Annotation

Предлагаемая читателю монография является прекрасным примером современной китайской теории экономического права и практики применения законодательных возможностей и научных рекомендаций. Ее несомненным достоинством являются полнота и комплексность исследования. В отличие от многих научных трудов, книга «Общая характеристика правового режима лизинга» в достаточной степени наполнена экономическим содержанием, что следует из предпринимательского существа финансовой аренды. Предназначена для аспирантов, преподавателей юридических вузов и юристов, работающих в сфере предпринимательского права.

- Ши Шулин, Юе Фейтао

- ПРЕДИСЛОВИЕ ПЕРЕВОДЧИКА

- ЗАПАД – ВОСТОК – ЗАПАД

- ГЛАВА 1

- § 1. История развития от аренды до лизинга

- § 2. Об изменениях правового режима в процессе развития аренды

- § 3. Понятие аренды и ее классификация

- § 4. Законодательная классификация аренды

- § 5. Неправовая классификация аренды

- § 6. Связь фундаментального понятия аренды и производных понятий

- § 7. Определение понятия аренды в разных странах

- ГЛАВА 2

- § 1. Особенности договора лизинга

- § 2. Сравнение договора лизинга с договором купли-продажи арендного имущества и договором аренды

- § 3. Определение договора лизинга как трехсторонней сделки по «Конвенции о международном финансовом лизинге»

- § 4. Существенные условия договора лизинга

- ГЛАВА 3

- § 1. Общие положения

- § 2. Лизингодатель как покупатель арендуемого имущества

- § 3. Права и обязанности продавца арендуемого имущества (поставщика)

- § 4. Отношения продавца и лизингополучателя

- § 5. Некоторые проблемы, связанные с договором купли-продажи арендуемого имущества

- ГЛАВА 4

- § 1. Общие сведения о кредитном лизинге

- § 2. Правовой режим кредитного лизинга в различных государствах

- § 3. Китайская практика кредитного лизинга

- ГЛАВА 5

- § 1. Основные положения системы бухучета

- § 2. Создание системы бухгалтерского учета лизинга

- § 3. Система бухучета в сфере лизинга в КНР

- ГЛАВА 6

- § 1. Виды налогов и налоговые льготы по лизинговым операциям

- § 2. Система налогообложения лизинга в Китае

- ГЛАВА 7

- § 1. Вещные права на предмет лизинга

- § 2. Право возврата предмета аренды

- § 3. Обеспечительные права в лизинге

- ГЛАВА 8

- § 1. Теоретические аспекты системы регистрации лизинга

- § 2. Система регистрации лизинга в различных государствах

- § 3. Система регистрации лизинга в Китае

- ГЛАВА 9

- § 1. Общие сведения о ценных бумагах и секьюритизации активов

- § 2. Система секьюритизации лизинговых активов

- § 3. Проблемы секьюритизации лизинговых активов в КНР

- ГЛАВА 10

- § 1. Общие сведения о факторинге

- § 2. Система лизингового факторинга

- ГЛАВА 11

- § 1. Общая характеристика лизинговых рисков

- § 2. Предупреждение системных рисков лизинговой сделки

- § 3. Предупреждение коммерческих рисков в лизинге

- ГЛАВА 12

- § 1. Теоретические основы управления арендой

- § 2. Подходы и методы управления арендой в различных государствах

- Примечания

Ши Шулин, Юе Фейтао

Общая характеристика правового режима лизинга

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ПРЕДИСЛОВИЕ ПЕРЕВОДЧИКА

Несмотря на то что настоящее издание именуется «Общая характеристика правового режима лизинга», содержание данной работы гораздо шире и глубже. Лизинг в настоящей монографии рассматривается не только с юридических, но и с экономических позиций, а также с точки зрения государственного управления в лизинговой сфере. При этом по данным направлениям проводится глубокое исследование и анализ лизинга, освещаются как частноправовые, так и публичные аспекты лизинговой деятельности.

Данное издание интересно прежде всего тем, что в нем раскрываются либо вовсе не известные современному российскому законодательству, либо недостаточно разработанные конструкции, такие как кредитный лизинг, лизинговый факторинг, секьюритизация лизинговых активов и т. д. Сравнение конструкций лизинговой сделки, существующих в различных государствах (в том числе в США, Канаде, Китае, Японии, Германии), большое внимание, уделяемое в данной работе международным лизинговым отношениям, а также практические рекомендации по заключению лизингового договора и предупреждению лизинговых рисков – все это позволяет данной работе быть актуальной не только для ученых-юристов, но и для предпринимателей, осуществляющих или планирующих начать свою деятельность в сфере лизинга. Немаловажное значение имеет и подробное освещение в работе таких вопросов, как регистрация, налогообложение и бухгалтерский учет лизинговых операций, а также проблем государственного регулирования в области лизинга на основе уроков мирового финансового кризиса 2008 г.

Работа написана коллективом китайских авторов, что предопределяет некоторые особенности содержания и перевода. Это касается, в частности, терминологии: понятия «лизинг» и «финансовая аренда» используются в большинстве случаев как равнозначные, а термин «аренда» может рассматриваться как в широком (как родовая категория по отношению к лизингу), так и в узком (как составная часть лизинговой сделки наряду с куплей-продажей) смысле.

В целом, несмотря на то что в данной работе проводится комплексное и глубокое исследование достаточно сложных проблем, книга изложена доступным языком, а предлагаемые авторами рекомендации по совершенствованию правового и экономического регулирования лизинговой сферы применительно к Китайской Народной Республике актуальны и для Российской Федерации. Это делает настоящее издание интересным широкому кругу читателей.

Антон Быков

ЗАПАД – ВОСТОК – ЗАПАД

(опыт юридической «поднебесной реинкарнации»)

Современная отечественная цивилистика и юридическая доктрина в целом не избалованы многообразием и числом актуальных переводных научных произведений иностранных авторов-правоведов. Немалое количество (преимущественно журнального варианта) англоязычных юридических текстов, реже – немецких и французских могут дать лишь известное несистемное представление (в основном в правоприменительной сфере) о достижениях и проблемах западноевропейской и североамериканской юридической мысли. Предлагаемая читателю монография «Общая характеристика правового режима лизинга» Ши Шулина и Юе Фейтао откроет для российских юристов настоящую цивилистическую terra incognita, обширную, уникальную, как знакомую, так и незнакомую.

Более полувека назад в Китае издавались советские учебники по праву, советские преподаватели учили в китайских университетах, китайские студенты изучали советское право в советских вузах. Позитивное китайское право строилось по образцам социалистического гражданского и иного законодательства. Затем – сорокалетняя «пропасть-пауза», политическая, экономическая, научная… Будущие юристы Поднебесной потянулись за знаниями в США, Великобританию, Японию. Английский язык, американское и европейское юридическое бытие, западно-прагматичное понимание права в китайском правосознании удивительным образом накладывались не только на многовековую даоистскую и конфуцианскую культуру, но и, как это ни парадоксально, на советскую социалистическую доктринальную и законодательную базу. Казалось бы, эти на глубоком научно-методологическом уровне не сочетаемые между собой составляющие современного экономического права КНР тем не менее выплеснулись в удивительную совокупность норм, которые обеспечили в том числе безусловный экономический феномен Китая. Исследование «Общая характеристика правового режима лизинга» о финансовой аренде – прекрасный образец современной китайской теории экономического права и практики применения законодательных возможностей и научных рекомендаций.

Представляется возможным отнести публикуемый труд к классическим научным произведениям китайских авторов последних десятилетий. Его отличает простота изложения, непременные исторический и правоприменительный аспекты. Причем ясные и однозначные положения, последовательность изложения, отсутствие характерных для германского и, увы, российского цивилистического подхода порой весьма остроумных наукообразных (иногда – сами из себя) умозаключений, внятные и применимые выводы отнюдь не умаляют действительно доктринальную ценность монографии. Сложные и всегда неоднозначные для российской науки гражданского права категории (например, вещный характер аренды, отобрание предмета лизинга и др.) рассматриваются исключительно в той мере, какая необходима для раскрытия специфики финансовой аренды. Освобожденная от генно-патологического противостояния цивилистической и предпринимательской концепции китайская правовая наука, ограничивая себя тем, что в российской теории именуется догматикой, блестяще справляется с главной научной правоведческой задачей: разъяснение законодательства, комментарий практики и выработка конкретных предложений и рекомендаций.

В отличие от большинства российских научных трудов книга «Общая характеристика правового режима лизинга» в достаточной степени наполнена экономическим содержанием, что следует не только из приобретенных на Западе новых традиций китайской юридической литературы, но и из предпринимательского существа финансовой аренды. Российская официальная наука гражданского права за пятнадцать лет присутствия в Гражданском кодексе главы о лизинге так и не изменила к последнему вежливо-холодное отношение объединившихся на элитарном просмотре эстетов к «случайному» здесь предпринимателю (на следующую эстетику все равно потребуются деньги).

Китайские юристы отнеслись к договору лизинга проще и практичней, сразу приняв его за юридическую данность, позволяющую решить экономический вопрос.

Несомненным практическим достоинством монографии являются ее полнота и комплексность. В нашей отечественной литературе крайне редко теоретико-правовые аспекты сочетаются с налоговой, иной фискальной и управленческой плоскостями. В представляемом исследовании финансовая аренда рассматривается во всех ее практических проявлениях, позволяющих правоприменителям «круговой обзор» юридической конструкции лизинга для надлежащей оценки правовых, экономических и иных предпринимательских рисков.

Трудности юридического перевода с китайского на русский научный язык, безусловно, повлекут определенный и, увы, неизбежный диссонанс с отечественным понятийным материалом. Надеемся, что погрешности перевода не заслонят достоинств монографии, одной из первых в истории отечественной цивилистики переведенной с китайского на русский (а не наоборот), и значении самого издания, открывающего новую общую страницу в российско-китайской Книге Права.

Институт частного права выражает искреннюю благодарность редакторам издания и переводчику настоящей монографии Антону Быкову, сумевшему не только донести до читателя национальные юридические тонкости первоисточника, но и сохранить китайский характер произведения и индивидуальность его авторов.

Сергей Степанов,

доктор юридических наук, профессор,

почетный профессор Пекинского

объединенного университета (КНР)

ГЛАВА 1

ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ЛИЗИНГА: ВВЕДЕНИЕ

§ 1. История развития от аренды до лизинга

I. Аренда на начальных этапах

Если то, что одна сторона передает право владения, пользования и извлечения доходов от использования определенного имущества (узуфрукт), а другая сторона уплачивает арендную плату и несет ответственность за возвращение имущества в определенный срок, считать основными признаками торговой сделки, определяющими ее содержание, то история договора аренды насчитывает уже более 4000 лет.

Имеющиеся результаты исследований большого количества древних записей, касающихся данной темы, позволяют считать, что аренда берет свое начало около 2000 г. до н. э. на территории Древнего Вавилона в низовьях реки Евфрат. В те времена эту местность использовали шумеры для производства разнообразной продукции, процветала торговля, высокой степени развития достигли торговые пути. Таким образом, были созданы условия для активного развития коммерческого кредита, арендных отношений^1. Население Древнего Вавилона того времени весьма активно использовало для целей аренды землю. Существовавшие среди местного населения отношения по поводу земли формировались в довольно совершенные договоры аренды. Площади арендуемой земли были небольшими, арендная плата в основном взималась в натуральной форме, в ее качестве могла выступать достаточно разнообразная продукция. Субъектами отношений по аренде земли в основном являлись свободные (вольные) граждане, чиновники органов власти всех уровней, военные командующего состава, представители духовенства, а также зажиточные слои населения. Попеременно выступая в качестве арендаторов, все вышеперечисленные категории активно участвовали в арендных отношениях. Но несмотря на достаточно совершенный режим аренды земли, сложившийся в то время, общественный строй все еще оставался рабовладельческим^2.

Впоследствии записи, касающиеся аренды, очень часто обнаруживались в относительно высокоразвитых торговых регионах. Например, выдающийся вклад внесла древняя цивилизация финикийцев, около 1400 г. до н. э. располагавшаяся на западном (Прим. А.Б.: в тексте, видимо, присутствует опечатка, так как финикийцы располагались на восточном побережье) побережье Средиземного моря и осуществлявшая морскую торговлю на арендованных кораблях; в 551 г. до н. э. царь Вавилона поощрял освоение невозделанных земель при помощи договоров аренды, тексты которых даже вырезались на каменных плитах. В появившихся в 449 г. до н. э. древнеримских «Законах 12 таблиц» содержались следующие записи: если при аренде скота для принесения жертвы богам арендатор не уплатил арендную плату, кредитор имеет право осуществить захват имущества должника»3. В 1278 г. (Прим. А.Б.: опечатка – следует исправить на 1248 г.) некий итальянец по имени Бонфис Манганелла для участия в Седьмом крестовом походе арендовал доспехи, заплатив арендную плату, равную 25 % стоимости доспехов, и т. д.

Согласно данным исторической литературы, арендные сделки в Китае возникли в княжестве Цинь в эпоху правления династии Чжоу. В поздний период правления династии Чжоу уже существовали отношения по поводу аренды земли, вскоре появился договор аренды. В соответствии с договором аренды арендатор платил арендодателю арендную плату, установленную условиями договора аренды. С приходом эпохи династии Тан действие аренды широко распространилось на здания и иное имущество. Такой порядок существовал вплоть до окончания эпохи феодализма.

Аренда, возникавшая в различные исторические эпохи древности в различных государствах и регионах, развивалась в каждом из них обособленно, при отсутствии следов взаимодействия и взаимного влияния. Это свидетельствует о том, что возникновение аренды имело ярко выраженный самопроизвольный характер, обусловленный неизбежным увеличением уровня производимой продукции в связи с прогрессом уровня материального производства и экономики. Именно на основе аренды и сформировались однажды основанные на договоре доверительные отношения двух заинтересованных лиц, нуждавшиеся в регулировании с помощью таких категорий, как, например, арендуемое имущество, арендная плата, срок аренды, поручительство, способы правовой защиты при нарушении договора и т. д. Поэтому договор придал аренде одновременно характер формально определенного, двустороннего правоотношения. Обоюдный двусторонний характер выступает предпосылкой возникновения фидуциарных отношений, основанных на доверии и обязательном подчинении закону.

В условиях недостаточности имеющихся сведений, содержащихся в исторических документах, ученые спорят, имело ли место в древности западное влияние на правовой режим договора аренды в Древнем Китае. Ху Леуюань и Фэн Чжоухуэй полагают, что древнекитайское договорное право для регулирования отношений по аренде заимствовало положения римского частного права. Это влияние полностью прекратилось лишь по прошествии эпохи династии Тан и охватывало не только содержание договора, но и правовые категории, например, термин «обычная аренда»4. Сю Чжунмин, напротив, считает, что древнекитайское договорное право времен династии Тан развивалось самостоятельно и независимо, арендные отношения прогрессировали на основе исторического и социально-экономического развития полностью обособленно, без какого-либо влияния римского частного права^5. Несмотря на продолжающуюся по сей день научную полемику относительно того, имело ли место западное влияние на арендные отношения в Древнем Китае, можно признать как минимум два нижеприведенных положения:

1) аренда, независимо от того, возникла она в Китае либо в иностранных государствах, имеет долгую историю;

2) при возникновении аренда сразу же подверглась корректировке со стороны договорного права. Это свидетельствует о том, что аренда – вид договорных отношений.

II. Аренда в Новое время

Сопровождаемая промышленным переворотом, возникновением и развитием производственных капиталистических отношений аренда вступает в новый период. Промышленный переворот разрушил существовавший ранее тип производства, специализация производства и применение новых технологий освободили производительные силы, ускорилось общественное разделение труда, намного увеличились ассортимент и количество товара, были созданы условия для широкомасштабного общественного производства. В соответствии с экономическими условиями того времени произошли изменения в назначении аренды. Основным назначением уже не могло быть удовлетворение отдельных, индивидуальных интересов. Аренда претендовала на важную функцию удовлетворения потребностей массового производства.

Начавшийся в XVIII в. промышленный переворот привел к ряду важных преобразований в мировой экономике. Изобретение и использование производственного оборудования – паровая машина, двигатель внутреннего сгорания, текстильная машина, ткацкий станок – способствовали возникновению главных отраслей промышленности: стальной, каменноугольной, электрической, нефтяной. Изобретение и широкое применение новых видов транспортных средств – паровоз, автомобиль, пароход, самолет – значительно увеличили объем и скорость международных экономических отношений; изобретение телеграфа, радио и телефона повысило информационно-телекоммуникационные возможности человечества. Вышеуказанные преобразования намного повысили производительность, человечество создавало богатства, прогресс экономики открыл широкие возможности и позволил производить продукцию в больших масштабах и более дорогую путем создания специализированных предприятий и узкой специализации труда. Это способствовало изменению назначения аренды от сугубо потребительского к обслуживанию потребностей производства.

В соответствии с изменением потребностей в ходе промышленного переворота машины (Прим. А.Б.: имеются в виду механизмы), поезда, железнодорожные пути – производственное оборудование изо дня в день становилось все более важным объектом аренды. Принято считать, что аренда Нового времени, первоначально возникнув в Англии, постепенно распространилась по всему миру. «В период с 1836 по 1849 г. одна ветка Лондонской железной дороги – Лондон – Гринвич – в течение 8 лет арендовалась Юго-Восточной железнодорожной компанией. Железнодорожный магнат Джордж Хадсон с помощью аренды сосредоточил в своих руках контроль над несколькими железнодорожными компаниями. К 1867 г. в Англии покупка в рассрочку (Прим. А.Б.: аренда с последующей покупкой) транспортных средств уже достигла 3164 единиц, кроме того, аренда без опциона на покупку (Прим. А.Б.: без права последующей покупки за фиксированную цену) – 343 единиц. В 1919 г. 80 % английских обувных фабрик заключили долгосрочные договоры аренды транспортных средств с одним машиностроительным заводом»6. Впоследствии аренда помогала прочим государствам одному за другим становиться индустриальными державами, например, в 1877 г. телефонная компания Белла начала арендовать в США телефонное оборудование, что позволило США также вступить в эпоху аренды Нового времени.

Специфика аренды Нового времени проявляется в арендном имуществе. Первоначально в качестве арендуемого имущества выступало главным образом недвижимое имущество, которое использовалось в личных целях и для ведения личного хозяйства. Арендуемое имущество в Новое время имеет следующие особенности:

1) арендуемое имущество в основном движимое, а не недвижимое;

2) арендуются в основном средства производства, а не средства существования;

3) арендуются главным образом вещи, определяемые родовыми признаками, а не индивидуально-определенные вещи;

4) арендуются преимущественно вещи для долговременного использования по высокой цене, а не дешевый товар низкого качества.

В Новое время изменилась цель аренды. Если первоначально главной целью аренды было удовлетворение арендатора лично или потребностей его семьи, то главная цель аренды в Новое время – обслуживание производства арендатора, потребностей хозяйства и товарообмена. Исходя из этого аренда в Новое время приобрела торговый характер.

III. Современная аренда – формирование понятия лизинга

Современная аренда имеет особые промышленные черты. Это проявляется главным образом в следующем: специализация арендодателя, соединение аренды с финансированием, развитие коммерциализации, активная меновая торговля и т. д. Современная аренда возникла в 50-е г. ХХ в. Именно тогда аренда соединилась с финансированием, а также возникла специализированная, независимая предпринимательская аренда.

В 1952 г. владелец одного калифорнийского предприятия пищевой промышленности Шонфельд получил крупный производственный заказ на поставку товара (индент), однако сначала ему нужно было закупить оборудование – лишь увеличение объемов производства могло способствовать своевременному выполнению обязательств по поставке товара. В условиях нехватки денежных средств для единовременной закупки всего оборудования он предложил поставщику новую модель сделки: взять в аренду оборудование для развития производства, а в конечном итоге выкупить оборудование по остаточной стоимости. Таким способом он достал нужные средства. Новый тип сделки разрушил имевшуюся ранее модель стоимости арендованного имущества. Это не сопровождалось существенными изменениями в законе, что позволило аренде достичь эффекта аналогичного покупке в рассрочку: соблюдались интересы продавца без ущерба для оборудования, и одновременно получалось разрешение производителя. В результате осуществления этой сделки Шонфельд увидел новые возможности для бизнеса, при этом он осознавал: приобретение большой части арендованного имущества вплоть до приобретения всего имущества в целом по потребительской стоимости, используемой для целей аренды, может иметь больший рыночный потенциал по сравнению с одноразовым приобретением права собственности. Это не только устранит сложную проблему поиска средств на покупку оборудования, но и откроет новый способ финансирования. В результате Шонфельд вложил капитал в организацию и строительство первой в мире компании, занимающейся современной арендой, – Американской лизинговой компании. Эта компания, удовлетворяя спрос клиентов на приобретение оборудования в долгосрочную аренду, добилась успеха, что стимулировало подобные капиталовложения, вследствие чего американские лизинговые компании стали появляться, как грибы после дождя, и также стремительно росло число подобных компаний в других странах: в конце 1950-х гг. в Западной Европе, в 1960-е гг. в Японии, с 1970-х гг. в развивающихся странах, сегодня аренда уже имеет глобальное значение для промышленного развития. Согласно статистике, в 1998 г. общий объем оборота по лизинговым сделкам в мире достиг уже более 432 млрд долларов США, и с каждым годом наблюдалась тенденция увеличения^7. Сегодня аренда воссоединилась с финансированием, появился новый тип аренды – финансовая аренда.

Возникновение финансовой аренды стало отправной точкой для зарождения специализированных лизинговых компаний. Шонфельд впервые создал эту модель лишь для решения собственной проблемы нехватки денежных средств, он не пытался получить кредитование у финансовых организаций, а искал непосредственно производителя. Если в это время спрос на оборудование производителя высокий, большое количество заказов на поставку, он не согласится продать это оборудование посредством аренды. Поэтому арендатор непосредственно финансировал производителя на определенных условиях, при недостаточности средств для поддержания воспроизводства или накоплении большой партии продукции производителем он сразу же искал покупателя. В итоге покупка товаров партиями с использованием аренды не отвечала интересам производителя, нельзя было рассчитывать на выполнение функций арендодателя. Это хорошо понимал Шонфельд. Он видел и потребности арендатора, и проблемы производителя, в результате он решил стать посредником между производителем оборудования и потребителем при помощи создания предоставляющей финансирование лизинговой компании, которая будет связующим звеном между производителем и потребителем. Неважно, достаточно ли у потребителя средств для покупки оборудования, лизинговая компания купит оборудование вместо него и потом сдаст ему в аренду; не проблема, если производитель желает продать свое оборудование, но не хочет продавать в кредит, – лизинговая компания выплатит за потребителя полную стоимость. Таким образом, лизинговые компании ускорили рыночные отношения и в то же время уменьшили бремя финансирования сторон, непосредственно участвующих в отношениях. Это отвечало интересам и государства, и народа, поэтому финансовая аренда сразу же после возникновения была принята рынком, а также очень быстро распространилась по всему миру.

Финансовая аренда способствовала объединению финансового капитала с промышленным капиталом. Финансовый капитал обычно поступает в сферу реальной экономики путем прямых инвестиций или посредством кредитования. Финансовая аренда позволяет финансовому капиталу сначала поступить в лизинговую компанию, выступающую в качестве посредника, а затем вместе со средствами лизинговой компании в реальную экономику. При этом рентабельность финансового капитала взаимосвязана с арендой, иными словами, причиной поступления финансового капитала является не только опора на кредит лизинговой компании, но и учет кредита арендатора. На сегодняшний день целый ряд крупных коммерческих банков Китая проявляют большой интерес к образованию лизинговых компаний. Думается, что именно с помощью этих компаний можно открыть новые области для финансового капитала.

Современная аренда покончила с первоначальным принципом «вы можете арендовать только то, что есть у меня», изменив его на «то, что вы хотите взять в аренду, я куплю для вас». В этом изменении отчетливо проявляется финансовая цель лизинга. Аренда, существовавшая до появления лизинга, не имела условий для того, чтобы арендодатель финансировал арендатора, поэтому, с одной стороны, арендодатель сдавал в аренду свое собственное, а не специально приобретенное имущество, с другой стороны, арендатор также не мог рассчитывать на долгосрочное владение и пользование арендованным имуществом. Напротив, по условиям лизинга, с одной стороны, арендодатель приобретает для арендатора подлежащее сдаче в аренду имущество и при этом не может рассчитывать на самостоятельное использование этого имущества или сдачу его третьим лицам, с другой стороны, арендатор получает новые вещи, полностью удовлетворяющие его потребности, и обычно для долгосрочного использования. В связи с этим появление лизинга повлекло за собой несколько новых правовых вопросов, например: имеет ли сделка, облаченная в форму лизинга, торговый характер? Если да, то это окажет влияние, например, на бухгалтерский учет, налогообложение и создаст целый ряд других вопросов. Для решения этих вопросов государства одно за другим приняли соответствующие законы, усиливающие правовую регламентацию лизинга и превентивные меры во избежание возможного обхода других законов.

§ 2. Об изменениях правового режима в процессе развития аренды

I. Наем и аренда

Изменение концепции аренды восходит к вышеописанным трем эпохам ее возникновения и развития. С момента ее возникновения сформировалась первая сторона (арендодатель), передающая владение, пользование определенным имуществом, а также узуфрукт, и другая сторона (арендатор), чьей основной обязанностью является внесение арендной платы. По сравнению с куплей-продажей, при которой экономическая стоимость имущества передается полностью, при аренде передается лишь часть экономической стоимости. Право собственности на арендное имущество в течение всего срока аренды принадлежит арендодателю. Арендатор распоряжается имуществом только теми способами, которые оговорены в контракте, иначе он будет отвечать за его нарушение. В течение срока аренды арендодатель и арендатор поддерживают фидуциарные отношения на основании условий договора и предписаний закона.

Концепция аренды на начальных этапах сформировалась, когда товарное хозяйство не было еще процветающим, и видов имущества, пригодных для аренды, было не так много. Первоначально предметом аренды были в основном естественные природные ресурсы, находившиеся в чьей-то личной собственности, и предметы общего пользования, как, например, земля, доспехи и т. д. Обычно люди сдавали в аренду неиспользуемую или избыточную собственность, а основной целью арендатора было удовлетворение личных или же семейных потребностей. Даже если понимать аренду как способ удовлетворения потребностей, то, говоря серьезно, первоначальный акт аренды соответствует тому, что сейчас называется наймом. Таким образом, аренда и наем являются двумя разными понятиями. Поэтому можно говорить о двух разных пониманиях этих категорий.

Первое понимание подразумевает, что аренду можно разделить на два вида: гражданскую и экономическую. Потребительская аренда входит в состав гражданской аренды. Аренда, используемая в торговых целях, относится к экономической аренде.

Второе понимание подразумевает, что аренда – это вид сделки, развившийся на основе найма.

Но если анализировать содержание сделки и отношения между заинтересованными лицами, то между наймом и арендой нет существенных отличий, это просто разные воплощения одной идеи. Если обособлять наем, то его и аренду можно считать двумя различными понятиями; если же принимать их за единое целое, то аренда была бы более широким понятием. Мы придерживаемся той точки зрения, что, исходя из четкого понимания исторических причин аренды, можно разграничить аренду и наем. Но чтобы усвоить понятие аренды, необходимо относиться к найму как к ее части.

II. Производственная и потребительская аренда

В период Новой истории аренда стала воплощать производственную форму, т. е. превратилась в аренду имущества с целью извлечения прибыли. Производственный и потребительский виды аренды имеют следующие основные отличия.

1. Различие в арендуемом имуществе.

Потребительский вид подразумевает аренду имущества, которое в процессе использования приносило бы прямую пользу личности или семье. Производственный вид предполагает аренду имущества, которое в процессе использования приводило бы к производству материалов, товаров, например, производственное оборудование, крупногабаритный транспорт и т. д.

2. Различный статус арендатора.

При потребительской аренде арендатором преимущественно является физическое лицо, а при производственной – компания или иная хозяйственная организация.

3. Различные цели аренды имущества.

Аренда в потребительских целях должна удовлетворять личные или коллективные интересы и потребительские запросы. Производственная аренда удовлетворяет производственные потребности организаций, главной целью ее является извлечение прибыли.

4. Различные сроки аренды.

Срок потребительской аренды достаточно короткий, в процессе аренды расходуется только небольшая часть экономической стоимости арендуемой вещи. Срок производственной аренды достаточно длинный, причем в процессе аренды можно потратить большую часть экономической стоимости арендуемой вещи или даже всю ее стоимость.

5. Различие в многократности аренды.

При потребительской аренде, для того чтобы окупить себестоимость арендного имущества, необходимо сдавать это имущество в аренду много раз. В производственной же иногда хватает и одного раза.

В Новое время, из-за того что производитель, будучи арендодателем, предоставляет арендатору кредит, арендаторы могут избежать сбора большого количества денежных средств для покупки оборудования, а выгоду от использования данного оборудования вносить в качестве арендной платы. Обеим сторонам удается удовлетворить все новые и новые потребности производства и тем самым добиться большого успеха.

III. Лизинг как основная форма современной аренды

Современная аренда как продукт инновационного развития аренды Нового времени имеет ярко выраженный финансовый характер. Вследствие того, что:

во-первых, современная аренда из неупорядоченной сделки превратилась в источник доходов, производители теперь не играют роли арендодателя, так как существуют специализированные лизинговые компании;

во-вторых, арендатор превратил аренду в своеобразную замену покупки, он сам выбирает арендуемое имущество, приобретает его в долгосрочную аренду, а также покупает его по остаточной стоимости;

в-третьих, арендатор использует аренду как замену прямого финансирования, а также просит арендодателя приобрести то имущество, которое он сам выбирает. Таким образом, в процессе осуществления лизинга сформировались отношения трех сторон: лизингодателя, лизингополучателя и производителя.

Современная специализация и финансовый характер аренды открыли новые перспективы и широкие возможности для ее развития.

Лизинговые компании выступают в качестве профессиональных арендодателей, которые не только могут быть связующим звеном между производителями и потребителями, но и могут играть роль кредитора, а также финансировать покупку имущества с целью его дальнейшей сдачи в аренду потребителям. В современной аренде производитель перестал играть роль арендодателя, но все также является поставщиком товаров для целей аренды, а также контактирует с арендодателем и арендатором. Лизинговые компании, выступая в качестве арендодателя, обязаны решать вопросы финансирования арендатора, арендатор вступает в арендные отношения только для того, чтобы владеть предметом аренды.

Резюмируя вышесказанное, аренду в первоначальном ее проявлении можно назвать наймом, аренду в период Нового времени будем называть производственной, современную производственную аренду – лизингом. Возникновение современной аренды ничуть не отрицает существования в структуре аренды Нового времени и аренды в первоначальном ее проявлении, а демонстрирует постепенное развитие и совершенствование системы аренды.

§ 3. Понятие аренды и ее классификация

I. Сложное понятие аренды

История аренды показывает, что в процессе своего развития она из частного явления превратилась в системное, что привело к тому, что мы достаточно точно представляем этапы ее формирования. На основе этих знаний можно определить научное содержание понятия аренды.

Хотя аренда – это процесс, долгое время осуществляющийся в экономике, а также сохранивший в течение этого времени свое основное содержание, но, исходя из нужд правовых и экономических стандартов, в реальности появлялись нормы, по-разному объясняющие некоторые ее особенности. Это сделало понятие аренды сложнее, можно легко столкнуться с неправильным его пониманием. Поэтому чтобы точно определить его суть, необходим тщательный анализ.

II. Договор аренды и договор финансовой аренды как два различных понятия

1. Положения китайского договорного права.

Для понимания содержания аренды с правовой точки зрения необходимо опираться на некоторые правила «Договорного права КНР» (далее – «Договорное право»). «Договорное право» считает аренду одним договором, а лизинг – договором, отличным от аренды. Их различия отражаются в положениях гл. 13 и 14.

1. Договор аренды.

Согласно ст. 212 гл. 13 «Договорного права», «договор аренды – это соглашение, по которому арендодатель передает право на использование арендуемого имущества и получение от него выгоды арендатору, а арендатор платит арендную плату».

Арендодатель:

A. Главное право: получать арендную плату.

B. Главная обязанность: передать арендуемое имущество арендатору.

Арендатор:

A. Главное право: использовать арендуемое имущество и получать от него выгоду.

B. Главная обязанность: платить арендную плату.

2. Договор лизинга.

Согласно ст. 237 гл. 14 «Договорного права», «Договор лизинга – это соглашение, по которому лизингодатель предоставляет в пользование лизингополучателю выбранное им имущество, а лизингополучатель уплачивает лизинговые платежи».

Лизингодатель:

A. Главное право: получать лизинговые платежи.

B. Главная обязанность: предоставить в распоряжение лизингополучателю то имущество, которое выбрал последний.

Лизингополучатель:

A. Главное право: использовать арендованное имущество, получать от него выгоду.

B. Главная обязанность: платить лизинговые платежи.

Основная идея вышеизложенных положений «Договорного права» заключается в следующем.

Существуют различные виды аренды, необходимо разграничивать аренду и лизинг, а также определить различие в правах и обязанностях сторон этих договоров. Нельзя путать эти два понятия, но «Договорное право» может лишь в общих чертах определить их особенности, детально отношения между двумя сторонами сделки устанавливают сами стороны.

В том, что сказано выше, проявляется только одно отличие аренды от лизинга: в договоре лизинга лизингополучатель имеет право выбора арендуемого имущества, в договоре аренды такое правило не предусмотрено. Это положение можно считать простым критерием для различения двух понятий. Лизинг сохранил в себе суть аренды, но в то же время право выбора у лизингополучателя привело к тому, что лизингодатели начали предоставлять кредит. Суть этого кредита заключается в предоставлении арендуемого имущества, получения за него арендной платы. Это и является отличием лизинга.

Основываясь на классификации аренды, представленной в «Договорном праве» и в соответствии с основополагающими правилами лизинга, на десятой сессии ВСНП планировалось принять проект «Закона КНР о лизинге» (третий раз предложения об изменении этого проекта были высказаны в ноябре 2006 г.). Этот законопроект превратил лизинг в достаточно независимую систему. Его содержание сохранило суть «Договорного права», но разъяснило статус лизингодателя: «Под лизингом в настоящем законе понимается сделка, в соответствии с которой лизингодатель передает лизингополучателю имущество, приобретенное у поставщика на основании выбора данного поставщика и имущества лизингополучателем, а также получает лизинговые платежи» (ст. 2). Этот законопроект также устанавливает, что лизингополучатель имеет право выбора арендуемого имущества и поставщика, но в рамках лизинговых отношений.

2. Правила УНИДРУА.

В международном праве положения, связанные с концепцией лизинга, впервые появились в рамках деятельности Международного института унификации частного права (UNIDROIR)8. Проект, разработанный данной организацией – «Конвенция о международном финансовом лизинге», – вступил в силу 1 мая 1995 г. Его первая статья четко определяет содержание лизинга. «Лизинг – это сделка, в которой «одна сторона (лизингодатель) заключает по спецификации другой стороны (лизингополучателя) договор (договор поставки) с третьей стороной (поставщиком), в соответствии с которым лизингодатель приобретает комплектное оборудование, средства производства или иное оборудование (оборудование) на условиях, одобренных лизингополучателем в той мере, в которой они затрагивают его интересы, и заключает договор (договор лизинга) с лизингополучателем, предоставляя ему право использовать оборудование взамен на выплату периодических платежей».

Эта конвенция дала достаточно детальное определение лизингу, а также показала, что содержание лизинга имеет общие черты с договором купли-продажи и договором аренды, определила отношения трех сторон: лизингодателя, лизингополучателя и поставщика. Однако по сути лизинг имеет природу аренды.

УНИДРУА уже долгое время прилагает усилия для того, чтобы сделать частную торговлю главным фактором развития в сфере международной аренды. Институт не только надеется на помощь правительств стран-участниц в этом вопросе, но и сам принимает ограниченное участие. Например, чтобы стимулировать унификацию законодательства, связанного с арендой, во всех этих странах, УНИДРУА создал «Модельный закон о лизинге» (2008 г.). В вышеупомянутом законопроекте в рамках торгового лизинга (Commercial lease) определялись понятия аренды и лизинга: «Аренда – это сделка, в рамках которой одно лицо предоставляет за плату другому лицу право владения и пользования имуществом на определенный срок»; «Лизинг – договор аренды с обязательством (или без обязательства) приобрести в собственность все имущество или его часть, имеющий следующие особенности: (1) арендатор выбирает имущество и поставщика; (2) арендодатель приобретает имущество в связи с договором аренды, и поставщик осведомлен об этом факте; и (3) арендные или иные платежи, подлежащие уплате по договору аренды, рассчитываются с учетом или без учета амортизации всей или значительной части стоимости вложения арендодателя». Если все государства смогут на основе данного модельного закона создать собственное лизинговое законодательство, это создаст еще более благоприятные условия для международного лизинга. На самом деле модельный закон не содержит жестких требований. Их всего несколько.

Первое – разделение аренды в сфере торговли на обычную аренду и лизинг.

Второе – в процессе лизинга лизингодатель может окупить большую часть своих инвестиций или же окупить их полностью.

Третье – лизингополучатель утверждает арендуемое имущество и поставщика.

Четвертое – по истечении срока лизинга лизингополучатель может выбирать, выкупать или не выкупать имущество.

Если сравнивать с «Договорным правом КНР», данный модельный закон более детально и четко описывает суть лизинга.

Во-первых, право выбора лизингополучателем арендуемого имущества не является единственным критерием для определения лизинга. Арендуемое имущество в лизинге может выбираться лизингополучателем, а может и не выбираться. Лизингополучатель, безусловно, обладает правом выбора арендуемого имущества, но он может отказаться от этого права и положиться на выбор лизингодателя. Если выбор остается за лизингополучателем, то вопрос о принадлежности данной сделки к финансовой аренде решается исходя из других условий.

Во-вторых, поставщик знает, что лицо, которое будет пользоваться продаваемым им имуществом, не является покупателем (т. е. лизингодателем), а является третьей стороной (лизингополучатель). Производитель должен знать, что использовать продаваемое им имущество будет лизингополучатель, для того чтобы производитель, передавая товар лизингополучателю, также брал на себя обязательства по отношению к лизингополучателю по поводу гарантии качества товара, а также сервисного обслуживания.

В-третьих, арендная плата должна быть такой, чтобы лизингодатель смог возместить всю стоимость арендуемого имущества или же ее часть. То, что договор лизинга должен обеспечить окупаемость всех инвестиций лизингодателя или большую их часть, является важным критерием лизинга. Если после однократной аренды можно возместить лишь небольшую часть инвестиций и для возвращения большей части или всей стоимости требуется многократная сдача в аренду, то в случае наличия лишь одного лизингополучателя лизинг не будет приносить выгоды.

Поэтому модельный закон УНИДРУА (2008 г.) более детально осветил обстоятельства лизинга, его положения, касающиеся формы и сущности лизинга, соответствуют тенденциям, предлагаемым международным сообществом.

III. Аренда в широком смысле

Как говорилось выше, национальное право КНР предполагает наличие двух понятий – аренды и лизинга, а международное право подразумевает наличие трех понятий – экономической аренды, аренды и лизинга. Лизинг, безусловно, имеет коммерческую природу, это не оспаривается ни законодательством КНР, ни международным сообществом. А вот аренда понимается по-разному. В «Договорном праве» закреплено, что аренда включает в себя и гражданскую аренду, и коммерческую, так как этот закон не исключает использование аренды в некоммерческих целях, например, в личных и семейных. Модельный закон УНИДРУА ограничивает аренду коммерческим использованием, исключая гражданское использование. Кроме того, в проекте «Закона КНР о лизинге» к фундаментальному понятию аренды относится категория операционной аренды^9.

В итоге можно вывести следующие положения из законодательного определения аренды.

Первое: арендодатель передает в использование арендатору имущество с целью получения последним выгоды при условии уплаты им арендной платы.

Второе: аренду можно разделить на гражданскую и экономическую; гражданская используется в личных и семейных целях, а экономическая – в целях получения прибыли.

Третье: экономическая аренда делится на лизинг и операционную аренду. Лизинг заключается в покупке лизингодателем имущества у поставщика на основе выбора лизингополучателя и в передаче лизингополучателю этого имущества в пользование при условии уплаты им арендной платы. Под операционной арендой понимаются другие виды экономической аренды, отличные от лизинга.

Четвертое: закон не определяет другие виды аренды, поэтому они не входят в законодательную классификацию, а относятся лишь к неюридической.

§ 4. Законодательная классификация аренды

I. Установленная законом классификация аренды

Самое важное в законодательной классификации аренды, на основе которых можно определить, является эта сделка арендой или нет, – это отношения между сторонами, а также требования контроля и защиты. Но отношения сторон в сделках, соответствующих фундаментальному понятию аренды, не могут быть регламентированы нормами одного закона, поэтому требуется деление аренды на гражданскую и экономическую. Что касается экономической аренды, то, учитывая условия финансирования и различные отношения между заинтересованными лицами, она делится на операционную аренду и лизинг.

II. Гражданская и экономическая аренда

На основании вышеупомянутой классификации встает вопрос, является ли наем разновидностью аренды. Наем относится к гражданской аренде, а она, в свою очередь, относится к аренде, используемой в неэкономических целях. Гражданская аренда не имеет особых требований налогового и бухгалтерского учета, а также не нуждается в специальном регулировании. Нужно лишь, чтобы арендодатель и арендатор удовлетворяли условиям арендной сделки. Отношения гражданской аренды обычно опираются на положения гражданского законодательства, принятие специальных законов требуется в редких случаях. Развитие гражданской аренды возможно без вмешательства извне.

Экономическая аренда по сути очень похожа на гражданскую, но в аспектах, касающихся сторон договора аренды, цели, налогообложения, бухгалтерского учета, контроля и т. д., существенно отличается от аренды гражданской. Необходимы принятие специального законодательства и организация надлежащего контроля. Важной причиной деления экономической аренды на операционную и лизинг является не только то, что в экономичной аренде существуют различные права и обязанности арендодателя и арендатора, но и необходимость государственного контроля экономической деятельности.

III. Операционная аренда и лизинг

Операционная аренда и лизинг относятся к экономической аренде. Заслуживает особого внимания то, что для классификации экономической аренды применяются различные правила бухгалтерского учета. Например, в соответствии со ст. 5 и 6 «Международного стандарта финансовой отчетности № 17» (в ред. 1997 г.) классификация экономической аренды «опирается на то, в какой степени риск и доходы, связанные с правом собственности на арендованное имущество, делятся между арендодателем и арендатором». «Если существенным условием договора аренды является передача всех рисков и выгод, связанных с владением имуществом, аренда должна быть квалифицирована как лизинг; если для договора аренды не является существенным передача рисков и выгод, связанных с владением активом, то договор должен быть отнесен к операционной аренде». Таким образом, классификация экономической аренды на операционную и лизинг зависит от последствий сделки, а также от формы договора. Основываясь на мнении американского эксперта по аренде Судхира Амембала, основным признаком операционной аренды является, «во-первых, то, что по истечении срока аренды арендатор может вернуть оборудование арендодателю и, во-вторых, все обслуживание, которое предлагает арендодатель [полный спектр услуг и единая закупка (one-stop-shopping)], предоставляемое арендодателем, очень удобно для арендатора. Если рассмотреть это на примере компьютера, то предоставление программного обеспечения, установка, техническое обслуживание и обучение включаются в одну сделку»10. Различие операционной аренды и лизинга в отношении бухгалтерских операций заключается в разграничении обязанностей между арендодателем и арендатором по ведению бухгалтерского учета и ответственности за него.

IV. Влияние публичного и частного права на различие в определении операционной аренды и лизинга

Приведенные выше правила бухгалтерского учета операционной аренды и лизинга определяются публичным правом. Это сделано для того, чтобы продемонстрировать различный характер сделок и рационально управлять процессом аренды. Что касается частного права, разграничение операционной аренды и лизинга должно основываться на определении прав и обязанностей заинтересованных лиц.

На самом деле «Договорное право КНР» и соответствующие международные договоры признают важным критерием разграничения операционной аренды и лизинга права и обязанности сторон договора. Аренда представляет собой договорные отношения, в которых арендодатель передает право на использование имущества и узуфрукт, а арендатор платит за это арендную плату. Лизинг – это отношения трех сторон: лизингодателя, лизингополучателя и поставщика, урегулированные договором лизинга и договором поставки. В соответствии с законом коммерческая аренда необязательно имеет финансовое содержание, а для лизинга это обязательно.

Таким образом, в публичном и частном праве существуют разные критерии для классификации экономической аренды. Эти критерии иногда конфликтуют между собой, например, в соответствии с договором аренды риск и стоимость арендуемого имущества берет на себя лизингополучатель, но в содержании договора отсутствует требование финансирования. Чем будет являться такая форма: операционной арендой или лизингом? И наоборот: в условиях, соответствующих законодательному определению лизинга, если риск и выгода не достигают определенной пропорции, будет являться такая аренда лизингом или операционной арендой? На практике, разрешая конфликт этих критериев, необходимо учитывать следующие факторы.

1. Каждый вид критериев имеет собственное назначение.

Критерии частного права используются для определения характера отношений между сторонами лизинговой сделки для решения вопроса, какие положения применять. Критерии публичного права используются для установления способа бухгалтерской отчетности, а также уплаты налогов.

2. Разная сфера применения данных критериев.

В судебном разбирательстве по спору между сторонами договора аренды суд использует критерии частного права, при возникновении спора по вопросам нарушения бюджетного законодательства или норм налогового права суд пользуется критериями публичного права. Стороны заключают договор и устанавливают вид и характер отношений, основываясь на положениях договорного права. Параллельно в соответствии с бухгалтерскими правилами и налоговым законодательством они ведут бухгалтерию и уплачивают налоги, а финансовые и налоговые органы, руководствуясь соответствующими нормами, выполняют функции контроля аренды.

3. Различные источники данных критериев.

Одни появились с целью социально-экономического управления нормами публичного права, другие – с целью регулирования отношений между сторонами сделки посредством частного права.

4. Публичное право делает упор на суть сделки, а частное – на форму.

В публичном праве критерии классификации операционной аренды и лизинга являются достаточно четкими, в частном праве данные критерии по причине диспозитивных отношений между сторонами достаточно сложно определить.

V. Неодинаковое понимание вследствие различий в критериях классификации аренды

Наличие разных критериев классификации аренды приводит к разному ее пониманию не только в юридических, но и в экономических кругах. Некоторые ученые считают, что все лизинговые компании имеют дело с лизингом вне зависимости от того, есть ли в содержании договора требование арендатора получить кредит от арендодателя. Данная точка зрения подчеркивает требования публичного права к лизингу. Другие ученые полагают, что нельзя смешивать операционную аренду и лизинг, потому что первое является обычной коммерческой операцией, не требующей строгого финансового контроля, а второе – коммерческая операция, нуждающаяся во вмешательстве со стороны органов финансового контроля. Поэтому мы разделяем операционную аренду и лизинг как две разные сферы: первая является торговой, а лизинг относится к финансовому сектору.

Такое строгое разделение операционной аренды и лизинга подкрепляется требованиями частного права. В Китае эта точка зрения получила широкое распространение. Например, совместные лизинговые компании имеют дело с лизингом, обычные лизинговые компании занимаются операционной арендой, лизинговая компания, созданная инвестиционным банком, занимается лизингом, лизинговая компания, созданная специализированным предприятием, в основном финансирует лизинг производственного оборудования и т. д. Если определять лизинг, используя одновременно критерии публичного и частного права, то в теории проблем не возникает, а вот на практике это неосуществимо, так как объединение публично-правовой и частноправовой точек зрения не может передать различного понимания концепции лизинга. Тем не менее при лизинге оборудования сторонам сделки следует учитывать оба вида критериев и их влияние на лизинговую сделку и исходя из этого вырабатывать выгодные для них условия.

На практике классификация аренды не ограничивается только теми типами, которые были рассмотрены в этом параграфе. Однако каждое новое понятие в системе классификации приводит к путанице, поэтому необходимо провести глубокий анализ понятия аренды.

§ 5. Неправовая классификация аренды

Основное содержание понятия аренды и ее законодательная классификация основываются на правах и обязанностях сторон договора аренды. Различие в правах и обязанностях приводит к различным классификациям аренды. Прочие классификации аренды установлены предпринимателями, занимающимися арендой, и учеными, исследующими данное понятие. Существование разных классификаций вследствие наличия разных точек зрения и различных критериев является установившейся практикой. Ниже приведены примеры часто встречающихся классификаций аренды, носящих неюридический характер.

I. Англо-американские аренда, ориентированная на налоги, и аренда, обусловленная продажей

Исходя из целей и результатов аренды, в Англии и США проводится разделение на аренду, ориентированную на налоги (договор аренды, используемый для снижения налогового бремени), и аренду, обусловленную продажей.

1. Аренда, ориентированная на налоги (Tax Oriented Lease).

Аренда, ориентированная на налоги, в США также носит название настоящей аренды, подобная аренда обладает налоговыми привилегиями. Такие привилегии заключаются в снижении налоговой ставки для арендодателя и арендатора, например, арендодателя могут освободить от уплаты части налогов, а из налогового сбора арендатора могут вычесть часть затрат на оплату аренды. Подобная аренда должна соответствовать требованиям налогового законодательства. Аренде, ориентированной на налоги, присуща высокая экономическая эффективность, а также отсутствие специфических отношений между сторонами. С точки зрения публичного права, такого рода аренду следует относить к аренде операционного типа.

2. Обусловленная продажей аренда (Conditional Sale Lease).

Аренда, обусловленная продажей, в Англии также называется покупкой в рассрочку (Hire Purchase). Подобная аренда обладает налоговыми льготами торговой сделки. В такой сделке арендатор является покупателем и обладает налоговыми льготами на амортизацию и остаточную стоимость имущества, но арендная плата не вычитается из себестоимости. Аренда, обусловленная продажей, регулируется соответствующими законами. Обычно арендой, обусловленной продажей, считается лишь лизинг.

С точки зрения частного права, ориентированная на налоги аренда и аренда, обусловленная продажей, являются воплощениями операционной аренды и лизинга.

II. Простая инвестиционная аренда и кредитный лизинг

С точки зрения конструкции стороны арендодателя и формы инвестиций, аренду можно разделить на простую инвестиционную аренду и кредитный лизинг.

1. Простая инвестиционная аренда (Straight Inwestment Lease).

Простая инвестиционная аренда подразумевает аренду, при которой арендатор полностью выкупает арендуемое имущество. Это традиционно выделяемый тип аренды, в котором воплощены отношения между сторонами лизинговой сделки. Роль арендодателя в такой аренде заключается в поиске средств для покупки арендуемого имущества, включая средства, находящиеся в его личной собственности, и средства, взятые в заем в банке или другом финансовой учреждении. Но такой кредит не связан напрямую с арендой и не влияет на характер арендодателя как единственного инвестора.

2. Кредитный лизинг (Leverage Lease).

Кредитный лизинг подразумевает, что лизингодатель, используя накопленный капитал, организует ориентированный на налоги лизинг кредитного типа. В таком лизинге лизингодатель считается инвестором, но большую часть средств для покупки арендуемого имущества берет на себя банк или другое финансовое учреждение. Отношения между лизингодателями усложняются, и это в определенной степени влияет на обязанности лизингополучателя. Первоначальной целью лизингодателя в кредитном лизинге является стремление получить преимущества аренды, ориентированной на налоги, поэтому такой лизинг является лизингом в условиях ориентированной на налоги аренды (которая, в свою очередь, является операционной арендой). Кредитный лизинг является новым воплощением традиционного лизинга, появившимся благодаря смекалке предпринимателей. Кредитный лизинг может быть построен по американскому образцу, немецкому, японскому или по образцу других стран. Все больше людей выбирают этот тип лизинга, исходя из финансовых и экономических потребностей, а не только для экономии в налоговой сфере, поэтому понятие кредитного лизинга не является тождественным относительно аренды, ориентированной на налоги.

III. Прямая аренда, субаренда и продажа имущества с последующей арендой

С точки зрения отношений между сторонами договора аренды и способа осуществления аренды аренду можно разделить на прямую аренду, субаренду и продажу имущества с последующей арендой.

1. Прямая аренда.

Прямая аренда – это тип аренды, в котором арендодатель финансирует поставщика с целью покупки им имущества, чтобы потом сдавать его в аренду непосредственно арендатору. Существуют два способа осуществления такой аренды: первый – имущество покупается в соответствии с требованиями арендатора, второе – заранее купленное имущество сдается в аренду подходящему арендатору. Такая аренда отличается тем, что арендодатель единолично обладает правом собственности на арендное имущество. Лизинг является видом прямой аренды.

2. Субаренда.

Субарендой называется аренда, в которой арендодатель арендует у поставщика или у другого арендодателя оборудование, а затем повторно сдает его в аренду арендатору. Субаренда имеет две важные особенности: первая заключается в наличии двухуровневых отношений между сторонами аренды (арендатор на первом уровне является арендодателем на втором; этот арендодатель номинально обладает правом собственности и передает владение и пользование имуществом арендатору на втором уровне); вторая подчеркивает, что арендатор не несет ответственности перед настоящим собственником, поэтому аренда по-прежнему является воплощением отношений между арендодателем и арендатором, включающих права и обязанности этих лиц. При субаренде необходимо получение согласия арендодателя первоначального договора аренды. В первоначальном договоре аренды должно быть оговорено, что арендодатель согласен, что арендатор не будет непосредственно использовать это имущество, а передаст его другому лицу во владение и пользование. Арендатор по первоначальному договору и арендатор по договору субаренды должны подписать договор аренды, соответствующий интересам арендодателя первоначального договора.

3. Продажа имущества с последующей арендой.

Этот тип аренды подразумевает продажу арендатором оборудования или другого имущества, находившегося в его собственности, арендодателю с последующей арендой этого имущества. Такая аренда не меняет местонахождения и фактический контроль арендуемого имущества, изменения после заключения договора купли-продажи затрагивают только право собственности. После заключения договора аренды и установления отношений с новым владельцем основной целью аренды становится улучшение финансового положения арендатора. Такая аренда может рассматриваться как лизинг.

IV. Внутригосударственная и международная аренда

С точки зрения того, с какой стороны местонахождение сторон, а также закона, подлежащего применению, аренду можно подразделить на внутригосударственную и международную.

1. Внутригосударственная аренда.

Такая аренда подразумевает, что арендодатель, арендатор и производитель как стороны договора аренды находятся в одной стране. Эта аренда гарантирует, что арендуемое имущество не перейдет за границу и к данным отношениям не будут применяться иностранные законы и международные конвенции.

2. Международная аренда.

Данный тип аренды подразумевает, что стороны договора аренды находятся в разных странах, а арендуемое имущество будет пересекать границу. Такую аренду можно разделить на экспортную и импортную. Она порождает проблему применимого права, а также применения правил международной торговли.

V. «Сухая» аренда и «сырая» аренда

С точки зрения различия прав и обязанностей арендодателя по отношению к арендуемому имуществу аренду делят на «сухую» и «сырую».

1. «Сухая» аренда.

«Сухую» аренду также называют нетто-арендой. При такой аренде арендодатель лишь предоставляет арендуемое имущество, а также сохраняет за собой право собственности на это имущество, но не несет ответственности за риск и поддержание цены. Арендатор помимо внесения арендной платы также несет ответственность за ремонт, обслуживание, уплату налогов, страхование и т. д., к тому же отвечая за возможную утрату арендуемого имущества.

2. «Сырая» аренда.

Данный вид аренды предполагает, что арендодатель не только предоставляет арендуемое имущество, но и несет ответственность за его ремонт и обслуживание. Обычно такой тип аренды относят к операционной аренде.

VI. Аренда движимого и недвижимого имущества

С точки зрения разделения имущества на движимое и недвижимое, аренду можно разделить на следующие два типа.

1. Аренда недвижимого имущества.

Арендуемое имущество в такой аренде является недвижимым, обычно это земельный участок или квартира.

2. Аренда движимого имущества.

Арендуемое имущество в такой аренде является движимым, например, оборудование и пр. К такому типу аренды часто относится лизинг.

VII. Аренда предприятия и аренда кадров

1. Аренда предприятия.

При такой аренде арендуемым имуществом является предприятие, включая его материальные и нематериальные активы. Это особый тип аренды.

2. Аренда кадров.

В такой аренде предметом аренды является рабочая сила. В такой аренде лизинговая компания нанимает на работу людей, платит им зарплату, предоставляет страховку и отправляет их работать, получая арендную плату. Строго говоря, аренда кадров является способом снабжения рабочей силой, а не арендой имущества.

VIII. Аренда с фиксированной арендной платой и обусловленная аренда

1. Аренда с фиксированной арендной платой.

В такой аренде договором аренды определено, что в указанный срок арендатор выплачивает фиксированную сумму в качестве арендной платы.

2. Договорная аренда.

Договорная аренда подразумевает, что в договоре аренды четко не оговорена арендная плата, а определены критерии и условия, на основании которых высчитывается арендная плата.

Вышеописанные типы являются примерами неюридической классификации аренды. Некоторые из них можно отнести к гражданской аренде, операционной аренде и лизингу, например, субаренду и продажу с последующей арендой можно определить как лизинг. Некоторые из них нельзя определить как аренду с точки зрения практики, например, аренду кадров. Для применения к соответствующим правоотношениям надлежащих законов следует детально анализировать условия таких классификаций.

§ 6. Связь фундаментального понятия аренды и производных понятий

I. Содержание двух понятий

Определенное законом понятие аренды является фундаментальным, другие понятия, сложившиеся в результате попыток классификации и различных подходов к пониманию аренды, должны соответствовать нормам фундаментального понятия, потому они называются производными. Такие производные понятия являются свободными и гибкими, они могут воплощать в себе слияние содержания арендной сделки с инновационными подходами. Это приводит к тому, что понятие аренды, в особенности понятие лизинга, становится все более специализированным и сложным. Например, в кредитном лизинге воплощены не только идеи аренды и купли-продажи, но и фидуциарные отношения, а также договорные отношения другого рода. Но сколько бы ни было нововведений и расхождений в производных понятиях, основой всегда являются отношения аренды, при этом определить данные понятия можно через общее понятие аренды.

II. Правильное обращение с разными пониманиями аренды

Изучая фундаментальное и производное понятия аренды, необходимо иметь в виду две позиции. Первая заключается в необходимости ввести законодательные нормы для производных понятий аренды, ведь это единственный возможный вариант держать их под контролем. Другая считает, что аренда по сути является договором, и достаточно наличия соответствующих положений в договорном праве, а также норм о контроле. Соответственно, не стоит создавать более подробное законодательство или принимать новые законы для производных понятий. Первый подход слишком серьезный, нельзя, лишь столкнувшись с каким-то явлением, сразу требовать введения для него законодательных норм, второй подход слишком упрощает проблему, не замечая всей сложности производных понятий аренды, а также их зависимости от закона.

Чтобы принять правильную позицию по отношению к фундаментальным и производным понятиям, нужно четко понимать следующее.

Во-первых, нельзя смешивать эти понятия. В прошлом было написано много работ, не разграничивавших их, что приводило к огромной путанице.

Во-вторых, нельзя распространять законодательно определенное понятие аренды на производные понятия, иначе их границы будут размыты, а законодательное определение потеряет свой смысл.

В-третьих, понимание того, что закон не отвечает многообразию понятий аренды, создает большую проблему. Основываясь на требованиях мирового сообщества, а также на законодательстве других стран, основной способ разрешения этой проблемы заключается в укреплении законодательной базы фундаментального понятия аренды. С этой точки зрения законодательство КНР нуждается в развитии.

§ 7. Определение понятия аренды в разных странах

Вышеописанная классификация основывается на правовых понятиях КНР, а также соответствующих международных нормах. Ее целью было создать общее представление об аренде. Ссылок на законы других государств представлено не было. Если в процессе осуществления международных лизинговых сделок не существует международной конвенции, в которой бы принимали участие все стороны, необходимо учитывать положения законов страны арендодателя и арендатора. Для этого обязательно требуется выяснение понятия лизинга в иностранных государствах. Вследствие различных правовых традиций, а также неодинаковых условий для использования лизинга существует множество различий в понимании и регулировании лизинга в разных странах.

I. Понятие аренды в США

В США различаются сферы найма и аренды, сфера аренды обычно имеет дело с лизингом. Устанавливаются сроки лизинга, арендная плата, предмет лизинга, лизинговый договор и т. д. Для предпринимателей лизинг заключается в займе оборудования с последующей выплатой средств за его использование в течение достаточно долгого срока (обычно более трех лет). Арендуемое имущество должно быть амортизируемым имуществом, во время владения и использования имущества нельзя передавать право собственности, а договор нельзя расторгнуть. В соответствии с сообщением № 13 Совета по стандартам финансового учета США, «аренда – это ограниченное определенным сроком соглашение о передаче права на использование имущества или оборудования (земли и (или) амортизируемого имущества)». В рамках данного сообщения дана следующая классификация аренды.

С точки зрения арендодателя:

1) Лизинг:

– аренда, обусловленная продажей;

– прямой лизинг;

– кредитный лизинг;

2) Операционная аренда (настоящая аренда).

С точки зрения арендатора:

1) лизинг (покупка);

2) операционная аренда (настоящая аренда).

Существуют следующие важные критерии отнесения аренды к лизингу или операционной аренде.

Первый: установлено ли в договоре правило, согласно которому по истечении срока действия аренды право собственности на арендованное имущество переходит арендатору. Если установлено – лизинг, если не установлено – операционная аренда.

Второй: установлено ли в договоре правило, согласно которому по истечении срока действия аренды арендатор получает право покупки арендованного имущества по пониженной стоимости. Если установлено – лизинг, если не установлено – операционная аренда.

Третий: превышает ли срок аренды 75 % эксплуатационного периода арендованного имущества. Если превышает – лизинг, если нет – операционная аренда.

Четвертый: превышает ли общая сумма арендной платы 90 % рыночной стоимости арендуемого имущества. Если превышает – лизинг, если нет – операционная аренда.

Согласно налоговому законодательству США, лизинг считается продажей, так как лизингополучатель освобождается от части налога на капиталовложения, а также обладает другими льготами; операционная аренда считается настоящей арендой, потому как подобными льготами обладает арендодатель. Поэтому налоговым законодательством установлено, что операционная аренда должна соответствовать следующим требованиям:

1) арендодатель обязательно является юридическим лицом;

2) арендодатель обязан гарантировать наименьший риск для инвестиций;

3) минимальный срок аренды составляет от 3 до 5 лет;

4) предметом должно быть удовлетворяющее требованиям аренды имущество;

5) каждая из сторон оказывает влияние на бухгалтерскую отчетность;

6) договор аренды заключается в письменной форме^11.

II. Понятие аренды в Великобритании

В Великобритании не существует законодательного определения аренды, обычно авторитетом пользуются определения, установленные Британской ассоциацией лизинга оборудования. В соответствии с определением вышеуказанной ассоциации под арендой подразумевается выбор арендатором арендуемого имущества у производителя или продавца и заключение договора между арендодателем и арендатором. Здесь подчеркивается, что право собственности остается за арендодателем, а у арендатора отсутствует возможность на последующую покупку арендуемого имущества. Если после окончания срока аренды право собственности переходит к арендатору, то это будет считаться покупкой в рассрочку, а не арендой. В Великобритании помимо лизинга также существует бытовая аренда и договорная аренда. Под бытовой арендой (то же самое, что и операционная) подразумевается аренда, в которой арендодатель берет на себя ответственность за все риски, как, например, ремонт, обслуживание и другие; договорная аренда – преимущественно краткосрочная аренда средств перевозки.

III. Понятие аренды в Японии

В Японии отсутствует специальное законодательство, регулирующее аренду, предприятия заключают договоры аренды и осуществляют арендные сделки, в основном опираясь на нормы договорного права. Аренда в Японии делится на аренду и наем. Под арендой подразумевается сдача специализированному арендатору установленного оборудования, она аналогична лизингу. Под наймом имеется в виду передача оборудования, широко используемого в общих целях, неопределенной группе пользователей; она аналогична операционной аренде.

IV. Понятие аренды в странах с лизинговым законодательством

Специальное лизинговое законодательство существует в небольшом количестве государств, в данных законах обычно регламентируется понятие лизинга.

1. Определения лизинга в сербском «Законе о финансовом лизинге».

Статья 2 опубликованного в 2004 г. сербского «Закона о финансовом лизинге» дает определение лизинга. Это понятие охватывает три стороны лизинговой сделки (лизингодатель, лизингополучатель и поставщик) и два договора (договор поставки и договор лизинга). Договор поставки – это соглашение, основанное на выборе лизингополучателем арендуемого имущества и поставщика и желании лизингодателя заключить договор с поставщиком. Лизинговый договор – это соглашение, по которому лизингодатель передает лизингополучателю арендуемое имущество, получая за это арендную плату. Это законодательное определение похоже на определение лизинга, содержащееся в «Договорном праве КНР».

2. Определения лизинга по Закону Российской Федерации «О финансовой аренде (лизинге)».

Статья 2 опубликованного в 1998 г. Закона «О лизинге» определяет понятия лизинга и договора лизинга: «Лизинг – совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга»; «Договор лизинга – договор, в соответствии с которым арендодатель (далее – лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (далее – лизингополучатель) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем» (Прим. А.Б.: автор приводит неточную цитату закона. Исправлено – А.Б.). Данный закон не определяет лизинговый договор как совокупность двух договоров, однако в нем ясно выражены отношения трех сторон: лизингополучателя, лизингодателя и поставщика, а также сделан акцент на обязанности лизингодателя по отношению к лизингополучателю.

3. Определение лизинга по Закону Республики Казахстан «О финансовом лизинге».

Статья 2 опубликованного в июле 2000 г. Закона Республики Казахстан «О финансовом лизинге» достаточно подробно определила понятие лизинга: «Финансовый лизинг – вид инвестиционной деятельности, при которой лизингодатель обязуется передать приобретенный в собственность у продавца и обусловленный договором лизинга предмет лизинга лизингополучателю за определенную плату и на определенных условиях во временное владение и пользование на срок не менее трех лет для предпринимательских целей. При этом передача предмета лизинга по договору лизинга должна отвечать одному или нескольким из следующих условий: 1) передача предмета лизинга в собственность лизингополучателю и (или) предоставление права лизингополучателю на приобретение предмета лизинга по фиксированной цене определены договором лизинга; 2) срок лизинга превышает 75 процентов срока полезной службы предмета лизинга; 3) текущая (дисконтированная) стоимость лизинговых платежей за весь срок лизинга превышает 90 процентов стоимости передаваемого предмета лизинга» (Прим. А.Б.: автор приводит неточную цитату закона). Очевидно, что такой лизинг соответствует английской аренде, обусловленной продажей, а также американской ненастоящей аренде.

4. Определение лизинга по Закону Республики Узбекистан «О лизинге». Данный закон был опубликован в декабре 2002 г. (Прим. А.Б.: судя по всему, имеется в виду закон о внесении изменений, так как сам Закон «О лизинге» датируется апрелем 1999 г.), содержащиеся в нем определения аренды и лизинга представляют собой синтез подходов частного и публичного права. В соответствии со ст. 2 данного закона «лизинг – особый вид финансовой аренды, при котором одна сторона (лизингодатель) по поручению другой стороны (лизингополучателя) приобретает у третьей стороны (продавца) в собственность обусловленное договором лизинга имущество (объект лизинга) и предоставляет его лизингополучателю за плату на определенных таким договором условиях во владение и пользование на срок, превышающий двенадцать месяцев. При этом договор лизинга должен отвечать одному из следующих требований:

1) по окончании срока договора лизинга объект лизинга переходит в собственность лизингополучателя;

2) срок договора лизинга превышает 80 процентов срока службы объекта лизинга или остаточная стоимость объекта лизинга по окончании договора лизинга составляет менее 20 процентов его первоначальной стоимости;

3) по окончании срока договора лизинга лизингополучатель обладает правом выкупа объекта лизинга по цене ниже рыночной стоимости объекта лизинга на дату реализации этого права;

4) текущая дисконтированная стоимость лизинговых платежей за период договора лизинга превышает девяносто процентов текущей стоимости объекта лизинга на момент передачи в лизинг» (Прим. А.Б.: автор приводит неточную цитату закона. Исправлено – А.Б.).

Страны, создавшие специальное законодательство для лизинга, отграничивают его от других видов аренды. Хотя в этих странах определения обличены в различную словесную форму, но в законе каждой из них существует упоминание об отношениях трех сторон, а также о двух видах договоров. В странах, в которых отсутствует подобное специальное законодательство, понимание аренды является более гибким. Например, аренда может являться операционной арендой или лизингом, а может быть оперативным лизингом. В странах с таким законодательством подобной проблемы не существует, например в Казахстане и Узбекистане, благодаря определению, данному в законодательстве, отсутствует вероятность смешения операционной аренды и лизинга.

Вследствие различия в характере сделок данные государства разграничивают лизинг и покупку в рассрочку. Различия заключаются в передаче права собственности, бухгалтерской отчетности, налогообложении и других вопросах.

ГЛАВА 2

ДОГОВОР АРЕНДЫ В ЛИЗИНГОВЫХ СДЕЛКАХ

§ 1. Особенности договора лизинга

I. Общие особенности договора лизинга

Лизинговые сделки включают в себя договор аренды и договор купли-продажи имущества, подлежащего сдаче в аренду, однако обычно договор аренды как составную часть лизинговой сделки называют договором лизинга, чтобы подчеркнуть разницу с другими видами договора аренды. Поэтому в настоящей главе договор аренды как составная часть лизинговой сделки будет кратко именоваться договором лизинга.

Договор лизинга отвечает характерным чертам договорного права, например, это соглашение, основанное на равноправии сторон; это договор, основанный на двустороннем согласии арендатора и арендодателя; необходимость соблюдения общих норм договорного права и т. д. Договор лизинга содержит также и общие черты договора аренды, как, например, установленный договором аренды правовой статус арендодателя и арендатора, ограничение права собственности на арендованное имущество, а также обязанность арендатора уплачивать арендную плату и т. д.

Таким образом, во-первых, лизинг – это договор, имеющий самостоятельный правовой статус, регулируемый нормами договорного права; во-вторых, договор лизинга по сравнению с другими видами договора аренды имеет как общие черты (лизинг возник на основе традиционной аренды), так и отличия от традиционного договора аренды.

II. Специфика договора лизинга

1. Особенности финансирования.

Отличие договора финансовой аренды от договора аренды, равно как и от иных соответствующих договоров, проявляется главным образом в слове «финансовая», при этом лизинг формально в первую очередь выступает как договор аренды, но по сути выполняет финансовую функцию. Соединение финансирования и аренды в договоре финансовой аренды происходит не по причине самой конструкции контракта, а вследствие того, что профессиональные потребности арендатора и арендодателя приводят к замене кредита арендой. Потребностями арендатора являются стимулирование первоначального развития арендных и лизинговых сделок, государственному регулированию, влияние на налоговый, бухгалтерский учет и последующее нормативное регулирование, вопросы контроля и защиты социальной справедливости. Когда арендатор берет арендованное имущество в кратковременное владение и пользование, аренда сама по себе не имеет финансового назначения, но когда арендатор может заменить покупку получением арендованного имущества в долгосрочное владение, финансовая функция аренды становится очевидной. В этом случае основная цель владения арендованным имуществом и покупки вышеназванного имущества в основном совпадают, эта цель не может быть достигнута при краткосрочном или временном пользовании, ее достижение возможно лишь посредством долгосрочного или постоянного владения. При отсутствии средств использование аренды дает аналогичный покупке в кредит эффект, при этом выплата суммы, тождественной сумме займа, не требуется, поэтому такой вид аренды называется финансовой арендой. Шаг за шагом арендатор посредством обращения имущества получал от арендодателя финансирование, которое не ограничивалось денежными средствами арендодателя. Арендодатель также нуждался в финансировании, способами могут быть получение кредита, выпуск облигаций, развитие банковского кредита и т. д. Финансирование арендодателя постепенно становится неотъемлемым звеном лизинговых операций, и когда арендодатель становится связанным собственным финансированием с арендными сделками, особенности лизингового финансирования становятся еще более заметны, например, при кредитном лизинге (аренде актива, частично приобретенного в кредит).

2. Особенности переноса стоимости арендованного имущества.

В области применения стоимости арендованного имущества в договоре аренды осуществляется обычно лишь частичный перенос стоимости, а в договоре лизинга происходит перенос большей части стоимости, вплоть до переноса всей стоимости. В результате форма и цель лизинга порождают противоречие, формально право собственности на арендованное имущество в течение всего срока аренды принадлежит арендодателю, фактически, владея арендованным имуществом, всю или большую часть выгоды получает арендатор, арендодатель не может рассчитывать на изъятие арендованного имущества и последующую повторную сдачу в аренду. Результаты примерно одинаковые с получаемыми при купле-продаже.

3. Особенности амортизационного кредита.

В сфере оплаты вследствие того, что общая сумма платежей по договору лизинга обычно равнозначна общей сумме платежей при покупке в рассрочку, договор лизинга имеет сходство с договором покупки в рассрочку, только в течение срока договора лизинга право собственности на арендованное имущество принадлежит арендодателю, а при исполнении договора купли-продажи право собственности на предмет договора переходит покупателю – это очевидное различие. В этом смысле для получателя предмета контракта эффект как от применения договора купли-продажи, так и от применения лизинга является одинаковым. Например, авиакомпания, для того чтобы получить новый самолет, может получить кредит на покупку, а равно может применить лизинг; в результате применения любого из способов возможно долгосрочное владение и пользование самолетом. При покупке финансирование может как требоваться, так и не требоваться; на сегодняшний день финансирование в больших объемах обычно предоставляется покупателю не продавцом, а банком или иным финансовым учреждением, поэтому для покупателя так называемый очередной платеж является всего-навсего займом у финансового учреждения, не имеющим отношения к продавцу. Договор купли-продажи обычно не решает проблему финансирования, в договоре лизинга это не так. В договоре лизинга получаемая арендатором финансовая выгода предоставляется арендодателем. Если арендодатель не имеет возможности предоставить кредит, он должен самостоятельно разрешить эту проблему.

III. Необходимость специального законодательства о лизинге

Общие нормы договорного права, а равно имеющие древнюю историю нормы о договоре аренды не способны эффективно регулировать специфические отношения договора финансовой аренды, в связи с этим мировое сообщество и отдельные государства встали перед выбором: принять специальные законы или отдельные правовые предписания (Прим. А.Б.: имеются в виду дополнения специальными нормами уже существующих нормативных актов.) о договоре лизинга.

Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», появление специальных норм, касающихся финансовой аренды, в Договорном праве Китая, а также принятие отдельных норм или специальных законов о договоре лизинга в целом ряде других государств – все это свидетельствует о том, что договор финансовой аренды занимает особое положение в системе гражданских торговых контрактов и требует отдельного изучения и регулирования.

В настоящее время государства повсеместно принимают отдельные нормы, касающиеся договора финансовой аренды, а также условия бухгалтерского и налогового учета по договору лизинга, однако среди государств нет единого мнения, каким образом управлять и контролировать лизинговые операции. Некоторые государства полагают, что финансовая аренда – чисто гражданско-правовая сделка, не требующая специального регулирования, управления и контроля, а вопросы финансирования могут быть урегулированы посредством финансового законодательства без принятия специальных норм. В странах, придерживающихся этой позиции, лизинг в основном развивается уже достаточно долгое время, достаточно развитое нормативное регулирование рыночной экономики, это экономически развитые страны с относительно стабильной социальной средой. Другие государства считают, что финансовая аренда требует не только отдельного регулирования нормами договорного права, но и нормами специального законодательства об управлении и контроле лизинговых операций. Каким образом осуществлять управление и контроль, зависит от стабильности обстановки в государствах. Этой точки зрения придерживаются преимущественно развивающиеся страны, в том числе Китай. Соответствующие международные конвенции требуют, чтобы все государства принимали отвечающие международным стандартам законы о финансовой аренде, но вовсе не призывают государства вводить унифицированные законы об управлении и контроле лизинга.

§ 2. Сравнение договора лизинга с договором купли-продажи арендного имущества и договором аренды

I. Отличительные черты договоров лизинга, купли-продажи арендного имущества и аренды

1. Основные условия трех видов договоров.

Сделка купли-продажи, арендная сделка и лизинговая сделка совершаются посредством составления и исполнения договора. «Договорное право КНР» отдельно в девятой, тринадцатой и четырнадцатой главах соответственно устанавливает специальные правила для договоров купли-продажи, аренды и лизинга. Согласно этим правилам для трех данных видов договоров определены следующие основные моменты:

1) основные условия договора купли-продажи.

Можно констатировать, что договор купли-продажи имеет два основных условия, содержащих в себе переход рисков и ответственности: первое – передача права собственности на предмет договора (обязанность продавца); второе – уплата покупной цены (обязанность покупателя);

2) основные условия договора аренды.

Договор аренды также имеет два основных условия: первое – передача владения, пользования и узуфрукта на весь срок договора аренды (обязанность арендодателя); второе – внесение арендной платы и возврат арендованного имущества после окончания срока договора (обязанность арендатора);

3) основные условия договора лизинга.

В договоре лизинга имеется три основных условия: прежде всего заключение по требованию арендатора договора купли-продажи арендного имущества между арендодателем и производителем; затем арендодатель по заключенному между ним и арендатором договору аренды передает последнему права владения, пользования и узуфрукт на арендованное имущество; в-третьих, арендатор в рассрочку выплачивает арендную плату и по истечении срока договора в соответствии с его условиями распоряжается арендным имуществом.

2. Основные особенности трех видов договоров.

1) Основные особенности договора купли-продажи.

Среди основных особенностей договора купли-продажи (передача права собственности на предмет договора и уплата покупной цены) вопрос передачи права собственности на товар требует более четкой и конкретной регламентации, поэтому глава девятая «Договорного права» под названием «Договор купли-продажи» в основном содержит условия перехода рисков и ответственности в процессе перехода права собственности, а также включает пять положений, непосредственно касающихся перехода права собственности. Договор купли-продажи обычно выполняется (завершается) путем передачи права собственности на предмет договора, независимо от уплаты покупной цены. Так, в случае продажи в кредит к покупателю переходит право собственности на товар без незамедлительной уплаты покупной цены, таким образом, на эквивалентную сумму продавец предоставляет покупателю кредит, срок исполнения договора купли-продажи продлевается, однако это никак не влияет на переход права собственности на предмет договора. С точки зрения перехода права собственности на предмет договора купля-продажа и лизинг схожи, однако имеются существенные различия в правоотношениях.

2) Основные особенности договора аренды.

Основная особенность договора аренды – условие об осуществлении арендатором владения, пользования и узуфрукта в отношении арендованного имущества в течение срока договора и сохранение права собственности у арендодателя. Тринадцатая глава «Договорного права» «Договор аренды» включает нормы о различных обстоятельствах и отношениях, порождаемых арендой, например, деление аренды на срочную и на неопределенный срок договор аренды на срок более чем 6 месяцев должен быть заключен в письменной форме, письменная форма не применяется при аренде на неопределенный срок; вне зависимости от того, имеется ли условие о времени аренды, общий срок не должен превышать 20 лет; в течение срока аренды арендодатель обязан обеспечить нормальное использование арендованного имущества, а арендатор обязуется надлежащим образом использовать и хранить арендованное имущество; любая сторона, нарушившая договор, несет полагающуюся за это ответственность; по истечении срока аренды арендованное имущество возвращается арендодателю и т. д. Обычная аренда имеет экономический характер, т. е. сдача арендодателем имущества в аренду является своего рода коммерческой деятельностью, арендное имущество покупается вовсе не для конкретного арендатора, вносимой арендатором арендной платы также недостаточно для возмещения арендодателю всех затрат на арендное имущество или большей части его инвестиций.

3) Основные особенности договора лизинга.

Основными условиями договора лизинга являются передача продавцом права собственности на предмет договора покупателю и последующая сдача покупателем (лизингодателем) этого имущества в аренду нанимателю. Покупка лизингодателем имущества происходит исключительно для удовлетворения потребностей лизингополучателя по договору лизинга, при этом лизингодатель рассчитывает вернуть средства, затраченные на приобретение арендованного имущества, полностью или в большей части. Договор лизинга часто связан с изготовителем, содержание договорных отношений между лизингодателем и лизингополучателем обычно охватывает передачу прав и обязанностей, связанных с первоначальной принадлежностью арендного имущества покупателю или лизингодателю, лизингополучателю. Четырнадцатая глава «Договорного права» «Договор лизинга» сосредоточена на регулировании отношений между продавцом, покупателем (лизингодателем) и лизингополучателем.

II. Общие правила договора лизинга как трехсторонней сделки

Самое яркое отличие договора лизинга от договоров аренды и купли-продажи заключается в следующем: лизинг в отличие от двух остальных договоров является трехсторонней сделкой, в то время как и купля-продажа, и аренда сами по себе являются двусторонними. Лизинг одновременно включает в себя куплю-продажу и аренду, лизингодатель становится связующим звеном купли-продажи и аренды, так как он является стороной и сделки купли-продажи, и аренды. Кроме того, договоры купли-продажи и аренды взаимосвязаны по содержанию, например: заключенный между лизингодателем и лизингополучателем договор лизинга требует особых условий о форме, технических характеристиках и способах проверки арендуемого имущества по сравнению с обычной арендой, лизингодатель покупает имущество лишь в соответствии с этими условиями, лишь после приобретения арендного имущества в собственность лизингодатель может выполнить обязанность по передаче его лизингополучателю. При подписании договора купли-продажи продавец обычно передает предмет непосредственно лизингополучателю, одновременно с получением товара лизингополучатель принимает на себя и сервисное обслуживание. В процессе использования лизингополучателем имущества, приобретенного лизингодателем у продавца, права арендатора получают юридическое признание и защиту, лизингодатель и продавец обязаны обеспечить защиту этих прав. Для этого «Договорное право» Китая содержит следующие правила.

1. Лизингополучатель имеет право выбора предмета купли-продажи.

Лизингополучатель в отношениях с продавцом имеет право выбора арендуемого имущества (ст. 238), поэтому арендованное имущество появляется в условиях несоответствия обязательству (Прим. А.Б.: скорее всего, имеется в виду несоответствие условиям классической аренды.) и главной цели использования, лизингодатель ответственности не несет (ст. 244), однако лизингополучатель опирается на навыки лизингодателя при утверждении арендного имущества, за исключением случаев вмешательства лизингодателя в процесс выбора этого имущества. Право выбора лизингополучателем лизингодателя и арендуемого имущества относится к субъективным правам, никакое третье лицо не может лишить или ограничить лизингополучателя в использовании этого права, за исключением случая добровольного отказа лизингополучателя от этого права. Осуществляет ли лизингополучатель право выбора продавца и арендуемого имущества, должно быть прописано в договоре лизинга. Если такой оговорки в контракте нет, то считается, что выбор продавца и арендного имущества зависит от навыков лизингодателя. В соответствии с принципом единства прав и обязанностей договорное право устанавливает: кто использует вышеназванное право, тот и несет ответственность за последствия. Смысл заключается в следующем: если арендованное имущество не соответствует условиям договора или главной цели использования, то лицо выбиравшее несет ответственность. Ответственность бывает двух видов: во-первых, ответственность за нарушение договора по отношению к продавцу, во-вторых, собственные убытки, связанные с ошибочным выбором.

2. Лизингодатель не может в одностороннем порядке расторгнуть договор купли-продажи.

Без согласия лизингополучателя лизингодатель не может изменить касающиеся лизингополучателя договоры купли-продажи (ст. 241), иначе наступает ответственность за ущерб, причиненный лизинго-получателю. Предпосылкой исполнения этого правила являются выраженные в договоре лизинга конкретный выбор и требования лизингополучателя к производителю и арендуемому имуществу. Если лизингополучатель зависит от выбора лизингодателя, то лизингодателю для достижения главной цели лизингополучателя не требуется согласия последнего на изменение договора купли-продажи. Это положение выражает тесную связь аренды и купли-продажи в договоре лизинга. Договорное право ограничивает права лизингодателя на изменение договора купли-продажи арендного имущества для защиты беспрепятственного осуществления договора аренды, но это вовсе не означает, что договор аренды может влиять на заключение, изменение и исполнение договора купли-продажи, также нельзя говорить о том, что среди договоров купли-продажи и аренды один является главным, а другой подчинен ему. Несмотря на тесную связь и взаимное влияние договоров аренды и купли-продажи в рамках договора лизинга, они все же независимы друг от друга: недействительность одного договора не влечет неизбежно недействительность другого, а может привести лишь к невозможности исполнения договора и тем самым поставить вопрос об ответственности. Поэтому эффективная связь двух данных договоров существенно снижает риск неисполнения обязательства.

3. Лизингополучатель пользуется правами покупателя в договоре купли-продажи.

Лизингополучатель после взятия в аренду предмета договора купли-продажи пользуется правами покупателя (ст. 239). Лизингополучатель приобретает права покупателя с предварительного согласия продавца (это прямо оговаривается в контракте купли-продажи), к тому же продавец обычно передает предмет договора непосредственно лизингополучателю. Лизингополучатель не является стороной в договоре купли-продажи арендуемого имущества, обязанность продавца вручить ему товар, гарантировать качество и сервисное обслуживание обусловлена необходимостью соблюдения им положений договорного права и договора купли-продажи. Такая переуступка прав покупателя между продавцом, покупателем (лизингодателем) и лизингополучателем имеет значение лишь для этих трех сторон. Если какое-либо третье лицо заявляет требования на арендованное имущество, участвовать в споре могут лишь стороны договора купли-продажи – покупатель и продавец, лизингополучатель не привлекается. В этих условиях лизингополучатель должен предъявлять требование о возмещении убытков к лизингодателю. Лизингополучатель из прав покупателя по договору купли-продажи наделяется в основном правом на защиту владения и пользования арендованным имуществом, а также правом на качество этого имущества, за исключением доставки товара. Продавец по отношению к лизингополучателю берет на себя главным образом обязательство по гарантии качества товара, содержание этого обязательства включает договоренность сторон в контракте купли-продажи, а также включается в руководство пользователя, план сервисного обслуживания, технические характеристики товара и т. д., и является односторонней обязанностью. Кроме того, недостающие аспекты в этой области восполняются посредством законов и стандартов.

4. Лизингополучатель имеет право на возмещение убытков в случае нарушения продавцом договора купли-продажи.

Лизингодатель, продавец и лизингополучатель могут договориться, что при неисполнении продавцом своих обязанностей по договору купли-продажи лизингополучатель вправе требовать возмещения убытков. Лизингодатель должен содействовать лизингополучателю в реализации этого права (ст. 240). Названная трехсторонняя договоренность вовсе не означает заключения совместного трехстороннего соглашения. Аналогичные по содержанию договоренности включаются отдельно в договоры аренды и купли-продажи. Тем самым касающиеся данного вопроса права и обязанности лизингополучателя и продавца установлены вовсе не в одном договоре.

Содержащиеся в «Договорном праве» правила о трехсторонних отношениях в рамках лизинга в полной мере учитывают специфику финансовой аренды и особое внимание уделяют пересечению договоров купли-продажи и аренды, однако в рамках лизинга два этих договора по-прежнему остаются независимыми. В ст. 237 «Договорного права» содержится следующее определение: «Договор лизинга – это соглашение, по которому лизингодатель на основе выбора лизингополучателем продавца арендуемого имущества предоставляет это имущество лизингополучателю, который уплачивает арендную плату». Договор лизинга – это договор аренды, в котором появление арендуемого имущества происходит посредством его покупки. В договоре лизинга должно быть предусмотрено, что на лизингодателе лежит обязанность покупки арендуемого имущества по требованию лизингополучателя. В этом смысле договор купли-продажи как составная часть лизинга подчиняется условиям финансовой аренды.

В соответствии с основной целью договора лизинга лизингодатель несет ответственность за финансирование приобретения арендного имущества, т. е. не имеет значения, приобретает он имущество сам или поручает это третьим лицам. В 2001 г. в одном из дел Народный суд пекинского района Хайдянь постановил, что требования истца, предоставившего ответчику один миллион юаней на покупку арендного имущества по договору лизинга, относятся к договору займа, а не к договору лизинга^12. Истец не имел права предоставлять кредит, поэтому договор был признан недействительным. Истец подал апелляцию в первый апелляционный суд Пекина. Рассмотрев дело, апелляционный суд признал: ответчик по апелляции (он же ответчик в первоначальном процессе), используя предоставленные истцом средства, приобрел арендное имущество от своего имени, однако в силу прямого указания в договоре лизинга право собственности на арендное имущество в течение срока аренды принадлежит истцу, кроме того, приобретенное ответчиком имущество (машинное оборудование) связано с двусторонним обязательством, по своему характеру договор относится к финансовой аренде. Так как истец имеет право осуществлять лизинговую деятельность, поэтому договор признается действительным. Данный вывод подтверждает ст. 237 «Договорного права»: «Лизингодатель… приобретает арендное имущество у продавца и предоставляет лизингополучателю в пользование», но непосредственная покупка лизингодателем имущества у продавца отнюдь не ограничивает сферу его действий, в которую также входит поручение покупки арендного имущества третьим лицам при условии, что он сохраняет за собой право собственности на это имущество. Ввиду подчинения договорного права принципу автономии воли, несмотря на имеющееся правовое регулирование, конкретные отношения между сторонами по-прежнему зависят от договоренности между лизингодателем и лизингополучателем.

III. Договор лизинга и договор купли-продажи арендуемого имущества

1. Взаимосвязь и независимость договоров лизинга и купли-продажи арендуемого имущества.

Договор лизинга и договор купли-продажи арендуемого имущества – два взаимосвязанных, но в то же время независимых договора. Между этими двумя договорами нет отношений подчинения, однако имеется тесная связь. Например, после заключения договора лизинга нужно создать достаточные условия для его реализации посредством фактического исполнения договора купли-продажи. Если договор купли-продажи не будет исполнен, это приведет к отсутствию арендуемого имущества и договор лизинга утратит силу. В условиях непосредственной передачи арендуемого имущества (предмета договора купли-продажи) от продавца лизингополучателю обязанности продавца по отношению к покупателю (лизингодателю) одновременно переходят к лизингополучателю. Иными словами, интересы лизингополучателя в договорах лизинга и купли-продажи арендуемого имущества требуют общей защиты. Вследствие относительности договорных отношений достижение эффективной защиты законных прав и интересов лизингополучателя отнюдь не является легкой задачей. Четырнадцатая глава «Договорного права» Китая касается этого вопроса, однако ее нормы не являются четкими и конкретными. Для сравнения: все еще находится в стадии обсуждения «Закон КНР о лизинге» (законопроект), содержащий приближенное к практике регулирование.

2. Способ связи договоров лизинга и купли-продажи арендуемого имущества.

Сдаваемое в лизинг имущество приобретается посредством купли-продажи. Согласно положениям договорного права, покупатель должен являться лизингодателем, однако свойства, форма и качество предмета договора, его передача и прием и прочие технические вопросы определяются в соответствии с требованиями лизингополучателя. Отношения между продавцом и лизингополучателем по поводу надлежащего обращения с арендованным имуществом требуют установления связи между договорами купли-продажи и лизинга. Есть два способа разрешения этого вопроса: первый – посредством специального законодательства, например, закона о лизинге, закона об аренде и т. д., положения которых регулировали бы отношения между продавцом арендного имущества и лизингополучателем. Такие положения являются императивными, стороны лизинговой сделки обязаны их соблюдать. Второй способ – упорядочить отношения между продавцом арендного имущества и лизингополучателем в договорах лизинга и купли-продажи, распределить права и обязанности между ними. Если исходить из позиции вспомогательного договора, то связующим звеном договоров лизинга и купли-продажи является лизингодатель, так как только он является стороной обоих контрактов, в отношениях между продавцом и лизингополучателем лизингодатель в итоге принимает на себя права и обязанности последнего. Поэтому в условиях упорядоченности отношений между лизингополучателем и продавцом лизингодатель по-прежнему предоставляет гарантии и оказывает лизингополучателю помощь в защите его прав и законных интересов.

IV. Договор лизинга и договор аренды

1. Общие черты договоров лизинга и аренды.

Согласно положениям «Договорного права КНР» лизинг и аренда имеют целый ряд как общих черт, так и различий. К основным сходствам относятся следующие:

1) сделки аренды и лизинга имеют общую природу, в каждой из них арендодатель передает арендуемое имущество, арендатор использует арендованное имущество и уплачивает установленную договором арендную плату;

2) независимо от того, идет речь об аренде или о лизинге, в течение срока аренды имеют место фидуциарные отношения, основанные на доверии арендодателя к арендатору;

3) арендатор отвечает за надлежащее хранение и использование арендованного имущества и несет ответственность за неисполнение этой обязанности, независимо от того, аренда это или лизинг:

1.1 отвечает за вред, причиненный арендованному имуществу арендатором или третьим лицом в течение срока аренды;

1.2 с согласия арендодателя арендатор может сдавать имущество в субаренду;

1.3 доходы и плоды от использования арендованного имущества на праве собственности принадлежат арендатору;

1.4 при несвоевременном внесении арендатором арендной платы и неисполнении соглашения об отсрочке арендатор может расторгнуть договор с правом взыскания задолженности;

1.5 при несостоятельности арендатора арендуемое имущество не входит в состав конкурсной массы;

1.6 смена собственника арендуемого имущества не влияет на договор аренды, который продолжает исполняться.

2. Различия договоров лизинга и аренды.

1) в договоре лизинга арендуемое имущество, выбранное лизингополучателем, предоставляется ему после покупки лизингодателем, в договоре аренды наймодатель предоставляет свое собственное имущество;

2) договор лизинга должен быть заключен в письменной форме, договор аренды требует письменной формы лишь в случае заключения более чем на 6 месяцев, иначе договор считается заключенным на неопределенный срок;

3) срок договора лизинга не ограничен, максимальный срок договора аренды не может превышать двадцати лет, в случае его превышения договор будет считаться недействительным в части превышения срока;

4) содержание договора лизинга более сложное по сравнению с арендой: помимо специальных требований к арендному имуществу права и обязанности лизингополучателя урегулированы более широко и детально;

5) по договору аренды наймодатель отвечает за то, чтобы предоставленное им имущество находилось в рабочем состоянии, и берет на себя обязанности по его обслуживанию; по договору лизинга лизингодатель не отвечает за рабочее состояние и качество имущества, лизингополучатель опирается на навыки лизингодателя при утверждении арендного имущества, за исключением случаев вмешательства лизингодателя в процесс выбора этого имущества;

6) по договору аренды на наймодателе лежит обязанность по своевременному предоставлению имущества нанимателю, по договору лизинга лизингодатель обычно не имеет обязанности по вручению арендуемого имущества лизингополучателю, так как обязанность по передаче товара несет, как правило, продавец;

7) арендная плата по договору лизинга обычно уплачивается в рассрочку после начала течения срока договора, при этом зачастую большая часть стоимости арендного имущества при однократной сдаче в аренду возвращается; при коммерческой аренде арендная плата вносится с начала течения срока договора, при этом часто для возвращения стоимости арендного имущества требуется неоднократная сдача в аренду;

8) после истечения срока лизинга арендное имущество обычно продается по остаточной стоимости лизингополучателю, после окончания срока аренды наймодатель, как правило, возвращает арендное имущество себе.

Резюмируя вышесказанное, «Договорное право» Китая рассматривает аренду и лизинг в качестве двух самостоятельных договоров. Для выполнения этого требования в Китае в свое время рассматривалась возможность принятия специального «Закона о лизинге». Международное сообщество не имеет единого мнения по этому вопросу. Имеется точка зрения, сторонники которой полагают, что аренда является родовым понятием, в которое включается лизинг, промышленная аренда и другие виды аренды. Таким образом, несколько международных организаций и государств – членов УНИДРУА будут вводить единое законодательство, касающееся лизинга и прочих видов аренды, несмотря на признание с их стороны различия договоров аренды и лизинга.

V. Положения, касающиеся финансовой аренды, по «Закону КНР о лизинге» (законопроект)

На десятой сессии Постоянного комитета ВСНП планировалось принять закон о лизинге, с этой целью была создана специальная законодательная группа, которая начала осуществлять всестороннюю законодательную работу, касающуюся финансовой аренды. После нескольких лет плодотворной работы группа представила проект «Закона КНР о лизинге», трижды в него вносились существенные поправки, после чего сформировался окончательный вариант. Несмотря на то что в период десятой сессии ВСНП закон принят не был, по поводу этого проекта до сих пор высказываются различные точки зрения, что в определенной степени отражает уровень исследования и познания правового режима лизинга в Китае. Данный законопроект регулирует отношения между сторонами договора лизинга в соответствии с основными требованиями «Договорного права КНР» и Конвенции «О международном финансовом лизинге», а также имеет некоторые особенности.

1. Трехсторонний лизинг.

В силу прямого указания ст. 8 законопроекта сторонами лизинговой сделки являются лизингодатель, лизингополучатель и поставщик. Данная норма констатирует наличие трехсторонних отношений в договоре лизинга: между лизингодателем, лизингополучателем и поставщиком. Данные трехсторонние отношения должны быть надлежащим образом урегулированы для нормального осуществления лизинговых операций.

2. Правовое положение лизингодателя.

1) Лизингодатель имеет право собственности на арендное имущество.

Если законом или договором не установлено иное, после истечения срока аренды право собственности на имущество по остаточной стоимости по договору лизинга и договору аренды принадлежит лизингодателю (ст. 12). Положение данной статьи признает право собственности лизингодателя независимо от того, имеется ли остаточная стоимость у арендного имущества после истечения срока аренды и окупил ли лизингодатель экономическую стоимость имущества. Если только стороны не договорились о продаже или дарении имущества лизингополучателю, право собственности на арендное имущество всегда возвращается к лизингодателю.

2) Содержание договора поставки товара согласуется с лизингополучателем и утверждается им.

Без согласия лизингополучателя лизингодатель не вправе изменять содержание касающегося лизингополучателя договора поставки (ст. 13). Норма данной статьи повторяет соответствующее положение договорного права, однако особо отмечает, что лизингодатель не вправе изменять содержание касающегося лизингополучателя договора на поставку товара, не получив согласия лизингополучателя.

3) Сдача лизингополучателем имущества в субаренду с согласия лизингодателя.

Субаренда должна быть согласована с лизингодателем (ст. 14). Необязательное согласие лизингодателя на субаренду должно быть прямо предусмотрено в договоре аренды. Если в соответствии с договором аренды лизингополучатель должен использовать имущество самостоятельно, то он не вправе сдавать имущество в субаренду по своему усмотрению, иначе это будет нарушением договора. Согласие лизингодателя на передачу имущества в субаренду может быть выражено в договоре аренды, а также может быть получено по запросу лизингополучателя.

4) Лизингодатель должен сообщить поставщику, что цель приобретения имущества – сдача в аренду лизингополучателю, а также должен ознакомить лизингополучателя с основным содержанием договора поставки (ст. 15).

Акцент в договоре лизинга делается на поставщике и лизингополучателе, связь между лизингополучателем и договором поставки устанавливается посредством предварительного уведомления. Поставщик заранее знает, что продаваемый товар предназначен для использования лизингополучателем, и не имеет против этого возражений – только тогда он может выполнить обязанность продавца по отношению к лизингополучателю. Лизингополучатель заранее знает содержание договора поставки товара – только в этом случае он может определить, соответствует ли имущество содержанию договора аренды и его собственным потребностям. Тем самым обеспечивается исполнение договора аренды.

5) Арендное имущество должно состоять на учете в органах регистрации права собственности, право собственности лизингодателя на незарегистрированное имущество не защищается в отношениях с добросовестно действовавшими третьими лицами (ст. 19).

Положения данной статьи содержат более строгое регулирование по сравнению с аналогичными положениями вступившего в силу «Закона о вещных правах». «Закон о вещных правах» определяет, что если передача недвижимого имущества, самолетов, пароходов, автотранспорта не зарегистрирована, то нельзя ссылаться на передачу в отношениях с третьими лицами. Однако нельзя требовать регистрации в отношении прочего движимого имущества. Поэтому если иное не предусмотрено нормами права, регистрация арендного имущества относится к факультативным мерам защиты прав. Осуществление регистрации прав на арендное имущество, разумеется, способствует защите владельца, практическая реализация данных положений проекта сыграет положительную роль в развитии финансовой аренды.

6) Лизингодатель не отвечает за несоответствие арендного имущества соглашению, однако лизингополучатель опирается на навыки и мнение лизингодателя при утверждении арендного имущества, за исключением случаев вмешательства лизингодателя в процесс выбора этого имущества (ст. 20).

Договорное право содержит аналогичное положение, разница заключается в том, что лизингодатель несет ответственность за вторжение в выбор арендуемого имущества. Это положение сформулировано достаточно неоднозначно: какие рекомендации лизингодателя считать вмешательством? Лизингодатель, действуя добросовестно, дает лизингополучателю несколько советов, касающихся арендуемого имущества, является ли это вмешательством? Поэтому данное положение следует тщательно продумать.

7) Лизингодатель должен обеспечить владение и пользование лизингополучателем арендованным имуществом без каких-либо препятствий со стороны лизингодателя или третьих лиц (ст. 21).

Появление данной статьи в «Законе о вещных правах» не является важным, потому как в соответствии с положениями «Закона о вещных правах» лизингополучатель приобретает узуфрукт на арендуемое имущество, а также получает защиту на основании вышеуказанных положений, например, ст. 35 данного закона гласит: «При нарушении или реальной возможности нарушения вещных прав владелец может требовать устранения нарушения или устранения опасности нарушения».

8) Лизингодатель не имеет обязанности по обслуживанию арендованного имущества в течение срока аренды (ст. 22).

Это положение является одной из основных особенностей лизинга, в обязанности лизингодателя в результате покупки арендного имущества по договору лизинга не входит обслуживание и содержание этого имущества. Эта норма является рекомендательной для сторон договора лизинга.

9) В случае причинения арендованным имуществом вреда лизингополучателю или третьему лицу в течение срока договора аренды лизингодатель ответственности не несет (ст. 23).

Эта обязанность лизингополучателя является производной от его правомочий по владению, пользованию и узуфрукту, лизингополучатель может избавить себя от риска неблагоприятных последствий посредством страхования.

10) Если поставщик не исполнил обязанность по поставке товара вследствие вины лизингодателя, последний отвечает за нарушение договора перед лизингополучателем (ст. 28).

Если лизингодатель, выступая в качестве покупателя, не может своевременно выполнить обязанность по открытию аккредитива, лизингополучатель не может в срок исполнить обязательство по выплате денег на покупку товара и т. д.

11) Если лизингополучатель в течение двух сроков подряд не уплачивает арендную плату, лизингодатель может требовать внесения всей суммы арендной платы, а также может расторгнуть договор лизинга, изъять арендованное имущество и требовать возмещения лизингополучателем убытков (ст. 29).

Это очень важное положение для защиты прав лизингодателя, способное предотвратить непредсказуемые убытки лизингодателя вследствие длительного нарушения договора лизингополучателем, однако механизм изъятия арендного имущества после расторжения договора регламентирован недостаточно.

12) Если лизингополучатель совершает иные серьезные нарушения договора или действия, посягающие на права и законные интересы лизингодателя, лизингодатель вправе отобрать арендованное имущество, вызванные этим убытки несет лизингополучатель (ст. 31).

Это положение очень похоже на предыдущее, выражения «изъятие арендованного имущества» и «отобрание арендованного имущества» аналогичны. Самостоятельное отобрание или обращение с данным требованием в суд для успешной реализации лизингодателем своих прав должно быть четко урегулировано в законе.

13) При нарушении договора поставки поставщиком и соблюдении его лизингодателем требование о возмещении поставщиком убытков не влияет на право лизингодателя получать арендную плату по договору лизинга (ст. 33).

В соответствии с этим правилом договор лизинга вступает в силу с момента заключения, относится к консенсуальным договорам. Факт своевременного получения и использования лизингополучателем арендованного имущества никак не влияет на его обязанность по своевременному внесению арендной платы. Соответственно, лизингополучатель не только приобретает права покупателя, но и несет на себе связанные с этим риски.

14) При неисполнении или несвоевременном исполнении обязанностей лизингополучателем лизингодатель не применяет меры гражданско-правовой ответственности, если он:

1.1 знал или должен был знать об имеющихся недостатках арендного имущества и не известил лизингополучателя;

1.2 в соответствии с договором лизинга лизингодатель имел право на возмещение убытков от поставщика, но этим правом не воспользовался;

1.3 право требования возмещения убытков по договору поставки принадлежит лишь лизингодателю, и лизингодатель им не воспользовался;

1.4 отказ лизингополучателю в содействии реализации его права на возмещение убытков (ст. 33).

Вышеизложенные исключения соответствуют случаям, при которых лизингополучатель имеет право на возмещение убытков.

15) Присоединение к арендному имуществу иного движимого или недвижимого имущества не влияет на права лизингодателя на это имущество. После присоединения движимого или недвижимого имущества деньги за товар возвращаются лизингодателю в пределах стоимости арендного имущества (ст. 34).

В соответствии с вышесказанным арендное имущество может существовать в виде отдельной вещи, а также может быть частью другого имущества, но на права лизингодателя это не влияет.

16) Несостоятельность лизингодателя не затрагивает прав лизингополучателя по договору лизинга (ст. 36).

Это широко распространенное правило, согласно которому банкротство лизинговой компании не может затрагивать интересы лизингополучателя, вследствие этого арендное имущество имеет определенную степень самостоятельности от конкурсной массы, оно не может быть изъято и на него не может быть наложено взыскание. Кредиторы могут стать правопреемниками разорившегося лизингодателя.

3. Правовое положение поставщика.

Поставщик несет все обязательства из договора поставки непосредственно перед лизингополучателем (ст. 17). Это положение должно рассматриваться как императивная норма, в связи с этим лизингополучатель занимает место покупателя в договоре купли-продажи арендуемого имущества. Поставщик принимает на себя обязанность по продаже товаров, зная, что поставляемое имущество подлежит сдаче в лизинг, при этом товар передается непосредственно лизингополучателю.

4. Правовое положение лизингополучателя.

1) Лизингополучатель принимает имущество в соответствии с согласованными условиями о времени, месте и способе его получения (ст. 18).

Лизингополучатель согласует с поставщиком условия обязательства по передаче товара, лизингополучатель фактически выполняет функции покупателя.

2) Лизингополучатель обязан хранить и использовать арендованное имущество надлежащим образом, за исключением естественного износа и согласия лизингодателя на изменение арендованного имущества, лизингополучатель должен использовать имущество в том состоянии, в котором оно существовало на момент передачи (ст. 22).

Это правило объясняется тем, что право собственности на арендованное имущество всегда принадлежит лизингодателю, лизингополучатель обязан бережно обращаться с имуществом и не нарушать права лизингодателя.

3) В течение срока аренды лизингополучатель несет риск повреждения и утраты арендованного имущества. Повреждение или утрата имущества не влияет на обязанности лизингополучателя по договору лизинга (ст. 24).

Риски, связанные с арендованным имуществом, в полном объеме принимает на себя лизингополучатель, который может застраховать эти риски, – в этом случае страховая компания покрывает расходы лизингополучателя. В любом случае интересы лизингодателя затронуты быть не должны.

4) Лизингополучатель не вправе расторгнуть договор лизинга, за исключением случаев нарушения лизингодателем обязанности по обеспечению беспрепятственного владения лизингополучателем арендованным имуществом или серьезного несоответствия арендного имущества условиям договора, или невыполнение лизингодателем обязанности по приобретению арендного имущества (ст. 25).

По общему правилу лизингополучатель не вправе расторгнуть договор лизинга, за исключением случаев серьезного нарушения лизингодателем договора лизинга, однако положение «серьезное несоответствие арендуемого имущества договору» требует дополнительных пояснений. Во-первых, это несоответствие условиям договора аренды или договора купли-продажи арендного имущества; во-вторых, несоответствие возникло по вине лизингодателя или продавца. Кроме того, ст. 33 проекта говорит о том, что при нарушении поставщиком договора поставки и соблюдении его условий лизингодателем право на возмещение убытков поставщиком не влияет на права лизингодателя по отношению к лизингополучателю, в том числе на получение арендной платы. Как связано это положение с вышеизложенным? Урегулирование данного вопроса положениями этой статьи трудноосуществимо.

5) При нарушении поставщиком договора поставки лизингополучатель вправе обратиться непосредственно к поставщику с требованием возмещения убытков (ст. 26).

В случае принятия проекта за лизингополучателем будет в законодательном порядке закреплено право непосредственно требовать возмещения убытков от продавца, если иное не предусмотрено специальным соглашением между ними. Действующее «Договорное право» такого положения не имеет. Статья 240 «Договорного права» устанавливает лишь: «Лизингодатель, продавец и лизингополучатель могут договориться, что при нарушении продавцом договора купли-продажи лизингополучатель имеет право требовать возмещения убытков. Лизингодатель содействует лизингополучателю в реализации этого права». Таким образом, в соответствии с положениями действующего законодательства право лизингополучателя требовать возмещения убытков от продавца должно быть предварительно согласовано.

6) Лизингополучатель в отношении арендованного имущества не несет обязанностей собственника (ст. 35).

Лизингополучатель не осуществляет улучшение арендованного имущества, а также не может самостоятельно им распоряжаться, потому как он не имеет на него права собственности.

7) При несостоятельности лизингополучателя арендованное имущество не включается в конкурсную массу (ст. 35).

Данное положение аналогично ст. 242 «Договорного права».

§ 3. Определение договора лизинга как трехсторонней сделки по «Конвенции о международном финансовом лизинге»

Во введении «Конвенции о международном финансовом лизинге» (далее – Конвенция) прямо предусмотрено: «Правовые нормы, регулирующие традиционный договор аренды, нуждаются в адаптации к самостоятельным трехсторонним отношениям, возникающим из сделки финансового лизинга». Это является одной из причин принятия Конвенции. В связи с этим «Конвенция» рассматривает договор лизинга как объединение договоров аренды и поставки^13. При объединении этих двух контрактов прежде всего возникает вопрос: каким образом регулировать отношения между сторонами двух контрактов: поставщиком, покупателем (лизингодателем) и лизингополучателем – при их частичном совпадении? Статья 10 Конвенции регулирует отношения между поставщиком и лизингополучателем. В соответствии с положениями данной статьи обязанности поставщика действуют непосредственно в отношении лизингополучателя, а именно: «Обязанности поставщика по договору поставки распространяются и в отношении арендатора, как если бы последний являлся Стороной такого договора, а оборудование поставлялось непосредственно ему. Однако поставщик не несет ответственности одновременно перед арендодателем и арендатором за один и тот же ущерб». Положения данной статьи являются прорывом в области договорных обязательств и вместе с тем не возлагают дополнительных обязанностей на поставщика и не предоставляют лизингополучателю, как стороне договора поставки, права привлекать к ответственности за нарушение договора, прекратить или аннулировать его действие. Таким образом, действие положений данной статьи ограничено. Конвенция содержит более точное и детальное регулирование отношений между лизингополучателем и лизингодателем.

I. Права лизингодателя на арендное имущество

Статья 7 Конвенции определяет: «Вещные права арендодателя на оборудование имеют силу в отношении доверительного собственника при банкротстве арендатора и кредиторов арендатора, включая кредиторов, получивших обеспечительный или исполнительный документ». На основании данного положения можно утверждать:

– во-первых, право собственности на арендованное имущество возвращается лизингодателю, однако лизингополучатель может использовать имеющиеся у него вещные права при расчетах в случае несостоятельности, включая ликвидацию лизингодателя и лизингополучателя;

– во-вторых, вещные права лизингополучателя могут противостоять праву собственности лизингодателя, т. е. обанкротившийся лизингодатель не вправе изменить имеющийся договор аренды;

– в-третьих, арендное имущество самостоятельно по отношению к конкурсной массе, банкротство может оказывать влияние на права лизингодателя, однако арендуемое имущество не может быть изъято и на него не может быть наложено взыскание;

– в-четвертых, при банкротстве лизингополучателя арендованное имущество изымается лизингодателем.

II. Лизингодатель освобождается от ответственности в отношении арендованного имущества

Статья 8 Конвенции гласит: «Если иное не оговорено в настоящей Конвенции или договоре лизинга, арендодатель освобождается от всякой ответственности перед арендатором в отношении оборудования, кроме случаев, когда арендатору причинены убытки вследствие того, что он полагался на опыт и суждение арендодателя, и вследствие вмешательства последнего в выбор поставщика или спецификаций оборудования. Арендодатель освобождается в своем качестве арендодателя от ответственности в отношении третьих лиц в случае причинения оборудованием вреда их жизни, здоровью или имуществу». Согласно данному положению, лизингодатель в отношении арендованного имущества освобождается от ответственности, которую должен нести поставщик, однако освобождение лизингодателя должно отвечать следующим условиям:

– во-первых, данную ответственность Конвенция не ставит в зависимость от наличия соглашения с лизингополучателем или требования об ответственности лизингодателя;

– во-вторых, поставщик и спецификация арендуемого имущества выбраны лизингополучателем, лизингодатель при покупке имущества всецело полагается на волю лизингополучателя;

– в-третьих, после передачи имущества в пользование лизингополучателя лизингодатель в отношении данного имущества имеет лишь права и не несет обязанностей.

III. Спокойное владение лизингополучателя арендованным имуществом

При отсутствии вины лизингополучателя «арендодатель гарантирует, что спокойное владение арендатора не будет нарушено лицом, имеющим преимущественный титул или право или заявляющим о преимущественном титуле или праве и действующим по уполномочию суда» (ст. 8). Право лизингополучателя на спокойное владение основано на гарантиях со стороны лизингодателя, но данное право защищается от препятствий и посягательств со стороны третьих лиц не только в связи с этим, а дополнительно базируется на положениях соответствующих правовых норм. Таким образом, положение данной статьи не может гарантировать лизингополучателю эффективное спокойное владение арендованным имуществом. Спокойное владение лизингополучателя арендованным имуществом является очень важным для договора лизинга. Если владение нарушено или лизингополучатель лишен владения, за это полностью отвечает лизингодатель, за исключением случаев, когда данная ситуация сложилась по вине продавца.

IV. Обязанность лизингополучателя заботиться об арендованном имуществе

Конвенция в ст. 9 прямо предусматривает, что в течение срока аренды обязанность по обеспечению сохранности арендованного имущества лежит на лизингополучателе, за исключением случаев естественного износа и согласия лизингодателя. Лизингополучатель обязан:

– во-первых, надлежащим образом хранить имущество;

– во-вторых, разумным образом использовать имущество;

– в-третьих, поддерживать имущество в состоянии, в котором оно было передано.

Если лизингополучатель нарушает данные обязанности, он отвечает за наступившие последствия, например, за ущерб, причиненный арендному имуществу, по вине лизингополучателя и т. д. Однако такие категории, как «надлежащий» и «разумный», являются оценочными и могут привести к возникновению споров. Поэтому данный аспект требует установления сторонами четких правил в договоре аренды.

V. По истечении срока лизинга лизингополучатель обязан возвратить арендованное имущество

Согласно положению ст. 9 Конвенции, по истечении срока действия договора лизинга лизингополучатель обязан возвратить лизингодателю имущество, за исключением случаев его покупки или продления договора лизинга. Возврат арендованного имущества по истечении срока аренды является непременным следствием права собственности лизингодателя и одновременно демонстрирует, что безвозмездное приобретение права собственности лизингодателем по истечении срока лизинга не отвечает требованиям арендных отношений как таковых. Обязанность лизингополучателя по возврату арендованного имущества корреспондирует праву лизингодателя на получение этого имущества обратно, именно в этом проявляется право собственности лизингодателя. Способ возврата арендованного имущества требует установления путем проведения переговоров между сторонами.

VI. При несоответствии арендного имущества условиям договора поставки лизингополучатель может избрать средство защиты своих прав по отношению к лизингодателю

В соответствии со ст. 12 Конвенции, если арендуемое имущество не поставлено или не соответствует условиям договора, лизингополучатель может избрать способ защиты прав по отношению к лизингодателю, даже если непоставка или несоответствие договору произошли по вине поставщика, например, поставщик должен был передать товар непосредственно лизингополучателю, но не передал его, передал с просрочкой или переданный товар не соответствует условиям поставки. В любом случае лизингополучатель избирает средство защиты своих прав по отношению к лизингодателю. Этими средствами могут быть:

– во-первых, лизингополучатель вправе отказаться от принятия оборудования или расторгнуть договор лизинга;

– во-вторых, лизингополучатель может требовать от лизингодателя устранения нарушений путем предоставления оборудования, соответствующего условиям поставки;

– в-третьих, лизингополучатель вправе приостановить периодические платежи, подлежащие уплате по договору лизинга, до тех пор, пока лизингодатель не исправит своего ненадлежащего исполнения, предложив оборудование, соответствующее договору поставки, или пока лизингополучатель не утратил право на отказ от оборудования;

– в-четвертых, если лизингополучатель воспользовался правом расторжения договора лизинга, он вправе получить обратно любые периодические платежи и другие суммы, выплаченные им авансом, за вычетом разумной стоимости тех выгод, которые лизингополучатель извлек из оборудования;

– в-пятых, лизингополучатель не вправе предъявлять лизингодателю никаких других претензий за непоставку, просрочку в поставке или поставку не соответствующего условиям договора оборудования, если только это не явилось результатом действия или бездействия лизингодателя.

Данные положения значительно расходятся с нормами китайского проекта «Закона о лизинге».

VII. При нарушении договора лизингополучателем лизингодатель может избрать средство защиты своих прав

При нарушении лизингополучателем договора лизинга в течение его срока лизингодатель может избрать следующие способы защиты своих прав:

1. В случае неисполнения лизингополучателем договора лизингодатель вправе потребовать причитающиеся ему невыплаченные периодические платежи с начислением процентов, а также возмещения понесенных убытков.

2. Если нарушение договора лизингополучателем является существенным, то лизингодатель вправе также потребовать досрочной выплаты сумм будущих периодических платежей или может расторгнуть договор лизинга и после такого расторжения:

1) восстановить владение оборудованием;

2) потребовать возмещения убытков в таких суммах, которые поставили бы арендодателя в положение, в котором он находился при выполнении арендатором договора лизинга в соответствии с его условиями.

3. Договором лизинга может устанавливаться порядок исчисления убытков, подлежащих возмещению при нарушении договора лизингополучателем. Данное положение подлежит обязательному исполнению в отношениях между сторонами, если только его применение не ведет к взысканию убытков, существенно нарушающих принцип справедливости.

4. Если лизингодатель расторг договор, то он уже не вправе приводить в исполнение положение этого договора о досрочной выплате будущих периодических платежей, однако сумма таких периодических платежей может быть учтена при исчислении размера убытков.

5. Если нарушения договора устранимы, за исключением случая, когда лизингодатель уже уведомил лизингополучателя о предоставлении ему разумного срока для устранения нарушений, лизингодатель не вправе требовать досрочной выплаты будущих периодических платежей или расторжения договора лизинга.

6. Лизингодатель не вправе требовать возмещения убытков в той мере, в которой он не принял все разумные меры для их уменьшения.

VIII. Лизингодатель может передать свои права, но не освобождается от обязанностей

Лизингодатель может передать свои права из договора лизинга, однако это никак не влияет на переход обязанностей. В связи с этим ст. 14 Конвенции устанавливает: «Лизингодатель вправе передать все принадлежащие ему права на оборудование либо права, которыми он наделен по договору лизинга, или часть этих прав, или иным образом распорядиться всеми принадлежащими ему правами на оборудование либо правами, которыми он наделен по договору лизинга, или частью этих прав. Такая передача не освобождает лизингодателя от выполнения каких-либо из его обязательств по договору лизинга и не изменяет характер договора лизинга или его правовой режим, установленный настоящей Конвенцией». Лизингодатель передает права без согласия лизингополучателя и без предварительного согласования с ним, однако должен незамедлительно уведомить лизингополучателя, с тем чтобы последний имел возможность продолжать исполнять свои обязанности. Данное положение является разумным, поскольку передача прав лизингодателем не затрагивает интересы лизингополучателя, а сохранение обязательства защищает права лизингополучателя.

IX. Передача прав лизингополучателем возможна лишь с согласия лизингодателя

Лишь с согласия лизингодателя и при условии соблюдения прав третьих лиц лизингополучатель вправе передать право пользования оборудованием или любые другие свои права по договору лизинга. Положение данной статьи отвечает принципам разумности и справедливости, поскольку передача лизингополучателем своих прав затрагивает интересы лизингодателя, поэтому необходимо получить согласие последнего.

Таблица

Государства – участники Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге

Дата принятия: 28 мая 1988 г.

Место принятия: Оттава (столица Канады)

Условие вступления в силу: передача трех ратификационных грамот

Дата вступления в силу: 1 мая 1995 г.

Хранится: в Правительстве Канады

Источник: официальный сайт УНИДРУА, 23.05.2008. http://www.unidroit.org

§ 4. Существенные условия договора лизинга

I. Общие требования к заключению договора лизинга

1. Требование письменной формы договора лизинга.

Сложный субъектный состав договора лизинга, длительный срок его исполнения предопределяют обязательное заключение данного договора в письменной форме, условия договора должны быть точно сформулированы. При соблюдении надлежащей письменной формы^14 оферта и акцепт не могут быть выражены по-разному, иначе окажется невозможным точное определение условий; в связи с этим проблема легальности условий договора является чрезвычайно важной. Ведущая роль в определении условий договора принадлежит сторонам, а не закону, несмотря на то что именно закон устанавливает нормативное регулирование. Например, ст. 238 «Договорного права КНР» гласит: «Содержание договора лизинга включает наименование арендуемого имущества, его количество, форму, технические характеристики, методы его испытания, срок лизинга, арендную плату, период и валюту платежей, судьбу арендованного имущества по истечении срока лизинга и другие подобные положения». Вышеназванные положения отнюдь не являются существенными условиями договора лизинга, это также не означает, что данные положения должны являться частью содержания договора лизинга. Положения договорного права лишь подсказывают сторонам, на что следует обратить внимание при определении содержания договора лизинга в момент его заключения и какие условия могут восполнить недостатки при возникновении спора из договора. Лишь применительно к конкретной сделке стороны в полной мере учитывают различные проблемы и риски, которые могут возникнуть, и самостоятельно определяют конкретные условия и содержание договора.

2. Требования к содержанию договора лизинга.

По общему правилу лизингодатель и лизингополучатель в договоре лизинга должны согласовать следующее:

– во-первых, в отношении арендуемого имущества: в частности, наименование, количество, форма, технические характеристики, методы испытания, обязанности по хранению и обслуживанию, страхование имущества и т. д.;

– во-вторых, в отношении договора поставки: в частности, наименование поставщика, цена поставки, место доставки, грузополучатель (обычно в его качестве выступает лизингополучатель), обязанности продавца (поставщика) по отношению к покупателю (лизингодателю), в частности, передача гарантийных обязательств на товар по отношению к третьим лицам (лизингополучателю) и т. д.;

– в-третьих, в отношении арендной платы: в частности, расчет арендной платы, форма арендной платы, корректировка арендной платы, внесение арендной платы, валюта платежей и т. д.;

– в-четвертых, в отношении обеспечения внесения арендной платы: в частности, ипотека, поручительство, корректировка суммы обеспечения, практическая реализация права на обеспечение и т. д.;

– в-пятых, в отношении прав лизингодателя по возвращению имущества: в частности, условия возвращения, порядок возвращения, обязанности лизингополучателя, права лизингодателя и т. д.;

– в-шестых, в отношении способов защиты от нарушения договора лизингодателем: в частности, способы защиты при невыполнении лизингодателем обязательств, касающихся арендной платы или арендованного имущества, и т. д.;

– в-седьмых, в отношении распоряжения арендным имуществом по истечении срока лизинга: в частности, сдача в аренду при отсутствии остаточной стоимости, возвращение собственнику, возможна ли повторная сдача в лизинг и т. д.

3. Трехсторонние отношения в договоре лизинга.

Трехсторонние лизинговые отношения должны быть подтверждены в форме договора, в связи с этим лизингодатель и лизингополучатель в договоре лизинга прежде всего определяют вопросы соответствия арендуемого имущества требованиям лизингополучателя, а также непосредственное вручение арендуемого имущества продавцом лизингополучателю и вместе с тем непосредственное предъявление претензий лизингополучателем продавцу в случае нарушения договора и т. д. Содержащиеся в договоре лизинга положения об ответственности продавца по поводу арендного имущества не имеют юридического значения для продавца, данные положения требуют заключения договора поставки между продавцом арендного имущества и лизингодателем, в конечном счете пользование предметом купли-продажи переходит к лизингополучателю. Лишь при условии, что положения договора купли-продажи соответствуют положениям договора лизинга и продавец арендного имущества осознает, что подписанный им с покупателем договор купли-продажи является составной частью лизинговой сделки, трехсторонние отношения между лизингодателем, лизингополучателем и продавцом могут стать эффективными.

Договор лизинга содержит в себе требования договора купли-продажи арендуемого имущества. Процесс исполнения договора лизинга также невозможен без поддержки и содействия купли-продажи. В этом смысле договор купли-продажи арендного имущества вспомогательный по отношению к договору лизинга, однако в данном случае договор купли-продажи не является самостоятельным вспомогательным договором, а является составной частью договора лизинга. На практике очень часто договор купли-продажи арендуемого имущества рассматривается как одно из приложений к договору лизинга, при этом на действии данного приложения основывается исполнение договора лизинга в целом. Иными словами, при неисполнении договора купли-продажи арендного имущества невозможно исполнение договора лизинга, лизинговая сделка в целом не будет реализована.

4. Сложность и долгосрочный характер договора лизинга.

Договор лизинга требует урегулирования вопроса покупки арендуемого имущества, вопроса трехсторонних отношений, вопросы обеспечения исполнения договора и т. д., что представляет сложность. Договор лизинга редко заключается на 1–2 года, обычно на несколько десятков лет, поэтому имеет долгосрочный характер. Для предупреждения разнообразных рисков и проблем сложного и долгосрочного договора лизинга, для постоянной защиты интересов лизингодателя и лизингополучателя, заключивших договор по получению выгоды, стороны при заключении договора должны действовать добросовестно и осмотрительно. Для того чтобы предвидеть различные проблемы, которые могут возникнуть в ходе исполнения договора, должны быть предусмотрены специальные подробные положения. В силу специального характера договора лизинга, высоких технических требований, многочисленных вопросов в области стандартизации переговоры, как правило, ведутся с использованием специальных шаблонов с целью максимально быстро достичь соглашения. Типовые договоры лизинга по поводу различных видов имущества классифицируются по-разному, например, аренда воздушных судов, аренда водных судов, аренда механического оборудования и т. д. Предлагает типовой договор лизинга обычно лизингодатель, являющийся лизинговой компанией и имеющий возможность заранее подготовить типовое соглашение, лизингополучателем обычно является производственное предприятие, использующее лизинг лишь для приобретения средств производства посредством получения кредита и не имеющее возможности составить типовой договор лизинга. Помимо этого составление типового договора лизинга лизингодателем является разумным, поскольку в лизинговой сделке он несет значительно большие риски по сравнению с лизингополучателем, поэтому снижение рисков по договору главным образом касается лизингодателя. Лизингодатель, предлагая типовое соглашение, может в полной мере учитывать возможные риски, что способствует выгодной для него реализации сделки. Разумеется, использование типовых проформ рассматривается как форма договора, закон не предоставляет специальной защиты поставщику, например, права толкования договора и др., поэтому для лизингополучателя типовые формы отнюдь не являются невыгодными.

II. Основное содержание договора лизинга

Договор лизинга обычно делится на две части: первая – основной текст, вторая – приложения.

Положения основного текста договора лизинга можно разделить на общие и специальные условия. Под общими условиями договора лизинга подразумеваются его основные положения. В специальных условиях может отчетливо отражаться своеобразие договора лизинга. В договоре лизинга эти два вида условий не находят четкого разграничения, в некоторых монографиях они разграничиваются^15, другие авторы не видят между ними какой-либо разницы^16. Данная работа придерживается второго подхода.

1. Условия, касающиеся арендного имущества.

Арендуемое имущество, как правило, выбирается лизингополучателем, затем после покупки лизингодателем продавец передает имущество непосредственно в пользование лизингополучателя. Значение регламентации арендного имущества главным образом в следующем: с одной стороны, оценка лизингополучателем, соответствует ли приобретаемое арендное имущество его потребностям, с другой стороны, покупка лизингодателем имущества соответствует главной цели предоставления имущества лизингополучателю. Данные условия должны содержать детальное описание наименования имущества, спецификации, качества, свойств, количества, происхождения и т. д.

На практике перечень арендуемого имущества часто указывается в списке приложений. В самом тексте устанавливаются лишь общие условия взаимодействия лизингодателя с лизингополучателем по поводу арендуемого имущества, например: сторона А (лизингодатель), основываясь на потребностях и самостоятельном выборе стороны Б (лизингополучателя), для сдачи в аренду в качестве основной цели приобретает для стороны Б перечисленное в приложении имущество, а сторона Б берет в аренду и использует данное имущество.

2. Условие о сроке лизинга.

Под сроком лизинга понимается период времени, в течение которого лизингополучатель использует арендованное имущество и уплачивает арендную плату, включая даты начала внесения арендной платы и заключительного платежа.

Датой начала внесения арендной платы считается день начала ее исчисления, наиболее распространенными методами которого являются внесение платежа, коносамент, начало взимания, вручение товара и т. д., например: «Датой начала внесения арендной платы по данному договору считается день, когда сторона Б (лизингополучатель) расписалась в получении коносамента, или при условиях ст. Х день отправки стороной А (лизингодателем) коносамента».

С даты начала внесения арендной платы начинает течь срок лизинга, который может исчисляться месяцами или годами, например, ХХ месяц или Х год.

Датой заключительного платежа считается день окончания срока лизинга.

3. Условие об арендной плате.

Получение арендной платы – основное право лизингодателя и главная цель договора лизинга, внесение арендной платы – основная обязанность лизингополучателя и выплата средств финансирования после использования. Стороны должны точно установить валюту платежа, его сумму, а также место, дату и периоды внесения.

С теоретической точки зрения арендная плата состоит из средств лизингодателя, затраченных на покупку арендного имущества, плюс соответствующая прибыль за вычетом остаточной стоимости арендного имущества после истечения срока лизинга (арендная плата = = себестоимость арендного имущества + прибыль – остаточная стоимость арендного имущества), однако установить конкретную сумму арендной платы в договоре отнюдь не просто. Определяемая при заключении договора арендная плата устанавливается на основе приблизительных подсчетов себестоимости и может быть вовсе не точной. Поэтому требуется составить механизм корректировки на день начала аренды при несоответствии фактической себестоимости и приблизительных подсчетов посредством уточнения фактической себестоимости.

В конечном итоге арендная плата рассчитывается из фактической себестоимости. Фактическая себестоимость включает в совокупности средства лизингодателя на покупку арендного имущества и его доставку лизингополучателю, уплачиваемые в иностранной валюте или юанях, итоговые издержки и проценты. Условия об арендной плате должны устанавливать: «При несоответствии фактической себестоимости и приблизительных подсчетов лизингодатель предоставляет лизингополучателю расчет фактической себестоимости и фактической арендной платы, при уведомлении лизингополучателя об уточненной сумме фактической себестоимости по сравнению с приблизительными подсчетами лизингополучатель признает данную корректировку. Данная корректировка не является изменением или пересмотром договора, при этом вне зависимости от того, использовалось арендованное имущество или нет, в расчете фактической себестоимости устанавливается срок и валюта платежа по отношению к стороне А». Если для внесения арендной платы используется иностранная валюта, то регулируются также валютные риски, например: «Выгоду или убытки в результате изменения валютного курса несет лизингополучатель» и т. д.

4. Условия о покупке арендного имущества.

Данные положения должны предусматривать право лизингополучателя на выбор продавца и арендуемого имущества и одновременно несение им ответственности за последствия при возможном несоответствии арендного имущества. Лизингополучатель выбирает не только наименование, спецификацию, характеристики, количество, качество, технические характеристики, сервисное обслуживание, гарантии качества, цену, срок поставки и т. д., но и возможность договариваться непосредственно с продавцом. Лизингодатель в соответствии с выбором лизингополучателя заключает с поставщиком договор купли-продажи, лизингополучатель предоставляет необходимые разрешения на импорт и лицензии. Все расходы и формальности по приобретению имущества несет лизингодатель, например, различные процедуры, касающиеся импорта, средства на покупку товара, уплата разнообразных налогов и сборов, расходы на транспортировку и прочие расходы. Лизингополучатель в данном случае не несет никаких расходов и ответственности.

5. Условие о передаче арендного имущества.

Арендованное имущество получает, как правило, лизингополучатель, однако передача осуществляется двумя способами: первый – поставщик вручает товар непосредственно лизингополучателю; второй – лизингодатель получает от поставщика документы на товар, затем передает их лизингополучателю, который впоследствии, имея на руках данные документы, получает товар. Например, лизингодатель, получив морской коносамент, передает его лизингополучателю, с тем чтобы последний самостоятельно получил товар – арендуемое имущество.

Какой из данных способов передачи имущества избрать, определяют стороны в договоре. Обе стороны должны в полной мере учитывать различные проблемы, которые могут возникнуть в процессе передачи арендованного имущества, для этого необходимо установить максимально подробные и конкретные правила. Если поставщик передает имущество непосредственно лизингополучателю, последовательность передачи должна быть урегулирована в договоре поставки между лизингодателем и поставщиком, произведенные в процессе доставки расходы берет на себя лизингодатель. Если используется передача посредством документов на товар, следует установить специальные правила по поводу порядка извещения, вида документа на товар, последствий передачи документа, способов защиты в случае передачи документов, не соответствующих закону, ответственности за хранение товара после его прибытия, ответственности за несвоевременное получение товара, последствий непреодолимой силы, обязанности по проверке товара и т. д.

6. Условие об устранении недостатков арендного имущества.

Предмет договора купли-продажи должен полностью соответствовать условиям об арендуемом имуществе по договору лизинга, в противном случае лизингодатель будет нести ответственность за нарушение договора. Если условия договора купли-продажи совпадают с условиями договора лизинга, касающимися арендного имущества, а при передаче лизингополучателю товара (арендуемого имущества) обнаруживаются недостатки, то за эти недостатки перед лизингополучателем отвечает продавец (поставщик).

В связи с этим в данной части могут содержаться следующие положения: если продавец просрочил поставку арендного имущества или поставленное имущество не соответствует условиям договора купли-продажи, или при установке, проверке, эксплуатации, а также в течение срока гарантии обнаружатся качественные недостатки, то в соответствии с положениями договора купли-продажи ответственность несет продавец, а не лизингодатель, лизингополучатель не может требовать возмещения от лизингодателя. Если третье лицо сразу же после покупки заявляет свои права на предмет купли-продажи, лизингодатель за это не отвечает, за исключением случаев, когда лизингодатель в момент покупки имущества знал о правах третьих лиц на данное имущество.

Данные условия могут содержать следующие положения:

1) В случае просрочки доставки арендного имущества по договору купли-продажи или недостатков качества данного имущества лизингодатель уступает все права требования или их часть лизингополучателю.

2) В договоре купли-продажи должно быть четко определено, возможна ли уступка прав требования.

3) За имущественный или личный вред, причиненный арендованным имуществом в течение срока владения им лизингополучателем, лизингодатель не отвечает.

4) Издержки, связанные с хранением и использованием арендованного имущества, возлагаются на лизингополучателя.

7. Условия о правовом положении лизингополучателя.

В течение срока лизинга лизингополучатель осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора лизинга, в связи с чем в договоре необходимо четко определить его права и обязанности. В отношении прав и обязанностей лизингополучателя в течение срока лизинга могут устанавливаться следующие правила:

1) Лизингополучатель в течение срока лизинга имеет право владения и пользования арендованным имуществом.

2) Без письменного согласия лизингодателя лизингополучатель не вправе перемещать имущество из установленного места, а также передавать его третьим лицам или позволять им использовать данное имущество.

3) Лизингополучатель берет на себя обязанности по текущему ремонту и содержанию арендованного имущества с целью поддержания его в состоянии, пригодном для нормального использования. В связи с этим все расходы на ремонт и содержание имущества несет лизингополучатель. В частности, при необходимости замены деталей требуется, чтобы данные детали предоставил лишь завод-изготовитель арендованного имущества, за исключением случаев письменного согласия лизингодателя на использование иных деталей.

4) Если арендованным имуществом непосредственно либо при его установке, использовании, хранении и т. д. причинен вред третьим лицам, лизингополучатель должен нести ответственность.

5) В течение всего срока аренды все налоговое бремя, связанное с арендованным имуществом непосредственно, с его установкой, хранением, использованием и даже с внесением арендной платы, целиком несет лизингополучатель (за исключением уплачиваемого лизингодателем подоходного налога с прибыли).

6) В период исполнения договора риск утраты или повреждения арендованного имущества несет лизингополучатель.

7) В случае утраты или повреждения арендованного имущества лизингополучатель обязан незамедлительно уведомить лизингодателя, а также принять на себя все связанные с этим издержки, если лизингодатель избрал такой способ защиты своих прав.

8. Условие о страховании арендного имущества.

Лизингополучатель после получения имущества в пользование обязан от имени лизингодателя или с указанием лизингодателя в качестве выгодоприобретателя застраховать имущество. Стороны должны установить четкие правила относительно страхуемых рисков, страховой суммы и валюты страхования. Уплату страховой премии с учетом себестоимости имущества обычно берет на себя лизингодатель, в конечном итоге эта сумма переносится на лизингополучателя в качестве части арендной платы. В случае утраты или повреждения арендованного имущества страховое возмещение выполняет компенсационную функцию, однако расходы на повторное страхование должны возмещаться лизингополучателем.

9. Условие о денежном залоге.

Для снижения риска неисполнения договора лизингополучателем, обеспечения получения лизингодателем арендной платы стороны могут предусмотреть условие о денежном залоге. Денежный залог – это денежная сумма, вносимая лизингополучателем лизингодателю в качестве гарантии обеспечения исполнения договора. Денежный залог не является денежным штрафом и не должен быть больше возможной выгоды лизингодателя, поэтому его размер обычно не превышает общей суммы арендной платы, за вычетом остаточной суммы страхового возмещения. Сразу после заключения договора лизинга лизингополучатель должен внести денежный залог лизингодателю, с тем чтобы последний имел определенные гарантии при подписании договора купли-продажи с поставщиком. Лизингодатель в течение срока лизинга владеет денежным залогом и начисляемыми процентами, а также может компенсировать за счет него просроченную арендную плату полностью или в части. Если в течение срока аренды лизингополучатель нарушил договор в отношении лизингодателя, последний вправе удержать компенсацию непосредственно из суммы денежного залога.

10. Условие об устранении нарушений договора.

Основными обязанностями лизингодателя являются покупка арендного имущества, его передача лизингополучателю и содействие последнему в привлечении к ответственности поставщика при нарушении им договора. После начала течения срока лизинга решающее исполнение осуществляет лизингополучатель, в связи с этим ответственность за нарушение договора также лежит на нем. В этом отношении могут быть установлены следующие положения:

1) Если лизингополучатель не платит арендную плату или не исполняет иные определенные договором обязанности, лизингодатель вправе принять следующие меры:

1.1 требовать от лизингополучателя немедленной уплаты всей или части суммы арендной платы, а также погашения всей задолженности;

1.2 требовать от лизингополучателя прекращения нарушения договора или приведения арендованного имущества в первоначальное положение, а также возмещения убытков;

1.3 изъять арендованное имущество и требовать от лизингополучателя возмещения всех убытков.

2) Принятие лизингодателем вышеуказанных мер не освобождает лизингополучателя от исполнения иных обязанностей по отношению к лизингодателю на основании договора.

3) При нарушении лизингополучателем договора, совершенном до поставки имущества, все убытки должен возместить лизингополучатель.

4) Если лизингополучатель несвоевременно уплатил лизингодателю арендную плату или иные установленные платежи, лизингодатель имеет право требовать от лизингополучателя уплаты процентов за время просрочки в соответствии с установленной процентной ставкой. Проценты за время просрочки каждый раз уплачиваются лизингополучателем в пределах суммы арендной платы и списываются в первую очередь, вплоть до полного погашения лизингополучателем суммы просроченной арендной платы и процентов.

5) При ликвидации лизингополучателя, прекращении им торговой деятельности, слиянии, разделении и т. д. он немедленно уведомляет лизингодателя и представляет ему соответствующие документы. В случае если вышеизложенные условия приводят к невозможности исполнения договора, лизингодатель вправе расторгнуть договор, изъять арендованное имущество или принять иные подобные меры и одновременно требовать от лизингополучателя и поручителя возмещения возникших в результате этого убытков.

В случае банкротства лизингополучателя в период лизинга арендованное имущество не включается в конкурсную массу.

11. Положение об освобождении от ответственности за недостатки.

В договоре лизинга обычно прямо предусмотрено, что лизингодатель не несет ответственности за недостатки арендного имущества, т. е. положение об освобождении от ответственности за недостатки. Объясняется это следующим.

Во-первых, тип, свойства, форма, модель, товарный знак и прочие характеристики, а также поставщик арендуемого имущества по договору лизинга выбираются лизингополучателем на основе его знаний и опыта, лизингодатель лишь приобретает имущество по требованию лизингополучателя. Лизингополучатель имеет возможность для оценки и проверки арендуемого имущества, а лизингодатель – нет. Поэтому требование об ответственности лизингодателя за недостатки является явно несправедливым. С другой стороны, у лизингодателя отсутствуют товар, информация, опыт и возможность распоряжения, он лишь финансирует лизингополучателя, в связи с чем привлечение лизингодателя к ответственности за недостатки является нерациональным.

Во-вторых, экономическая функция договора аренды заключается в предоставлении лизингополучателю финансирования, сам лизингодатель не заинтересован в арендном имуществе как таковом, фактическом обладании и пользовании им, а приобретает данное имущество лишь по специальному требованию лизингополучателя. Лизингополучатель на основе своих знаний, опыта и потребностей выбирает арендуемое имущество и его поставщика, а лизингодатель в полном соответствии с выбором лизингополучателя приобретает имущество. Таким образом, в данных условиях ответственность лизингодателя за недостатки арендного имущества явно необоснованна. Однако данные положения должны в то же время содержать исключения из освобождения лизингодателя от ответственности за недостатки. Если имеются проблемы с качеством, количеством арендного имущества и т. д., а возмещение убытков поставщиком невозможно или недостаточно, то лизингодатель несет ответственность, если:

1) выбор поставщика или арендного имущества в соответствии с положениями договора лизинга полностью основан на опыте и суждениях лизингодателя;

2) лизингодатель определил поставщика или арендное имущество;

3) лизингодатель по собственной инициативе заменил уже выбранный лизингополучателем предмет аренды или поставщика.

12. Условие о запрете досрочного расторжения договора.

В договоре лизинга, как правило, предусматривается следующее условие: «За исключением случаев, предусмотренных договором, сторона не вправе без письменного согласия другой стороны изменить или расторгнуть неисполненный договор», т. е. условие о запрете досрочного расторжения договора. Объясняется это главным образом следующим:

1) Лизингодатель в условиях самостоятельного выбора лизингополучателем арендного имущества обычно не обладает эксплуатационной гибкостью и даже в случае возвращения имущества лизинговой компании не может рассчитывать на получение суммы, эквивалентной арендной плате, путем продажи имущества по остаточной стоимости. Следует также учитывать покупную стоимость арендного имущества, прибыль, налоги на основные средства, страховую премию, комиссионные сборы, внесение арендной платы в рассрочку в течение срока лизинга. Если лизингополучатель будет иметь право в одностороннем порядке расторгнуть договор лизинга, лизингодателю будет трудно вернуть свои инвестиции.

2) Желание лизингополучателя взять имущество в лизинг и уплачивать арендную плату, превышающую сумму кредита и процентов, обусловлено преимущественно отсутствием у лизингополучателя средств и возможности получить кредит. Возможно, до заключения договора лизингополучатель уже инвестировал соответствующие средства в организацию производства, поэтому при предоставлении лизингодателю права досрочного расторжения договора лизингополучатель может понести колоссальные убытки. С другой стороны, если лизингополучатель уже внес установленную арендную плату, возможность одностороннего расторжения договора лизингодателем будет несправедливой по отношению к лизингополучателю. Хотя по общему правилу уплачиваемая лизингополучателем арендная плата выше основной суммы кредита и процентов, однако после отказа лизингодателя от договора немедленное приобретение лизингополучателем имущества, подобного арендовавшемуся, является затруднительным.

С юридической точки зрения запрет досрочного расторжения договора касается главным образом лизингополучателя. В трехсторонней сделке, включающей два договора, обязанности лизингодателя воплощаются в договоре купли-продажи, а права – в договоре аренды. Исполнив обязанности, лизингодатель затем реализует свои права. При допущении одностороннего расторжения договора аренды лизингополучателем будет нарушаться правовой принцип баланса прав и обязанностей.

Разумеется, практика допускает расторжение договора по взаимному согласию сторон. Например, при лизинге компьютеров и иной офисной оргтехники вследствие быстрого развития новых технологий лизингополучатель, желая использовать новые модели оборудования, может с согласия лизингодателя расторгнуть договор.

ГЛАВА 3

ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ АРЕНДУЕМОГО ИМУЩЕСТВА

§ 1. Общие положения

I. Место договора купли-продажи в лизинговой сделке

1. Договор купли-продажи арендуемого имущества как часть лизинговой сделки.

Договор купли-продажи арендуемого имущества также называется договором поставки, а продавец – поставщиком. Этот договор является одним из двух основных в лизинговой сделке наравне с договором аренды и считается неотъемлемой частью лизинга.

В Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» и в «Договорном праве» имеется подробное описание данного договора. В первом источнике указано, что в лизинговой сделке «одна сторона (арендодатель) заключает по спецификации другой стороны (арендатора) договор (договор поставки) с третьей стороной (поставщиком), в соответствии с которым арендодатель приобретает комплектное оборудование, средства производства или иное оборудование на условиях, одобренных арендатором в той мере, в которой они затрагивают его интересы, и заключает договор (договор лизинга) с арендатором, предоставляя ему право использовать оборудование взамен на выплату периодических платежей»17. Второй источник указывает, что «договор финансового лизинга – это соглашение, согласно которому арендодатель после покупки выбранного арендатором имущества у выбранного арендатором продавца, сдает приобретенное имущество в аренду арендатору для использования последним, который вносит арендную плату»18.

Если сравнить два определения, можно сделать вывод, что Конвенция УНИДРУА дает более подробное определение. В ней отмечается необходимость заключения договора купли-продажи арендуемого имущества между арендодателем и поставщиком и необходимость заключения договора аренды между арендодателем и арендатором. Исполнение этих двух договоров завершает лизинговую сделку. Хотя в «Договорном праве КНР» подчеркивается взаимодействие в лизинге трех сторон, в нем отсутствует упоминание о необходимости заключения двух видов договора. Несмотря на то что двусторонний договор зачастую не исключает установления многосторонних отношений (например, договор о совместной деятельности), объединять отношения трех сторон (лизингополучателя, лизингодателя и поставщика) в один договор неправильно не только потому, что договор аренды и договор поставки имеют различный характер и регулируются разными законами, но и потому, что в одном документе проблематично урегулировать отношения трех сторон. Наилучший способ регламентации этих отношений – посредством двух договоров. На практике бывают особые обстоятельства, когда эти два типа правовых отношений регулируются одним договором, преимущественно это продажа имущества с последующей арендой.

При изучении лизинга невозможно обойти стороной договор купли-продажи арендуемого имущества, потому как объединение договоров аренды и поставки в содержании лизинговой сделки является ее особенностью.

2. Положения «Договорного права КНР», касающиеся договора лизинга.

Статья 237 «Договорного права» дает достаточно расплывчатое определение договора лизинга. Статья 238 устанавливает: «Содержание договора лизинга включает наименование арендуемого имущества, его количество, форму, технические характеристики, методы его испытания, срок лизинга, арендную плату, период и валюту платежей, судьбу арендованного имущества по истечении срока лизинга и другие подобные положения»19. Лишь после того как арендодатель, основываясь на договоре аренды, заключает с поставщиком договор купли-продажи, соответствующие права и обязанности, указанные в договоре аренды, начинают реализовываться. Специальная глава «Договорного права» о финансовой аренде фактически опирается на общие принципы купли-продажи. Глава 14 «Договорного права», касающаяся финансовой аренды, является недостаточно четкой и систематизированной и требует пояснений.

Теоретически в рамках договора лизинга должны рассматриваться покупка лизингового имущества и предоставление его лизингополучателю как две взаимодействующие части регулируемой едиными правилами лизинговой сделки. Международная практика и международные нормы Конвенции УНИДРУА также определяют лизинг через взаимодействие договоров купли-продажи и аренды. Мы считаем, что соответствующие положения «Договорного права» не имеют существенных противоречий с международными нормами и практикой.

II. Значение договора купли-продажи арендуемого имущества в лизинговой сделке

Подчеркнем, что договор купли-продажи арендуемого имущества является неотъемлемой частью лизинговой сделки по следующим причинам: в данном договоре выражается финансовая природа лизинга; лизингодатель покупает имущество исключительно для целей лизингополучателя; договор купли-продажи объединяет обязанности поставщика и выгоду лизингодателя, гарантирует осуществление сделки. Юрисдикционные органы признают договор купли-продажи арендуемого имущества весомым доказательством лизинга, данный договор оказывает непосредственное воздействие на юридическую силу договора аренды.

1. В договоре купли-продажи арендуемого имущества выражается финансовая природа лизинга.

Сущность лизинга проявляется в его финансовом характере. Лизинг также называют финансовой арендой. В лизинговой сделке лизингодатель, передавая имущество лизингополучателю, тем самым предоставляет ему кредит, лизингополучатель, используя арендуемое имущество, получает прибыль; эта процедура хотя и отличается от денежного кредита, но имеет сходные с ним цель и результат. Этим лизинг отличается от других видов аренды, в связи с чем его нужно рассматривать как отдельный вид. Неважно, сам ли лизингодатель тратит свои средства для покупки арендуемого имущества или он делает это совместно с другими инвесторами, но, по сути, это замена предоставления этих средств лизингополучателю взаймы. Вложенные лизингодателем средства возвращаются ему посредством лизинговых платежей, а также передачи лизингового имущества по истечении срока аренды. Слишком большие затраты на покупку предмета лизинга могут повлиять на финансовый рынок, поэтому правительство должно ограничивать и контролировать лизинговые операции. Основное отличие договора купли-продажи арендуемого имущества и других договоров купли-продажи заключается в том, что в обычном договоре купли-продажи имущество предназначается для целей покупателя, в лизинговом – для третьего лица, а покупателем является не предприниматель и не потребитель, а лизингодатель с целью возврата этих денег в результате получения лизинговых платежей. При этом риски лизингодателя похожи на риски кредитора, однако законы, регулирующие права и обязанности в этих двух видах сделок, различны.

2. Лизингодатель покупает арендуемое имущество исключительно для целей лизингополучателя.

Лизингодатель не нуждается в использовании предмета лизинга, он приобретает его исключительно для удовлетворения потребностей лизингополучателя. Обычно лизингодатель не рассчитывает на то, что после окончания срока аренды лизингополучатель возвратит ему арендуемое имущество. Это говорит о том, что лизинг является одноразовой арендой, по истечении срока которой экономическая стоимость имущества расходуется полностью. Если остаточная стоимость все же имеется, то она, как правило, передается лизингополучателю. Приобретение лизингодателем имущества для лизингополучателя также выражается в том, что поставщик и арендуемое имущество выбираются исходя из нужд лизингополучателя. При неудовлетворении потребностей лизингополучателя лизингодателем последствия ложатся на последнего; в ином случае риск последствий несет лизингополучатель. Хотя лизингодатель обладает правом собственности на лизинговое имущество, но вследствие того что использует его и получает выгоду лизингополучатель, закон максимально уменьшил ответственность лизингодателя, связанную с данным имуществом. Даже если предмет лизинга утрачен в течение срока аренды, лизингополучатель обязан продолжать выплачивать арендную плату.

3. Договор купли-продажи арендуемого имущества объединяет обязанности поставщика и выгоду лизингополучателя, обеспечивает беспрепятственное осуществление лизинговой сделки.

По отношению к арендуемому имуществу договор купли-продажи и договор аренды органически взаимодействуют в аспектах их заключения и осуществления. Во-первых, при заключении договора помимо подписи покупателя (лизингодателя) также обычно присутствует подпись лизингополучателя. К тому же в приложении к договору купли-продажи арендуемого имущества присутствует перечень оборудования (арендуемого имущества), который утверждается лизингополучателем. При осуществлении некоторых сделок лизингополучатель расписывается даже в графе «покупатель». Фактически в соответствии со спецификой лизинга лизингодатель гарантирует, что лизингополучатель знаком с содержанием договора купли-продажи, а также что продавец знает, что имущество покупается для целей лизингополучателя. Во-вторых, с точки зрения цели и сущности договора, можно сказать, что оба договора исполняются посредством исполнения обязанностей по передаче одного и того же предмета. Поставщик берет на себя все обязанности по отношению к лизингополучателю, установленные договором купли-продажи, лизингополучатель должен в соответствии с договором получить предмет лизинга. Если арендуемое имущество не соответствует договоренности, лизингодатель не несет за это ответственность. В-третьих, с точки зрения передачи рисков, связанных с предметом договора, за исключением тех ситуаций, когда продавец передает предмет договора непосредственно лизингодателю, к которому, в свою очередь, переходят риск утраты или повреждения имущества, данные риски несет лизингополучатель. По общему правилу данные риски переходят от лизингодателя к лизингополучателю. Хотя лизингодатель является покупателем и собственником имущества, он не несет ответственности за вышеперечисленные риски.

По договору купли-продажи арендуемого имущества поставщик обязуется передать имущество лизингополучателю, а также берет на себя ответственность за гарантию на данное имущество и его послепродажное обслуживание. Лизингополучатель в случае нарушения поставщиком договора может требовать возмещения убытков. Осуществление поставщиком по отношению к лизингополучателю обязанностей продающей стороны основывается на требованиях покупателя (лизингодателя), изложенных в договоре купли-продажи арендуемого имущества. Покупатель в свою очередь основывается на требованиях лизингополучателя, изложенных в договоре аренды. Если покупатель не требует от продавца выполнения по отношению к лизингополучателю вышеописанных обязанностей, тем самым он нарушает договор аренды. Права лизингополучателя на владение, использование, а также получение выгоды от арендуемого имущества должны гарантироваться как договором аренды, так и договором купли-продажи.

4. Юрисдикционные органы признают договор купли-продажи арендуемого имущества весомым доказательством лизинга.

Договор лизинга отличается от других договоров аренды; так как имеет финансовый характер, другие таковым не обладают. Лизинговую деятельность в КНР можно осуществлять после получения специального разрешения, в отношении аренды подобных ограничений нет: по общему правилу любой собственник может сдавать свое имущество в аренду. Лизинговый договор и другие виды договора аренды имеют различную законодательную регламентацию. Юрисдикционные органы при разрешении споров, вытекающих из отношений аренды, в первую очередь должны установить, является ли данный спор связанным с отношениями финансовой аренды. Существуют другие способы определения лизинга, например, расходуется ли вся стоимость арендуемого имущества в процессе аренды или нет, передается ли по окончании срока аренды арендуемое имущество арендатору безвозмездно или по сниженной цене, однако наличие договора купли-продажи арендуемого имущества с точки зрения закона является самым простым и ясным методом. Если арендодатель покупает имущество для целей арендатора, данные отношения могут быть квалифицированы как лизинговые, в противном случае договором лизинга это не будет. В лизинговой сделке договор купли-продажи арендуемого имущества и договор аренды обязательно взаимосвязаны, в других видах аренды договор покупки арендуемого имущества и договор аренды связи не имеют.

5. Договор купли-продажи арендуемого имущества оказывает решающее воздействие на юридическую силу договора аренды.

В соответствии с положениями «Договорного права» договор аренды вступает в силу с момента его заключения. На практике многие лизинговые компании задаются вопросом, какой из договоров заключать в первую очередь: купли-продажи или аренды. Вопрос вступления договора в силу можно решить посредством договоренности сторон, а также дополнительных условий о вступлении в силу. С точки зрения закона, отношения трех сторон лизинга регламентируются посредством двух договоров. Одной из предпосылок осуществления договора аренды является исполнение договора купли-продажи арендуемого имущества. Прежде всего лизингодатель должен обладать правом собственности на арендуемое имущество, только после этого станет возможным успешное выполнение договора аренды. Во-вторых, если договор купли-продажи является недействительным, расторгнут по предусмотренным законом основаниям или не имеет юридической силы вследствие иных причин, теряются юридические основания передачи арендуемого имущества, соответственно, утрачивает юридическую силу и договор аренды. В условиях недостаточного законодательного регулирования в КНР вопросов взаимодействия данных двух видов договоров стороны лизингового договора в самом контракте должны детально регламентировать вопросы расторжения, недействительности договора, а также ответственности.

§ 2. Лизингодатель как покупатель арендуемого имущества

Лизингодатель, выступающий в качестве арендодателя по договору аренды, является также покупателем по договору купли-продажи арендуемого имущества.

Трехсторонние отношения в лизинговой сделке имеют перекрестный характер, лизингополучатель предъявляет к поставщику арендуемого имущества требования, касающиеся модели, функций, качества и прочих характеристик имущества, лизингодатель (покупатель) приобретает арендуемое имущество, удовлетворяя требования лизингополучателя, поставщик (продавец) в соответствии с требованиями лизингодателя передает арендуемое имущество непосредственно лизингополучателю, а также гарантирует его качество и послепродажное обслуживание. Между лизингополучателем и поставщиком не существует договорных отношений или каких-либо иных отношений внедоговорного характера. Как посредством двух договоров упорядочить трехсторонние отношения и как распределить риски между тремя сторонами – очень важные вопросы в лизинговой сделке. Ответственность за них несет лизингодатель, являющийся стороной двух данных договоров, а не две другие стороны лизинговой сделки.

Перед заключением договора необходимо определить статус лизингодателя и продавца. В разных странах требования, касающиеся статуса сторон двух договоров, различны: в некоторых государствах в данной области ограничений нет, в других такие ограничения существуют, в третьих данные ограничения имеют существенный характер. В КНР существуют серьезные ограничения, касающиеся статуса лизингодателя. По отношению к лизингодателю КНР придерживается системы двойного управления со стороны Министерства коммерции и Комиссии по регулированию банковской деятельности Китая, у каждой из этих организаций существуют свои критерии для признания организации лизингодателем, однако компания должна получить разрешение обоих органов для признания ее лизингодателем. В феврале 2005 г. ст. 2 «Методов управления иностранными инвестициями в области лизинга» Министерства коммерции установила: «Иностранные компании, предприятия и другие виды экономических организаций (ниже именуемые иностранными инвесторами) в КНР, сотрудничающие с компаниями со смешанным капиталом в Китае и за его пределами, а также компании с иностранными инвестициями могут заниматься коммерческой деятельностью в сфере аренды и лизинга». С начала XXI в. в КНР в качестве эксперимента местным правительствам было разрешено развивать лизинговую отрасль, однако Министерство коммерции и Государственное налоговое управление подчеркнули, что получение статуса лизингового предприятия нуждается в строгом контроле^20. Комитет по контролю над ценными бумагами КНР 1 марта 2007 г. опубликовал «Способы управления лизинговыми компаниями». Статья 2 данного документа регулирует: «Лизинговые компании, получившие разрешение Комиссии по регулированию банковской деятельности КНР, считаются небанковскими финансовыми учреждениями, специализирующимися на оперативном лизинге». Очевидно, что лизинговая компания в Китае должна иметь специальные права (Прим. А.Б.: возможно, имеется в виду франшиза.), иначе она не будет иметь право выступать в качестве лизингодателя, а подписанные ею договоры не будут иметь юридической силы. Соответствующая компания, не имеющая статуса лизингополучателя, естественно, не имеет прав на закупку арендуемого имущества.

Разумеется, нельзя считать, что если лизинговая компания может выступать в качестве лизингодателя, то она может выступать и в качестве покупателя в договоре купли-продажи арендуемого имущества. Если арендуемое имущество находится за границей, договор купли-продажи считается международным, поэтому к нему необходимо применять соответствующие законы КНР. В соответствии с действующим законодательством КНР, необходимо пройти процедуру регистрации и только тогда можно будет получить право на внешнеэкономическую деятельность^21. Что касается осуществления международной торговли, только компании, обладающие определенными полномочиями, могут заниматься импортом и экспортом^22. В КНР покупатель по договору купли-продажи арендуемого имущества должен отвечать следующим требованиям:

первое – это должно быть юридическое лицо, обладающее правосубъектностью;

второе – компания должна обладать статусом лизингодателя, утвержденным Министерством коммерции (в том числе уполномоченными им органами) или Комиссией по регулированию банковской деятельности Китая;

третье – компания должна иметь право участвовать в купле-продаже арендуемого имущества, полученное в результате прохождения соответствующих процедур.

Во многих случаях лизингодателю также необходимо посредством финансирования получить достаточное количество средств на приобретение арендуемого имущества. Несмотря на удобство и возможность прямого кредитования, лизингодатель не может использовать его постоянно вследствие установленного ограничения соотношения активов и пассивов, при этом большое количество кредитных обязательств может повлиять на устойчивое развитие предприятий. Чтобы собрать достаточную сумму для покупки имущества, лизингодатель должен задействовать другие источники дохода, например так называемый кредитный лизинг. Эти средства, собранные не путем прямого кредитования, для покупки арендуемого имущества находятся в общей собственности участников. Организатор или инициатор не может единолично стать лизингодателем, приобрести предмет лизинга или один обладать правом собственности на него, поэтому встает вопрос о том, каким образом соединить в одном лице и лизингодателя, и покупателя. Вследствие различий в правовых системах разных государств существует много точек зрения о том, как решать этот вопрос. Существует три основных метода: первый – метод посредничества, второй – способ создания самостоятельных коммерческих организаций, третий – договорный метод. Поиск разнообразных источников финансирования – задача лизингодателей всех стран, но различие в законодательном регулировании ограничивает их выбор.

При использовании метода посредничества инвесторы путем объединения совместных усилий приобретают арендуемое имущество этот метод широко распространен в США. Например, в кредитном лизинге США несколько инвесторов учреждают посредническую компанию, которая вкладывает все финансы кредиторов в покупку арендуемого имущества, данная компания в качестве лизингодателя и покупателя арендуемого имущества берет на себя юридическую ответственность. Вследствие различий в системе посредничества этот способ редко используется в странах континентального права. В данных государствах обычно создается специальная компания для выполнения особых лизинговых сделок. Такая компания основывается на корпоративном праве и считается организацией особого назначения (SPV) или проектной компанией. После создания данной компании на общие средства инвесторов, весь ее капитал используется исключительно в лизинговых целях. Данная компания является лизингодателем соответствующего лизингового проекта и покупателем арендуемого имущества. Как только проект завершается, компания расформировывается. Что касается договорного способа, многие инвесторы могут выбрать форму совместной аренды. На основе заключенного договора совместной аренды подписывается договор аренды с лизингополучателем. После совместной покупки арендуемого имущества инвесторы осуществляют функцию лизингодателя.

В лизинговой практике КНР лизинговые компании, сотрудничая с посредническими компаниями посредством простой комиссии, объединения и других форм, реализуют финансовые проекты. Однако вследствие существующих в КНР ограничений в сфере трастовых организаций, масштабности финансовой себестоимости и других проблем финансовая деятельность посреднических компаний не получила широкого распространения. В КНР компании особого назначения служат для того, чтобы модель, в которой лизингодатель является покупателем, являлась более осуществимой. В Тяньцзине, Пекине, Шанхае и других бондовых зонах (Прим. А.Б.: бондовыми зонами КНР называют регионы страны с высокой финансово-промышленной плотностью, которые выступают главными отправными точками во внешнеторговой деятельности страны.) уже основано около сотни специализированных компаний. Сейчас эти компании находятся на начальной стадии развития, целью их создания было решение вопроса налогообложения при импорте и экспорте. Они еще далеки от международных SPV, дальнейшего совершенствования требует разработка вопросов управления и налогообложения. Кроме того, в усовершенствовании нуждается китайская система лизинга, например облегчение системы регистрации и управления. Что касается совместной аренды, в соответствии с «Договором о сотрудничестве в сфере совместной аренды» банковской ассоциации Китая и Комитета по финансовой аренде совместная аренда означает, что «две или более лизинговые компании, основывающиеся на идентичных условиях аренды, согласно совместному арендному соглашению, придерживаясь определенного времени и общей инвестиционной пропорции, совместно предоставляют лизинговые услуги лизингополучателю». Данное определение не относит нелизинговые учреждения к субъектам совместной аренды. Главной целью совместной аренды является развитие отдельных лизинговых компаний и решение проблемы финансирования при нехватке средств или ресурсов отдельно взятой лизинговой компании. С финансовой точки зрения лишь посредством взаимодействия можно достичь разумного распределения лизинговых средств, включая заемные средства; невозможно увеличить финансирование без привлечения лизинговых компаний. Но в сложные с финансовой точки зрения времена компании очень сложно заниматься совместной арендой.

В КНР лизинговые компании должны развивать другие методы аккумулирования средств, помимо кредитных. С этой точки зрения уровень развития лизинга в Китае прямо пропорционален способности к финансовым инновациям, а также наличию приемлемого количества методов финансирования. Способности к инновациям, большое количество доступных методов аккумулирования средств – все это приведет к тому, что рынок будет развиваться, отрасль пойдет на подъем. В ином случае произойдет застой.

§ 3. Права и обязанности продавца арендуемого имущества (поставщика)

I. Обязанности поставщика как продавца в договоре купли-продажи арендуемого имущества

Противоположной поставщику стороной является покупатель, т. е. лизингодатель. Однако на основе договора поставщик выполняет свои обязанности по отношению к лизингополучателю. Поставщик должен на основе соглашения передать арендуемое имущество покупателю, особой его обязанностью является осуществление гарантии качества предмета лизинга, а также его послепродажное обслуживание. К тому же он должен разрешать споры, касающиеся арендуемого имущества, непосредственно с лизингополучателем. Следующие четыре пункта описывают обязанности поставщика как продающей стороны.

1. В соответствии с определенными соглашением временем, местом и способом передать предмет лизинга лизингополучателю.

2. Передать лизингополучателю на основании требований закона и положений договора соответствующие документы и материалы, касающиеся предмета лизинга.

3. Предоставить лизингополучателю гарантию качества на предмет лизинга.

4. Обеспечить передачу вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности, касающихся предмета лизинга.

Если поставщик нарушает вышеназванные обязанности, это может нанести прямой ущерб интересам лизингополучателя, привести к тому, что лизингополучатель не сможет в нормальном режиме использовать предмет лизинга, соответственно, он может подать жалобу и требовать возмещения убытков. Следующим негативным последствием может быть невозможность выполнения лизингового договора, причинение ущерба интересам лизингодателя. Поэтому необходимо определить ответственность поставщика, с тем чтобы он вовремя и эффективно выполнял обязанности, установленные договором. Для этого лизингодателю не только необходимо грамотно составить договор купли-продажи и четко определить лизингополучателя как сторону, по отношению к которой поставщик должен выполнять свои обязанности, но и проконтролировать получение лизингополучателем выгоды, оказывать ему помощь на всех этапах, чтобы в случае нарушения поставщиком его обязанностей лизингополучателю была предоставлена своевременная и достаточная правовая помощь.

II. Ответственность поставщика перед лизингополучателем не увеличивает его обязанности

Главной обязанностью поставщика является передача товара, определенного соглашением, и его послепродажное обслуживание. Лизингополучатель является конечным пользователем. Хотя договор купли-продажи заключается между поставщиком и лизингодателем, но поставщик должен выполнять свои обязанности по договору по отношению к лизингополучателю. Такого рода выполнение не увеличивает обязанности поставщика. Главный интерес поставщика – возможность получения покупной цены своевременно и в полном объеме. Получение покупной цены – это право поставщика как продавца. Бесспорно, оптимальным является установление реализации прав поставщика в зависимости от исполнения им своих обязанностей. В действительности перед поставщиком часто встает выбор: в первую очередь получить покупную цену или совершить поставку предмета лизинга. Первоначальная поставка невыгодна для поставщика, первоначальная оплата – другим участникам сделки. При решении этого вопроса должны быть учтены различные факторы. Общим принципом решения этой проблемы является пункт договора, в котором регламентируется выплата лизингодателем поставщику денег за покупку предмета лизинга и выполнение поставщиком обязанностей. Здесь же необходимо отметить выгоду лизингополучателя, а выплату поставщику денег сделать фактором, стимулирующим его к выполнению обязанностей. В то же время лизингодатель обязан выплачивать деньги в соответствии со способом, временем и условиями, оговоренными в контракте. Если нарушение договора приводит к тому, что поставщик прерывает его выполнение и предъявляет претензию, это приводит к тому, что лизингополучатель не сможет вовремя получить соответствующее требованиям арендуемое имущество. Резюмируя, реализация прав лизингополучателя и выполнение обязанностей поставщика неотделимы от выплаты лизингодателем покупной цены, четко установленной договором.

III. Если договором не предусмотрено иное, поставщик может отклонить требование лизингополучателя о возмещении убытков

Вследствие того что лизингополучатель не обладает статусом стороны договора купли-продажи, поставщик не имеет обязанностей непосредственно перед лизингополучателем. Поставщик, исходя из цели договора купли-продажи, выполняет обязанности продавца. Но если иное не предусмотрено договорами купли-продажи и аренды, то при возникновении спора из договора купли-продажи лизингополучатель не может в соответствии с положениями договорного права подать иск против поставщика. Разумеется, это не исключает возможности удовлетворения поставщиком вытекающей из договора просьбы лизингополучателя посредством консультаций и других способов внесудебного урегулирования споров. Иными словами, хотя поставщик выполняет обязанности по отношению к лизингополучателю, а не к лизингодателю, с которым заключен договор купли-продажи, но, с одной стороны, это не является причиной изменения непосредственного контрагента по договору, а с другой – отклонение поставщиком требований лизингополучателя о возмещении убытков не порождает ответственности за нарушение договора.

§ 4. Отношения продавца и лизингополучателя

Лизинговая сделка подразумевает отношения трех сторон, отношения лизингодателя и лизингополучателя ограничены договором аренды, отношения покупателя и продавца регламентированы договором купли-продажи. Между лизингополучателем и продавцом договор отсутствует, отношения между ними косвенно регулируются посредством согласования двух вышеназванных договоров. Началом этого процесса является установление лизингополучателем в договоре аренды требований, касающихся договора купли-продажи арендуемого имущества (заключаемого лизингодателем), включая требования о поставщике, арендуемом имуществе, получении товара, гарантии качества и послепродажном обслуживании. Затем лизингодатель в соответствии с требованиями договора аренды заключает с поставщиком договор купли-продажи. Поставщик в соответствии с договором купли-продажи передает лизингополучателю имущество, а также берет на себя ответственность за все проблемы, которые могут возникнуть после передачи имущества. Таким образом, отношения лизингополучателя и поставщика похожи на отношения покупателя и продавца. В этих отношениях основной акцент делается на защите интересов лизингополучателя, в связи с этим следует обратить внимание на следующие два вопроса.

Первый. Лизингодатель и лизингополучатель в договоре аренды должны детально урегулировать вопросы, касающиеся предмета лизинга, включая передачу лизингового имущества лизингополучателю, а также обязанности поставщика после передачи данного имущества и т. д. Особое внимание стороны должны уделить обязанностям поставщика перед лизингополучателем, потому что после передачи имущества по договору купли-продажи последствия главным образом наступают для лизингополучателя. Если условия договора аренды, касающиеся арендуемого имущества, не являются детальными и подробными, очень вероятно, что это сделает уязвимым положения договора купли-продажи и вызовет убытки лизингополучателя. В соответствии с законом лизингодатель заключает договор купли-продажи, основываясь на требованиях лизингополучателя. Эти требования должны быть выражены в договоре аренды или в другом аналогичном документе по выбору лизингополучателя. Важно лишь, чтобы договор купли-продажи соответствовал договору аренды, заключенному лизингодателем и лизингополучателем. Если продавец по договору купли-продажи не будет эффективно выполнять свои обязанности, лизингодателя нарушителем считать будет нельзя. Поэтому лизингополучатель, для того чтобы защитить свои интересы, должен заранее установить отношения с поставщиком предмета лизинга. Для этого необходимо, чтобы лизингодатель, составляя договор купли-продажи, как можно точнее регламентировал свои отношения с поставщиком.

Второй. Договор купли-продажи арендуемого имущества должен обеспечить защиту лизингополучателя. Хотя поставщик передает товар (арендуемое имущество) непосредственно лизингополучателю и берет на себя обязанности продающей стороны, однако покупателем по данному договору является не лизингополучатель. Это проявляется в ситуации нарушения договора со стороны поставщика. Чтобы разрешить эту проблему, закон устанавливает соответствующие правила, например, в ст. 240 гл. 14 «Договорного права КНР», посвященной лизинговому договору, устанавливается: «Арендодатель, продавец и арендатор могут договориться о том, что любая претензия на неисполнение продавцом взятых на себя по договору о продаже обязательств будет предъявляться арендатором. При предъявлении арендатором такой претензии арендодатель оказывает ему поддержку». Статья 10 Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» гласит: «Обязанности поставщика по договору поставки распространяются и в отношении арендатора, как если бы последний являлся Стороной такого договора, а оборудование поставлялось непосредственно ему. Однако поставщик не несет ответственности одновременно перед арендодателем и арендатором за один и тот же ущерб». Вышеизложенные правила не являются императивными, если лизингодатель и поставщик в договоре купли-продажи не уточнили права лизингополучателя, последнему будет затруднительно обращаться непосредственно к поставщику. Ответственность поставщика непосредственно перед лизингополучателем – наиболее значимая черта лизинговой сделки. Закон и Конвенция четко определяют, что поставщик выполняет обязанности перед лизингополучателем, а последний имеет право непосредственного обращения к поставщику. Лизингополучатель должен учитывать содержание договора купли-продажи между поставщиком и лизингодателем и в соответствии с ним устанавливать отношения с поставщиком. В точно установленный обоими договорами срок лизингополучатель может потребовать возмещения убытков у поставщика. Лизингодатель оказывает необходимую помощь лизингополучателю. Если в обоих или же одном из договоров отсутствует право лизингополучателя на заявление претензии, то при передаче спора в суд или арбитраж лизингополучатель, не являющийся стороной договора купли-продажи, принимает активное участие в процессе и на него распространяется действие решения. В этом случае также необходимо содействие лизингодателя. Главной целью этого взаимодействия будет разрешение спора, вытекающего из договора. Одним из способов содействия может быть наделение полномочиями. Тем самым лизингополучателю присваивается статус представителя, он приобретает статус покупающей стороны и требует возмещения убытков. Также лизингодатель может выступить истцом или заявителем от имени лизингополучателя в споре с поставщиком, однако в этом случае лизингодатель не занимает место фактического лизингополучателя.

§ 5. Некоторые проблемы, связанные с договором купли-продажи арендуемого имущества

I. Гарантии при заключении лизингодателем договора купли-продажи

Лизингодатель покупает арендуемое имущество, исключительно исходя из целей договора аренды. Если после покупки лизингодателем предмета лизинга оказывается, что лизингополучатель не может исполнить договор аренды, лизингодатель несет большие убытки, например, если лизингополучатель не примет предмет лизинга, лизингодатель нарушает свои обязанности перед продавцом, к тому же ему самостоятельно придется распоряжаться лизинговым имуществом. В КНР лизингодатель перед подписанием договора купли-продажи с поставщиком может потребовать у лизингополучателя гарантии выполнения договора аренды, например гонорар за услуги, залог, же от обстановки на рынке. Если арендуемое имущество находится в широком обращении, сумма денежного обеспечения может быть немного снижена, если же это индивидуально-определенная вещь, которую тяжело достать на рынке, то денежное обеспечение будет немного больше. Денежное обеспечение может служить первым или последним лизинговым платежом, также возможен его возврат лизингополучателю. Следует считать целесообразным осуществление лизингодателем обязанности покупки арендуемого имущества после получения гарантии. Тем самым можно избежать убытков, в случае если после приобретения им предмета лизинга лизингополучатель нарушит договор аренды. У лизингополучателя могут возникнуть опасения, что после передачи контрактной гарантии лизингодателю повысится себестоимость лизинга. Поэтому стороны договора должны серьезно обдумывать способ гарантии и ее сумму, условия вступления договора в силу и его расторжения, время начала аренды, прибыль от аренды и другие факторы, найти максимально выгодное для обеих сторон соотношение себестоимости лизинга и его рисков.

II. Влияние невозможности передачи арендуемого имущества на исполнение договора аренды

Условием осуществления лизинговой сделки является передача предмета лизинга лизингополучателю, т. е. обязательное исполнение договора купли-продажи. В условиях, когда лизингодатель в соответствии с договором выплачивает деньги, ответственность за выполнение договора лежит на поставщике. Если действия поставщика при исполнении его обязанностей не соответствуют времени и месту, установленным договором, это существенно влияет на исполнение своих обязанностей лизингополучателем, вплоть до невозможности исполнения договора. Поставщик, как правило, несет ответственность за неисполнение обязательств по поставке, за исключением случаев, когда такое неисполнение явилось следствием обстоятельств, являющихся основаниями освобождения от ответственности. Это влечет убытки лизингодателя и лизингополучателя, которые должны быть честно распределены между ними. Во-первых, если при поставке предмета лизинга поставщик отклоняется от установленного договором времени, договор аренды невозможно выполнять из-за отсутствия предмета договора. Это затрагивает стороны договора, они расторгают договор, терпят убытки. «Лизингополучатель не должен иметь претензий к лизингодателю вследствие недоставки или доставки арендуемого имущества с опозданием, а также доставки несоответствующего имущества, за исключением тех случаев, когда вышеперечисленное было вызвано действием или бездействием лизингодателя»23. Если требования к поставщику о возмещении убытков удовлетворены, сумма возмещения распределяется в соответствии с двусторонним соглашением или пропорционально понесенным убыткам. По общему правилу, если нарушение продавцом договора привело к его недействительности, необходимо вернуть деньги за покупку предмета лизинга и проценты. Можно ли возместить косвенные убытки, например, невозможность исполнения договора аренды, зависит от конкретных обстоятельств. В договоре купли-продажи обычно устанавливается, что поставщик в случае нарушения им договора несет косвенные убытки в соответствии с положениями договора. Во-вторых, если поставщик передает имущество, но оно непригодно для нормального использования, лизингополучатель несет убытки, при этом обязанность вносить лизингодателю лизинговые платежи сохраняется. В связи с этим ст. 8 Конвенции УНИДРУА устанавливает: «Если иное не оговорено в настоящей Конвенции или договоре лизинга, арендодатель освобождается от всякой ответственности перед арендатором в отношении оборудования, кроме случаев, когда арендатору причинены убытки вследствие того, что он полагался на опыт и суждение арендодателя, и вследствие вмешательства последнего в выбор поставщика или спецификаций оборудования». В «Договорном праве» также есть соответствующее правило: «Арендодатель не несет ответственности за непригодность арендованного имущества. В том случае, если арендованное имущество не совпадает с контрактом или непригодно для целей, с которыми его брали в аренду, арендодатель ответственности не несет; исключение составляют случаи, когда арендатор полагался на квалификацию арендодателя в том, что касается выбора арендованного имущества, или когда арендодатель сам вмешался в процесс выбора таковой»24.

III. Влияние утраты арендуемого имущества на договор аренды

Во время исполнения договора аренды существует риск утраты арендованного имущества по каким-либо причинам, который несет лизингополучатель, лизингодатель от этих рисков освобождается. В течение срока лизинга лизингополучатель несет ответственность за арендуемое имущество как за собственное. Также он отвечает и за его утрату. Поэтому лизингополучатель должен застраховать арендуемое имущество, чтобы в случае нанесения ему ущерба ответственность за возмещение несла страховая компания. Лизингополучатель не может вследствие ущерба, нанесенного предмету лизинга, отказаться от исполнения своих обязанностей, за исключением тех случаев, когда в договоре аренды установлена такая возможность. Резюмируя, можно сказать, что формально утрата предмета лизинга наносит ущерб праву собственности лизингодателя. Фактически лизингополучатель теряет право владения, использования и получения выгоды и несет ответственность за все последствия. Лизингополучатель может уменьшить риск, принимая меры предосторожности по отношению к предмету лизинга или переложив ответственность за риски путем страхования имущества. Теоретически исполнение договора аренды после утраты предмета лизинга не имеет материальной базы. Но с точки зрения права данный договор по-прежнему может быть исполнен, за исключением случаев наличия предварительного соглашения между сторонами или одностороннего отказа лизингополучателя от исполнения договора. Если лизингополучатель продолжает исполнение договора аренды, функции арендованного имущества могут быть восстановлены посредством его ремонта или повторной покупки. Если лизингополучатель продолжает выплачивать лизинговые платежи, у лизингодателя нет оснований для прекращения договора. Единственной проблемой будет обладание правом собственности на новое арендуемое имущество, а также распоряжение им по истечении срока лизинга. Если лизингополучатель восстанавливает функции арендованного имущества, оно (Прим. А.Б.: право собственности.) по-прежнему принадлежит лизингодателю, если лизингополучатель заново приобретает арендуемое имущество, то возникает вопрос о праве собственности на разницу между изначальным предметом лизинга и только что купленным; стороны договора должны разрешить этот вопрос. Также нужно определить судьбу арендуемого имущества по окончании срока аренды в новых обстоятельствах.

ГЛАВА 4

ДОГОВОР КРЕДИТНОГО ЛИЗИНГА (АРЕНДА АКТИВА, ЧАСТИЧНО ПРИОБРЕТЕННОГО В КРЕДИТ)

§ 1. Общие сведения о кредитном лизинге

I. Инновационная форма договора кредитного лизинга

Кредитный лизинг (Leveraged Lease) является продуктом инновационных методов финансирования. Это вид договора лизинга, при котором средства, вкладываемые единственным инвестором, формируются из различных источников. Вкладываемые единственным инвестором в покупку имущества, подлежащего сдаче в аренду, средства вне зависимости от источника происхождения (собственные средства, заемные средства, средства, полученные в кредит, и т. д.) в совокупности составляют условно-самостоятельные средства арендодателя. В отношении арендатора (лизингополучателя) лизингодатель в лизинговой сделке является, со своей стороны, единственным. Однако в отношениях кредитного лизинга заемные денежные средства и инвестиции имеют четкое разделение. Инвестор на приобретение имущества, подлежащего сдаче в аренду, вкладывает примерно 1/4 денежных средств в качестве предварительного условия (обеспечения), остальные 3/4 составляют кредитные средства. После этого с помощью третьего лица осуществляется покупка имущества, подлежащего сдаче в аренду, и заключается договор аренды между номинальным арендодателем и арендатором. Арендатор уплачивает установленную договором кредитного лизинга арендную плату, которая может передаваться финансирующей стороне (кредитору) или инвестору.

II. Множественность лиц на стороне лизингодателя

Кредитный лизинг не изменяет основную структуру лизинга, основой лизинга по-прежнему являются два договора и трехсторонние отношения, увеличивается только количество лиц на стороне лизингодателя. Первоначально лизингодатель выступает единолично, однако в кредитном лизинге (особенно в кредитном лизинге США) функции лизингодателя разделяются, возникает множественность лиц на его стороне. Распределение прав и обязанностей лизингодателя между этими лицами происходит посредством договора, в результате это оказывает влияние на лизингополучателя, который исполняет обязанности, в частности, по внесению арендной платы, перед другими лицами, например, в отношениях с ним может выступать не лизингодатель, а его доверенное лицо. Суть кредитного лизинга заключается в инновациях в области финансирования, т. е. для финансирования одной лизинговой сделки совместно привлекаются немногочисленные и многочисленные средства финансирования, при этом между лицами распределяются риски и выгода.

В кредитном лизинге лизингодатель по-прежнему является инвестором, юридически кредитные средства предоставляются лизингодателю не лизингополучателем, который не берет на себя дополнительных обязанностей или ответственности по кредитному лизингу. Формально инвестор по-прежнему обладает правом собственности на арендное имущество, однако фактически залоговые права и преимущественное право на получение арендной платы переходят к поставщику. Иными словами, кредитор, предоставляющий финансирование, не зависит от средств заемщика (т. е. лизингодателя) или способов обеспечения выплаты, а опирается на экономическую стоимость имущества, его залог или страхование, а также на погашение основной суммы кредита и процентов в форме арендной платы. Даже если в процессе погашения кредита лизингополучатель не уплатил или просрочил внесение арендной платы, что привело к нарушению или создало возможность нарушения интересов кредитора, последний не вправе требовать возмещения от инвесторов лизингодателя. Такие отношения именуются «без права обращения к лизингодателю».

Данное положение не является несправедливым по отношению к кредитору, поскольку лизингодатель, вложив капитал, несет даже большие риски. Прибыль лизингодателя по кредитному лизингу составляет общая сумма арендной платы, за вычетом средств на выплату кредита и процентов, а также прочих дополнительных расходов. Если основная сумма кредита или проценты не будут погашены или будут погашены не полностью, то лизингодатель останется ни с чем. Несение лизингодателем солидарной ответственности перед кредитором в этих условиях является нерациональным и несправедливым.

III. Специфика распределения финансовых рисков в кредитном лизинге

Совместные риски лизингодателя и кредиторов являются особенностью кредитного лизинга. Для управления рисками и удержания их в допустимых пределах заинтересованные стороны обычно подчиняют кредитный лизинг двум следующим условиям.

Первое условие – чем выше стоимость арендного имущества, тем лучше. Высокая стоимость арендного имущества может быть компенсирована за счет ее распределения между многочисленными звеньями, а также являться более благоприятной для системы управления рисками.

Второе условие – длительный срок лизинга. Длительный срок хотя и повышает неопределенность лизинга, однако в то же время отвечает интересам кредитных организаций, преследующих цель долгосрочного стабильного получения доходов. Для получения большей выгоды необходимы активное участие в сделках кредитного лизинга, а также установление конкретных положений в договорах кредитного лизинга с учетом разнообразных факторов, эффективная система управления рисками и длительный срок лизинга.

Лизинговые сделки, предметом которых являются самолеты и срок которых составляет менее 10 лет, обычно также требуют распределения финансирования. Эксплуатационный период самолета обычно составляет более 30 лет, многие самолеты по истечении срока лизинга имеют достаточно большую остаточную стоимость и могут повторно сдаваться в лизинг. В связи с этим неоднократная сдача самолетов в лизинг соответствует особенностям коммерческого характера лизинга, что позволяет некоторым авторам подразделять лизинг самолетов на коммерческий лизинг и финансовый лизинг. Однако с точки зрения потребностей финансирования между этими двумя видами нет четкого различия – оба требуют финансирования, в обоих случаях может быть применен кредитный лизинг.

На практике в большинстве случаев в отношении самолетов используется кредитный лизинг. Если посмотреть на ситуацию за границей, то финансирование одного самолета гражданской авиации достигает от десятков миллионов до ста миллионов долларов США, не говоря уже о сдаче в лизинг большого числа самолетов. Кредитный лизинг отличается от сдачи в лизинг самолетов авиакомпании (лизингополучателю) лизинговой компанией (лизингодателем). Авиакомпания рассчитывает, каким образом получить более выгодную цену и условия лизинга и, найдя наиболее подходящий вариант, выступает в качестве единственного инвестора, что не имеет отношения к кредитному лизингу. Лизинговая компания должна учитывать собственные финансовые возможности, налоговое бремя, рентабельность и прочие вопросы. Исходя из нехватки собственных средств, а также недостаточных возможностей для финансирования, с учетом налоговых льгот, рентабельности или необходимости увеличения своих активов, лизинговая компания рассматривает возможность завершения сделки посредством кредитного лизинга. Таким образом, вызванные применением кредитного лизинга вопросы планирования, оперативные вопросы, правовые вопросы, вопросы себестоимости, управления рисками и прочие требуют реагирования и разрешения со стороны лизинговой компании.

IV. Кредитный лизинг как продукт системного применения различных законов

Понятие кредитного лизинга, равно как и его правовой режим, непосредственного законодательного закрепления не имеют. Кредитный лизинг является результатом спроса на рынке аренды и продуктом интеллектуальной деятельности лизингодателя. В условиях потребности рынка в аренде воздушных, водных судов и иного дорогостоящего имущества лизинговые компании с учетом ограниченности собственных средств и нормативных правил контроля были не в состоянии в одиночку нести на себе бремя финансирования, а также возможные риски, вследствие чего был создан кредитный лизинг. Лизинговые компании, используя различные законы, правовые предписания, навыки в финансовой, банковской, посреднической, юридической, бухгалтерской и прочих сферах, создали достаточно сложный механизм кредитно-лизинговых отношений, что привело к тесному объединению финансирования и лизинговых сделок. Кредитный лизинг является своеобразной коммерческой деятельностью, достаточно соблюдать лишь касающиеся аренды правила императивных норм и, возможно, получить разрешение соответствующего контролирующего органа. Тем самым лизинговая компания может признать самостоятельную конструкцию сделки кредитного лизинга максимально отвечающей ее потребностям.

На внутреннюю структуру кредитного лизинга максимальное влияние оказывает экономическая и правовая система страны. Различия экономических и правовых систем государств, вызванные социальными различиями, различиями в традициях, обычаях, а также неодинаковым уровнем экономического развития и т. д., вызвали дифференцированное правовое регулирование. Особенно ярко проявляются отличия между странами англо-американской и континентальной правовых систем. Страны континентальной правовой системы стремятся заимствовать англо-американскую экономическую систему, однако полное заимствование невозможно, следует производить надлежащие преобразования, с тем чтобы данная система соответствовала правовому регулированию данных государств. Кредитный лизинг является американским изобретением. Американцы в соответствии с собственным законодательством разработали эффективную систему, широко применяемую американским обществом, содержащую определенный порядок, структуру и содержание сделки. Данная система, созданная на основе американского законодательства, является оптимальным выбором, однако одномоментное распространение ее за пределы США невозможно. В связи с этим другие государства (например, Япония, Германия и т. д.) при введении кредитного лизинга в той или иной степени преобразовывали процедуру или структуру кредитного лизинга, с тем чтобы она соответствовала требованиям законодательства данных государств.

§ 2. Правовой режим кредитного лизинга в различных государствах

I. Правовой режим кредитного лизинга в США

Американский кредитный лизинг является эталоном для мирового кредитного лизинга не только потому, что американцы изобрели кредитный лизинг, но и вследствие того, что США с помощью своей мощной экономики распространили эту идею по всему миру. Во многих случаях люди понимают под кредитным лизингом именно американский вариант. В подавляющем большинстве источников освещается только американский кредитный лизинг, словно существует лишь эта его модель. Лишь немногие авторы наряду с этим описывают кредитный лизинг в других государствах, но зачастую основной акцент делается все же на американском кредитном лизинге. Такая ситуация может ввести в заблуждение, что истинный кредитный лизинг существует лишь в США или что применению подлежит лишь его американская модель и т. д., однако в то же время объясняет важность и влияние американской модели кредитного лизинга.

Американский кредитный лизинг является наиболее сложным с юридической точки зрения. Сложной являются не только его структура и процедура осуществления, но и целый ряд незнакомых Китаю понятий, что повышает трудность его осмысления.

1. Основные участники сделки.

1) Организатор (arranger).

Организатор, именуемый также фрахтователем, инициирует сделку, подыскивает и организует инвесторов и кредиторов, содействует получению комиссионного вознаграждения после завершения сделки. Во многих случаях организатором является лизинговая компания, которая впоследствии также становится одним из инвесторов.

2) Производитель (manufacturer).

Производителем является предприятие, создающее и поставляющее арендное имущество, а также отвечающее за его сервисное обслуживание. Предоставляемое производителем имущество обычно соответствует требованиям договора лизинга и соответствующим положениям закона.

3) Собственники капитала (equity participants).

Собственники капитала, именуемые также участниками-собственниками или собственниками-инвесторами и т. д., отвечают за предоставление от 20 до 40 % необходимых средств на покупку арендного имущества, а также приобретение лизингодателем права собственности на это имущество («право собственности на основе права справедливости»). Собственником капитала может быть лизинговая компания, банк, организация или физическое лицо. Обычно собственников капитала несколько или даже много.

4) Доверенное лицо собственника (owner trustee).

Доверенное лицо собственника принимает предназначенные для целей лизинга средства собственника в доверительное управление, выступает в качестве кредитора по отношению к должнику и несет ответственность лизингодателя. В случае когда доверенных лиц несколько, уполномоченное доверенное лицо выступает в интересах собственников капитала и пользуется правами доверенного лица по закону. Доверенное лицо отвечает за заключение договора аренды с лизингополучателем и имеет долю в праве общей собственности на арендное имущество.

5) Кредиторы (lenders).

Кредиторы предоставляют оставшиеся 60–80 % средств на покупку арендного имущества. Банки, страховые компании, пенсионные фонды, трастовые компании и иные могут выступать в качестве кредиторов. Кредитор, как правило, получает удовлетворение своего интереса по лизинговой сделке за счет арендного имущества, отказываясь от обращения взыскания на активы лизингодателя. Кредиторами обычно являются несколько финансовых учреждений.

6) Доверительный управляющий (indenture trustee).

Доверительный управляющий по поручению кредиторов отвечает за единое управление их интересами. Доверительный управляющий представляет общие интересы кредиторов и осуществляет их права. Договор между доверенным лицом и кредиторами представляет собой фидуциарные отношения.

7) Лизингополучатель (lessee).

Лизингополучателем является лицо, выбирающее арендуемое имущество и получающее его в лизинг от лизингодателя. Например, по договору лизинга самолетов лизингополучателем является обычно авиакомпания, а при лизинге водных судов – судоходная компания. Лизингополучатель на основании договора лизинга и связанных с ним соглашений самостоятельно (единолично) выполняет свои обязанности по отношению к лизингодателю.

2. Порядок исполнения сделки.

Американские кредитные сделки состоят из двух этапов: подготовительного и основного.

1) Последовательность подготовительного этапа.

1.1. Обязательство будущего лизингополучателя.

Организатор несет ответственность за подыскание будущего лизингополучателя, или лизингополучатель ищет подходящего организатора. В результате данные стороны подписывают имеющую обязательственный характер доверенность.

1.2. Подыскание инвесторов и кредиторов.

Организатор (обычно являющийся одним из инвесторов) после подписания доверенности с лизингополучателем, с одной стороны, устанавливает отношения с прочими будущими инвесторами (собственниками капитала) «на правах акционеров», с другой стороны, отношения с будущими кредиторами по поводу предоставления кредита.

1.3. Выбор доверенного лица и доверительного управляющего.

Собственники капитала совместно избирают одно доверенное лицо; кредиторы совместно избирают одного доверительного управляющего.

1.4. Подписание вышеуказанными сторонами общего соглашения.

Участвующие в соглашении лица, включая фрахтователя, лизингодателя, собственников капитала, кредиторов, доверенное лицо, доверительного управляющего и т. д., устанавливают права и обязанности каждой из сторон.

2) Последовательность основного этапа.

2.1. Участники-собственники (они же собственники капитала) подписывают с доверенным лицом договор доверительного управления (trust agreement). Данное соглашение предполагает согласие доверенного лица на передачу ему в управление предварительных инвестиционных средств в соотношении с ценой лизинга и суммой лизинговых платежей в качестве доверительной собственности. Доверенное лицо действует в интересах доверителя и получает согласованное вознаграждение.

2.2. Доверенное лицо подписывает с доверительным управляющим договор доверительного управления (trust agreement). Данное соглашение регламентирует отношения между инвесторами и кредиторами, например, определяет долю средств кредиторов в общем объеме капиталовложений, срок кредита, способ оплаты, процентную ставку и т. д. Также устанавливается, что доверительный управляющий отвечает за аккумулирование и управление инвестиционными и кредитными средствами, а также использует их для покупки арендного имущества. Доверительный управляющий приобретает залоговые права на предмет лизинга, а также право использования лизинговых платежей для приоритетного погашения кредитов. Данное соглашение, кроме того, предусматривает ответственность доверенного лица, а также способы защиты прав и т. д.

2.3. Лизингополучатель и производитель подписывают договор купли-продажи арендного имущества. Данное соглашение предусматривает для лизингополучателя возможность переуступки своих прав.

2.4. Лизингополучатель и доверенное лицо заключают договор, согласно которому права лизингополучателя по договору купли-продажи арендного имущества переходят к доверенному лицу. В соответствии с положениями данного договора лизингополучатель передает свои права по договору купли-продажи, но не допускается передача его обязанностей.

2.5. Доверенное лицо и лизингополучатель подписывают договор лизинга.

2.6. Доверенное лицо передает инвестиционный капитал доверительному управляющему, кредиторы обязуются предоставить кредит и передать данные средства доверительному управляющему.

2.7. Доверенное лицо на основании договора доверительного управления выдает инвесторам и кредиторам письменный документ, по которому учреждается траст, долговую расписку или долговой документ для документального подтверждения прав на арендное имущество, а также прав требования.

2.8. Доверенное лицо и доверительный управляющий подписывают гарантийное обязательство, предоставляющее право передавать в залог доверенному лицу вещные права на предмет лизинга, обязательственные права, а также право получать арендную плату, тем самым обеспечиваются гарантии предоставления кредита без права обращения к кредиторам. После установления данной передачи доверенное лицо пользуется переданными ему правами.

2.9. Доверенное лицо передает производителю деньги за товар.

2.10. На основании соглашения об уступке прав по договору купли-продажи арендного имущества производитель передает документы, удостоверяющие право собственности, доверенному лицу. Затем доверенное лицо на основании трастового договора с доверительным управляющим передает последнему данные правоустанавливающие документы.

2.11. Производитель отправляет товар непосредственно лизингополучателю. Лизингополучатель выдает доверенному лицу расписку в получении товара. Формально с этого момента начинает исполняться договор аренды.

2.12. Лизингополучатель вносит арендную плату доверителю.

2.13. Доверенное лицо из средств, полученных в качестве арендной платы, возвращает в срок каждому кредитору сумму основного долга и проценты за вычетом комиссионного вознаграждения и прочих издержек. Оставшаяся часть арендной платы переходит доверенному лицу.

2.14. Доверенное лицо, удержав после получения оставшейся части арендной платы комиссионное вознаграждение и средства на прочие расходы, распределяет денежные средства пропорционально между всеми собственниками капитала (инвесторами).

В американском кредитном лизинге понятие лизингодателя является собирательным и размытым, права лизингодателя также не имеют четкого определения. Однако американская концепция кредитного лизинга не предоставляет лизингодателю права собственности на предмет лизинга в его традиционном понимании, американское законодательство толкует это по-своему. Вследствие использования системы доверительного управления в кредитном лизинге инвестор рассматривается в качестве собственника по праву справедливости, а доверенное лицо – по общему праву. Таким образом, доверенное лицо можно считать лизингодателем по общему праву, а инвестора – по праву справедливости. Обычно права лизингодателя осуществляет собственник по общему праву, однако если в действительности существует угроза интересам участников-собственников (инвесторов), они могут на основании права справедливости занять место доверенного лица. В странах англо-американской правовой системы право собственности на основании общего права подчинено праву собственности на основании права справедливости, в связи с чем американский кредитный лизинг именуется также справедливым лизингом^25.

3. Договор кредитного лизинга.

1) Соглашение об участии (participation agreement).

Соглашение об участии – это договоренность всех участников кредитно-лизинговой сделки, определяющая обязанности и ответственность каждой стороны. Одновременно данное соглашение определяет предпосылки для совершения сделки, как, например, фактические обстоятельства, вопросы обеспечения, а также соответствие фактических обстоятельств и мер обеспечения положениям законодательства и юридическим заключениям. Кроме того, для каждой стороны устанавливается обязанность возмещения, кредитные сертификаты и доверительные сертификаты. В данном соглашении выражаются роль и положение каждой стороны, например, инвестор согласен вложить средства, кредитор согласен предоставить кредит, производитель согласен продать предмет лизинга, инвестор согласен купить данное имущество, а лизингополучатель – взять его в лизинг, доверенное лицо согласно совместно с доверительным управляющим обеспечить интересы кредиторов, касающиеся предмета лизинга, и т. д.

2) Соглашение о покупке или производстве (purchace/construction agreement).

Лизингополучатель и производитель подписывают договор купли-продажи или соглашение о производстве предмета лизинга. После подписания лизингополучателем данное соглашение должно быть утверждено доверенным лицом. Данное соглашение содержит положения о цене арендуемого имущества, его модели, способе и сроке передачи, а также о возможности переуступки лизингополучателем своих прав и т. д.

3) Соглашение о переуступке прав по договору о покупке или производстве (transfer agreement).

Лизингополучатель и доверенное лицо подписывают соглашение о переуступке прав по договору о покупке или производстве. В соответствии с данным соглашением лизингополучатель обязуется передать доверенному лицу права на закупаемое оборудование (включая обслуживание и обучение эксплуатации), а также на различные гарантии производителя, однако обязанности лизингополучателя по данному соглашению не передаются. После подписания соглашения о переуступке доверенное лицо становится покупателем по договору о покупке или производстве, владельцем предмета лизинга, тем самым создаются условия для подписания самого договора лизинга.

4) Трастовое соглашение (trust agreement).

Трастовое соглашение – это соглашение между инвестором и доверенным лицом. Соглашение устанавливает фидуциарные отношения между сторонами, т. е. определяет, что инвестор наделяет доверенное лицо полномочиями по исполнению всех его соглашений и документов, регулирует пределы данных полномочий, а также устанавливает ответственность доверенного лица и т. д. В управление доверенного лица в качестве «доверительной собственности» передаются средства на приобретение предмета лизинга, предмет лизинга, а также арендная плата по договору лизинга. Доверенное лицо отвечает за покупку предмета лизинга в качестве инвестора. Данное соглашение также должно содержать положения о выдаче доверенному лицу доверительного сертификата, а также о размере вознаграждения доверенного лица и прочие положения.

5) Соглашение о доверительном управлении (trust indenture).

Это соглашение между доверенным лицом инвесторов и доверительным управляющим, по которому первый является доверителем, а второй – доверенным лицом. Соглашение состоит из двух официальных документов – фидуциарного договора и залогового сертификата. Доверенное лицо инвесторов закладывает доверительному управляющему средства, вкладываемые в покупку предмета лизинга, а также лизинговые платежи в качестве обеспечения предоставляемого кредита. Посредством доверительного управляющего кредиторы получают права залогодержателя. Доверенное лицо должно предоставить кредиторам долговой сертификат, в котором четко прописываются ответственность за погашение кредита, процентная ставка, способ оплаты и т. д. На основании данного соглашения доверительный управляющий получает лизинговые платежи, уплачиваемые в рассрочку, и распределяет их в порядке очередности и пропорционально внесенным суммам между кредиторами и инвесторами. Если лизингополучатель нарушает договор, доверительный управляющий вправе изъять арендованное имущество и распорядиться им, а затем в порядке очередности рассчитаться с кредиторами и доверенными лицами инвесторов за счет средств, полученных от реализации предмета лизинга. Если имело место другое обеспечение исполнения или страхования, то данные обязательства также должны быть погашены в порядке вышеуказанной очередности.

6) Договор лизинга (lease contract).

Лизингополучатель и доверенное лицо инвесторов заключают договор лизинга. В соответствии с положениями договора после избрания лизингополучателем предмета лизинга и поставщика доверенное лицо покупает данное имущество. Вопросы, касающиеся предмета лизинга, охватывают его передачу, регистрацию, использование, обслуживание, страхование и возвращение. Ответственность лизингополучателя охватывает обеспечение исполнения, договорную ответственность; условия о сроке лизинга, лизинговых платежах, стоимость досрочного прекращения договора, стоимость утраты оборудования; обычное возмещение и возмещение налоговых платежей; условия и контроль на случай нарушения договора, досрочного прекращения, утраты предмета лизинга. По договору лизинга доверенное лицо выступает в качестве лизингодателя, обладая его правовым статусом.

7) Соглашение об обеспечении (guarantee agreement).

Соглашение об обеспечении обычно подписывается с третьими лицами для дополнительной гарантии надлежащего исполнения договора лизинга. Например, материнская компания предоставляет обеспечение за дочернюю компанию, выступающую в качестве лизингополучателя по договору лизинга, компания-гарант предоставляет обеспечение в качестве основной цели своей деятельности и т. д.

II. Кредитный лизинг Японии

1. Общие сведения.

Для осуществления лизинга самолетов Япония разработала самостоятельную модель кредитного лизинга. В 1985 г. Япония начла использовать свою модель кредитного лизинга в отношении самолетов и добилась успеха. Впоследствии японский кредитный лизинг получил широкое признание на международном рынке лизинга. Целый ряд азиатских, европейских и американских авиакомпаний приняли, японскую модель. Авиакомпании Китая в большинстве случаев также применяют японскую модель кредитного лизинга. Как пишет Чжан Ляньбяо в третьей главе «Лизинга самолетов гражданской авиации»26, средства на приобретение оборудования в лизинг согласно японской модели состоят из двух частей. Первая часть кредита составляет примерно 80 % от стоимости самолета и предоставляется, как правило, в долларах США или другой международной валюте; вторую часть составляют инвестиции японских вкладчиков, равняющиеся 20 % стоимости самолета. Вторая часть инвестиций осуществляется в японских иенах главным образом вследствие того, что японские инвесторы уплачивают внутренние налоги, рассчитываемые в валюте Японии.

2. Основные участники сделки.

1) Лизингодатель (lessor).

Лизингодателем является специализированная компания, зарегистрированная в Японии исключительно для целей кредитного лизинга. Данная компания, как правило, является полностью дочерней по отношению к другой компании, специализирующейся на лизинге самолетов. Специальные цели коммерческой деятельности компании ограничиваются особыми лизинговыми сделками, например, одна или несколько лизинговых сделок в отношении самолетов. Основное назначение данной компании – посредничество между сторонами лизинговой сделки и ответственность за установление отношений между сторонами. При этом между лизингополучателем, кредиторами и инвесторами не возникает непосредственных отношений, однако эти отношения могут реализовываться самостоятельно. Во избежание возникновения долгов специализированная компания не вправе заниматься другой деятельностью.

2) Инвесторы (investors).

Функции инвесторов в японском кредитном лизинге схожи с назначением собственников капитала по кредитному лизингу США – привлечение кредитных средств и инвестиции в небольших объемах. Средства инвесторов в общем объеме капиталовложений составляют как минимум 20 % стоимости самолета. Инвестор, вкладывая капитал в отношении специализированной компании, пользуется правами паедержателя, а также налоговыми льготами в соответствии с налоговым законодательством Японии. Инвесторами в Японии обычно выступают предприятия малого и среднего бизнеса, крупный бизнес в этом заинтересован мало. Японские инвесторы, используя форму товарищества, заключают договор с лизингодателем. Между участниками товарищества распределяется общая стоимость самолета, за вычетом отчислений на амортизацию, а также средств на погашение процентов по кредиту, что позволяет инвесторам достичь главной цели снижения налогов и отсрочки их уплаты. В одном товариществе может быть не более 9 инвесторов; если самолет является дорогостоящим, то товариществ может быть два и более.

3) Кредиторы (lenders).

Кредиторы предоставляют примерно 80 % стоимости предмета лизинга без права обращения к ним. Кредитором обычно является коммерческий банк. Банком-кредитором может быть японский банк, филиал японского банка за границей или филиал иностранного банка в Японии. Кредитор всегда требует обеспечения под предоставляемый кредит посредством гарантии отсутствия права обращения к лизингодателю.

4) Лизингополучатель (lessee).

Лизингополучателем по кредитному лизингу обычно выступает пользователь крупногабаритного оборудования, например, при лизинге самолетов – это авиакомпания. В японском кредитном лизинге лизингополучатель в соответствии с налоговым законодательством Японии может пользоваться налоговыми льготами.

По сравнению с американской моделью модель японского кредитного лизинга отчасти упрощена. Например, специализированная компания соответствует доверенному лицу и доверительному управляющему по американскому кредитному лизингу.

3. Порядок исполнения сделки.

1) Лизингодатель и другие инвесторы аккумулируют инвестиционный капитал.

Каждый инвестор отдельно подписывает с лизингодателем (специализированной компанией) соглашение, в котором устанавливается инвестиционная пропорция, распределение прибыли и убытков и т. д.

Лизингодатель, как правило, также является одним из инвесторов. Он аккумулирует финансовые средства прочих инвесторов, составляющие 20 % от необходимых для запуска механизма кредитного лизинга. Данные инвестиции обычно осуществляются в иенах. За исключением лизингодателя, прочие инвесторы отвечают лишь за предоставление финансовых средств, но не за непосредственное их вложение в предмет лизинга. Соглашение между лизингодателем и прочими инвесторами не является публичным, к тому же относится к двусторонним соглашениям. Прочие инвесторы между собой в договорных отношениях не состоят, каждый из них отдельно заключает соглашение с лизингодателем, берет на себя обязательство по инвестированию средств, а также пользуется соответствующими правами.

2) Лизингодатель устанавливает отношения с кредиторами.

80 % средств, необходимых для приобретения предмета лизинга, лизингодателю предоставляют кредиторы. Кредитор является займодавцем по договору кредитного лизинга. В японском кредитном лизинге кредиты предоставляются по большей части в долларах США. Лизингодатель и кредитор заключают соглашение, в котором определяются условия кредита и гарантии его погашения. Так же как и в американском кредитном лизинге, в японской модели кредитор не имеет права обращения к лизингодателю, а гарантиями выплаты кредита являются лизинговое имущество, будущие лизинговые платежи, а также поручительство третьих лиц.

3) Лизингодатель и лизингополучатель подписывают договор лизинга.

В отличие от американского подхода лизингополучатель не требует от лизингодателя установления отношений с доверенными лицами. В японском кредитном лизинге посредничество отсутствует.

4) Лизингодатель и производитель заключают договор купли-продажи.

Договор купли-продажи подчиняется требованиям договора лизинга (Прим. А.Б.: договор лизинга в данном случае рассматривается в узком смысле, т. е. под ним понимается аренда как составная часть договора лизинга.), приобретаемое имущество должно быть в состоянии удовлетворить потребности лизингополучателя.

5) Внесение лизинговых платежей.

После передачи лизингового имущества и его одобрения лизингополучателем начинает осуществляться аренда. Вносимые лизингополучателем лизинговые платежи в первую очередь используются на погашение основной суммы и процентов по кредиту, оставшаяся часть распределяется в соответствии с соглашениями между лизингодателем и прочими инвесторами. Если в процессе исполнения сделки обнаруживаются убытки, то они распределяются между инвесторами в соответствии с инвестиционной пропорцией.

6) Распоряжение имуществом после окончания лизинга.

В соответствии с положениями налогового законодательства Японии лизингодатель после окончания срока лизинга не вправе передавать лизингополучателю предмет лизинга под страхом лишения права на налоговые льготы. Однако в послабление данного ограничения разрешается передача права собственности на данное имущество, трансфертная стоимость определяется исходя из остаточной стоимости предмета лизинга. Если предметом лизинга является самолет гражданской авиации, то трансфертная стоимость может достигать 45 % закупочной стоимости^27.

III. Кредитный лизинг Германии

1. Практика немецкого кредитного лизинга.

Конструкция немецкого кредитного лизинга очень схожа с японской моделью. Инвесторы с целью получения выгоды от снижения налогов в первую очередь создают коммандитное товарищество, выступающее в качестве лизингодателя. Финансирование, совместно предоставляемое товарищами, должно достигать 25 % суммы, необходимой для приобретения предмета лизинга. Коммандитное товарищество состоит из полных товарищей и товарищей с ограниченной ответственностью. В качестве полных товарищей обычно выступают дочерние компании организатора. Их функции аналогичны тем, которые выполняют доверенные лица в американской системе кредитного лизинга. Полные товарищи отвечают за управление товариществом, товарищи с ограниченной ответственностью, как правило, несут ответственность, распределяют прибыль и убытки в пределах собственного вклада и обычно в управлении товариществом не участвуют. Коммандитное товарищество подписывает договор купли-продажи лизингового имущества в качестве лизингодателя или получает товар по данному договору в качестве уполномоченного лизингополучателем лица, а также заключает с лизингополучателем договор аренды. Затем товарищество обращается к кредиторам с просьбой о кредите, сумма которого составляет менее 75 % стоимости имущества. Далее общая сумма, состоящая из средств, вложенных товарищами, и суммы кредита расходуется на покупку предмета лизинга, который передается в пользование лизингополучателя.

2. Основные модели немецкого кредитного лизинга.

1) Лизинг с полной оплатой (full-payout lease).

При лизинге с полной оплатой вносимые лизингополучателем в течение срока лизинга лизинговые платежи способны полностью покрыть себестоимость предмета лизинга, т. е. полностью компенсировать сумму, потраченную лизингодателем на приобретение имущества, а также связанные с этим расходы. Такая модель похожа на английское понятие покупки с отсрочкой или рассрочкой платежа. В условиях лизинга с полной оплатой право собственности на предмет лизинга по-прежнему возвращается к лизингодателю, т. е. по окончании срока лизинга данное право автоматически к лизингополучателю не переходит. Но в отношении определенной остаточной стоимости предмета лизинга лизингополучатель не имеет ни преимущественного права покупки, ни права повторного получения в лизинг. Однако лизингополучатель имеет право покупки предмета лизинга на тех же условиях. Он вправе приобрести имущество по рыночной цене посредством опциона либо реализовать свое право на покупку по цене не ниже балансовой стоимости предмета лизинга. Балансовая стоимость определяется исходя из официально установленного амортизационного ресурса, рассчитываемого с помощью линейного метода начисления амортизации.

В лизинговой сделке с полной оплатой лизингополучатель вправе приостановить уплату лизинговых платежей в следующих случаях:

1.1. задержка доставки лизингового имущества;

1.2. имеющиеся технические недостатки лизингового имущества;

1.3. смена собственника предмета лизинга привела к невозможности нормального использования данного имущества.

2) Лизинг с неполной оплатой (non-full-payout lease).

Лизинг с неполной оплатой означает, что лизинговых платежей недостаточно для возмещения средств на покупку лизингового имущества, т. е. совокупность лизинговых платежей, вносимых лизингополучателем в течение срока лизинга, компенсирует стоимость предмета лизинга лишь в части. У лизингодателя нет возможности окупить свои инвестиции лишь за счет лизинговых платежей. При лизинге с неполной оплатой лизингодатель получает выгоду, связанную с предметом лизинга. Допустим, лизинговые платежи компенсируют лишь 80 % себестоимости. В таком случае оставшиеся 20 % плюс прибыль лизингодатель может получить путем повторной сдачи в лизинг либо продажи данного имущества после окончания срока лизинга. Лизинг с неполной оплатой допускает приобретение лизингополучателем по окончании срока лизинга лизингового имущества по определенной в договоре лизинга цене. Лизингодатель также несет часть рисков в отношении не перенесенной стоимости предмета лизинга, например, стороны могут заключить соглашение, что лизингополучатель после использования предмета лизинга как минимум на 40 % вправе расторгнуть договор лизинга, уплатив при этом 90 % лизинговых платежей за оставшийся срок договора.

IV. Сравнение различных моделей кредитного лизинга

Кредитный лизинг отличается от обычного способа финансирования лизингодателем покупки предмета лизинга. В лизинге, не являющемся кредитным, лизингодатель осуществляет финансирование от своего имени и обеспечивает его собственными средствами или гарантирует посредством поручительства третьих лиц. Данный способ не имеет какого-либо различия по сравнению с другими видами финансирования в коммерческих целях. При кредитном лизинге для целей аренды посредством вложения небольших сумм привлекаются крупные средства, данные небольшие суммы имеют самостоятельное положение, ответственность инвесторов является ограниченной. Для обеспечения самостоятельности этих небольших инвестиций США используют метод траста, Германия и Япония – метод специализированных учреждений. Для привлечения крупных средств кредиторов данным кредиторам предоставляется приоритетное перед инвесторами (лизингодателями) право на получение лизинговых платежей, обеспечивается данное право залогом лизингового имущества, а также прочими гарантиями и страхованием. Поэтому кредиторы отказываются от права обращения к инвесторам (лизингодателям). В соответствии с законом заемщиком является лизингодатель, а не лизингополучатель, кредитор должен обращаться с требованием возвращения кредита к лизингодателю, однако кредитный лизинг изменил имевшуюся ранее расстановку сил, и стороной, к которой обращено требование кредитора, вместо лизингодателя стал лизингополучатель. Поэтому кредитор, вступающий в лизинговые отношения, должен предварительно узнать лизингополучателя и одобрить договор лизинга. В то же время лизингополучателю также необходима предварительная оценка надежности кредитного лизинга, а также осуществимости финансирования кредита лизингодателем.

При установлении основных особенностей и процедуры кредитного лизинга каждая страна в полной мере должна учитывать соответствующие проблемы своего законодательства. Иными словами, конструкция и процедура кредитного лизинга должны быть законодательно установлены и защищены на национальном уровне. Если какое-либо государство континентальной правовой системы полностью заимствует конструкцию и процедуру американского кредитного лизинга, то такая модель не получит защиты в связи с тем, что континентальная правовая система не знает общего права и права справедливости, а также соответствующего трастового права.

Кредитный лизинг во всех государствах в соответствии с национальным законодательством имеет свои особенности. Например, среди вышеописанных моделей кредитного лизинга США, Японии и Германии американская система является самой сложной, подробной и требующей наиболее детального законодательного регулирования. Одной из особенностей кредитного лизинга США является большое количество сторон и необходимость заключения большого количества соглашений. Другая особенность заключается в разделении компетенции лизингодателя: доверенное лицо и доверительный управляющий, осуществляя свои полномочия, совместно выполняют функции лизингодателя. Формирование обособленных средств (средств инвесторов и кредиторов) в кредитном лизинге США не требует отдельного оформления и управления, а регулируется посредством доверительного управления. В американской модели статус инвестора напоминает положение держателя обычных акций в акционерном обществе, а статус кредитора – держателя привилегированных акций. Закрепляется право кредиторов на возвращение основной суммы кредита и процентов посредством приоритетного получения лизинговых платежей. Оставшаяся сумма за вычетом различных расходов распределяется между инвесторами. Инвесторы несут риски, связанные с изменениями разнообразных рыночных факторов, например, изменение цен, процентных ставок, валютного курса и т. д. Оставшаяся часть лизинговых платежей после полного погашения кредита, а также остаточная стоимость лизингового имущества после окончания срока лизинга принадлежит инвесторам. Риски неопределенности данной суммы несут инвесторы, которые в конечном счете могут получить дополнительную прибыль или убытки. Отчетливо видно, что при американской модели кредитного лизинга инвестор (доверенное лицо) берет на себя гораздо большие риски, чем кредитор. Этот большой риск является ограниченным: он не может превышать общей суммы вложений данного инвестора, вследствие чего не затрагивает прочее имущество инвестора.

Сущностью японского кредитного лизинга является создание специализированного учреждения, данная организация преимущественно использует форму компании и именуется специализированной компанией или проектной компанией. Эта организация одновременно выражает интересы инвесторов и кредиторов, сочетая в одном лице функции доверенного лица и доверительного управляющего согласно американской модели. Организация выступает лизингодателем по договору кредитного лизинга. Прочие условия, как, например, количество инвесторов и кредиторов, инвестиционная пропорция инвесторов и кредиторов, залоговые права, поручительство, а также передача прав выгодоприобретателя по договору страхования, преимущественные права кредиторов, независимость инвестиционного капитала и ограниченная ответственность инвесторов и т. д., аналогичны положениям американской модели. Правоотношения, процедура и структура японского кредитного лизинга являются относительно простыми. Данная модель основана на системе корпоративного права, а не на положениях трастового права. На практике японская модель является более удобной для других государств, особенно для стран с не слишком устойчивой рыночной экономикой и правовой системой, а также наиболее подходящей для Китая.

Кредитный лизинг Германии похож на японскую модель, однако имеет собственную специфику. В целях удовлетворения потребностей в самостоятельных средствах финансирования в немецкой модели в первую очередь создаются организации, выступающие в качестве лизингодателя. Данные организации создаются не в виде компании, а используют форму коммандитных товариществ. Данные товарищества состоят из полных товарищей и товарищей с ограниченной ответственностью, первые, как правило, являются учредителями товарищества или отвечают за его созыв, вторые обычно являются прочими инвесторами. Полные товарищи несут солидарную ответственность по долгам товарищества, а также имеют право управления товариществом-лизингодателем; товарищи с ограниченной ответственностью отвечают в пределах своего вклада и не участвуют в управлении товариществом. После образования товарищества распределяется ответственность за аккумулирование финансовых средств и осуществление кредитно-лизинговой сделки. Инвестиционная пропорция в немецком кредитном лизинге примерно одинаковая с американской и японской моделями. Немецкая модель кредитного лизинга делится на лизинг с полной оплатой и с неполной оплатой. Основанием для данной классификации является различие в том, планируется ли окупить инвестиционные и кредитные средства.

§ 3. Китайская практика кредитного лизинга

I. Общие сведения

С начала осуществления политики реформ и открытости стала стремительно развиваться гражданская авиация Китая, опираясь по большей части на импорт иностранных самолетов. К концу 2003 г. общее число арендованных самолетов превысило 500 единиц^28. Китай использовал различные модели для лизинга самолетов: финансовый лизинг, оперативный лизинг, кредитный лизинг и др. Выбор конкретной модели обычно определяется на основании потребностей в финансировании. Если инвестором является иностранная лизинговая компания, то способ финансирования должен определяться в соответствии с законодательством места пребывания данной компании. На протяжении более чем 20 лет Китай применял американскую, немецкую, французскую, японскую, гонконгскую, шведскую, норвежскую, голландскую, а также модели лизинга других стран и регионов. Среди них наибольшее распространение получили американская, японская и немецкая модели.

Способы аккумулирования средств для целей лизинга самолетов и другого крупногабаритного оборудования в Китае, а также перспективы его развития были исследованы Чень И Чжи в статье «Доказательства развития отечественного лизинга самолетов с помощью структурированного финансирования»29. Чень И Чжи предлагает следующий способ, получивший название «структурированное финансирование»: лизингодатель предоставляет лишь часть средств, оставшаяся доля приобретается посредством финансирования, затем совокупность данных средств используется для покупки предмета лизинга и предоставление его в пользование лизингополучателя. Структурированное финансирование широко используется в сфере лизинга, включая кредитный лизинг, однако от самого кредитного лизинга отличается. «Имеющие отношение к структурированному финансированию лизинга стороны – это не просто лизингодатель и лизингополучатель. В данных отношениях обычно участвуют более трех сторон, включая банки, страховые компании, лизинговые компании, инвесторов (трастовые компании, фонды, инвестиционные компании, предприятия) и т. д. Его значение заключается в том, что одновременно могут быть удовлетворены разнообразные потребности рынка»30.

II. Структурированное финансирование как возникшая в Китае модель лизинга

Осуществляемое в Китае структурированное финансирование лизинга самолетов заключается главным образом в следующем.

1. Использование наличных денежных и кредитных средств для покупки имущества с последующей его сдачей в лизинг.

Авиакомпании приобретают самолеты при помощи кредитов отечественных банков. Таким образом можно получить внутригосударственное финансирование. Однако одновременно увеличивается задолженность авиакомпании, количество кредитов и приближается кредитный лимит авиакомпании. Поэтому быстрым нахождением лизинговой компании для покупки самолета с последующей его сдачей в лизинг сразу после приобретения данного самолета можно одновременно улучшить финансовое положение авиакомпании, заменив покупку лизингом.

2. Модель структурированного финансирования лизинга.

«С начала 1980-х до начала 1990-х гг. большинство авиакомпаний Китая приобретали самолеты в лизинг, используя гарантии Экспортно-импортного банка США»31. Данная процедура заключается в следующем: крупная иностранная лизинговая компания или Экспортно-импортный банк США создает проектную лизинговую компанию, которая в качестве лизингодателя заключает договор лизинга с китайской авиакомпанией. Лизингодатель вкладывает примерно 15 % средств, оставшуюся сумму предоставляет или гарантирует, например, Экспортно-импортный банк США. В связи с этим иностранному инвестору требуется предоставление кредитного свидетельства или гарантии Госсовета КНР или Банка Китая в отношении китайской авиакомпании. Обязательными условиями предоставления лизингодателю финансирования являются следующие: предоставление лизингового имущества (самолета) в залог финансирующей организации, передача права на получение доходов от лизинговых операций, передача прав выгодоприобретателя по договору страхования самолета, передача прав по банковской гарантии и т. д. В итоге посредством залога и передачи прав финансирующая организация получает преимущественную защиту прав перед лизингодателем. Данный механизм решил проблему необходимости большого количества средств на приобретение самолетов в лизинг, однако в то же время в условиях использования иностранного финансирования в данный процесс вовлекаются Госсовет КНР и преимущественно осуществляющий международные банковские операции Банк Китая, что увеличивает сложность завершения сделки.

3. Структурированное финансирование оперативного лизинга.

При так называемом оперативном лизинге срок аренды составляет примерно 10 лет, по истечении данного срока часть себестоимости самолета (более 20 %) по-прежнему не окупается. После истечения срока лизинга самолет может быть возвращен лизингодателю, а также может быть продан или повторно сдан в аренду лизингодателю. Структурированное финансирование оперативного лизинга, как правило, заключается в следующем: лизинговая компания возглавляет созданную ею проектную компанию, выступающую в качестве лизингодателя. «Данная проектная компания распределяет структурированное финансирование между авиакомпанией (лизингополу-чателем), производителем самолетов, банками, страховыми компаниями, а также инвесторами (трастовыми компаниями, фондами, инвестиционными компаниями и т. д.). Кроме того, правительство также предоставляет инвесторам определенные инвестиционные льготы»32. Так как эксплуатационный период самолетов гражданской авиации составляет более 30 лет, по окончании срока оперативного лизинга остаточная стоимость самолета по-прежнему велика, поэтому существует специальный механизм распределения остаточной стоимости между инвесторами. Данный вид структурированного финансирования не требует привлечения Госсовета КНР или Банка Китая в качестве гарантов, что упрощает конструкцию сделки. В настоящее время лизингодателями в большинстве случаев являются иностранные лизинговые компании.

III. Перспективы применения структурированного финансирования в лизинговых сделках

Применение метода структурированного финансирования является обычной практикой для лизинга крупногабаритного оборудования, особенно самолетов. Финансирование обычно состоит из двух частей – инвестиционного капитала и кредитных средств. Инвестиционный капитал составляет меньшую часть, однако может привлечь кредитные средства, составляющие основной объем. В связи с этим следует вести речь о формировании лизинга на основе структурированного финансирования, а также о кредитном лизинге. Например, в Китае имеется широкая практика лизинга самолетов гражданской авиации, для импорта самолетов в основном используется модель кредитного лизинга. Для импортирования самолетов обычно требуется финансирование лизингодателя, расположенного на территории иностранного государства. Китайские лизинговые компании имеют немного возможностей для активного участия в этом процессе. Развивается и собственное самолетостроение Китая: на региональный пассажирский самолет ARJ21 имеется уже более 300 заказов, в будущем станет конкурентоспособным и большой пассажирский самолет С919. Китайский рынок лизинга самолетов еще требует расширения для того, чтобы соответствовать современной ситуации.

Перед китайским лизингом стоит неотложный вопрос: как создать и утвердить модель структурированного финансирования лизинга самолетов в Китае; каким образом развивать кредитный лизинг самолетов? По мнению Чень И Чжи, в Китае на сегодняшний день уже имеются условия для развития внутригосударственного лизинга самолетов посредством структурированного финансирования. Основными аргументами являются следующие:

во-первых, огромная потребность внутреннего рынка в новых самолетах, формирование крупного рынка лизинга. В ближайшие 20 лет гражданская авиация Китая будет нуждаться приблизительно в 2300 новых самолетах, большинство из которых будет получено посредством лизинга;

во-вторых, Китай располагает огромным рынком лизинга подержанных самолетов. Основным источником подержанных самолетов являются крупные авиакомпании. Такие самолеты после истечения срока лизинга повторно сдаются в аренду. Подержанные самолеты могут приобретаться в лизинг за границей, также возможен лизинг региональных самолетов и т. д.;

в-третьих, оперативный лизинг способствует улучшению соотношения активов и пассивов авиакомпании. Данная потребность может еще более активизировать рынок лизинга самолетов;

в-четвертых, китайское самолетостроение рассчитывает на содействие лизинга в реализации самолетов;

в-пятых, формирование внутригосударственного рынка лизинга самолетов может открыть для государственных финансовых организаций новые отрасли капиталовложения;

в-шестых, для развития внутригосударственного лизинга самолетов Китай уже имеет достаточные знания, накопленный опыт и кадровый резерв;

в-седьмых, имеется соответствующая правовая среда для развития лизинга самолетов.

По поводу структурированного финансирования внутригосударственного лизинга самолетов Чень И Чжи предлагает: «При использовании передовых конструкций оперативного лизинга 70–75 % средств предоставляют банки и страховые компании, предельный срок обычно составляет 12 лет, банки предоставляют краткосрочное финансирование в пределах от 1 до 5 лет, долгосрочное финансирование страховых компаний рассчитано на 6—12 лет. Оставшиеся 25–30 % составляют средства трастовых компаний, фондов, инвестиционных компаний, предприятий и других институциональных инвесторов»33. Причиной выдвижения данной модели является ее способность удовлетворить потребности каждой стороны сделки. Эта конструкция теоретически могла бы стать идеальным решением проблемы финансирования лизинга самолетов в Китае, однако при осуществлении ее на практике необходимо учитывать следующие обстоятельства.

Первое: лизингодатель. Им выступает внутригосударственная лизинговая компания или созданная проектная лизинговая компания. В первом случае лизинговая компания предоставляет 25–30 % финансирования помимо средств финансовых организаций; во втором случае финансирование лизингодателя состоит из средств вкладчиков проектной компании. Что касается создания проектных компаний, в 2009 г. отдельные провинции и города Китая (например, особая экономическая зона Биньхай (г. Тяньцзинь) и др.) ведут изучение возможности осуществления данной модели и являются своего рода «испытательным полигоном» для лизинговых компаний.

Второе: контроль. Контроль лизингодателя является основным содержанием финансовой аренды Китая. Существуют строгие правила относительно профессиональной квалификации и возможности осуществления бизнеса. В особенности это затрагивает вопрос финансирования: наиболее строгие ограничения касаются методов финансирования, применяемых лизингодателем. Например, определение соотношения собственных средств лизингодателя и заемных средств как ограничение финансовых возможностей лизингодателя. В этих условиях кредитные средства не могут превышать определенную величину.

Третье: правовые нормы. Планируемая модель финансирования должна соответствовать существующему правопорядку, иначе она будет неосуществима. Финансирование лизинга самолетов в Китае регулируется двумя системами: законодательством о контроле лизинговых операций и финансовым законодательством, а также правилами, касающимися компаний, предприятий, договорами и другими подобными нормами. Часть данных предписаний носит обязательный характер, например, нормы о контроле. Другие являются диспозитивными, например, нормы договорного, корпоративного права.

Таким образом, развитие в Китае масштабного, высокоэффективного, соответствующего законодательству лизинга самолетов является неизбежной тенденцией. По-прежнему требуют постепенного изучения и осмысления вопросы, каким образом развивать лизинг самолетов, в частности, как решить проблему кредитного финансирования. Создавать разнообразные методы финансирования можно, лишь основываясь на интересах лизингодателя и лизингополучателя, а также в соответствии с существующей правовой системой.

ГЛАВА 5

СИСТЕМА БУХУЧЕТА ФИНАНСОВОЙ АРЕНДЫ

§ 1. Основные положения системы бухучета

I. Определение бухучета

На сегодняшний день не существует единого, международного, общепризнанного определения бухгалтерского учета. Обычно под бухучетом понимается осуществление мер по учету и контролю на предприятиях и производственных организациях, при использовании заранее установленных методов, процедур, систем. Эти мероприятия образуют совокупность однородных финансово-хозяйственных операций, которыми можно выразить финансовое и экономическое положение зарегистрированного предприятия. Тем самым можно передать заинтересованному предприятию иди другому экономическому субъекту информацию о его состоянии.

II. Системы бухучета в различных государствах

Способы, порядок и содержание процесса осуществления бухучета влияют на его результат. А разные способы, порядок и содержание могут породить разный результат, что может, в свою очередь, привести к неправильной интерпретации экономической информации. Поэтому рыночная экономика нуждается во внедрении единой системы бухучета.

1. Система бухгалтерского учета в КНР.

1 мая 1985 г. вступил в силу «Закон о бухучете КНР», который является основным законом Китая в сфере бухучета. Данный закон определил содержание системы бухучета и установил систему контроля бухгалтерии и ее сотрудников. Например, ст. 5 этого закона устанавливает: «Работой национальной бухгалтерии управляет финансовый отдел Госсовета. В регионах бухгалтерскими делами управляют финансовые отделы местных органов власти всех уровней». Согласно ст. 6 «унифицированная общенациональная система бухучета устанавливается финансовым отделом Госсовета в соответствии с данным законом». В законе также определена юридическая ответственность сотрудников бухгалтерии и руководства предприятий.

Те ограничения для различных видов бухучета, которые не могут быть установлены «Законом о бухучете», определяются стандартами финансовой отчетности. Стандарты финансовой отчетности – это постановления и указания для лиц, занимающихся бухгалтерской деятельностью. Их можно разделить на общие стандарты и специальные. Общие стандарты включают в себя основные требования организации бухучета, объясняют его основные принципы, базовые правила и порядок проведения, его процедуры. Порядок и способы согласования счетов предприятий должны соответствовать требованиям основных стандартов. Специальные стандарты в соответствии с основными заостряют внимание на разработке специальных правил для разных сфер экономики. Они обладают особенной эффективностью, на основе этих правил можно организовать бухучет в конкретной сфере. Действующие в Китае стандарты финансовой отчетности предприятий были созданы в 90-х г. XX в. 30 ноября 1992 г. Министерство финансов опубликовало «Стандарты финансовой отчетности предприятий», которые официально вступили в силу 1 июля 1993 г. До 2001 г. в разное время было опубликовано 16 специальных стандартов финансовой отчетности. 15 февраля 2006 г. было опубликовано еще 38. Данные стандарты оформили систему стандартов финансовой отчетности предприятий.

2. Система бухучета в других государствах.

Система бухучета в других государствах обычно также основывается на двух уровнях: законодательном и уровне стандартов. Например, на законодательном уровне в США в 1921 г. был опубликован «Закон о бюджете и отчетности», в 1956 г. – «Закон о бухучете и аудите», в Японии в 1947 г. опубликован «Закон о бухучете» и т. д. Что касается уровня стандартов, во многих странах специалисты, занимающиеся установлением стандартов финансовой отчетности, работают в неправительственных организациях, например, комитет, определяющий стандарты бухгалтерского учета в США, – это неправительственная организация, признанная Комиссией США по сделкам с ценными бумагами и биржам. Данный комитет не только имеет право публиковать стандарты финансовой отчетности, но и может разъяснять уже существующие стандарты. Кроме того, в Англии и Германии комитеты по стандартам финансовой отчетности также являются независимыми от правительства организациями.

III. Попытка учреждения единой международной системы бухучета

Международным сообществом еще не принята единая конвенция о бухучете, соответствующие единые принципы бухучета определяются Комитетом по международным стандартам финансовой отчетности – IASC. Этот комитет был основан в Лондоне в июне 1973 г. 16 профессиональными бухгалтерскими организациями стран Австралии, Канады, Франции, объединенной Германии, Мексики, Японии, Голландии, Англии, США. Сейчас организация расширилась до 143 организаций 104 стран. До настоящего момента данная организация опубликовала 39 международных стандартов, а также серию «Предварительных проектов». Благодаря усилиям данной организации международные стандарты финансовой отчетности совершенствуются и пользуются признанием и поддержкой специалистов по всему миру. С 90-х гг. ХХ в. вместе с изменением политики IASC стандарты финансовой отчетности многих государств и регионов (например, Австралия, Южная Африка, Сингапур, страны Северной Европы) активно приближаются к международным стандартам, Евросоюз также высказал мнение о том, чтобы сделать международные стандарты базой для устранения различий между стандартами стран-участниц. Более 500 транснациональных компаний начали использовать международные стандарты финансовой отчетности, многие фондовые биржи (например, Гонконгская, Лондонская и др.) разрешили иностранным компаниям, акции которых котируются на рынке ценных бумаг, использовать международные стандарты для организации финансовой отчетности. Совет фондовой биржи США также стал позволять некоторым иностранным компаниям на американском рынке составлять финансовые ведомости в соответствии с международными стандартами. Работа IASC ускорила международную стандартизацию бухучета.

§ 2. Создание системы бухгалтерского учета лизинга

I. Формирование независимой системы бухучета лизинга

1. Отсутствие классификации бухгалтерского учета аренды.

Юридические признаки аренды, такие как сохранение права собственности арендодателя на предмет аренды и передача права владения и пользования арендуемым имуществом арендатору оказывают серьезное влияние на формирование системы бухгалтерского учета традиционной аренды. Вне зависимости от того, идет речь об операционной аренде или лизинге, применяется одна и та же система бухучета. Такая система бухучета с отсутствием классификации не учитывает тот факт, что в долгосрочной аренде арендная плата включает не только себестоимость арендуемого имущества (рыночная стоимость), но и прибыль от аренды (процентный доход), что порождает проблему отделения от покупки в рассрочку. Появление большого количества долгосрочных пассивов арендатора вследствие владения и пользования арендуемым имуществом и проблема будущего бухгалтерского подсчета экономической выгоды на практике фактически отождествляет лизинг с операционной арендой. Например, «до 60-х гг. XX века в США бухучет вовсе не капитализирует аренду, ни арендодатель, ни арендатор не включает ее в свои финансовые отчеты»34. В то время «аренда рассматривалась как вопрос будущего, а не текущих активов и пассивов, аренда не включалась в баланс. Такой поверхностный подход мог снизить уровень активов и пассивов за отчетный период и повысить показатели доходов, например, рентабельность активов»35. Такое смешение системы бухучета лизинга с системами других видов аренды выгодно для лизинга с точки зрения составления баланса, к тому же имеет стимулирующее воздействие на развитие лизинга. Но отсутствие отличий в системах бухучета различных типов аренды имеет очевидный недостаток: это приводит к тому, что к лизингу применяются методы бухучета, отличные от схожих с ним покупки в рассрочку и аренды, обусловленной продажей. Бизнесмены могут, используя формальные изменения, осуществить финансовый учет и, обходя положения соответствующих законов, улучшить свое финансовое положение.

2. Нововведения в теории бухучета лизинга.

Для того чтобы верно отреагировать на всякого рода экономические показатели и финансовое положение предприятий, гарантировать рациональность и справедливость системы бухучета, необходимо использовать разные правила бухгалтерского учета в отношении различных видов аренды. На основе классификации аренды современная система бухучета требует прежде всего разрешения соответствующих теоретических вопросов. Существуют две инновации: первая – это новый подход к пониманию права собственности, вторая – обновление основных принципов.

1) Новый подход к понятию.

Традиционная система бухучета ограничена тем, что право собственности на арендуемое имущество принадлежит арендодателю, заключение договора аренды не подразумевает передачу права собственности, а арендная плата за каждый период аренды включается в расходы данного периода, без внесения аренды в баланс арендатора. Для преодоления этой преграды юридическое понятие права собственности перестало использоваться для установления имущественных отношений при бухучете аренды, а было заменено экономическим понятием. Юридическое понятие права собственности предполагает, что арендатор не обладает правом собственности на арендуемое имущество и не должен в будущем нести соответствующие обязанности, что приводит к тому, что появляющиеся в процессе аренды права и обязанности редко отражаются в балансе арендатора. В соответствии с экономическим пониманием права собственности хотя в условиях долгосрочной аренды арендатор и не является собственником арендуемого имущества с юридической точки зрения, но он обладает большей частью прав, присущих собственнику арендуемого имущества, обладает правом использования и получения прибыли, к тому же эти права могут оказывать влияние на стоимость арендуемого имущества посредством амортизации. Таким образом, арендатор обладает экономическим интересом по отношению к арендуемому имуществу, а соответствующие права и обязанности должны быть выражены в его балансе. Арендатор должен быть квалифицирован как «экономический собственник», хотя в законе такое понятие отсутствует.

2) Принцип приоритета содержания над формой.

Другая теоретическая инновация заключается в том, что аренда придерживается принципа, согласно которому содержание важнее внешнего воплощения. Целью установления этого принципа является отграничение бухучета в области лизинга от бухучета в других видах аренды. В соответствии с требованиями этого принципа финансовый отчет по сделке должен соответствовать коммерческой сущности этой сделки. Бухгалтерия не должна вестись исходя из законодательной формы сделки. Важным основанием применения этого принципа является следующее: «В отношении одного и того же имущества с точки зрения результата вложения средств нет существенной разницы между приобретением его в лизинг или покупкой в собственность. В результате использования банковского кредита или другого аналогичного способа получения средств для приобретения в собственность покупатель будет погашать кредит в течение эксплуатационного периода соответствующего имущества. Что касается аренды имущества, арендатор должен выплачивать за него арендную плату в течение срока аренды. Поэтому, что касается всего срока аренды, равного эксплуатационному периоду имущества, общая сумма арендных платежей приблизительно равна сумме процентов погашаемого кредита. По аналогии с этим такие признаки, как покупка опциона по заниженной цене и т. д., демонстрируют, что по существу вышеописанная арендная сделка является своего рода скрытой покупкой»36.

3) Процесс формирования системы бухучета лизинга.

Споры о необходимости введения классификации бухучета для различных типов аренды разгорелись в США в середине XX в. В 1949 г. в США подведомственный Американскому институту дипломированных бухгалтеров Комитет по бухгалтерским процедурам опубликовал «Доклад о бухгалтерских исследованиях № 38: долгосрочный лизинг с точки зрения финансовой отчетности», в котором поднимался вопрос фиксации арендной платы. В случае аренды на длительный срок необходимо разъяснять это в финансовой ведомости или предоставлять соответствующие дополнительные свидетельства. В 1953 г. данный комитет опубликовал 42-й и 43-й доклады, таким образом показав, что в случае если долгосрочная аренда по сути является видом покупки, то арендуемое имущество должно включаться в активы арендатора. Это повлекло новый виток споров о классификации бухучета различных типов аренды, но не сформировало единой концепции. В 1964 и 1965 гг. Американский институт дипломированных бухгалтеров создал Комитет по бухгалтерским процедурам, который опубликовал «Заключение № 5: способы учета аренды арендатором» и «Заключение № 7: способы учета аренды арендодателем», в которых поднимался вопрос различия финансовой отчетности в лизинге и операционной аренде, а также формулировалась идея о том, что содержание аренды важнее ее формы. В 1973 г. в США была создана самая авторитетная организация по установлению стандартов финансовой отчетности. Эта организация приняла уже существующую классификацию бухучета в сфере аренды и в 1976 г. опубликовала «Сообщение о стандартах финансового учета № 13: бухучет аренды». Данные стандарты повсеместно используются в США и оказывают большое влияние на другие страны^37.

II. Классификация аренды

Американские стандарты бухучета классифицируют аренду с точки зрения арендатора и арендодателя. С точки зрения арендатора аренда делится на капитальную (Capital Leases) и операционную (Operating Leases), а с точки зрения арендодателя на аренду с целью продажи (Sales-type Leases), непосредственно финансовый лизинг (Direct Financing Leases), кредитный лизинг (Leveraged Leases) и оперативный лизинг (Operating Leases).

На Тайване стандарты финансовой отчетности также делятся с точки зрения арендатора и арендодателя. С точки зрения арендатора, аренда делится на оперативную и капитальную. Все, что не является капитальной арендой, относится к оперативной; с точки зрения арендодателя, аренда также делится на оперативную и капитальную, аренда, не являющаяся капитальной, считается оперативной.

Важными критериями для определения стандартов финансовой отчетности в Англии являются риски, связанные с владением арендуемым имуществом, и уровень дохода арендатора и арендодателя. Исходя из этого аренда делится на финансовый лизинг (Finance Leas) и оперативный лизинг (Operating Lease). Аналогичная классификация существует в Гонконге.

Международные критерии для классификации аренды, установленные Комитетом по международным стандартам финансовой отчетности, опираются на те же критерии и также делят аренду на финансовый лизинг и оперативный лизинг.

В Китае применяется такая же классификация.

Если объединить критерии для классификации аренды, существующие в разных странах и регионах, и международные критерии, можно сделать вывод, что мировое сообщество делит аренду на две большие части: финансовый лизинг и операционную аренду. Только США и Тайвань делят аренду с двух точек зрения: точки зрения арендатора и точки зрения арендодателя. Однако и данная классификация может быть сведена к вышеуказанным двум типам.

III. Установление стандартов финансовой отчетности для лизинга

Для того чтобы разграничить существенные свойства различных типов аренды, необходимо установить стандарты для финансового лизинга. Аренда, соответствующая этим стандартам, была бы лизингом, а не соответствующая – операционной арендой. В разных странах существуют различные подходы для определения стандартов в отношении лизинга. Статья 6 китайских «Стандартов финансовой отчетности предприятий № 21 – Аренда» (2006 г.) устанавливает, что аренда, соответствующая одному или нескольким из следующих стандартов, является лизингом:

1. По истечении срока аренды право собственности на арендуемое имущество переходит к арендатору.

2. Арендатор обладает опционом на покупку арендуемого имущества, покупная цена в этом случае намного ниже справедливой стоимости имущества, поэтому целесообразно установить опцион арендатора на покупку в самом начале аренды.

3. Даже если право собственности на арендуемое имущество не передается, срок аренды составляет большую часть эксплуатационного периода арендуемого имущества.

4. Минимальный арендный платеж, выплачиваемый арендатором на момент начала аренды, приблизительно равняется справедливой стоимости арендуемого имущества, минимальный арендный платеж, который получает арендодатель на момент начала аренды, примерно равняется справедливой стоимости имущества на начало аренды.

5. Специфика предмета лизинга: он может использоваться арендатором, лишь если не подвергается существенным преобразованиям.

В бухгалтерском сообщении США № 13 стандарты финансовой отчетности в сфере лизинга отличаются от принятых в Китае и других странах, в следующих двух аспектах они более подробны: 1) срок лизинга имущества составляет не менее 75 % эксплуатационного периода данного имущества; 2) минимальный арендный платеж в лизинге не менее 90 % от стоимости арендуемого имущества на момент начала лизинга. Очевидно, что в США в качестве стандартов используются количественные показатели, а китайские и международные стандарты рассматривают данный вопрос с точки зрения профессиональной бухгалтерии. Этот аспект повышает оперативность установления стандартов, с другой стороны, в условиях низких профессиональных качеств бухгалтеров может возникнуть угроза произвола.

В бухгалтерском сообщении США № 13 были выдвинуты следующие стандарты финансовой отчетности для лизинга:

1) по окончании срока лизинга право собственности на арендуемое имущество переходит к арендатору;

2) лизинг включает в себя право на покупку по заниженной стоимости;

3) срок лизинга не может быть менее 75 % от предварительно рассчитанного срока экономической пригодности имущества, но если арендуемое имущество старое, если в начале лизинга срок, в течение которого имущество уже использовалось, превышает 75 % возможного срока его эксплуатации, этот стандарт не используется;

4) в начале лизинга минимальный арендный платеж должен быть не меньше справедливой стоимости арендуемого имущества на момент начала аренды минус 90 % некоторой остаточной суммы, связанной с удержанием инвестиционных налогов, которые арендодатель оставляет за собой с целью дальнейшего возможного использования. Если арендуемое имущество старое, а в начале лизинга срок, в течение которого имущество уже использовалось, превышает 75 % возможного срока его эксплуатации, этот стандарт не используется.

Комитет по международным стандартам финансовой отчетности опубликовал «Международный стандарт финансовой отчетности № 17 – бухучет аренды», ст. 7 которого определяет общие стандарты перемещения рисков и доходов, связанных с правом собственности в лизинговой сделке. Помимо этого в ст. 8 также устанавливаются следующие критерии для определения лизинга:

1) по окончании срока лизинга право собственности на арендуемое имущество переходит арендатору;

2) арендатор обладает правом покупки арендуемого имущества, причем предварительно рассчитанная цена покупки значительно меньше справедливой стоимости арендуемого имущества на момент использования арендатором права на покупку, при этом в момент начала аренды необходимо установить, каким образом арендатор сможет воспользоваться этим правом;

3) срок лизинга составляет большую часть эксплуатационного периода имущества, право собственности на арендуемое имущество может передаваться или сохраняться;

4) на момент начала лизинга минимальный арендный платеж равен или больше справедливой стоимости арендуемого имущества за вычетом налоговых льгот и освобождений от уплаты налогов арендодателя.

Финансовые стандарты в США подробнее международных. Ключевыми являются 3-й и 4-й пункты, которые являются более содержательными по сравнению с международными. Однако второй пункт (определяющий, что такое пониженная стоимость) сформулирован достаточно нечетко и дает арендатору возможность для его обхождения. Введенные в США количественные показатели 75 % и 90 % более удобны. В сравнении с этим такие выражения в стандартах КНР, как «намного ниже», «большая часть», «приблизительно равны», являются расплывчатыми и неопределенными. Вышеназванные пункты требуют уточнения и стандартизации на международном уровне для применения на предприятиях разных стран. В каждой стране используются свои стандарты. Поэтому сформировавшиеся различия являются серьезной проблемой и требуют разрешения на международном уровне.

Резюмируя, в системе бухучета различных государств наблюдается тенденция к стандартизации. Все больше стран используют принцип, согласно которому содержание важнее формы, все больше стран используют международную систему бухучета, однако все еще существуют страны, продолжающие использовать традиционные, собственные стандарты, т. е. придерживающиеся обратного принципа, согласно которому форма важнее содержания, и не подвергающие аренду классификации. В этих странах право собственности на арендуемое имущество отражается в балансе, вся аренда по отношению к арендатору включается во внебалансовый отчет. Этот метод применяется во многих странах Европы и Латинской Америки, например в Бразилии, Чехии, Италии, Никарагуа, а также в Японии. Для стран, придерживающихся такого подхода к бухучету в сфере аренды, рынок аренды обычно является новым, страны с развитым рынком аренды используют разные методы бухучета для различных типов аренды^38.

§ 3. Система бухучета в сфере лизинга в КНР

I. Общие положения

Система социалистической рыночной экономики в Китае появилась не так давно, не существует и единого рынка лизинга. Однако система бухучета в сфере аренды в КНР уже долгое время придерживается принципа, согласно которому содержание важнее формы. 24 мая 1985 г. Министерство финансов опубликовало акт под названием «Бухгалтерский учет и бухгалтерская отчетность предприятий со смешанным капиталом», в котором устанавливались требования, согласно которым совместные предприятия, арендующие свои основные активы посредством лизинга, должны создать лицевой счет, в котором отражались бы все обязательства по активам. Вслед за этим 30 июня 1985 г. Министерство финансов опубликовало «Положение об управлении финансовыми расходами на аренду в отношении предприятий государственной промышленности», а 12 октября этого же года «Положение по вопросам управления в области бухучета в отношении предприятий государственной промышленности, арендующих основные активы». В данных положениях прослеживается отказ от долгое время существовавшей в Китае концепции права собственности, устанавливается, что лизингополучатель должен учитывать активы и соответствующие пассивы в отношении арендуемого имущества. По окончании срока аренды оборудования, вне зависимости от передачи права собственности лизингополучателю, в отношении его финансовой и бухгалтерской отчетности применяется один и тот же принцип, а именно: арендованное имущество включается в баланс лизингополучателя.

1 января 2001 г. вступили в силу опубликованные Министерством финансов «Стандарты финансовой отчетности предприятий – аренда № 7». Это было первой попыткой КНР создать критерии финансовой отчетности на основании опыта других стран. В этих стандартах имеется много схожих моментов с «Международными стандартами финансовой отчетности № 17 – аренда», учрежденными Комитетом по международным стандартам финансовой отчетности. Стандарты состоят из 40 пунктов, которые делятся на 8 частей, а именно: введение, определения, классификация аренды, учетные операции арендатора, учетные операции арендодателя, сделка продажи имущества с последующей его арендой, связь методов и дополнительных правил, что схоже с содержанием 17-х международных стандартов финансовой отчетности^39.

15 февраля 2006 г. Министерство финансов внесло поправки и опубликовало «Стандарты финансовой отчетности № 21 – аренда». Новые стандарты вступили в силу с 6 июня 2006 г. Данные стандарты уточняли предыдущие, среди них также было несколько новых. Они были сгруппированы в 8 статей, а именно: общие положения, классификация аренды, бухгалтерские операции арендатора в лизинге, бухгалтерские операции арендодателя в лизинге, бухгалтерские операции арендатора в операционной аренде, бухгалтерские операции арендодателя в операционной аренде, сделка аренды с последующей продажей и приложение. Новые стандарты помимо уточнения предыдущих также урегулировали порядок статей, содержащих старые стандарты. Например, в общих положениях говорилось об основной цели, сфере действия и исключениях, в разделе классификации давались определения, устанавливались стандарты. К тому же новые стандарты были более систематизированными, разделили учетные операции в финансовом лизинге и в операционной аренде. Новые стандарты более просты и удобны в использовании, а также в большей степени соответствуют международным стандартам, например, было произведено уточнение, в каких ситуациях должны использоваться различные стандарты; устанавливается понятие об утверждении справедливой стоимости предмета аренды в момент начала аренды, которое соответствует «Международным стандартам финансовой отчетности № 17 – аренда».

II. Бухгалтерские операции арендатора в финансовом лизинге

1. Бухгалтерские операции в момент начала аренды.

Пункт 1 ст. 11 новых стандартов гласит: «В момент начала аренды арендатор должен включить в бухгалтерскую книгу справедливую стоимость арендуемого имущества на момент начала аренды и минимальный арендный платеж, минимальный арендный платеж должен включаться в качестве долгосрочной кредиторской задолженности, их разница является неподтвержденным финансовым расходом».

Время начала аренды – это день, когда арендатор начинает обладать правом использования арендуемого имущества (Новые стандарты, п. 3, ст. 11). В этот день арендатор должен сделать три записи: первая определяет стоимость арендуемого имущества, вторая устанавливает стоимость долгосрочных платежей, третья утверждает финансовые расходы.

1) Учетная стоимость арендуемого имущества.

Арендуемое имущество в условиях лизинга отражается в бухгалтерской книге арендатора. Его стоимость в бухгалтерской книге определяется пропорциональным соотношением справедливой стоимости арендуемого имущества и стоимости минимального арендного платежа. Что является справедливой ценой, новые стандарты не объясняют. «Международные стандарты финансовой отчетности № 17» дают следующее определение: «Справедливой ценой является сумма, которая способна удовлетворить интересы обеих сторон в сделке купли-продажи». Это определение близко по смыслу к рыночной стоимости, однако не является в достаточной степени точным. Статья «Первоначальная балансовая стоимость» новых стандартов КНР в редакции 2001 г. определяет справедливую стоимость как критерий для оценки учетной стоимости имущества в бухгалтерской книге. Это изменение можно считать мерой по приближению к международным стандартам. В то же время встает вопрос о том, как устанавливать справедливую стоимость. Обычно под ней понимается справедливая рыночная цена. На справедливую цену оказывают влияние следующие обстоятельства: 1) если арендодатель является производителем или дистрибьютором предмета аренды, справедливую стоимость можно считать равной рыночной стоимости; 2) если арендодатель является компанией, специализирующейся на аренде, приемлемой стоимостью является себестоимость; 3) если между покупкой имущества и сдачей его в аренду существует временной интервал, приемлемой стоимостью может быть рыночная стоимость предмета аренды на момент сдачи его в аренду или стоимость замены изношенного оборудования.

Другим фактором, влияющим на определение учетной стоимости арендуемого имущества, является минимальный арендный платеж. Минимальный арендный платеж – это сумма, которая требуется или может быть потребована от арендатора на протяжении всего срока аренды (не включая условную арендную плату^40 и себестоимость^41), плюс остаточная стоимость, которую должен гарантировать арендатор или третье лицо^42 (п. 3 ст. 8 новых стандартов). Фактически на установление этого минимального арендного платежа влияют два обстоятельства: 1) если по условиям договора аренды имеется лицо, наделенное правом покупки арендуемого имущества по пониженной стоимости, минимальным платежом можно считать минимальную арендную плату и цену покупки арендатором предмета аренды; 2) если по условиям договора аренды такого лица не имеется, минимальным платежом будет считаться минимальный размер арендной платы плюс гарантированная арендатором остаточная стоимость. Минимальный платеж включает в себя будущий процентный доход и не может записываться в качестве текущей стоимостью активов, он может отражаться в качестве текущей стоимости лишь после вычета процентов. В связи с этим ст. 12 новых стандартов гласит: «Арендатор при подсчете минимального платежа должен получить подразумевающуюся арендодателем процентную ставку и использовать ее в качестве учетной ставки, в ином случае в качестве учетной следует использовать процентную ставку, определенную в договоре аренды. Если у арендатора нет возможности получить у арендодателя подразумевающуюся процентную ставку, при этом в договоре аренды урегулированная процентная ставка также отсутствует, в качестве учетной следует использовать соответствующую ставку по банковскому кредиту». Данная статья определила, что необходимо последовательно использовать три вида учетной ставки, а именно: подразумеваемую арендодателем процентную ставку^43, ставку, установленную договором аренды, и банковскую кредитную процентную ставку. Первая из них, как правило, отражает уровень инвестиционных доходов.

После определения справедливой стоимости и размера минимального платежа более низкая сумма становится стоимостью арендуемого имущества, внесенной в бухгалтерскую книгу, и вписывается в статью «Основные активы – активы финансовой аренды».

2) Учетная стоимость долгосрочной задолженности.

Учет долгосрочной задолженности в качестве пассива является обязанностью арендатора. В соответствии с положениями новых стандартов минимальный платеж, вносимый арендатором, является учетной стоимостью долгосрочной задолженности. Данный минимальный платеж формируется из минимальной суммы, которая должна уплачиваться арендатором или может быть с него истребована, и гарантированной арендатором остаточной стоимости.

3) Неподтвержденные финансовые расходы.

Учетная стоимость долгосрочных платежей за вычетом остаточной стоимости имущества, указанной в бухгалтерской книге, является неподтвержденным расходом.

Следующие три пункта отражаются в бухгалтерской книге:

дебет – фиксированные основные активы;

финансовой аренды;

неподтвержденные финансовые расходы;

кредит: долгосрочная задолженность – подлежащие уплате лизинговые платежи.

Статьи дебета и кредита равны.

2. Учет начальных прямых затрат.

Начальные прямые затраты, образующиеся в процессе переговоров о деталях аренды и подписания договора аренды, могут быть отнесены к расходам на арендную сделку. Что касается управления в области учета данных расходов, п. 2 ст. 11 новых стандартов устанавливает: «Возникающие в процессе уточнения деталей аренды и подписания договора, относящиеся к арендной сделке начальные прямые затраты, в том числе комиссионные сборы, расходы на оплату услуг представителя, командировочные расходы, гербовый сбор и т. д., включаются в стоимость арендуемого имущества».

Дебет: управленческие расходы.

Кредит: депозит.

Статьи дебета и кредита равны.

3. Распределение неподтвержденных финансовых расходов.

Статья 15 новых стандартов устанавливает: «Неподтвержденные расходы должны быть распределены по каждому периоду в течение срока аренды. Арендатор должен, используя эффективную процентную ставку, утверждать расходы в каждом периоде». Арендатор согласно договору вносит арендную плату арендатору в рассрочку. Так как арендная плата включает в себя сумму основного долга и проценты, арендатор, выплачивая арендную плату, с одной стороны, уменьшает свою долгосрочную кредитную задолженность, а с другой – устанавливает неподтвержденные расходы как финансовые траты за определенный период аренды. В условиях внесения арендной платы в начале каждого периода аренды в первую выплату проценты не включаются, поэтому необходимо лишь уменьшить долгосрочную кредиторскую задолженность, и нет необходимости определять расходы данного периода. Необходимо распределять неподтвержденные финансовые расходы между оставшимися периодами внесения арендной платы. Эффективная процентная ставка может определяться на основании использованной в расчете минимального платежа учетной ставки. Например, если основные активы внесены в бухгалтерскую книгу по текущей стоимости, эффективная процентная ставка пересчитывается. Если же они внесены по справедливой стоимости, будет применяться ставка доходности.

Управление в области учета распределения неподтвержденных финансовых расходов. Внесение арендной платы:

Дебет: долгосрочные платежи – подлежащая выплате арендная плата.

Кредит: депозит.

Распределение неподтвержденных финансовых расходов:

Дебет: финансовые расходы.

Кредит: неподтвержденные финансовые расходы.

4. Учет амортизационных отчислений арендованного имущества.

Стаья 16 новых стандартов гласит: «Арендатор должен использовать одни и те же методы подсчета амортизационных отчислений для собственных активов и арендуемого имущества. В случае возможного приобретения права собственности на арендованное имущество по истечении установленного срока аренды он должен производить амортизационные отчисления в течение эксплуатационного периода имущества. В случае если право собственности по окончанию аренды не переходит к арендатору, амортизационные отчисления могут производиться в течение эксплуатационного периода или в течение срока аренды имущества».

1) Метод учета.

Аналогично амортизации собственных активов.

2) Период учета.

1) В случае, если право собственности остается за арендатором, периодом учета является эксплуатационный период имущества.

2) В ином случае периодом учета является эксплуатационный период или срок аренды.

5. Учет возможной арендной платы.

Возможная арендная плата подразумевает нефиксированную денежную сумму, подсчитываемую на основе объема реализации, количество арендуемого имущества, индекса цен и других факторов. Статья 17 новых стандартов устанавливает: «Возможная арендная плата на практике должна включать прибыль за определенный период». Данное положение является следствием того, что возможная арендная плата не фиксирована, отсутствуют системные методы ее распределения, в них могут быть включены такие пункты, как дебетовые «общезаводские накладные расходы», «операционные расходы» и кредитные «депозиты».

6. Бухгалтерский учет по истечении срока аренды.

Три возможные ситуации, влияющие на учет арендованного имущества арендатором по окончании срока аренды:

1 – Возврат арендуемого имущества.

Дебетовые статьи «долгосрочные расходы – лизинговые платежи», «накопленная амортизация», кредитные – «фиксированные основные активы – лизинговые активы».

2 – Повторная аренда имущества на льготных условиях.

Если арендатор воспользовался правом на повторную аренду имущества на льготных условиях, то это должно быть отражено в соответствующих учетных статьях. Если по окончании срока аренды арендатор данным правом не воспользовался, в соответствии с договором арендодателю выплачивается неустойка; дебетовые статьи – «внешние расходы предприятий», кредитные – «депозит» и др.

3 – Покупка арендуемого имущества.

При осуществлении арендатором покупки арендуемого имущества на выгодных условиях, установленных в договоре, и выплате соответствующей суммы дебетовыми статьями являются «долгосрочные расходы – лизинговые платежи», кредитными – «депозит» и др.; фиксированные основные активы переходят из статьи «лизинговые активы» в другие соответствующие статьи.

7. Обязанность по указанию и раскрытию информации.

Арендатор обязан указать в финансовом отчете и раскрыть информацию о своем неблагоприятном положении.

1) Указание.

Статья 33 новых стандартов гласит: «Арендатор должен указать в своем балансе сальдо имеющих отношение к лизингу долгосрочных кредитных задолженностей за вычетом неподтвержденных расходов, различных долгосрочных задолженностей и задолженностей, срок погашения которых наступает в течение года».

2) Раскрытие.

В соответствии с положениями ст. 34 новых стандартов арендатор обязан раскрыть в примечаниях следующую информацию в отношении лизинга:

(1) Себестоимость любых видов арендуемых активов на момент начала и момент окончания аренды, сумму накопленной амортизации.

(2) Сумму минимального арендного платежа, выплачиваемого ежегодно в течение трех отчетных лет после составления баланса, а также общую сумму минимального арендного платежа, выплачиваемого в дальнейшем.

(3) Сальдо неподтвержденных финансовых расходов, а также способы распределения этих расходов.

III. Бухгалтерские операции арендодателя

1. Бухгалтерские операции в момент начала аренды.

Статья 18 новых стандартов устанавливает: «В момент начала аренды арендодатель должен сделать запись о минимальной арендной плате и начальных прямых затратах, а также о негарантированной остаточной стоимости. Разница между минимальным арендным платежом, начальными прямыми затратами, а также негарантированной остаточной стоимостью и текущей стоимостью признается неполученным финансовым доходом. Как правило, с самого начала аренды арендодатель должен учитывать две вещи: первое – это права требования по аренде, а второе – уже произведенные прямые затраты. В лизинговой сделке лизингодатель передает риски и прибыль, связанные с правом собственности на арендуемое имущество, лизингополучателю, право на использование арендуемого имущества он также на долгое время передает лизингополучателю. Поэтому в момент начала лизинга предмет сделки, по сути, меняется на право получения лизинговых платежей за него. К тому же расходы лизингодателя на момент начала аренды, такие как гербовый сбор, комиссионный сбор, расходы на оплату услуг представителей, командировочные расходы, также требуют учета. Существуют следующие способы учета:

1) Определить причитающуюся учетную стоимость лизинговых платежей.

Учетная стоимость лизинговых платежей = минимальный арендный платеж + начальные прямые затраты.

(1) Подразумевается, что к минимальному арендному платежу прибавляется остаточная стоимость имущества, гарантированная третьей, независимой от лизингодателя и лизингополучателя стороной (ст. 9 новых стандартов).

(2) Начальные прямые затраты лизингодателя обычно включают в себя гербовый сбор, комиссионный сбор, расходы на оплату услуг представителей, командировочные расходы и др.

После определения дохода от лизинга лизингодатель должен записать его в дебетовую статью «причитающийся лизинговый платеж».

2) Запись негарантированной остаточной стоимости.

Негарантированная остаточная стоимость – это остаточная стоимость арендуемого имущества за вычетом оговоренной лизингодателем гарантированной остаточной стоимости. Ее необходимо отразить в дебетовой статье «негарантированная остаточная стоимость».

3) Определение неполученного финансового дохода.

Неполученный финансовый доход равен разнице между минимальным арендным платежом, начальными прямыми затратами, негарантированной остаточной стоимостью и текущей стоимостью.

2. Распределение неполученного финансового дохода.

Неполученный финансовый доход должен быть распределен по каждому периоду аренды. При его распределении арендодатель должен использовать эффективную процентную ставку. За каждый период арендодатель получает арендную плату, которую необходимо внести в дебетовую статью «депозит» и кредитную «причитающийся лизинговый платеж». В то же время утвержденный за каждый период доход от аренды должен быть внесен в дебетовую статью «будущие доходы – неполученный финансовый доход» и в кредитную «основной доход – доход от аренды». Но если арендодатель не получает арендную плату в течение более чем одного периода аренды, он должен приостановить утверждение дохода, расчеты уже утвержденного им дохода должны быть пересмотрены. После фактической передачи арендной платы финансовый доход, содержащийся в этом арендном платеже, определяется как доход за данный период.

3. Учет в условиях изменения негарантированной остаточной стоимости.

В соответствии с положением ст. 12 новых стандартов арендодатель должен пересматривать негарантированную остаточную стоимость, во всяком случае, по окончании каждого года. При ее увеличении она не нуждается в регулировании. При наличии доказательств уменьшения негарантированной остаточной стоимости должен быть произведен перерасчет подразумеваемой процентной ставки. Вызванное этим уменьшение чистых капиталовложений в аренду^44 включается в баланс данного периода. Финансовый доход каждого следующего периода определяется на основании пересмотренных чистых капиталовложений и подразумеваемых процентных ставок. Убытки, понесенные в результате уменьшения негарантированной остаточной стоимости, должны быть восстановлены, подразумеваемая процентная ставка пересчитана. Причиной вышеизложенных положений является то, что негарантированная остаточная стоимость определяет величину подразумеваемой процентной ставки, а также влияет на распределение неполученного финансового дохода. Для отражения действительных активов и промышленных показателей предприятия в соответствии с принципом осмотрительности, в условиях уменьшения негарантированной остаточной стоимости и возмещения связанных с этим убытков необходимо лишь пересчитать подразумеваемые процентные ставки, и финансовый доход каждого следующего периода будет определяться в соответствии с пересмотренными размерами подразумеваемых процентных ставок и чистых капиталовложений. В заключительный период аренды при предварительном подсчете арендодателем негарантированной остаточной стоимости можно вернуть сумму, меньшую, чем балансовая стоимость, что будет внесено в дебетовую статью «будущие доходы – неполученный финансовый доход» и кредитную «негарантированная остаточная стоимость». При увеличении негарантированной остаточной стоимости необходимость в ее регуляции отсутствует.

4. Учет возможной арендной платы.

Статья 21 новых стандартов устанавливает: «При наличии возможной арендной платы ее необходимо учитывать в балансе данного периода». Возможная арендная плата должна определяться как доход и отражаться в дебетовых статьях «дебиторская задолженность», «депозит» и др. и кредитной «доход от основной деятельности – финансовый доход».

5. Учет по окончании аренды.

1) Учет при возврате арендатором арендованного имущества арендодателю.

Возможны 4 ситуации:

(1) Существует гарантированная остаточная стоимость, негарантированная остаточная стоимость отсутствует. При получении арендодателем арендуемого имущества от арендатора оно записывается в дебетовую статью «лизинговое имущество» и в кредитную «причитающийся лизинговый платеж».

(2) Существует гарантированная остаточная стоимость, одновременно существует и негарантированная. При получении арендодателем арендуемого имущества от арендатора оно записывается в дебетовую статью «лизинговое имущество» и в кредитные статьи «причитающийся лизинговый платеж» и «негарантированная остаточная стоимость».

(3) Существует негарантированная остаточная стоимость, гарантированная остаточная стоимость отсутствует. При получении арендодателем арендуемого имущества от арендатора оно записывается в дебетовую статью «лизинговое имущество» и в кредитную «негарантированная остаточная стоимость».

(4) Не существует ни гарантированной, ни негарантированной остаточной стоимости. От арендодателя не требуется какого-либо регулирования с бухгалтерской точки зрения, необходим лишь соответствующий учет.

2) Повторная аренда имущества на льготных условиях.

Если арендатор воспользовался правом на повторную аренду имущества на льготных условиях, арендодатель должен осуществить надлежащее бухгалтерское регулирование. Если арендатор не собирается повторно арендовать данное имущества на льготных условиях, арендодатель в соответствии с договором аренды получает от арендатора неустойку, записывая это в дебетовую статью «прочая дебиторская задолженность» и кредитную «операционная прибыль». Возвращенное имущество учитывается с бухгалтерской точки зрения указанными выше способами.

3) Покупка арендуемого имущества.

В случае если арендатор воспользовался правом на покупку арендуемого имущества по льготной цене, арендодатель должен осуществить соответствующее бухгалтерское регулирование. Арендодатель должен отразить полученный от арендатора платеж за покупку предмета аренды в дебетовые статьи «депозит» и др. и кредитные «причитающийся лизинговый платеж» и др.

6. Обязанность по указанию и раскрытию информации.

Арендодатель обязан указать в финансовом отчете и раскрыть информацию о своем неблагоприятном положении.

1) Указание.

В соответствии со ст. 35 новых стандартов, «арендодатель должен указать в своем балансе сальдо подлежащих получению лизинговых платежей и неполученной финансовой прибыли».

2) Раскрытие.

В соответствии с положением ст. 36 новых стандартов арендодатель обязан раскрыть в примечаниях следующую информацию в отношении лизинга:

(1) Сумму минимального арендного платежа, выплачиваемого в течение трех финансовых лет после составления баланса, а также общую сумму минимальных арендных платежей, выплачиваемых в дальнейшем.

(2) Сальдо неполученных финансовых доходов, а также способы распределения этих доходов.

ГЛАВА 6

СИСТЕМА НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ ФИНАНСОВОЙ АРЕНДЫ

§ 1. Виды налогов и налоговые льготы по лизинговым операциям

I. Необходимость налогового стимулирования лизинговых операций

Система налогообложения финансовой аренды является очень актуальным вопросом. Распространенным является мнение, согласно которому развитие и процветание лизинга невозможно без государственной поддержки, а политика налоговых льгот – одна из самых важных мер этой поддержки. В силу неодинакового налогового законодательства и налоговой политики в различных государствах отличаются интенсивность и эффективность поддержки лизинга. В Китае существуют различные подходы к налоговой поддержке лизинга. Например, Гоу Шуянь полагает: «С самого начала развития лизинговой индустрии она получила поддержку со стороны налоговой политики. Министерство финансов и Главное государственное налоговое управление КНР почти каждые год-два издают нормативные акты, касающиеся налога с оборота, подоходного налога, гербового сбора и других налогов, для повышения эффективности и роста сектора финансовой аренды. Что касается США, Великобритании, Японии и других государств, то они не ведут целенаправленной льготной налоговой политики по отношению к лизингу. Позиция Китая относительно поощрения развития лизинговой индустрии является прогрессивной, а принимаемые меры – выгодными»45. Однако Рен Сяолан в своей работе «Государственная политика и развитие лизинговой индустрии» высказывает иную точку зрения, а именно: «На сегодняшний день налоговое законодательство Китая не содержит специализированных положений, касающихся лизинговой индустрии, нормы о налогообложении лизинговых операций рассредоточены по всему налоговому законодательству». «Необходимо заимствовать опыт развитых стран, к примеру, в сфере снижения налогов на инвестиционный капитал, ускоренной амортизации и т. д., что создавало бы благоприятные условия и для лизингодателя, и для лизингополучателя»46. Большинство ученых признают, что система налогообложения финансовой аренды в Китае уже сформировалась, однако в вопросах предоставления налоговых льгот по сравнению со многими другими государствами существуют значительные расхождения.

II. Основные виды налогов, уплачиваемых с лизинговых операций

Налогоплательщиками по лизинговым операциям, как правило, выступают предприятия, специализирующиеся на лизинговых сделках. Данные предприятия уплачивают главным образом налог на прибыль предприятий (прямой налог) и налог на добавленную стоимость или налог на хозяйственную деятельность как форма налога с оборота (косвенный налог). Налог на прибыль предприятий – вид налога, взимаемый с прибыли за вычетом себестоимости. Вследствие различной регламентации вычета себестоимости в разных государствах прибыль лизингодателя и лизингополучателя является неодинаковой, что в конечном итоге приводит к различию в суммах уплачиваемых налогов. В некоторых государствах на основании содержания сделки определяется, относится ли она к аренде. Если в течение срока аренды большая часть экономической стоимости имущества переходит к арендатору или срок аренды превышает определенный период времени, или по окончании срока аренды арендатор получает преимущественное право покупки арендованного имущества по остаточной стоимости, то данная сделка рассматривается как аренда, имеющая характер купли-продажи, вследствие чего к вычету будут применяться правила, касающиеся купли-продажи. В других государствах вопрос о принадлежности сделки к аренде определяется на основании формы сделки, вне зависимости от перехода экономического права собственности арендатору вычет осуществляется по правилам, применяемым к аренде. В данных условиях взимание подоходного налога с лизинговых сделок и со сделок по операционной аренде существенных отличий не имеет.

1. Налог на прибыль предприятий.

Кто непосредственно влияет на отчисление амортизации арендованного имущества для целей налога на прибыль, решает налоговая служба. «В странах и регионах, в которых форма сделки преобладает над ее содержанием, собственником оборудования для целей налогообложения признается лизингодатель, поэтому он имеет право на отчисление амортизации. Соответственно, лизингополучатель, внося лизинговые платежи до вычета, компенсирует расходы на издержки. С другой стороны, в странах и регионах, где содержание сделки преобладает над формой, лизингополучатель рассматривается как собственник оборудования для целей налогообложения и имеет право на отчисление амортизации»47. Таким образом, отчисление амортизации оборудования лизингодателем или лизингополучателем определяется нормами налогового законодательства государства, а не наименованием сделки. Вследствие неодинакового законодательного регулирования может иметь место различная квалификация лизинговой сделки для целей налогообложения, в этих условиях увеличивается сложность проведения международных лизинговых сделок. По статистике стран, по законодательству которых амортизацию отчисляет лизингодатель больше, чем государств, где данную функцию осуществляет лизингополучатель. К примеру, Аргентина, Австралия, Бразилия, Франция, Индия, Япония, Англия и другие страны используют систему отчисления амортизации лизингодателем; в Китае, Германии, Южной Корее, Новой Зеландии, США и других странах амортизацию отчисляет лизингополучатель^48.

Результаты при отчислении амортизации лизингодателем или лизингополучателем являются различными. Государства, где основное значение придается форме, обычно наделяют правом отчисления амортизации лизингодателя. В этих условиях отчисляемая сумма исключается из налогооблагаемого дохода, тем самым снижается фактическая сумма уплачиваемого налога. Лизингополучатель также имеет право на получение налоговой выгоды в отношении лизинговых платежей, уплаченных до вычета, вследствие того что лизинговые платежи включают себестоимость имущества и прибыль. Фактически сумма вычета может быть даже больше амортизационных отчислений. Отчисление амортизации лизингодателем может стимулировать лизингополучателя приобретать оборудование, используя лизинг, а не покупку. Особенно в условиях недостижения прибыли или получения убытков отчисление амортизации лизингополучателем не способствует достижению какой бы то ни было налоговой выгоды, иными словами, с точки зрения налогов лизинг и покупка не имеют никакой разницы. При отчислении амортизации лизингодателем часть налоговой выгоды может передаваться лизингополучателю (например, в виде снижения лизинговых платежей). Лизингополучатель также может получать налоговую выгоду в отношении лизинговых платежей, внесенных до вычета. Поэтому отчисление амортизации лизингодателем в большей степени содействует развитию лизинговой индустрии, чем аналогичные действия лизингополучателя. Различный амортизационный ресурс лизингового оборудования также оказывает влияние на налог на прибыль. Существуют две основные модели определения срока амортизации имущества при лизинге: согласно первой, период амортизации исчисляется на основании эксплуатационного периода оборудования; вторая предполагает определять срок амортизации на основании срока лизинга. Например, Япония придерживается первого подхода, а Франция – второго. В обычных условиях срок лизинга короче, чем эксплуатационный период имущества. Амортизационный период, исчисляемый на основании срока лизинга, является более коротким, соответственно, у стороны, отчисляющей амортизацию, сокращается возможность для получения налоговой выгоды.

2. НДС или налог на хозяйственную деятельность.

Налог с оборота является основным видом налога по лизинговым сделкам, не считая налога на прибыль. Налог с оборота по лизинговым сделкам уплачивается главным образом в форме налога на добавленную стоимость или налога на хозяйственную деятельность. НДС является косвенным налогом в различных сферах продаж, имеющим налоговой базой увеличение стоимости. Налог на хозяйственную деятельность является косвенным налогом, имеющим в качестве налоговой базы объем оборота и взимаемый по завершении торговой операции. Практика, касающаяся налога с оборота, в различных странах неодинакова: большинство государств взимают НДС, остальные – налог на хозяйственную деятельность.

НДС взимается лишь с той суммы, на которую увеличивается стоимость, и рассчитывается с использованием метода сложения (себестоимость плюс наценка умножить на налоговую ставку) или метода вычитания (общая сумма минус сумма инвестиций умножить на налоговую ставку). При взимании НДС с лизинговых сделок возникает проблема разграничения торговых сделок и сделок по оказанию услуг. Возникают вопросы: что является налоговым периодом, как исчислить налоговую базу и другие подобные проблемы. При торговой сделке уплата общей суммы производится единовременно при выставлении счета-фактуры или оплате; если речь идет об оказании услуг, то исчисление и уплата могут производиться в рассрочку. В лизинговых сделках присутствуют оба этих условия, что делает взимание НДС еще более сложным. В целях упрощения достаточно распространенной является практика рассмотрения лизинга как оказания услуг. При этом не проводится разграничение между лизингом и операционной арендой. По сравнению с покупкой оборудования в кредит НДС с лизинговых операций значительно выше, поэтому считается, что «с точки зрения НДС лизинг выгоды не приносит»49. Данная ситуация существует не только потому, что НДС с процентов по кредиту гораздо ниже НДС с лизинговых платежей, но и вследствие того, что при покупке в кредит не существует проблемы взимания НДС с перемещаемой остаточной стоимости.

Налог на хозяйственную деятельность акцентирует внимание на объеме оборота и взимается единовременно. При его применении не встает вопрос о вычете себестоимости. В объем оборота включаются денежные средства за предоставление налогооблагаемых услуг, передачу нематериальных активов, недвижимого имущества, а также прочие издержки. Вследствие единовременного взимания налога, а также отсутствия вычета себестоимости налоговая ставка налога на хозяйственную деятельность по сравнению с НДС значительно ниже. Несмотря на то что применение НДС является международной тенденцией, некоторые государства, например США и Китай, по-прежнему используют в отношении лизинга налог на хозяйственную деятельность.

III. Льготная налоговая политика в отношении лизинга

С целью стимулирования инвестиций в оборудование, реализации экономической политики в различных отраслях промышленности государства в той или иной степени осуществляют политику налоговых льгот. Огромный интерес в деловых кругах вызывает вопрос, могут ли стороны лизинговой сделки рассчитывать на налоговые льготы, а также каким образом добиться постоянного получения данных льгот. Некоторые государства устанавливают, что налоговыми льготами пользуется лизингодатель, другие предоставляют их лизингополучателю. Например, в соответствии с требованиями налоговых органов США получателем налоговых льгот должен быть экономический собственник активов, поэтому если речь идет о настоящей аренде, то лизингодатель пользуется освобождением инвестиционного капитала от части налогов, ускоренной амортизацией и другими льготами; если же имеет место условная продажа, то льготы приобретает лизингополучатель. В Великобритании законный владелец считается налогоплательщиком и, соответственно, пользуется налоговыми льготами. В условиях финансовой аренды таким лицом является лизингодатель^50. Политика налоговых льгот в различных государствах неодинакова, налоговые льготы налогоплательщику по лизинговым операциям предоставляются на основании законодательства места его нахождения. К лизинговым операциям могут применяться главным образом следующие налоговые льготы.

1. Инвестиционный налоговый кредит (Investment Tax Credit).

Действия лизингодателя в лизинговых сделках рассматриваются в качестве своеобразных инвестиций, поэтому некоторые государства с целью поощрения инвестиций в финансовую аренду предоставляют налоговую льготу в виде инвестиционного кредита.

С 1962 г. налоговое законодательство США применяет инвестиционный налоговый кредит, определяя, что с определенного процента суммы инвестиций в качестве налогооблагаемой базы налоги не взимаются, т. е. определенная часть расходов лизингодателя на оборудования налогом не облагается. Например, «если компания приобретает материальные активы, имеющие 8 или более лет амортизации, то 10 % себестоимости этих активов могут не облагаться налогами»51.

С 1970 г. в Великобритании началось осуществление «первого года снижения налогов» по системе инвестиционного налогового кредита в условиях соответствия прямому снижению налогов на инвестиции.

В Японии также проводится политика инвестиционного налогового кредита по отношению к доходам от лизинговых операций.

Несмотря на то что законный владелец активов рассматривается в качестве налогоплательщика и пользуется инвестиционными налоговыми льготами, данные льготы могут распространяться и на лизингополучателя посредством установления льготных условий лизинговых платежей, следовательно, лизингодатель и лизингополучатель совместно пользуются льготами.

2. Ускоренная амортизация.

Ускоренная амортизация позволяет налогоплательщику при использовании оборудования первые несколько лет увеличить налоговые вычеты и тем самым отсрочить уплату налога. Ускоренная амортизация является одной из наиболее эффективных мер стимулирования инвестиций в оборудование. По этой причине многие государства используют этот метод в целях поощрения развития лизинга. Согласно положениям Международных стандартов финансовой отчетности, если амортизационный период лизингового оборудования превышает срок лизинга, то оставшаяся часть амортизируется в течение срока лизинга. Многие государства руководствуются данными правилами, например, налоговое законодательство США устанавливает, что если срок лизинга на 10–25 % короче, чем установленный законодательно амортизационный период, то допускается полная амортизация в течение срока лизинга. Для этих целей японское налоговое законодательство устанавливает, что период полезного использования современного оборудования по сравнению со сроком лизинга составляет 60–70 %. Ускоренная амортизация хотя и не оказывает влияния на достижение полной амортизации, однако в установленных законом случаях она может быть завершена досрочно, что позволяет предприятиям достичь отсрочки налоговых платежей, получить выгоду от временного использования средств, тем самым снижаются убытки вследствие обновления оборудования, а также риски инфляции. В большинстве государств вычеты от отчисления амортизации получает лизингодатель, однако лизингополучатель также извлекает выгоду посредством снижения лизинговых платежей.

3. Удержание лизинговых платежей до налогового вычета.

Во многих государствах лизингополучателю разрешается удерживать суммарные затраты по лизинговой сделке до налогового вычета. Например, в США установлено, что лизингополучатель по настоящей аренде (True Lease) вправе удерживать суммарные затраты по лизинговой сделке до уплаты налога на прибыль. В Японии лизингополучатель вправе удерживать от определенной суммы лизингового контракта (обычно 60 % от общей суммы контракта) 7 %, а также получать налоговые льготы в рамках 4,2 % от общей суммы лизинговых платежей. Вследствие того что срок лизинга обычно короче амортизационного периода оборудования, данная система позволяет лизингополучателю добиваться выгоды, подобной ускоренной амортизации, что стимулирует применение лизинга для покупки оборудования.

4. Система резервов по сомнительным долгам.

Учитывая риски финансовой аренды, в некоторых государствах лизингодателю в условиях несвоевременных выплат лизинговых платежей позволяется вычесть всю сумму сомнительных долгов, с тем чтобы своевременно списать убытки от безнадежных долгов и получить налоговые льготы в различной степени. Например, в США лизингодатель может создать резерв по сомнительным долгам и самостоятельно изымать средства на покрытие долгов. Хотя изымаемые из резервного фонда средства налогом не облагаются, однако при этом возникают убытки. В части этих убытков фирма может освобождаться от налогов. В Японии, если должник (лизингополучатель) не может вернуть долг, а кредитор (лизингодатель) не в состоянии получить средства в счет возмещения, данная сумма в качестве безнадежного долга может включаться в ежегодные убытки.

5. Налоговые льготы по кредитному лизингу.

С развитием американского кредитного лизинга максимально раскрылась финансовая функция лизинга, при этом у лизингодателя появилась возможность получать налоговые льготы. По кредитному лизингу собственные средства лизингодателя на покупку оборудования составляют лишь небольшую часть, остальные предоставляет в качестве кредита банк или иное финансовое учреждение, используя в качестве залога предмет лизинга. Затем лизинговые платежи используются для погашения кредита. Кредит на покупку оборудования выполняет для лизингодателя стабилизирующую роль. Лизингодатель посредством лизинговых платежей получает доход сверх суммы на выплату кредита. Согласно налоговому законодательству США, проценты по кредитам являются финансовыми затратами, понесенными до налогообложения, лизингодатель имеет право на уменьшение налога на прибыль. Данная льгота распространяется и на лизингополучателя в форме снижения лизинговых платежей.

§ 2. Система налогообложения лизинга в Китае

Налоговое законодательство Китая, равно как и соответствующее законодательство других стран, не содержит специализированных положений, касающихся лизинговых сделок. При осуществлении лизинговых операций возникают вопросы применения налогового законодательства, например, применим к данной сделке НДС или налог на хозяйственную деятельность? будет ли иметь место льготная налоговая политика? и т. д. Разрешение данных вопросов возможно посредством запросов в компетентные налоговые органы, а также опубликования соответствующих указаний данных органов. Помимо этого Госсовет КНР вносит изменения в соответствующие налоговые правила, что позволяет добиться четкого регулирования налогообложения лизинговых операций. Таким образом, сформировалась следующая система налогообложения лизинга.

I. Налог на хозяйственную деятельность

1. Общие сведения о налоге на хозяйственную деятельность.

Налог на хозяйственную деятельность является разновидностью налога с оборота, налог с оборота – налог, имеющий объектом налогообложения сумму товарного или нетоварного оборота. В Китае взимание налога на хозяйственную деятельность с суммы, полученной путем предоставления налогооблагаемых услуг, передачи нематериальных активов или движимого имущества организацией или физическим лицом, имеет долгую историю.

В Древнем Китае взимание налогов с оборота было традиционным, например, рыночный налог династии Мин, налог на забой скота династии Цин и т. д. После освобождения, в 1950 г., Госсовет КНР обнародовал «Временное положение о промышленных и коммерческих налогах», которое регулировало взимание налога на хозяйственную деятельность и налога на прибыль в качестве промышленных и коммерческих налогов. В 1958 г. налог на хозяйственную деятельность, товарный акциз, налог с товарооборота и гербовый сбор стали единым торгово-промышленным налогом. В ходе дальнейшего упрощения налоговой системы в 1973 г. в единый торгово-промышленный налог вошли также налог на городскую недвижимость, налог на использование номерного знака водных транспортных средств и др.

В постреформенном Китае постепенно сложилась современная налоговая система. В 1984 г. налог на хозяйственную деятельность выделился из торгово-промышленного налога и стал самостоятельным. 13 декабря 1993 г. Госсовет КНР обнародовал вступающее в силу с 1 января 1994 г. «Временное положение о налоге на хозяйственную деятельность»52, тем самым был определен правовой режим уплаты налога на хозяйственную деятельность в КНР.

2. Положения о налоге на хозяйственную деятельность по лизинговым операциям.

1) Госсовет не установил правил, непосредственно касающихся финансовой аренды.

Госсовет КНР в ст. 1 «Временного положения о налоге на хозяйственную деятельность» в качестве объекта налогообложения по налогу на хозяйственную деятельность называет «оказание услуг, передачу нематериальных активов или реализацию недвижимого имущества». Что касается лизинговых операций, то их следует отнести к налогооблагаемым услугам, однако правила «Временного положения» не содержат предписания, к каким конкретно услугам относить лизинг. Данный налог охватывает 9 видов объектов: коммуникации и транспорт, строительство, финансы и страхование, почта и телекоммуникации, культура и спорт, индустрия развлечений, другие отрасли сферы услуг, передача нематериальных активов и продажа недвижимого имущества. В связи с этим Министерство финансов и Главное государственное налоговое управление КНР в ст. 2 совместного уведомления № 52 «Подробные правила применения "Временного положения о налоге на хозяйственную деятельность"» дали следующее разъяснение: к названным в ст. 1 «Временного положения…» налогооблагаемым услугам относятся услуги в сфере транспортных коммуникаций, в сфере строительства, финансов и страхования, почты и телекоммуникаций, культуры и спорта, индустрии развлечений, а также услуги других отраслей. Как видно, ни «Временное положение…», ни «Подробные правила…» не относят лизинговые операции к какой-либо категории налогооблагаемых услуг.

2) Главное государственное налоговое управление КНР утвердило лизинговые операции в качестве налогооблагаемых услуг по налогу на хозяйственную деятельность.

1.1. Лизинговые операции в равной степени облагаются налогом на хозяйственную деятельность. В декабре 1993 г. Главное государственное налоговое управление КНР в «Уведомлении к комментариям по налогу на хозяйственную деятельность (проект)» четко определило, что с 1994 г. в рамках новой налоговой системы по лизинговым операциям будет взиматься налог с оборота.

Главное государственное налоговое управление в уведомлении № 149 «Комментарии к налогу на хозяйственную деятельность (проект)» (1993 г.) установило:

«Лизинг имеет финансовую природу и подразумевает передачу права собственности, т. е. лизингодатель в соответствии с потребностями лизингополучателя приобретает оборудование определенной спецификации, с определенными характеристиками и т. д. и сдает его в лизинг лизингополучателю. В течение срока лизинга право собственности на оборудование принадлежит лизингодателю, лизингополучатель обладает лишь правом его использования. По истечении срока договора после полной уплаты лизинговых платежей лизингополучатель вправе приобрести право собственности на оборудование путем его приобретения по остаточной стоимости. Независимо от того, продает ли лизингодатель оборудование лизингополучателю по остаточной стоимости, в любом случае с лизинговой сделки взимается налог».

1.2. При осуществлении лизинговых операций лизинговыми компаниями с иностранными инвестициями взимается налог на хозяйственную деятельность, при осуществлении лизинговых операций прочими предприятиями, специализирующимися на финансовой аренде, взимание данного налога зависит от определения сферы услуг.

В соответствии с положениями «Уведомления Главного государственного налогового управления КНР о некоторых вопросах налога на хозяйственную деятельность» (ГГНУ КНР № 076, 1995 г.) и «Уведомления Главного государственного налогового управления КНР о налоге на хозяйственную деятельность по лизинговым операциям» (ГГНУ КНР № 656, 1995 г.) с иностранных компаний и предприятий с иностранными инвестициями, получивших разрешение Министерства внешней торговли и экономического сотрудничества на осуществление лизинговых операций, в отношении лизинговых сделок взимается налог на хозяйственную деятельность. Другие обособленные подразделения, занимающиеся лизингом, уплачивают налог на хозяйственную деятельность с лизинговых услуг в соответствии с определением «сферы услуг». Если бы данные положения не содержали регулирование, касающееся прочих обособленных подразделений, то это бы приводило к их дискриминации. Данные правила существенно изменяют положения указания Главного государственного налогового управления № 149 1993 г.

1.3. Лизинговые организации, получившие разрешение Банка Китая, уплачивают налог на хозяйственную деятельность, прочие организации уплачивают НДС или налог на хозяйственную деятельность в зависимости от перехода права собственности на лизинговое имущество.

«Уведомление Главного государственного налогового управления по вопросам взимания налога с оборота по лизинговым операциям» (ГГНУ № 514, 2000 г.) определяет: «После получения разрешения Банка Китая лизинговые организации в соответствии с правилами «Временного положения о налоге на хозяйственную деятельность» уплачивают налог на хозяйственную деятельность и не облагаются НДС независимо от того, переходит право собственности на лизинговое имущество к лизингополучателю или нет. Прочие организации, занимающиеся лизингом, уплачивают НДС и не облагаются налогом на хозяйственную деятельность при переходе права собственности на лизинговое имущество лизингополучателю. Если же право собственности лизингополучателю не переходит, то организация уплачивает налог на хозяйственную деятельность, а не НДС». В заключительных положениях Уведомления отмечается: «Со дня опубликования настоящего Уведомления ранее действовавшие правила по поводу отношений, регулируемых данным Уведомлением, подлежат приведению в соответствие с положениями настоящего Уведомления». Вышеуказанные положения устраняют недостаточное регулирование Уведомления ГГНУ № 076, 1995 г. и Уведомления ГГНУ № 656, 1995 г., которые содержали четкие правила лишь в отношении налога на хозяйственную деятельность и не имели таковых относительно НДС, однако в то же время определяют, что прочие организации, занимающиеся лизингом, могут уплачивать как налог на хозяйственную деятельность, так и НДС. Таким образом, лизинговые организации с иностранными инвестициями снова оказались в состоянии налоговой неопределенности. В результате Главное государственное налоговое управление вынуждено было издавать новые упорядоченные правила.

1.4. Получившие разрешение в соответствии с законом лизинговые организации платят одинаковые налоги.

«Дополнительное уведомление Главного государственного налогового управления по вопросам налога с оборота по лизинговым операциям» (ГГНУ № 909, 2000 г.) устанавливает: в соответствии с уведомлением ГГНУ № 656 (1995 г.) получившие разрешение Министерства внешней торговли и экономического сотрудничества на осуществление лизинговой деятельности предприятия с иностранными инвестициями и иностранные компании, а также китайские лизинговые предприятия, получившие разрешения Банка Китая, имеют равный статус в области уплаты налога на хозяйственную деятельность по лизинговым операциям. Поэтому соответствующие положения Уведомления ГГНУ № 514 (2000 г.) содержат нормы, тождественные тем, которые применяются к организациям с иностранными инвестициями и иностранным компаниям. Налогоплательщик, осуществляющий лизинговую деятельность, обязан в дополнение к налогу на хозяйственную деятельность уплачивать НДС, налог на содержание и строительство городов, дополнительный налог на образование, а также гербовый сбор. Кроме того, доходы налогоплательщика по лизинговым операциям должны быть включены в общую сумму доходов, с них уплачивается налог на прибыль предприятия. Таким образом, лишь организации, не получившие разрешения Министерства внешней торговли и экономического сотрудничества (в настоящее время Министерство коммерции) и Банка Китая (в настоящее время Комиссия по регулированию банковской деятельности КНР), могут рассматриваться в качестве прочих организаций по смыслу Уведомления ГГНУ № 514 (2000 г.). Эти организации уплачивают НДС или налог на хозяйственную деятельность.

1.5. Положения о налоге на хозяйственную деятельность внутригосударственных компаний, получивших разрешение на осуществление лизинговых операций.

«Уведомление Министерства коммерции и Главного государственного налогового управления о некоторых вопросах лизинговой деятельности» (октябрь 2004 г.) установило: функции управления лизинговой отраслью и контроля лизинговых компаний с иностранными инвестициями передать от Министерства внешней торговли и экономического сотрудничества Министерству коммерции. Все управленческие полномочия, существовавшие у него согласно «Уведомлению Министерства финансов и Главного государственного налогового управления о некоторых вопросах применения налога на хозяйственную деятельность» (№ 16, 2003 г.), передать Министерству коммерции. Регулирование доступа на рынок лизинговых компаний с иностранными инвестициями, а также контроль отрасли в целом будет осуществляться на основании соответствующих актов Министерства коммерции. В качестве эксперимента Министерство коммерции будет развивать национальные предприятия, специализирующиеся на лизинговых операциях. Как на экспериментальные национальные лизинговые предприятия, так и на лизинговые компании с иностранными инвестициями одинаково распространяется регулирование налога на хозяйственную деятельность, установленное в «Уведомлении Министерства финансов и Главного государственного налогового управления о некоторых вопросах применения налога на хозяйственную деятельность» (№ 16, 2003 г.).

3. Порядок исчисления и налоговые ставки налога на хозяйственную деятельность по лизинговым операциям.

1) Сумма оборота.

«Уведомление Министерства финансов и Главного государственного налогового управления о применении "Уведомления Госсовета КНР о некоторых вопросах регулирования налогообложения финансовой и страховой деятельности"» (март 1997 г.) устанавливает: объем оборота налогоплательщика, занимающегося лизингом, рассчитывается как общая сумма платежей, вносимых лизингополучателем, а также прочие активы (включая остаточную стоимость) за вычетом фактической себестоимости лизингового имущества.

В Уведомлении от 24 июня 1999 г. (№ 183, 1999 г.) «О вопросах исчисления объема оборота для целей налога на хозяйственную деятельность по лизинговым операциям» Министерство финансов и Главное государственное налоговое управление установили: «Фактическая себестоимость предмета лизинга включает расходы налогоплательщика по выплате процентов по кредитам в иностранной валюте, взятым за границей для приобретения лизингового имущества».

Уведомление Министерства финансов и Главного государственного налогового управления от 15 января 2003 г. «О некоторых вопросах применения налога на хозяйственную деятельность» (№ 16, 2003 г.) в ст. 3 (п. 11) уточняет данное положение: «Фактическая себестоимость лизингового имущества включает расходы лизингодателя по уплате покупной цены имущества, таможенных платежей, НДС, акцизных сборов, страховых взносов, а также расходы по перевозке и установке оборудования и выплату процентов по кредитам (в иностранной валюте и юанях)». Статья 6 (п. 1) гласит: «При предоставлении в лизинг оборудования или иного движимого имущества местом уплаты налога на хозяйственную деятельность является место нахождения организации-лизингодателя или место жительства лизингодателя – физического лица».

Таблица

Перечень налоговых ставок, касающихся финансовой аренды, по налогу на хозяйственную деятельность

Таким образом, расчет суммы оборота по лизинговым операциям осуществляется по следующей формуле:

Объем оборота = сумма платежей, вносимых лизингополучателем + прочие активы – фактическая себестоимость предмета лизинга.

При этом сумма платежей лизингополучателя включает обычно сумму лизинговых платежей, а также прочие суммы, в том числе непредвиденные расходы лизингополучателя, проценты за просрочку, нулевую остаточную стоимость и т. д. Фактическая себестоимость предмета лизинга включает не только расходы на его приобретение, но и расходы по кредитам в иностранной валюте, взятым за границей, расходы по уплате таможенных пошлин, НДС, акцизных сборов, расходы по перевозке, установке, уплате страховых взносов, а также по внутренним кредитам.

2) Налоговая ставка.

Госсовет КНР в опубликованном 13 декабря 1993 г. «Временном положении о налоге на хозяйственную деятельность» установил налоговую ставку в 5 % по налогу на хозяйственную деятельность с финансовой и страховой деятельности. Несколько лет спустя в Уведомлении «По вопросам регулирования налоговой политики финансовой и страховой деятельности» (№ 5, 1997 г.) Госсовет увеличил налоговую ставку по налогу на хозяйственную деятельность до 8 % общей суммы оборота. 5 ноября 2008 г. на 34-м заседании Госсовета КНР были внесены поправки во «Временное положение о налоге на хозяйственную деятельность»: в отношении финансовой и страховой деятельности по налогу на хозяйственную деятельность устанавливалась налоговая ставка 5 % от общей суммы оборота.

3) Сумма налога, подлежащая уплате.

Согласно ст. 4 «Временного положения о налоге на хозяйственную деятельность» лизингодатель рассчитывает сумму налога, подлежащую уплате, исходя из объема оборота и установленной налоговой ставки.

Уплачиваемая сумма налога рассчитывается по формуле:

Сумма налога, подлежащая уплате = сумма оборота х налоговая ставка.

4) Место уплаты налога.

Уведомление Министерства финансов и Главного государственного налогового управления от 15 января 2003 г. «О некоторых вопросах применения налога на хозяйственную деятельность» (№ 16, 2003 г.) в ст. 6 (п. 1) устанавливает: «При предоставлении в лизинг оборудования или иного движимого имущества местом уплаты налога на хозяйственную деятельность является место нахождения организации-лизингодателя или место жительства лизингодателя – физического лица».

Таким образом, местом уплаты налога является местонахождение лизингодателя.

5) Налоговый период.

Письмо ГГНУ «По вопросам исчисления налогового периода в финансовом секторе» (№ 006, 2000 г.) устанавливает: за исключением банков, финансовых компаний, трастовых инвестиционных компаний, кредитных ассоциаций, осуществляющих деятельность в финансовом секторе, для которых налоговым периодом является квартал, прочие налогоплательщики финансового сектора должны уплачивать налог на хозяйственную деятельность помесячно. Налогоплательщик обязан в течение 10 дней по окончании срока налогового периода подать декларацию в соответствующий налоговый орган.

II. Налог на прибыль предприятий

1. Формирование правового режима налога на прибыль предприятий в Китае.

Действующая в Китае система налога на прибыль предприятий формировалась постепенно после осуществления политики реформ и открытости. Основными этапами ее формирования являются следующие.

1) Отдельное регулирование налога на прибыль и подоходного налога.

1.1. В сентябре 1980 г. на третьей сессии ВСНП пятого созыва принятием Закона «О налоге на прибыль предприятий со смешанным капиталом» было положено начало налогообложению налогом на прибыль предприятий со смешанным капиталом, налоговая ставка составляла 30 %, дополнительно взимался местный налог по ставке 10 %.

1.2. В декабре 1981 г. на четвертой сессии ВСНП пятого созыва принятием Закона «О налоге на прибыль иностранных предприятий» было положено начало налогообложению частных иностранных предприятий. Иностранные предприятия уплачивали налог на прибыль по суммарной ставке 20–40 %, дифференцированной на пять ставок, отдельно взимался местный налог по ставке 10 %.

1.3. В сентябре 1984 г. Госсовет КНР опубликовал «Положение о налоге на прибыль государственных предприятий (проект)», согласно которому по итогам осуществления независимого учета крупные и средние государственные предприятия уплачивали налог на прибыль по ставке 55 %, малые – в соответствии с прогрессивной шкалой, по одной из 8 ставок в пределах от 10 до 55 %.

1.4. В апреле 1985 г. Госсовет КНР опубликовал «Положение о налоге на прибыль коллективных предприятий»: коллективные предприятия уплачивали налог на прибыль в соответствии с прогрессивной шкалой по одной из 8 ставок в пределах от 10 до 55 %.

1.5. В июне 1988 г. Госсовет КНР опубликовал «Временное положение о налоге на прибыль частных предприятий»: частные предприятия уплачивали налог на прибыль по ставке 35 %.

2) Формирование системы дифференцированного налога на прибыль относительно отечественного и иностранного капитала.

2.1. В апреле 1991 г. ВСНП седьмого созыва принял Закон «О налоге на прибыль предприятий с иностранным и смешанным капиталом», в котором были объединены положения Закона «О налоге на прибыль предприятий со смешанным капиталом» и Закона «О налоге на прибыль иностранных предприятий». Закон вступил в силу с 1 июля того же года. В нем было реализовано триединство налога на прибыль предприятий с иностранными инвестициями: единые налоги, взимаемые по единым ставкам, единые налоговые льготы и единое управление сбором налогов.

2.2. 13 декабря 1993 г. Госсовет КНР принял «Временное положение о налоге на прибыль предприятий», в котором были объединены правила «Положения о налоге на прибыль государственных предприятий (проект)», «Положения о налоге на прибыль коллективных предприятий» и «Временного положения о налоге на прибыль частных предприятий». Данный акт вступил в силу с 1 января 1994 г. В нем был реализован унифицированный подход к налогу на прибыль отечественных предприятий посредством установления единого налога, единых ставок, единого порядка уплаты, единого управления сбором.

3) Создание единой системы налога на прибыль предприятий.

16 марта 2007 г. на пятой сессии ВСНП десятого созыва был принят Закон «О налоге на прибыль предприятий», вступивший в силу с 1 января 2008 г. Данный закон устанавливает: на территории КНР предприятия и другие получающие доход организации, выступающие в качестве плательщиков налога на прибыль, за исключением индивидуальных частных предприятий и партнерств, уплачивают налог на прибыль по ставке 25 %. 6 декабря 2007 г. Госсовет КНР опубликовал «Правила применения закона о налоге на прибыль предприятий», в которых содержатся подробные положения по реализации данного закона.

2. Основные положения, касающиеся налога на прибыль КНР.

1) Классификация предприятий.

1.1. Предприятия-резиденты: предприятия, зарегистрированные или осуществляющие эффективное управление на территории КНР.

1.2. Предприятия-нерезиденты: предприятия, созданные согласно законодательству иностранных государств (территорий), при этом место эффективного управления таких предприятий находится за пределами КНР, однако предприятие обладает структурами или местами ведения хозяйственной деятельности на территории КНР либо не обладает ими, но источник прибыли такого предприятия находится на территории КНР.

2) Налоговые обязанности.

2.1. Налоговые обязанности предприятий-резидентов должны уплачивать налог с прибыли, источник которой находится на территории КНР или за рубежом.

2.2. Налоговые обязанности предприятий-нерезидентов: а) создавшие на территории КНР структуры и места ведения хозяйственной деятельности, должны уплачивать налог с прибыли, полученной структурами (местами ведения хозяйственной деятельности) от источников, находящихся на территории КНР, а также прибыли, возникшей за пределами КНР, но фактически связанной с данными структурами (местами ведения хозяйственной деятельности); b) не создавшие на территории КНР структуры (места ведения хозяйственной деятельности) либо создавшие такие структуры, но полученная прибыль не имеет фактической связи с деятельностью данных структур, должны уплачивать налог на прибыль предприятий с прибыли, источник которой находится на территории КНР.

2.3. Ставка налога на прибыль предприятий установлена в размере 25 %. Предприятия-нерезиденты, не создавшие на территории КНР структуры (места ведения хозяйственной деятельности) либо создавшие такие структуры, но полученная прибыль не имеет фактической связи с деятельностью данных структур, должны уплачивать налог на прибыль предприятий с прибыли, источник которой находится на территории КНР. В отношении данной прибыли налоговая ставка равняется 20 %.

3) Определение налогооблагаемой прибыли.

Налогооблагаемая прибыль рассчитывается по формуле:

Налогооблагаемая прибыль = совокупный доход – доход, в отношении которого не взимается налог – доход, освобожденный от налога – удержания – сумма дохода, которую допускается направить на покрытие убытков предыдущих лет.

4) Налогооблагаемый доход.

Налогооблагаемым доходом является совокупный доход за вычетом дохода, в отношении которого не взимается налог. Налогооблагаемый доход включает доход от продажи товаров, доход от предоставления услуг, доход от отчуждения имущества, дивиденды, распределение прибыли и другие доходы от инвестиций в акционерный капитал, процентный доход, доход от сдачи в аренду, доход от интеллектуальных прав и лицензий, доход от принятия пожертвований и дарения, иные виды дохода, например, доходы, полученные при разделе продукции и т. д.

5) Доход, освобожденный от налога.

Следующие виды доходов освобождаются от налога: проценты по государственным займам; доходы от инвестиций в акционерный капитал (дивиденды, распределение прибыли и др.), полученные между предприятиями-резидентами и соответствующие установленным требованиям; доходы от инвестиций в акционерный капитал (дивиденды, распределение прибыли и др.), полученные созданной на территории КНР структурой (местом ведения хозяйственной деятельности) предприятия-нерезидента от предприятия-резидента, причем доходы такого предприятия-нерезидента обладают фактической связью с его структурами; доходы некоммерческих организаций, соответствующих установленным требованиям.

6) Удержания до уплаты налога.

6.1. Удержание фактической целесообразной суммы расходов предприятия по выплате заработной платы на основании трудовых договоров.

6.2. Удержание расходов на 5 видов социального страхования работника включает расходы на базовое пенсионное страхование, базовое медицинское страхование, страхование от безработицы, страхование от производственных травм, страхование на случай беременности и родов. В установленных пределах может быть произведено удержание на дополнительное пенсионное, дополнительное медицинское страхование инвесторов или работников.

6.3. Удержание расходов на коммерческое страхование, при котором необходимо учитывать положения актов Госсовета, финансовых и налоговых органов.

6.4. Не требующие капитализации расходы по займам.

6.5. Удержание процентных расходов.

6.6. Удержание убытков, возникших за счет разницы валютных курсов.

6.7. Расходы на премирование сотрудников: допускается удержание средств, не превышающих 14 % от общей суммы заработной платы.

6.8. Удержание расходов на профсоюзные взносы: допускается удержание средств, не превышающих 2 % от общей суммы заработной платы.

6.9. Удержание расходов на образование работников: если не установлено иное, допускается удержание средств, не превышающих 2,5 % от общей суммы заработной платы; удержание в части превышения допускается переносить на последующие годы.

6.10. Удержание представительских расходов: при возникновении таких расходов, связанных с производственной деятельностью, допускается вычет 60 % от данной суммы, однако эта сумма не должна превышать 5 % общего оборота в данном году.

6.11. Удержание расходов на рекламу: если не установлено иное, допускается удержание суммы, не превышающей 15 % объема оборота в данном году; удержание в части превышения допускается переносить на последующие годы.

6.12. Удержание специальных средств на охрану окружающей среды: допускается удержание специальных средств, используемых в соответствии с законодательством на охрану и восстановление окружающей среды; при последующем изменении целевого назначения данных средств удержание не допускается.

6.13. Имущественное страхование: если предприятие участвует в страховании, допускается удержание уплачиваемых страховых взносов.

6.14. Расходование основных средств при аренде: операционная аренда: равномерные удержания в течение срока аренды; лизинг: постепенное удержание части стоимости основных средств, отчисляемых на амортизацию.

6.15. Расходы по охране труда: допускается удержание целесообразной суммы расходов по охране труда.

6.16. Пожертвования на благотворительность: допускается удержание расходов, являющихся пожертвованиями на благотворительность в пределах 12 % годовой прибыли (бухгалтерской прибыли) предприятия.

3. Управление в области налога на прибыль предприятий.

1) Налогообложение основных средств.

1.1. Определение основных средств.

Средства, используемые в течение более чем 12 месяцев.

1.2. Исчисление налоговой базы в отношении основных средств.

Аутсорсинг: закупочная цена + налоги + прочие расходы, связанные с доведением основных средств до предполагаемого использования.

Самостоятельное создание: общая сумма расходов, понесенных за все время до завершения работы.

Финансовая аренда: общая сумма платежей по договору (расходы, установленные договором + разумная сумма, не оговоренная в контракте).

Складская прибыль (в результате роста цен на приобретенные материалы): полный вычет экономической стоимости однородных основных средств.

Пожертвования, инвестиции, обмен неденежных активов, реструктуризация долга и т. д.: справедливая стоимость + налоги.

Реконструкция (за исключением отчислений на амортизацию): увеличение налоговой базы по мере возникновения расходов в процессе реконструкции.

1.3. Амортизация.

Способы начисления амортизации: налоговое законодательство предусматривает линейный метод, в особых случаях возможна ускоренная амортизация или сокращенный срок амортизации; перенос начисления амортизации на следующий месяц; приостановление начисления амортизации со следующего месяца.

Минимальный срок амортизации (если не установлено иное): здания, сооружения – 20 лет; самолеты, поезда, корабли, машины, механизмы и иное производственное оборудование – 10 лет; связанные с производственной деятельностью аппаратура, инструменты, мебель – 5 лет; самолеты, поезда, корабли и другие транспортные средства – 4 года; электронное оборудование – 3 года.

Для предприятий, занимающихся добычей нефти, природного газа и других минеральных ресурсов, установлены особые правила начисления амортизации и износа основных средств. Не подлежат удержанию путем отчисления на амортизацию суммы по следующему имуществу: основные средства, не введенные в эксплуатацию, кроме зданий и сооружений; основные средства, взятые в оперативный лизинг; основные средства, взятые в лизинг; полностью амортизированные основные средства, использование которых продолжается; основные средства, не связанные с хозяйственной деятельностью; земля как средство производства; прочие средства производства, по которым не производится удержание путем отчисления амортизации.

2) Налогообложение биологических активов.

2.1. Определение.

Под биологическими активами понимаются используемые для производства сельскохозяйственной продукции, предоставления соответствующих услуг или аренды средства в качестве животных и растений, в том числе промышленный лес, леса для заготовки дров, домашний скот, тягловый скот и т. д.

2.2. Налоговая база.

Аутсорсинг: закупочная цена + налоги.

Пожертвования, инвестиции, обмен неденежных активов, реструктуризация долга и т. д.: справедливая стоимость + налоги.

2.3. Амортизация.

Налоговое законодательство предусматривает линейный метод, в особых случаях возможна ускоренная амортизация или сокращенный срок амортизации; перенос начисления амортизации на следующий месяц; приостановление начисления амортизации со следующего месяца. Минимальный срок амортизации биологических активов: растительного происхождения – 10 лет; животного происхождения – 3 года.

3) Амортизация нематериальных активов.

3.1. Определение нематериальных активов.

Под нематериальными активами понимаются используемые для производства продукции, предоставления услуг, аренды или управления, не имеющие вещественного или денежного выражения долгосрочные активы, включая патентные права, авторские права, права землепользования, незапатентованные технологии, деловую репутацию и т. д.

3.2. Налоговая база.

Аутсорсинг: закупочная цена + налоги + прочие расходы, связанные с доведением нематериальных активов до предполагаемого использования.

Самостоятельное развитие: в качестве налоговой базы используются расходы, связанные с доведением нематериальных активов, отвечающих условиям капитализации, до предполагаемого использования.

Пожертвования, инвестиции, обмен неденежных активов, реструктуризация долга и т. д.: справедливая стоимость + налоги.

3.3. Амортизация.

При начислении амортизации нематериальных активов используется линейный метод, амортизационный период составляет не менее 10 лет. На основании законодательных предписаний или положений договора возможно постепенное отчисление амортизации в течение эксплуатационного периода имущества. Допускается удержание расходов, связанных с деловой репутацией, при передаче или ликвидации предприятия в целом. Не допускается удержание амортизации следующих видов нематериальных активов: нематериальных активов, по которым уже осуществлено удержание понесенных при самостоятельной разработке расходов при расчете налогооблагаемой суммы; самостоятельно созданной деловой репутации; нематериальных активов, не имеющих отношения к хозяйственной деятельности и т. д.

4) Управление в области налогообложения долгосрочных расходов будущих периодов.

4.1. Расходы по усовершенствованию основных средств, по которым отчислена полная амортизационная стоимость.

4.2. Расходы по усовершенствованию арендованных основных средств в течение оставшегося срока аренды.

4.3. Расходы по капитальному ремонту основных средств, амортизация которых проведена в соответствии с действующими нормативами.

4.4. Иные виды расходов, которые должны считаться расходами (амортизацией) будущих периодов. Собственно расходы возникают в следующем месяце, амортизация начисляется постепенно, амортизационный период составляет не менее трех лет.

5) Управление в области налогообложения инвестиционных средств.

Под инвестиционными средствами понимаются имеющие предпринимательский характер внешние капиталовложения предприятия, а также капиталовложения, имеющие характер права требования. При передаче или ином распоряжении инвестиционными средствами допускается удержание их себестоимости.

Себестоимость инвестиционных активов определяется следующими способами.

5.1. Метод уплаченных денежных средств – определение себестоимости по закупочной цене.

5.2. Помимо метода уплаченных денежных средств – определение себестоимости как суммы справедливой стоимости данных активов и налогов.

4. Сумма налога, подлежащая уплате.

1) Формула для расчета суммы налога.

Сумма налога = налогооблагаемая прибыль х налоговая ставка – освобождения – налоговые льготы.

Предусмотренные освобождения и льготы предусматриваются законом «О налоге на прибыль предприятий» и Госсоветом КНР.

2) Иностранный налоговый кредит (Прим. А.Б.: зачет налогов, уплаченных за рубежом).

В отношении налогооблагаемой прибыли, полученной предприятием-резидентом за рубежом, налогооблагаемой прибыли, полученной за рубежом структурами (местами ведения хозяйственной деятельности), созданными предприятием-нерезидентом на территории КНР, но фактически связанной с данными структурами (местами ведения хозяйственной деятельности), возможно применение иностранного налогового кредита. Общая сумма налоговых льгот, предоставленных на основании законодательства иностранного государства, уже уплаченная сумма налога на прибыль подтверждаются документально. После подтверждения может быть применен иностранный налоговый кредит в пределах установленных сумм. Часть выплаты, превышающая сумму иностранного налогового кредита, может быть дополнительная вычтена из суммы налога в течение последующих пяти лет.

5. Налоговые льготы.

1) Необлагаемая прибыль.

Проценты по государственным займам, дивиденды и другие доходы от инвестиций, доходы некоммерческих организаций не облагаются налогом на прибыль.

2) Освобождение, снижение налога на прибыль.

Доходы сельского и лесного хозяйств, животноводства и рыболовства не облагаются налогом на прибыль; доходы от посадки цветов, чая, кормовых, ароматических и прочих культур наполовину освобождаются от налога на прибыль; доходы от проектов социальной инфраструктуры, поддерживаемых государством, т. е. установленных в «Перечне объектов социальной инфраструктуры для целей налога на прибыль» портов, аэропортов, железных дорог, автомобильных дорог, городского общественного транспорта, проектов в области электроэнергетики и водного хозяйства и т. д., в первые три года осуществления данных проектов освобождаются от налога на прибыль, в последующие три года – освобождаются от данного налога наполовину. Доходы от соответствующих установленным требованиям проектов по охране окружающей среды, энергоснабжению, водоснабжению, включая очистку сточных вод, удаление бытовых отходов, комплексное освоение болотного газа, создание энергосберегающих технологий, опреснение морской воды и т. д., в первые три года осуществления данных проектов освобождаются от налога на прибыль, в последующие три года – освобождаются от данного налога наполовину. Соответствующая установленным требованиям прибыль предприятия-резидента от передачи технологий в течение одного налогового года, не превышающая 5 млн юаней, налогом на прибыль не облагается, часть, превышающая 5 млн юаней, освобождается от налога на прибыль наполовину.

3) Снижение ставки налога на прибыль.

3.1. Налог на прибыль предприятий с малорентабельных мелких предприятий, соответствующих установленным условиям, взимается по сниженной ставке в размере 20 %. Стандарт малорентабельных мелких предприятий: промышленные предприятия: годовой налогооблагаемый доход не превышает 300 тыс. юаней, количество сотрудников не превышает 100 человек, общая сумма активов не превышает 30 млн юаней; прочие предприятия: годовой налогооблагаемый доход не превышает 300 тыс. юаней, количество сотрудников не превышает 80 человек, общая сумма активов не превышает 10 млн юаней.

3.2 Налог на прибыль предприятий новых и высоких технологий, являющихся объектами государственной поддержки, взимается по сниженной ставке в размере 15 %. Предприятия новых и высоких технологий, являющиеся объектами государственной поддержки, обладают правами на результаты интеллектуальной деятельности и отвечают следующим условиям: а) продукция (услуги) относятся к сфере высоких технологий, являющейся объектом государственной поддержки; b) отношение расходов на НИОКР к доходам от реализации составляет не менее определенной пропорции; c) отношение дохода, полученного от продукции (услуг) в области высоких технологий, к валовому доходу предприятия составляет не менее определенной пропорции; d) квота научно-технического персонала составляет определенную долю от общего числа сотрудников данного предприятия; e) прочие условия, касающиеся методов управления предприятий новых и высоких технологий.

4) Льготы, предоставляемые территориями национальных автономий.

Органы самоуправления территорий национальных автономий могут принять решение об освобождении или уменьшении части суммы налога на прибыль предприятий, выплачиваемой предприятием, находящимся на территории данных автономий, и поступающей в распоряжение данных органов самоуправления. Решение автономных округов и уездов об освобождении или уменьшении суммы налога подлежит утверждению народными правительствами провинций, автономных районов, городов центрального подчинения.

5) Вычет из суммы налогооблагаемой прибыли.

Венчурные предприятия, осуществляющие инвестиции в проекты, поощряемые и поддерживаемые государством, могут рассчитать и произвести вычет из суммы налогооблагаемой прибыли предусмотренного нормативами процента от суммы инвестиций. Венчурные предприятия, осуществляющие инвестиции в проекты, не включенные в список малых и средних предприятий новых и высоких технологий, более двух лет, имеют право на вычет из суммы налогооблагаемой прибыли в размере 70 % от их инвестиций за целый год. Если в данном году вычет произвести невозможно, он может быть перенесен на следующий налоговый год.

6) Ускоренная амортизация.

При наличии у предприятия необходимости провести ускоренную амортизацию основных средств из-за технического прогресса или по какой-либо иной причине, допускается уменьшение срока амортизации или применение способа ускоренной амортизации. Например, быстрое обновление моделей оборудования, относящегося к основным средствам, вследствие технического прогресса; высокий уровень износа оборудования вследствие его постоянного использования. Срок амортизации не может быть менее 60 % от установленного.

7) Дополнительные вычеты.

Предприятия могут дополнительно рассчитать и произвести вычет из суммы налогооблагаемой прибыли следующих видов расходов: издержек (расходов) на исследование и освоение новой техники, технологий и продукции; заработной платы, выплачиваемой трудоустроенным сотрудникам-инвалидам и иным сотрудникам, трудоустройство которых поощряется государством.

8) Уменьшение дохода.

Доход предприятия, полученный в результате комплексного использования природных ресурсов и производства продукции, соответствующей требованиям государственной отраслевой политики, может быть уменьшен при расчете налогооблагаемой прибыли.

9) Зачет суммы капиталовложений.

10 % от суммы капиталовложений предприятия в приобретение предусмотренного соответствующими перечнями специального оборудования в целях охраны окружающей среды, энергосбережения, водосбережения, безопасности производства и т. д. может быть зачтено при уплате налога на прибыль в текущем налоговом году. Если в данном году зачет произвести невозможно, то он может быть произведен в течение 5 последующих налоговых лет.

III. Таможенное регулирование лизинговых операций

1. Общие положения о таможенном регулировании.

Таможенная пошлина – это установленный в соответствии с требованиями различных государств и соответствующих международных соглашений, взимаемый при перемещении товаров и продукции через государственную или таможенную границу своеобразный налог с оборота. В международных лизинговых сделках лизинговое имущество перемещается через таможенную границу, в связи с чем таможенная пошлина является сбором, уплачиваемым при осуществлении данных сделок, в то же время пошлина составляет часть себестоимости данного имущества.

2. Законодательство.

Таможенное регулирование КНР основано главным образом на положениях Таможенного кодекса КНР с изменениями, внесенными ВСНП в июле 2000 г., и «Положения об импортно-экспортном тарифе» с изменениями, внесенными Госсоветом КНР 1 января 2004 г.

3. Плательщики пошлин.

При ввозе лизингового имущества из-за границы плательщиком ввозных таможенных пошлин является грузополучатель. При вывозе лизингового имущества с территории КНР для использования за границей плательщиком экспортных пошлин является грузоотправитель. В целях содействия экспорту и устранения двойного налогообложения государства облагают лишь небольшую часть товаров экспортными таможенными пошлинами, КНР не является исключением. Таможенные пошлины при осуществлении лизинговых операций взимаются в основном с импорта предмета лизинга. Законодательные положения, касающиеся договора лизинга, не называют получателем импортируемых товаров ни покупателя (лизингодателя), ни пользователя (лизингополучателя), в связи с чем получателем предмета лизинга может считаться как лизингодатель, так и лизингополучатель. Однако в большинстве случаев получателем импортируемого предмета лизинга считается лизингополучатель, иными словами лизингополучатель намного чаще является плательщиком импортных пошлин.

4. Ставка таможенных пошлин.

Существуют конвенционные ставки импортных таможенных пошлин, ставки в режиме наибольшего благоприятствования, льготные ставки и основные ставки. Применение конкретной ставки зависит от страны происхождения ввозимого имущества.

5. Управление в области таможенных пошлин.

При импорте предмета лизинга плательщик пошлины обязан представить в местный таможенный орган договор лизинга и другие соответствующие документы для осуществления импорта и уплаты пошлин. По требованию таможенного органа плательщик должен предоставить гарантии уплаты суммы пошлины. С момента пересечения импортируемым предметом лизинга границы до окончания его таможенного оформления товар находится под таможенным контролем.

При импорте лизингового имущества лизинговые платежи включают сумму таможенных пошлин, установленную при осуществлении таможенного контроля. Лизинговые платежи состоят из себестоимости и процентов, с очередного лизингового платежа вносится часть суммы таможенной пошлины, уплачиваемой в рассрочку. Первый платеж в счет таможенной пошлины вносится одновременно с первым лизинговым платежом, последующие – не позднее чем через 15 дней со дня уплаты очередного лизингового платежа. При пропуске срока внесения платежа в счет пошлины таможенный орган по истечении пятнадцати дней после очередного лизингового платежа начисляет на подлежащую уплате сумму проценты в размере 0,5 %. При уплате таможенных пошлин за импортируемый предмет лизинга в рассрочку ставка данных пошлин применяется на день декларирования товара.

Если плательщик требует единовременной уплаты пошлины, лизинговые платежи с учетом данного обстоятельства должны быть скорректированы. Пункт 2 ст. 23 «Положения КНР об импортно-экспортном тарифе» устанавливает: «Плательщик вправе определить цену с учетом пошлины в соответствии со ст. 21 настоящего положения либо данная цена определяется как таможенная стоимость товара». Статья 21 «Положения…» определяет: «Таможенный орган после выяснения касающихся данного вопроса условий и консультаций по поводу цены с плательщиком устанавливает цену с учетом пошлины последовательно на основании:

1) покупной цены идентичных товаров, импортируемых в КНР или реализуемых в пределах КНР в это же или примерно в это же время;

2) покупной цены подобных товаров, импортируемых в КНР или реализуемых в пределах КНР в это же или примерно в это же время;

3) цены за единицу идентичного или подобного товара, импортируемого в КНР одновременно или приблизительно одновременно с данным товаром, имеющего наибольшее количество продаж без учета первой продажи. Суммы, указанные в ст. 22, в цену не включаются;

4) суммы, состоящей из совокупности следующих слагаемых: расходы по производству, включая себестоимость сырья и расходы по его переработке, прибыль от реализации идентичных или подобных товаров на территории КНР, общие расходы по транспортировке товаров до их выгрузки в пределах таможенной территории и связанные с этим расходы, страховые взносы;

5) разумно определенной цены.

Плательщик может изменить последовательность применения п. 3 и 4 посредством предоставления в таможенный орган соответствующих документов».

IV. Иные сборы, касающиеся финансовой аренды

Налогоплательщик, осуществляющий лизинговую деятельность, обязан в дополнение к налогу на хозяйственную деятельность уплачивать налог на содержание и строительство городов, дополнительный налог на образование, а также гербовый сбор.

1. Налог на содержание и строительство городов.

Каждая организация, осуществляющая лизинговую деятельность должна одновременно с налогом на хозяйственную деятельность уплачивать налог на содержание и строительство городов. В соответствии с «Временным положением о налоге на содержание и строительство городов» данный налог исчисляется исходя из общей суммы налога на хозяйственную деятельность, и его ставка зависит от места нахождения налогоплательщика. В районных городах налог уплачивается по ставке 7 %, в уездных городах – 5 %, за пределами районных и уездных городов – 1 %.

2. Дополнительный налог на образование.

Дополнительный налог на образование также исчисляется исходя из общей суммы налога на хозяйственную деятельность. Ставка налога устанавливается в размере 3 %.

3. Гербовый сбор.

Опубликованное 6 августа 1988 г. «Временное положение о гербовом сборе КНР» установило 13 ставок, в том числе: по договору займа уплачивается 5/100000 суммы займа, по договорам купли-продажи оборудования, заключенным в письменной форме, – 3/10000 уплачиваемой суммы, при аренде имущества – 1/1000 арендной платы.

Гербовый сбор исчисляется исходя из документально подтвержденной суммы (т. е. арендной платы). В соответствии с договором лизинга банк, а также финансовые учреждения, занимающиеся лизингом, в качестве основной цели своей деятельности предоставляют финансирование, фактически это является предоставлением взаймы амортизации основных средств. В связи с этим сумму сбора можно временно исчислять в соответствии со ставкой, применяемой к договорам займа, – 5/100000. В отношении операционной аренды ставка гербового сбора равняется 1/1000 общей суммы арендной платы.

ГЛАВА 7

ПРАВО ВОЗВРАТА АРЕНДУЕМОГО ИМУЩЕСТВА И ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА

§ 1. Вещные права на предмет лизинга

Права, связанные с предметом лизинга, являются вещными. «Закон КНР о вещных правах» определяет право собственности, право пользования имуществом, обеспечительные права и другие права, связанные с лизинговым имуществом. Стороны договора обладают разными правами, в связи с этим возникают достаточно сложные, взаимосвязанные и в то же время ограниченные вещно-правовые отношения. В этих отношениях право собственности лизингодателя ограниченно правом лизингополучателя на пользование имуществом и обеспечительным правом кредитора. Вещное право лизингополучателя на пользование имуществом основывается на праве собственности, к тому же реализация этого права не должна причинять ущерб интересам собственника. Обеспечительное право кредитора также основывается на праве собственности, но интересы стороны, обладающей этим правом, ставятся выше интересов собственника.

I. Право собственности

1. Понятие права собственности.

В современном обществе любой предмет и любое имущество имеет принадлежность. Во всех странах имущество, принадлежащее лицу или группе лиц, закрепляется за соответствующим лицом или группой на законодательном уровне, так формируется право собственности. Несмотря на различия в законодательных положениях различных государств, соответствующие законы и понятия, связанные с правом собственности, примерно одинаковы. Обычно считается, что право собственности является основанным на законе правом собственника на владение имуществом, его использование, получение от него выгоды и распоряжение им. Это имущественное право, поэтому оно также называется имущественным правом собственности. Право собственности – это самое важное вещное право, оно обладает свойствами абсолютности, эксклюзивности и непрерывности. Законодательство КНР содержит четкие правила, касающиеся права собственности. Данные положения содержатся, в частности, в «Общих положениях гражданского права» и «Законе КНР о вещных правах».

1) Нормы «Общих положений гражданского права» о праве собственности:

Статья 71 «Общих положений гражданского права» определяет: «Право собственности на имущество представляет собой принадлежащее собственнику в отношении своего имущества право владения, пользования, извлечения выгоды и распоряжения согласно закону».

2) Нормы «Закона о вещных правах»:

Статья 39 «Закона о вещных правах» устанавливает: «Право собственности это основанное на законе право лица, обладающего этим правом, на владение, использование, извлечение выгоды и распоряжение принадлежащим ему движимым или недвижимым имуществом».

3) Сравнение понятия права собственности «Закона о вещных правах» и «Общих положений гражданского права».

«Общие положения гражданского права» были опубликованы в 1986 г., «Закон о вещных правах» – в 2007 г., соответственно, два документа вышли в свет с разницей в 21 год, однако оба они одинаково определяют содержание и границы права собственности. Во-первых, что касается общего содержания, в обоих актах право собственности включает «право собственника на владение, использование, извлечение выгоды и распоряжение собственным имуществом», во-вторых, оба акта одинаково определяют границы права собственности. В нормах данных законов о праве собственности также имеется два отличия: во-первых, в «Общих положениях гражданского права» упоминается собственник, а в «Законе о вещных правах» – лицо, обладающее правом собственности, таким образом, новый закон содержит более точную формулировку; во-вторых, «Закон о вещных правах» раскрывает понятие «имущество», содержащееся в «Общих положениях гражданского права»: под ним понимается «недвижимое и движимое имущество», тем самым исключается использование понятия права собственности по отношению к нематериальной собственности, под которой подразумевается главным образом интеллектуальная собственность. Данные отношения регулируются законодательством об интеллектуальной собственности.

2. Приобретение и классификация права собственности.

Приобретение права собственности может быть первичным, может происходить в результате правопреемства, передачи и т. д. Способ приобретения права собственности в любом случае должен быть признан законом и соответствовать ему. Например, невозможно приобрести право собственности на землю, даже по высокой цене, так как согласно ст. 41 «Закона о вещных правах» «право собственности в отношении движимого и недвижимого имущества, отнесенного законодательством к исключительной собственности государства, не может быть получено какими-либо организациями или частными лицами». Например, при покупке воздушного, водного судна или автомобиля необходима их законная регистрация, иначе приобретение права собственности будет считаться незавершенным, не будет защищаться в отношениях с добросовестно действующими третьими лицами.

Право собственности включает в себя право государственной собственности, право коллективной собственности и право частной собственности. Под правом государственной собственности подразумевается законное право собственности государства (всего народа) на имущество. Осуществлять данное право должен специально уполномоченный орган. Объект права государственной собственности имеет свои специфические особенности. Под правом коллективной собственности подразумевается право собственности членов определенного коллектива на имущество. В «Законе о вещных правах» под правом коллективной собственности понимается право собственности крестьянских коллективов, а именно, право коллективной собственности крестьян на землю и другие объекты. Под правом частной собственности подразумевается право лица на владение собственным движимым и недвижимым имуществом, его использование, извлечение выгоды и распоряжение. Активы предприятия, возникающие в результате финансирования частных инвесторов и акционеров, являются объектом права частной собственности, хотя это право ограничено имущественным правом предприятия (правом собственности).

3. Право собственности в сфере лизинга.

1) Обязанность лизингодателя обладать правом собственности в отношении предмета лизинга.

В условиях лизинга лизингодатель должен в первую очередь приобрести право собственности на предмет лизинга, и только после этого он может быть квалифицирован как лизингодатель и вступать в лизинговые отношения. При подписании договора аренды лизингополучатель требует, чтобы лизингодатель обеспечил его арендуемым имуществом, вне зависимости от того, является ли это имущество принадлежащим лично лизингодателю, или он приобрел его в соответствии с требованиями лизингополучателя, но при передаче этого имущества лизингополучателю лизингодатель обязан обладать правом собственности на данное имущество.

В следующих трех случаях право собственности на предмет лизинга не полностью принадлежит лизингодателю или принадлежит не непосредственно лизингодателю. Первый – это кредитный лизинг США, так как он подразумевает доверительные отношения. Право собственности на арендуемое имущество передается доверенному лицу, которое, исполняя роль лизингодателя, подписывает с лизингополучателем договор аренды и договор управления. В этих условиях доверенное лицо обладает правом собственности с точки зрения общего права, а доверитель обладает правом собственности с точки зрения права справедливости. Второй случай – это субаренда, при которой арендатор передает арендованное имущество в аренду третьей стороне. Хотя такая аренда организуется арендатором, она должна быть согласована с лицом, обладающим правом собственности на предмет аренды, т. е. арендодателем по первоначальному договору аренды. Третий случай – это доверительный лизинг. Данный вид лизинга подразумевает, что лизингодатель получает финансы или арендуемое имущество из рук доверителя, что закреплено в письменной доверенности. Лизингодатель должен выполнять соответствующие лизинговые обязанности по отношению к указанному доверителем лизингополучателю. Во время аренды право собственности на арендуемое имущество принадлежит доверителю.

В обычных обстоятельствах лизингодатель может сдавать в аренду лишь то имущество, которое находится у него в собственности, иначе подписанный договор аренды не будет иметь юридической силы. В одном из дел в марте 1995 г. истец, используя метод продажи имущества с последующей арендой, подписал с ответчиком договор купли-продажи и договор аренды. В соответствии с договором купли-продажи истец покупал у ответчика производственное оборудование и сдавал его в аренду ответчику по договору аренды. Истец выполнил условия договора купли-продажи, но ответчик серьезно нарушил договор аренды, так как в течение трех лет с момента вступления в силу договора аренды выплатил лишь небольшую часть арендной платы. Истец обратился в суд. Суд первой инстанции постановил: компания-ответчик в условиях отсутствия фактического владения предметом договора подписала с компанией-истцом договор купли-продажи с последующей арендой в нарушение норм национального права. Суд постановил, что данный договор должен быть признан недействительным. Так как договор покупки с последующей арендой недействителен, договор аренды также признается недействительным. Поэтому иск был отклонен, ответчик должен был лишь возвратить сумму, за которую был приобретен предмет договора, а также проценты. Истец подал апелляцию. Суд второй инстанции постановил, что предмет договора в данном случае не являлся собственностью компании-ответчика, что товар не прошел соответствующие таможенные процедуры, компания-истец получила только копию накладной, что не может считаться передачей права собственности на товар. Таким образом, суд постановил, что договор купли-продажи с последующей арендой и договор аренды, подписанные сторонами дела, являются недействительными. Суд второй инстанции оставил в силе первоначальное решение и отклонил жалобу.

Причина, по которой арендодатель проиграл данное дело, заключается в том, что он не обладал правом собственности на предмет лизинга, что привело к тому, что у него отсутствовало право выступать в качестве арендодателя. Арендодатель не обладал правом собственности, так как им в свою очередь не обладал продавец. Продавец подозревался в намеренной продаже имущества, на которое у него не было права собственности, однако это уже другой вопрос. Несмотря на отсутствие вины покупателя, он не получает обратно предмет аренды, вне зависимости от обладания арендатором данным имуществом, поэтому вне зависимости от того, имела место неосмотрительность или вина, добросовестность приобретения в данном случае отсутствует, и недействительность договора купли-продажи приводит к недействительности договора аренды.

2) Право собственности на арендное имущество как основа иных прав на данное имущество.

В условиях лизинга право собственности принадлежит лизингодателю, который посредством договора аренды передает лизингополучателю права владения, использования арендуемого имущества, извлечения выгоды, а также посредством подписания обеспечительного соглашения предоставляет кредитору ипотечное право на предмет лизинга или залоговое право на лизинговые платежи. Согласно «Закону о вещных правах», лизингополучатель приобретает право пользования^53, а кредитор – обеспечительное право. После установления права пользования и обеспечительного права право собственности лизингодателя становится ограниченным. В период действия договора лизинга лизингодатель не может нарушать права лизингополучателя, за исключением окончания срока аренды, обнаружившейся несостоятельности лизингополучателя или иных серьезных нарушений договора. В других обстоятельствах лизингодатель не может возвратить арендуемое имущество. В период действия аренды лизингодатель также не может нарушать обеспечительное право кредитора, например, при отсутствии согласия кредитора лизингодатель не может передать право собственности на предмет аренды.

II. Право пользования

1. Понятие права пользования.

Под эти правом понимается «право лица на владение, использование и извлечение прибыли из движимого или недвижимого имущества, принадлежащего иному лицу»54. «Другими словами, право пользования – это право использования и извлечения прибыли из имущества, принадлежащего иному лицу»55. На основании данного определения можно сделать вывод о том, что при осуществлении лизингополучателем прав владения, пользования и извлечения прибыли из движимого лизингового имущества возникает право пользования. Традиционно аренда в гражданском праве связывается не с вещным правом, а с обязательственным. Однако вместе с развитием аренды все больше цивилистов признают тенденцию ее приближения к вещному праву, но четкого определения аренды как вещного права пока нет. На практике аренда рассматривается как вещное право: например, если аренду считать обязательственным правом, то принцип, согласно которому вещное право имеет приоритет над правом обязательственным, может не действовать. В нормах, касающихся обеспечительного права и других соответствующих правил обеспечительное право (вещное право) и право аренды имеют один статус, приоритет устанавливается по хронологическому принципу. То есть если первым было установлено право аренды, обеспечительное право не может препятствовать его осуществлению, если же первым было установлено обеспечительное право, оно является приоритетным. Поэтому при осуществлении лизинга, который обладает такими свойствами, как долгосрочность и стабильность, право пользования ближе к вещному праву, а также соответствует определению данного права. Установление права пользования в отношении арендуемого имущества должно соответствовать нормам права, собственник (лизингодатель) не может препятствовать осуществлению пользователем (лизингополучателем) данного права.

2. Законодательные предписания, касающиеся права пользования.

Глава 14 «Договорного права КНР», касающаяся лизингового договора, устанавливает, что после подписания договора лизинга лизингополучатель приобретает право пользования имуществом. Основным содержанием этого права является:

1) Продавец обязан предоставить лизингополучателю имущество, определенное договором аренды, лизингополучатель обладает правами покупателя при получении вышеназванного имущества.

2) Если продавец не выполняет свои обязанности, установленные договором купли-продажи, лизингополучатель имеет право на компенсацию.

3) Если в период обладания лизингополучателем предметом лизинга данное имущество причиняет ущерб третьему лицу или ущерб причиняется данному имуществу, лизингодатель за это ответственности не несет.

4) Лизингополучатель должен надлежащим образом использовать лизинговое имущество, следить за его состоянием, в период владения данным имуществом лизингополучатель несет обязанность его ремонта.

После окончания срока действия лизингового договора или после его расторжения право лизингополучателя на пользование имуществом прекращается. Лизинговое имущество должно быть возвращено лизингодателю или в соответствии с лизинговым договором передано в собственность лизингополучателю.

III. Обеспечительное право

1. Понятие обеспечительного права.

Под обеспечительным правом подразумевается «право лица, в интересах которого установлено данное право, на преимущественное получение компенсации в случае невыполнения должником своих обязательств в установленный срок или при наступлении обстоятельств реализации обеспечительного права, установленных сторонами»56. Данное право необходимо для обеспечения выполнения обязательств и определяется договором. Договор, устанавливающий обязательство, является основным, а договор обеспечения является вспомогательным договором. В случае если основной договор недействителен, вспомогательный также не имеет юридической силы. Обеспечительное право является очень важным и делится на ипотечное право, залоговое право и право удержания.

2. Классификация обеспечительных прав.

1) Ипотечное право.

Ипотека подразумевает, что должник или третье лицо не передают владение имуществом, которое является гарантией права требования кредитора. Данные отношения называются отношениями ипотечного обеспечения. В этих отношениях должник или третье лицо выступают в качестве залогодателя, кредитор выступает в качестве залогодержателя, а имущество – в качестве ипотечного имущества. На основе данного права при нарушении залогодателем договора или при условиях, оговоренных сторонами договора, лицо, обладающее правом ипотеки на данное имущество, получает компенсацию в первую очередь. «Закон о вещных правах» делит ипотечное право на обычное и ограниченное. Обычное не имеет ограничений в отношении обеспечения обязательства, а ограниченное имеет пределы, а именно: «Для обеспечения исполнения обязательств должник или третье лицо в назначенное время, в соответствии с действительным правом требования кредитора предоставляет ипотечное имущество. В условиях, если должник не выполняет своих обязательств или в условиях, установленных сторонами договора, лицо, обладающее ипотечным правом, имеет приоритет при получении компенсации в пределах максимальной суммы иска»57.

2) Залоговое право.

Залоговое право – это право, возникающее в отношениях залога. Под залогом понимается передача залогодателем имущества во владение кредитора в качестве гарантии исполнения обязательств. При неисполнении должником своих обязанностей залогодержатель имеет законное право на продажу данного имущества и получение приоритетного возмещения за счет данной суммы. В залоговых отношениях должник или третье лицо является залогодателем, кредитор – залогодержателем, передаваемое имущество – предметом залога. В соответствии с «Законом о вещных правах» залоговое право классифицируется следующим образом:

(1) Залог движимого имущества.

Залоговое право в отношении движимого имущества именуется залогом движимого имущества. Законодательные нормы и положения подзаконных актов допускают в качестве предмета залога любое движимое имущество. Залоговое право устанавливается в момент передачи залогодателем имущества. В пределах срока действия договора залога право собственности на заложенное имущество не передается залогодержателю. Стороны договора залога могут урегулировать в данном соглашении вопрос о процентах в отношении предмета залога, в ином случае залогодержатель имеет право на получение этих процентов. В период залога залогодержатель берет на себя обязанности содержать предмет залога в надлежащем состоянии. Если должник выполнил свои обязанности или залогодатель досрочно погасил задолженность, на основе которой было установлено залоговое право, залогодатель должен вернуть предмет залога.

(2) Залог прав.

Залог права – это залог, при котором залоговым имуществом является свидетельство о праве. Свидетельствами о праве, которые могут быть предметом залога, являются: переводной вексель, чек, простой вексель, облигация, свидетельство о вкладе, накладная, коносамент; подлежащая передаче доля в основном капитале и права акционера; подлежащие передаче исключительные права на торговую марку, патентные права, авторские права и иные имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности; дебиторская задолженность и т. д.

3. Право удержания.

Право удержания имущества подразумевает следующее: «При невыполнении в срок должником принятых долговых обязательств кредитор может удержать имущество должника, находящееся в юридическом владении должника, а также имеет первоочередное право получения компенсации из данного движимого имущества»58. Условием осуществления права удержания является законное владение должником движимым имуществом. Заключения специального соглашения не требуется. В процессе удержания кредитор является лицом, обладающим правом удержания, а имущество, находящееся во владении должника, является удерживаемым имуществом. Имущество, которое удерживает лицо, обладающее правом удержания, должно быть определено законом и договором. Если удерживаемое имущество является делимым и определенная его часть соответствует неисполненному обязательству, то удержание сверх этого не допускается. В период удержания лицо, обладающее правом удержания, берет на себя обязанность хранить удерживаемое имущество надлежащим образом и получать в отношении данного имущества проценты. Данное лицо должно предоставить должнику не менее двух месяцев на выполнение его обязательств, за исключением случаев скоропортящегося или иного движимого имущества, которое тяжело хранить. При неисполнении должником его обязанностей в срок, лицо, обладающее правом удержания, может с согласия должника реализовать имущество по более низкой цене или продать его с аукциона, получив компенсацию из соответствующей суммы.

3. Обеспечительное право в условиях лизинга.

Банки, осуществляющие финансирование лизинговых операций, и другие финансовые учреждения всегда требуют предоставления лизингодателем обеспечения. При использовании в качестве предмета обеспечения собственного имущества лизингодателя в первую очередь рассматривается лизинговое имущество. Если предмет лизинга находится в руках лизингополучателя, он не может быть удержан кредитором или использован в качестве залога. В отношении предмета лизинга в качестве обеспечительного права может быть установлена лишь ипотека. Кредитор также должен обратить внимание на возможность установления ипотечного права, поскольку право владения, пользования лизинговым имуществом и извлечения выгоды переходят лизингополучателю, а между лизингополучателем и кредитором нет договорных отношений. В ситуации, когда лизингодатель и лизингополучатель подписывают договор аренды, а лизингодатель и кредитор подписывают между собой кредитный договор и обеспечительное соглашение, кредитору для осуществления ипотечного права необходим лизингодатель, а не лизингополучатель, фактически контролирующий предмет ипотеки. Поэтому применение ипотечного права должно быть специально оговорено и детально урегулировано. В условиях кредитного лизинга ипотечное обеспечение является особенно важным. В соответствии с практикой США, Японии и Германии кредитный лизинг является особым видом аренды с ограниченной ответственностью, где инвестиции лизингодателя (должника) составляют лишь около 30 % от стоимости предмета лизинга, наиболее эффективным кредитный лизинг будет, если установить ипотечное право на предмет лизинга. Для большей защиты прав кредиторов возможна передача им в залог права лизингодателя на получение лизинговых платежей. Это не нанесет ущерба лизингодателю, так как кредит зачастую возмещается за счет лизинговых платежей. Оставшаяся часть лизинговых платежей, а также остаточная стоимость предмета лизинга достаточны для удовлетворения таких потребностей лизингодателя, как возвращение инвестиций и получение прибыли.

§ 2. Право возврата предмета аренды

I. Понятие права возврата

1. Основное содержание права возврата и его условия.

Право возврата лизингового имущества основывается на праве собственности лизингодателя. После того как право владения, пользования и извлечения выгоды переходят лизингополучателю, у лизингодателя по отношению к лизинговому имуществу остается лишь право распоряжения. Это право включает возможность передачи права собственности и право возврата предмета лизинга. Как правило, передача права собственности на лизинговое имущество осуществляется самостоятельно лизингодателем. В результате данной передачи меняется лишь фигура лизингодателя, что не влияет на исполнение договора аренды, поэтому получения согласия лизингополучателя не требуется, а достаточно лишь его извещения. Однако осуществление лизингодателем права возврата приводит к тому, что отношения аренды прекращаются, у лизингополучателя отбирается право на извлечение выгоды. Осуществление лизингодателем права на возврат имущества должно соответствовать нормам закона и условиям договора. Обычно, если лизингополучатель нарушил договор или в силу объективных обстоятельств дальнейшее исполнение договора невозможно, лизингодатель может оговоренным способом или в соответствии с законом возвратить себе лизинговое имущество.

Возврат лизингового имущества лизингодателем является одним из способов защиты в случае нарушения лизингополучателем договора. В соответствии с положением п. 2 ст. 13 «Конвенции о международном финансовом лизинге» в случае серьезного нарушения договора лизингодатель может в соответствии с условиями договора потребовать у лизингополучателя досрочной выплаты сумм будущих периодических платежей, если это предусмотрено договором лизинга, или расторгнуть договор, и после расторжения возвратить себе предмет лизинга и потребовать возмещения убытков. Статья 248 «Договорного права КНР» устанавливает: «Арендатор вносит арендную плату в соответствии с договором. В том случае, если арендатор не вносит арендной платы в течение достаточного временного периода после получения требования арендодателя об оплате, последний может потребовать полной выплаты арендной платы; также он может аннулировать договор и возвратить предмет аренды». Очевидно, что «Договорное право» КНР использовало то же определение права возврата арендуемого имущества, что и вышеназванная конвенция. В соответствии с этим определением в случае нарушения договора лизингодатель осуществляет право возврата арендуемого имущества в соответствии со следующими условиями и порядком:

Первое: серьезное или существенное нарушение лизингополучателем договора. Причиной серьезных нарушений может быть невыполнение частично или полностью обязанностей по внесению лизинговых платежей. «Договорное право КНР» четко определяет данное нарушение, а именно: «Арендатор не вносит арендную плату в течение достаточного временного периода после получения требования арендодателя об оплате».

Второе: одностороннее расторжение договора лизингодателем. При существенном нарушении договора лизингополучателем лизингодатель имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке. В соответствии с положениями конвенции лизингодатель может требовать досрочной выплаты сумм будущих периодических платежей или расторгнуть договор. Согласно «Договорному праву», лизингодатель может требовать выплаты арендной платы в полном размере или расторгнуть договор.

Третье: возврат лизингодателем лизингового имущества.

Право возврата лизингового имущества основано на праве собственности. В условиях серьезного нарушения лизингополучателем договора лизингодатель в соответствии с законом расторгает договор. При этом лизингополучатель теряет право владения данным имуществом, а лизингодатель в соответствии с правом собственности возвращает себе предмет лизинга. Однако в условиях осуществления одностороннего расторжения договора оно происходит после того, как волеизъявление на данное расторжение доведено до лизингополучателя. После этого осуществление лизингодателем права возврата лизингового имущества не будет вступать в конфликт с правами лизингополучателя на владение, использование арендуемого имущества и извлечения выгоды, так как к этому моменту лизингополучатель уже утратит данные права.

Помимо этого, право возврата предмета лизинга также осуществляется в других обстоятельствах прекращения действия лизингового договора, например, по окончании срока аренды, если лизингополучатель не приобретает право собственности, лизингодатель на основе своего права собственности может осуществить возврат лизингового имущества. Другой пример: если лизингополучатель нанес ущерб лизинговому имуществу, что привело к невозможности дальнейшего исполнения договора лизинга, лизингодатель должен вернуть себе предмет лизинга.

2. Два способа возврата арендуемого имущества.

Способы возврата лизингового имущества можно главным образом классифицировать на самостоятельный возврат (self-help) и возврат с помощью принудительных мер.

1) Самостоятельный возврат.

Так называемый самостоятельный возврат подразумевает самостоятельное предъявление требования лизингополучателю и самостоятельный возврат лизингового имущества лизингодателем. Такой способ достаточно выгоден для лизингодателя, так как, с одной стороны, лизингодатель избегает сложной судебной процедуры и судебных издержек, а с другой – этот способ является более быстрым и позволяет избежать затяжного судебного разбирательства, которое может нанести ущерб лизинговому имуществу.

Самостоятельный возврат должен соответствовать определенным условиям, а также не наносить ущерб общественному порядку (breach of the peace). В отношении принципа непричинения ущерба общественному порядку судебная практика различных государств обычно обращает внимание на два вопроса: первый – есть ли у лизингодателя право на вторжение в права лизингополучателя, касающиеся недвижимого имущества; второй – имеется ли явно или неявно выраженное согласие лизингополучателя или его представителя на возврат имущества лизингодателем. Вне зависимости от конкретных обстоятельств, если лизингополучатель предпринимает активное сопротивление, например, насилие или угрозу насилия, лизингодатель не может самостоятельно вернуть себе предмет лизинга. Даже если в лизинговом договоре определено такое право в случае нарушения договора, это не означает, что лизингодатель может принять все возможные меры для его осуществления. Поэтому при самостоятельном возврате лучше всего заручиться согласием лизингополучателя во избежание ненужных затруднений.

2) Возврат с помощью принудительных мер.

Так называемый возврат с помощью принудительных мер подразумевает решение лизингодателем вопроса о возврате путем подачи иска в суд и исполнения решения или иным способом с участием судебных органов. Лизингодатель не имеет права самостоятельно вернуть предмет лизинга. Существуют три разновидности возврата посредством применения принудительных мер:

Первая – судебный приказ. В странах с системой общего права суд выносит приказ в соответствии с заявлением кредитора. В странах континентального права, если лизинговый договор заверен нотариально, суд помогает лизингодателю при возврате предмета лизинга до вынесения решения, так как заверенный лизинговый договор является свидетельством права требования лизингодателя. На этом основании суд может выдать соответствующий приказ. Местная администрация также может оказывать содействие. В странах, осуществляющих регистрацию лизинга, регистрация сама по себе может служить эффективной основой и обоснованием для выдачи судебного приказа.

Вторая – решение суда. Этот способ заключается в том, что лизингодатель должен через суд получить разрешение на возврат арендуемого имущества, которым суд принуждает лизингополучателя возвратить лизинговое имущество лизингодателю. Недостатком этого способа является время, которое тратится на рассмотрения дела в суде, так как за этот промежуток имуществу может быть нанесен ущерб или его цена может сильно упасть, лизингодатель может также столкнуть с инфляцией, изменением состояния рынка и другими рисками.

Третья – арбитраж, который наиболее подходит в условиях международного лизинга. Данный способ позволяет избежать тенденции национального законодательства по защите лизингополучателя, является более быстрым по сравнению с судебной процедурой, к тому же вместе с расширением действия нью-йоркской конвенции увеличиваются возможности исполнения решений арбитража.

II. Теоретический анализ права возврата

Лизинг сочетает в себе две составляющие – финансовую и имущественную. Право возврата лизингового имущества имеет непосредственное отношение к имущественной. В соответствии с законодательными положениями различных государств в процессе осуществления лизинга право собственности на лизинговое имущество принадлежит лизингодателю, если лизингополучатель нарушает закон или договор, лизингодатель может реализовать право возврата арендуемого имущества. Если лизингополучатель наносит ущерб предмету лизинга, лизингодатель также обладает правом возврата.

1. Природа права возврата.

1) Определение природы права возврата.

Теория гражданского права обычно классифицирует права с точки зрения их функционального назначения на вещные права, право на защиту, обязательственные права и право обжалования. Некоторые именуют эти права четырьмя видами прав различного назначения^59. Эти четыре вида с точки зрения их функций можно в свою очередь разделить на естественные права (первичные, базовые права) и вспомогательные права.

Вспомогательное право осуществляется, если кто-либо посягает на естественное право, и является производным правом. Его назначение заключается в том, что когда кто-либо покушается на естественное право, вспомогательное право защищает право, подвергающееся посягательству, помогает восстановить это право. При наличии риска посягательства на естественное право вспомогательное право становится точкой опоры для его защиты.

Право возврата имущества – это право лизингодателя требовать у лизингополучателя возврата имущества на основании права собственности. Поэтому с точки зрения его сущности право возврата считается правом на защиту. Право на возврат арендуемого имущества также является вспомогательным правом. Таким образом, это право, которое появляется, если кто-либо посягает на право собственности лизингодателя или существует угроза такого посягательства.

Существует широкое и узкое понимание права на защиту. В соответствии с узким пониманием данное право базируется на вещных правах и под ним подразумевается право, которое в условиях существования угрозы или причинения вреда успешному осуществлению вещных прав предоставляет лицу, обладающему этим правом, возможность требовать от лица, нарушающего это право, совершить определенные действия или не совершать их^60. Это право основывается на абсолютности вещных прав, оно предоставляет возможность обладателю вещного права исключить нанесение ущерба осуществлению данного права, а также восстанавливает нормальные условия для его реализации. В широком смысле право на защиту охватывает еще и защиту владения. Согласно узкому пониманию право на защиту базируется только на вещном праве и имеет целью защиту данного права. Вещное право на имущество включает в себя правомочия распоряжения, владения, использования, получения выгоды и другие, что, в свою очередь, является активными правомочиями вещного права. В целях обеспечения реализации этих правомочий необходимо предоставлять обладателю вещных прав право возврата имущества, право устранения вреда и другие права на защиту. Право на защиту – это вспомогательное право, содержанием которого являются не действия в отношении имущества, а обращение к другому лицу с просьбой совершить определенные действия или воздержаться от их совершения. Целью осуществления данного права является требования совершения нарушителем определенных действий (возвращения имущества или устранения нарушений) или требования к должнику устранить возможные препятствия реализации права, т. е. совершить определенные действия или не совершать таковых. Хотя право на защиту основывается на вещном праве, тем не менее это не одно и то же^61. С одной стороны, право на защиту должно реализовываться в определенных обстоятельствах, установленных сторонами договора, между которыми существуют соответствующие правоотношения, что отличает данное право от абсолютного вещного права. С другой стороны, вследствие того, что содержанием права на защиту является требование совершения иным лицом определенных действий или воздержания от них, а содержание вещного права подразумевает господство над вещью, право на защиту отличается от вещного права по существу. Право возврата арендуемого имущества по сути относится к праву на виндикацию. Это право собственника подать иск в отношении лица, незаконно завладевшего, с требованием восстановления своих прав по поводу данного имущества. Это право является производным от права собственности и его непосредственным выражением. Если какое-либо лицо незаконно или насильственно завладело имуществом собственника, собственник имеет право посредством реализации права на защиту полностью восстановить свои права.

В лизинговой сделке лизингополучатель в соответствии с договором аренды законно владеет предметом лизинга. Однако в условиях, определенных договором, при расторжении или прекращении действия договора лизингополучатель утрачивает юридическое основание владения и пользования предметом лизинга, и владение становится незаконным. Лизингодатель как собственник предмета аренды обладает правом на возврат имущества.

2) Особенности права возврата.

Основными особенностями права возврата являются следующие.

(1) Лизингополучатель не обладает правом собственности на арендуемое имущество. Это базовый принцип права возврата. Имущество, подлежащее возврату, не принадлежит лизингополучателю, а принадлежит лизингодателю, лизингодатель может требовать его возврата.

(2) Лизингодатель обладает правом собственности на арендуемое имущество. Право возврата базируется на материальном праве. Это право должно применяться, если нарушен договор или если до окончания срока аренды возникают обстоятельства, являющиеся основанием для возврата, – в этом случае возврат будет правомерным.

(3) Право возврата лизингового имущества основывается на праве собственности. Право возврата не создается лизинговым законодательством. Однако при условии нарушения договора или по окончании срока аренды оно служит для признания и защиты прав лизингодателя в соответствии с положениями гражданского и иного законодательства. В соответствии с принципами гражданского права собственник имущества или лицо, обладающее правом владения, или лицо, обладающее правом использования, может на основе этих прав предъявить владельцу иск о возврате. С этой точки зрения право возврата является выражением принципов вещного права.

Вещно-правовая природа права возврата отнюдь не исключает возможности замены лица, которому адресуется требование о возврате. В случае передачи лизингополучателем лизингового имущества добросовестно действующему третьему лицу или в общественных интересах лицо, обладающее правом возврата, теряет право на виндикацию. В этом случае право возврата трансформируется в право требования и реализуется в общем порядке, не обладая приоритетом.

(4) Право возврата не зависит от конкурсного производства. В случае банкротства лизингополучателя в течение срока аренды лизингодатель вправе на основании своего права собственности возвратить себе данное имущество независимо от производства по делу о банкротстве. Статья 38 «Закона КНР о банкротстве предприятий» устанавливает: «После принятия народным судом к рассмотрению ходатайства о банкротстве лица, имеющие права на имущество, находящееся во владении должника, могут при помощи управляющего возвратить имущество, однако если настоящим законом отдельно не установлено иное». Из этого следует, что при банкротстве лизингополучателя лизингодатель осуществляет право возврата через управляющего^62. Право лизингодателя на возврат имущества не ограничивается условиями договора. Даже если лизингополучатель в соответствии с договором по-прежнему законно владеет имуществом, после принятия к производству дела народным судом лизингодатель может реализовать право возврата имущества и вернуть себе данное имущество. Статья 38 содержит формулировку: «если настоящим законом отдельно не установлено иное». Статья 76 устанавливает, что при наличии во владении должника имущества иных лиц и требования лиц, имеющих права в отношении данного имущества, возвратить его в период проведения финансового оздоровления, возврат имущества должен соответствовать предварительно согласованным условиям. В соответствии с данным положением при осуществлении лизингодателем права возврата имущества в период финансового оздоровления необходимо действовать в соответствии с условиями, согласованными с лизингополучателем. Если лизингодатель реализует право возврата во время проведения финансового оздоровления, осуществление данного права должно соответствовать условиям договора лизинга.

2. Источники права возврата лизингового имущества.

Источники права возврата арендуемого имущества – это законные основания, на которые опирается право возврата арендуемого имущества.

1) Право собственности.

Основным правовым основанием возврата лизингового имущества является право собственности на данное имущество. Право собственности может существовать в различных условиях, например, имущество может находиться в общей собственности продавца и лизингодателя, также может иметь место субаренда и т. д. Особым видом права собственности является доверительная собственность и др.

Право собственности, как правило, включает правомочия владения, использования, получения выгоды и распоряжения. Однако на практике эти четыре правомочия могут не быть доступны собственнику одновременно. В соответствии с назначением лизинга правомочия владения и пользования должны быть отделены от права собственности. Владение лизингополучателем предметом лизинга, принадлежащим лизингодателю, может иметь под собой законные основания, а может быть незаконным. Помимо этого, может сложиться ситуация, при которой первоначально для владения лизингополучателем лизинговым имуществом имелись законные основания, но со временем или с появлением новых законодательных предписаний эти законные основания отпали и владение стало незаконным, например, в случае нарушения законодательных предписаний или положений договора, при истечении срока аренды, при банкротстве лизингополучателя. Как только лизингополучатель перестает обладать законными основаниями для владения лизинговым имуществом, лизингодатель в любое время может потребовать у него возврата предмета лизинга. В судебной практике одним из проявлений права собственности в качестве основания права возврата является ситуация, когда лизингодатель возвращает себе предмет аренды в условиях банкротства лизингополучателя.

2) Иные права.

Правовые основания возврата не ограничиваются правом собственности, а включают также и другие права на имущество, такие как право владения, право пользования и другие установленные законом права. Например, в условиях сложной конструкции лизинга при использовании модели доверительной собственности, несмотря на то что номинально право возврата имущества, являющегося предметом доверительной собственности, принадлежит доверенному лицу, однако при наступлении соответствующих обстоятельств данное право осуществляет доверитель.

III. Сравнение законодательства различных государств по вопросу права возврата предмета лизинга

В различных государствах законодательство содержит неодинаковые подходы к лизингу, что непосредственно влияет на регулирование права возврата арендуемого имущества.

1. Правовой режим права возврата лизингового имущества в «Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге».

С появлением современного лизинга люди стали осознавать его отнесения к какому-либо типу договоров в соответствии с традиционной классификацией договорного права. В условиях отсутствия конкретных условий в лизинговом договоре в традиционном законодательстве зачастую очень сложно найти юридическое основание для разрешения спора. Особенно остро данный вопрос встает при осуществлении международной торговли. Именно вследствие этого после 15-летней разработки и исследований в 1998 г. УНИДРУА была опубликована «Конвенция о международном финансовом лизинге». Принятие данной Конвенции оказало положительное влияние на активное развитие международных лизинговых отношений, а также имело определенное влияние на лизинговое законодательство и лизинговую практику различных государств.

В отношении мер, принимаемых в случае нарушения лизингополучателем договора, ст. 13 Конвенции устанавливает, что в случае нарушения договора арендатором арендодатель вправе потребовать причитающиеся ему невыплаченные периодические платежи с начислением процентов, а также понесенных убытков. Если арендатор не может внести лизинговый платеж в установленный договором срок, то арендодатель имеет право потребовать у арендатора немедленной выплаты лизинговых платежей за данный период, а также процентов и возмещения убытков. Если нарушение договора лизингополучателем не касается выплаты арендной платы и не может повлечь расторжение договора, то лизингодатель может самостоятельно реализовать свое право на возмещение убытков. Если лизингополучатель серьезно нарушил договор (произвел существенное нарушение), то лизингодатель в соответствии с договором аренды может потребовать досрочной выплаты сумм будущих периодических платежей или расторгнуть договор лизинга и после расторжения вернуть себе лизинговое имущество, а также потребовать возмещения убытков. Однако если нарушение договора лизингополучателем может быть устранено (даже если это серьезное нарушение), лизингодатель должен оповестить лизингополучателя и предоставить ему разумный срок для устранения нарушения, в ином случае лизингодатель лишается права на досрочное получение сумм периодических платежей или права расторжения договора.

В соответствии с положениями Конвенции о международном финансовом лизинге, если лизингополучатель серьезно или существенно нарушает договор лизинга, лизингодатель получает право возврата лизингового имущества. Право возврата и право досрочного получения будущих периодических платежей являются способами защиты от серьезных нарушений лизингополучателем договора. Данные способы являются альтернативными, их одновременное применение не допускается. Статья 13 Конвенции устанавливает следующее:

1) В случае невыполнения договора арендатором арендодатель вправе потребовать причитающиеся ему невыплаченные периодические платежи с начислением процентов, а также понесенных убытков.

2) Если нарушение договора арендатором является существенным, то с учетом п. 5 настоящей статьи арендодатель вправе также потребовать досрочной выплаты сумм будущих периодических платежей, если это предусмотрено договором лизинга, или может расторгнуть договор лизинга и после такого расторжения:

(1) вернуть себе владение оборудованием, а также (2) потребовать возмещения убытков в таких суммах, которые поставили бы арендодателя в положение, в котором он находился бы при выполнении арендатором договора лизинга в соответствии с его условиями.

3) (1) Договором лизинга может устанавливаться порядок исчисления убытков, подлежащих возмещению в соответствии с подп. б) п. 2 настоящей статьи. (2) Данное положение подлежит исполнению в отношениях между сторонами, если только его применение не ведет к взысканию убытков, существенно превышающих в размере предусмотренные в подп. б) п. 2 настоящей статьи. Стороны не вправе отступать от положений настоящего подпункта или вносить в них изменения.

4) Если арендодатель расторгнул договор лизинга оборудования, то он уже не вправе приводить в исполнение положение этого договора о досрочной выплате будущих периодических платежей. Однако сумма таких периодических платежей может быть учтена при исчислении размера убытков в соответствии с подп. б) п. 2 и п. 3 настоящей статьи. Стороны не вправе отступать от положений настоящего пункта или вносить изменения в их последствия.

5) Арендодатель не может реализовать свое право на досрочные платежи или расторжение договора в соответствии с п. 2 настоящей статьи, если он специальным уведомлением не предоставил арендатору разумную возможность устранить нарушение им договора, насколько это возможно.

6) Арендодатель не вправе требовать возмещения убытков в той мере, в которой он не принял все разумные меры для их уменьшения.

2. Правовой режим права возврата по Коммерческому кодексу Макао и Гражданскому процессуальному кодексу Макао.

Статья, посвященная лизингу, опубликованного в 1999 г. Коммерческого кодекса Макао устанавливает: при расторжении договора лизинга или по окончании его срока, если лизингополучатель не воспользовался правом покупки, лизингодатель может осуществить право возврата арендуемого имущества. Если лизингополучатель не возвращает предмет аренды лизингодателю, лизингодатель может обратиться в суд с иском о принятии немедленных мер по возврату ему лизингового имущества. В то же время данный закон определяет, что порядок судопроизводства по данной категории дел устанавливается Гражданским процессуальным кодексом Макао. Соответствующие нормы имеют следующее содержание:

1) Статья 909 Коммерческого кодекса Макао «Меры судебной защиты при передаче имущества и аннулировании регистрации» устанавливает:

(1) При расторжении договора лизинга или по окончании его срока, если лизингополучатель не воспользовался правом покупки, лизингодатель может осуществить право возврата арендуемого имущества. Если лизингополучатель не возвращает предмет аренды лизингодателю, лизингодатель может обратиться в суд с иском о принятии мер по возврату ему лизингового имущества, включая немедленную передачу предмета аренды истцу, а также в условиях обязательной регистрации в отношении предмета лизинга, отмены такой регистрации.

(2) При предъявлении лизингодателем данного иска действует упрощенная процедура доказывания.

(3) Во избежание злоупотреблений при применении защитных мер суду необходимо внимательно выслушать доводы истца.

(4) Если представленные доказательства подтверждают наличие условий, указанных в п. (1), суд должен применить защитные меры, но лишь при условии предоставления лизингодателем соответствующего обеспечения.

(5) Обеспечение может быть внесено на счет в банк, с которым сотрудничает суд, или предоставлено иным, допускаемым законом способом.

(6) После вынесения приказа о применении защитных мер, вне зависимости от факта подачи лизингополучателем апелляции, лизингодатель в соответствии со ст. 895 может распоряжаться предметом лизинга.

(7) Общие нормы Гражданского процессуального кодекса в отношении защитных мер применяются, если нормы данного закона не содержат специальных положений.

(8) Вышеназванные пункты применимы к договорам лизинга любого имущества.

2) Статья 326 Гражданского процессуального кодекса Макао устанавливает:

(1) Любое лицо, имеющее основания для принятия мер во избежание причинения его правам невосполнимого ущерба действиями третьих лиц, может ходатайствовать о применении конкретных охранительных или предупредительных мер защиты от угрозы нарушения прав.

(2) Основанием для защиты интересов истца могут служить уже имеющиеся права или права на основе уже принятого или подлежащего принятию решения суда.

(3) Суд может принять меры, не заявленные в иске.

(4) Суд может разрешать применение мер в различных последовательностях, однако при таком применении меры должны быть совместимы и отвечать интересам заявителя. Суд должен установить соответствующую последовательность применения мер.

3) Статья 329 Гражданского процессуального кодекса Макао (последовательность применения мер) определяет:

(1) При подаче иска о принятии защитных мер заявитель должен представить основные доказательства, свидетельствующие об угрозе его правам и о причинах данной угрозы.

(2) В любом случае в соответствии с положениями гражданского законодательства можно установить соответствующую денежную сумму в качестве обеспечения исполнения судебного решения.

(3) Статьи 244–246 содержат дополнительные правила, касающиеся последовательности применения защитных мер.

4) Статья 330 Гражданского процессуального кодекса Макао (охрана интересов ответчика при применении защитных мер) устанавливает:

(1) Перед применением защитных мер суд должен выслушать показания ответчика, которые могут стать препятствием для применения данных мер.

(2) Так как перед применением установленных защитных мер суд должен выслушать показания ответчика, необходимо вручить ему повестку в целях предоставления ответчику возможности защищать свои права. Если ответчик уже извещен о процессе основным ходатайством, то повестку можно заменить простым вызовом.

(3) Если ответчик не явился в суд на основании полученного им ходатайства, у суда нет возможности выслушать его доводы, а также нет обязанности его оповещения.

(4) Если ответчик не явился в суд после получения повестки, решение принимается по итогам процесса, проводимого по общим правилам.

(5) Если защитные меры принимаются без ответчика, суд должен оповестить его перед применением соответствующих мер. В данном случае используется повестка.

(6) Если соответствующая повестка отправляется после применения защитных мер, соответствующее лицо может направить в суд жалобу, которая подлежит удовлетворению.

5. Статья 332 Гражданского процессуального кодекса Макао (утверждение и замена защитных мер) определяет:

(1) Если существует право и имеются достаточные основания полагать, что данному праву может быть причинен ущерб, необходимо принятие защитных мер.

(2) Если убытки ответчика значительно превысят убытки, которых хотело избежать лицо, подавшее ходатайство о применении соответствующих мер, суд может отказать в применении этих мер.

(3) По просьбе ответчика можно заменить соответствующие защитные меры мерами обеспечения после заслушивания мнения истца. Предоставляемые обеспечительные меры должны быть достаточными для предотвращения угрозы или для полного возмещения ущерба, причиненного праву.

(4) Замена защитных мер мерами обеспечения не влияет на право, в отношении которого было подано ходатайство о применении защитных мер, которые впоследствии были заменены обеспечительными мерами.

3. Общие положения о праве лизингодателя на возврат имущества Гражданского кодекса Квебека.

Опубликованный в 1991 г. Гражданский кодекс Квебека посвящает целую главу определению лизинга. Данная глава устанавливает, что по окончании срока лизингового договора, за исключением случаев, когда лизингополучатель в соответствии с договором воспользовался правом покупки лизингового имущества, лизингодатель обладает правом возвратить себе арендуемое имущество. Основное содержание отражено в ст. 1850, а именно: по окончании срока лизинга лизингополучатель должен вернуть лизингодателю предмет лизинга, за исключением соответствующих случаев, когда в договоре установлено право лизингополучателя на покупку лизингового имущества.

4. Определение условий реализации права возврата лизингового имущества и способов его осуществления в Законе «О финансовой аренде» РФ.

Закон «О финансовой аренде» от 29 октября 1998 г. определяет, что, если лизинговым договором не установлено иное, в течение срока лизинга лизингополучатель обладает правом владения и пользования арендуемым имуществом, лизингодатель сохраняет за собой право собственности, его право распоряжения арендуемым имуществом также включает в себя определенные законодательством и лизинговым договором условия и порядок осуществления права возврата. Что касается условий возврата имущества лизингодателем, данный закон определяет два условия: первое – это нарушение лизингополучателем договора, а второе – окончание срока лизинга. В соответствии с данным законом в следующих обстоятельствах лизингодатель имеет право бесспорного взыскания денежных сумм и право возвратить арендуемое имущество (Прим. А.Б.: в данном отрывке автор ссылается на старую редакцию закона, некоторые положения которой уже утратили силу.): (1) использование лизингополучателем предмета лизинга не соответствует условиям договора лизинга или назначению предмета лизинга; (2) лизингополучатель, не получив согласия лизингодателя, отдал лизинговое имущество в сублизинг; (3) лизингополучатель не поддерживает предмет лизинга в исправном состоянии, что ухудшает его потребительские качества; (4) лизингополучатель более двух раз подряд по истечении установленного договором лизинга срока платежа не вносит плату за пользование предметом лизинга.

Помимо этого, данный закон позволяет лизингодателю осуществить возврат арендуемого имущества в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ, а также в соответствии с договором аренды. В данном случае речь идет о существенном нарушении договора аренды со стороны лизингополучателя или о прекращении договора аренды. При осуществлении лизингодателем возврата лизингового имущества на основании законодательства и договора, лизингополучатель должен оказать ему содействие, однако после исполнения им обязанностей он все еще обладает правом подать жалобу в суд.

По окончании срока лизинга лизингополучатель должен вернуть лизингодателю лизинговое имущество в первоначальном состоянии с учетом нормального износа. Если лизингополучатель не возвращает лизинговое имущество или возвращает его с нарушением срока, лизингодатель может требовать, чтобы лизингополучатель взял на себя расходы, связанные с просрочкой. Если данный платеж не покрывает убытки лизингодателя, лизингодатель может осуществить право возврата имущества.

В отношении процедуры возврата лизингового имущества данный закон позволяет принять специальный акт, касающийся данного вопроса, также данная процедура может быть проведена в соответствии с договором аренды. Если лизингополучатель препятствует возврату имущества, лизингодатель должен реализовать право возврата арендуемого имущества на основании судебной процедуры.

1) Статья 11. Право собственности на предмет лизинга.

(1) Предмет лизинга, переданный во временное владение и пользование лизингополучателю, является собственностью лизингодателя.

(2) Право владения и пользования предметом лизинга переходит к лизингополучателю в полном объеме, если договором лизинга не установлено иное.

(3) Право лизингодателя на распоряжение предметом лизинга включает право изъять предмет лизинга из владения и пользования у лизингополучателя в случаях и в порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации и договором лизинга.

2) Статья 13. Право бесспорного взыскания денежных сумм и бесспорного изъятия предмета лизинга.

(1) Лизингодатель имеет право бесспорного взыскания денежных сумм и бесспорного изъятия предмета лизинга в следующих случаях: a) Условия пользования лизингополучателем предметом лизинга не соответствуют условиям, установленным договором лизинга, или назначению предмета лизинга; b) Лизингополучатель осуществляет сублизинг без согласия лизингодателя; с) Лизингополучатель не поддерживает предмет лизинга в исправном состоянии, что ухудшает его потребительские качества; d) Лизингополучатель более двух раз подряд по истечении установленного договором лизинга срока платежа не вносит плату за пользование предметом лизинга.

(2) Лизингодатель имеет право бесспорного взыскания денежных сумм и бесспорного изъятия предмета лизинга в обусловленных случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и в случаях, предусмотренных договором лизинга.

(3) Обусловленный случай – наступление такого обстоятельства или события, которые договором лизинга определены как бесспорные и очевидные нарушения лизингополучателем своих обязательств, установленных договором лизинга, или как бесспорная и очевидная причина прекращения договора лизинга.

(4) Обусловленный случай влечет за собой действительное прекращение прав лизингополучателя на владение и пользование предметом лизинга, и при этом лизингодатель имеет право в бесспорном порядке изъять предмет лизинга в порядке, установленном договором лизинга, или взыскать денежную сумму.

(5) Исполнение лизингополучателем обязательств в бесспорном порядке не лишает его права на обращение в суд после исполнения обязательств в целях удовлетворения его законных имущественных интересов.

3) Статья 17. Предоставление во временное владение и пользование предмета договора лизинга, его обслуживание и возврат.

(1) Лизингодатель обязан предоставить лизингополучателю имущество, являющееся предметом лизинга, в состоянии, соответствующем условиям договора лизинга и назначению данного имущества.

(2) Если лизингополучатель не возвратил предмет лизинга или возвратил его несвоевременно, лизингодатель вправе требовать внесения платежей за время просрочки. В случае если указанная плата не покрывает причиненных лизингодателю убытков, он может требовать их возмещения.

(3) В случае если за несвоевременный возврат предмета лизинга лизингодателю предусмотрена неустойка, убытки могут быть взысканы с лизингополучателя в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором лизинга.

(4) Произведенные лизингополучателем отделимые улучшения предмета лизинга являются его собственностью, если иное не предусмотрено договором лизинга.

4) Статья 25. Изъятие предмета лизинга у лизингополучателя.

(1) Порядок изъятия лизингодателем предмета лизинга определяется законодательством Российской Федерации с учетом настоящего Федерального закона и условий договора лизинга.

(2) Если лизингополучатель препятствует лизингодателю изъять предмет лизинга, лизингодатель может воспользоваться правом судебной защиты своих прав.

(3) В случае если предмет лизинга является предметом залога по договору о привлечении денежных средств, его изъятие в пользу кредитора проводится с учетом норм настоящего Федерального закона.

5. Обеспечение права возврата лизингодателя в «Законе о лизинге» Республики Казахстан.

«Закон о лизинге» Республики Казахстан вступил в силу 13 июля 2000 г. В соответствии с его положениями в течение срока лизинга право собственности на предмет лизинга принадлежит лизингодателю. В случае если способ, которым лизингополучатель использует лизинговое имущество, противоречит условиям договора, лизингополучатель препятствует контакту лизингодателя с предметом лизинга, лизингополучатель более двух раз вносил лизинговые платежи с просрочкой, лизингодатель имеет право расторгнуть договор и вернуть себе предмет лизинга. Процедура осуществления права возврата лизингового имущества регулируется нормами Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (Прим. А.Б.: скорее всего, имеется опечатка: Уголовно-процессуальный кодекс следует заменить на Гражданский процессуальный кодекс.). Лизингодатель должен предоставить в суд заявление, договор лизинга, а также письменное уведомление о реализации права возврата лизингового имущества, направленное лизингополучателю. Помимо этого данный закон определяет, что если договором лизинга не определено иное, то по истечении срока лизинга лизингодатель обладает правом возврата лизингового имущества. Основными положениями данного закона являются следующие:

1) Статья 5. Право собственности на предмет лизинга.

(1) Право собственности на предмет лизинга, переданного во временное владение и пользование лизингополучателю, сохраняется за лизингодателем в течение всего срока действия договора лизинга.

(2) При ликвидации или банкротстве лизингополучателя предмет лизинга подлежит возврату лизингодателю.

При банкротстве лизингополучателя предмет лизинга не включается в конкурсную массу.

(3) Продукция и иные доходы, полученные в результате использования предмета лизинга, а также произведенные лизингополучателем отделимые улучшения предмета лизинга являются собственностью лизингополучателя, если иное не предусмотрено договором лизинга.

(4) В случае когда лизингополучатель произвел за счет собственных средств и с письменного согласия лизингодателя улучшения, не отделимые без вреда для предмета лизинга, он имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором лизинга.

(5) Стоимость неотделимых улучшений, произведенных лизингополучателем без согласия лизингодателя, возмещению не подлежит, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором лизинга.

(6) Переход права собственности, хозяйственного ведения и оперативного управления на сданное в лизинг имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора лизинга. При этом к новому собственнику переходят права и обязанности лизингодателя, определенные договором лизинга.

2) Статья 11. Права и обязанности лизингодателя.

Лизингодатель вправе:

(1) требовать причитающиеся ему невыплаченные лизинговые платежи, а также возмещения убытков;

(2) осуществлять в соответствии с договором лизинга контроль за выполнением лизингополучателем условий договора лизинга;

(3) в случае нарушения лизингополучателем обязательств по возврату предмета лизинга требовать внесения платежей за время просрочки и возмещения убытков;

(4) истребовать предмет лизинга у лизингополучателя в случаях, предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

3) Статья 23. Возврат предмета лизинга.

(1) Лизингополучатель должен возвратить предмет лизинга, если договором лизинга не предусмотрено право или обязательство лизингополучателя приобрести в собственность предмет лизинга, либо он не воспользовался предусмотренным правом выкупа предмета лизинга, либо договор лизинга был прекращен досрочно в судебном порядке, а также в иных случаях, предусмотренных договором лизинга и законодательными актами Республики Казахстан.

(2) Предмет лизинга должен быть возвращен в том состоянии, в котором его получил лизингополучатель, с учетом нормального износа, или в состоянии, обусловленном договором лизинга.

(3) Если состояние возвращаемого предмета лизинга не соответствует условиям, предусмотренным в п. 2 настоящей статьи, лизингополучатель возмещает лизингодателю причиненный ущерб, если иное не предусмотрено договором лизинга.

(4) Если предмет лизинга выбывает из нормального рабочего состояния раньше срока, обусловленного его техническими характеристиками, вследствие его неправильной эксплуатации лизингополучателем и возвращается лизингодателю, то лизингополучатель обязан возместить лизингодателю убытки, если иное не предусмотрено договором лизинга.

(5) Если лизингополучатель обязан возвратить предмет лизинга и не возвратил его либо возвратил его несвоевременно, лизингодатель имеет право потребовать внесения лизинговых платежей за весь период просрочки. В случае если лизинговые платежи не покрывают причиненных лизингодателю убытков, он имеет право потребовать их возмещения.

4) Статья 24. Истребование предмета лизинга.

(1) Лизингодатель имеет право бесспорного истребования предмета лизинга в следующих случаях:

1) если использование предмета лизинга лизингополучателем не соответствует условиям договора лизинга или назначению предмета лизинга;

2) если лизингополучатель ограничивает доступ лизингодателя к предмету лизинга;

3) если лизингополучатель два и более раза подряд в сроки, предусмотренные договором, не вносит лизинговый платеж по договору лизинга в установленном объеме.

(2) Бесспорное истребование предмета лизинга осуществляется в порядке приказного производства в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан.

(3) Для вынесения судебного приказа лизингодателем представляются:

1) заявление;

2) договор лизинга;

3) письменное предупреждение о возможном истребовании предмета лизинга, направленное лизингополучателю не менее чем за один месяц до подачи заявления;

(4) Лизингополучатель вправе в десятидневный срок со дня получения копии судебного приказа направить в суд, вынесший приказ, возражения против заявленного требования об истребовании предмета лизинга с использованием любых средств связи.

6. Положение «Закона о финансовом лизинге» Сербской Республики, касающиеся права возврата.

«Закон о финансовом лизинге» Сербской Республики был принят в июле 2003 г. В соответствии с данным законом лизингодатель может реализовать право возврата в следующих случаях: (1) в случае банкротства лизингополучателя лизинговое имущество не относится к конкурсной массе, лизингодатель может осуществить возврат предмета лизинга; (2) если лизингополучатель производит просрочку внесения лизинговых платежей и не производит оплату после повторного извещения, произведенного лизингодателем, последний имеет право расторгнуть договор аренды, возвратить себе предмет лизинга и потребовать возмещения убытков.

Данный закон особо определяет порядок возврата лизингового имущества лизингодателем. Существует две процедуры возврата: в первом случае лизингополучатель добровольно возвращает предмет лизинга лизингодателю, второй подразумевает решение вопроса в судебном порядке путем подачи лизингодателем иска к лизингополучателю о возврате имущества. Данный закон установил простую и быструю судебную процедуру возврата лизингового имущества, которая помогает лизингодателю своевременно реализовать свое право возврата.

1) Статья 15. Защита при банкротстве лизингополучателя.

В соответствии с установленной законодательно процедурой банкротства при банкротстве лизингополучателя лизингодатель имеет право вывести лизинговое имущество из конкурсной массы. Лизингополучатель и суд, в производстве которого находится дело о банкротстве, должны незамедлительно уведомить лизингодателя о начале процедуры банкротства.

2) Статья 24. Расторжение соглашения ввиду отсутствия передачи.

В соответствии с законодательными положениями, в условиях непредоставления поставщиком предмета лизинга, предоставления с нарушением срока или в случае дефекта лизингового имущества лизингополучатель имеет право отказаться от получения этого имущества или расторгнуть лизинговое соглашение и потребовать возмещения убытков. Если лизингодатель поставил лизингополучателю предмет лизинга в установленные соглашением сроки, соглашение остается в силе. Лизингополучатель вправе приостановить внесение лизинговых платежей до тех пор, пока передача предмета аренды не будет полностью соответствовать соглашению аренды. Если лизингополучатель использует право расторжения соглашения, то он имеет право возвратить себе уже внесенные согласно соглашению лизинговые платежи. Однако необходимо вычесть денежную сумму, эквивалентную выгоде от использования предмета лизинга (разумную сумму).

(3) Статья 30. Специальная процедура возвращения лизингового имущества.

По требованию сторон договора суд должен провести заседание с целью официального подтверждения договоренности сторон, по которой при нарушении лизингополучателем срока внесения лизинговых платежей, установленных соглашением, лизингодатель получает право возврата лизингового имущества. Часть 1 данной статьи устанавливает, что каждый пункт данного документа должен иметь обязательный характер, такой же, какой имеет мировое соглашение, утвержденное судом. Если лизингополучатель вносит лизинговые платежи в сроки, отличающиеся от установленных соглашением, и не собирается добровольно возвращать лизингодателю лизинговое имущество, лизингодатель может потребовать у суда отобрать у лизингополучателя или у лица, владеющего предметом лизинга, данное имущество и передать его лизингодателю. Часть 3 данной статьи содержит положения, обязательность которых закрепляется в первой части.

Суд должен вынести решение по требованиям, изложенных в ч. 3 данной статьи в течение трех дней с момента их предоставления на рассмотрение. Процедура возврата предмета лизинга должна быть завершена в течение трех дней после вынесения решения суда по требованиям, изложенным в ч. 3. В течение трех дней после получения решения суда лизингополучатель может представить возражения о том, что оплата уже произведена, представить письменные доказательства и тем самым оспорить решение суда об отобрании лизингового имущества у лизингополучателя или лица, владеющего данным имуществом. Часть 7 данной статьи определяет, что обжалование не приостанавливает исполнения решения.

Суд должен вынести решение по возражениям лизингополучателя в соответствии с требованиями части 7, касающимися исполнения. Предписания, касающиеся процедуры возврата лизингового имущества, содержатся также и в иных законах.

7. Правовой режим возврата лизингового имущества согласно разделу 2А Единообразного торгового кодекса США.

Страны англосаксонской системы права в сфере регулирования лизинга уделяют большое внимание прецедентному праву. Общее право в данной системе используется в качестве вспомогательного компонента, главное содержание выражено в различных актах (судебных). Регулирование права возврата лизингового имущества аналогично регламентации, применяемой в странах континентального права, данное правомочие защищается общим правом. Регулирование лизинга в США главным образом основано на положениях раздела 2А Единообразного торгового кодекса.

В США лизинг квалифицируется как акт аренды. Вопрос, относится ли какая-либо сделка к лизинговой, регулируется Единообразным торговым кодексом США. Прежде всего необходимо решить, является ли сделка арендой или обеспечительной по отношению к аренде сделкой. Американский институт права и Комитет по унификации законодательства штатов в 1999 г. внесли поправки в п. 37 ст. 1-201, касающиеся определения обеспечительного права на движимое имущество и демонстрирующие основания разграничения арендной сделки и сделки, обеспечительной по отношению к аренде. Сделка, которая в других государствах может быть квалифицирована как лизинговая, в США может быть лизинговой сделкой или обеспечительной сделкой в отношении движимого имущества и, соответственно, будет регулироваться разд. 2А или разд. 9 Единообразного торгового кодекса. Однако в отношении права возврата предмета сделки, в положениях данных двух разделов содержится не так много различий. В соответствии с ЕТК, в следующих случаях, а также при нарушениях договора, определенных его сторонами, лизингодатель может осуществить право возврата лизингового имущества: (1) Если лизингополучатель ненадлежащим образом отказался принять товар, разорвал соглашение, не исполнил обязанность по внесению платежей в срок, полностью или частично привел в негодность оборудование. (2) Если лизингополучатель совершил иные нарушения лизингового соглашения, влияющие на финансовое положение лизингодателя^63.

Осуществление лизингодателем права возврата происходит двумя способами: самостоятельно или путем обращения в суд, однако самостоятельный возврат не должен нарушать общественного порядка (without breach of the peace)64. Судебная процедура включает письменный запрет применения защитных мер. Это положение введено с целью трансформации защитного права лизингодателя на право возврата, существующего на основании общего права.

Ниже приведено основное содержание права возврата, изложенное в разделе 2А Единообразного торгового кодекса США:

1) ЕТК определяет право выбора защитных мер, которое включает в себя право возврата.

Основные положения, касающиеся «защиты лизингодателя»:

(1) Если лизингополучатель ненадлежащим образом отказался принять товар, разорвал соглашение, не исполнил обязанность по внесению платежей в срок, полностью или частично привел в негодность оборудование, – данные условия относятся к лизинговому имуществу и считаются нарушениями договора. Если нарушение лизингополучателем срока внесения лизинговых платежей приводит к существенному ущербу для договора аренды (ст. 2А-510), это считается нарушением договора в отношении всего имущества. Лизингодатель может а) расторгнуть лизинговый договор (п. 1 ст. 2А-505), b) определить, возможно ли продолжение исполнения договора с учетом специфики имущества (ст. 2А-524), с) отказаться передавать имущество до его оплаты (ст. 2А-525), d) дать указание доверенному лицу о приостановлении передачи товара (ст. 2А-526), e) распорядиться товаром и требовать возмещения убытков (ст. 2А-527), удержать товар и требовать возмещения убытков (ст. 2А-528) или в определенных случаях требовать возмещения лизинговых платежей (ст. 2А-529), f) осуществить любое иное право, установленное договором аренды, потребовать осуществления иных защитных мер, обусловленных договором.

(2) Если лизингодатель не использовал или использовал не в полной мере права, предоставленные п. (1), он может требовать возмещения вызванных нарушением договора и сопутствующих убытков любым разумным способом. Из суммы убытков вычитается сумма, на которую сократились затраты лизингодателя вследствие нарушения лизингополучателем договора.

(3) При наличии иных нарушений договора лизингополучателем лизингодатель может осуществить права, закрепленные в договоре, и потребовать осуществления защитных мер, установленных договором, включая отмену права аренды. Помимо условий, установленных договором аренды: а) если нарушения привели к существенным убыткам лизингодателя, лизингодатель может потребовать реализации защитных мер, предусмотренных п. (1) и (2); b) если нарушения не привели к существенным убыткам лизингодателя, лизингодатель может потребовать возмещения убытков в соответствии с п. (2).

Вышеизложенные положения можно обобщить следующим образом.

Во-первых, в случае если лизингополучатель надлежащим образом отказался принимать товар, не выполнил обязанность по внесению лизинговых платежей в срок или причинил ущерб договору аренды, лизингодатель может воспользоваться вышеназванными защитными мерами. Помимо этого лизингодатель может осуществить защиту своих прав способами, установленными в договоре аренды.

Во-вторых, лизингодатель и лизингополучатель в своем соглашении могут установить способы защиты, отличные от содержащихся в данном законе.

В-третьих, ненадлежащий отказ лизингополучателя от приема товара, неисполнение обязанности по внесению лизинговых платежей в срок или нанесение ущерба договору аренды – неправомерные действиями лизингополучателя, в этих случаях лизингодатель может применить различные, взаимосовместимые защитные меры.

В-четвертых, вышеназванные положения Единообразного торгового кодекса не содержат правил, касающихся выбора защитных мер. Исключает ли применение одной защитной меры применение другой, зависит от того, соответствует ли положение лизингодателя тому положению, в котором он должен был находиться при исполнении лизингополучателем своих обязанностей. Если в результате применения защитных мер выгода лизингодателя превышает ту, которую он мог извлечь при исполнении лизингополучателем своих обязанностей, то применение защитных мер должно быть прекращено.

2. Общие положения ЕТК о праве владения лизингодателя.

Положения ст. 2А-525 детализируются посредством следующих норм: ст. 2А-525, п. 2 ст. 1-106, п. 1 ст. 2-702, п. 2 ст. 2-702, п. 4 ст. 2А-103, п. 3 ст. 2А-501, ст. 2A-532, 9-503; и понятий: «судебное разбирательство» п. 1 ст. 1-201; «передача» п. 14 ст. 1-201; «обнаружение» п. 25 ст. 1-201; «товар» п. 1(h) ст. 2A-103; «несостоятельность» п. 23 ст. 1-201; «договор аренды» п. 1 ст. 2A-103; «лизингополучатель» п. 1 (n) ст. 2A-103; «лизингодатель» п. 1(p) ст. 2A-103; «сторона договора» п. 29 ст. 1-201; «право» п. 36 ст. 1-201.

Данная статья называется «Право владения лизингодателя» и устанавливает следующее: (1) в случае если лизингодатель обнаружил несостоятельность лизингополучателя, он может отказать ему в передаче товара; (2) при наличии нарушений, совершенных лизингополучателем, установленных п. 1 ст. 2A-523 или п. 3(а) ст. 2A-523, или при наличии иных нарушений (установленных сторонами договора), лизингодатель получает право владения имуществом. В соответствии с положениями договора аренды лизингодатель может потребовать у лизингополучателя сбора товара и помещения его в место, определенное лизингодателем, с учетом разумности. Лизингодатель не должен перемещать имущество, ему достаточно запретить использовать какое-либо имущество в предпринимательской деятельности, также допустимо распоряжение имуществом в месте нахождения лизингополучателя (ст. 2А-527); (3) При условии ненарушения общественного порядка лизингодатель может реализовать свои права в соответствии с п. 2, минуя судебное разбирательство. Возможно и обращение в суд.

Вышеизложенные положения можно обобщить следующим образом.

Во-первых, поправка к п. 1 ст. 2-702 позволяет лизингодателю в случае обнаружения несостоятельности лизингополучателя отказать ему в передаче товара. Стоит обратить внимание на то, что за продавцом, не получившим оплаты, не признается право на виндикацию товара, тем самым пропадает необходимость в п. 2 данной статьи.

Во-вторых, поправка к ст. 9-503 позволяет лизингодателю в случае совершения лизингополучателем нарушений, предусмотренных п. 1 ст. 2A-523 или п. (3) (a) ст. 2A-523, получить право владения или право возврата имущества. Также лизингодатель может в соответствии с договором получить право владения в случае иных нарушений лизингополучателя. В обычных условиях договора аренды утрата лизингополучателем платежеспособности рассматривается как нарушение, поэтому с точки зрения функционального назначения п. 2 ст. 2А-525 и п. 2 ст. 2-702 примерно одинаковы. Кроме того, п. 2 ст. 2А-525 позволяет включить в договор аренды условия об обязанности лизингополучателя осуществить сбор товара и передачу его лизингодателю. После этого лизингодатель вправе запретить использование имущества в предпринимательской деятельности, если данное имущество осталось в первоначальном месте нахождения, или распорядиться имуществом в месте нахождения лизингополучателя.

В-третьих, поправка к ст. 9-503 позволяет лизингодателю в условиях ненарушения общественного порядка осуществить действия, указанные в п. 2, минуя судебное разбирательство. Разумеется, он также имеет право на судебное разбирательство (п. 3 ст. 2A-501, п. 4 ст. 2A-103, п. 1 ст. 1-201).

Цель, с которой данная и иные статьи были включены в данную главу, – защитить право лизингодателя на возврат имущества путем объединения его правомочий на основе общего права (п. 1 (q) ст. 2A-103). Целью данных статей является дополнение, а не замена законодательных принципов, защищающих соответствующие права (п. 4 ст. 2А-103, ст. 1-103). Эти принципы используются во многих условиях, например, если товар утрачен или поврежден (если соответствующие риски уже перешли к лизингополучателю), если товар, возвращенный лизингодателю, не соответствует условиям договора аренды, а также если по окончании срока аренды или после расторжения договора лизингополучатель отказывается возвратить предмет аренды (см. также ст. 2А-532).

8. Соответствующее законодательство стран и регионов, в которых лизинговая сделка считается обеспечительной.

Большая часть канадских провинций, Новая Зеландия, большая часть стран Восточной Европы не имеют специального законодательства в сфере лизинга и определяют лизинговую сделку как обеспечительную, регламентируя данные отношения на основе законов, которыми регулируются обеспечительные сделки с движимым имуществом. Законодательства данных государств об обеспечительных сделках содержат следующие положения.

1) Законодательство Канады о праве возврата – пример из закона провинции Британская Колумбия.

В большинстве канадских провинций лизинговая сделка считается обеспечительной сделкой с движимым имуществом и регулируется соответствующим законодательством (PPSA), например, ст. 1 «Закона Британской Колумбии об обеспечении» устанавливает, что обеспечительное право на движимое имущество включает в себя право лизингодателя, основанное на лизинговой сделке, сроком более 1 года. В то же время ст. 2 данного закона (устанавливающая пределы действия данного закона) прямо предусматривает, что данный закон регулирует лизинговые сделки.

Законодательство об обеспечении большинства канадских провинций признает право возврата лизингового имущества. Пункт 2 ст. 58 «Закона Британской Колумбии об обеспечении» определяет, что при нарушении должником обеспечительного договора (включая лизинговый) лицо, обладающее обеспечительным правом (в том числе лизингодатель), получает право возврата предмета лизинга или может применить иные установленные законом меры, вправе использовать свое обеспечительное право (включая право собственности лизингодателя).

2) Законодательство Новой Зеландии о праве возврата.

Статья 17 «Закона Новой Зеландии об обеспечении» устанавливает, что данный закон применяется также к лизинговым сделкам. Из этого следует, что лизинговые сделки в Новой Зеландии относятся к тому же виду, что и обеспечительные, и регулируются одним и тем же законом. В соответствии с положением ст. 109 «Закона Новой Зеландии об обеспечении» при нарушении лизингополучателем лизингового договора, а также при наличии угрозы лизинговому имуществу лизингодатель может вернуть себе предмет лизинга и осуществить его продажу. Под «угрозой» подразумевается, что лизинговое имущество уже в ближайшем будущем будет уничтожено или повреждено, или перемещено, или продано, или существует иная угроза, связанная с нарушением лизингового договора. Условия реализации лизингодателем права возврата в Новой Зеландии достаточно специфичны.

9. Регулирование права возврата в КНР.

1) Соответствующие положения в действующем законодательстве КНР.

В действующем законодательстве КНР основными актами, регулирующими право возврата лизингового имущества, являются «Договорное право», «Закон о банкротстве предприятий», а также соответствующие судебные разъяснения. Вступившее в силу в октябре 1999 г. «Договорное право КНР» устанавливает, что лизингодатель обладает правом возврата лизингового имущества. В случае банкротства лизингополучателя, предмет лизинга не включается в конкурсную массу (ст. 242). Лизингополучатель вносит лизинговые платежи в соответствии с договором. В том случае, если лизингополучатель не вносит лизинговый платеж в течение достаточного временного периода после получения требования лизингодателя об оплате, последний может потребовать полной выплаты лизинговых платежей; также он может расторгнуть договор и вступить во владение лизинговым имуществом (ст. 248). Если стороны договорились, что в конце срока аренды право владения лизинговым имуществом переходит к лизингополучателю, и если последний, выплатив основную часть лизинговых платежей, не смог уплатить остаток, что привело к расторжению контракта лизингодателем и вступлению им (лизингодателем) в право владения, и в случае, если стоимость вновь полученного лизингодателем лизингового имущества превышает сумму лизинговых платежей и других расходов, не выплаченных лизингополучателем, то последний имеет право потребовать частичного возмещения (ст. 249).

Постановление Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами споров, вытекающих из лизинговых договоров» от 27 мая 1996 г. устанавливает, что в случае банкротства лизингополучателя лизингодатель может вернуть лизинговое имущество, а также может обратиться в суд с ходатайством о продаже его с аукциона и использовании вырученной суммы для погашения долга лизингополучателя. Если стоимость лизингового имущества больше, чем долг лизингополучателя, то оставшиеся средства возвращаются ему; если стоимость лизингового имущества меньше суммы долга, то непогашенная часть долга ликвидируется в общем порядке конкурсного производства или погашается поручителем лизингополучателя (п. 17). В соответствии с действующим законодательством КНР и судебными разъяснениями в случае серьезных нарушений договора лизингополучателем или его банкротства лизингодатель получает право возврата лизингового имущества, а также несет обязанность проведения окончательных расчетов при возвращении имущества. Законодательство КНР и судебные разъяснения не содержат подробных правил, касающихся условий и ограничений реализации права возврата.

Статья 38 «Закона КНР о банкротстве предприятий» устанавливает: «После принятия народным судом к рассмотрению ходатайства о банкротстве лица, имеющие права на имущество, находящееся во владении должника, могут при помощи управляющего возвратить имущество, если настоящим законом отдельно не установлено иное». Согласно ст. 39: «В случае если во время принятия народным судом к рассмотрению ходатайства о банкротстве продавец отправил выступающему в качестве покупателя должнику какие-либо товары, которые до сих пор не были получены и оплачены, данный продавец может возвратить находящиеся в пути товары, однако управляющий может оплатить полную стоимость и обратиться к продавцу с просьбой доставить товары».

Постановление Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о банкротстве предприятий» устанавливает, что следующее имущество не относится к конкурсной массе: (1) Имущество третьих лиц, переданное должнику для целей хранения, переработки, по комиссионным сделкам, заемные средства, имущество, переданное должнику во владение и пользование по лизинговым и иным сделкам. (7) Имущество, право собственности на которое по сделке купли-продажи имеет должник, но которое им еще не получено (п. 71). «В отношении имущества, определенного подп. 1 п. 71, лицо, обладающее правом собственности на данное имущество, имеет право на его возврат. До вынесения решения о банкротстве лицо, обладающее правом собственности на имущество, может требовать лишь возмещения прямых убытков, после принятия решения о банкротстве собственник имеет право получить денежную компенсацию в полном объеме». Из этого следует, что законодательство о банкротстве закрепляет право возврата за продавцом в сделке купли-продажи. Таким образом, законодательство КНР не содержит четких правил, касающихся осуществления права возврата лизингодателем.

2) Попытка закрепления права возврата в проекте «Закона о финансовом лизинге».

Права возврата лизингового имущества в данном законопроекте (датируемом 25 апреля 2005 г.) касаются ст. 13 и 30.

Статья 13 (принадлежность прав на лизинговое имущество) гласит: «Лизингополучатель должен вносить лизинговые платежи в соответствии с договором лизинга. В случае если после получения уведомления лизингополучатель в пределах разумного срока не выплатил лизинговый платеж, лизингодатель может потребовать выплаты полной суммы лизинговых платежей; также он может потребовать расторжения договора и возврата имущества».

«В случае если лизингополучатель уже выплатил большую часть лизинговых платежей, но не может выплатить оставшуюся часть, что послужило причиной расторжения лизингодателем договора и возврата имущества, если при этом в соответствии с договором право собственности на предмет лизинга по окончании срока аренды должно было перейти к лизингополучателю, а стоимость предмета лизинга превышает сумму, невыплаченную лизингополучателем вместе с другими расходами, то лизингополучатель имеет права требовать частичного возмещения; если стороны договора установили, что по окончании срока аренды имущество принадлежит лизингодателю, стоимость предмета лизинга превышает сумму, невыплаченную лизингополучателем вместе с другими расходами, имущество остается у лизингодателя».

«Если стоимость предмета лизинга, возвращенного лизингодателю, недостаточна для того, чтобы покрыть его убытки, лизингодатель вправе требовать возмещения убытков».

Помимо вышеназванных положений стороны могут включить в договор и иные. Кроме того, «при банкротстве лизингополучателя лизинговое имущество не включается в конкурсную массу».

Статья 30 (сокращенный срок) гласит: «Если сумма невнесенных или внесенных с просрочкой лизинговых платежей достигает одной пятой от установленной договором, лизингодатель может требовать полной выплаты лизинговых платежей, а также может расторгнуть договор и вернуть себе лизинговое имущество или потребовать у лизингополучателя возмещения убытков в соответствии с договором».

Положения вышеназванных ст. 13 и 30 явно несовершенны. Они не содержат правил об условиях и способах осуществления права возврата, т. е. законодательные пробелы содержанием данных статей не восполняются.

IV. Конструкция системы права возврата лизингового имущества

На основании теории и законодательной практики различных государств можно дать следующие рекомендации в отношении строения системы права возврата в КНР.

1. Условия осуществления права возврата лизингового имущества.

В целях соблюдения баланса интересов лизингодателя и лизингополучателя лизингодатель должен осуществлять право возврата в соответствии со следующими условиями.

1) Особые случаи осуществления права возврата.

В лизинговых отношениях право возврата лизингового имущества лизингодателем ограничено следующими двумя случаями: первый – по окончании срока аренды лизингополучатель не имеет права покупки лизингового имущества; второй – прекращение договора: если нарушение договора лизингополучателем приводит к расторжению договора или в случае банкротства лизингополучателя. Первый случай является нормальным условием завершения сделки. По окончании срока аренды споры о принадлежности лизингового имущества возникают редко. Если право возврата возникает при расторжении договора, это, как правило, связано с нарушением договора лизингодателем или его банкротством. Важно отметить, что причины расторжения не ограничиваются лишь несвоевременным исполнением лизингополучателем своих обязанностей, а включают также и иные нарушения договора лизингополучателем.

2) Надежные правовые основания возврата.

Правовые основания возврата лизингового имущества должны обладать способностью противостояния должнику, в ином случае право возврата осуществлено быть не может. Страны, в которых существует система регистрации лизинга, как правило, устанавливают, что при отсутствии регистрации права собственности лизингодателя оно не может противостоять третьим лицам. Такие положения содержатся в ст. 1847 «Гражданского кодекса Квебека», ст. 19 «Закона Британской Колумбии об обеспечении», ст. 58 «Закона Новой Зеландии об обеспечении». Проект «Закона о финансовом лизинге» КНР также придерживается идеи регистрации. Статья 11 данного законопроекта устанавливает: «Предмет лизинга должен быть зарегистрирован в соответствующих органах, в случае отсутствия регистрации право собственности лизингодателя не может противостоять притязаниям третьих лиц».

3) При осуществлении права возврата предмета лизинга необходимо наличие данного имущества.

Осуществление права возврата лизингового имущества ограничено возвратом лишь первоначального имущества. Право возврата – это право лизингодателя на возврат определенного имущества. Право возврата арендуемого имущества по сути близко к праву подачи виндикационного иска. Основой данного права является конкретное имущество, если лизинговое имущество уничтожено, повреждено или сдано в аренду третьему лицу, лизингодатель не может подать иск о возврате первоначального имущества, а может лишь подать иск о возмещении убытков.

4) Лизингополучатель – единственное лицо, против которого осуществляется право возврата.

Осуществление права возврата лизингового имущества осуществляется во внесудебном порядке (в случае отсутствия споров), однако право возврата имущества должно осуществляться в отношении лизингополучателя. Вне зависимости от того, где находится это имущество, и кто им владеет, лизингодатель может осуществить право возврата лишь по отношению к лизингополучателю. При осуществлении права возврата в условиях банкротства лицо, обладающее правом возврата лизингового имущества, заявляет управляющему о праве возврата, управляющий ставит вопрос о возможности осуществления лизингодателем права возврата перед собранием кредиторов или комитетом кредиторов.

5) Осуществление права возврата в соответствии со сроком исковой давности.

В отношении вопроса применения к данному праву сроков исковой давности, законодательства различных государств придерживаются различных подходов, мнения теоретиков также расходятся. Согласно положениям «Закона КНР о вещных правах» при нарушении вещного права какого-либо лица данное лицо может осуществить его защиту посредством признания права, возвращения первоначального имущества, реституции, устранения препятствий, устранения вреда, возмещения убытков, а также посредством иных законных способов защиты своих прав. Среди вышеназванных способов защиты вещных прав исковая давность не распространяется на устранение препятствий и устранение вреда, в отношении иных способов применяется правила об исковой давности. Право возврата лизингового имущества относится к материальному праву, подлежащему ограничению посредством исковой давности. Право лизингодателя на возврат предмета лизинга за пределами сроков исковой давности судебной защитой не пользуется.

2. Осуществление права возврата при нарушении договора лизингополучателем.

Как указывалось выше, при нарушении договора лизингополучателем, лизингодатель может в одностороннем порядке расторгнуть договор аренды, возвратить себе лизинговое имущество, однако возникает вопрос: что считается нарушением? Могут ли стороны договора устанавливать обстоятельства нарушения договора? Является ли расторжение договора предпосылкой возврата имущества? Законодательство и теория различных государств по-разному отвечают на эти вопросы.

1) Нарушение договора лизингополучателем.

Если лизингополучатель надлежащим образом исполняет свои обязанности в лизинговой сделке, то главной обязанностью лизингодателя является оплата покупной цены товара. После этого у лизингодателя достаточно мало активных обязанностей, в основном они носят пассивный характер. После осуществления данной оплаты лизингодателем лизингополучатель имеет специальные активные обязанности по отношению к лизингодателю и поставщику. В течение срока лизинга большая часть нарушений со стороны лизингополучателя связана с внесением лизинговых платежей. Разумеется, вследствие того, что в течение срока лизинга лизингополучатель владеет оборудованием, также существует вероятность нарушений, связанных с предметом лизинга. Основными нарушениями со стороны лизингополучателя являются следующие:

(1) Отказ внесения лизинговых платежей или их внесений с просрочкой. Основной обязанностью лизингополучателя по договору лизинга является внесение лизинговых платежей, а основным правом лизингодателя в свою очередь является получение данных платежей, поэтому вопрос лизинговых платежей является ключевым в данной сделке. Если лизингополучатель не может выплатить лизинговые платежи в срок и не производит оплату после повторного извещения, если лизингополучатель заявляет или сообщает иным способом о своей неплатежеспособности и невозможности в дальнейшем исполнять обязанность по внесению лизинговых платежей, это считается нарушением договора лизингополучателем. Внесение лизинговых платежей не в соответствии с условиями договора, безусловно, является нарушением, однако вопрос о том, является ли любое подобное обстоятельство существенным нарушением договора, требует детального рассмотрения. Существует множество причин, по которым у лизингополучателя могли возникнуть проблемы с внесением лизинговых платежей, такие как ухудшение финансового состояния, временные трудности с оборотными средствами, возникновение споров с лизингодателем по другим вопросам и т. д., отказ от внесения лизингополучателем лизинговых платежей может быть краткосрочным. К тому же нарушение сроков внесения лизинговых платежей может быть вызвано небрежностью. Помимо зависящих от лизингополучателя и от других лиц причин, по которым возникают проблемы с внесением лизинговых платежей, существуют также и некоторые объективные факторы, приводящие к подобным сложностям, например, изменение валютного курса в процессе осуществления договора лизинга. В законодательстве некоторых государств закреплено положение, согласно которому отказ внесения лизинговых платежей или их просрочка непосредственно приводят к возникновению права возврата.

(2) Неправомерный отказ принятия товара или задержка принятия. В лизинговой сделке лизингодатель, являющийся покупателем по договору поставки, имеет обязанность принятия товара в срок, однако на основании договора аренды и договора поставки лизингодатель передает право и обязанность получения товара лизингополучателю. Лизингополучатель обязан принять оборудование в соответствии с условиями договора, за исключением случаев, предусмотренных договором поставки и соответствующим законодательством. В законодательной практике некоторых стран отказ лизингополучателя принять оборудование считается серьезным нарушением договора, предоставляющим лизингодателю право расторгнуть договор и возвратить лизинговое имущество.

(3) Сдача лизингового имущества в субаренду без согласия лизингодателя, передача, внесение имущества в качестве залога, инвестиционного пая, а также ограничения контакта с ним лизингодателя. В соответствии с договором аренды лизингополучатель имеет право владения и пользования лизинговым имуществом, однако без предварительного согласия или разрешения лизингодателя лизингополучатель не имеет права распоряжения данным имуществом. Пункт 10 постановления Верховного народного суда «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами споров, вытекающих из лизинговых договоров» устанавливает, что до завершения исполнения договора аренды лизингополучатель без согласия лизингодателя не вправе сдавать имущество в субаренду, передавать его, вносить в качестве залога, инвестиционного пая. Данные неправомерные действия лизингополучателя предоставляют лизингодателю право вернуть лизинговое имущество и потребовать возмещения лизингополучателем убытков. Вследствие того что лизингополучатель не может осуществить соответствующие права, он также наносит ущерб третьему лицу, третье лицо может потребовать возмещения убытков. Конвенция о международном финансовом лизинге содержит следующее определение возможности субаренды по лизинговому договору: «Арендатор вправе передать право пользования оборудованием или любые другие свои права по договору лизинга только с согласия арендодателя на такую передачу и при соблюдении прав третьих лиц». Субаренда или иная передача предмета лизинга без согласия лизингодателя является нарушением права собственности лизингодателя и договора лизинга. Поэтому лизингодатель может избрать в качестве способа защиты иск из деликта или из договора. Законодательства других государств также содержат положения, касающиеся данного вопроса. «Закон о финансовом лизинге» Республики Казахстан устанавливает, что «ограничение лизингополучателем контакта лизингодателя с предметом лизинга» является одним из обстоятельств, которые приводят к возможному осуществлению лизингодателем права возврата.

(4) Повреждение или утрата предмета лизинга в течение срока договора. В течение срока лизинга лизингополучатель фактически владеет лизинговым имуществом и использует его, он должен поддерживать данное имущество в надлежащем состоянии, гарантировать, что имущество не будет повреждено или утрачено. В случае обнаружения повреждения или утраты лизингополучатель нарушает право собственности лизингодателя, а также условие договора о сохранности лизингового имущества. Такое поведение лизингополучателя является правонарушением и нарушением договора.

(5) Лизингополучатель не может своевременно застраховать лизинговое имущество или продлить страховку. Несмотря на то что лизингодатель не владеет предметом лизинга и не использует его, данное имущество является важной гарантией его интересов по договору лизинга, поэтому исправное состояние имущества очень важно для лизингодателя. Страхование имеет большое значение для сохранности данного имущества. Если согласно договору лизингополучатель должен застраховать лизинговое имущество, это является одной из основных обязанностей лизингополучателя. Если лизингополучатель не застраховал имущество или не продлил страховку в течение срока аренды, это является нарушением. Конечно, отсутствие страхования или продления страховки не являются существенными нарушениями, а относятся к обычным.

(6) Ожидаемое нарушение или перекрестное неисполнение обязательств. В международных кредитных отношениях для защиты интересов кредитора сформировалось понятие «предвестие нарушения договора». Оно означает ситуацию, при которой должник не нарушает обязанностей, определенных договором, но происходит некое событие, которое приводит к тому, что у должника нет другого выбора, как нарушить обязанности, и это нарушение становится вопросом времени. Перекрестные нарушения, по сути, являются «самыми важными предвестниками нарушения договора», они берут начало в теории «ожидаемых нарушений» англо-американского права. В лизинговом договоре под перекрестным нарушением понимается ситуация, при которой лизингополучатель хотя и не нарушил условия договора аренды, но, вследствие того что нарушил обязательства по другому договору, считается нарушителем данного договора аренды. В лизинговой сделке интересы лизингодателя в значительной степени зависят от доверия к лизингополучателю и его способности выплачивать долг. Несмотря на то что лизингополучатель какое-то время не нарушает договор аренды, факт нарушения иного, особенно крупного, соглашения, существенно подрывает доверие к лизингополучателю и может свидетельствовать о его кризисе, что может оказать влияние на его способность исполнять договор аренды. В КНР ситуация перекрестного неисполнения является частым явлением при импорте самолетов.

Определить перекрестное неисполнение по отношению к лизингополучателю достаточно сложно, поэтому следует установить, что, как только нарушения лизингополучателем другого договора достигают определенной степени или носят определенный характер, который бы значительно угрожал интересам лизингодателя, можно говорить о перекрестном нарушении. Мы полагаем, что, говоря о перекрестных нарушениях, следует учитывать следующие факторы: первый – это число нарушений, совершенных лизингополучателем, второй – его платежеспособность, третий – влияет ли нарушение, совершенное лизингополучателем, на продолжение внесения лизинговых платежей. Таким образом, как только нарушения лизингополучателем другого договора достигают определенной степени и серьезно угрожают интересам лизингодателя, можно обнаружить перекрестное нарушение. Также данное положение может быть закреплено в договоре сторон.

(7) Другие нарушения. Существует множество возможных нарушений со стороны лизингополучателя. Помимо основных нарушений также может иметь место использование лизингополучателем имущества не в соответствии с его назначением, что угрожает интересам лизингодателя и т. д. Среди вышеназванных нарушений имеются и существенные, и серьезные, и обычные. Степень нарушений является различной, соответственно отличаются и установленные законом или договором способы защиты. Использование права возврата, как правило, понимается в качестве способа защиты от серьезных нарушений.

2) Возможные защитные меры, применяемые лизингодателем, в случае нарушений со стороны лизингополучателя.

(1) Требование к лизингополучателю о немедленной выплате лизинговых платежей. В лизинговой сделке лизингодатель не вправе требовать внесения очередного лизингового платежа до наступления срока его уплаты, в этом смысле лизингополучатель обладает определенной выгодой. В то же время в следующих случаях лизингодатель имеет право требовать выплаты лизинговых платежей в полном объеме, тем самым нанося ущерб интересам лизингополучателя: существенные нарушения лизингополучателем договора, приводящие к серьезных убыткам лизингодателя; лизингодатель известил лизингополучателя, дал ему разумную возможность, позволил ему использовать средства защиты, но лизингополучатель этим не воспользовался. В этом случае договор аренды продолжает действовать, лизингополучатель должен выплатить не только невнесенные лизинговые платежи, но и досрочно внести платежи за еще не истекший период. Лизингодатель досрочно осуществляет полный возврат инвестиций, а также получает выгоду, к тому же досрочно получает оставшуюся часть платежей и проценты.

(2) Расторжение договора аренды и возврат лизингового имущества. В обычных обстоятельствах разрыв договора аренды не слишком выгоден лизингодателю, особенно если долг лизингополучателя достаточно большой. В данном случае убытки лизингодателя, возникающие вследствие расторжения договора, являются трудновосполнимыми. Однако в некоторых обстоятельствах после тщательного обдумывания в случае, если при продолжении действия договора лизингодатель потерпит еще большие убытки, он может в одностороннем порядке расторгнуть договор и потребовать возврата имущества. При расторжении договора должно соблюдаться два условия: первое – если до начала аренды сложилась ситуация ожидаемого нарушения лизингополучателем договора или он неправомерно отказался принять предмет лизинга и после повторного извещения по-прежнему не исполнил соответствующую обязанность, лизингодатель может разорвать договор и возвратить себе лизинговое имущество; второе – если лизингополучатель в течение срока аренды произвел существенное нарушение, если он нарушил срок внесения лизинговых платежей, лизингодатель может осуществить право расторжения договора и возвратить лизинговое имущество. Правовыми последствиями применения данного способа защиты являются прекращение договора аренды и вытекающих из него прав и обязанностей, восстановление владения лизингодателем лизинговым имуществом.

(3) Требование возмещения убытков. В случае когда вследствие каких-либо нарушений лизингополучателя лизингодатель несет убытки, он может требовать их возмещения помимо применения вышеназванных мер. При наличии возможности оценки реального ущерба возмещение производится исходя из этой суммы. Если сумму убытков определить сложно, то они исчисляются исходя из суммы лизинговых платежей на основании договора.

Вышеназванные защитные меры могут быть применены как по отдельности, так и в той мере, в которой это допускает законодательство и необходимо для удовлетворения потребностей лизингодателя, в сочетании.

3) Возможность осуществления лизингодателем права возврата при нарушении договора лизингополучателем.

По данным нашего опроса, около 70 % компаний считают, что право возврата возникает в случае просрочки внесения лизингополучателем лизинговых платежей, а также при банкротстве лизингополучателя. Другие компании считают, что право возврата также осуществляется при осуществлении лизингополучателем субаренды. Что касается осуществления права возврата в условиях просрочки внесения лизинговых платежей, 15 % компаний советуют сделать принцип «срок задолженности превышает 90 дней» одним из условий осуществления права возврата, другие компании рекомендуют осуществлять это право при возникновении риска^65. Что касается нарушений, при которых можно осуществлять право возврата, проект «Закона о финансовом лизинге» устанавливает лишь невнесение лизинговых платежей (ст. 13, 30).

(1) Обычные нарушения не приводят к осуществлению права возврата. В случае обычных нарушений лизингополучатель не несет серьезной ответственности, потому как обычные нарушения не могут повлиять на продолжение исполнения лизингового договора. Например, в лизинговом договоре зачастую определяется ответственность лизингополучателя за страхование лизингового имущества, лизингодатель часто устанавливает страхование как одну из обеспечительных мер в отношении прав на предмет лизинга, а также как необходимое условие, предшествующее выплате поставщику покупной цены. Поэтому лизингодатель требует, чтобы на протяжении всего срока аренды лизинговое имущество было застраховано. Это требование зависит не от того, возвращает ли по окончании срока аренды лизингодатель лизинговое имущество, а от того, существует ли лизинговое имущество и находится ли оно в надлежащем состоянии, что непосредственно влияет на экономический интерес. Поэтому в случае, если установлена обязанность лизингополучателя застраховать лизинговое имущество, а лизингополучатель не произвел страхование или продление страховки, если необходимость в ее продлении возникла до завершения срока аренды, лизингополучатель нарушает договор аренды. Однако это нарушение не может существенным образом повлиять на исполнение основных обязанностей (выплата лизинговых платежей) договора аренды.

(2) Существенные нарушения приводят к осуществлению права возврата. Различные сделки по-разному определяют нарушения. Зачастую это напрямую зависит от финансового положения лизингополучателя: чем оно хуже, тем проще установить широкое толкование. При существенных нарушениях лизингополучатель обычно попадает в тяжелое положение. Статья 248 «Договорного права» КНР устанавливает, что если арендатор не вносит арендной платы в течение достаточного временного периода после получения требования арендодателя об оплате, последний может потребовать полной выплаты арендной платы; также он может расторгнуть договор и вступить во владение арендуемым имуществом. Это единственное положение, касающееся существенных нарушений. Хотя «Договорное право» не использует выражения «существенное нарушение или серьезное нарушение», но исходя из содержания можно сделать вывод о признании существенных нарушений, а также того, что одной из мер защиты лизингодателя является возврат лизингового имущества.

Нарушение лизингополучателем договора как одно из условий возврата имущества может быть установлено договором лизинга. Определение в лизинговом договоре нарушений лизингополучателя, влекущих осуществление права возврата, должно соответствовать закону.

3. Пределы осуществления права возврата лизингового имущества.

Право возврата может быть реализовано непосредственно в отношении лизингополучателя, без необходимости предъявления иска. Лишь если лизингополучатель отрицает право возврата, лизингодатель может предъявить к нему иск, просить суд утвердить право лизингодателя на возврат и обязать лизингополучателя передать имущество. Помимо этого осуществление права возврата также может быть ограничено следующими факторами:

1) Добросовестное приобретение.

Добросовестное приобретение означает, что при передаче владельцем движимого имущества права собственности или иных вещных прав на данное имущество добросовестно действующему третьему лицу данное лицо может получить право собственности или иные вещные права, даже если владелец не имел права распоряжения данным имуществом^66. В германском праве есть принцип «рука за руку отвечает» (hand muss hand wahren). В соответствии с этим принципом владение является внешним выражением вещного права, т. е. на основании данного внешнего выражения предполагается, что он обладает какими-либо правами в отношении данного имущества. Поэтому если обладатель прав на имущество не владеет им, то действие этих прав ослабевает. При передаче собственного движимого имущества другому лицу можно требовать у него возврата имущества, если данное лицо передало соответствующее имущество третьему лицу, можно требовать возмещения убытков, но нельзя требовать у третьего лица возврата имущества. Принцип «рука за руку отвечает» уделяет внимание внешнему облику права, делает внешнее выражение права его признаком. Этот принцип хотя и не содержит в себе идею безопасности сделки, однако теория внешнего облика права строится на основе идеи восприятия владения как «верхушки» права, а также воспринимает из римского права важную идею добросовестности. Постепенно развиваясь, доктрина добросовестного приобретения постепенно становится доминирующей. В Новое время эту теорию принимают законодательные системы многих стран. «Общие положения гражданского права» КНР еще не признают эту систему, однако некоторые специальные законы и судебные разъяснения содержат или могут вывести соответствующие положения, касающиеся добросовестного приобретения. «Закон КНР о вещных правах» прямо признает эту систему. Статья 106 данного закона определяет: «В случае если лицо, не имеющее права распоряжения, передало другому лицу движимое или недвижимое имущество, собственник данного имущества имеет право потребовать возврата имущества. Если законодательством отдельно не установлено иное, приобретатель получает право собственности на данное имущество при следующих условиях: 1) покупатель действовал добросовестно при покупке движимого или недвижимого имущества; 2) передача имущества произведена по разумной цене; 3) передача имущества зарегистрирована, если в соответствии с законодательством необходима регистрация, или передача имущества совершена, если регистрация не требуется». Статья 108 устанавливает: «После приобретения движимого имущества добросовестным приобретателем право собственности прежнего собственника данного движимого имущества прекращается, за исключением случаев, когда добросовестный приобретатель знал или должен был знать о правах прежнего собственника». Согласно п. 2 ст. 14 «Конвенции о международном финансовом лизинге», если лицо, которому лизингополучатель передает лизинговое имущество, действует добросовестно, то лизингодатель теряет право собственности на данное имущество и не обладает правом возврата имущества от добросовестно действовавшего третьего лица (Прим. А.Б.: содержание п. 2 ст. 14 данной Конвенции не соответствует приведенному в тексте положению.). Однако при наличии системы регистрации лизинга лицо, заключающее сделку с лизингополучателем, должно действовать осмотрительно и сделать запрос в соответствующий реестр. Если соответствующая запись о регистрации отсутствует и лицо удовлетворяет иным условиям добросовестного приобретения, оно приобретает право собственности на данное имущество. Если же обнаружена соответствующая запись о регистрации, то использовать систему добросовестного приобретения невозможно, приоритет прав будет в этом случае устанавливаться в порядке очередности регистрации.

2) Повреждение или утрата предмета лизинга.

Осуществление права возврата ограничено возвратом первоначального предмета. Право возврата – это право лизингодателя на возврат определенного имущества. Если же лизинговое имущество повреждено или утрачено, лизингодатель не может требовать возврата первоначального имущества и осуществить право возврата. Может ли право возврата трансформироваться в право требования кредитора, если право возврата не может быть осуществлено вследствие повреждения или утраты имущества? Мы считаем, что на данный вопрос следует отвечать утвердительно. В лизинговой сделке после передачи имущества лизингодатель утрачивает фактический контроль над ним, предмет лизинга находится во владении лизингополучателя, при этом также должен иметь место переход рисков к лизингополучателю, который обязан добросовестно использовать данное имущество. Статья 31 проекта «Закона о финансовом лизинге» (принятие рисков) устанавливает: «В течение срока владения лизингополучателем предметом лизинга риски повреждения и утраты лизингового имущества берет на себя лизингополучатель. Повреждение или утрата данного имущества никак не влияет на обязанности лизингополучателя по данному договору. После повреждения или утраты имущества лизингополучатель может в соответствии с требованиями лизингодателя отремонтировать данное имущество или приобрести иное, соответствующее характеристикам предыдущего, в этом случае договор аренды продолжает исполняться. При невозможности ремонта или приобретения нового имущества договор аренды прекращается, лизингополучатель должен выплатить лизингодателю лизинговые платежи, срок внесения которых наступил, а также возместить убытки, если иное не установлено сторонами договора». Следует отметить, что при повреждении или утрате лизингового имущества лизингодатель не может осуществить право возврата, однако его право собственности может трансформироваться в обычное право требования.

3) Прекращение права собственности на лизинговое имущество вследствие улучшений или переработки.

Улучшения и переработка являются способами приобретения права собственности, сохранение права собственности или иных вещных прав не исключает приобретения лизингополучателем права собственности вследствие улучшения и переработки. Вследствие невозможности или экономической нецелесообразности восстановления первоначального положения современное законодательство во многих странах повторно устанавливает принадлежность права собственности в случаях улучшений или переработки^67. Например, при установлении прочной связи движимого имущества с недвижимым данное движимое имущество будет рассматриваться как часть недвижимости. При передаче недвижимого имущества лизингодатель не имеет возможности осуществить право возврата. Статья 116 «Закона КНР о вещных правах» устанавливает: «Право собственности на естественный прирост принадлежит собственнику вещи; при наличии собственника и лица, имеющего право использования, естественный прирост принадлежит последнему лицу в случае, если сторонами отдельно не установлено иное. Право собственности на законный прирост устанавливается по договору сторон; при отсутствии договора или неясности его положений устанавливается устоявшимися правилами торговли (Прим. А.Б.: законодательство РФ не содержит понятий естественного и законного прироста. Судя по всему, данные категории близки по смыслу соответственно плодам и улучшениям.)».

4) Неосуществление лизингодателем регистрации лизинга.

После введения системы регистрации лизинга право собственности лизингодателя, не прошедшее регистрацию, не может противостоять третьим лицам. В связи с этим, если при осуществлении лизингодателем права возврата лизинговое имущество не обременено иными правами, отсутствие регистрации не является преградой для осуществления права возврата. Однако при наличии обременения предмета лизинга, например, если лизингополучатель отдал данное имущество в залог третьему лицу и данное залоговое право зарегистрировано, незарегистрированное право собственности лизингодателя не может противостоять кредитору по залоговому обязательству, что ограничивает право лизингодателя на возврат имущества.

4. Способы осуществления права возврата арендуемого имущества.

1) Два способа.

Вопрос о способах осуществления права возврата разрешается на основании собственного законодательства каждого государства. Существует два основных способа: самостоятельный возврат и возврат через суд. Первый относится к способам самозащиты, второй – к способам защиты с помощью властных мер. По данным нашего опроса, 30 % предприятий считают, что возврат имущества должен решаться в ходе судебного или арбитражного разбирательства. На практике при наличии задолженности лизингополучателя по внесению лизинговых платежей лизингодатель очень редко сразу же возвращает имущество, количество таких случаев не достигает и 1 %. Количество случаев возвращения лизингового имущества после повторного извещения лизингополучателя о расторжении договора составляет 17 %. При этом осуществить самостоятельный возврат достаточно сложно, вероятность достижения данной цели не более 20 %, около 20 % предприятий, предпринимающих самостоятельные меры по возврату предмета лизинга, тратят на это более 3 месяцев^68.

Защита с помощью властных мер – это процедуры защиты гражданских прав в особом порядке, специально установленном государством. В отличие от мер самозащиты данные меры связаны с гражданским процессом и принудительным исполнением. Исключительный характер государственного принуждения приводит к тому, что данная группа мер занимает важное место в сфере реализации прав. Самостоятельный возврат в странах и регионах, где он допускается, не исключает применения властных мер.

2) Право возврата лизингового имущества как проявление права на защиту.

Право возврата лизингового имущества является видом права на защиту. Предпосылкой данного права является требование, которое кредитор предъявляет к должнику. В соответствии с положениями материального права кредитор может реализовать свое требование в двух формах. Первая – кредитор в установленных законом пределах самозащиты направляет требование непосредственно должнику; вторая – при недостижении возврата посредством самозащиты кредитор направляет требование в судебный орган и реализует свое право с помощью судебных процедур. Право возврата предмета лизинга, по существу, относится к праву на защиту и может быть реализовано самостоятельно лизингодателем. На сегодняшний день в связи с установлением ограничений в отношении мер самозащиты большинство споров, связанных с данным правом, получает окончательное разрешение посредством принудительных мер. Если при осуществлении кредитором его права возникают препятствия, как правило, следует обращение в суд с целью придания данному праву государственной защиты.

3) Самостоятельный возврат лизингового имущества.

При осуществлении самостоятельного возврата имущества согласия лизингополучателя не требуется, для реализации лизингодателем данного права необходимо лишь соблюдение условий договора и законодательных положений. Во многих странах континентальной правовой системы право возврата не закрепляется на законодательном уровне, а может быть лишь определено в договоре аренды. В Единообразном торговом кодексе США способы осуществления лизингодателем права возврата определены следующим образом: «При условии ненарушения общественного порядка лизингодатель может действовать в соответствии с пунктом (2) и не начинать судебного разбирательства, однако он также вправе предъявить иск». В отношении ненарушения общественного порядка судебная практика обычно учитывает два условия: первое – вторгается ли кредитор в права должника на движимое имущество, второе – выразил ли должник или его представитель согласие на возврат лизингового имущества кредитором. Вне зависимости от конкретных обстоятельств, если лизингополучатель предпринимает активное сопротивление, применение лизингодателем насилия или угрозы насилия при возврате имущества не допускается. Даже если в лизинговом договоре определено такое право в случае нарушения договора, это не означает, что лизингодатель может принять все возможные меры для его осуществления. Проект «Закона КНР о финансовом лизинге» определяет право возврата, но не устанавливает способы его осуществления. Мы считаем, что в законодательстве КНР требуется утвердить способ самостоятельного возврата имущества. Данный метод, безусловно, повышает эффективность сделки, однако главный его недостаток заключается в том, что он не в полной мере защищает интересы лизингополучателя и третьих лиц. Если установить для лизингодателя обязанность проведения расчетов, то вышеупомянутый недостаток можно преодолеть. Следует отметить, что в процессе банкротства право возврата не входит в процедуру банкротства, а является правом на получение возмещения, поэтому лизингодатель может предъявить требование непосредственно управляющему без необходимости обращения в суд. Если имущество находится под непосредственным контролем данного управляющего, он признает права лизингодателя и может передать ему данное имущество с соблюдением определенной процедуры. «Закон КНР о банкротстве предприятий» устанавливает право возврата при банкротстве, однако не определяет, что в случае если управляющий удовлетворяет требование лизингодателя о возврате, следует получить согласие собрания кредиторов или комитета кредиторов или уведомить их об этом. Это является отличием от законодательства других стран.

4. Возврат лизингового имущества с помощью властных мер.

Данный способ подразумевает решение лизингодателем вопроса о возврате имущества путем подачи иска в суд и исполнения решения или иным способом с участием юрисдикционных органов, когда лизингодатель не имеет права самостоятельно вернуть предмет лизинга. Данный способ включает две процедуры: внесудебную и судебную. Внесудебная процедура означает упрощенный порядок действий, которым может воспользоваться кредитор в странах общего права. В соответствии с данной процедурой суд на основании заявления лизингодателя выносит судебный приказ. В странах континентального права при наличии нотариально заверенного договора аренды суд оказывает кредитору содействие в возврате имущества до суда. В соответствии с судебной процедурой лизингодатель обязан получить решение о возврате в суде. Тем самым суд обязывает лизингополучателя или управляющего вернуть предмет лизинга лизингодателю. По данным нашего опроса, 70 % предприятий считают данный способ более простым. 26 % компаний считают, что гражданский суд должен разрешать данный спор в упрощенном порядке, а также признают необходимым установить защиту осуществления права возврата в лизинговом законодательстве и других нормах материального и процессуального права. 20 % компаний считают, что данный вопрос стоит урегулировать только в лизинговом законодательстве. Незначительная часть компаний считает, что этот вопрос должен регулироваться законодательством о вещных правах. Проект «Закона КНР о лизинге» не содержит положений, касающихся права возврата при помощи властных мер, оставив данный вопрос на регулирование Гражданского процессуального кодекса.

В соответствии с Гражданским процессуальным кодексом КНР исполнение на основании договора между сторонами (частного документа о правах) суд может предоставить лишь при наличии решения суда, арбитража или нотариального удостоверения. Принудительное исполнение на основании договора лизинга также должно согласовываться с нормами Гражданского процессуального кодекса. До внесения ныне действующих поправок в Гражданский процессуальный кодекс принудительное исполнение на основании договора было неосуществимо. Мы считаем, что в условиях трудноосуществимых властных мер по реализации права возврата может быть применено нотариальное удостоверение, решающее проблему исполнения договора лизинга, включая право возврата. Заинтересованное лицо обращается к нотариусу, который придает договору лизинга свойство принудительного исполнения. При наличии определенных условий осуществления права возврата лизингодатель в соответствии с установленной процедурой и на основании нотариально заверенного договора лизинга обращается непосредственно в суд с ходатайством о принудительном исполнении. Разумеется, данный проект нуждается в утверждении соответствующими органами.

§ 3. Обеспечительные права в лизинге

В лизинговой сделке обязанность лизингополучателя по внесению лизинговых платежей зачастую нуждается в обеспечении с целью гарантии права требования лизингодателя. В то же время при покупке лизингодателем лизингового имущества средства лизингодателя составляют лишь часть покупной цены, остальная сумма предоставляется финансовыми и иными организациями. Для получения данной суммы лизингодатель должен предоставить обеспечение кредитору или инвестору. В этом случае под обеспечительным правом в условиях лизинга понимается предоставление лизингодателем гарантии за счет собственных средств. Основными видами обеспечительных прав в условиях лизинга являются поручительство, ипотека и залог.

I. Поручительство

Под поручительством в условиях лизинга понимается предоставление третьим лицом гарантии выплаты лизингового кредита. Если выступающий в качестве должника лизингодатель не в состоянии своевременно погасить кредит, соответствующие выплаты вместо него осуществляет поручитель. В качестве основания поручительства выступает доверие к поручителю, наличия имущественной составляющей не требуется. Реализация интересов кредитора по обеспеченному обязательству зависит от доверия к поручителю и его платежеспособности. Определение статуса поручителя, надлежащая организация обеспечительных отношений являются предпосылками эффективного поручительства. «Закон о гарантиях» и иные соответствующие законы содержат в этом отношении четкие правила.

1. Квалификация поручителя.

В соответствии с «Законом о гарантиях» поручителем может быть другое юридическое лицо, организация или физическое лицо помимо основного должника. Юридическое лицо должно иметь действующее «разрешение на ведение предпринимательской деятельности», организация должна иметь действующее свидетельство, утвержденное компетентными органами. Для осуществления деятельности в качестве поручителя юридическое лицо должно представить следующие документы: копию разрешения на ведение предпринимательской деятельности, свидетельство о прохождении ежегодной квалификационной проверки, копию свидетельства о постановке на налоговый учет, свидетельство, подтверждающее квалификацию законного представителя и краткое описание уже предоставленных иным кредиторам обеспечительных услуг, свидетельство или иной подтверждающий это документ. Закон устанавливает различные требования в отношении документов, предоставляемых разными юридическими лицами, выступающими в качестве поручителей. Например, компаниям со смешанным капиталом следует предоставить решение о согласии совета директоров предприятия на осуществление поручительства, документ, подтверждающий наличие в компании лица с квалификацией поручителя, документ, удостоверяющий согласие заказчика на поручительство. Если поручитель является государственным предприятием или предприятием с полностью государственным капиталом, он должен представить документ о согласии вышестоящего органа на осуществление им данной деятельности и соответствующее решение о согласии совета директоров. Если поручателем является компания с ограниченной ответственностью, акционерная компания, требуется проведение утвердительных процедур на основании устава и предоставление соответствующих документов. Иные организации также должны предоставить соответствующие материалы и документы, свидетельствующие о законности их деятельности, например, сертификат, удостоверяющий законность их деятельности, свидетельство о постановке на налоговый учет, лицензию и т. д. К иным организациям относятся индивидуальные частные предприятия, партнерства, совместные предприятия, компании с иностранным капиталом, не являющиеся юридическими лицами, общественные организации, коллективные предприятия, дочерние компании коммерческих банков и др.

Государственные учреждения и социально ориентированные общественные организации, а также социально ориентированные предприятия не могут выступать в качестве поручителей. «Закон о гарантиях» содержит список организаций, которые не могут быть поручителями, среди них стоит выделить следующие: государственные органы, армия, военная полиция; школы, детские сады, больницы и другие общественные организации; филиалы, не наделенные статусом субъекта предпринимательской деятельности, функциональные подразделения субъекта предпринимательской деятельности, дочерние компании кредитора, предприятия, полностью принадлежащие кредитору, и т. д. Однако в особых обстоятельствах закон разрешает государственным органам или учреждениям выступать в качестве поручителей, например поручительство, которое предоставляют правительственные учреждения при предоставлении кредитов иностранными правительственными органами или международными организациями и т. д. В этом случае учреждение, принявшее на себя поручительство, несет за это ответственность.

2. Платежеспособность поручителя.

Поручитель выполняет обеспечительную деятельность вовсе не за счет специальных средств, гарантией погашения долга является его платежеспособность, поэтому поручитель должен обладать достаточными средствами. Если у поручителя отсутствуют соответствующие средства, применение поручительства достаточно рискованно. В целях гарантии исправности поручителя необходимо проверить его кредитоспособность. Проверка финансовой состоятельности юридических лиц включает проверку следующих моментов: оплачен ли уставный капитал, отраженный в разрешении на ведение хозяйственной деятельности; место и сфера деятельности законного представителя лица; выяснение содержания устава предприятия, анализ соответствия фактически осуществляемой деятельности положениям устава; обладает ли предприятие действующим разрешительным сертификатом или иным подобным документом; имеются ли жалобы и иные отрицательные записи в отношении выплаты различного рода платежей в связи с предыдущей хозяйственной деятельностью поручителя; проверяется текущее состояние имущества поручителя, например, источники поставок товаров, место хранения готовой продукции и сырья, место проведения операций и каналы сбыта, способы оплаты и проведения сделок, имущественные задолженности и другие аспекты финансового состояния, а также тенденции развития оборота; основные вклады поручателя, его банковские и депозитные счета, записи о погашении кредитов, оценка кредитоспособности, сумма кредитной линии; существуют ли арбитражные, судебные или другие коммерческие споры, существуют ли записи о залоге движимого и недвижимого имущества, а также прав на результаты интеллектуальной деятельности; предыдущая бухгалтерская отчетность поручителя, данные о проверке и оценке капитала, о деятельности лица в качестве консигнатора или иного посредника, юридические заключения и т. д. Данная проверка должна подтвердить, что поручитель соответствует следующим условиям: хорошая репутации, недолгосрочное отложение внесения платежей и просрочка выплаты кредита; умеренная пропорция пассивов, не нарушающая соответствующих норм; поручитель обладает правом собственности на имущество, которое может быть использовано в качестве погашения обеспеченного обязательства и удобно для реализации; хорошие условия хозяйственной деятельности, история погашения долгов в качестве поручителя, стабильный источник доходов и т. д. Проверка финансового состояния физического лица как поручителя должна заключаться в установлении его личности, его имущества, кредитных записей и других аспектов. В КНР, как правило, физическим лицам запрещается осуществлять коммерческое поручительство от своего имени. Для осуществления данной деятельности физическое лицо должно зарегистрировать предприятие и осуществлять поручительство от имени этого предприятия. В отношении организаций, не являющихся юридическими лицами, физическое лицо в качестве инвестора должно нести солидарную ответственность за повышение доверия к организации.

3. Договор поручительства.

Поручительство, являющееся формой обеспечения, должно устанавливаться посредством договора. Договор поручительства – это акцессорный договор, основой которого является обязательство по основному договору. Договор поручительства подчиняется положениям «Договорного права» и «Закона о гарантиях» и, как правило, заключается на основе соглашения поручителя и кредитора. Однако если третье лицо в статусе поручителя ставит подпись или печать на основном договоре, это также считается заключением договора поручительства.

Договор поручительства должен быть составлен в письменной форме, в нем должны содержаться следующие положения.

1) Обеспечиваемое обязательство и его оценка.

Обеспечиваемое обязательство – это некое право кредитора, установленное в основном договоре, оценка – это денежный эквивалент данного права.

2) Сроки погашения долга должником.

Этот срок определяет время осуществления поручителем его обязанностей. В случае если должник в течение срока исполнения своих обязанностей не выплатил долг, обязанностью поручителя будет являться выплата суммы долга вместо него. Однако, вследствие того что существуют различные виды поручительства, эта ситуация может разрешаться разными способами. Если должник, которому предоставлено солидарное поручительство, не выплатил долг в пределах срока, установленного договором, кредитор может требовать исполнения обязанностей должником, а также может требовать исполнения данных обязанностей поручителем в рамках его ответственности. В условиях общего поручительства поручитель может отказать кредитору в выплате долга при наличии спора из основного договора до обращения последнего в суд или арбитраж и установления невозможности принудительного исполнения.

3) Способы поручительства.

Поручительство бывает общим и солидарным, стороны договора должны избрать одну из этих конструкций. Если стороны договора не определили способ или определили его нечетко, поручительство будет считаться солидарным.

4) Пределы поручительства.

Пределы поручительства обычно включают права кредитора по основному обязательству, проценты, неустойку, возмещение убытков и затраты на реализацию права кредитора. Однако если стороны установили иные правила, обязательство будет регулироваться ими. Если стороны договора не установили пределы или установили их нечетко, поручатель должен взять на себя обязанность по уплате долга в полном объеме.

5) Срок поручительства.

Срок поручительства – это период времени, в течение которого поручитель берет на себя обеспечительные обязательства, стороны договора должны четко определить этот период. В случае если в условиях общего поручительства поручитель и кредитор не установили данный период, срок поручительства будет равняться шести месяцам со дня истечения срока исполнения основного обязательства.

6) Иные условия, которые должны быть определены сторонами.

После заключения договора поручительства между сторонами договора поручительства и основного договора устанавливаются определенные отношения. Если в течение срока поручительства кредитор в соответствии с законом передает право требования третьему лицу, поручитель продолжает исполнять свои обязанности перед третьим лицом в том же объеме, если иное не установлено договором поручительства. Если в период поручительства кредитор разрешает должнику осуществить перевод долга, требуется получить письменное согласие поручителя. Поручитель не несет ответственность за долг, переданный без его согласия. Если кредитор и должник договорились об изменении основного обязательства, следует получить письменное согласие поручителя. При отсутствии такого согласия поручитель впредь не несет ответственности по договору поручительства, если данным договором не установлено иное.

II. Ипотека

Ипотека лизингового имущества является эффективной гарантией, предоставляемой лизингодателем кредиторам. Если лизинговое имущество полностью застраховано, такое имущество скорее будет принято кредитором в качестве обеспечения и позволит лизингодателю привлечь финансирование в больших объемах. Ипотека – важнейший вид обеспечения, процедура его установления достаточно сложна и требует строгого соблюдения законодательных предписаний. Ипотека классифицируется на ипотеку недвижимости, ипотеку движимого имущества и ипотеку прав. В первом случае в качестве обеспечения используется недвижимое имущество, во втором – движимое, в третьем – отдельные права на имущество. В лизинговой сделке, как правило, применяется ипотека движимого имущества, т. е. в качестве обеспечения используется предмет лизинга.

1. Установление ипотеки.

Ипотека может устанавливаться в силу закона или договора. Ипотека, установленная в силу закона, обладает свойствами обязательности и негласности и на практике используется редко. Ипотека в силу договора устанавливается соглашением сторон, обладает свойствами факультативности и произвольности, соответствует рыночным требованиям. Это достаточно часто используемый метод, в условиях лизинга, как правило, используется именно он.

Установление договорной ипотеки требует подписания кредитором с должником или третьим лицом ипотечного договора. Существуют различные точки зрения в отношении природы договора ипотеки, некоторые ученые считают, что непосредственным содержанием договора ипотеки является установление вещного права^69. Другие ученые считают, что договор ипотеки устанавливает право требования, а не вещное право^70. Вне зависимости от точки зрения подписание ипотечного договора влечет установление отношений между кредитором и должником, однако изменение вещных прав может регулироваться дополнительно, например, может требоваться регистрация вещного права. Сторонами ипотечного договора являются залогодатель и залогодержатель. Залогодатель должен обладать правом собственности на ипотечное имущество или правом распоряжения. В качестве залогодателя могут выступать юридические лица, предприятия и физические лица. В соответствии с «Законом КНР о гарантиях» движимым имуществом, выступающим в качестве ипотечного обеспечения, может быть: находящееся в собственности у залогодателя оборудование, транспортные средства и иное имущество, включая воздушные, водные суда и иное специализированное имущество, государственное оборудование, транспортное оборудование и другое имущество, в отношении которого залогодатель обладает правом распоряжения. Ипотечное право должно быть зарегистрировано, иначе оно не сможет противостоять притязаниям третьих лиц. В соответствии с положениями «Методов управления в области регистрации залога, используемого предприятиями» управления Государственной торгово-промышленной администрации КНР помимо воздушных, водных судов и автомобилей^71 предприятия используют в качестве залогового имущество, находящееся у них в собственности или имущество, в отношении которого они обладают правом распоряжения. Ипотечный договор вступает в силу с момента его регистрации. Это положение смешивает регистрацию договора с регистрацией права и не получает соответствующей законодательной поддержки. Для точного понимания регистрации ипотеки движимого имущества необходимо, чтобы органы регистрации производили публичное уведомление, а не проверку действительности ипотечного договора, поэтому сама по себе регистрация не должна влиять на права и обязанности сторон ипотечного договора, а должна лишь предоставлять возможность противостоять правам третьих лиц.

В соответствии с «Законом о вещных правах» ипотечный договор должен содержать следующие положения: первое – вид и сумма основного долга, второе – срок исполнения должником своих обязанностей, третье – наименование, количество, качество, состояние, место нахождения ипотечного имущества, принадлежность прав на него, четвертое – пределы обеспечения.

2. Действие ипотеки.

Ипотечное право устанавливается в договоре ипотеки, его действие затрагивает стороны ипотечного договора – залогодателя и залогодержателя.

1) Действие ипотечного права по отношению к залогодателю.

Залогодатель по-прежнему обладает в отношении имущества правом собственности или правом распоряжения, несмотря на установление в отношении данного имущества ипотеки. Однако осуществление этих прав не должно наносить ущерба интересам залогодержателя. Права залогодателя по отношению к ипотечному имуществу выражаются в следующем.

Первое. На основании фактической стоимости ипотечного имущества можно установить два или более ипотечных права. Эти права будут обладать одинаковым статусом. Осуществление одного ипотечного права не затрагивает другие. Право залогодателя именуется правом сдачи в ипотеку. Осуществление этого права ограничено стоимостью ипотечного имущества. Например, после сдачи в ипотеку из оборудования стоимостью 1 млн юаней его части стоимостью 300 тыс. юаней, остается еще 700 тыс. для сдачи в залог. Так может продолжаться до тех пор, пока вся сумма имущества не будет отдана в ипотеку. Однако в связи с тем, что цена может подвергаться инфляции или снижению, определенная часть цены имущества не должна отдаваться в ипотеку, например, заложено может быть лишь 80 % стоимости имущества, чтобы гарантировать фактическую реализацию ипотечного права.

Второе. Залогодатель может установить на основе ипотечного имущества право пользования. Право пользования имуществом не влияет на осуществление ипотечного права. Например, залогодатель при передаче имущества в ипотеку может также сдать это имущество в аренду. В условиях, когда первоначально устанавливается ипотека, а затем аренда, после реализации ипотечного права осуществление договора аренды может и не произойти. Однако при сдаче ипотечного имущества в аренду залогодатель должен оповестить арендатора о том, что сдаваемое в аренду имущество является ипотечным, иначе при осуществлении ипотечного права арендатор понесет убытки, которые полностью должен будет возместить залогодатель.

Третье. Залогодатель может передать право собственности на ипотечное имущество, однако при передаче он должен: во-первых, согласовать передачу имущества с залогодержателем, без согласия которого передача будет недействительной, во-вторых, полученную при передаче имущества сумму необходимо потратить на досрочное погашение ипотеки или передать третьему лицу. Средства, превышающие сумму долга, остаются у залогодателя.

Четвертое. Залогодатель обладает правом получения выгоды от использования ипотечного имущества, т. е. залогодатель в период ипотечного обязательства имеет право использовать данное имущество и получать от этого выгоду в той мере, в какой это не приводит к падению цены на ипотечное имущество и не влияет на осуществление ипотечного права. Вышеназванная выгода включает в себя естественный и законный прирост ипотечного имущества.

Пятое. Третье лицо, являющееся залогодателем, имеет право регресса по отношению к должнику. Залогодателем может являться должник или третье лицо. В случае предоставления ипотечного обеспечения третьим лицом после осуществления залогодержателем своего ипотечного права третье лицо получает право регресса к должнику. При этом погашение первоначального долга осуществляется за счет предоставления третьим лицом обеспечения. Первоначальный кредитор, используя ипотечное право, получает удовлетворение и с этого момента не имеет обязательственных отношений с должником.

2) Действие ипотечного права в отношении залогодержателя.

Залогодержатель одновременно является кредитором. Если право требования кредитора и ипотечное право совпадают, смысл ипотечного права во многом теряется, поэтому изначально ипотечное право имеет приоритет над правом требования. В условиях установления в отношении имущества ипотечного права и права требования реализуется прежде всего ипотечное право. В случае если в отношении имущества установлено несколько ипотечных прав, порядок их реализации устанавливается в зависимости от времени установления права.

(1) Ипотечное право реализуется раньше права требования. Во-первых, в обычных условиях ипотечное право имеет приоритет над правом требования. «В качестве обеспечения выполнения долговых обязательств должник или третье лицо могут передать кредитору в качестве ипотеки имущество, не передавая данное имущество кредитору во владение. В случае невыполнения должником принятых обязательств или появления обстоятельств для реализации прав в отношении заложенного имущества кредитор имеет преимущество при получении компенсации из данного ипотечного имущества»72. Во-вторых, в случае банкротства залогодателя ипотечное право имеет приоритет над правом требования. Лишь после реализации ипотечного права можно осуществлять выплату прочих долгов. Например, «В условиях залога и иного обеспечения по банковскому кредиту или иному праву требования сумма, превышающая покрытие данного обеспечения, относится к конкурсной массе»73. В отношении приоритета ипотечного права ст. 109 «Закона о банкротстве предприятий» гласит: «Кредиторы, пользующиеся обеспечением обязательств в отношении отдельного имущества должника, имеют приоритетное право на погашение долга из данного имущества».

(2) Приоритет ипотечного права, установленного раньше, над ипотечным правом, установленным в отношении этого же имущества позже. Например, при реализации ипотечного права путем продажи с аукциона, во-первых, ипотечное право, зарегистрированное раньше, реализуется из полученной при продаже с аукциона суммы в первую очередь, оставшаяся часть распределяется в соответствии с последовательностью регистрации прав. На основании этого полностью погашенное ипотечное право, которое было зарегистрировано первым, не несет ответственности за не полностью погашенные или непогашенные ипотечные права, которые были зарегистрированы позже. Во-вторых, ипотечные права, зарегистрированные одновременно, имеют равные шансы на погашение. Если стоимости ипотечного имущества не хватает для полного погашения двух ипотечных прав, то погашение производится пропорционально. В-третьих, если ходатайство о продаже ипотечного имущества с аукциона подает последний в порядке приоритета залогодержатель, то его ипотечное право все равно реализуется в последнюю очередь. В-четвертых, при увеличении обеспечительной суммы по ипотечному праву, имеющему приоритет, лицо, обладающее этим правом, не имеет преимущества при получении суммы увеличения без согласия залогодержателей, обладающих менее приоритетными правами. Погашение ипотечных прав в порядке очередности их установления соответствует принципу справедливости, а также отвечает первоначальным намерениям заинтересованных лиц. Залогодержатель при подписании ипотечного договора должен оценить стоимость ипотечного имущества и эффективность ипотечного права. Если он придет к выводу, что оставшаяся стоимость имущества, на основе которого уже установлены ипотечные права, недостаточна для покрытия новой ипотеки, устанавливать ипотеку не следует. Поэтому риск возможности осуществления ипотечного права несет залогодержатель, а не залогодатель. При ипотечном обеспечении залогодатель берет на себя лишь ответственность за ипотечное имущество, поэтому данная ответственность является ограниченной. При обнаружении недостаточности ипотечного имущества для реализации ипотечного права вследствие просчета залогодержателя ответственность за это он несет самостоятельно, залогодатель и прочие залогодержатели за это не отвечают.

Последовательность погашения ипотечных прав может быть преобразована путем уступки, отказа или изменения. В данном случае под уступкой подразумевается соглашение, по которому более приоритетное ипотечное право передается обладателю менее приоритетного, однако такая передача не должна наносить ущерб интересам тех прав, которые находятся в этой последовательности между ними. Отказ от более приоритетного ипотечного права осуществляется лицом, обладающим этим правом, в одностороннем порядке, данный отказ не должен наносить ущерба интересам прочих залогодержателей. Изменение порядка осуществления ипотечных прав подразумевает изменения очередности их реализации. Для такого изменения необходимо: первое – получить согласие остальных залогодержателей; второе – получить согласие заинтересованного лица; третье – изменить регистрацию.

3. Осуществление ипотечного права.

Ипотека устанавливается в целях обеспечения права кредитора, проблемы с осуществлением права ипотеки могут возникнуть только в случае незаконного удовлетворения права кредитора. Осуществление ипотечного права происходит путем реализации ипотечного имущества и погашения обеспеченного обязательства. Существует два способа осуществления ипотечного права: первый – путем использования властных мер, второй – путем самозащиты. Способ, связанный с властными мерами, подразумевает осуществление ипотечного права через юрисдикционные органы, включая гражданский процесс и принудительное исполнение. В соответствии с «Законом о вещных правах», если залогодатель и залогодержатель не согласовали способ осуществления ипотечного права, залогодержатель может обратиться в гражданский суд с ходатайством о продаже ипотечного имущества с аукциона. Меры самозащиты подразумевают, что залогодержатель самостоятельно реализует право ипотеки. Этот способ должен быть согласован сторонами договора. Например, при совпадении в одном лице залогодателя и должника в ипотечном договоре можно установить: при неисполнении должником договорных обязанностей в срок залогодержатель (кредитор) может непосредственно распорядиться ипотечным имуществом и, продав его с аукциона, получить сумму возмещения долга.

4. Прекращение ипотечного права.

Основными объективными факторами, которые могут привести к прекращению ипотечного права, являются:

1) Прекращение обеспеченного обязательства.

Ипотечное право обеспечивает определенное право требования, при прекращении данного права требования существование ипотечного права теряет смысл. Основными случаями прекращения права требования являются погашение задолженности, передача в гарантируемый депозит, совпадение кредитора и должника, компенсация, отказ от права требования и прощение долга. Эти обстоятельства могут быть определены законодательно или, в случае ненарушения интересов третьих лиц, самостоятельно кредитором. При наступлении любого из этих обстоятельств ипотечное право прекращается. Регулирование данного вопроса в законодательстве разных стран не является идентичным. Например, согласно французскому законодательству, ипотечное право обеспечивает право требования, вслед за прекращением права требования прекращается и ипотечное право; по законодательству Германии ипотека является гарантией права требования, а также выполняет инвестиционную функцию, даже если отпадает необходимость обеспечения права требования, инвестиционная функция продолжает существовать. На основе этого можно сделать вывод, что вопрос о том, продолжает ли существовать ипотечное право в случае прекращения обеспечиваемого права требования, решается исходя из того, выполняет ли ипотека инвестиционную функцию. Если не выполняет – ипотечное право прекращается, если выполняет – продолжает существовать. Две данные позиции непосредственно связаны со значением регистрации: согласно первой из них регистрация является лишь публичным уведомлением, согласно последней – регистрация носит правоустанавливающий характер.

2) Утрата ипотечного имущества.

В случае если предмет ипотеки не существует фактически или юридически, он считается утраченным. Предпосылками и основанием ипотечного права является предмет ипотеки, осуществление ипотечного права полностью опирается на стоимость ипотечного имущества. Утрата предмета ипотеки означает невозможность в дальнейшем осуществлять право ипотеки на основе его стоимости, т. е. теряется смысл права ипотеки. Если же ипотечное имущество застраховано, возникает иная ситуация. Страховая компания возмещает ущерб, вызванный утратой имущества, ипотечное право по-прежнему может быть реализовано, поэтому в данном случае утрата предмета ипотеки не влечет прекращение ипотечного права.

3) Истечение сроков давности по обеспеченному требованию и неосуществление залогодержателем своих прав.

Статья 202 «Закона о вещных правах» КНР определяет: «Залогодержатель должен реализовать право в отношении заложенного имущества во время действия права обращения в суд по долговым обязательствам. В противном случае данное право залогодержателя не подлежит защите народным судом».

4) Осуществление ипотечного права.

Осуществление ипотечного права – это распоряжение залогодержателя ипотечным имуществом. Вне зависимости от того, покрывает ли полностью данное распоряжение право требования, ипотечное право в любом случае прекращается.

5. Связь между ипотечным правом и правом аренды.

1) Теоретический анализ приоритета ипотечного права и права аренды.

Право ипотеки устанавливается ипотечным договором, право аренды – договором аренды, однако приоритет этих прав определяется не договором, а законом. Традиционное гражданское право считает ипотеку вещным правом, а аренду – обязательственным. Согласно принципу «вещное право имеет приоритет над обязательственным», ипотечное право приоритетнее права аренды. Иными словами, согласно классификации гражданских прав ипотека, являющаяся вещным правом, более приоритетна, чем аренда, являющаяся обязательственным. При возникновении конфликта между ипотечным и арендным правом в первую очередь осуществляется ипотечное право. Однако современная аренда, особенно лизинг, обладает ярко выраженными признаками вещного права. В условиях лизинга лизингополучатель посредством владения, пользования и получения выгоды от использования предмета лизинга осуществляет реальный контроль над данным имуществом в течение всего эксплуатационного периода или большей его части. Право собственности лизингодателя на данное имущество зачастую является лишь формальностью. И ипотечное право, и право аренды являются производными от права собственности. Когда оба эти права одновременно установлены в отношении одного и того же имущества, они становятся взаимоограничивающими и взаимоисключающими, вопрос в том, какое из данных прав является ограничивающим и исключающим по отношению к другому. Обычное право требования отличается от аренды, потому как первое не связано с конкретным имуществом должника, а аренда неотделима от ее предмета. Наличие у аренды признаков вещного права признается всеми странами. Если рассматривать связь аренды и ипотеки не в соответствии с принципом гражданского права, «вещное право имеет приоритет над обязательственным», а относиться к ипотеке и аренде как к правам одного вида, как правило, приоритет прав определяется в зависимости от хронологической последовательности их установления. Среди цивилистов это считается исключением, так как аренда является «правом требования, превратившимся в вещное право», т. е. по существу аренда принадлежит к обязательственным правам, но рассматривается в качестве вещного права. Этот новаторский подход хотя и является нетрадиционным, однако соответствует традиционной классификации аренды, а также удовлетворяет современным требованиям, поэтому является приемлемым. Более смелая точка зрения относит право аренды к праву пользования имуществом, таким образом, в теории аренда имеет тот же статус, что и обеспечительное право.

2) Правовое регулирование и анализ связи ипотечного права с арендой.

Статья 190 «Закона о вещных правах» гласит: «В случае если перед заключением договора о залоге закладываемое имущество находится в аренде, права в отношении заложенного имущества не оказывают влияния на первоначальные арендаторские отношения. В случае передачи в аренду заложенного имущества после возникновения права залога такие арендаторские отношения не могут быть направлены против зарегистрированных прав в отношении заложенного имущества». Из этого вытекает следующее.

Во-первых, если первоначально имущество было отдано в аренду, а затем была установлена ипотека, аренда имеет приоритет. Поэтому, если ипотечным имуществом является арендуемое имущество, а в качестве обеспеченного права выступает требование помимо выплаты арендной платы, осуществление ипотечного права будет ограничено. Если в качестве обеспечения выступает арендуемое имущество, а правом требования является выплата арендной платы, осуществление ипотечного права, как правило, не встречает ограничений. В случае если обеспеченным требованием является право по договору аренды, а арендатор не исполняет или ненадлежащим образом исполняет обязанности, это может привести к прекращению договора аренды, разрыву данных отношений, что создаст условия для осуществления ипотечного права. Таким образом, в случае приоритета права аренды ничто не мешает лизингодателю, передать имущество финансовым организациям в качестве ипотеки с целью получения финансирования.

Во-вторых, если первоначально имущество было передано в ипотеку (уже зарегистрированную), а затем было отдано в аренду, приоритет имеет ипотечное право. «Закон о гарантиях» устанавливает: «Если залогодатель сдает в аренду ипотечное имущество после осуществления ипотечного права, договор аренды не имеет обязательной силы для лица, получившего удовлетворение за счет ипотечного имущества»74. Эта ситуация может оказать влияние на интересы арендатора, за исключением случая установления ипотеки в качестве гарантии права требования по договору аренды. Считается, что установление ипотечного права не связано с арендой, при осуществлении залогодержателем ипотечного права права арендатора утрачиваются. Однако если осуществление права ипотеки обусловлено тем, что арендатор не исполняет договорной обязанности по внесению арендной платы, то приоритет ипотеки не создает угрозу правам арендатора. Поэтому при заключении договора лизинга лизингодатель обязан уведомить лизингополучателя об уже имеющемся в отношении лизингового имущества праве ипотеки. «Закон о гарантии» определяет это как обязанность лизингодателя, п. 2 ст. 66 данного закона устанавливает: «Если залогодатель сдает в аренду ипотечное имущество и не оповестил в письменной форме арендатора, что данное имущество является предметом ипотеки, залогодатель становится ответственным за ущерб, который он нанес арендатору и должен компенсировать этот ущерб; если залогодатель оповестил в письменной форме арендатора, что арендуемое имущество является предметом ипотеки, то в случае, если осуществление ипотечного права наносит ущерб арендатору, последний сам несет за это ответственность». Очевидно, что после того как лизингодатель исполнил обязанность по оповещению, он больше не несет ответственности за то влияние, которое ипотека может оказать на аренду. После оповещения о том, что арендуемое имущество уже является ипотечным, лизингополучатель должен оценить эффективность аренды и принять решение о том, нужно ли подписывать лизинговый договор. Лизингополучатель также может перед подписанием лизингового договора проверить, имеются ли зарегистрированные ипотечные права в отношении данного имущества, в случае отсутствия регистрации причин для беспокойства лизингополучателя нет, потому как не зарегистрированное право ипотеки не может повлиять на право аренды. Крайне малой будет вероятность того, что после вступления в силу лизингового договора или во время осуществления залогодержателем ипотечного права лизингополучатель узнает, что имущество, которым он владеет, пользуется и от использования которого получает выгоду, обременено ипотечным правом. Хотя невиновный лизингополучатель не сможет устранить ипотечное право, однако на лизингодателя будет возложена ответственность за несвоевременное оповещение. Такие действия лизингодателя являются обманом и приводят к расторжению договора аренды, причем ответственность за ущерб несет лизингодатель. Поэтому вне зависимости от того, умышленно или по неосторожности лизингодатель скрыл тот факт, что в отношении предмета лизинга установлено ипотечное право, это не принесет ему никакой выгоды.

III. Право как предмет обеспечения

1. Залог.

Основным способом, при котором в качестве предмета обеспечения используется право, является залог^75. Право залога, именуемое также залоговым правом, подразумевает передачу должником или третьим лицом материального или нематериального имущества во владение кредитора в качестве гарантии его права. При наступлении установленных сторонами условий осуществления залогового права (например, существенное нарушение должником договора) кредитор может получить удовлетворение за счет заложенного имущества, а также имеет приоритетное право на такое удовлетворение. В зависимости от природы предмета залога залоговое право обычно подразделяется на залог движимого имущества и залог права. Залог движимого имущества подразумевает использование движимого имущества в качестве предмета залога. Его основной особенностью стоит считать то, что залогодержатель должен владеть соответствующим движимым имуществом и удерживать его до погашения должником своего долга. Залогодержатель обладает приоритетным правом на получение возмещения за счет предмета залога.

2. Залог прав.

Залог права предполагает использование в качестве предмета залога подлежащие оценке имущественные права помимо права собственности. Данная разновидность залога имеет следующие особенности по сравнению с залогом движимого имущества: первая – предметом является нематериальное имущество, второе – способы передачи прав обладают признаком нематериальности, например, посредством передачи документального подтверждения права, такого как чек, право требования, акция и т. д., осуществляется передача права. Оповещение должника по залоговому обязательству завершает передачу в залог владения правом требования, регистрация залога завершает передачу владения в отношении таких прав, как право акционера, акций и др.

Не всякое нематериальное имущество может стать объектом данного права. Теоретически можно установить, что объектом должно быть имущественное право, которое может быть отчуждено и в отношении которого может быть установлен залог. В отношении того, какие права соответствуют данным характеристикам, законодательные положения разных стран придерживаются различных подходов. Например, ст. 2075 Гражданского кодекса Франции подчеркивает, что в качестве объекта залога может выступать «право требования на основании официального документа или частного документа после прохождения регистрации и уведомления должника»; п. 1 ст. 1273 и п. 2 ст. 1274 Германского гражданского уложения устанавливают: право может выступать в качестве объекта залога, за исключением случаев, когда данное право не может быть передано; ст. 2784 Гражданского кодекса Италии определяет, что движимое имущество, права требования в отношении движимого имущества, а также иные права могут служить в качестве залогового имущества; Гражданский кодекс Японии устанавливает: в качестве залогового имущества могут выступать имущественные права, в том числе на недвижимость.

Законодательство КНР регулирует сферу действия залога прав более детально и подробно. К соответствующим положениям относятся: ст. 75 «Закона о гарантиях», п. 97 «Разъяснение Верховным народным судом КНР "Закона о гарантиях"», «Положение об управлении в области залога депозитных сертификатов» Народного банка Китая (сентябрь, 1999 г.), «Способы документального подтверждения залога при осуществлении государственных займов» Народного банка Китая (июль, 1999 г.), «Временные правила управления в области регистрации залога патентов» Патентного управления КНР (сентябрь, 1996 г.), «Способы регистрации договора о залоге авторского права» Управления по авторскому праву, «Порядок регистрации залога исключительного права на товарный знак» Управления торгово-промышленной администрации (июнь, 1997 г.), «Способы управления в области залога акций участниками рынка ценных бумаг» Народного банка Китая (февраль, 2000 г.), а также ст. 223 «Закона о вещных правах». Из всех вышеназванных актов ст. 223 «Закона о вещных правах» наиболее подробно регламентирует сферу применения залога прав. Данная статья гласит: «Должник или третья сторона имеют право залога следующих прав, находящихся в их распоряжении: 1) переводные векселя, чеки, простые долговые обязательства; 2) облигации, депозитные сертификаты; 3) складские расписки, коносаменты; 4) передаваемые доли фондов и акции; 5) передаваемые права исключительного использования зарегистрированных торговых марок, патентные права, авторские права и иные права интеллектуальной собственности; 6) права требования; 7) иные имущественные права, передача в залог которых допускается законодательством и подзаконными актами».

Для установления залога на основе различных прав требуется соблюдение различных процедур и правовых предписаний. Например, специальные требования существуют для установления в качестве залога чека, доли в уставном капитале, прав акционера, складской расписки, коносамента и т. д. В некоторых случаях требуется передача свидетельства или документа, в других – регистрация, в третьих – утверждение, в четвертых – письменный договор и т. д. Также существуют различные условия реализации залога права, поэтому следует тщательно изучить соответствующие вопросы во избежание ошибок.

3. Залог в условиях лизинга.

В лизинговой сделке лизингодатель может использовать лизинговые платежи в качестве залога по кредиту. Получение лизинговых платежей является правом лизингодателя, закрепленным в договоре лизинга, а также основной целью сдачи имущества в лизинг. Лизинговые платежи – это будущие финансовые потоки, которые обладают признаками прогнозируемости и стабильности. Особенно в условиях лизинга общая сумма лизинговых платежей может равняться большей части стоимости лизингового имущества или всей его стоимости. В этом случае после передачи кредитором лизингодателю денежной суммы на покупку имущества, между этими субъектами заключается договор залога лизинговых платежей, который позволяет снизить риски по кредитному договору. Установление залогового права в отношении права получения лизинговых платежей относится к урегулированному ст. 223 «Закона о вещных правах» залогу дебиторской задолженности и получает прямо предусмотренную законом защиту. Лизингодатель (должник) и финансовая организация (кредитор) при подписании кредитного договора могут осуществить передачу права получения лизинговых платежей финансовой организации (например, в американском кредитном лизинге). Получая лизинговые платежи, финансовые организации возвращают кредит и получают установленную договором прибыль, оставшаяся часть лизинговых платежей переходит лизингодателю. Передача права получения лизинговых платежей организуется лизингодателем и кредитором, для лизингодателя не имеет значения, кто получает данные платежи: лизингодатель лично или его представитель. С точки зрения отношений аренды право получения лизинговых платежей по-прежнему принадлежит лизингодателю. Поэтому даже в случае передачи кредитору права получения лизинговых платежей необходимо установление залога данных платежей.

Если кредитные средства составляют большую часть суммы, на которую лизингодатель приобретает предмет лизинга, то кредитор требует у лизингодателя передать ему право получения лизинговых платежей, лизинговые платежи используются на погашение кредита, при этом установление в отношении данных платежей залога отнюдь не является лишним. В этом случае существует надежный источник средств погашения кредита, к тому же финансовое положение заемщика не оказывает влияния на данное погашение. С другой стороны, использование совокупности лизинговых платежей в качестве гарантии возврата кредита позволяет кредитору контролирует осуществление данного права.

Что касается лизингодателя, предоставление кредитору обеспечения является обязательным для получения кредитных средств. Предоставление в качестве обеспечения иного имущества заемщика или поручительства третьих лиц является менее приоритетным вариантом. Предоставление заемщиком в качестве обеспечения по кредиту лизингового имущества позволяет избежать использования собственного имущества в качестве гарантии, что способствует непрерывному развитию бизнеса и управлению рисками в пределах данного бизнеса. Использование права получения лизинговых платежей в качестве объекта залога дополняет незалоговое обеспечение, дает возможность усилить безопасность кредита, приводит к согласию кредитора на осуществление финансирования лизинга в большей пропорции, помогает лизингодателю в развитии модели кредитного лизинга, т. е. позволяет, используя малую часть денежных средств, получить значительные средства и осуществить покупку имущества и сдачу его в лизинг.

Установление залога на основе права получения платежей порождает несколько требующих разрешения вопросов. Первый: нужно ли оповещать лизингополучателя? Ответ положительный, установление залогового права не нуждается в согласии лизингополучателя, однако необходимо его оповещение о том, что на основе его лизинговых платежей установлено залоговое право. Осуществление ипотечного права и права залога различно, право ипотеки осуществляется путем реализации предмета ипотеки, в условиях права залога в первую очередь требуется передача, затем путем осуществления права получается возмещение. Этот процесс нуждается в содействии лизингополучателя, иными словами, лизингополучатель не может использовать подписанный с лизингодателем договор аренды для отказа кредитору в осуществлении залогового права, в противном случае лизингополучатель несет юридическую ответственность. Второй вопрос: требуется ли регистрация залогового права? Ответ положительный, регистрация имеет значения публичного уведомления, ее целью является защита от притязаний третьих лиц. Лишь регистрация позволяет осуществить оповещение иных лиц и избежать необдуманных решений. Третий вопрос: нужно ли составлять договор в письменной форме? Ответ опять же положительный. При установлении залогового права на основе права получения лизинговых платежей должен быть заключен письменный договор между кредитором (залогодержателем) и должником (залогодателем), содержание договора должно включать право залога, условия осуществления залогового права, способы его осуществления, условия расторжения залогового договора, а также сроки. Четвертый вопрос: каким образом осуществляется право залога? В отношении этого вопроса можно руководствоваться положениями «Закона о вещных правах», «Закона о гарантиях», а также иными соответствующими положениями. Стороны договора самостоятельно разрабатывают соответствующие положения, не нарушая условий, определенных законами и иными актами.

ГЛАВА 8

СИСТЕМА РЕГИСТРАЦИИ ЛИЗИНГА

Лизинговая сделка подразумевает существование отдельно владельца и собственника лизингового имущества. Лизингополучатель владеет имуществом, однако не имеет права собственности на него. В этой ситуации легко может сложиться представление о «ложном богатстве» (false wealth). Заявление лизингополучателя о его вещных правах на движимое имущество и фактически самостоятельное владение предметом лизинга ведет к ложному внешнему представлению о том, что он является собственником, а значит, третье лицо в качестве добросовестного приобретателя может получить право собственности на это имущество по разумной цене. В этом случае лизингодатель теряет право собственности на лизинговое имущество и может рассчитывать лишь на возмещение убытков со стороны лизингополучателя, утрачивается главная цель лизинговой сделки, подрывается ее безопасность.

Во избежание данной ситуации необходима система регистрации лизинга. Гражданское право признает два способа оповещения о вещных правах: владение и регистрация. Первый способ в основном применяется в отношении движимого имущества, так как в соответствии с природой данного имущества можно предположить, что его фактический владелец имеет вещные права на это имущество. Второй способ, как правило, используется в отношении недвижимости, так как не всегда возможно осуществление ее фактической передачи, а современный экономический прогресс привел к появлению разнообразных прав на недвижимое имущество, в связи с чем фактическое обладание не может дать третьим лицам представления о содержании вещного права. Система регистрации позволяет знакомиться с изменениями вещных прав на это имущество.

Что касается лизинга, то лизингодатель, являющийся собственником предмета лизинга, может сообщить о своем праве собственности лишь посредством регистрации. Значение регистрации в частном праве заключается в том, что она является внешним выражением прав на лизинговое имущество, запись в реестре позволяет точно определить истинного собственника, лизингополучатель и третьи лица, планирующие осуществление сделок по поводу данного имущества, должны обратиться к соответствующему реестру во избежание возможных рисков.

Пункт 2 ст. 7 Конвенции «О международном финансовом лизинге» определяет: «Если по применимому праву вещные права арендодателя на оборудование действуют в отношении указанного в предыдущем пункте лица только при соблюдении норм о публичном уведомлении, эти права будут действительными в отношении этого лица лишь при соблюдении таких норм». Данное положение оставляет вопрос о регистрации лизинга на разрешение национальному законодательству. Статья 9 Закона КНР «О вещных правах» устанавливает: «Возникновение, изменение, передача и прекращение вещных прав имеют юридическую силу после регистрации в установленном законодательством порядке; при отсутствии регистрации данные действия юридической силы не имеют, за исключением случаев, предусмотренных законом». Статья 24 гласит: «Возникновение, изменение, передача и прекращение вещных прав в отношении судов, летательных аппаратов и средств передвижения не может быть установлено против добросовестно действующего третьего лица при отсутствии регистрации». В целом ряде государств существует система регистрации лизинга. К таким странам относятся: США, Канада и другие страны Северной Америки, Новая Зеландия, Аргентина, Сингапур, Россия, Грузия, Казахстан, Албания и т. д.

§ 1. Теоретические аспекты системы регистрации лизинга

I. Операционные издержки и регистрация лизинга

Под операционными издержками обычно подразумеваются расходы, связанные с осуществлением сделок по приобретению права собственности, установлением этого права и его защитой. Существует множество теорий, касающихся операционных издержек. Например, Эрроу считал, что «операционные издержки – себестоимость эксплуатации экономической системы», Коуз полагал, что операционные издержки – это расходы, связанные с получением точной маркетинговой информации, ведением повседневных переговоров и заключением контрактов. Уильямсон подразумевал под операционными издержками предварительные расходы (т. е. расходы по заключению, изменению и расторжению договора), а также последующие расходы (т. е. расходы по исполнению договора, контролю его исполнения и разрешению споров) и т. д.76 В отношении связи операционных издержек и эффективности знаменитая теорема Коуза имеет три формулировки.

Первая: если операционные издержки равны нулю, то независимо от того, каким образом распределены права собственности, распределение ресурсов будет оптимальным для рыночной торговли.

Вторая: если операционные издержки больше нуля, то различное распределение прав повлечет различную эффективность распределения ресурсов.

Третья: вследствие того что сами системы имеют себестоимость, выбор системы влечет различную эффективность; себестоимость системы включает расходы по созданию системы, ее использованию и расходы на ресурсы, необходимые для создания и использования системы.

На основании вышеизложенной теоремы Коуза снижение операционных издержек означает повышение эффективности распределения ресурсов, а система регистрации лизинга оказывает решающее влияние на снижение операционных издержек. Это объясняется следующим.

Во-первых, система регистрации лизинга содержит себестоимость и доходы. Прежде всего система регистрации лизинга повышает расходы сторон, связанные с выполнением своих обязательств, в то же время предоставление точной информации снижает расходы потенциальных кредиторов на получение сведений и проведение консультаций; далее: создание и изменение системы регистрации имеет себестоимость, с одной стороны, создание самой системы требует расходов по законодательному регулированию, внедрению данной системы, ее исполнению и т. д., с другой стороны, выбор системы имеет альтернативную стоимость, например, доходы или расходы, которые влечет выбор одной системы, изменение или отказ от другой.

Во-вторых, система регистрации лизинга способна снизить затраты на получение информации. Информация о регистрации лизинга является общедоступными сведениями, основанными на законе, однако вследствие несовпадения с имеющейся информацией (фактическими сведениями) требуется учитывать себестоимость ее получения и передачи. Прежде всего регистрация является своеобразным сообщением, что требует расходов на ее обнародование. Если закон не требует регистрации, то в этом случае стороны лизинговой сделки вследствие недостаточности фактических сведений несут еще большие расходы. Далее: система регистрации лизинга в целом снижает затраты на получение информации, а также возможные риски лизинговой сделки и операционные издержки.

В-третьих, расходы по регистрации лизинга одновременно позволяют управлять рисками. Риски системы регистрации лизинга в основном сводятся к двум. Первый – риск обязательной регистрации лизинговой сделки: результатом сообщения является не только обязательная регистрация на уровне государства или региона, осуществляемая специализированными государственными учреждениями, но и приобретение «достоверности», пользующейся абсолютной защитой. Лицо, зарегистрировавшее свое право, получает предпочтение перед его фактическим обладателем и полную гарантию безопасности сделки, государство берет на себя связанную с этим ответственность и риски. Второй – риск незарегистрированной сделки: независимо от системы регистрации лизинга лицо, не зарегистрировавшее сделку, несет риски в отношениях с третьими лицами. Фактически на операционные издержки влияет обязательность регистрации и возможность выбора системы регистрации.

В-четвертых, организация системы регистрации лизинга оказывает влияние на расходы по регистрации. Себестоимость регистрации лизинга подразумевает, что риски, расходы и издержки, связанные с реализацией системы регистрации, в равной степени относятся к категории операционных издержек. Первое: децентрализованное управление в области регистрации неизбежно увеличивает государственные расходы, расходы сторон, а самое главное – приводит к отсутствию единой системы передачи информации между регистрирующими органами, что оказывает влияние на результаты регистрации, вызывая дополнительные риски обладателя права. Второе: явные и скрытые взносы, устанавливаемые регистрирующими органами с опорой на их властные полномочия, вплоть до коррупции и других противозаконных действий не только увеличивают нагрузку на участников сделки, но и оказывают влияние на доверие к регистрирующим органам и системе регистрации в целом, а также увеличивают себестоимость системы. Третье: может ли система регистрации расширить защиту прав и законных интересов лица? Если некоторые права и законные интересы не могут быть гарантированы посредством регистрации, то изменение этих прав в лизинговой сделке приведет к увеличению операционных издержек.

В-пятых, точное содержание регистрации лизинга оказывает влияние на операционные издержки. Точность системы регистрации очень важна для заинтересованных сторон, которые в этом случае могут понимать ее четкий порядок. Неопределенность правовых норм приводит к отсутствию у заинтересованных лиц четкого руководства, предоставляет чиновникам поле для злоупотреблений, увеличивает уровень коррупции, а также способствует злоупотреблениям правом самих сторон и легко может привести к спорам. Данная неопределенность является причиной отсутствия точного порядка регистрации, что приводит к путанице, непосредственно увеличивающей операционные издержки. Для увеличения эффективности система регистрации лизинга должна быть как можно более определенной. Данная точность обеспечивает доступность системы для понимания заинтересованных лиц, что является преимуществом. Однако имеются и недостатки, поскольку установление и реализация детально регламентированной системы требуют больших затрат по сравнению с системой, не отличающейся такой же высокой степенью регламентации. Кроме того, слишком конкретные положения правовых актов приводят к низкой гибкости правового регулирования и на практике идут вразрез со стремлением к получению прибыли. Таким образом, должен быть найден баланс между наиболее эффективным достижением цели и себестоимостью для достижения оптимальной модели, отнюдь не соответствующей формуле «чем точнее, тем лучше». Эффективность регистрации обусловлена несколькими факторами. Вследствие недобросовестных действий, ошибки или упущения служащего, осуществляющего регистрацию, регистрационные данные могут быть утеряны или искажены; следствием небрежности служащего, осуществляющего регистрацию, может стать обнаружение отсутствия информации в реестре при запросе; невозможность осуществления регистрации может быть вызвана сбоем в работе компьютеров или некачественным программным обеспечением. Устранение или контроль всех факторов, оказывающих негативное влияние на эффективность регистрации, невозможны. Однако возможно принятие соответствующих мер по снижению влияния данных факторов на потребителей регистрационных услуг, достаточно включения данных мер в новую систему регистрации при ее разработке.

II. Изменение вещных прав и система регистрации лизинга

Изменение вещных прав – явление динамическое, означающее в отношении самого права его возникновение, изменение или прекращение, а в отношении субъекта права – его приобретение, установление или утрату^77.

1. Принцип гласности изменения вещных прав.

Так называемый принцип гласности изменения вещных прав означает, что возникновение, изменение и прекращение вещных прав в силу законодательных предписаний должно происходить открыто и быть доступным для ознакомления широкого круга лиц. Прежде всего вещные права выражают исключительную власть над конкретным объектом, изменения вещных прав касаются широкого круга лиц, поэтому для их точного определения невозможно обойтись без надлежащего объявления о них. Вещь не только находится в статическом процессе использования, но и, что наиболее важно, пребывает в динамике оборота. Лишь при наличии гласности изменения вещных прав возможно нормальное осуществление оборота. Во-вторых, изменение вещных прав непосредственно связано с обладанием и использованием имущества, оказывает прямое воздействие на нормальное функционирование товарного хозяйства, безопасность и эффективность товарных сделок не может быть достигнута без гласности. Наличие или отсутствие недостатков при оформлении конкретной лизинговой сделки непосредственно затрагивает интересы сторон сделки, а также третьих лиц. При несообщении определенным образом об изменении содержания вещных прав правовые последствия такого изменения наступить не могут. Иными словами, лишь исполнение заинтересованным лицом обязанности по сообщению об изменении вещных прав в соответствии с законом обеспечивает эффективную реализацию данных прав и защиту от их лишения, в противном случае признания и достаточной юридической защиты прав быть не может. Принцип гласности изменения вещных прав является общепризнанным в различных странах и регионах. В лизинговой сделке, несмотря на то что право собственности на лизинговое имущество принадлежит лизингодателю, однако вследствие того, что владение предметом лизинга осуществляет лизингополучатель, лизингодатель не может сообщить о своем праве традиционным для движимого имущества способом – владением. Нахождение прав лизингодателя в скрытом состоянии порождает проблему так называемого «внешнего права собственности». Система регистрации лизинга окончательно решает проблему «внешнего права собственности», с одной стороны, обеспечивая лизингополучателю владение вещью, с другой – предоставляя возможность третьим лицам ознакомиться с содержанием лизинговой сделки, в связи с этим данная система является более эффективной системой сообщения.

Например, 1 июня должник берет в лизинг у лизингодателя единицу оборудования для использования этого имущества в коммерческих целях, срок лизинга 3 года. 1 июля должнику срочно требуются средства для осуществления предпринимательской деятельности. Он обращается к третьему лицу с целью получения займа. В качестве гарантии возврата предоставляемых средств третье лицо приобретает обеспечительное право на арендованное имущество, должник не сообщает третьему лицу, что не является собственником данного имущества. Затем должник в условиях финансового кризиса оказывается не в состоянии ликвидировать задолженность перед лизингодателем и третьим лицом. Третье лицо при осуществлении своего обеспечительного права обнаруживает, что лизингодатель уже отобрал данное оборудование и продал его, лизингодатель утверждает, что должник не имел права собственности на данное имущество, соответственно, юридических оснований для установления обеспечительного права третьего лица не было. Проблема возможности защиты обеспечительного права в данном примере эффективно и просто решается во многих странах и регионах посредством регистрации лизинга, т. е. регистрация лизинговой сделки является требованием для защиты от притязаний третьих лиц.

2. Принцип общественного доверия к изменениям вещных прав.

Степень доверия со стороны общества к сообщениям об изменениях вещных прав именуется также принципом общественного доверия к изменениям вещных прав. Данное доверие имеет два проявления. Первое – негативное доверие: несмотря на изменение какого-либо вещного права, при отсутствии надлежащего сообщения об этом считается, что изменение вещного права не произошло, т. е. нет сообщения – нет изменения вещного права. Второе – позитивное доверие: даже если изменения вещного права не произошло, однако имеется сообщение об изменении, считается, что изменение имело место, т. е. есть сообщение – есть изменение вещного права^78.

После осуществления регистрации лизинговой сделки третье лицо при заключении сделок с лизингополучателем может проверить, обременено ли данное имущество, лишь посредством обращения к системе регистрации в установленном порядке. На основании результатов данного запроса третье лицо осуществляет сделку с лизингополучателем.

Даже самая продуманная система имеет свои недостатки и пробелы, принцип общественного доверия исключением не является. Во избежание причинения дополнительного ущерба интересам истинного обладателя прав принципом общественного доверия различные государства сегодня постоянно совершенствуют данную систему. Некоторые из них устанавливают государственную ответственность в виде компенсаций за ущерб, причиненный регистрирующими органами, например, Германия, Швейцария и т. д. В других часть регистрационного сбора отчисляется в компенсационные или страховые фонды, например, в Китае, на Тайване^79.

III. Назначение регистрации лизинга

1. Сообщение о правах на лизинговое имущество.

Основное назначение регистрации лизинга заключается в сообщении о принадлежности прав на предмет лизинга. Право собственности на лизинговое имущество имеет приоритет над правами требования, создаваемая система регистрации должна соответствующим образом защищать интересы кредиторов, давая возможность в самом начале сделки определять имущество, которым отвечает лизингополучатель, во избежание непредвиденных рисков^80. Намереваясь заключить сделку с должником, третье лицо во избежание обнаружения впоследствии преимущественных прав на данное имущество может предварительно ознакомиться с данными реестра и получить сведения о праве собственности с целью принять имущество в залог.

2. Определение приоритетного права при конкуренции между ними.

В системе регистрации лизинга приоритет права на лизинговое имущество определяется в зависимости от времени его установления.

Действует правило «приоритет первой регистрации» (first-in-time rule), т. е. при конкуренции установленных в различное время прав на одно и то же имущество приоритет данных прав, а равно их соотношения и защиты устанавливается в хронологическом порядке регистрации, независимо от осведомленности о такой регистрации заинтересованных и третьих лиц. Например, должник (лизингополучатель) берет у кредитора (лизингодателя) в лизинг единицу оборудования, кредитор имеет право собственности на данное оборудование, однако не производит незамедлительную регистрацию лизинга. Впоследствии должнику требуется взять кредит, он обращается к третьему лицу с просьбой о предоставлении данных средств, внося в залог данное оборудование. Третье лицо после получения просьбы о кредите знакомится с данными соответствующего реестра и не обнаруживает там записи об обременении этого оборудования. Далее третье лицо ходатайствует о внесении в реестр сведений об обременении данного оборудования залогом и одновременно предоставляет кредит. После этого свое право собственности регистрирует кредитор. Наконец, должник в условиях кризиса не может выполнить свои обязательства ни перед кредитором, ни перед третьим лицом, в результате чего возникает конкуренция прав на предмет лизинга. В случае использования правила приоритета первой регистрации приоритетное право имеет третье лицо; если данное правило не используется, приоритет имеет право кредитора.

Современной тенденцией является принятие правила приоритета первой регистрации независимо от фактически существующего приоритета. Данное правило сокращает количество судебных дел, касающихся приоритета прав. При использовании правила приоритета первой регистрации права всех лиц на имущество получают внешнее выражение в виде записи в соответствующем реестре в порядке приоритета.

§ 2. Система регистрации лизинга в различных государствах

I. Система регистрации лизинга в США

В соответствии с положениями ч. 2 Единообразного торгового кодекса США лизинг как самостоятельная сделка по поводу движимого имущества сам по себе в регистрации не нуждается, однако залог движимого имущества в лизинговой сделке должен быть зарегистрирован в соответствующем реестре для защиты от притязаний третьих лиц.

1. Содержание регистрации залога движимого имущества США.

В США регистрация лизинга осуществляется в единой системе регистрации залогов движимого имущества, поэтому нужно ознакомиться с данной системой.

1) Заявительная система регистрации.

В США универсальным способом сообщения о залоге движимого имущества без передачи владения является регистрация заявления о финансировании. Заявление может быть зарегистрировано до установления обеспечительного права или после. Само по себе такое заявление демонстрирует лишь возможное наличие обеспечительного права у определенного лица. Далее необходимо выяснение условий сделки у заинтересованных сторон. Регистрация заявления, свидетельствующая о подтверждении наличия оборудования, дебиторской задолженности и прав требования кредиторов по обеспеченному обязательству, является очень удобной, поскольку устраняет необходимость регистрировать каждое изменение, происходящее в процессе исполнения сделки, отдельно. Однако даже если регистрации каждой операции (например, залога единицы оборудования под предоставление кредита) не требуется, запись в заявлении должна покрывать обеспеченное залогом обязательство, т. е. должна быть возможность эффективного исполнения залоговой сделки (даже если эта сделка не учитывается в данном уведомлении). Аналогично заявление о финансировании предоставляет возможность эффективного приобретения впоследствии предусмотренного имущества, а также эффективного сообщения об обеспечении будущего предоставления кредита, независимо от того, упомянуто ли будущее приобретение данного имущества или предоставление кредита в заявлении о финансировании.

2) Содержание заявления о финансировании.

Содержание заявления о финансировании определяется содержанием регистрации залогов движимого имущества в США. В соответствии со ст. 9-502 Единообразного торгового кодекса США заявление должно быть оформлено на имя должника, кредитора или их представителей; запись в заявлении должна касаться обеспечения.

3) Имя или наименование должника и кредитора по обеспеченному обязательству.

В данном случае в понятие должника включается лизингополучатель, в понятие кредитора по обеспеченному обязательству – лизингодатель.

3.1. Имя или наименование должника. В заявлении о финансировании указывается имя или наименование должника; по этой причине лица, делающие запрос по данному заявлению, также требуют указания в ответе имени или наименования должника.

3.2. Имя или наименование кредитора по обеспеченному обязательству. Вследствие того, что наименование кредитора по обеспеченному обязательству не является основанием для запроса по заявлению о финансировании, закон устанавливает достаточно мягкие требования в отношении данной записи. Пункт (d) ст. 9-503 четко определяет, что в условиях представительства кредитора в заявлении о финансировании достаточно указания на самого кредитора, без определения статуса его представителя. Аналогично достаточным является указание в заявлении представителя, даже если он не обладает определенным статусом.

4) Предмет обеспечения.

Согласно п. (а) ст. 9-502, в заявлении о финансировании должна быть отражена его связь с обеспечением. Если регистрация заявления о финансировании является главной целью, т. е. если на основании данного заявления какое-либо лицо может пользоваться обеспечительным правом, то данное заявление должно в достаточной степени определять вопросы обеспечения. Статья 9-504 определяет: «Если заявление о финансировании отвечает следующим условиям, то оно в достаточной степени определяет вопросы обеспечения: (1) устанавливает предмет обеспечения в соответствии с требованиями ст. 9-108; или (2) устанавливает, что заявление о финансировании касается всего имущества или всего движимого имущества».

5) Прочие требования к содержанию.

Сюда относятся почтовые адреса должника и кредитора, форма организации-должника, ее идентификационный номер и т. д. Эти сведения предоставляются лишь для удовлетворения требований регистрации, а не для целей предоставления запрашивающим лицам. Регистрирующий орган вправе требовать от заинтересованных лиц предоставления данной информации под страхом отказа в регистрации, однако отсутствие данных сведений не может вызвать недействительность уже зарегистрированного заявления о финансировании.

2. Органы регистрации обеспечения движимого имущества США.

Вопросы регистрации движимого имущества в США находятся в ведении штатов, штат может избрать для себя систему центральной регистрации (регистрация на уровне штата) или местной регистрации (на уровне округа), или применять обе системы вместе.

3. Процедура регистрации обеспечения движимого имущества.

1) Подача заявления.

Заявление может быть подано в регистрирующий орган лично, отправлено по почте, по электронной почте, по факсу или другими способами, форма заявления устанавливается каждым штатом. Единообразный торговый кодекс США установил универсальные на всей территории США формы заявления, эти формы могут быть загружены непосредственно из Интернета.

2) Принятие регистрирующим органом заявления к рассмотрению.

Регистрирующий орган принимает предоставляемые документы вместе с уплачиваемым регистрационным взносом. Орган должен предоставить лицу, подавшему заявление, письменное подтверждение, в котором указываются регистрационный номер, дата и время регистрации.

3) Нумерация, сохранение и внесение в официальные документы сведений о регистрации.

Пункт (h) ст. 9-519 устанавливает: «Регистрирующий орган обязан в течение установленного обязательными для данного органа нормами срока (но не позднее 2 рабочих дней со дня получения документов) завершить действия по регистрации, предусмотренные п. «а» – «е».

4. Система управления регистрацией обеспечения движимого имущества.

1) Хранение и уничтожение документов.

Статья 9-523 требует от органов регистрации обеспечить сохранение соответствующей информации по уже утратившим силу заявлениям о финансировании. Пункт (а) ст. 9-522 устанавливает, что регистрирующий орган должен хранить документы, содержащие информацию, касающуюся заявления о финансировании, в течение года после того, как данное заявление утратило силу. В течение этого периода орган регистрации не вправе уничтожить какую-либо информацию, касающуюся зарегистрированного заявления о финансировании, а может лишь дополнить ее.

2) Подтверждение и запрос регистрационных сведений.

В соответствии с п. (а) и (b) ст. 9-523, если лицо, подававшее документы на регистрацию, просит подтверждения данной регистрации, регистрационный орган должен предоставить данному лицу копию документа с указанием регистрационного номера, а также даты и времени регистрации. Если лицо проходило регистрацию не в письменной форме, регистрирующий орган направляет данному лицу подтверждающее письмо.

3) Регистрационный взнос.

Статья 9-525 устанавливает определенные правила, касающиеся взноса, например, положение о затратах, вызванных внесением регистрационных документов. Единообразный торговый кодекс с целью поощрения использования электронной регистрации стимулирует применение единого формата для снижения затрат. В разных штатах применяются неодинаковые и часто изменяющиеся тарифы регистрационных взносов. Например, в штате Миссисипи используются следующие тарифы: первичная регистрация заявления о финансировании – 10 долларов за каждый экземпляр; на каждого дополнительного должника – дополнительно 4 доллара; внесение исправлений в заявление о финансировании – 10 долларов за каждый экземпляр; запрос – единовременный сбор в размере 5 долларов.

4) Правила, регламентирующие деятельность органов регистрации.

Деятельность регистрирующих органов требует регулирования посредством определенных правил и процедур. Пункт (а) ст. 9-526 требует соблюдения положений разд. 9. Правила деятельности органов регистрации должны быть согласованы с положениями законодательства и в то же время соответствовать локальным актам. Обнародование данных правил позволяет заинтересованным лицам понять, как осуществляется деятельность регистрирующих органов на практике, помогает оценить риски и себестоимость регистрации, а также способствует нормальному осуществлению деятельности самих органов.

II. Система регистрации лизинга в Квебеке (Канада)

1. Общие положения.

Канадская провинция Квебек является единственным регионом со смешанной правовой системой (публичное право восходит к общему праву, частное – к праву континентальной Франции). Из 12 провинций и территорий Канады в 11 существует система общего права, и лишь Квебек является исключением (Прим. А.Б.: скорее всего, присутствует опечатка, так как Канада на сегодняшний день состоит из 13 провинций и территорий, поэтому нужно исправить числовые данные на 13 и 12 соответственно.).

После того как Квебек заимствовал у других государств некоторые формальные аспекты, касающиеся лизинговых и обеспечительных сделок, можно сказать, что сложилось достаточно удачное сочетание функционализма и формализма. Гражданский кодекс Квебека содержит специальные правила, касающиеся настоящей аренды и финансовой аренды. Первая регулируется ст. 1851–1891 Гражданского кодекса, вторая – ст. 1842–1850. В сделке по финансовой аренде права лизингодателя, продавца и залогодержателя не имеют определенных ограничений. Кодекс также не ограничивает права требования лизингодателя возвращением предмета лизинга или получением оставшихся лизинговых платежей, а также не устанавливает пределы компенсации залогодержателя при возвращении предмета лизинга лизингодателю.

Статьи 2778–2782 содержат некоторые положения, касающиеся компенсации залогодержателя. Очевидно, что разработчики Гражданского кодекса Квебека признают необходимость сообщения лизингодателем о своих правах по лизинговой сделке с целью возможности защиты от притязаний третьих лиц.

Статья 1847 Гражданского кодекса Квебека в редакции 1999 г. устанавливает: лизинговая сделка, не прошедшая регистрацию, является действительной для заинтересованных лиц, однако данные лица не получают защиту в отношениях с третьими лицами. Без публичного уведомления в отношениях с третьими лицами собственником арендованного имущества будет считаться лизингополучатель. Вследствие этого возможное обеспечительное право на арендованное имущество будет иметь приоритет над правом собственности лизингодателя. Иными словами, несмотря на различное регулирование лизинговой и обеспечительной сделок по сравнению с американским правом, регистрация по-прежнему требуется. Более того, традиционная аренда при сохранении права собственности и сроке аренды, превышающем 1 год, также должна быть зарегистрирована^81.

Лизинговая сделка в Квебеке должна быть зарегистрирована в реестре прав требования и вещных прав. В соответствии с положениями Гражданского кодекса Квебека лишь в случае регистрации лизингодателем своих прав на предмет лизинга в течение 15 дней со дня регистрации лизинговой сделки право собственности лизингодателя может быть защищено в отношениях с третьими лицами (ст. 1847). Если в течение 15 дней регистрации не произошло, кредиторы лизингодателя могут считать, что право собственности на арендованное имущество принадлежит лизингополучателю^82.

2. Система регистрации аренды.

1) Единый реестр прав требования и вещных прав на движимое имущество.

Согласно Гражданскому кодексу Квебека орган регистрации прав требования и вещных прав на движимое имущество ведет реестр прав требования и вещных прав на движимое имущество. Чиновники-регистраторы отвечают за сохранность реестра. Регистрация прав на движимое имущество и других прав в реестре прав требования и вещных прав на движимое имущество является публичным уведомлением. Реестр и прочие хранящиеся в органах регистрации официальные документы, основным назначением которых является публичное оповещение, составляются на основании соответствующих правил.

2) Подача заявления.

Для регистрации в реестре прав требования и вещных прав на движимое имущество необходимо подать заявление, в котором указывается обладатель права, описывается характер данного права в соответствии с положениями законов или других нормативно-правовых актов, а также отражаются иные обстоятельства, имеющие отношение к регистрации. В случае подачи заявления на регистрацию в реестре прав требования и вещных прав на недвижимое имущество копия свидетельства о регистрации должна храниться в органе регистрации прав требования и вещных прав на движимое имущество; подача заявления происходит в уведомительном порядке, если законом или другим нормативным актом не установлено иное. Вне зависимости от формы предоставленного заявления оно должно быть включено в реестр, следовательно, должна предоставляться возможность публичного уведомления о праве. Однако в соответствии с положениями нормативных актов допускается мотивированное требование данных о месте установления и территориальных ограничениях права. Заявление на регистрацию должно быть подписано и соответствовать законам и иным нормативным актам. В то же время при регистрации в реестре прав требования и вещных прав на движимое имущество не требуется какого-либо засвидетельствованного подтверждения.

3) Обязанности и компетенция регистратора.

В соответствии с положениями Гражданского кодекса Квебека о системе регистрации аренды чиновник-регистратор при получении заявления выдает подателю заявления квитанцию с указанием точной даты, времени и другой необходимой информации. Далее регистратор в соответствии с последовательностью поступления заявлений и на основании законов и иных нормативных актов вносит записи в реестр прав требования и вещных прав на движимое имущество. Запись должна содержать определенные сведения на основании поданных документов и в соответствии с требованиями законов и других, применимых в данном случае правил. Если на основании предоставленных документов регистрация не может быть произведена или имеются неточности в их содержании, регистратор не вносит в реестр каких-либо записей, однако обязан сообщить заявителю о мотивах отказа в регистрации.

III. Система регистрации лизинга в Албании

Албания является страной с континентальной системой права, правовой режим обеспечительных мер и других институтов гражданского права в основных моментах схожи с иными странами континентального права. 18 октября 1999 г. парламентом Албании был принят Закон № 8537 «О залоге». Основой данного закона явились положения канадского закона о залоге и разд. 9 Единообразного торгового кодекса США, также был учтен опыт польской реформы залогового законодательства^83. В соответствии со ст. 2 данного закона, если срок аренды превышает 1 год, то применяются положения данного закона, в том числе положения о регистрации.

1. Управление регистрации залога в Албании.

В Албании наиболее распространенным способом публичного уведомления о залоге является регистрация. В соответствии с положениями албанского «Закона о залоге» для осуществления регистрации обеспечительных прав, прав требования и иных прав на основании данного закона и иных законов создается государственное Управление регистрации залога, подведомственное Министерству финансов. Министр финансов вправе назначать на должность руководителя данного ведомства (главного регистратора), а также одного или нескольких его заместителей. Руководитель организует работу данного управления.

2. Подача заявления.

1) Заявление на регистрацию.

Подаваемое заинтересованными лицами заявление должно соответствовать установленным формам. Заявления о регистрации обеспечительных прав, ее изменении или аннулировании подчиняются определенным формам, признаваемым Управлением регистрации и влекущим юридические последствия после прохождения регистрации. В соответствии с «Законом о залоге» регистрация заявления может быть произведена до или после заключения соглашения о залоге, до или после установления обеспечительного права. В понятие залогодержателя включается лизингодатель, в понятие залогодателя – лизингополучатель.

2) Имя или наименование залогодателя и залогодержателя в заявлении.

Статья 7 «Правил регистрации залога» устанавливает, что в заявлении должны быть указаны фамилия и имя заявителя – физического лица и наименование заявителя – юридического лица. Если заявитель не является залогодателем или залогодержателем, имя и фамилия заявителя также указываются в заявлении. Если залогодатель или залогодержатель являются товариществом с зарегистрированным фирменным наименованием, данное наименование указывается в заявлении. Однако если наименование не зарегистрировано, то обязательно указание фамилии и имени товарища.

3) Залоговое имущество.

Статья 8 «Правил регистрации залога» определяет: «Описание залогового имущества при регистрации должно содержать:

(1) Определение категории движимого имущества в соответствии с "Руководством по регистрации залога";

(2) Последние 25 символов порядкового номера движимого имущества.

(3) Наименование производителя движимого имущества.

(4) Год выпуска движимого имущества».

4) Подпись залогодержателя.

Залогодержатель или его представитель должны подписать предоставленное заявление, однако в обязанности главного регистратора не входит контроль того, подписал заявление залогодержатель лично или его представитель. В определенных случаях может быть использована электронная подпись или идентификационный код. Идентификационный код – это предоставляемый залогодержателю или участвующему в регистрации лицу порядковый номер, который может быть использован вместо подписи.

5) Предоставление заявления и другие вопросы.

Статья 12 «Правил регистрации залога» устанавливает: «Возможными способами предоставления заявления на регистрацию являются личная передача, отправка по почте, а также предоставление иными способами, установленными главным регистратором. Расходы, связанные с регистрацией или ответом на запрос, должны быть возмещены в соответствии с "Руководством по регистрации залога", неоплата данных расходов является основанием для отказа в регистрации или ответе на запрос».

3. Принятие заявления к рассмотрению, отказ в регистрации.

1) Принятие заявления к рассмотрению и отказ в принятии.

С момента предоставления заявления в Управление регистрации по почте, по факсу или посредством личной передачи начинается процедура регистрации. После получения заявления Управление регистрации в первую очередь проверяет, отражена ли в нем вся необходимая информация и соответствует ли оно установленным формам. Лишь после проверки содержания заявления оно вносится в базу данных, ему присваивается регистрационный номер, а также указывается время регистрации; с этого момента регистрация юридически вступает в силу.

Если заявление не соответствует требованиям «Закона о залоге» или «Правил регистрации залога», главный регистратор может отказать в принятии заявления. Главный регистратор направляет представителю заявителя письменное уведомление с указанием мотивов отказа. Заявитель имеет право на получение письменного уведомления с указанием на то, каким именно положениям «Закона о залоге» или «Правил регистрации залога» не соответствует заявление. Главный регистратор обязан в письменном уведомлении разъяснить заявителю его право на повторную подачу заявления после исправления ошибок.

2) Утверждение и регистрация заявления.

При присвоении заявлению регистрационного номера система регистрации автоматически готовит уведомление об утверждении, направляемое залогодержателю, залогодателю и заявителю. Уведомление об утверждении содержит основную информацию, касающуюся регистрации и внесенную в базу данных, в том числе регистрационный номер, дату и время регистрации, фамилию и имя или наименование залогодержателя, фамилию и имя или наименование залогодателя, описание предмета залога. Данная информация записывается в определенной форме, хранится в базе данных и может быть предоставлена по запросу. Основное назначение уведомления об утверждении заключается в предоставлении залогодержателю возможности сравнить информацию, внесенную в базу данных, с данными, содержавшимися в заявлении. При обнаружении расхождений заявитель может указать в заявлении, что желает внести поправки. Кроме того, каждый залогодержатель и заявитель получает ответ на запрос, который содержит регистрационную запись о порядковом номере каждого залогодателя и предмета залога. Смысл данного подхода заключается в содействии залогодержателю в определении приоритета его прав (имеются ли другие случаи регистрации в отношении залогодателя и предмета залога) для принятия решения о предоставлении им кредита под обеспечение.

3) Устранение ошибок при регистрации залога.

В отношении исправления ошибок при регистрации ст. 11 «Правил регистрации залога» устанавливает следующее: «Главный регистратор вправе по своей инициативе или на основании заявления об устранении ошибки, поданного залогодержателем в Управление регистрации, исправить любую ошибку, связанную с регистрацией залога. Исправления, сделанные регистратором, вступают в силу с момента их внесения, однако обратной силы не имеют».

4) Хранение регистрационных документов.

Статья 13 «Правил регистрации залога» определяет: «Главный регистратор обязан хранить оригинал, электронную, печатную или имеющую иную форму копию заявления на регистрацию, ответа на запрос. Срок хранения составляет не менее 10 лет с момента истечения срока регистрации данных документов».

4. Запрос информации, касающейся регистрации залога.

Пунк 14 ст. 28 «Закона о залоге» гласит: «Любое лицо для получения сведений может направить в Управление регистрации залога запрос, сформулированный по имени или наименованию залогодателя, порядковому номеру движимого имущества, служащего предметом залога, регистрационному номеру и т. д. Заявитель должен уплатить пошлину; главный регистратор обязан дать ответ в течение двух рабочих дней со дня поступления запроса.

IV. Руководящие принципы разработки залогового реестра ЕБРР

В рамках ЕБРР (Европейского банка реконструкции и развития) его участники при поддержке других международных организаций создали собственную систему регистрации залога. Согласно распространенной в Северной Америке точке зрения лизинговая сделка рассматривается в качестве обеспечительной. Данная точка зрения находит отражение в законодательстве некоторых государств – членов ЕБРР, например Албании, Косово, Черногории и т. д. В данных государствах сделка считается обеспечительной, если в ее конструкции имеется действующее обеспечение (вне зависимости от формы обеспечения). К данным сделкам необходимо применять правила о публичном уведомлении (правила регистрации). Другие государства не придерживаются американской концепции, однако в данных странах регулированию посредством правил о публичном уведомлении подлежит по аналогии с обеспечением квазиобеспечение (в том числе в лизинговой сделке). К таким странам относятся Болгария, Румыния и т. д.

Исследования, проводимые ЕБРР на протяжении XXI в., показали, что недостаточно проработанная система регистрации оказала влияние на практику применения законодательства об обеспечении. В связи с этим ЕБРР принял «Руководящие принципы разработки залогового реестра», в которых были установлены основные требования к системе регистрации залога. Несмотря на то что ЕБРР неоднократно подчеркивал, что данные руководящие принципы вовсе не обязательны к принятию государствами, однако принципы получили положительные отзывы всех государств.

1. Исходный пункт: эффективное публичное уведомление.

Законодательство об обеспечительных правах должно предусматривать способы публичного уведомления об этих правах. Развитие системы публичного уведомления по сути является проблемой экономической, а не правовой, конечная цель заключается в снижении рисков. Публичное уведомление дает возможность третьим лицам быть осведомленными о правах залогодержателя на предмет залога, а самому залогодержателю – быть уверенным в осуществлении своих прав. Основными факторами эффективности системы публичного уведомления являются ее удобство, быстрота, простота в использовании, а также способность удовлетворить потребности всех заинтересованных сторон.

2. Назначение публичного уведомления.

Результатом публичного уведомления должно являться сообщение об обеспечительных правах, установленных в отношении имущества какого-либо лица, а также о хронологической последовательности установления данных прав. Публичное уведомление позволяет избежать следующей ситуации: некое лицо приобрело или желает приобрести права на определенное имущество, однако не считает необходимым узнать, имеют ли прочие лица права в отношении данного имущества. Для этого в системе публичного уведомления должен отражаться не только владелец обеспечительного права, но и обеспечительное имущество.

3. Оптимальный способ публичного уведомления: регистрация.

Оптимальным способом публичного уведомления является регистрация, так как она в большинстве случаев предоставляет защиту в отношениях с залогодателем. Посредством единственного способа – создания централизованной системы регистрации – возможно и сообщение об обеспечительном праве любого лица в отношении любого имущества, и предоставление данной информации заинтересованным лицам. Система регистрации должна быть автоматизированной, это в значительной степени повысит скорость и эффективность регистрации и предоставления информации по сравнению с бумажной системой.

4. Действие публичного уведомления: возможность защиты в отношениях с третьими лицами.

Отсутствие публичного уведомления лишает обеспечительное право защиты в отношениях с третьими лицами. Во многих странах публичное уведомление является одним из условий установления обеспечительного права, в некоторых других посредством публичного уведомления владелец обеспечительного права лишь получает приоритет перед другими владельцами прав в отношении данного имущества. Вне зависимости от значения публичного уведомления, в любом случае: незарегистрированное обеспечительное право не может быть защищено в отношениях с третьими лицами.

5. Простота правил регистрации и запроса.

Система регистрации и запроса информации должна быть простой. Установление любых ненужных дополнений снижает эффективность системы. Принцип простоты проявляется в том, что при создании правил регистрации должна использоваться точная, простая терминология, регистрация должна полностью соответствовать положениям руководств и справочных материалов, регистрационные процедуры должны быть простыми для соблюдения, регистрационная информация, а также процедуры регистрации и запроса должны быть краткими (но в то же время удовлетворяющими интересы населения).

6. Быстрые и недорогие процедуры регистрации и запроса.

Быстрота и экономичность проявляются в том, что любое лицо осуществляет регистрацию или направляет запрос без лишних временных и финансовых затрат. Использование современных высоких технологий позволяет произвести регистрацию в течение нескольких минут после подачи заявления, а ответить на запрос – практически немедленно. Регистрационный взнос и плата за запрос должны оставаться на минимальном, приемлемом уровне и не должны включать налоговые суммы или дополнительный доход регистратора, за исключением уже содержащихся сумм на поддержку системы регистрации. Регистрационный взнос не должен быть препятствием к использованию системы регистрации широким кругом лиц, особенно в тех мелких сделках, где залог играет наиболее важную роль для предоставления кредита.

7. Открытость содержания регистрации.

Любая регистрационная информация должна быть открытой, любое лицо должно иметь возможность доступа к данным сведениям. Основным назначением регистрации является предоставление информации широкому кругу лиц, ни регистратор, ни какое-либо иное лицо не могут ограничивать право других лиц на доступ к регистрационной информации. Должна быть создана удобная система поиска информации при запросе, в условиях современной системы регистрации должна иметься возможность немедленного вывода данных на экран и получения заинтересованными лицами распечатки. Интернет способен обеспечить наиболее эффективный и доступный способ запроса.

8. Избегание ошибок, злоупотреблений и фальсификаций в системе регистрации.

Методы регистрации, хранения и использования информации должны избегать ошибок, злоупотреблений и фальсификаций. Автоматизированная система должна предупреждать возможность наличия неполной, искаженной, противоречивой информации и сводить к минимуму вероятность человеческой ошибки. Автоматизированная система и процедуры должны быть полностью защищены от утраты или искажения информации в результате технических сбоев или незаконного доступа. Исправление ошибок непосредственно самими регистраторами должно быть строго ограничено и надлежащим образом регламентировано.

9. Функционирование системы регистрации, управление данной системой.

Система регистрации относится к публичной службе, ее функционирование и управление должны осуществляться прозрачно. Должны быть точно установлены право собственности на технические средства, а также лицензии на программное обеспечение. О наличии системы регистрации, ее функционировании и результатах деятельности должен быть осведомлен широкий круг лиц. У данных лиц должна иметься возможность ознакомления с действующими стандартами деятельности и проверки соответствия результатов деятельности данным стандартам. Органы регистрации обязаны регулярно предоставлять контролирующим органам информацию по всем аспектам работы системы регистрации, демонстрировать, что функционирование системы регистрации осуществляется в соответствии с законом. Регулярно должен проводиться независимый аудит. Регистрирующие органы обязаны обеспечивать рациональное использование системы регистрации, а также удовлетворение ее потребностей в финансировании.

V. Руководство по регистрации залога Азиатского банка развития

Азиатский банк развития, признавая, что сделки, схожие по функциональному назначению с обеспечительными, должны быть зарегистрированы, в результате осуществления политических и правовых реформ принял в 2002 г. «Руководство по регистрации движимого имущества» (A Guide to Movables Registries), которое устанавливает единую систему регистрации всех сделок по поводу движимого имущества, а не только обеспечительных сделок. Основная идея «Руководства» заключается в создании единой заявительной системы регистрации на основе системы регистрации обеспечительных сделок. Основой данной, полностью электронной системы является разд. 9 Единообразного торгового кодекса США вкупе с новейшими высокими технологиями. В то же время «Руководство» учитывает тот факт, что, несмотря на высокую эффективность полностью электронной системы регистрации, на практике у некоторых развивающихся стран могут возникнуть проблемы с данной системой. В связи с этим был избран компромиссный вариант, хотя и не в полной мере соответствующий ожиданиям, однако более осуществимый. «Руководство» содержит следующие положения в отношении регистрации залога:

1. Содержание регистрации залога.

Система регистрации, учрежденная АБР, вовсе не требует регистрации договора залога и даже не требует предоставления данного договора в регистрирующий орган. Напротив, залогодержатель должен предоставить независимое от договора залога заявление, составленное в определенной форме и содержащее лишь оповещение третьих лиц о факте установления обеспечительного права в отношении имущества должника. Заявительная система регистрации обеспечивает высокоэффективное, прозрачное и недорогое достижение результата и рекомендована к применению всем государствам. В соответствии с заявительной системой регистрации нет необходимости раскрывать детали сделки между залогодержателем и должником для широкого круга лиц. Чем меньше записей требуется в заявлении, тем большую защиту получает коммерческая тайна заинтересованных лиц и тем меньше риск появления ошибок в регистрационной информации. В связи с этим «Руководство» рекомендует включать в регистрационное заявление следующую информацию: во-первых, фамилия и имя или наименование должника, его местожительство. Основной формой запроса является запрос по имени или наименованию должника, поэтому данная информация должна обязательно содержаться в регистрационных документах. Запись о месте жительства должника не только способствует идентификации последнего, но и позволяет заинтересованным лицам получить дополнительную информацию в отношении данного должника. Во-вторых, фамилия и имя или наименование залогодержателя, его местожительства. Залогодержатель является надежным источником информации о существовании договора залога. В-третьих, залоговое имущество. Теоретически достаточно наличия в реестре записи о правовом статусе сторон и нет необходимости указывать предмет залога. Однако при такой модели третье лицо всякий раз вынуждено непосредственно обращаться к сторонам сделки с целью установления конкретного залогового имущества. Этот дополнительный запрос, безусловно, снижает стоимость публичного уведомления, однако одновременно снижается и эффективность системы регистрации. Ввиду этого залоговое имущество относится к основному содержанию заявительной системы регистрации.

2. Регистрация залога и процедура запроса.

1) Регистрация или направление запроса.

В условиях бумажной системы регистрации заинтересованное лицо предоставляет письменное заявление в центральный орган регистрации лично либо направляет по почте или посредством телеграфа, запрос и ответ на него могут быть направлены по почте, электронной почте или телефонограммой. В условиях электронной системы запрос или регистрационное заявление могут быть направлены в электронном виде с любого компьютерного терминала. Залогодержатель может предоставить определенные данные в электронной форме непосредственно в электронную базу данных, запрашивающее лицо может осуществить свой запрос посредством ввода ключевых слов и получить ответ.

2) Критерии регистрации, запроса.

Существует две группы критериев, относящихся к регистрации и запросу. Первая группа – информация о должнике, т. е. фамилия и имя или адрес должника, а также дополнительная информация, например, дата рождения, номер удостоверения личности (так называемые условия идентификации должника). Вторая группа – некоторые отличительные черты предмета залога (так называемые условия идентификации предмета залога). Некоторые системы используют в качестве критериев регистрации и запроса лишь условия идентификации должника. Некоторые системы в отношении отдельных видов движимого имущества в качестве факультативных или дополнительных критериев используют условия идентификации предмета залога.

3) Время вступления регистрации в силу.

Когда регистрация вступает в силу: с момента получения органами регистрации заявления или с момента, когда становится возможным ознакомление третьих лиц с информацией об обеспечении? В конечном итоге регистрация вступает в силу с момента, когда регистрационная информация, внесенная в реестр, становится доступной для запроса.

3. Классификация регистрации залога.

1) Предварительная регистрация.

Несмотря на то что обеспечительное право вступает в силу лишь при его установлении, современная система регистрации допускает предварительную регистрацию. Предварительная регистрация выгодна в равной мере для кредитора и должника по залоговому обязательству. Вследствие того что приоритет прав залогодержателей определяется временем регистрации, предварительная регистрация позволяет залогодержателю получить преимущества перед возможными последующими залогодержателями уже на стадии переговоров. Кроме того, это дает возможность подписать договор залога, кредитор может, не дожидаясь определенного времени, немедленно предоставить должнику кредит.

2) Единая регистрация последовательных обеспечительных сделок.

Если существует возможность осуществления регистрации до подписания договора залога, то нет никаких препятствий для проведения единой регистрации обеспечительных прав в последовательных обеспечительных сделках при условии существования длящихся отношений между сторонами. Данная система значительно снижает затраты сторон на регистрацию и одновременно позволяет им вносить изменения в кредитное соглашение без опасений утраты преимущественного права. В залоговом законодательстве необходимо установление четких правил о том, что зарегистрированная информация (в том числе описание залогового имущества) достоверно отражала все, что касается условий нескольких залоговых обязательств, и у третьего лица, направляющего запрос в реестр, не было возможности исказить эту информацию.

3) Изменение и аннулирование регистрационных данных.

Заинтересованные стороны могут вносить изменения или аннулировать регистрационные данные при изменении их содержания. В отношении юридической силы изменения или отмены регистрации существует альтернативный подход, отрицающий юридическую силу произвольного изменения или отмены и требующий предоставления залогодержателем запрашивающему лицу достоверных доказательств данных действий, т. е. устанавливающий «переходный период» для изменения или отмены. Однако данный подход затягивает время и может препятствовать должнику в осуществлении сделок с данным имуществом.

4. Управление в области регистрации.

1) Контроль использования регистрационных записей: вопросы безопасности.

Несмотря на то что публичное уведомление в качестве основного назначения системы регистрации предполагает использование регистрационной информации, однако использования всей информации для достижения главной цели не требуется, к тому же необходимо применение соответствующих мер безопасности. Применение специальных мер безопасности требуется при попытке запроса защищенных данных с целью их использования при отсутствии оснований. В условиях электронной системы регистрации меры безопасности могут быть приняты посредством технических средств, однако если речь идет о бумажной системе, то необходим определенный надзор за пользователями.

2) Ответственность регистрирующих органов.

Органы регистрации не отвечают за ущерб, причиненный факторами, которыми их сотрудники не могут управлять. Регистрирующий орган не гарантирует достоверность регистрационных данных, а вносит в базу данных ту информацию, которая имеется в заявлении залогодержателя. Пользователь системы устанавливает, достоверно ли отражает регистрационная информация отношения между залогодержателем и кредитором. Регистрирующий орган также не может гарантировать, что информация из базы данных не подвергнется искажению вследствие несанкционированного доступа. Однако если ущерб пользователю причинен в результате функционального сбоя, неполадок в работе технических средств или программного обеспечения, должна быть произведена компенсация.

5. Сфера применения регистрации.

Сделки в отношении отдельных видов движимого имущества вследствие специфики его характеристик могут быть исключены. К данным категориям имущества, в частности, относятся воздушные, водные суда, автомобили и т. д. При этом исключается и право залога на данное имущество, за исключением зарегистрированного.

VI. Проект Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам

1. Сфера применения Руководства, включая лизинг.

В 2001 г. Комиссия ООН по праву международной торговли приняла решение составить в отношении системы обеспечения проект руководства, а не конвенцию или модельный закон. Руководство на основании исследования различных политических вопросов, которые могут возникнуть перед законодателями при разработке обеспечительного законодательства, проведения сравнительного анализа преимуществ и недостатков применения различных правовых систем выработало рекомендации для законодателей. Руководство регулирует сделки, главной целью которой является обеспечение, даже если данные сделки не называются обеспечительными, например, обеспечение сохранения и передачи права собственности и финансовую аренду.

2. Регистрация лизинга.

В условиях обычной системы регистрации обеспечительных прав заявление на регистрацию выступает в качестве одного из ключевых элементов. Само по себе содержание регистрации отнюдь не обеспечительная сделка, а является всего лишь сообщением об обеспечительном праве, которое содержит лишь фамилию и имя или наименование залогодателя и залогодержателя, местожительство, а также период регистрации (если стороны установили срок действия регистрации), требуется ли указание суммы обеспечения, не определено. Регистрация не может создать изначально не существовавшее право. Она лишь является системой определения приоритета между уже существующими правами. Система регистрации, предлагаемая Руководством, содержит следующие основные элементы:

1) в качестве критериев должны использоваться условия идентификации должника (среди условий, относящихся к имуществу, применим лишь его регистрационный номер);

2) в заявлении должен быть отражен лишь ограниченный перечень данных (т. е. фамилия и имя или наименование залогодателя и залогодержателя, обобщенное описание залогового имущества);

3) для подачи заявления на регистрацию необходимо получить согласие залогодателя, однако наличие подписи залогодателя в заявлении необязательно;

4) допускается предварительная регистрация;

5) срок регистрации определяется заявителем или устанавливается законом, в этих условиях срок может быть продлен;

6) по возможности система регистрации должна быть электронной, так как она способна снизить временные и финансовые затраты, а также уменьшить риск человеческой ошибки;

7) убытки, возникающие в результате ошибок регистраторов или регистрационной системы, возмещает компенсационный фонд (часть регистрационного сбора отчисляется в компенсационный фонд);

8) помимо этого, нужно распределить риски ошибок между заявителем и третьим лицом (запрашивающим) (например, может иметь место ситуация, при которой ошибка не влияет на публичное уведомление об обеспечительном праве, однако неправильное понимание при запросе приводит к фактическим убыткам залогодержателя или покупателя);

9) регистрационный взнос должен быть низким;

10) в определенной степени должна быть защищена коммерческая тайна (например, недопустимость запроса по фамилии и имени или наименованию залогодержателя);

11) необходимо регулирование вопросов исполнения и нарушения заявления о регистрации;

12) регистрация должна применяться также к сделкам, не являющимся обеспечительными;

13) кредитору, выигравшему дело, может быть предоставлено право произвести регистрацию.

§ 3. Система регистрации лизинга в Китае

I. Органы регистрации лизинга

1. Органы регистрации сделок с движимым имуществом по действующему законодательству КНР.

1) Органы регистрации транспортных средств.

«Правила регистрации прав на суда гражданской авиации КНР» устанавливают: «Орган, уполномоченный в сфере гражданской авиации КНР, является компетентным органом в области регистрации прав на суда гражданской авиации, ведет реестр прав на суда гражданской авиации, осуществляет единую регистрацию данных прав».

«Правила регистрации водных судов КНР» определяют: «Орган, уполномоченный в области портового надзора, является компетентным органом регистрации водных судов. Орган, осуществляющий портовый надзор в конкретном порту, осуществляет регистрацию водных судов, его компетенция определяется органом портового надзора КНР».

«Правила регистрации рыболовецких судов КНР» устанавливают: «Орган по надзору в сфере рыбного хозяйства и рыболовецких портов является компетентным органом в области регистрации рыболовецких судов, местные органы по надзору в сфере рыболовецких портов отвечают за регистрацию рыболовецких судов».

Статья 2 «Правил регистрации автомобилей КНР» гласит: «Транспортные отделы органов общественной безопасности отвечают за реализацию данного положения. Транспортные отделы органов общественной безопасности в сфере управления автотранспортом городов центрального подчинения, городов с районным делением или приравненные к ним отвечают за регистрацию автомобилей в подведомственном районе. Компетенцию в сфере регистрации автомобилей уездных транспортных отделов органов общественной безопасности определяют транспортные отделы органов общественной безопасности провинций. Полиция осуществляет регистрацию транспортных средств через транспортные отделы органов общественной безопасности провинций.

2) Органы Промышленно-торговой администрации.

Согласно п. 5 ст. 42 Закона КНР «О гарантиях» органом регистрации залога оборудования и иного движимого имущества является орган Промышленно-торговой администрации по месту нахождения имущества.

В соответствии с «Методами управления в области регистрации предпринимательского залога движимого имущества» регистрацию предпринимательского залога движимого имущества осуществляют управления Промышленно-торговой администрации по месту нахождения залогового имущества. В случае если залоговое имущество находится в двух районах, подведомственных различным органам, управление Промышленно-торговой администрации по месту нахождения основного залогового имущества осуществляет регистрацию и направляет копии в органы регистрации по месту нахождения залогодателя и прочего залогового имущества. Если орган регистрации по месту нахождения залогового имущества совпадает с органом регистрации по месту пребывания залогодателя, то регистрация осуществляется данным органом.

3) Нотариальные органы.

Согласно п. 2 ст. 43 Закона КНР «О гарантиях» залог имущества, за исключением вышеназванного, может быть зарегистрирован в добровольном порядке нотариальным органом по месту пребывания залогодателя. К прочему имуществу относится следующее:

(1) механическое оборудование, домашний скот и другие средства производства отдельных лиц, учреждений, общественных организаций и других некоммерческих организаций;

(2) недвижимость, располагающаяся в сельской местности и находящаяся в частной собственности;

(3) находящаяся в частной собственности мебель, бытовая техника, ювелирные изделия из драгоценных металлов, а также иные товары, относящиеся к средствам существования;

(4) прочее имущество, за исключением имущества, перечисленного в ст. 37 и ст. 42 Закона КНР «О гарантиях».

4) Информационно-кредитный центр Народного банка Китая.

Вступивший в силу 1 октября 2007 г. Закон КНР «О вещных правах» устанавливает, что информационно-кредитный центр Народного банка Китая создает систему регистрации залога дебиторской задолженности. На основе опыта создания системы регистрации залога дебиторской задолженности информационно-кредитный центр 20 июля 2009 г. организовал имеющую доступ к Интернету систему публичного уведомления о регистрации лизинга.

По состоянию на конец 2009 г. система регистрации лизинга содержала 3389 регистрационных записей, было направлено 1088 запросов, в качестве пользователей было зарегистрировано 52 лизинговые компании.

2. Возможность создания единого органа в сфере регистрации движимого имущества.

1) Оценка существующих органов регистрации движимого имущества КНР.

В разных государствах создаются различные органы регистрации. С точки зрения территории системы регистрации делятся на центральную и местную; США применяют центральную или местную систему, Канада – центральную, Китай и Тайвань придерживаются различных систем. В соответствии с законодательством КНР различные системы регистрации применяются в зависимости от специфики движимого имущества, единая система регистрации отсутствует. Единственное преимущество существования многочисленных регистрирующих органов заключается в том, что данные органы хорошо знакомы со спецификой предмета, что является удобным для административного управления. Однако нельзя не отметить недостатки: отсутствие единообразных правил регистрации, сложности, возникающие у заинтересованных лиц при запросе, необходимость многократного создания систем регистрации, безусловное увеличение себестоимости системы регистрации, неявное публичное уведомление в результате регистрации.

2) Возможность создания единой системы регистрации.

На основании международного опыта и в соответствии с фактическими потребностями имеющаяся в Китае модель регистрации движимого имущества должна быть реформирована путем создания единого органа, осуществляющего функции регистрации движимого имущества. Прогресс компьютерных и сетевых технологий уже создал условия для формирования экономичной, высокоэффективной и удобной единой системы регистрации движимого имущества. Все больше стран создают единую систему регистрации движимого имущества, например, во всех провинциях Канады, где существует система общего права, имеется система регистрации, подразумевающая централизованный доступ и учет; в Венгрии и других странах Центральной и Восточной Европы при поддержке ЕБРР созданы единые системы регистрации движимого имущества; во Вьетнаме при финансовой поддержке АБР также создана единая система регистрации обеспечительных прав, действующая в масштабах всей страны^84. Созданные в развивающихся странах единые системы регистрации предоставляют возможность для заимствования правовых и технических моделей.

3) Возможность осуществления единого управления в области регистрации сделок по поводу движимого имущества органами Промышленно-торговой администрации.

Органы Промышленно-торговой администрации КНР долгое время осуществляют управление в области предпринимательской и рыночной деятельности, имеют достаточный опыт регистрации предприятий для того, чтобы предоставить данным органам определенные законодательные и реальные полномочия по осуществлению единой регистрации сделок по поводу движимого имущества. В связи с этим необходимо, во-первых, предоставить данным органам законные полномочия по регистрации предприятий и залога оборудования; во-вторых, произвести в сравнительно короткие сроки всестороннюю реформу системы электронного управления органов Промышленно-торговой администрации; в-третьих, установить по всей стране удобные компьютерные терминалы, предоставляющие возможность осуществлять регистрацию, производить запросы на расстоянии.

II. Создание системы регистрации лизинга

1. Использование электронной системы регистрации.

В соответствии с современными условиями и требованиями, диктуемыми прогрессом будущего, следует отказаться от применения бумажной регистрации, а создавать сразу единую электронную систему. В некоторых странах система регистрации лизинга была создана достаточно рано, и сейчас в данных странах проходит переходный период от бумажной системы регистрации к электронной, например, в США, Канаде и других странах может быть использована любая из двух систем. К тому же Интернет предоставляет возможность всестороннего, полного и простого обмена информацией, при этом становится возможным осуществление единого публичного уведомления посредством регистрации. Применение электронной системы регистрации является современной тенденцией. Данная система является быстрой, удобной, экономичной и позволяет наилучшим образом произвести публичное уведомление.

2. Расходы, связанные с системой регистрации лизинга.

Очевидно, что регистрация лизинга носит характер государственной услуги, однако данная услуга удовлетворяет потребности общественных организаций и групп, государственный интерес отсутствует, следовательно, для ее функционирования государственные средства использованы быть не могут. Расходы на поддержание данной системы должны нести ее пользователи. Расходы включают затраты на компьютерное оборудование, на поддержание функционирования системы, а также прочие расходы. В целом, при частом использовании оборудования расходы являются высокими, при умеренном использовании – низкими. Создание единой системы регистрации позволяет сократить расходы, тем самым снижая себестоимость сделки.

III. Содержание регистрации лизинга

1. Необходимость применения «регистрационного заявления».

Существует два различных понятия, касающихся процедуры регистрации сделок с движимым имуществом, – «регистрационное свидетельство» (document filing) и «регистрационное заявление» (notice filing). Регистрационное свидетельство означает, что регистрирующий орган осуществляет регистрацию договора (документа) между заинтересованными сторонами по поводу движимого имущества. В свою очередь, регистрационное заявление предполагает, что регистрирующий орган осуществляет регистрацию заявления, содержащего лишь основную информацию о правах заинтересованных лиц, а не регистрацию договора, предоставления в орган регистрации самого договора может и не требоваться. Заявительная система регистрации используется в США, заявление должно содержать лишь ограниченный перечень данных, а именно: фамилия и имя или наименование должника, фамилия и имя или наименование залогодержателя или его представителя, предмет залога. В Китае используется система регистрации посредством свидетельств, к регистрационным данным относится многочисленная и разнородная информация, содержание которой выходит за рамки договора залога. В соответствии с положением ст. 4 «Методов управления в области регистрации предпринимательского залога движимого имущества» при осуществлении регистрации залога движимого имущества помимо совместного заявления, предоставляемого сторонами договора залога в орган регистрации, необходимо предоставить также основной договор, договор залога и другие 6 наименований документов, при этом заявление содержит более 10 пунктов.

Следует отметить, что такая модель регистрации не отвечает требованиям электронной регистрации и публичного уведомления, она является затратной для заинтересованных лиц не только с экономической точки зрения, но и сложной с точки зрения процедуры, а также неудобной для ввода и запроса электронных данных.

Китаю следует использовать заявительную систему регистрации вследствие того, что:

во-первых, в заявлении требуется указать весьма ограниченный перечень данных, при этом большинство записей вносятся в заявления стандартного формата, что в значительной степени сокращает затраты регистрационных органов по управлению и хранению;

во-вторых, заявительная система снижает операционные издержки заинтересованных и запрашивающих лиц;

в-третьих, заявительная система способствует защите прав и законных интересов заинтересованных лиц, например, коммерческой тайны лизингодателя и лизингополучателя.

2. Содержание заявительной системы регистрации.

1) Заинтересованные лица.

(1) Фамилия и имя или наименование лизингополучателя, его местожительство.

(2) Фамилия и имя или наименование лизингодателя, его местожительство.

2) Лизинговое имущество.

Описание лизингового имущества должно быть точным, предоставлять возможность его идентификации, но в то же время кратким. В отношении крупногабаритного лизингового оборудования достаточно указания его серийного номера. В некоторых странах заявитель может указать лишь общие свойства предмета, например, «нематериальные активы» или «автомобиль», даже если обеспечительное право касается лишь определенной единицы имущества данного рода (например, конкретного автомобиля). В других от заявителя требуется описание специальных характеристик и количества предметов, например: один внедорожник «Тойота» 2002 г. выпуска.

IV. Процедура регистрации лизинга

1. Возможность подачи заявления на регистрацию одной стороной.

Существуют принципы односторонней и двусторонней подачи заявления. Если для начала процедуры регистрации достаточно подачи заявления одной из заинтересованных сторон, то речь идет о принципе односторонней подачи заявления; если регистрация может быть начата лишь посредством подачи совместного заявления двух сторон, то данная модель именуется принципом двусторонней подачи заявления. Китай придерживается модели, при которой заявление о регистрации залога движимого имущества в регистрирующий орган подается совместно залогодателем и залогодержателем, т. е. используется принцип двусторонней подачи заявления. В США, Канаде и других странах совместного заявления залогодателя и залогодержателя в регистрирующий орган вовсе не требуется, достаточно лишь заявления залогодержателя. Применение принципа односторонней подачи заявления в значительной степени соответствует основному назначению регистрации лизинга – защите интересов лизингодателя.

2. Рассмотрение регистрационными органами поданного заявления – необходимость формального рассмотрения.

Рассмотрение регистрационного заявления делится на формальное и рассмотрение по существу. Рассмотрение по существу означает, что регистрирующий орган проверяет и подтверждает действительное наличие вещного права, подлежащего регистрации. При формальном рассмотрении орган регистрации проверяет лишь предоставление сторонами необходимых документов и соблюдение формальностей. Процесс изменения вещных прав и соответствие содержания заявления действительности регистрирующий орган не контролирует и ответственности за это не несет.

Используемая в КНР модель рассмотрения по существу имеет недостатки, например: согласно действующему законодательству регистрирующие органы не имеют права оценивать юридическую силу договора, а также рассматривать вопросы права собственности на арендуемое имущество и его цены. Кроме того, себестоимость и неэффективность рассмотрения по существу могут повлиять на применение системы регистрации. Главной целью регистрации лизинга является публичное уведомление о правах, формальное рассмотрение является простым, удобным и понятным, а также способствует достижению главной цели – публичного уведомления. Китаю следует использовать модель формального рассмотрения.

3. Процедура регистрации и запроса в отношении лизинга.

Основное назначение регистрации сделок с движимым имуществом – публичное уведомление о правах на имущество с целью предоставления третьим лицам возможности посредством запроса получить информацию о наличии преимущественного права. Модели запроса также бывают различными. Если при использовании электронной системы регистрации регистрационное заявление и запрос могут быть направлены через любой компьютерный терминал на территории страны, то в условиях бумажной системы документы должны направляться в центральный регистрационный орган. При применении электронной системы непосредственно запрашивающее лицо вводит критерии поиска и получает результаты запроса.

В системе регистрации сделок с движимым имуществом существует два критерия запроса: первый – условия идентификации должника, т. е. фамилия и имя или наименование должника, его местожительство, а также дополнительная информация о должнике: дата его рождения, номер удостоверения личности; второй – некоторые отличительные характеристики предмета (условия идентификации предмета). В характеристики должника следует включить: его фамилию и имя или наименование, а также, например, дату его рождения и прочие условия идентификации. Если в качестве критерия поиска используется предмет, то требуется указать его специальные характеристики, отличающие его от других предметов.

V. Юридическая сила регистрации лизинга

1. Необходимость использования Китаем в отношении регистрации принципа противостояния.

В отношении юридической силы регистрации существует два принципа – принцип правоустанавливающей регистрации и принцип противостояния. Принцип правоустанавливающей регистрации означает, что важным условием установления права собственности лизингодателя является регистрация данного права, при отсутствии регистрации право собственности лизингодателя не только не может быть защищено в отношениях с третьими лицами, но и не признается в лизинговой сделке. Принцип противостояния подразумевает, что право собственности лизингодателя считается установленным с согласия заинтересованных лиц, однако при отсутствии регистрации оно не может противостоять третьим лицам.

В КНР предметом лизинговых сделок является, как правило, непотребляемое движимое имущество. В отношении юридической силы регистрации движимого имущества «Закон КНР о вещных правах» использует принцип противостояния. В отношении транспортных средств ст. 24 «Закона о вещных правах» устанавливает: «Возникновение, изменение, передача и прекращение вещных прав в отношении судов, летательных аппаратов и иных средств передвижения не может быть установлено против добросовестного третьего лица при отсутствии регистрации», т. е. также используется принцип противостояния. Стоит отметить, что до принятия «Закона о вещных правах» в «Законе КНР о гарантиях» в отношении залога движимого имущества применялось сочетание принципов правоустанавливающей регистрации и противостояния. С точки зрения правоприменения юридическая сила регистрации залоговых прав и лизинга должна определяться и оцениваться в соответствии с положениями «Закона о вещных правах». В действительности принцип противостояния способен защитить интересы третьих лиц и безопасность сделки, поскольку при регистрации залоговых прав третье лицо может посредством запроса получить необходимые для предупреждения ущерба его правам данные.

VI. Система регистрации лизинга информационно-кредитного центра Народного банка Китая

1. Сфера применения.

1) Арендная сделка может быть зарегистрирована, если она соответствует ст. 212 гл. 13 «Договорного права», при этом срок аренды составляет до 1 года (включительно) либо срок фактического владения арендатора арендованным имуществом с согласия арендодателя составляет более 1 года.

2) Регистрируемое арендное имущество включает машинное оборудование и иное непотребляемое движимое имущество, однако сюда не относится имущество, главным назначением которого является удовлетворение личных или семейных нужд человека.

В соответствии с вышеизложенной сферой применения очевидно, что содержание регистрации включает лизингодателя, лизингополучателя и лизинговое имущество.

2. Процедура регистрации.

1) Регистрация осуществляется через Интернет.

2) Участниками являются лизингодатель, лизингополучатель и доверенные лица.

3) Пользователи системы делятся на обычных пользователей и постоянных пользователей. Обычные пользователи вправе лишь осуществлять запросы. Постоянные пользователи могут осуществлять регистрацию и запросы.

4) При подаче заявления постоянные пользователи должны предоставить в отделение информационно-кредитного центра по своему обычному месту жительства: форму заявления постоянного пользователя, свидетельство кода организационно-правовой формы, удостоверение личности законного представителя или представителя, удостоверение личности заявителя, рекомендательное письмо.

Начало регистрации включает определение основных сведений о лизингодателе, лизингополучателе, описание лизингового имущества, установление срока регистрации и т. д.

3. Описание лизингового имущества.

1) Описание предмета лизинга может производиться посредством указания его наименования, спецификации, количества, качества, состояния, места нахождения и других сведений; также может использоваться способ краткого описания, однако в той степени, которая не причиняет ущерб возможности идентификации.

2) Также может быть зарегистрирован уникальный идентификационный номер лизингового имущества. Уникальный идентификационный номер присваивается на основании номера транспортного средства, серийного номера машинного оборудования, а также в соответствии с нормами права и сложившейся практикой.

«Правила регистрации лизинга информационно-кредитным центром Народного банка Китая» регулируют обжалование регистрации, ее изменение, продление, аннулирование, отмену, а также запросы, регистрационные ошибки и иные связанные с этим вопросы.

4. Основные проблемы регистрации лизинга информационно-кредитным центром.

1) Необходимость определенности в вопросе юридической силы регистрации.

Информационно-кредитный центр Народного банка Китая в соответствии с положениями «Закона о вещных правах» осуществляет регистрацию дебиторской задолженности, обеспеченной залогом, и т. д. В отношении регистрации лизинга, несмотря на полученное разрешение руководства Народного банка Китая на осуществление данной деятельности, на законодательном уровне полномочиями в данной сфере информационно-кредитный центр все еще не наделен.

Следует отметить, что регистрация в ее сегодняшней форме в качестве публичного уведомления может иметь определенное доказательственное значение при защите прав, однако не может противостоять добросовестным третьим лицам. Определенность в вопросе юридической силы регистрации лизинга может быть достигнута при активном содействии со стороны соответствующих органов и учреждений.

2) Разрешение конфликтов, возникающих на основании права на регистрацию.

В КНР существует около 20 органов, осуществляющих регистрацию в отношении различного имущества. Органы Промышленно-торговой администрации в соответствии с положениями «Закона о гарантиях», «Закона о вещных правах» и других законов и нормативных актов осуществляют регистрацию предпринимательского залога движимого имущества (а также недвижимого). Основой данной регистрации является такое законное полномочие, как право на регистрацию.

Вопрос о юридической силе регистрации лизинга информационно-кредитным центром Народного банка Китая до сих пор не решен. Если лизингодатель обращается за регистрацией лизинговой сделки в данный орган, а лизингополучатель регистрирует залог в отношении этой же сделки в органах Промышленно-торговой администрации, неизбежно возникает конфликт двух регистраций. С точки зрения закона регистрация залога, произведенная органами Промышленно-торговой администрации в соответствии с законодательными положениями, способна противостоять третьим лицам и другим актам регистрации, произведенным не в соответствии с законом.

Регистрация лизинга информационно-кредитным центром не имеет четко установленной юридической силы, при возникновении конфликта с другими актами регистрации разрешить его достаточно трудно.

ГЛАВА 9

СИСТЕМА СЕКЬЮРИТИЗАЦИИ ЛИЗИНГОВЫХ АКТИВОВ

§ 1. Общие сведения о ценных бумагах и секьюритизации активов

I. Ценные бумаги

Ценная бумага с точки зрения теории и с юридической точки зрения – два различных понятия. С точки зрения теории термин «ценная бумага» является общим обозначением документального подтверждения права собственности на различного рода имущество или прав требования. Держатель ценной бумаги обладает правом собственности на определенные активы или правом требования, плательщик и авалист являются должниками, следовательно, ценная бумага имеет природу договора. Ценные бумаги могут быть классифицированы на документарные ценные бумаги, ценные бумаги на предъявителя и т. д. В повседневной жизни термин «ценная бумага» употребляется в общем смысле. Это означает, что держатель ценной бумаги имеет право получать определенный доход, а также может свободно передать или продать ценную бумагу. Банкноты, марки, гербовые марки, акции, облигации, казначейские билеты, векселя, чеки, банковские депозитные сертификаты – все это является ценными бумагами в общем смысле.

С юридической точки зрения, особенно с точки зрения законодательства о ценных бумагах, ценная бумага имеет четкое определение. Лишь документы, соответствующие законодательному определению или определению, утвержденному соответствующим органом на основании закона, признаются ценными бумагами. Законодательное регулирование ценных бумаг в различных государствах неодинаково, в некоторых из них перечень ценных бумаг достаточно узкий, в других – сравнительно широкий. Например, в соответствии с законодательством Китая к ценным бумагам относятся лишь капитальные ценные бумаги. Согласно ст. 2 «Закона КНР о ценных бумагах», в перечень ценных бумаг включаются выпускаемые и конвертируемые на территории КНР акции, облигации компаний, а также ценные бумаги, признанные таковыми Госсоветом КНР. На сегодняшний день в КНР в качестве ценных бумаг рассматриваются главным образом акции, облигации (в том числе государственные, местные, корпоративные и др.), ценные бумаги инвестиционных фондов, фьючерсные контракты и т. д. В США определение ценных бумаг намного более широкое. Принятый в 1933 г. «Закон США о ценных бумагах» устанавливает, что ценная бумага «означает любую краткосрочную облигацию, пай, казначейскую долю, государственную облигацию, обеспеченную облигацию, долговое свидетельство, сертификат участия в любом доходно-распределительном соглашении, сертификат траста с обеспеченными активами, учредительный сертификат, сертификат о подписке на ценные бумаги, акцию в обращении, инвестиционный контракт, сертификат траста с правом голоса, депозитный сертификат, долю в неделимом пае нефте- и газопредприятия или другие права на полезные ископаемые, любой опцион покупателя, продавца, двойной опцион или привилегию, связанную с любой ценной бумагой, депозитным сертификатом или с группой ценных бумаг, или с ценными бумагами, которые базируются на индексных показателях или на стоимостных индексах, или любой опцион покупателя, продавца, или двойной опцион, или привилегию, полученную на национальной фондовой бирже и связанную с иностранной валютой, или вообще любой инструмент, известный как «ценная бумага», или любое свидетельство о принадлежности или участии, временный или промежуточный сертификат, расписку, гарантию или вариант, или право на подписку, или право на приобретение всего вышеперечисленного»85. «Закон США об обороте ценных бумаг» 1934 г. уточняет перечень ценных бумаг: ценная бумага «означает any note, stock, treasury stock, security future, security-based swap, bond, debenture, certificate of interest or participation in any profit-sharing agreement or in any oil, gas, or other mineral royalty or lease, any collateral-trust certificate, preorganization certificate or subscription, transferable share, investment contract, votingtrust certificate, certificate of deposit for a security, any put, call, straddle, option, or privilege on any security, certificate of deposit, or group or index of securities (including any interest therein or based on the value thereof), or any put, call, straddle, option, or privilege entered into on a national securities exchange relating to foreign currency, or in general, any instrument commonly known as a "security"; or any certificate of interest or participation in, temporary or interim certificate for, receipt for, or warrant or right to subscribe to or purchase, any of the foregoing; but shall not include currency or any note, draft, bill of exchange, or banker's acceptance which has a maturity at the time of issuance of not exceeding nine months, exclusive of days of grace, or any renewal thereof the maturity of which is likewise limited»86. (Прим. А.Б.: к сожалению, текст данного закона на русском языке найти не удалось, поэтому во избежание неточного перевода я решил оставить данную цитату в оригинале, т. е. на английском.).

Установление широкого перечня ценных бумаг соответствует требованиям инновационных финансовых продуктов США, создает благоприятные условия для секьюритизации активов, обеспечивает гибкость и разнообразие при выборе ценных бумаг. Напротив, китайское определение ценных бумаг, согласно которому к ним относятся акции и облигации компаний, а также ценные бумаги, признаваемые таковыми Госсоветом КНР, не создает условий для функционирования рынка секьюритизации активов, однако способствует контролю рыночных рисков в данных сделках.

II. Общие положения о секьюритизации активов

1. Понятие и оценка секьюритизации активов.

1) Определение секьюритизации активов.

На основании обобщения различных формулировок данного понятия секьюритизацию активов можно определить как процесс выпуска и управления ценными бумагами, обеспеченными активами, которые смогут приносить стабильный доход. Выпускаемые при секьюритизации активов ценные бумаги называют, как правило, ценными бумагами, обеспеченными активами или ценными бумагами на основе активов (asset-backed security).

2) Обеспеченные активами ценные бумаги как источник и гарантия выплаты будущих доходов по активам.

Секьюритизированные активы в большинстве случаев являются своего рода финансовыми активами, например, основанием погашения кредита, основанием уплаты лизинговых платежей и т. д. Ценные бумаги, выпускаемые на основе финансовых активов, относятся к производным финансовым инструментам, поэтому ценные бумаги на основе секьюритизированных активов, как правило, носят характер производных финансовых инструментов. Управление рисками при создании производных финансовых инструментов основано на безопасности базового актива и, как правило, требует тщательной оценки и отбора, сопоставления с другими производными инструментами, что делает данный процесс длительным и сложным.

3) Секьюритизация активов не нуждается в регулировании специализированным законодательством, однако требует проработанной законодательной почвы.

Секьюритизация активов в качестве финансовой инновации способна функционировать в рамках договорного права, корпоративного права, права, регулирующего отношения посредничества, и не требует принятия специального законодательства. Существующая в некоторых государствах система управления и контроля финансовых операций требует принятия определенных правил контроля и формирования специального законодательства в сфере секьюритизации активов, однако данные требования отнюдь не являются необходимостью для секьюритизации активов как таковой. Например, в США специальные нормы и правила контроля секьюритизации активов отсутствуют, и это не влияет на развитие и процветание секьюритизации активов.

В свое время на Уолл-стрит была в ходу следующая пословица: «Если имеются средства, способные принести стабильный доход, должна быть произведена секьюритизация этих средств». Однако миф о всемирной зависти богатству Уолл-стрит был разрушен масштабным финансовым кризисом США в 2008 г. Возникли сомнения: действительно ли секьюритизация активов не требует контроля, на самом ли деле нет необходимости в специальном законодательстве? В действительности в результате отсутствия в США специализированного законодательства о секьюритизации активов и механизмов ее контроля произошло слияние секьюритизированных активов с ипотечными ценными бумагами, что непосредственно вызвало финансовый кризис. В КНР требования в отношении секьюритизации достаточно строгие, установлены правила контроля, в связи с чем отсутствуют соответствующие проблемы, касающиеся секьюритизации активов. Можно ли из этого сделать вывод, что безопасная секьюритизация способна существовать и развиваться лишь под строгим контролем? Очевидно, что нет, поскольку данных обоснований недостаточно, а финансовые сектора США и КНР имеют множество различий.

2. Методы и процедура секьюритизации активов.

1) Основной момент – будущий перевод средств.

Главной целью секьюритизации активов, как правило, является определение суммы дохода от будущей продажи, досрочное возвращение инвестиций, следовательно, улучшение финансового положения, создание условий для последовательного развития. Основой секьюритизации активов является расчет, могут ли секьюритизируемые активы превратиться в стабильные средства. Этот перевод должен быть независимым и не должен подвергаться влиянию каких-либо иных факторов. Например, кредит должен быть погашен, лизинговые платежи должны быть выплачены вне зависимости от влияния банкротства, а также состояния лизингового имущества.

Достижение четко поставленной цели в данных условиях, способ выпуска эффективных ценных бумаг в соответствии с законодательством является очень важным. Существует мнение, что выпускаемые при секьюритизации активов ценные бумаги имеют характер облигаций, поскольку держатель является кредитором и в установленный облигацией срок вправе получить обратно инвестиционные средства и проценты. Однако между ценными бумагами, выпускаемыми при секьюритизации активов, и обычными облигациями имеется очевидное различие. Оно заключается в том, что гарантией возвращения долга по обычной облигации являются совокупные активы должника, а возвращение долга по ценной бумаге, выпущенной при секьюритизации, гарантируется специальными, переведенными средствами, обычно без права регресса. В этих условиях кредитные обязательства должны быть приемлемыми для портфельного инвестора.

2) Поддержка отделения и независимости активов, подлежащих переводу.

Подлежащие переводу средства представляют собой активы, а также права требования, при этом кредитор является специальным, например, финансовые учреждения, предоставляющие кредиты, лизинговые компании и т. д., а права требования не являются ликвидными. Перевод таких активов в ценные бумаги изменяет права требования, а не обязательство, должник по-прежнему исполняет договор путем погашения долга, не подвергаются изменению права и обязанности кредитора. Таким образом, секьюритизация активов не оказывает какого-либо влияния на права собственника активов, независимо от того, получает он средства в счет погашения кредита или в качестве лизинговых платежей. Для будущего перевода прав требования по договору в ценные бумаги, прежде всего необходимо отделить данные активы от остальных, сформировать самостоятельные активы с целью их подготовки к секьюритизации и спасения от неликвидности.

В соответствии с положениями законодательства отделение активов не может быть произведено внутри предприятия, поскольку одно и то же юридическое лицо или хозяйствующий субъект должен отвечать совокупными активами. Существует два способа отделения активов: первый – продажа активов, второй – учреждение доверительного управления активами. При продаже активов фактически происходит переуступка прав требования, первоначальный кредитор в дальнейшем не несет ответственности по данным активам. При передаче активов в доверительное управление изменения права собственности не происходит. Кредитор по-прежнему несет ответственность за последствия секьюритизации активов, однако на трастовые активы не может быть обращено взыскание по долгам доверителя. Также данные активы не включаются в конкурсную массу при банкротстве последнего. Поэтому передача в доверительное управление имеет аналогичный продаже эффект независимости.

3) Инициатор.

Таким образом, секьюритизация активов должна быть инициирована лицом, имеющим права требования по активам. В качестве такого лица, как правило, выступают банки, организации, осуществляющие ипотечное кредитование, организации, специализирующиеся на предоставлении потребительских кредитов, управляющие активами, а также различного рода компании, которых с каждым днем становится все больше и больше. Основной задачей инициатора является отделение активов в качестве подготовки к секьюритизации, а также передача отделенных активов лицу, несущему полную ответственность. При принятии данных активов должны соблюдаться два условия: первое – независимость данных активов, т. е. отсутствие возможности смешения данных активов с прочими активами; второе – наличие права перевода данных активов в ценные бумаги для последующей продажи.

4) Организация особого назначения.

(1) Тип и выбор организации особого назначения.

Целый ряд государств и регионов предусматривают в отношении выпуска и реализации ценных бумаг создание организаций особого назначения (special purpose vehicle), принимающих подготовленные к секьюритизации активы, в условиях незначительных ограничений либо отсутствия таковых. Организация особого назначения может быть создана в форме компании особого назначения (special popurse corporatiaon – SPC), трастовой компании специального назначения (special popurse trust – SPT) или в иной допускаемой законом форме. В некоторых государствах, в том числе в КНР, уже существующая трастовая компания может принять поручение инициатора и выполнять функции организации особого назначения.

Организацию особого назначения в форме компании может создать инициатор единолично, совместно с другими инвесторами либо такая организация может быть создана другими инвесторами без участия инициатора. Наделенная правами юридического лица компания приобретает подлежащие секьюритизации активы, затем после осуществления секьюритизации данных собственных средств реализует их. Организация особого назначения, не наделенная правами юридического лица, может лишь принимать подлежащие секьюритизации активы в доверительное управление. Вследствие недостатков законодательства на сегодняшний день в КНР отсутствует возможность создания организации особого назначения, одновременно осуществляющей покупку подлежащих секьюритизации активов. Главной целью создания компании особого назначения является исключительно секьюритизация специальных активов, она не может осуществлять каких-либо торговых сделок, в связи с чем фактическая деятельность компании может осуществляться через представителей. Создания специальной организации, а равно и офиса для нее не требуется. Данные компании рассматриваются как существующие лишь на бумаге, однако в соответствии с положениями корпоративного права КНР создание таких компаний не допускается. В качестве организации особого назначения может выступать трастовая инвестиционная компания либо иная финансовая организация. Трастовая организация особого назначения, занимающаяся секьюритизацией активов, может одновременно осуществлять и иную деятельность. В КНР осуществление секьюритизации активов посредством траста является допустимым.

(2) Правовое положение и контроль организаций особого назначения.

Организация особого назначения является изготовителем и эмитентом ценных бумаг, обеспеченных активами. Данная организация после получения на основании договора от инициатора подлежащих секьюритизации активов должна действовать в соответствии с требованиями закона. В некоторых государствах для осуществления эмиссии ценных бумаг необходимо получение разрешения соответствующих финансовых органов, в других такое требование отсутствует.

КНР относится к государствам, осуществляющим строгий контроль секьюритизации активов. Вступившие в силу 1 декабря 2005 г. «Правила контроля финансовыми органами секьюритизации кредитных активов» в первую очередь устанавливают режим допуска на рынок. То есть до начала осуществления секьюритизации активов нужно получить разрешение, в том числе инициатору и эмитенту. Во-вторых, до проведения трастовой организацией особого назначения секьюритизации специальных активов требуется подать заявление и получить разрешение – лишь в этом случае возможно осуществление деятельности.

Правила, действующие на Тайване, немного мягче: отсутствуют требования допуска на рынок, однако для осуществления организацией особого назначения своей деятельности она должна предоставить в компетентные органы заявление, а также план секьюритизации активов и иные документы^87.

В США в отношении секьюритизации активов отсутствуют требования допуска и разрешения. США являются государством наиболее многочисленных и успешных финансовых инноваций. Одним из источников активной инновационной деятельности финансовых учреждений США является свободная правовая среда. Американская правовая система в отношении финансов всегда была либеральной. Даже финансовый кризис и Великая депрессия 1929 г. не нарушили эту традицию. Кризис 1929 г. показал, что рыночная экономика не в состоянии решать сложные задачи распределения ресурсов, в связи с чем основным содержанием введенного Рузвельтом нового курса было государственное вмешательство. Посредством внесения поправок в финансовое законодательство, вводящих нормы о государственном регулировании, была реконструирована финансовая система США. Принятый конгрессом США в 1933 г. «Закон о банках» содержал 4 положения, запрещающих коммерческим банкам осуществлять определенные операции с ценными бумагами. Например, ст. 16 данного закона устанавливает, что коммерческие банки могут осуществлять куплю-продажу ценных бумаг лишь по поручению клиентов и не вправе осуществлять данные операции самостоятельно, а также не вправе гарантировать размещение ценных бумаг, за исключением казначейских облигаций США и облигаций штатов. Данное положение не запрещает коммерческим банкам выступать в качестве посредников при купле-продаже ценных бумаг и тем более не препятствует их трастовой, страховой деятельности, а также созданию инновационных финансовых инструментов^88. Таким образом, ставший ответом на экономический кризис новый курс не установил ограничений и контроля инновационной деятельности коммерческих банков США, также не была затронута свобода инновационной деятельности инвестиционных банков и других организаций, занятых в финансовом секторе. Последующее восстановление финансового сектора США стало движущей силой для развития финансовых инноваций и непрерывного внедрения новых финансовых продуктов. Например, в 1950—1960-х гг. были созданы фьючерсы и опционы на индекс ценных бумаг и другие сделки с производными финансовыми инструментами, в конце XX в. начался бум сделок по секьюритизации активов и т. д. Секьюритизация активов получила в США стремительное развитие не только благодаря духу новаторства американских финансовых учреждений и потребностям рынка, но и вследствие расширенного понятия ценных бумаг, закрепленного законодательно.

(3) Порядок деятельности организации особого назначения.

Получаемые в доверительное управление или приобретаемые организацией особого назначения активы, подлежащие секьюритизации, в большинстве случаев являются неоднородными. Например, подлежащие секьюритизации кредитные активы могут иметь различное время предоставления, различный срок кредита, различные периоды погашения, различное распределение процентных ставок и т. д. Реализация данных активов возможна лишь после их упорядочения. Как правило, «для группировки и упаковки активов (pool & package) организация особого назначения использует однородные кредиты, процентные ставки, сроки погашения. Данные активы хранятся в трастовой организации и выпускаются организацией особого назначения в качестве гарантированных ценных бумаг, затем андеррайтер (Прим. А.Б.: юридическое лицо, осуществляющее руководство процессом выпуска и распределения ценных бумаг.) реализует данные ценные бумаги инвесторам, а ответственное лицо получает от должника денежные средства и передает их инвесторам»89.

5) Повышение уровня доверия к активам.

После перехода подлежащих секьюритизации активов от инициатора к эмитенту, несмотря на завершение их отделения, данные активы по-прежнему несут достаточно высокие риски, требуется повышение уровня доверия к ним посредством контроля и уменьшения рисков, а также достижения требуемого рынком ценных бумаг кредитного рейтинга. Таким образом, повышение уровня доверия подразумевает меры по снижению кредитных рисков по ценным бумагам, главной целью является повышение кредитного рейтинга секьюритизируемых активов, снижение процентных ставок при эмиссии ценных бумаг и увеличение их ликвидности. Сделки с ценными бумагами после повышения уровня доверия будут осуществляться в соответствии с новым, повышенным кредитным рейтингом. Повышение уровня доверия может быть произведено посредством применения методов внутреннего повышения уровня доверия и (или) методов внешнего повышения уровня доверия. К первой группе относятся дополнительный залог, иерархическая структура обеспеченных активами ценных бумаг, залоговые счета в денежных средствах, счета с использованием маржи и иные способы. Дополнительный залог означает, что цена гарантированных активов превышает стоимость выпускаемых ценных бумаг. Если стоимость залога опускается ниже данного уровня, данную нехватку необходимо восполнить по-средством нового залога. При использовании иерархической структуры обеспеченных активами ценных бумаг секьюритизированные активы делятся по уровням реализации. Например, система привилегированных или вторичных ценных бумаг, т. е. по вторичным ценным бумагам, по которым ожидается высокий доход, выплаты основного капитала и процентов производятся после соответствующих выплат по привилегированным ценным бумагам, гарантирующим низкий доход, тем самым повышается кредитный уровень привилегированных ценных бумаг. Соответствующие счета создаются в целях компенсации возможных потерь инвесторов, вследствие чего портфельный инвестор в случае возникновении рисков или при нарушении договора может получить возмещение из средств на этих счетах. Внешнее увеличение уровня доверия может быть произведено путем предоставления третьим лицом резервного аккредитива, гарантий, страхования и иными методами. Все вышеизложенные методы повышения уровня доверия направлены на предоставление гарантий по обеспеченным активами ценным бумагам, при этом внутреннее увеличение организацией особого назначения, а внешнее – иной организацией.

Несмотря на то что определение кредитного рейтинга не является обязательным шагом при секьюритизации активов, а кредитный рейтинг как таковой не в состоянии увеличить доверие к уже сформированным активам, к тому же рейтинговое агентство также не несет юридической ответственности за возможные отрицательные последствия составления рейтинга, во многих странах кредитный рейтинг по-прежнему очень важен, поскольку он оказывает непосредственное воздействие на стоимость и реализацию ценных бумаг. Например, в США при получении рейтинга ААА от Standard & Poor's, Moody's и других рейтинговых агентств даже субординированные облигации (Прим. А.Б.: облигации, обеспечивающие их владельцу меньше прав по сравнению с другими облигациями, на активы, которыми они обеспечены.) могут быть реализованы по выгодной цене. Кредитный рейтинг является оценкой кредитных рисков, а также рисков рефинансирования. В США без участия рейтинговых агентств трудно произвести эмиссию и добиться инвестирование капитала. Однако в КНР кредитно-рейтинговая система до сих пор не создана, также отсутствуют авторитетные рейтинговые агентства.

3. Управление реализацией ценных бумаг и секьюритизированными активами.

1) Реализация ценных бумаг.

Организация особого назначения, действующая с юридической точки зрения в качестве эмитента, не осуществляет непосредственную реализацию ценных бумаг, обеспеченных активами, а используя собственные каналы и профессиональный опыт, достигает соглашения со специализированным андеррайтером, который несет ответственность за реализацию данных ценных бумаг инвесторам. По окончании реализации организация особого назначения получает от андеррайтера доход от данной реализации и выплачивает инициатору сумму покупной цены.

2) Управление секьюритизированными активами.

После приобретения ценных бумаг инвесторы в соответствии с установленным соглашением временем и способом возвращения инвестиций получают процентные доходы. Это требует наличия средств, существование которых в период обращения ценных бумаг является очень важным для возвращения и контроля инвестиций. Организация, ответственная за выплату долга после выпуска ценных бумаг, обычно именуется сервисным агентом. В качестве сервисного агента может выступать инициатор или иная организация. В любом случае организация, принимающая на себя обязанности сервисного агента, должна заключить с выступающей в качестве эмитента организацией особого назначения соответствующее соглашение. На основании соглашения сервисный агент осуществляет управление портфелем секьюритизированных активов, их сбор и учет. В состав портфеля активов включается основной капитал, лизинговые платежи, проценты и иные суммы, составляющие совокупный доход. Наряду с этим для сохранения данных средств организация особого назначения открывает счет через специального хранителя. Хранитель принимает поручение организации особого назначения и отвечает за хранение секьюритизированных активов и ведение счета. В целях контроля рисков ни инициатор, ни сервисный агент не могут выступать хранителем средств в одной и той же сделке. Как правило, обязанности хранителя средств выполняют коммерческие банки, которые должны для каждого трастового фонда, сформированного из секьюритизированных активов, открывать отдельный счет и осуществлять управление им отдельно от собственных средств и прочих активов. Хранитель в течение срока, установленного соглашением, аккумулирует денежные средства на счете и выплачивает их инвесторам, а также различным организациям, занятым в процессе секьюритизации, в качества оплаты профессиональных услуг. Если при наступлении срока погашения ценных бумаг после осуществления выплат инвесторам и оплаты профессиональных услуг имеется остаточная сумма, то данная сумма возвращается инициатору. С этого момента процесс секьюритизации считается завершенным.

§ 2. Система секьюритизации лизинговых активов

I. Потребности в секьюритизации лизинговых активов

1. Возможность досрочного возвращения средств и улучшения финансового положения арендодателя.

Срок договора лизинга может быть различным, но в любом случае является достаточно длинным, лишь по истечении данного срока выступающая в качестве арендодателя лизинговая компания может полностью вернуть инвестированный капитал. Ситуация, при которой права требования, рассчитанные на длительный срок, намного превышают имеющиеся у лизинговой компании средства, лишает данную компанию возможности развивать лизинговый бизнес. Традиционными способами, которые применяют лизинговые компании для решения проблемы нехватки средств, являются: во-первых, увеличение уставного капитала за счет средств акционеров или нераспределение остаточной прибыли между акционерами; во-вторых, займы у коммерческих банков или иных финансовых учреждений. Однако применение этих двух способов не всегда является возможным и эффективным. Современной тенденцией является применение финансовых инноваций, секьюритизация лизинговых активов – широко распространенный способ, позволяющий лизинговым компаниям решить проблему нехватки средств.

2. Осуществимость и эффективность секьюритизации лизинговых активов.

Лизинговые платежи являются основой эмиссии ценных бумаг при секьюритизации лизинговых активов. Основой эмиссии ценных бумаг по зародившейся в США в середине 1980-х гг. секьюритизации активов являлось объединение большого количества мелких лизинговых платежей (например, платежи по лизингу автомобилей, компьютеров и т. д.). В 1990-е гг. вслед за появлением крупных лизинговых платежей (например, при лизинге воздушных, водных судов) возникли сделки по секьюритизации отдельных лизинговых платежей. Основным моментом при секьюритизации лизинговых активов является главным образом вопрос движения денежных потоков. В первую очередь в качестве денежных средств выступают лизинговые платежи. Лизинговые платежи, как правило, являются твердо установленными, в связи с чем достаточно легко можно определить их стоимость и возможные риски. Далее необходимо рассмотреть иные денежные потоки, существующие помимо лизинговых платежей, в том числе денежные средства при продаже активов по окончании срока аренды или при повторной аренде. Зачастую возникновение данных денежных потоков заранее не определено, за исключением случаев, когда лизингодатель и лизингополучатель в начале аренды четко оговорили в соглашении вопросы остаточной стоимости. При секьюритизации лизинговых активов необходимо учитывать имеющиеся помимо лизинговых платежей денежные потоки, независимо от того, легко ли их установить.

II. Основные процедуры и правила секьюритизации лизинговых активов

Секьюритизация лизинговых активов аналогична секьюритизации прочих активов (например, банковских кредитов, иных кредитных задолженностей), требуется соблюдение одних и тех же законодательных предписаний и использование в основном одинаковых процедур.

1. Инициатор.

Лизингодатель является инициатором секьюритизации лизинговых активов. Для формирования основных условий секьюритизации лизинговых активов инициатор должен обладать определенной квалификацией, пользоваться доверием, а также иметь хороший лизинговый портфель и осуществлять лизинговые сделки.

Лучшим инициатором является специализирующаяся на лизинге организация, располагающая крупными средствами и добившаяся значительных коммерческих успехов. При осуществлении лизинговых операций инициатор ранее не нарушал законодательных предписаний или договоров, а также пользуется общепризнанным доверием. Собственная профессиональная компетентность инициатора определяет качество и уровень лизинговых сделок. Это является достаточно надежной основой для секьюритизации. Поэтому доверие к инициатору при проведении секьюритизации требуется учитывать в первую очередь.

Базой для секьюритизации активов для лизингодателя, выступающего в качестве инициатора, является обладание хорошим лизинговым портфелем. Лизинговый портфель состоит из трех элементов: лизинговое соглашение, лизинговые активы и лизингополучатель. Состояние и согласованность трех данных элементов – важные показатели для оценки секьюритизации.

1) Лизинговое соглашение.

Договор лизинга устанавливает основу лизинговых отношений лизингодателя и лизингополучателя, его содержание оказывает влияние на успех или неудачу секьюритизации лизинговых активов. Для целей секьюритизации активов в содержание лизингового соглашения требуется включить: установление предполагаемых денежных потоков, по крайней мере точное установление лизинговых платежей; правило, согласно которому обязанность лизингополучателя по внесению лизинговых платежей носит безусловный характер, и эта обязанность не может быть изменена ни под каким предлогом, включая зачет или уменьшение лизинговых платежей; положение о достаточной ответственности лизингополучателя за лизинговые активы, например, оплата полной стоимости лизинговых активов и операционных издержек, возмещение ущерба в результате использования активов и т. д.; положение, согласно которому лизингодатель гарантирует право лизингополучателя на беспрепятственное обладание лизинговыми активами. В итоге лизинговое соглашение, с одной стороны, должно обеспечить уплату лизинговых платежей, с другой – регулирование двусторонних отношений по поводу лизинговых активов. Главной целью является максимальное уменьшение неопределенности, создание благоприятных условий для секьюритизации активов. Например, установление вышеуказанных положений позволяет уменьшить риски, касающиеся лизинговых платежей, и обеспечивает выплату данных сумм даже в случае повреждения или утраты лизингового имущества.

2) Лизинговые активы.

Лизинговые активы рассматриваются в составе лизингового портфеля, главным образом по двум причинам: первая – вне зависимости от того, осуществляется продажа или доверительное управление, организация особого назначения в любом случае будет использовать лизинговые активы в качестве гарантии выплат по ценным бумагам, в связи с чем необходимо учитывать текущую и будущую стоимость данных активов, а также законодательные требования о том, что данные активы выступают в качестве обеспечения; вторая – стоимость лизинговых активов по истечении срока аренды: при секьюритизации активов необходимо учитывать денежные потоки, вызванные нарушением обязательства о возвращении лизинговых активов и т. д.

3) Лизингополучатель.

Роль лизингополучателя в составе лизингового портфеля очень существенна, поскольку лизинговые платежи уплачиваются лизингополучателем, а исправность внесения данных платежей является важным фактором оценки размера возможного финансирования при секьюритизации. В связи с этим требуется оценить, насколько исправно вносит лизингополучатель лизинговые платежи в установленные соглашением сроки. Как отмечает Судхир Амембал, «доверие к группе лизингополучателей превышает доверие к каждому лизингополучателю внутри этой группы. Таким образом, текущая стоимость лизингового портфеля при внесении лизинговых платежей группой лизингополучателей превышает текущую стоимость при несении обязанностей отдельным лизингополучателем. Главным образом, это определяется вероятностью нарушения договора лизингополучателем в течение срока аренды»90. Согласно данной точке зрения, при подписании лизингодателем различных договоров аренды с несколькими лизингополучателями финансовые потоки, формируемые путем объединения различных лизинговых активов, являются более надежными, чем сформированные из одного актива, так как в этом случае снижается вероятность невнесения или несвоевременного внесения лизингополучателем лизинговых платежей. Например, заключение нескольких договоров аренды с одним и тем же лизингополучателем не только не в состоянии снизить риски выплаты, но и увеличивает их, поскольку невыплата лизинговых платежей по одному из активов может привести к отсутствию выплат по всем остальным. При заключении нескольких договоров аренды с различными лизингополучателями ситуация обстоит иначе: нарушение договора одним лизингополучателем не оказывает непосредственного влияния на исполнение договоров прочими лизингополучателями. При наличии нескольких лизингополучателей лизинговые активы и сроки могут быть различными, что снижает риск неисполнения обязательств при секьюритизации активов.

2. Организация особого назначения.

В качестве организации особого назначения при секьюритизации лизинговых активов может выступать организация, непосредственно созданная для секьюритизации специализированных активов, а также может служить, например, трастовая инвестиционная компания. Данная организация, главным образом посредством покупки или принятия в доверительное управление приобретает у инициатора лизинговый портфель, затем посредством эмиссии ценных бумаг получает финансирование. Главной целью выпуска организацией особого назначения ценных бумаг является избегание несостоятельности (bankruptcy remoteness). Максимальная защита интересов портфельных инвесторов возможна лишь при наличии самостоятельно существующих активов, подлежащих секьюритизации, особенно важно, чтобы данные активы не подвергались угрозе несостоятельности. В связи с этим в первую очередь требуется отделение секьюритизируемых активов от инициатора, с тем чтобы он в дальнейшем не был связан какими-либо правами и обязанностями в отношении данных активов. Основными способами отделения активов на практике являются продажа и доверительное управление. Организация особого назначения при принятии подлежащих секьюритизации активов должна сделать так, чтобы данные активы не подвергались влиянию прочих факторов. Вследствие этого организация особого назначения избирает организационно-правовую форму в соответствии с законодательными предписаниями и фактическими потребностями.

1) Компания.

Организация особого назначения в форме компании создается, как правило, в виде акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Во всех государствах акционерное общество имеет самостоятельный статус юридического лица, который препятствует обращению требований кредиторов лизингодателя на активы общества, тем самым обеспечивается защита подлежащих секьюритизации активов. Правовое положение обществ с ограниченной ответственностью несколько отличается. Например, в соответствии с законодательством КНР общества с ограниченной ответственностью также обладают статусом юридического лица, однако в некоторых других государствах их положение не ограничивается статусом юридического лица. Если согласно законодательным предписаниям любой участник общества с ограниченной ответственностью отвечает по обязательствам общества, это может оказать влияние на независимость общества, тем самым создается угроза безопасности секьюритизированных активов. Форма компании невыгодна с точки зрения налогообложения, поскольку само общество обязано уплачивать налог на прибыль предприятий, а участники должны вносить подоходный налог, создается ситуация так называемого двойного налогообложения.

2) Трастовая организация.

Трастовые активы обладают высокой степенью независимости, трастовая организация в качестве организации особого назначения может гарантировать наибольшую степень независимости подлежащих секьюритизации активов. Несостоятельность доверителя или доверенного лица не влияет на трастовые активы, переданные в качестве основного назначения в доверительное управление. В различных государствах регулирование, касающееся трастовых организаций, не в полной мере одинаково. Некоторые страны делят трастовые организации на обычные трастовые организации и организации бизнес-траста. Создаваемые для секьюритизации трастовые организации относятся к последним. В других странах существует деление на организации финансового траста и прочие трастовые организации, для секьюритизации создаются организации финансового траста. Например, в КНР организации особого назначения, занимающиеся секьюритизацией кредитных активов и использующие форму трастовой организации, в соответствии с положениями законодательства создаются в виде трастовых инвестиционных компаний.

3) Партнерство.

Партнерство не является юридическим лицом, партнеры несут солидарную ответственность по долгам партнерства, в связи с чем партнерство в качестве организации особого назначения во многих случаях не может гарантировать независимость секьюритизированных активов. В США партнерство в качестве организации особого назначения выбирается по определенным налоговым соображениям, например, данная форма применяется при секьюритизации недвижимости. При секьюритизации лизинговых активов данная форма организации особого назначения обычно не применяется.

3. Стоимость и виды ценных бумаг.

Общая стоимость ценных бумаг формируется после объединения и упорядочения будущих денежных потоков, складывающихся из лизинговых платежей и прочих средств, относящихся к лизинговому имуществу. При переводе будущих денежных потоков в общую стоимость ценных бумаг необходимо учитывать срок аренды, текущую и будущую стоимость лизинговых активов, а также платежеспособность лизингополучателя и другие факторы. В общую стоимость ценных бумаг включаются инвестиционные затраты и проценты. Для продажи посредством ценных бумаг будущие денежные потоки нуждаются в дисконтировании. Ставка дисконтирования определяет процентную ставку по ценным бумагам, при слишком низкой ставке ценные бумаги не будут покупаться, слишком высокая нанесет ущерб интересам инициатора, поэтому расчет ставки дисконтирования является весьма сложной работой. Будущие денежные потоки обычно отражаются в договоре лизинга, в этих условиях срок погашения ценных бумаг не может превышать срок данного договора. В иных случаях по истечении срока аренды новые денежные потоки могут возникать при повторной аренде либо на основе остаточной стоимости. Ожидаемые денежные потоки можно рассчитать на основании стоимости ценных бумаг, срок погашения ценных бумаг может превышать первоначальный срок аренды. Срок погашения ценных бумаг оказывает непосредственное воздействие на процентную ставку: при длительном сроке погашения процентная ставка является относительно высокой, при коротком – сравнительно низкой. Сумма лизинговых платежей и иных средств, составляющих будущие денежные потоки, должна быть достаточной для выплаты основной суммы и процентов инвесторам, а также возмещения расходов организации особого назначения и иных расходов. На основании практики США используемые при секьюритизации ценные бумаги можно классифицировать на следующие виды^91.

1) Сквозные ценные бумаги (pass-throuth securities).

Сквозные ценные бумаги подразумевают, что при выпуске данных бумаг организацией особого назначения они обладают неотделимыми от них правами, которые передаются вместе с данными бумагами инвесторам. Каждый инвестор в соответствии с его долей имеет определенную часть прав в общем портфеле ценных бумаг. Управление портфелем активов (portfolio) посредством ценных бумаг осуществляется методом посредничества (trust), инвесторы приобретают ценные бумаги и получают тем самым право собственности на портфель активов. Далее инициатор (originator) получает лизинговые платежи или основную сумму и проценты и после оплаты посреднических услуг (servicing) осуществляет расчеты с инвесторами. С точки зрения бухучета сквозные ценные бумаги не являются долгами инициатора и не должны отражаться в его финансовом отчете. Эмиссия сквозных ценных бумаг в США должна удовлетворять определенным условиям, например, организация особого назначения должна являться трастовой инвестиционной организацией, либо ее прибылью должен являться процентный доход, либо она носит характер партнерства, необходимо определенное количество инвесторов, являющихся «публичными компаниями». Основанием эмиссии сквозных ценных бумаг в США являются автомобильные кредиты, лизинг компьютеров, кредитные карты, общераспространенные жилищные кредиты и т. д.

2) Обеспеченные активами ценные бумаги (asset-backed bond).

Обеспеченные активами ценные бумаги не передаются инвесторам, а портфель активов отражается в качестве долгов эмитента (issuer) в его финансовом отчете. Важной особенностью обеспеченных активами ценных бумаг является установление дополнительных гарантий. Если в период обращения ценных бумаг стоимость обеспечения опускается ниже требуемого уровня, сумму обеспечения необходимо пополнить.

3) Проплачиваемые ценные бумаги (pay-throuth securities).

Активами по данным ценным бумагам являются обязательства организации особого назначения, при этом порождаемые данными активами денежные потоки используются для уплаты суммы основного долга и процентов по данным ценным бумагам. Проплачиваемые ценные бумаги в США могут выпускаться организациями особого назначения любой формы. Данные ценные бумаги могут быть классифицированы на касающиеся прав инициатора или затрагивающие права иных лиц. Однако при рассмотрении выпуска проплачиваемых ценных бумаг вопрос о том, кто является владельцем прав, не является важным. Существенным является вопрос: достаточно ли капитала для выполнения обязательств перед инвесторами. Помощь в разрешении этого важного для инвесторов вопроса могут оказать рейтинг активов, уровень активов и т. д.

4. Поставщик услуг.

Поставщик услуг при секьюритизации лизинговых активов отвечает за управление денежными потоками, порождаемыми лизинговыми активами, путем их получения и выплаты, а также за предоставление инвесторам информации, касающейся лизинговых активов. Организация особого назначения выпускает ценные бумаги и обладает лизинговым портфелем, однако не имеет возможности управлять лизинговым портфелем, к тому же осуществление функции управления организацией особого назначения является неудобным. В связи с этим данную роль берет на себя поставщик услуг. В качестве поставщика услуг, как правило, выступает инициатор или его дочерняя компания. Одновременно поставщик используется организацией особого назначения для обслуживания интересов инвесторов.

Конкретными функциями поставщика услуг являются:

1) контроль исполнения лизингополучателем договора аренды, ознакомление с его финансовым положением, оценка рисков неисполнения им своих обязанностей;

2) укрепление собственной репутации. Проблемы с доверием поставщику услуг оказывают непосредственное воздействие на погашение ценных бумаг; кроме того, поставщик должен иметь достаточно высокий управленческий потенциал и уровень;

3) в ситуации, когда поставщик услуг одновременно осуществляет управление секьюритизируемыми активами и другими лизинговыми активами, лизинговый портфель может нуждаться в упорядочении. В этом случае поставщик услуг обязан произвести повторные операции в отношении активов, с тем чтобы не была затронута ликвидность ценных бумаг;

4) поставщик услуг должен исполнять обязанности добросовестно;

5) поставщик услуг имеет преимущественное право на получение вознаграждения, однако нарушение поставщиком своих обязательств или его несостоятельность не должны затрагивать интересов портфельных инвесторов.

5. Избегание несостоятельности.

Портфель подлежащих секьюритизации активов должен быть независимым, на него не должно обращаться взыскание по долгам заинтересованных лиц, он не должен подвергаться угрозе несостоятельности, вне зависимости от того, исходит такая угроза от инициатора или от организации особого назначения. В связи с этим права на портфель активов должны быть переданы инициатором (лизингодателем в лизинговой сделке) независимой организации особого назначения. Данная передача касается переуступки прав по лизинговому соглашению и перемещения лизинговых активов, однако в некоторых случаях в соответствии с налоговыми и иными соображениями перемещения активов может и не происходить. При передаче лизингового портфеля кредиторы лизингодателя не имеют права обращения взыскания на лизинговые активы, организация особого назначения должна обезопасить данные активы от угрозы несостоятельности. В США такая передача активов именуется действительной продажей. Суд не будет включать активы, переданные посредством действительной продажи, в конкурсную массу. Поэтому при секьюритизации данных активов несостоятельность инициатора влияния на них иметь не будет. Разумеется, действительная продажа не должна представлять собой противозаконные действия с целью выведения имущества из конкурсной массы, иначе данные действия будут квалифицированы как мошеннические, вследствие чего передача будет признана недействительной. Организация особого назначения обеспечивает безопасность лизинговых активов, главным образом двумя способами: во-первых, осуществляет только данную деятельность, т. е. не занимается никакой иной деятельностью, кроме эмиссии ценных бумаг по специальным активам; во-вторых, в условиях осуществления организацией особого назначения иных видов деятельности сохранение данной организацией независимости при секьюритизации. В любом случае главной целью передачи портфеля активов является гарантия выплат по ценным бумагам, гарантия безопасности интересов портфельных инвесторов.

§ 3. Проблемы секьюритизации лизинговых активов в КНР

I. Секьюритизация активов в КНР

1. Начальный период секьюритизации активов.

Секьюритизация активов зародилась в конце 1970-х гг. в США, ее история на сегодняшний день не насчитывает еще и 30 лет (Прим. А.Б.: следует учитывать, что книга была написана в конце 2000-х гг.). Впервые в США появились ипотечные ценные бумаги, впоследствии в сферу оборота ценных бумаг вошли арендные платежи, авторские вознаграждения, задолженность по кредитным картам, по автомобильным кредитам, очередные платежи при покупке в рассрочку товаров широкого потребления, дебиторская задолженность по коммерческим сделкам и т. д. Секьюритизация активов в качестве финансовой инновации получила широкое признание во всем мире. Первые попытки проведения секьюритизации активов в КНР приходятся на начало 1990-х гг. В 1992 г. строительная компания г. Санья (Хайнань) осуществила публичное размещение ценных бумаг под строительство жилого комплекса на сумму 200 млн юаней сроком на 3 года. В августе 1996 г. в г. Чжухай под уплату регистрационного сбора с автомобилей, регистрируемых в данной провинции, и сбора за пользование дорогами с иных автомобилей для обращения за границей были выпущены облигации на сумму 200 млн долларов. В 2003 г. компания CIMC для поддержания своей зарубежной дебиторской задолженности выпустила обеспеченные активами ценные бумаги. В июне этого же года был запущен первый в КНР целевой проект внутреннего повышения уровня доверия к активам: 256 организаций из 22 провинций и городов создали фонд доверительной собственности в 13 250 млн юаней, срок погашения равнялся 3 годам. С апреля по июль 2004 г. Промышленный и коммерческий банк Китая через свой филиал в г. Нинбо провел секьюритизацию проблемных активов на сумму 2600 млн юаней. Вышеизложенных случаев секьюритизации активов, имевших место в период проведения политики реформ и открытости, недостаточно для того, чтобы считать их официальной моделью развития секьюритизации активов в КНР. Для того чтобы секьюритизация получила повсеместное распространение и развитие в КНР, необходимо выполнение следующих двух условий: первое – соблюдение общей процедуры секьюритизации активов; второе – принятие норм, касающихся осуществления секьюритизации активов, а также правил контроля.

2. Вступление секьюритизации активов в период управления.

С начала 2005 г. в отношении секьюритизации активов КНР постепенно становится на правильный путь. 21 марта 2005 г. по инициативе Народного банка Китая Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами, Комиссия по регулированию банковской деятельности, Министерство финансов и 9 других ведомств в качестве координационной группы по проведению секьюритизации кредитных активов приняли решение осуществить отдельную секьюритизацию активов Банка развития Китая и Строительного банка, а также секьюритизацию активов по жилищным кредитам в качестве эксперимента. В дальнейшем соответствующие ведомства последовательно опубликовали собственные правовые акты. Например, 21 апреля Народный банк Китая и Комиссия по регулированию банковской деятельности опубликовали совместные «Методы управления экспериментальной секьюритизацией кредитных активов»; 16 мая Министерство строительство обнародовало «Уведомление о некоторых вопросах, касающихся изменения регистрации залога индивидуальных жилых помещений при проведении эксперимента по секьюритизации кредитных активов»; 2 июня Министерство финансов официально опубликовало «Правила бухучета при экспериментальной секьюритизации кредитных активов»; 16 июня Народный банк КНР опубликовал сообщения № 14, 15, содержащие подробные правила осуществления банками регистрации, торговли, доверительного управления, учета, раскрытия информации в отношении обеспеченных активами ценных бумаг; 1 августа Всекитайский центр межбанковского кредитования опубликовал «Правила осуществления сделок с обеспеченными активами ценными бумагами»; 16 августа Депозитарно-клиринговая корпорация КНР опубликовала «Правила осуществления выпуска, регистрации, а также доверительного управления и учета обеспеченных активами ценных бумаг», содержащие положения о выпуске, регистрации, доверительном управлении, учете, а также погашении обеспеченных активами ценных бумаг; 29 сентября Комиссия по регулированию банковской деятельности приняла «Правила управления и контроля, применяемые финансовыми учреждениями при осуществлении экспериментальной секьюритизации кредитных активов». 15 декабря 2005 г. Банк развития Китая и Строительный банк соответственно успешно выпустили на межбанковском рынке ABS-облигации (Прим. А.Б.: облигации, обеспеченные активами.) на сумму 4178 млн юаней и MBS-облигации (Прим. А.Б.: ипотечные облигации.) на сумму 2927 млн юаней^92.

II. Первый случай сеьюритизации лизинговых активов под руководством Комитета по управлению и контролю за ценными бумагами и соответствующие правила

1. Первый дальневосточный проект по поддержанию доходности лизинговых активов.

26 апреля 2006 г. Комитетом по управлению и контролю за ценными бумагами был официально утвержден Первый дальневосточный проект по поддержанию доходности лизинговых активов (далее – «Первый дальневосточный проект»). Этот проект стал пятым с сентября 2005 г. планом секьюритизации активов и первой для материкового Китая попыткой секьюритизации лизинговых активов.

В соответствии с утверждением Комитета по управлению и контролю за ценными бумагами № 76 (2006 г.) был учрежден Первый дальневосточный проект по поддержанию доходности лизинговых активов путем соглашения между компанией Orient Securities и Дальневосточной международной лизинговой компанией с ограниченной ответственностью. Согласно проекту в качестве базы для получения доходов на основе активов выступает 31 лизинговый договор Дальневосточной международной лизинговой компании. На основании данных активов выпускаются специальные сертификаты о праве на получение дохода на сумму 486 млн юаней, из них сертификаты на 476 млн юаней с правом приоритетного погашения, остальные – с правом погашения во вторую очередь. В соответствии с проектом датой погашения является 21 июня 2010 г., а приоритетного погашения – 24 января 2008 г. Сертификаты с правом приоритетного погашения полностью реализуются внутригосударственным инвесторам, сертификаты с правом погашения во вторую очередь приобретает Дальневосточная международная лизинговая компания. Китайская компания Sinochem предоставляет гарантии по данному проекту. В данном случае основным содержанием секьюритизации лизинговых активов является следующее: во-первых, Дальневосточная международная лизинговая компания с ограниченной ответственностью (инициатор) передает лизинговые активы по 31 договору лизинга компании Orient Securities (организация особого назначения) на основании подписанного «Соглашения купли-продажи по Первому дальневосточному проекту по поддержанию доходности лизинговых активов»; затем компания Orient Securities посредством объединения будущих денежных потоков и повышения доверия к ним выпускает сертификаты с правом приоритетного погашения и сертификаты с правом погашения во вторую очередь; далее сертификаты с правом приоритетного погашения, имеющие незначительные риски, реализуются инвесторам, а сертификаты с правом погашения во вторую очередь, риски по которым значительно больше, приобретаются инициатором. Такой осторожный подход к секьюритизации активов предоставил возможность эффективно управлять рисками, а также стал хорошей стартовой площадкой для будущего всеобщего развития секьюритизации лизинговых активов в КНР.

2. Правила секьюритизации активов Комитета по управлению и контролю за ценными бумагами.

Данная попытка секьюритизации лизинговых активов была предпринята на основе опубликованных Комитетом по управлению и контролю за ценными бумагами «Примерных правил управления активами клиентов профессиональными участниками рынка ценных бумаг» (приказ председателя Комиссии по управлению и контролю за ценными бумагами № 17) и иных соответствующих актов. Используемое название «Проект по поддержанию доходности лизинговых активов» требовало утверждения Комитетом по управлению и контролю за ценными бумагами различных документов, включая «Пояснительную записку к Первому дальневосточному проекту по поддержанию доходности лизинговых активов», «Соглашение поручения по Первому дальневосточному проекту по поддержанию доходности лизинговых активов», «Соглашение купли-продажи по Первому дальневосточному проекту по поддержанию доходности лизинговых активов» и прочих соответствующих соглашений. В случае отсутствия специальных правил в отношении секьюритизации активов может быть использован какой-либо метод, применяемый при секьюритизации лизинговых активов.

В соответствии с положениями опубликованных 18 декабря 2003 г. «Примерных правил управления активами клиентов профессиональными участниками рынка ценных бумаг» профессиональный участник рынка ценных бумаг должен получить разрешение Комитета по управлению и контролю за ценными бумагами, для того чтобы иметь возможность осуществлять деятельность по управлению активами клиентов. При осуществлении данной деятельности компания – участник рынка ценных бумаг должна заключить с клиентом соглашение об управлении активами, в котором следует оговорить способы, условия, требования и ограничения в отношении управления активами клиента, а также предоставление клиенту ценных бумаг и иных услуг по управлению инвестициями. Компания – участник рынка ценных бумаг, занимающаяся управлением активами клиентов, должна строго отграничить данную деятельность от иных осуществляемых ею видов деятельности. После получения разрешения Комитета по управлению и контролю за ценными бумагами компания – участник рынка ценных бумаг может:

(1) осуществлять деятельность по управлению активами единственного клиента;

(2) осуществлять совместное управление активами нескольких клиентов;

(3) осуществлять управление специальными активами в качестве организации особого назначения.

В отношении клиентов, осуществляющих секьюритизацию лизинговых активов, деятельность по управлению активами должна осуществляться в соответствии с п. (3). В этом случае должно быть заключено соглашение об управлении специальными активами, в котором особое внимание следует уделить специальным требованиям клиента и конкретным активам, установить специальную инвестиционную цель и определить специальный счет, через который клиенту будут предоставляться услуги по управлению активами. Получение клиентом услуг по управлению активами со стороны квалифицированной компании, деятельность по управлению специальными активами, кроме того, требуют подачи подробного заявления в Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами. Компания при осуществлении управления активами клиента посредством доверительного управления не несет инвестиционных рисков, вследствие чего договор об управлении активами должен содержать четкие правила о несении инвестиционных рисков самостоятельно клиентом. Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами и его территориальные органы проводят плановые и внеплановые проверки в отношении компаний – участников рынка ценных бумаг и организаций, осуществляющих доверительное управление активами клиентов. Данные компании и организации при проведении проверок должны оказывать содействие соответствующим органам. При выявлении правонарушений Комитет вправе применить к нарушителю санкции.

Вышеизложенные нормы Комитета по управлению и контролю за ценными бумагами регламентируют основные отношения, возникающие при секьюритизации активов, однако в отношении регулирования процедуры секьюритизации имеются определенные пробелы. «Первый дальневосточный проект по поддержанию доходности лизинговых активов» устанавливает в качестве субъектов следующие стороны: Дальневосточная международная лизинговая компания с ограниченной ответственностью по данному проекту управления активами является комитентом; компания Orient Securities осуществляет управление; компания China Securities осуществляет регистрацию и учет сертификатов о праве на получение дохода; после учреждения проекта реализация сертификатов с правом приоритетного погашения осуществляется посредством крупных сделок на Шанхайской фондовой бирже. Кроме того, в данном проекте китайская компания Sinochem выступает гарантом выплаты по сертификатам с правом приоритетного погашения, международный Bank of the Southwest является финансовым консультантом, Банк коммуникаций является депозитарием, прочие субъекты оказывают юридические, бухгалтерские услуги и т. д.

Секьюритизация активов является сложным процессом, требующим единого нормативного регулирования и контроля, однако в условиях существующей системы регулирования данных отношений Комитетом по управлению и контролю за ценными бумагами достичь этого единства достаточно трудно. К полномочиям Комитета главным образом относятся вопросы эмиссии и управления ценными бумагами. Комитет может устанавливать, кто и каким образом изготавливает ценные бумаги, какие ценные бумаги изготавливаются, а также каналы и способы эмиссии, способы обращения, условия и пределы инвестирования и т. д. В отношении ценных бумаг Комитет имеет полный спектр контрольных полномочий, при этом он может устанавливать конкретные способы осуществления контроля. Относительно экспериментального «Первого дальневосточного проекта по поддержанию доходности лизинговых активов» Комитет официально установил четкие правила контроля. Комитет требует от компании Orient Securities и иных компаний, выполняющих аналогичные функции, в течение 60 дней со дня установления данных правил завершения запланированных в рамках проекта действий и подготовки отчета для предоставления в Комитет и его территориальные органы. После завершения осуществления мероприятий в рамках проекта Orient Securities должна предоставить отчет в Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами и его территориальный орган в Шанхае. Комитет требует, чтобы Orient Securities в соответствии с положениями «Примерных правил управления активами клиентов профессиональными участниками рынка ценных бумаг» и иных актов соблюдала строгий запрет на осуществление публичной подписки через радио, телевидение, периодические печатные издания и иные СМИ на сертификаты, стоимость которых не достигает установленной суммы. В то же время к функциям данной организации относится обеспечение потенциальных клиентов полной, достоверной и полезной информацией, регистрация сертификатов, бухгалтерский учет операций по их передаче, раскрытие информации, распределение доходов и т. д. Комитет требует, чтобы банк-депозитарий, Шанхайская фондовая биржа, компания, осуществляющая регистрацию и учет сертификатов, добросовестно исполняли обязанности по управлению активами, раскрытию информации и предоставлению отчетов. В Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами и его территориальный орган в Шанхае регулярно должны предоставляться отчет организации, осуществляющей управление, квартальные отчеты обслуживающих организаций, отчет депозитария, отчет о рейтинге, а также соответствующий годовой аудиторский отчет и аудиторское заключение. После завершения осуществления проекта Orient Securities при распределении доходов и подведении итогов должна отчитаться перед Комитетом и его территориальным органом в Шанхае.

Статус, права и обязанности комитента, т. е. инициатора секьюритизации акты Комитета не регулируют; также отсутствуют положения, касающиеся действительной продажи или избегания несостоятельности; не имеется положений о поставщике услуг, однако использование в его качестве банка-депозитария едва ли осуществимо. В связи с этим первая попытка секьюритизации лизинговых активов в Китае носила специфический характер или, иначе говоря, была довольно сырой. Попытки управления секьюритизацией активов в КНР предпринимал не только Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами. Комиссия по регулированию банковской деятельности также вела работу в этом направлении, при этом принятые данным ведомством акты были в большей степени систематизированы и приближены к практике.

III. Управление секьюритизацией лизинговых активов Комиссией по регулированию банковской деятельности

29 сентября 2005 г. Комиссия по регулированию банковской деятельности приняла «Правила управления и контроля, применяемые финансовыми учреждениями при осуществлении экспериментальной секьюритизации кредитных активов», вступившие в силу 1 декабря 2005 г. Подведомственные Комитету по управлению и контролю за ценными бумагами (Прим. А.Б.: возможно, в тексте содержится опечатка, и Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами следует заменить на Комиссию по регулированию банковской деятельности.) финансовые учреждения, занимающиеся секьюритизацией, должны соблюдать положения данных правил. Инициаторами секьюритизации лизинговых активов в КНР, как правило, являются лизинговые компании, имеющие право на осуществление лизинговых операций, и находящиеся в ведении Комиссии по регулированию банковской деятельности, однако на организации, не относящиеся к данному типу компаний и осуществляющие секьюритизацию активов, данные правила не распространяются. В условиях отсутствия более высоких требований выбор «Правил управления и контроля, применяемых финансовыми учреждениями при осуществлении экспериментальной секьюритизации кредитных активов» в качестве основания действующей в КНР системы секьюритизации финансовых активов является правильным.

Система секьюритизации активов в КНР придерживается общих принципов секьюритизации, получивших развитие в США, однако существуют строгие правила, касающиеся процедуры и контроля. Согласно правилам Комиссии по регулированию банковской деятельности секьюритизация активов подразумевает, что «финансовое учреждение, выступающее в качестве инициатора, передает доверительному собственнику активы в доверительное управление, доверительный собственник выпускает обеспеченные данными активами ценные бумаги и распространяет их между институциональными инвесторами, на основании активов возникают наличные денежные потоки, выступающие в качестве прибыли по ценным бумагам» (ст. 3). В этих условиях доверительный собственник выступает в качестве организации особого назначения, создания специализированной, независимой организации особого назначения не требуется. При этом требуется наличие организации, обеспечивающей повышение доверия к активам, организации, предоставляющей кредитные услуги, организации, осуществляющей хранение активов и т. д. Наконец, организация, осуществляющая портфельное инвестирование, является покупателем и держателем ценных бумаг. Относительно процедуры и пределов контроля секьюритизации кредитных активов Комиссия по регулированию банковской деятельности устанавливает главным образом следующие правила:

1. Допуск на рынок.

Финансовые учреждения, выступающие в качестве инициаторов секьюритизации кредитных активов, а также трастовые инвестиционные компании или иные организации, выступающие в качестве доверительного собственника и получившие разрешение Комиссии по регулированию банковской деятельности, должны соответствовать установленным Комиссией требованиям, таким как кредитный уровень, финансовое состояние, уровень развития хозяйственной деятельности и т. д. Для приобретения статуса специализированного доверительного собственника трастовой инвестиционной компании необходимо подать заявление. При подаче заявления требуется представить следующие документы и материалы:

1) непосредственно заявление;

2) разрешение на осуществление хозяйственной деятельности, подтверждение уставного капитала и перерегистрации более чем на 3 года;

3) порядок осуществления доверительным собственником управления специализированными активами, система бухучета, управления рисками и внутреннего контроля;

4) список и биографии сотрудников доверительного собственника, которые будут осуществлять управление специализированными активами, и обслуживать данную деятельность;

5) аудиторские отчеты компании за последние 3 финансовых года;

6) гарантийное письмо заявителя;

7) иные документы и сведения в соответствии с требованиями Комиссии.

Финансовое учреждение, выступающее в качестве инициатора, и организация, претендующая на получение статуса специализированного доверительного собственника и распространение обеспеченных активами ценных бумаг между институциональными инвесторами, должны подать в Комиссию по регулированию банковской деятельности совместное заявление и представить следующие документы и материалы:

1) совместно подписанное инициатором и доверительным собственником заявление;

2) технико-экономическое обоснование:

3) план секьюритизации кредитных активов;

4) договор доверительного управления, договор о предоставлении кредитных услуг, договор о предоставлении гарантий и иные проекты соответствующих юридических документов;

5) проект правового заключения, составленный практикующими юристами, проект бухгалтерского заключения, проект кредитного рейтинга, составленный рейтинговым агентством, а также последовательная характеристика данных заключений;

6) критерии и процедура выбора инициатором специализированного доверительного собственника;

7) порядок осуществления инициатором управления секьюритизацией кредитных активов, система бухучета, управления рисками и внутреннего контроля;

8) список и биографии сотрудников инициатора, которые будут осуществлять управление секьюритизацией кредитных активов и обслуживать данную деятельность;

9) критерии и процедура выбора доверительным собственником организации, предоставляющей кредитные услуги, организации, осуществляющей хранение активов, и иных организаций, задействованных в процессе секьюритизации кредитных активов;

10) характеристика периодов выплаты доверительным собственником доходов инвесторам на основании доверительной собственности, а также основных принципов и методов управления в этой области;

11) иные документы и сведения в соответствии с требованиями Комиссии.

Комиссия по регулированию банковской деятельности в течение трех месяцев со дня принятия заявления к рассмотрению выносит письменное решение об утверждении проекта или об отказе в этом.

2. Правила осуществления операций и управление рисками.

Комиссия по регулированию банковской деятельности требует, чтобы финансовое учреждение до начала осуществления секьюритизации кредитных активов в полной мере выявило и оценило возможные кредитные риски, процентные риски, риски ликвидности, операционные риски, правовые риски, репутационные риски и иные риски, а также установило соответствующие системы управления рисками и внутреннего контроля. Отдел кредитных операций, отдел финансовых сделок, отдел управления рисками, юридический отдел, отдел бухучета и иные соответствующие подразделения должны осуществлять проверку и утверждение программы управления и контроля рисков, при необходимости дополнительно может требоваться утверждение программы советом директоров или уполномоченным им органом. Финансовое учреждение должно обратить особое внимание на специфику рисков при секьюритизации кредитных активов, разработать соответствующую политику и процедуры управления рисками, с тем чтобы обеспечить эффективное, последовательное выявление, оценку, контроль и управление рисками, возникающими при секьюритизации кредитных активов. В то же время требуется избегать конфликта интересов, который может возникнуть вследствие осуществления различных функций в процессе секьюритизации кредитных активов. Совет директоров и руководители высшего звена финансового учреждения должны быть осведомлены о проведении секьюритизации кредитных активов, о соответствующих рисках, а также должны определить общую стратегию и политику секьюритизации, обеспечить готовность специалистов для осуществления секьюритизации и управления рисками, наличие людских и материальных ресурсов для обеспечения функционирования системы информационного управления и бухучета. Сотрудники, осуществляющие секьюритизацию и управление рисками, должны в полной мере понимать характер правоотношений, возникающих в процессе секьюритизации кредитных активов, конструкцию сделок, основные риски, а также методы и процедуры контроля. Исходя из этого Комиссия по регулированию банковской деятельности установила в отношении инициатора ряд требований, которые касаются подлежащих секьюритизации кредитных активов; в отношении специализированного доверительного собственника – требования о своевременном предоставлении отчета и соответствующих документов; в отношении организации, осуществляющей повышение кредитного уровня, – возможность применения методов внутреннего повышения уровня доверия и (или) методов внешнего повышения уровня доверия. Методы внутреннего повышения уровня доверия включают следующие (но не ограничиваются ими): дополнительный залог, иерархическая структура обеспеченных активами ценных бумаг, залоговые счета в денежных средствах, счета с использованием маржи и иные способы. Внешнее увеличение уровня доверия может быть произведено, в том числе путем резервного аккредитива, гарантий, страхования и иными методами (перечень также не является исчерпывающим). В отношении организаций, предоставляющих услуги в процессе секьюритизации, установлено, что их услуги могут оплачиваться инициатором. Если инициатор выступает в качестве организации, предоставляющей кредитные услуги, между ним и доверительным собственником должно быть подписано отдельное соглашение. В отношении организации, осуществляющей хранение активов, установлено, что она по поручению доверительного собственника несет ответственность за хранение имущества, являющегося доверительной собственностью, и ведение соответствующего счета. Инициатор секьюритизации и организация, предоставляющая кредитные услуги, не могут выступать в качестве хранителя активов в одной и той же сделке. В целях управления рисками Комиссия по регулированию банковской деятельности установила, что финансовые учреждения имеют право в соответствии с положениями законов, иных нормативных актов, правилами Комиссии по регулированию банковской деятельности и иных органов осуществлять куплю-продажу государственных и банковских ценных бумаг, а также производить в установленных пределах инвестирование в обеспеченные активами ценные бумаги. Если финансовое учреждение приобретает обеспеченные активами ценные бумаги, то это требует установления системы соответствующих процедур, системы информационного управления, системы управления рисками и т. д.

3. Требования в отношении капитала.

Комиссия по регулированию банковской деятельности требует расчета коэффициента достаточности капитала на основании соответствующих правил в отношении коммерческих банков, занимающихся секьюритизацией кредитных активов. При выявлении риска, связанного с секьюритизацией, коммерческий банк, выступающий в качестве: инициатора, организации, осуществляющей повышение кредитного уровня, институционального инвестора, организации, предоставляющей кредитные услуги, или иной организации, должен использовать соответствующие средства. Комиссия по регулированию банковской деятельности на основании экономической сущности секьюритизации кредитных активов имеет право определять, может ли коммерческий банк выявлять риски секьюритизации и какие средства должен при этом использовать. Лишь при соблюдении установленных Комиссией требований инициатор может при подсчете средств на покрытие риска вычитать кредитные активы, подлежащие секьюритизации. Комиссия в соответствии с объективностью, независимостью, международными стандартами, достаточностью информации, надежностью средств, возможностью оценки обеспеченных активами ценных бумаг, гласностью оценки, состоянием рынка и другими критериями определяет, может ли быть использован в качестве основы для установления веса риска рейтинг сделки по секьюритизации кредитных активов. Для коммерческих банков, осуществляющих секьюритизацию кредитных активов, устанавливается максимальный размер средств, подлежащих использованию.

4. Обязанности финансового учреждения, осуществляющего секьюритизацию активов.

1) Предоставлять в Комиссию по регулированию банковской деятельности финансовую, статистическую и прочую отчетность, связанную с секьюритизацией, на основании соответствующих правил.

2) В случае возникновения при осуществлении секьюритизации существенных рисков или убытков незамедлительно сообщать об этом в Комиссию по регулированию банковской деятельности и предпринимать соответствующие меры.

3) Принимать периодические выездные проверки Комиссии по регулированию банковской деятельности по контролю исполнения организацией обязанностей и выяснения состояния рисков.

4) На основании соответствующих правил Комиссии по регулированию банковской деятельности раскрывать информацию, касающуюся секьюритизации.

5) В случае нарушения при осуществлении секьюритизации правил осмотрительности или требований к капиталу финансовое учреждение обязано на основании предложений Комиссии по регулированию банковской деятельности в течение установленного срока предоставить план корректировки и принять соответствующие меры.

IV. Обзор действующей в КНР системы секьюритизации лизинговых активов

Секьюритизация лизинговых активов является иностранным заимствованием и имеет в КНР собственную специфику. Возникающие при секьюритизации лизинговых активов в КНР ценные бумаги относятся к финансовым продуктам, в соответствии с положениями действующего законодательства финансовые продукты требуют утверждения органами финансового управления и контроля и совершения операций по поводу данных продуктов и их реализации специализированными организациями.

Управление и контроль различных видов финансовых продуктов осуществляют разные органы, например, управление в области страхования осуществляет Комиссия по контролю за страховой деятельностью, в отношении банковского дела и посредничества – Комиссия по регулированию банковской деятельности, в отношении ценных бумаг – Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами. Исходя из названия секьюритизация лизинговых активов относится к продуктам, связанным с ценными бумагами, следовательно, управление и контроль в данной области должен осуществлять Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами. В соответствии с существующим принципом «разделения управления и разделения контроля» другие органы финансового управления и контроля не вправе осуществлять соответствующее регулирование в отношении секьюритизации активов. Однако исходя из содержания секьюритизация активов невозможна без доверительного управления, поэтому с некоторой долей условности данный продукт может быть отнесен к посредническим. Период развития в КНР ценных бумаг и доверительной собственности является недолгим, при этом между данными институтами существует тесная связь. Например, трастовая инвестиционная компания осуществляет доверительное управление и осуществляет продажу активов, разделенных на большое количество долей, инвесторам, данная конструкция соответствует специфике ценных бумаг. Другой пример: при портфельном инвестировании средств в основной капитал отношения между инвесторами и управляющим средствами носят характер поручения и должны управляться Комиссией по регулированию банковской деятельности, однако если с точки зрения главной цели и управления рисками основной капитал выражен в ценных бумагах, то регулирование должен осуществлять Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами, в итоге именно данный Комитет и осуществляет управление.

Тесная связь, существующая между институтами доверительной собственности и ценных бумаг в КНР, привела к тому, что полномочия по управлению и контролю в области секьюритизации лизинговых активов вправе осуществлять два ведомства – Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами и Комиссия по регулированию банковской деятельности. При осуществлении двумя данными органами управления и контроля в области секьюритизации лизинговых активов конфликта полномочий не возникает. Комиссия по регулированию банковской деятельности отвечает за управление и контроль в области секьюритизации лизинговых активов, осуществляемой лизинговыми компаниями, иные полномочия осуществляет Комитет по управлению и контролю за ценными бумагами.

Однако отсутствие конфликта полномочий между двумя ведомствами отнюдь не означает, что нет никаких проблем. Основной проблемой является вопрос о необходимости принятия в КНР единых правил секьюритизации лизинговых активов. Если принятия не требуется, то каким образом обеспечить точность и справедливость? Если требуется, то возникает другой вопрос: каким образом обеспечить соблюдение одних и тех же положений двумя разными ведомствами, особенно в условиях существования значительных различий между ними? Решение данной проблемы не может быть заимствовано из опыта зарубежных стран. Некоторые государства относят секьюритизацию активов к сфере частного права, не требующей специального управления и нуждающейся лишь в незначительной степени контроля, соответственно в данных государствах отсутствует так называемая проблема унифицированных правил. В других странах существует определенное управление и контроль, однако также отсутствует сходство с КНР. Финансовое управление традиционно рассматривается как палка о двух концах: некоторые государства считают, что оно имеет больше недостатков, чем преимуществ и поэтому применяют его с осторожностью, другие, наоборот, видят в нем больше преимуществ и охотно используют. КНР относится к числу последних. Однако есть ощущение, что существующая в КНР система секьюритизации лизинговых активов может быть загублена управлением и контролем, так как в условиях существования двух режимов нет возможности создать единый, жизнеспособный путь.

ГЛАВА 10

СИСТЕМА ЛИЗИНГОВОГО ФАКТОРИНГА

§ 1. Общие сведения о факторинге

I. Понятие факторинга

Факторинг в его современном понимании возник в XIX в. в США, позднее, в 1960-х гг., проник в Европу и на сегодняшний день является уже достаточно развитым комплексом финансовых услуг. В настоящее время факторинг пришел на смену аккредитиву и стал самым распространенным способом оплаты при осуществлении расчетов в западных странах.

Вследствие различий в правовых предписаниях и торговых обычаях неодинаково трактуется и понятие факторинга в разных государствах. В соответствии с «Конвенцией УНИДРУА по международным факторным операциям» факторинг подразумевает, что поставщик может или должен уступить фирме по факторным операциям обязательственные требования, вытекающие из контрактов по продаже товаров, заключаемых между поставщиком и его заказчиками (дебиторами), а фирма по факторным операциям должна взять на себя не менее двух следующих обязанностей: (1) финансирование поставщика, в частности, заем или досрочный платеж; (2) ведение счетов по обязательственным требованиям; (3) предъявление к оплате дебиторских задолженностей; (4) защита от неплатежеспособности дебиторов.

«Общие правила международного факторинга», разработанные международными факторинговыми ассоциациями, с учетом поправок, внесенных в 2005 г., содержат отличающееся от вышеназванного понятие факторинга. Факторинг означает, что поставщик может или должен уступить фирме по факторным операциям обязательственные требования с целью получения финансирования или без таковой, а фирма по факторным операциям берет на себя, по крайней мере, одну из следующих обязанностей: (1) управление и учет дебиторской задолженности; (2) сбор дебиторской задолженности; (3) защита от неплатежеспособности дебиторов.

В законодательстве КНР четкое понятие факторинга отсутствует, коммерческие банки, выступающие в качестве факторинговых компаний, придерживаются общей практики, а также разрабатывают собственные правила осуществления факторинговой деятельности.

На основании практики осуществления факторинговой деятельности различными банками Китая можно сформулировать общее понятие факторинга. Под факторингом понимается соглашение между поставщиком и факторинговой компанией, согласно которому поставщик обязуется уступить факторинговой компании требования, вытекающие из существующих или будущих контрактов по продаже товаров или выполнению работ, заключенных между поставщиком и покупателем (должником), а факторинговая компания предоставляет одну или несколько из следующих финансовых услуг: осуществление финансирования, ведение счетов по обязательственным требованиям, сбор дебиторской задолженности, управление кредитными рисками, а также защита от неплатежеспособности дебиторов.

II. Классификация факторинга

1. Двухфакторный факторинг и однофакторный факторинг.

В зависимости от количества факторинговых компаний факторинг классифицируется на однофакторный и двухфакторный.

1) Двухфакторный факторинг.

Двухфакторный факторинг широко используется в международной торговле и означает, что между экспорт-фактором и импорт-фактором заключается соглашение факторинга, экспорт-фактор предоставляет экспортеру факторинговые услуги на основании утвержденного импорт-фактором в отношении импортера кредитного лимита. Субъектами двухфакторного факторинга являются четыре стороны: экспортер, экспорт-фактор, импортер, импорт-фактор.

При использовании данной конструкции экспортер обращается к экспорт-фактору с просьбой оценки кредитоспособности импортера и предоставления кредитного лимита, экспорт-фактор дает поручение импорт-фактору об оценке финансовой состоятельности импортера и утверждении кредитного лимита. В конечном счете экспортер уступает экспорт-фактору право требования к импортеру, экспорт-фактор предоставляет экспортеру финансирование на основании кредитного лимита, импорт-фактор отвечает за возвращение импортером задолженности, сбор задолженности и т. д.

Двухфакторный факторинг имеет значительные преимущества: что касается экспорт-фактора, то после заключения факторингового соглашения с импорт-фактором последний осуществляет оценку финансовой состоятельности импортера, сбор задолженности и иные действия, что позволяет избежать языковых, правовых, торговых и других барьеров, связанных с нахождением импортера за рубежом. При этом импортеру также требуется лишь установить отношения с импорт-фактором, находящимся в том же государстве.

Однако вследствие того, что две факторинговые компании находятся в различных государствах, издержки являются достаточно высокими, а период оплаты достаточно длинным.

2) Однофакторный факторинг.

Однофакторный факторинг предполагает наличие одной факторинговой компании. В международной торговле наиболее часто встречающимися моделями однофакторного факторинга являются прямой экспортный факторинг и прямой импортный факторинг. Прямой экспортный факторинг подразумевает, что экспортер заключает факторинговое соглашение непосредственно с экспорт-фактором, который самостоятельно, без участия импорт-фактора отвечает за финансирование, сбор дебиторской задолженности, предъявление ее к оплате и т. д. Прямой импортный факторинг означает заключение соглашения экспортером непосредственно с импорт-фактором, который таким же образом предоставляет факторинговые услуги. Преимуществами использования в международной торговле однофакторного факторинга являются низкие издержки и быстрая оплата, а недостатками – языковые, правовые и иные трудности.

Внутренние факторинговые операции в КНР осуществляются, как правило, с участием одной факторинговой компании, т. е. используется модель однофакторного факторинга.

2. Факторинг с предварительной оплатой и факторинг с фиксированным сроком платежа.

В зависимости от того, финансирует ли фактор поставщика до наступления срока погашения дебиторской задолженности, факторинг можно классифицировать на факторинг с предварительной оплатой и факторинг с фиксированным сроком платежа.

1) Факторинг с предварительной оплатой.

Факторинг с предварительной оплатой, также именуемый факторингом с авансовым платежом, означает, что фактор уплачивает экспортеру определенную часть финансирования (обычно не более 80 % суммы дебиторской задолженности) непосредственно после уступки ему права требования к должнику, оставшаяся часть финансирования уплачивается после получения фактором от должника всей суммы долга. Поставщик, вступая в факторинговые отношения, как правило, нуждается в денежных средствах, поэтому предварительная оплата является обычным условием.

2) Факторинг с фиксированным сроком платежа.

Факторинг с фиксированным сроком платежа подразумевает, что фактор не предоставляет финансирование непосредственно после получения от поставщика счета-фактуры и иных документов, относящихся к дебиторской задолженности. Финансирование предоставляется лишь если после истечения установленного срока существует кредитный риск невозможности выплаты должником суммы задолженности поставщику. В иных случаях поставщик в факторинговом финансировании не нуждается.

3. Открытый факторинг и скрытый факторинг.

В зависимости от того, производится ли уступка права требования открыто и осуществляется ли платеж непосредственно фактору, факторинг подразделяется на открытый и скрытый.

1) Открытый факторинг.

Открытым является факторинг, при котором поставщик обязан уведомить должника об уступке права требования фактору. После уведомления должник исполняет свою обязанность по уплате, как правило, непосредственно перед фактором. Вследствие того что согласно законодательным положениям большинства государств кредитор обязан уведомить должника о факте цессии под страхом недействительности такой уступки, на сегодняшний день международные факторинговые сделки в большинстве случаев являются открытыми. «Договорное право КНР» предусматривает, что дебитор должен быть извещен о цессии, иначе цессионарий не вправе будет взыскивать долг с него. Вследствие этого в настоящее время в практике внутренних факторинговых сделок КНР преобладает факторинг открытого типа.

2) Скрытый факторинг.

Скрытый факторинг означает, что поставщик и фактор при подписании факторингового соглашения не извещают должника об уступке права требования, должник по-прежнему осуществляет выплаты поставщику. На практике причинами применения скрытого факторинга, как правило, является высокий статус должника или нежелание поставщика раскрывать перед должником уступку права требования, а следовательно, и нехватку собственных оборотных средств.

Вследствие того что при скрытом факторинге должник не уведомляется о цессии, в случае невозможности осуществления должником выплаты, за исключением особого уведомления фактором должника об уступке и признания должником факта уступки, фактор не вправе осуществлять взыскание с должника, поэтому фактор несет значительные риски.

4. Безоборотный факторинг и факторинг с правом регресса.

В зависимости от того, сохраняет ли фактор право обращения к поставщику, факторинг можно классифицировать на безоборотный факторинг и факторинг с правом регресса.

1) безоборотный факторинг.

При безоборотном факторинге фактор утверждает кредитный лимит должника и предоставляет в пределах этого лимита защиту от неплатежеспособности должника. Если финансовые проблемы должника приводят к его неплатежеспособности, фактор вправе обращать требование о выплате лишь к должнику и не имеет права обращения к поставщику. Большинство международных факторинговых сделок относятся к безоборотным. В условиях безоборотного факторинга фактор несет риски, связанные с дебиторской задолженностью, отнюдь не в любом случае. Если риск вызван спором, вытекающим непосредственно из договора между поставщиком и должником, то фактор за это не отвечает. В отношении таких случаев поставщик и фактор могут установить четкие правила в договоре факторинга.

2) Факторинг с правом регресса.

Факторинг с правом регресса подразумевает, что фактор не отвечает за проверку финансового положения должника и утверждение кредитного лимита, а также не предоставляет защиту от неплатежеспособности должника, а исполняет лишь иные обязанности, в том числе финансирование. В случае возникновения вследствие неплатежеспособности должника безнадежного долга фактор вправе обратить требование к поставщику. Факторинг с правом регресса применяется, если поставщик нуждается в финансировании и получении иных услуг, связанных с дебиторской задолженностью, а не в выкупе задолженности и улучшении финансовой отчетности.

§ 2. Система лизингового факторинга

I. Общие сведения о лизинговом факторинге

1. Понятие лизингового факторинга.

Лизинговый факторинг означает, что после заключения договора лизинга между лизинговой компанией и лизингополучателем компания в период исполнения договора, до истечения его срока передает право требования к лизингополучателю фактору, который ведет счета по данному требованию, осуществляет финансирование, предъявление задолженности к оплате, а также принимает на себя риски неплатежеспособности. В то же время фактор имеет право на получение от лизингополучателя лизинговых платежей. Что касается факторинговых компаний КНР, то, несмотря на получение несколькими нефинансовыми учреждениями разрешения соответствующих органов, в качестве факторинговых компаний в большинстве случаев по-прежнему выступают коммерческие банки, которые выступают в качестве факторов и в уже существующих сделках лизингового факторинга.

Лизинговый факторинг является финансовой инновацией, сочетающей черты аренды и финансирования. В практике КНР все больше лизинговых компаний избирают модель лизингового факторинга, получая финансирование от банков-факторов.

2. Преимущества лизингового факторинга.

Использование лизингового факторинга может быть выгодно для банка-фактора и для лизинговой компании, так как данная конструкция, являясь инновационным финансовым продуктом, имеет большие преимущества и для лизинговой компании, и для лизингополучателя.

1) Преимущества лизингового факторинга для лизинговых компаний.

Во-первых, специфика лизинга заключается в том, что лизинговой компании требуются значительные средства на развитие данного бизнеса. Основными источниками средств китайских лизинговых компаний являются собственные средства организации, кредиты коммерческих банков и т. д. Однако собственные средства компании ограничены, предоставление кредитов коммерческими банками также имеет определенные ограничения и условия. Несмотря на то что в последние годы многие лизинговые компании пытаются применять секьюритизацию активов, выпуск ценных бумаг и иные способы привлечения финансирования, в целом финансовые каналы в КНР по-прежнему достаточно ограничены и неспособны удовлетворить потребности лизингового бизнеса. Лизинговый факторинг в качестве нового способа аккумулирования средств позволяет лизинговой компании оживить лизинговую задолженность и одновременно получить от банка-фактора финансирование помимо кредита.

Во-вторых, при уступке права требования по лизинговой сделке к банку-фактору переходит обязанность по ведению счетов по данному требованию, по предъявлению требования к оплате и т. д. Это в значительной степени облегчает бремя лизинговой компании и позволяет ей более эффективно осуществлять лизинговый бизнес.

В-третьих, безоборотный факторинг имеет функцию сокращения лизинговой задолженности, тем самым повышается ликвидность активов лизинговой компании. Одновременно в условиях безоборотного факторинга риск неплатежеспособности лизингополучателя несет банк-фактор, поэтому лизинговая компания не отвечает за неспособность лизингополучателя вносить лизинговые платежи.

2) Преимущества лизингового факторинга для банка-фактора.

Факторинг в качестве инновационной модели посреднической деятельности находится в центре внимания всех крупных коммерческих банков. Особенно активно развивается в области внутренней и международной торговли лизинговый факторинг как новый способ удовлетворения средне- и долгосрочных потребностей предприятий в финансировании. Данный способ позволяет коммерческому банку предоставлять клиентам более разнообразные и качественные финансовые услуги, что способствует укреплению отношений между коммерческим банком и предприятиями, а также повышению конкурентоспособности коммерческого банка.

Что касается самих коммерческих банков, то активное развитие факторинговой деятельности позволяет снизить объем предоставляемых кредитов и повысить доходность, а также способствует эффективному распределению кредитных рисков и оптимизации структуры активов.

3) Преимущества лизингового факторинга для лизингополучателя.

Что касается лизингополучателя, то, вследствие того что факторинг способствует рефинансированию лизинговой компании, заключить с лизинговой компанией договор лизинга становится проще. В связи с тем что в качестве лизингополучателя во многих случаях выступают малые и средние предприятия, лизинговый факторинг одновременно косвенно способствует решению проблемы финансирования малого и среднего бизнеса.

3. Процедура лизингового факторинга.

Ввиду того что модель лизингового бизнеса отличается от аналогичной модели факторинга, лизинговый факторинг имеет определенную специфику. Ниже приведено краткое описание процедуры лизингового факторинга.

1) Лизинговая компания заключает с поставщиком договор купли-продажи лизингового имущества и уплачивает покупную цену.

Договор купли-продажи лизингового имущества – это соглашение о покупке предмета лизинга, заключаемое лизинговой компанией с поставщиком на основе выбора лизингополучателем поставщика и имущества. Лизинговый факторинг не оказывает какого-либо влияния на реализацию поставщиком прав и исполнение им обязанностей. Поставщик по-прежнему должен в соответствии с установленными договором купли-продажи временем, местом и иными условиями передать лизингодателю предмет лизинга и обеспечить его сервисное обслуживание (в большинстве случаев поставщик и лизингодатель договариваются о передаче лизингового имущества непосредственно лизингополучателю, соответственно поставщик исполняет свои обязанности, предусмотренные договором купли-продажи, непосредственно перед лизингополучателем). Лизинговая компания должна уплатить поставщику покупную цену.

2) Лизинговая компания и лизингополучатель подписывают договор лизинга, лизинговое имущество сдается в аренду лизингополучателю.

Лизинговый договор является одним из основных договоров в конструкции лизингового факторинга, право требования по данному договору является основанием для осуществления факторинга. Ввиду того что факторинг связан с уступкой прав требования по договору лизинга, при заключении данного договора лизинговая компания и лизингополучатель не вправе включать в него условие о запрете такой уступки.

3) Лизинговая компания обращается к банку-фактору с просьбой о факторинге.

Лизинговой компании, как правило, необходимо предоставить в банк-фактор заявление с просьбой осуществления лизингового факторинга. В качестве трех основных положений заявление должно содержать сведения о лизинговой компании, лизингополучателе, а также о праве требования. Сведения о лизинговой компании обычно содержат: общую информацию о лизинговой компании, условия осуществления хозяйственной деятельности, последний финансовый отчет, точное указание причитающихся лизинговых платежей и т. д. Сведения о лизингополучателе, как правило, включают: общую информацию о лизингополучателе, условия деловых отношений с заявителем, последний финансовый отчет и т. д. Сведения о причитающихся лизинговых платежах, как правило, содержат: договор лизинга, договор купли-продажи предмета лизинга, условия и сроки уплаты причитающихся лизинговых платежей, доказательства передачи лизингового имущества, соответствующие накладные и т. д.

4) Банк-фактор принимает положительное решение по заявлению лизинговой компании, стороны подписывают двусторонний договор факторинга.

Банк-фактор после рассмотрения вышеназванной информации принимает решение, предоставлять ли лизинговой компании факторинговые услуги, а также определяет конкретный способ предоставления. Если банк-фактор принимает положительное решение по заявлению лизинговой компании, то между ними подписывается договор факторинга. Данный договор, как правило, включает следующие основные условия: (1) общие сведения о сторонах контракта; (2) вид факторинга (факторинг с правом регресса или безоборотный факторинг); (3) уступка права требования, а также способ передачи денежных средств; (4) способ получения причитающихся лизинговых платежей; (5) обязательства и гарантии; (6) права и обязанности сторон; (7) ответственность за нарушение договора; (8) способы разрешения споров, вытекающих из договора; (9) вступление договора в силу, а также его прекращение.

В договоре факторинга стороны в числе специальных условий, как правило, предусматривают ситуацию, при которой право требования переуступается обратно лизинговой компании. В этом случае, если банк-фактор уже осуществил финансирование, он имеет право на возмещение данных расходов. Причины возникновения таких ситуаций, как правило, связаны не с лизингополучателем, а с лизингодателем, например, признание судом договора лизинга недействительным и т. д.

5) Лизинговая компания уведомляет лизингополучателя об уступке права требования.

Если договор лизинга не содержит условия о запрете цессии, лизинговая компания может произвести уступку без согласия лизингополучателя, однако уведомление лизингополучателя о такой уступке необходимо. Уведомление может быть сделано в устной или письменной форме, однако во избежание рисков оптимальным является уведомление в письменной форме. В содержание уведомления включаются условия об уступке права требования, об изменениях, касающихся внесения лизинговых платежей, и т. д.

6) Банк-фактор принимает уступаемое право требования и осуществляет финансирование лизинговой компании.

Банк-фактор предоставляет лизинговой компании финансирование в соответствии с условиями договора факторинга. Конкретная сумма, как правило, устанавливается исходя из суммы причитающихся лизинговых платежей, дисконтированных по определенной ставке, за вычетом вознаграждения банка-фактора. Сумма финансирования является платой банка-фактора за уступку ему права требования. Данная сумма, как правило, уплачивается лизинговой компании после принятия банком-фактором решения об осуществлении факторинга и получения лизингополучателем письменного уведомления о цессии. В отношении лизинговой компании данная плата за уступку является финансированием.

7) Лизингополучатель уплачивает лизинговые платежи банку-фактору.

В обычных условиях после уступки права требования лизинговая компания и банк-фактор, как правило, договариваются, что лизингополучатель вносит лизинговые платежи на счет банка-фактора, однако в редких случаях банк-фактор дает согласие на внесение данных платежей на счет лизинговой компании и последующий перевод лизинговой компанией данного платежа на счет банка-фактора. В данной ситуации считается, что лизингополучатель исполняет свою обязанность по уплате непосредственно перед банком-фактором.

8) Банк-фактор осуществляет право требования.

При обнаружении просрочки внесения лизингополучателем лизингового платежа или невозможности его уплаты, если между лизинговой компанией и банком-фактором заключен договор факторинга с правом регресса, банк-фактор вправе обратиться к лизинговой компании с требованием о взыскании суммы финансирования. Если же заключен договор безоборотного факторинга, то банк-фактор не вправе обращаться с требованием к лизинговой компании, а может осуществить взыскание лишь с лизингополучателя.

Процедуру лизингового факторинга можно изобразить графически:

II. Анализ правового режима лизингового факторинга

1. Правовое регулирование лизингового факторинга в КНР.

В настоящее время основными международными договорами в области факторинговой деятельности являются «Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям», «Общие правила международного факторинга» международных факторинговых ассоциаций, а также «Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле», принятая ЮНСИТРАЛ. Нормы данных актов оказывают благоприятное воздействие на международную факторинговую деятельность, а также играют роль руководящих предписаний. Вследствие того что большинство коммерческих банков Китая являются членами международных факторинговых ассоциаций, при осуществлении факторинговой деятельности они, как правило, применяют «Общие правила международного факторинга».

Норм внутреннего законодательства КНР, регулирующих факторинговую деятельность, относительно мало. В связи с тем что факторинговая деятельность главным образом касается уступки прав требования по договору аренды, к данным отношениям применимы нормы «Договорного права КНР» о цессии. В соответствии со ст. 79 «Договорного права» «кредитор может полностью или частично уступить свои права по договору третьему лицу, однако в следующих случаях уступка запрещена: 1) в силу специфики договора; 2) в силу соглашения между сторонами; 3) в силу закона». Ввиду того что лизинговый договор не относится к договорам, тесно связанным с личностью, а также к фидуциарным договорам, к тому же действующее законодательство не запрещает уступку прав требования по данному договору, лизинговая компания имеет право осуществить такую уступку в пользу банка-фактора, за исключением случая, когда в лизинговом соглашении установлен запрет цессии. Статья 80 «Договорного права» устанавливает: «Кредитор должен уведомить должника об уступке прав. Без данного уведомления уступка не носит обязательного характера для должника». Следовательно, при отсутствии уведомления лизингополучателя факторинговая компания не вправе требовать от него уплаты, лизингополучатель по-прежнему должен вносить платежи, а также исполнять иные обязанности по договору лизинга в отношении лизинговой компании.

Из специализированных внутригосударственных актов, касающихся факторинговой деятельности, можно выделить опубликованное в 2003 г. уведомление Государственного управления валютного контроля КНР «О некоторых вопросах, касающихся списания расходов при осуществлении экспортного факторинга». Данное уведомление касалось небольшого числа вопросов, связанных с экспортным факторингом, и не могло претендовать на всестороннее урегулирование факторинговой деятельности в КНР.

В отношении возможности осуществления лизинговыми компаниями уступки прав требования по лизинговым договорам банкам-факторам посредством факторинга Комиссия по регулированию банковской деятельности КНР установила четкие правила. Статья 22 «Правил управления лизинговыми компаниями» в редакции от 1 марта 2007 г. устанавливает: «После получения разрешения Комиссии по регулированию банковской деятельности лизинговая компания вправе осуществлять следующие виды операций в иностранной валюте:… (4) уступка коммерческим банкам дебиторской задолженности по лизинговым операциям», т. е. между лизинговой компанией и банком возникают отношения лизингового факторинга. На практике достаточно большое количество лизинговых компаний вступают в отношения лизингового факторинга.

Министерство коммерции не устанавливает четких правил относительно возможности осуществления лизингового факторинга лизинговыми компаниями с иностранными инвестициями и экспериментальными лизинговыми компаниями с отечественным капиталом. Думается, что суть факторинга заключается в уступке права требования. В условиях отсутствия в нормативных актах специальных ограничений относительно субъектов цессии, двум вышеназванным видам лизинговых компаний в качестве обычных субъектов рыночных отношений должно быть предоставлено право уступки прав по лизинговым договорам банкам-факторам и осуществления лизингового факторинга.

2. Анализ проблем правового регулирования лизингового факторинга.

1) Правовой анализ природы факторинга.

Мы полагаем, что факторинг нельзя отнести к комиссионным отношениям в их традиционном понимании (т. е. банк-фактор в качестве доверенного лица лизингодателя взимает лизинговые платежи с лизингополучателя), а следует рассматривать как уступку права требования по договору лизинга, совершаемую лизингодателем в пользу банка-фактора. После совершения цессии банк-фактор выступает в отношении лизингополучателя в качестве нового кредитора и осуществляет право требования к нему, лизингодатель в дальнейшем прав требования к лизингополучателю не имеет. В некоторых случаях факторинговая компания предоставляет иные услуги помимо финансирования, например, ведение счетов, предъявление задолженности к оплате и иные услуги. В этой ситуации уступки прав требования в пользу факторинговой компании не происходит, а потому факторинговую сделку нельзя считать цессией. Однако таких случаев в практике факторинговых операций относительно немного.

2) Правовой анализ принадлежности лизингового имущества при лизинговом факторинге.

В условиях лизингового факторинга лизингодатель должен уступить банку-фактору требования по договору лизинга. Данное право требования включает все права, связанные с обладанием лизингополучателем предметом лизинга, например, взимание лизинговых платежей, неустойки и прочие права. Переходит ли к банку-фактору такое важное право лизингодателя, как право собственности на предмет лизинга? Право требования по договору лизинга означает право лизингодателя требовать совершения определенных действий от лизингополучателя. Право требования следует отличать от вещных прав, предмет цессии не охватывает вещные права лизингодателя на предмет лизинга. За исключением случая, когда лизингодатель и банк-фактор прямо указали в договоре факторинга, что право собственности на лизинговое имущество переходит к банку-фактору, данное право сохраняется за лизинговой компанией.

При сохранении права собственности на предмет лизинга за лизингодателем в условиях факторинга возникает проблема наложения взыскания на данное имущество по истечении срока лизинга, так как предмет лизинга может выкупаться лизингополучателем или возвращаться лизингодателю и т. д.

3) Анализ вопросов обеспечения в условиях лизингового факторинга.

При осуществлении лизинговых операций лизингодатель для защиты своих прав, как правило, требует предоставления лизингополучателем соответствующих гарантий. Самыми распространенными способами обеспечения в лизинговых сделках являются залог, ипотека и поручительство. В условиях лизингового факторинга в соответствии с законодательными предписаниями при переходе прав к банку-фактору по основному обязательству поручитель берет на себя обязанность по обеспечению исполнения перед банком-фактором в том же объеме, что и по первоначальному обязательству. Исключение из данного правила может быть специально предусмотрено в соглашении между поручителем и кредитором.

Поэтому при осуществлении лизингового факторинга, за исключением случая, когда в обеспечительном соглашении содержится положение о нераспространении обеспечения на цессионария, поручитель должен исполнять свои обязанности по соответствующему договору перед банком-гарантом в том же объеме, что и по первоначальному обязательству.

4) Анализ вопросов обратной уступки права требования.

Обратная уступка означает право банка-фактора при определенных условиях, связанных с исполнением лизинговой компанией договора факторинга, требовать возвращения лизинговой компании права требования. Факторинговая компания пользуется данным правом, как правило, при наступлении следующих условий. Во-первых, при предъявлении лизингополучателем встречного требования в отношении задолженности по договору лизинга, например, встречного требования по спору о недостатках лизингового имущества, о его содержании и обслуживании и т. д. Во-вторых, если лизингополучатель уплачивал лизинговые платежи не банку-фактору, а лизингодателю, а последний не передавал данные средства фактору. В-третьих, при нарушении лизингодателем своих обязательств по договору факторинга или неполном исполнении им соответствующих обязанностей. В-четвертых, при нарушении лизингодателем обязанностей по договору факторинга и обеспечительных условий. В-пятых, в иных случаях, установленных договором факторинга.

При обратной уступке права требования лизинговая компания обязана выплатить банку-фактору денежную сумму, которая, как правило, включает сумму, которая была уплачена банком-фактором лизинговой компании за уступку права требования, факторинговый расходы, неустойку и т. д.

III. Основные риски лизингового факторинга и их предотвращение

В процессе проведения операций лизингового факторинга лизинговые компании и банки-факторы сталкиваются с определенными правовыми рисками, поэтому до начала осуществления данной деятельности требуется принятие соответствующих мер для снижения вероятности возникновения соответствующих рисков.

1. Правовые риски банка-фактора и их предотвращение.

1) Риск легитимности уступки права требования и его предотвращение.

В соответствии с законодательством КНР уступлено может быть не любое требование, а лишь то, уступка которого не запрещена законом. В условиях лизингового факторинга предмет уступки согласно законодательству не обладает какой-либо спецификой, поэтому если стороны не предусмотрели в договоре лизинга запрет цессии, то право требование по данному договору может быть уступлено банку-фактору.

Однако при уступке права требования по договору лизинга следует обращать внимание на вопросы статуса кредитора и сферы хозяйственной деятельности. В связи с тем что на сегодняшний день субъекты рынка, занимающиеся в КНР лизинговой деятельностью, должны получить разрешение соответствующих органов на осуществление данной деятельности, имеются определенные риски, связанные с легитимностью прав требования по лизинговым договорам, уступаемых компанией, не получившей допуска к лизинговой деятельности. Поэтому банк-фактор, принимающий данные права, сталкивается с этими правовыми рисками.

Во избежание данных рисков банку-фактору следует проверить возможность осуществления лизинговой компанией соответствующей деятельности, убедиться в наличии допуска к осуществлению лизинговых операций, а также уточнить, имеется ли в договоре лизинга условие о запрете цессии.

2) Риск, вызванный ненадлежащим исполнением лизинговой компанией договора лизинга, и его предотвращение.

Основными обязанностями лизинговой компании являются передача лизингополучателю соответствующего договору лизинга имущества и иные обязанности, связанные с данной передачей. Если лизинговая компания не может передать лизингополучателю удовлетворяющее требованиям имущество или осуществить данную передачу надлежащим образом, или предоставить сервисное обслуживание, или исполнить иные обязанности по договору лизинга, то в соответствии с законодательством КНР лизингополучатель может защищать свои права. В условиях цессии лизингополучатель реализует данное право в отношении банка-фактора и отказывается от внесения лизинговых платежей.

В целях контроля данных рисков банк-фактор может принять следующие меры: во-первых, требовать от лизинговой компании включения в договор лизинга условий о непосредственной передаче лизингового имущества от поставщика лизингополучателю, а также о том, что риски, связанные с недостатками предмета лизинга, берет на себя лизингополучатель, а лизинговая компания соответствующих обязанностей не несет. Во-вторых, если нет возможности включить вышеназванные условия в лизинговое соглашение, лизинговая компания может добиваться одностороннего отказа лизингополучателя от предъявления претензий по поводу недостатков предмета лизинга или его передачи, сервисного обслуживания и т. д., а также взаимозачета по данным требованиям.

3) Риск, связанный с досрочным отказом лизингополучателя от договора лизинга, и его предотвращение.

Вследствие того что в условиях лизингового факторинга срок лизинга, как правило, длинный, а срок реализации права требования наступает не единовременно, а периодически, следует избегать ситуации, при которой лизингополучатель отказывается от договора лизинга в процессе его исполнения, что приводит к невозможности получения банком-фактором лизинговых платежей в установленный срок. Для этого банк-фактор может требовать от лизингодателя включения в договор лизинга условия о запрете досрочного отказа лизингополучателя от данного соглашения, за исключением получения предварительного согласия лизинговой компании на такой отказ.

4) Риск неплатежа лизингополучателем и его предотвращение.

В условиях факторинга с правом регресса при возникновении риска неплатежа лизингополучателем банк-фактор вправе требовать погашения задолженности лизинговой компанией, однако в условиях безоборотного факторинга банк-фактор имеет право обращаться лишь к лизингополучателю и при неплатеже с его стороны сталкивается с серьезными убытками. Риск неплатежа лизингополучателем означает, что причина невозможности внесения в установленный срок лизингополучателем лизинговых платежей не относится к спорам, вытекающим из лизингового соглашения, а вызвана, например, банкротством лизингополучателя или иными причинами его несостоятельности, что приводит к рискам банка-фактора. Данный риск является одним из основных рисков, с которыми сталкивается банк-фактор. В целях максимально полного предотвращения данного риска банк-фактор должен создать совершенную систему управления рисками, конкретными мерами которой могут стать следующие.

Во-первых, контроль пределов кредитования лизингополучателя.

Перед принятием банком-фактором решения о предоставлении лизинговой компании факторинговых услуг необходимо ознакомиться с финансовым состоянием лизингополучателя. При осуществлении лизингового факторинга банк-фактор может осуществлять контроль пределов кредитования лизингополучателя и предоставлять факторинговое финансирование в рамках установленной им суммы кредитной линии.

Во-вторых, требование предоставления обеспечения.

В условиях безоборотного факторинга после предоставления факторинговых услуг в отношении подлежащих получению лизинговых платежей лизинговая компания передает банку-фактору право требования к лизингополучателю. В целях реализации своего права требования банк-фактор может потребовать от лизинговой компании предоставления соразмерного обеспечения. Обеспечительные права относятся к дополнительным правам и по общему правилу следуют за основным обязательством, если в обеспечительном соглашении не предусмотрено иное. Поэтому банк-фактор может требовать включения в обеспечительное соглашение, заключаемое между лизинговой компанией и гарантом, четкого условия о том, что при уступке прав по основному обязательству гарант по-прежнему продолжает исполнять свои обязанности по обеспечительному соглашению.

2. Основные риски лизинговой компании и их предотвращение.

Основными рисками лизинговой компании в условиях лизингового факторинга являются риск обратной уступки права требования, а также риск требования возмещения банком-фактором.

1) Риск обратной уступки права требования и его предотвращение.

Вследствие того что в договоре факторинга одна сторона, банк-фактор, является более сильной, а другая, лизинговая компания, как правило, нуждается в финансировании, стороны находятся в неравных условиях. Банк-фактор с целью снижения собственных рисков обычно требует включения в договор факторинга условия о возможности обратной уступки права требования.

Для снижения данного риска лизинговой компании необходимо принять следующие меры. Во-первых, для осуществления лизинговой деятельности требуется получение разрешения. Если такого разрешения не имеется, то, несмотря на то что согласно действующему законодательству КНР это не является безусловным основанием признания данного договора недействительным, некоторые суды могут признать этот договор не имеющим юридической силы. Во-вторых, следует подписывать договор в соответствии с уставом и корпоративными нормами компании во избежание осуществления обратной уступки в случае нарушения данного соглашения. В-третьих, лизинговой компании следует в максимально возможной степени переложить обязанности, связанные с лизинговым имуществом, на лизингополучателя, тем самым оградить себя от возможных требований, касающихся недостатков предмета лизинга. В-четвертых, лизинговой компании следует в максимально возможной степени сокращать условия обратной уступки требования.

2) Риск требования возмещения.

В условиях факторинга с правом регресса при отсутствии у лизингополучателя возможности внести причитающийся лизинговый платеж в срок банк-фактор вправе обратить требование к лизинговой компании. В этой ситуации лизингодатель несет большие риски, что может оказать влияние на нормальное осуществление им хозяйственной деятельности. Лизинговая компания должна добиваться заключения договора безоборотного факторинга.

ГЛАВА 11

ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ РИСКОВ В УСЛОВИЯХ ЛИЗИНГА

Вопросу предупреждения рисков в лизинге уделяется большое внимание. К недостатку традиций и исследований в области, не относящейся к реальной сфере экономики, к недостаточному пониманию и управлению рисками КНР относится очень осторожно. Лизинг относится к нереальному сектору экономики. Прошло уже 30 лет с момента начала проведения политики реформ и открытости, однако этап использования отечественных ресурсов для осуществления крупных лизинговых сделок в настоящее время еще не наступил. Сложность и длительность лизинговой сделки приводят к многообразию и сложной предсказуемости ее рисков, что является причиной опасений соответствующих государственных органов возможных последствий широкомасштабного развития лизинга. Некоторые считают, что необходимо широко исследовать и познавать концепцию лизинговой системы, серьезно изучать и усваивать международный опыт развития лизинга, и на основе этого учредить базу лизинговой системы в Китае, создать руководство по предупреждению лизинговых рисков. Другие полагают, что совершенная законодательная система является оптимальным способом предупреждения лизинговых рисков, и перед широкомасштабным развитием лизинговой сферы необходимо принять специальные законы. Также есть мнение, что в КНР необходимо постепенно развивать лизинговую отрасль посредством испытаний и ограничений пределов и масштабов лизинга, только после накопления определенного опыта и достижения соответствующим рынком определенных масштабов возможно постепенное ослабление контроля лизинговой сферы.

Стоит отметить, что существование рисков в лизинге неизбежно, в то же время возможны контроль, распределение и преодоление данных рисков. В данной главе будет представлена попытка выяснить сферу лизинговых рисков, их виды, масштабы и формы проявления. На основе этого будут исследованы пути и способы контроля лизинговых рисков.

§ 1. Общая характеристика лизинговых рисков

I. Риск

Под риском (risk) понимается неопределенность будущего результата или возможность возникновения в будущем ущерба или вреда. Первое из вышеназванных положения является общественным пониманием риска, второе – экономическим пониманием, поэтому первое – понимание риска в широком смысле, а второе – в узком. В соответствии с этим определением мир полон рисков, а вся история развития человеческого общества – это история познания и контроля рисков. Выяснение, берет ли слово «риск» начало за границей или в Китае, а также выявление периода его возникновения и его истории, очевидно, является напрасным и бессмысленным^93, потому как реакция на риск в условиях его появления является единой независимо от того, существует ли само слово «риск». С того момента как человечество стало знакомиться с природой, познавать ее, оно начало накапливать знания и опыт, появились философия, медицина, естественные науки, что значительно снизило риск выживания человечества. На основании поклонения стихиям и любопытства человечество создало религию и философию.

Если считать, что риск в широком смысле имеет отношение к существованию человечества, то риск в узком смысле связан с благосостоянием людей. Поскольку риск – это «возможность возникновения в будущем ущерба или вреда», то предупреждение риска обладает экономической ценностью. Например, страховые компании – это организации, создаваемые вследствие существования торговых рисков; портфельные инвестиции в значительной степени являются игровыми рисками; убытки банка в основном обусловлены ненадлежащим управлением рисками или выходом рисков из-под контроля, поэтому способность управления рисками является основным условием процветания коммерческих банков. Экономическое значение рисков можно выразить посредством следующих пяти положений.

1. Возможность предварительной оценки рисков.

В современных условиях предварительно оценить можно любой экономический риск. В странах с рыночной экономикой, как правило, существуют собственные организации по оценке рисков, например, три самые крупные в мире организации по оценке рисков, Standard & Poor's, Fitch и Moody's, зарегистрированы в США, оценка рисков является основной деятельностью этих компаний. Финансирование, инвестиции, состояние рынка, направления развития экономики – все это является важнейшими аспектами оценки рисков. Путем постоянных усилий и практики оценка коммерческих рисков может осуществляться подробно и в больших масштабах, вследствие чего определение стоимости риска обеспечивается условиями и доказательствами.

2. Возможность определения стоимости рисков.

Уже оцененные риски образуют различные категории, которым соответствует различная вероятность ущерба, тем самым предоставляются условия для определения стоимости риска. Допустим, что после оценки риска выяснилось, что ущерб, который может причинить риск, составляет 10 млн юаней, в этом случае необходимо иметь в резервном фонде соответствующую сумму для компенсации убытков. Обычно если риск сделки низок, то низкой является и себестоимость сделки, а если риск сделки высок, то и себестоимость сделки высока. Вместе с различной себестоимостью рисков сделка может иметь различную потенциальную прибыль, а именно: чем выше риск, тем выше прибыль, чем ниже риск, тем ниже прибыль. Вследствие того что в условиях рыночной экономики разные сделки сопровождаются разной степенью риска, можно сказать, что улучшение показателей страны с рыночной экономикой зависит от степени зрелости системы оценки рисков и определения стоимости рисков.

3. Возможность предупреждения рисков.

Так или иначе, экономические риски это не то, чего ожидают люди. Ущерб, причиняемый риском, может быть незначительным, т. е. покрываемым прибылью и выгодой сделки, а может быть значительным, при котором субъект сделки теряет весь капитал. Во избежание подобного результата контроль и предупреждение рисков стали необходимыми действиями для предпринимателей перед осуществлением сделки. После предварительной оценки риска субъекты могут узнать, с какими рисками они могут столкнуться, находится ли риск в соответствующих границах. После сопоставления рисков и прибыли можно определить степень и границы рисков, которые лицо в состоянии взять на себя. Помимо предпринимательских рисков прочие риски также нуждаются в предупреждении, это может быть сделано в форме коммерческого контракта, обеспечения, страхования, а также выбора сделки, ее планирования и организации.

4. Возможность переноса рисков.

Под переносом рисков подразумевается передача риска иному лицу. Лицо, которому регулярно передаются риски, является страховщиком или гарантом. Передача риска облегчает бремя лица, первоначально ответственного за него, но в то же время увеличивает операционные издержки. Поэтому необходимы выбор способа передачи риска и установление пределов данной передачи. С одной стороны, таким образом можно предупредить риск, с другой – можно контролировать себестоимость. Субъект сделки должен найти разумный баланс между данными двумя аспектами.

5. Возможность распределения рисков.

Сам по себе риск распределен быть не может, в данном случае под распределением подразумевается распределение покрытия рисков, например, перестрахование в сфере страхования, синдицированный кредит в банковской сфере, кредитный лизинг или трастовый метод в лизинговой сфере, секьюритизация активов и т. д. Распределение риска обладает тем же эффектом, что и «неположение куриных яиц в одну корзину», т. е. позволяет избежать нанесения значительного ущерба по причине чрезмерной концентрации рисков, а также повышает возможность предприятия самостоятельно противостоять риску.

II. Лизинговые риски и сущность их предотвращения

Конструкция лизинговой сделки является сложной, состоит из многочисленных правоотношений, сумма сделки часто завышена, а ее срок достаточно длинный. Эти факторы приводят к тому, что рисков в лизинговой сделке достаточно много и они являются достаточно неоднородными, необходимо их серьезное исследование и реагирование на них.

В начале XXI в. Китай вступил во Всемирную торговую организацию^94, а также начал разработку проекта «Закона о лизинге»95. В КНР уже обсуждаются вопросы, какое место занимает лизинг в Китае, каким образом он развивается, а также издаются первые монографии и научные работы о лизинге, например, «Исследование спорных вопросов законодательства, связанных с международным лизингом» Чен Вэйдуна, «Исследование и анализ классического типа финансовой аренды» Цао Шоуи, Цян Сяочэнь и Юе Фэйтао, «Исследование различных вопросов финансовой аренды и опыта других стран» Ли Луяна и т. д. В этом обсуждении встречается положительное отношение к лизингу, однако высказывается и беспокойство. Положительное мнение обычно связано с влиянием лизинга на развитие экономики Китая, а также на перспективы ее развития. Беспокойство, как правило, связано с контролем и предупреждением лизинговых рисков. Разные стороны сделки должны учитывать различные риски. Лизингодатель должен заботиться не только о безопасности получения лизинговых платежей, но и о сохранности предмета лизинга и его возврате. Поставщик должен учитывать вопрос получения покупной цены товара, а также возникновение рисков в пределах срока гарантийного обслуживания. Лизингополучателю следует учитывать риски, связанные с доставкой неподходящего предмета лизинга или предмета лизинга с дефектами, а также риск отсутствия возможности выплаты лизинговых платежей. Лицо (предприятие), финансирующее лизинговую сделку, должно учитывать риски, связанные с капиталом, обеспечивающим лизинговую сделку, а также сохранность данного капитала.

Каждое лицо, участвующее в лизинговой сделке, имеет свои интересы, поэтому необходимо противостоять неопределенности, связанной с нанесением вреда этим интересам или неполучению прибыли. В связи с этим посредством консультаций и соглашений определяются права и обязанности каждой из сторон, ограничения, распределение и правила принятия на себя рисков каждой из сторон. Стороны сделки совместно добиваются успешного завершения сделки, что требует действий от каждой из них. В то же время в условиях лизинга контроль и предупреждение рисков лишь со стороны участников сделки будет недостаточным, предупреждение рисков в лизинге неотделимо от положительной социальной, экономической и правовой среды.

Существует распространенное мнение о том, что в странах со сложившейся лизинговой системой лизинговая сделка обладает лишь небольшим числом рисков и не нуждается в контроле органов власти. Причиной этого является вовсе не талант предпринимателей, способных самостоятельно регулировать и контролировать лизинговые риски, а благоприятные условия рыночной экономики. Ответственность за создание благоприятных условий рыночной экономики возложена в основном на органы власти, потому как лишь данные органы могут способствовать принятию соответствующего лизингового законодательства, могут устанавливать льготы, стимулирующие лизинг и меры обеспечения, а также своевременно преодолевать трудности для развивающихся лизинговых предприятий и финансовых учреждений. Если в ситуации, когда субъекты лизинга могут самостоятельно контролировать и предупреждать связанные с ним риски, появляются предпринимательские риски, могут возникнуть также политические, социальные риски, что требует предупреждения и контроля со стороны органов власти.

III. Анализ проявления и опасности лизинговых рисков

По сравнению с арендой лизинг имеет два основных отличия.

Первое. В лизинге присутствует финансовая функция. В лизинге аренда является формой, а финансы – сущностью сделки. Этот финансовый признак является существенным для отграничения лизинга от аренды. Финансирование производится в денежной форме, лизингодатель для покупки предмета лизинга нуждается в финансировании, после покупки предмета лизинга он надолго отдает его в пользование лизингополучателю, это равносильно тому, что лизингополучатель получает финансы лизингодателя. В настоящее время в КНР объем финансирования лизинговых компаний зависит от масштабов и положения в самой компании. Большие компании или лизинговые компании, связанные с банками, являются мощными в финансовом плане, и наоборот, небольшие компании, не связанные с банками или иными финансовыми учреждениями, достаточно слабы. Соответственно, если финансовое положение лизингодателя устойчивое, то и предоставляемое им финансирование будет существенным. С точки зрения предмета сделки, если сумма лизинговой сделки велика, то велик и риск, а если сумма лизинговой сделки мала, то и риск является небольшим.

Второе. Лизинг носит долгосрочный характер. Как правило, лизинг – это одноразовая аренда, т. е. после окончания срока лизинга имущество теряет всю свою стоимость или большую ее часть, поэтому некоторые считают лизинговую сделку заменой покупки или сделкой, аналогичной покупке в рассрочку. Долгосрочность лизинга означает значительную неопределенность сделки, ее риски длятся долгое время. Помимо двух вышеназванных видов чисто лизинговых рисков риски, встречающиеся в аренде, обычно также присутствуют и в лизинге. Например, риск неполучения арендодателем в срок арендной платы или невозвращения предмета аренды; риск невозможности использования арендатором имущества в обычном режиме; риск утраты предмета аренды и др. Рисков в условиях лизинга больше, чем при аренде, аренду можно считать обычной коммерческой операцией, но лизинг нельзя отождествлять с обычной арендой. Конструкция лизинга является сложной, состоит из нескольких сделок, это сделано в целях предупреждения рисков, прежде всего финансовых, примером может служить кредитный лизинг. В кредитном лизинге посредством использования небольшого количества финансов приводится в движение значительные средства, используемые в лизинговой сделке для покупки предмета лизинга. Цель этого процесса – контроль и распределение рисков.

Финансовые риски в лизинге очевидны. Эти риски можно разделить на два уровня: первый уровень – это риски, связанные с покупкой лизингодателем лизингового имущества полностью на свои деньги и передачей его в пользование лизингополучателю. На практике этот риск проявляется прежде всего когда лизингодатель предоставляет всю сумму для покупки лизингового имущества, тем самым беря на себя последствия ущерба в случае невыплаты лизинговых платежей. Второе проявление может заключаться в том, что при использовании лизингодателем при осуществлении сделки собственных средств он не может выдержать данный риск: как только он не получит обратно средства, вся компания может оказаться на грани банкротства. Третье проявление: если большое количество средств инвестировано в небольшое число сделок. Это может повлиять на способность лизингодателя осуществлять деятельность и не способствует развитию его бизнеса. В действительности собственные средства часто относятся к инвестициям акционеров, которые надеются, что их капиталовложения превзойдут прибыль от обычной лизинговой сделки, на свои деньги развивают лизинговую отрасль, поэтому руководство лизинговых компаний часто сталкивается с давлением со стороны акционеров. Второй уровень составляют риски, связанные с покупкой и арендой предмета лизинга, приобретенного посредством совместных лизинговой компании и других лиц или лизинговой компании и большого числа вовлеченных в сделку кредитных средств. Этот способ снижает количество рисков первого уровня, но в то же время приводит к другим рискам, например, более рискованной становится конструкция сделки, появляются риски юридического установления и налаживания отношений, риск управления финансами. Если лизинговая сделка является международной, то финансовые риски становятся более сложными и включают риски, связанные с системой законодательства других стран, риски денежного управления и валютных курсов, зарубежного обеспечения и др.

Степень приемлемости риска можно измерить потенциальной прибылью, т. е. расходы на управление рисками не должны превышать потенциальную прибыль, иначе управление рисками потеряет свой практический смысл. Уже долгое время в Китае лизинг не может достичь быстрого развития. Существует точка зрения, согласно которой одной из основных причин этого является то, что расходы на управление рисками превосходят возможную прибыль от лизинговой сделки. Для разрешения этого вопроса была выдвинута идея, согласно которой органы власти должны ввести льготную политику, особенно политику снижения налогового бремени, в целях поощрения развития лизинга.

§ 2. Предупреждение системных рисков лизинговой сделки

I. Общая характеристика системных рисков лизинговых сделок и их предупреждения

Лизинг – это прежде всего сделка, лизинговые риски существуют в каждой конкретной сделке. Вследствие отсутствия управления рисками возникают убытки, последствия которых несут участники сделки. Риски в сделке обычно не касаются других лиц и общественного блага, но в некоторых случаях при появлении большого количества неудачных лизинговых сделок и ущерба сторонам сделки, нужно проанализировать, существует ли проблема утраты контроля над системными рисками.

Под системными рисками подразумеваются риски сделки или экономической системы в целом. Ущерб, который они могут нанести, превышает риски конкретной сделки. Системный риск лизинговой сделки относится к базовым рискам, а другие риски сделки принадлежат к текущим рискам. Эти два вида рисков имеют четкие границы, предприниматели могут регулировать и контролировать только риски собственного участия в сделке, но ответственность за регулирование и предупреждение системных рисков лежит на органах власти. На современном этапе в Китае оказывается предпочтение использованию метода управления для контроля системных рисков. В соответствии с теорией правительственного макрорегулирования правительство вмешивается в дела рынка, управляет сделками и экономической деятельностью, тем самым обеспечивается успешное управление рисками экономической системы. Функция государственного регулирования экономики, бесспорно, существует, однако теоретическим исследованиям и практической деятельности в настоящее время не хватает единства в плане методов, способов, задач, результатов и ответственности.

Китай в процессе реформирования экономической системы и изменения функций правительства добился значительных результатов, а также накопил некоторый опыт, примером чего может служить конструкция поручения. Хотя договор поручения и лизинг значительно отличаются в плане формы сделки и субъектов, однако и тот и другой имеют много точек соприкосновения, например, обе данные торговые операции стали осуществляться в Китае после проведения политики реформ и открытости. Обе обладают как признаками финансовой сделки, так и признаками нефинансовой, обе сделки не слишком успешно развиваются в Китае. Развитие договора поручения в Китае встречает множество преград, однако вместе с тем получает определенный опыт, поэтому с точки зрения предупреждения и контроля системных рисков, договор поручения является зеркальным отражением лизинга. В начальный период осуществления политики реформ и открытости получившая разрешение центральных органов китайская международная трастовая компания, основанная Роном Иреном, стала первой трастовой компанией в Китае, основанной после политики реформ и открытости. После этого трастовые компании стали повсеместно появляться и процветать. В то время данная отрасль в основном специализировалась на международном поручении, собственных финансов не хватало, вставал вопрос об отсутствии возможностей к осуществлению деятельности в новой области. Вместе с развитием данной отрасли возрастало долговое бремя трастовых компаний. Вследствие постоянной инфляции юаня и экономических проблем в начале XXI в. трастовая отрасль в Китае уже находилась в убыточном состоянии. После того как в КНР были применены меры по упорядочению трастовой отрасли, большая часть трастовых компаний разорилась или закрылась, а оставшиеся открылись заново после проверки их квалификации. Можно сказать, что в XXI в. трастовая сфера в Китае была серьезно перестроена. Сейчас основными требованиями, предъявляемыми к трастовым компаниям, являются способность к самостоятельному существованию и постоянному развитию, а также установление на правительственном уровне достаточно эффективной системы предупреждения системных рисков трастовой сферы. Если учитывать сложный ход развития трастовой сферы в Китае, эффективная законодательная система, надлежащее управление, а также свободное развитие предприятий являются тремя базовыми факторами контроля системных рисков в сфере поручения. Такие системные риски, через которые прошла трастовая сфера, незнакомы лизингу, и надеемся, не будут знакомы. Для этого необходимо приложить максимум усилий и воспринять опыт сферы поручения.

II. Уроки американского финансового кризиса

В 2008 г. вызванный ипотечным кризисом финансовый кризис в США нанес ущерб всему миру. Несмотря на то что государства проводили политику активного реагирования^96, кризис полностью разрешился лишь в середине 2011 г., а его пагубные последствия распространились по всему миру^97. С одной стороны, применение активной финансовой политики по всему миру привело к увеличению инфляции, с другой – этот кризис вызвал последствия, которые ощущаются до сих пор, например, резкое падение цен на жилье в США является основной причиной невозможности возврата вторичной ипотеки. Вплоть до августа 2011 г. цены на квартиры находились на низшей отметке, сформировавшейся во время кризиса.

Причины финансового кризиса объясняются по-разному. Некоторые считают, что причиной явился недостаток контроля финансовой сферы в США, другие полагают, что причиной стал дефект мировой финансовой системы, третьи думают, что виной всему непомерное использование недобросовестными бизнесменами финансовых инструментов и заключение виртуальных сделок. Вне зависимости от того, по какой причине возник кризис, результатом стала утрата контроля над рисками. Поэтому лишь исходя из позиции контроля рисков, можно будет найти внутреннюю причину, породившую кризис, предпринять целенаправленные ответные меры, предотвратить повторное возникновение кризиса.

Согласно основной точке зрения данный финансовый кризис возник вследствие системного риска, потому как люди не смогли выяснить, неудача определенной или случайной сделки запустила цепную реакцию, которая в результате привела к кризису. Также не считается, что кризис возник в результате дефекта какой-либо сделки, включая дефект сделок на основе секьюритизации. Таким образом, лишь скопление большого количества рисков сделок могло вызвать утрату системой равновесия, что привело к развитию кризиса. Если учесть обстоятельства данного кризиса, можно понять следующее: вторичная ипотека в США обладала нулевым первым взносом и в условиях того времени не вызывала никаких проблем, на основе секьюритизации полученного в результате данной ипотеки имущества проблем также не возникало. Но как только цены на ипотечное имущество стали падать, кредиторы начали разрывать договоры или перестали их выполнять вследствие потери дохода, что привело к убыточной секьюритизации соответствующего имущества и к тому, что инвесторы не могли вернуть свои вложения. Прерывание финансовой цепи привело к тому, что банки и инвестиционные организации терпели убытки вплоть до несостоятельности, что влекло еще больший кризис. Процесс, повлекший кризис, – это процесс количественных изменений, также это результат слияния многих факторов, сложно найти фактор или единственное ответственное лицо, виновное в появлении кризиса или имеющее в этом процессе решающий характер. Что касается связи индивидуальных и системных рисков, мы можем объяснить ее, используя иные примеры, в частности, проблему последних лет, вызывающую ужас у всех китайцев, а именно проблему безопасности пищевых продуктов. Пищевой кризис возник в основном вследствие добавления в продукты непищевых веществ, например, добавления меланина в молочные продукты^98, добавления во многие продукты питания и напитки пластифицирующих добавок^99, применения добавок в пищевых продуктах, производимых в больших количествах^100. Добавки в пищевых продуктах служат для улучшения цвета, запаха и вкуса, увеличения срока хранения продуктов, но приводят к риску нанесения вреда жизни и здоровью человека. Накопление этих рисков приводит к беспокойству и недоверию людей к пищевым продуктам, что, в свою очередь, влечет кризис безопасности пищевых продуктов. Проблема добавок уже не является проблемой каких-то отдельных продуктов, это проблема системного риска. Если максимально быстро не разрешить этот вопрос, то в будущем он приведет к еще большему кризису. Мы можем привести еще один пример для анализа связи системных и индивидуальных рисков в сфере безопасности пищевых продуктов. Применение добавки к какому-то определенному продукту питания относится к индивидуальному риску. Производитель может контролировать риск путем ограничения количества использования добавки в соответствии со стандартами, однако в случае добавления большого количества добавок в конкретный пищевой продукт возникает уже системный риск, так как производитель может контролировать риск, который может быть вызван каждой конкретной добавкой, но не может измерить и проконтролировать риск, который влечет комплексное использование многих добавок. Очевидно, что системный пищевой риск имеет два основных проявления: первое – злоупотребление при использовании соответствующих законам добавок и использование незаконных добавок наблюдается уже в отношении самых разных продуктов и приводит к формированию системного риска. Второе – применение многих добавок к одному продукту приводит к системному риску. Предприниматели не в состоянии предупредить системный риск, они лишь могут действовать в соответствии с положениями законов и подзаконных актов.

Главный урок, который США извлекли из данного финансового кризиса, – это необходимость обдумать меры в отношении усиления предупреждения системных рисков. 21 июля 2010 г. президент США Б. Обама подписал принятый двумя палатами парламента закон о проведении в США самой грандиозной финансовой реформы начиная с 1930-х гг. – «Закон Додда-Фрэнка о защите потребителей и реформе Уолл-стрит». Этот закон установил следующие, ранее не существующие меры по вопросу предупреждения системных финансовых рисков.

Первое. Создание комитета по контролю финансовой стабильности, ответственного за контроль и управление системными рисками, угрожающими финансовой стабильности государства.

Второе. Установление контроля за рынком производных продуктов, большая часть которых требует участия третьих лиц для совершения сделки и расчетов по ней.

Третье. Контроль межбанковских сделок, а также сделок с производными продуктами, имеющих высокие риски.

Четвертое. Наделение более значительными контрольными полномочиями Федеральной резервной системы США, а также установление более серьезного контроля над самой Федеральной резервной системой.

Хотя с новым законом связываются большие надежды в сфере предупреждения финансовых рисков, вводимые им ограничения свободы сделок вызывают беспокойство субъектов данной сферы.

Возникший в США финансовый кризис позволил всему миру осознать важность предупреждения системных финансовых рисков, понять, что не стоит сожалеть о принятых мерах по предупреждению системных финансовых рисков, даже если они наносят ущерб финансовым учреждениям или правам и интересам участников сделок. Анализируя данный финансовый кризис, можно сделать следующие общие выводы.

Первое. Системный риск – это результат скопления разного рода рисков, имеющий пагубное воздействие, в целях предупреждения которого необходимо принимать усиленные меры. Вспыхнувший в 2008 г. в США кризис явился результатом ослабления контроля системных рисков, едва не приведшим к краху финансовой системы.

Второе. Фактическая организация сделки предпринимателями может являться предпосылкой возникновения системного риска. Предприниматели путем заключения новых сделок могут развивать рынок, а также контролировать риски собственных сделок, однако они не в состоянии предугадать и предупредить системные риски, возникающие в результате скопления рисков различных сделок, они не могут предсказать и проконтролировать ущерб, который эти риски нанесут им самим.

Третье. Обязанность по предупреждению системных рисков лежит на правительстве, которое в процессе исполнения этой обязанности должно найти баланс между предупреждением рисков и экономическим развитием. Разумеется, самым простым и эффективным способом предупреждения рисков является запрет предпринимателям осуществлять некоторые виды сделок, в этом случае не будут проявляться системные риски, связанные с данными сделками. Но такой запрет неосуществим. Предположим, что в США запретили инвестиционным банкам и другим организациям осуществлять операции, имеющие финансовый характер. Конечно, в таких условиях мировой кризис возникнуть бы не мог, однако это могло бы привести к превышению полномочий правительства или нарушению прав, а также это закрыло бы путь к инновациям, возвело ненужные препятствия прогрессу человечества. К тому же запрет идет вразрез с правилами развития социальной экономики, нанося вред прибыли предпринимателей, что также наносит ущерб международным статусу и интересам государства и общества. Запрет не является единственной мерой контроля рисков, но проект финансовой реформы США идет таким путем. При поиске метода контроля системных рисков нужно учитывать интенсивность соответствующих мер и их негативное воздействие на осуществление конкретных сделок. Это вызывает беспокойство правительства США: с одной стороны, необходимо исполнять обязанность контроля системных рисков, с другой – при установлении мер управления и контроля необходимо учитывать их масштаб и объемы во избежание излишних непопулярных мер, что может повлиять на перспективы правящей партии. Поэтому проект финансовой реформы США не получил единодушного одобрения. Ее результаты можно будет оценить, осуществив этот проект на практике.

Четвертое. Предприниматели должны в большей степени осознавать ответственность перед обществом и недопустимость увеличения вероятности системных рисков. Многие финансовые продукты в США, например, субстандартный кредит, секьюритизация активов и другие могут поступить на рынок, только пройдя через оценку кредитоспособности. Чем выше кредитный рейтинг, тем выше вероятность, что продукт пройдет на рынок, потому как высокий рейтинг означает низкую вероятность риска, а низкий рейтинг означает высокую вероятность, это также влияет на стоимость финансовых продуктов. Standard & Poor's, Moody's и Fitch являются тремя основными компаниями, занимающимися оценкой коммерческих организаций. Их целью является оценка рисков конкретного предприятия, они не вносят вклад в предупреждение системных рисков, что является предметом широкой критики.

Пятое. После того как рынок финансовых продуктов достиг определенного масштаба, необходимо обеспечить его эффективный контроль. Согласно статистике, при возникновении финансового кризиса в США общая сумма финансовых сделок превышала 400 трлн долларов. Если не начать контролировать все подобные сделки, очень вероятно, что в будущем это приведет к значительному ущербу для всей финансовой системы.

Шестое. Этот финансовый кризис, возникший вследствие системных рисков, нанес ущерб не только интересам США, но и интересам стран по всему миру, но в отношении предупреждения и реакции на кризис каждая страна принимала самостоятельные меры, согласованность и единство действий отсутствовали. Например, США, ликвидировав угрозу собственных скрытых системных рисков, ничего не сделали для уменьшения последствий для других стран, а международное сообщество не сформировало механизма совместных действий по противодействию рискам финансовой системы. Поэтому международный механизм предупреждения рисков финансовой системы должен постепенно строиться на основе сотрудничества правительств всех стран.

III. Анализ предупреждения системных рисков в лизинге КНР

Лизинг в КНР все еще находится на начальном этапе развития. И масштабы рынка, и количество сделок значительно отстают от США и других стран с развитой экономикой. В КНР скопление рисков лизинговых сделок на данном этапе недостаточно для формирования угрозы для отрасли в целом и не может привести к кризису финансовой системы. В данный момент системные риски в лизинге обсуждаются с точки зрения формирования системы, с целью защиты долгосрочной стабильности лизинговой отрасли.

Недостижение сферой лизинга в Китае на современном этапе высокой степени развития не означает, что она не получит значительного развития в дальнейшем. Для развития лизинга необходимо два условия: первое – это потребности рынка, второе – наличие больших финансовых вложений. Оба эти условия в достаточной степени выполняются. Во-первых, существуют трудности в сфере кредитования малого и среднего бизнеса, от которых страдают и правительство, и предприятия. В условиях прямого банковского кредитования и, соответственно, наличия трудностей при контроле рисков лизинг, безусловно, может проложить новый путь для решения проблемы кредитования малого и среднего бизнеса. Во-вторых, финансовые средства также имеются. Важными источниками финансирования в Китае является более 3 трлн долларов валютных резервов, с каждым днем становится все больше свободных средств граждан, стремящихся вывести их из фонда социального страхования и фонда страхования жизни. Органы валютного контроля не могут контролировать обращение данных средств традиционными способами. Поиск способов вложения данного капитала долгое время является проблемой для китайского правительства. На основе теории инфляции и девальвации неиспользование свободного капитала влечет ущерб, поэтому необходимо искать пути его вложения. Долгое время незаконное вложение частного капитала не контролировалась ничем, кроме исторического фактора и правовой среды, и являлось следствием невозможности найти подходящий способ инвестирования, а не желанием пойти на риск. В этом смысле лизинг является новым способом вложения частного капитала, т. е. лизинг должен играть функцию усвоения свободных средств.

Правительство должно осуществить два мероприятия. Первое – это развитие лизингового рынка, увеличение объема лизинговых сделок в целях создания нового пути вложения общественного капитала. Второе – установление норм и системы, регулирование лизингового рынка и лизинговых сделок, постепенно введение порядка рыночной торговли, установление механизмов предупреждения и противостояния системным лизинговым рискам. Действующая система лизинга в КНР не является совершенной, ей не хватает эффективного предупреждения системных лизинговых рисков. Недостатки действующей системы в основном заключаются в следующем.

Первое. Отсутствие единой системы управления и контроля. Две имеющиеся в Китае системы управления лизингом не подходят для предотвращения системных лизинговых рисков. Данные системы существуют параллельно, между ними нет связи. Несмотря на то что лизинговые компании делятся на финансовые и нефинансовые, в отношении развития лизинговой отрасли существенные различия между ними отсутствуют. Вне зависимости от того, к какому типу относится компания, сделка в любом случае может привести к риску или накоплению рисков. Поэтому необходимо рассмотреть вариант установления единого механизма предупреждения рисков в целях всестороннего управления и оценки рисков.

Второе. Отсутствие системы оценки кредитоспособности. Финансово-кредитная система в Китае в данный момент находится в стадии становления, банковская система развита на достаточно высоком уровне, однако система оценки кредитоспособности в условиях лизинга от них отстает. В качестве организации, оценивающей риски финансовых продуктов или кредитоспособности, должна выступать неправительственная организация. Это может быть коммерческая или общественная некоммерческая организация. Такие организации должны быть независимы и обладать доверием со стороны общественных масс, крупные лизинговые сделки, особенно сделки кредитного лизинга, должны осуществляться только после прохождения процедуры оценки рисков.

Третье. Еще не сформировавшиеся, но признанные обществом прибыльными сделки, например, китайский кредитный лизинг. Сделки зачастую появляются на практике и, получая утверждение, они приобретают независимый статус. Такие сделки обладают признаками быстроты, безопасности и предсказуемости.

Четвертое. Отсутствие системы повышения квалификации персонала и аттестаций. Основой для предупреждения лизинговых рисков является работа людей, при отсутствии квалифицированных работников невозможно гарантировать безопасность лизинговой сделки и лизинговой отрасли в целом. В Китае уделяется большое внимание подготовке специалистов, как правило, в отношении всех специалистов существует система аттестации и повышения квалификации, большая часть из них вступает в должность, только имея соответствующее свидетельство. Развитие лизинговой отрасли требует профессиональных навыков, в связи с чем компетенция специалистов в сфере лизинга должна быть надлежащим образом удостоверена. Это удостоверение не должно быть принудительным, можно сделать его одним из критериев оценки профессионализма работников в соответствующих профессиональных организациях.

Пятое. Отсутствие специального законодательства. В настоящее время законодательство КНР в сфере лизинга является неполным, ему не хватает системности, единства и авторитета. Законодательными органами принято лишь «Договорное право», остальные акты относятся к подзаконным и ведомственным. Несмотря на все усилия по принятию «Закона о лизинге», по различным причинам сделать этого пока не удается. В сегодняшних условиях многоначалия управления лизингом для развития отрасли и предупреждения рисков на уровне ВСНП требуется продолжать уделять внимание лизинговому законодательству, в подходящий момент следует принять специальный закон о лизинге.

Существует два пути разрешения проблемы предупреждения системных лизинговых рисков. Первый – осуществление правительством функции макрорегулирования экономики для защиты нормального экономического порядка. Второй – для защиты интересов потребителей финансового рынка. Одной из важных функций правительства Китая является макрорегулирование экономики, все меры правительства по контролю экономики можно понимать как функцию осуществления макроконтроля. Во многих странах у правительства нет такой функции, при необходимости вмешательства в экономику, управления или ограничения коммерческой деятельности необходимы другие разумные причины. Поэтому защита интересов потребителей стала важной причиной для вмешательства правительства в экономику во многих странах. Например, проект финансовой реформы США 2010 г. включает защиту потребителей, в

Евросоюзе защита потребителей также стала причиной реформы системы финансового управления. Формулировка «защита потребителей» в качестве основной цели является более сильной. Вполне ясна причина, по которой в других странах защита потребителей связывается с вмешательством в экономику. В КНР цели, в соответствии с которыми проводится макрорегулирование экономики, недостаточно ясны. Можно утверждать, что макрорегулирование проводится в целях защиты потребителей, также можно утверждать, что оно проводится в иных целях. Цель можно использовать в качестве критерия для оценки эффективности процедуры и результатов регулирования. Размытая цель означает неопределенность критериев, что влечет трудность оценки процедуры и результатов регулирования. Можно заимствовать пример других стран и использовать защиту интересов потребителей в финансовой сфере в качестве критерия для административного вмешательства в лизинг или макроэкономического регулирования.

§ 3. Предупреждение коммерческих рисков в лизинге

Участники лизинговой сделки берут на себя коммерческие лизинговые риски. Основными участниками лизинговой сделки являются лизингодатель, лизингополучатель и поставщик, помимо них – инвесторы, кредиторы, страховщики и доверенные лица также несут определенные риски. Коммерческие риски в лизинге делятся на риски внутри сделки и риски вне сделки. Риски внутри сделки распределяются межу всеми участниками сделки, ответственность за них берут на себя участники сделки, последствия этих рисков проявляются в договорных обязательствах и деликтной ответственности. Риски вне лизинговой сделки можно именовать внешними рисками, они включают в себя политические риски, риски курса цен, валютные риски и др.

I. Управление внутренними рисками

1. Управление рисками лизингодателя.

Лизинг является специфической операцией, роль лизингодателя обычно берут на себя специализированные лизинговые компании или лизинговые компании совместно с другими инвесторами. Лизингодатель является основным субъектом лизинговой сделки, он выполняет определенные обязанности на каждом этапе сделки. Начиная с поиска и утверждения предмета лизинга, организации финансирования, покупки лизингового имущества и заключения лизингового договора и заканчивая управлением лизинговым проектом, а также распоряжением предметом лизинга по окончании действия лизингового договора – все зависит от действий лизингодателя. Можно сказать, что на лизингодателя ложатся самые серьезные лизинговые риски.

1) Поиск и утверждение предмета лизинга.

Лизинг – это сделка с возможностью выбора, являющаяся своеобразной заменой купли-продажи. Вне зависимости от сложности сделки и длительности отношений в любом случае основная цель данной сделки намного превосходит получение права собственности при купле-продаже, в связи с чем лизингодателю необходима реклама и развитие своей деятельности. Реклама и развитие способны преобразовать потенциальный спрос общества в отношении лизинга в спрос реальный. При правильном понимании сущности лизинга, если у предприятия есть возможность получить прямой кредит, оно может выбрать лизинг. Если предприятие не может добиться прямого кредитования, то оно изберет лизинг с большей вероятностью, а инвесторы могут использовать лизинг в качестве способа инвестирования. Лизингодатель (лизинговая компания) является основным субъектом, рекламирующим и развивающим лизинг. Если развивать и распространять лизинг, как страховщики развивают страховой бизнес, это будет излишним. Однако определенная реклама и распространение лизинга, безусловно, являются необходимыми, особенно в ситуации, когда многие предприятия просто не имеют представления о том, что такое лизинг.

Рекламу и распространение можно считать источниками профессионального роста лизингодателя, предоставляющими ему все больше пространства для выбора предмета лизинга. Выбор предмета лизинга является одним из тех этапов, на котором лизингодатель управляет лизинговыми рисками. Вне зависимости от величины предприятия лизингодателя и его капитала в любом случае существует вопрос, каким образом продолжать осуществление деятельности и развивать ее. Нет такого лизингодателя, который захочет «сложить все яйца в одну корзину» или пожелает, чтобы после совершения нескольких сделок дальнейшее осуществление деятельности стало невозможным. Во избежание данных рисков лизингодатель должен разработать долгосрочную стратегию развития и установить соответствующие критерии для определения того, какие сделки он может осуществить самостоятельно, а для каких требуется объединение с иными лицами. Лизингодатель также должен на основании действующего законодательства выбрать или создать способ финансирования. Среди них классическим видом аренды, использующим инновационные метод аккумулирования средств и снижения рисков, является кредитный лизинг. Лизинговые компании в КНР непрерывно изучают особенности китайского кредитного лизинга.

Лизингодатель и лизингополучатель после выражения желания заключить договор лизинга должны подписать лизинговый договор или протокол о намерениях. В вышеупомянутых соглашениях стороны должны подробно изложить свои права и обязанности, тем самым создать основание для распределения ответственности за риски. В договорном праве КНР содержатся некоторые положения, касающиеся данных прав и обязанностей, однако они являются неполными, императивных норм среди них очень мало, при этом, как правило, они не обладают большей юридической силой, чем положения договора. Больше внимания следует уделить условиям договора. Поэтому лизингодателю следует предварительно составить несколько различных типовых соглашений с целью их использования в качестве основы для ведения переговоров.

2) Организация финансирования.

Финансирование в условиях лизинга в первую очередь подразумевает право лизингополучателя на получение предмета лизинга и последующую выплату средств. В то же время финансированием является и получение лизингодателем средств на покупку предмета лизинга. В условиях крупных лизинговых проектов лизингодатель использует лишь часть собственных средств, оставшаяся часть предоставляется в качестве финансирования. Традиционными методами финансирования являются банковский кредит или кредиты других организаций, инновационными методами является поиск иных инвесторов для осуществления совместных инвестиций, а также получение безоборотных займов, классической формой является кредитный лизинг. Размер связанного с финансированием риска лизингодателя зависит от способа финансирования, срока, количества предоставляемых средств, а также распределения ответственности. Каждый акт финансирования лизингодателя может повлиять на кредитоспособность компании, на ее возможность к дальнейшему развитию. В случае слишком большого риска соответствующей лизинговой сделки, если лизингодателю сложно самостоятельно справиться с последствиями, наилучшим способом будет отделение данных рисков от лизингодателя. Для этих целей в США, как правило, используются посредничество и обеспечение, в Японии и других странах континентальной правовой системы создаются проектные компании, Китай склоняется к континентальной системе.

3) Покупка предмета лизинга и заключение лизингового договора.

Лизингодатель несет обязанность покупки предмета лизинга в соответствии с требованиями лизингополучателя или приобретает предмет лизинга у лизингополучателя с последующей сдачей его обратно лизингополучателю. Лизингодатель, как правило, не нуждается в самостоятельном использовании лизингового имущества и не знаком с устройством, качеством и функциями предмета лизинга, а также не имеет возможности хранить его и поддерживать в надлежащем состоянии, поэтому он полностью полагается на требования лизингополучателя. Основные риски, с которыми сталкивается лизингодатель при предоставлении предмета лизинга, следующие. Что делать лизингодателю, если поставщик, у которого он приобретает имущество, не может своевременно поставить товар? Что делать, если поставщик своевременно предоставил лизингополучателю предмет лизинга, а лизингополучатель его не принял? Что делать, если лизингополучатель принял предмет лизинга, но отказался исполнять обязанности по лизинговому договору по причине того, что имущество не соответствует его требованиям? При заключении лизингового договора данные проблемы должны быть учтены, следует установить способы их разрешения. Условия для разрешения этих вопросов следующие: если лизингодатель без вины приобрел предмет лизинга в соответствии с требованиями лизингополучателя, ответственность за все связанные с данным имуществом риски переходит лизингополучателю. При определении ответственности лизингополучателя следует установить меры по защите интересов лизингодателя, например, предоставление лизингополучателем обеспечения, договорное право лизингодателя требовать возмещения или компенсации и т. д. Поэтому лизинговые отношения должны строиться на основе консенсуального договора, т. е. вступающего в силу с момента его заключения, так как действия лизингодателя по предоставлению финансирования и приобретению предмета лизинга сразу же после заключения договора уже связаны с рисками.

4) Управление лизинговым проектом.

В условиях долгосрочных лизинговых отношений, несмотря на то что лизингодатель не имеет права вмешиваться во владение, пользование и извлечение выгоды от использования предмета лизинга, он должен продолжать следить за эффективным исполнением лизингового договора, с тем чтобы своевременно обнаруживать проблемы и контролировать риски. Если лизингодатель не контролирует исполнение лизингового договора лизингополучателем, проблемы могут и не возникнуть, однако очевидно, что в случае обнаружения проблем возможно промедление с их решением, что может нанести еще больший ущерб лизингодателю. Поэтому лизингодатель должен контролировать лизинговый проект, главным образом посредством управления им. Лизингодатель должен следить за тем, исполняет ли лизингополучатель договорные обязанности, например, зарегистрировал ли он предмет лизинга, застраховал ли он его, использует ли лизингополучатель лизинговое имущество в соответствии с требованиями договора и т. д. Лизингодателю важно убедиться, что лизингополучатель способен своевременно и в полном объеме вносить лизинговые платежи. Это является непосредственным выражением того, возможно ли нормальное исполнение договора лизингополучателем.

5) Распоряжение предметом лизинга по окончании срока лизингового договора.

По окончании срока договора лизинга основными вариантами судьбы имущества являются возврат, сохранение посредством покупки, повторная аренда. Если предмет лизинга возвращается лизингодателю, последний должен получить его, а также разместить его. При нарушении лизингополучателем договора лизингодатель вправе досрочно вернуть лизинговое имущество, в этом случае также возникает вопрос размещения предмета лизинга. В любом случае лизингодатель сталкивается с рисками возврата предмета лизинга, его размещения и распоряжения им. В целях своевременного реагирования на эти риски лизингодатель должен быть подготовлен.

В Японии право собственности на лизинговое имущество остается за лизингодателем, по окончании срока аренды лизингополучатель не может получить право собственности, иначе данная сделка будет рассматриваться в качестве купли-продажи. По окончании срока аренды лизинговое имущество, как правило, повторно сдается в аренду. Это приносит лизингодателю дополнительную прибыль и снижает его риски, связанные с возвратом и размещением лизингового имущества.

2. Управление рисками поставщика.

Как правило, после заключения с лизингодателем договора поставки (договора купли-продажи) поставщик передает лизингополучателю лизинговое имущество, а также гарантирует послепродажное обслуживание данного имущества. Несмотря на то что поставщик считается субъектом лизинговой сделки, а договор поставки рассматривается в качестве одного из двух договоров в конструкции лизинга, однако обязанности и пределы ответственности поставщика обычно не выходят за пределы тех, которые несет продавец в обычном договоре купли-продажи. Основное отличие заключается в изменении субъекта, в отношении которого поставщик исполняет данные обязанности. Первоначально они должны исполняться в отношении покупателя (лизингодателя), а исполняются в отношении лизингополучателя. Лизингодатель по договору поставки номинально считается покупателем и берет на себя обязанность по уплате покупной цены за предмет лизинга, но, по сути, он является лишь замещающей покупателя стороной. Он приобретает лизинговое имущество для удовлетворения требованиям статуса лизингодателя, соответствующие характеристики предмета лизинга, такие как выбор поставщика, вид и качество имущества, его характеристики и т. д. – все утверждается лизингополучателем. Поэтому на практике поставщик в большей степени контактирует с лизингополучателем.

Обязанности и риски поставщика главным образом возникают на основании требований договора поставки или при подготовке лизингового имущества. Это обязанность по своевременной передаче товара лизингополучателю, а также иные обязанности, исполняемые поставщиком перед лизингополучателем, например, гарантия качества имущества, гарантия правового титула и др. Если поставщик не может своевременно осуществить поставку, или предмет лизинга не соответствует требованиям договора поставки, установленным лизингополучателем, это влияет на осуществление лизингового договора и влечет убытки лизингодателя и лизингополучателя, поэтому последствия являются весьма серьезными. С этой точки зрения ответственность, возлагаемая на поставщика лизингодателем и лизингополучателем, превышают ответственность, возлагаемую на продавца обычного договора купли-продажи. Возможно, требования к поставщику, установленные в договоре, будут более высокими, а значит, риски, с которыми сталкивается поставщик, выше, чем риски обычного продавца.

3. Управление рисками лизингополучателя.

Вследствие долгосрочности лизинговой сделки большая часть стоимости предмета лизинга расходуется в течение первой его аренды, лизингополучатель не обладает правом досрочного расторжения договора, риски, которые он берет на себя, превышают риски обычного арендатора.

Лизингополучатель не только должен своевременно и в полном объеме выплачивать лизинговые платежи, но и несет полную ответственность за лизинговое имущество. Выплата арендной платы – это обязанность, которую должен выполнять каждый арендатор, но ответственность за предмет лизинга – это обязанность, присущая исключительно лизингополучателю, а значит, лизингополучатель несет больший риск.

Основными обязанностями лизингополучателя в отношении предмета лизинга являются: получение и проверка предмета лизинга, страхование предмета лизинга, его регистрация, надлежащее содержание и использование, самостоятельное техническое обслуживание и ремонт предмета лизинга, также лизингополучатель берет на себя риск утраты данного имущества и т. д. Лизинговую сделку можно сравнить с заменой покупки: лизингодатель выделяет средства на приобретение предмета лизинга и сохраняет за собой право собственности; ответственность же лежит на лизингополучателе, как будто он приобрел предмет лизинга. Даже если в период лизинга обнаружилась утрата лизингового имущества, даже если эта утрата произошла не по вине лизингополучателя, он должен продолжать исполнять свою обязанность по уплате лизинговых платежей, если иное не предусмотрено лизинговым договором. Это справедливо и разумно, так как теоретически лизингодатель является лишь лицом, выделяющим средства на покупку предмета лизинга, взамен он получает лизинговые платежи, как только лизингодатель закончил финансирование, он должен получать соответствующее вознаграждение, за остальные финансовые потребности ответственность несет лизингополучатель.

Риском лизингополучателя помимо невозможности своевременно выплатить лизинговые платежи, является отсутствие возможности надлежащим образом использовать лизинговое имущество. Для предупреждения и устранения вышеназванных рисков и последствий, к которым могут принести эти риски, прежде всего необходимо соответствующим образом предусмотреть эти обстоятельства в договоре лизинга, установить содержание обязанностей лизингополучателя, а также ответственность и средства защиты при нарушении обязательств. Во-вторых, лизингополучатель должен отделить лизинговое имущество от собственного, создать систему независимого управления предметом лизинга. В-третьих, лизингополучатель должен поддерживать отношения с лизингодателем и другими участниками сделки, своевременно оповещать их в случае обнаружения проблем, избегать самостоятельного их разрешения, если прямо не предусмотрено иное.

4. Управление рисками иных участников лизинговой сделки.

Помимо лизингополучателя, лизингодателя и поставщика иные участники лизинговой сделки также сталкиваются с рисками, которые необходимо контролировать. Под иными участниками лизинговой сделки понимаются инвестор, кредитор, гарант, страховщик и др.

1) Управление рисками инвестора.

В отношении крупных лизинговых проектов большая часть лизинговых компаний склоняется к созданию совместно с инвесторами специальной компании (компании особого назначения) для повышения конкурентоспособности. Эта компания независима от лизинговой компании, она берет на себя риски за весь капитал инвестора, достаточно лишь, чтобы квалификация инвестора соответствовала требованиям корпоративного права. Вкладывая средства в лизинговый проект, инвестор, разумеется, берет на себя риски и ответственность, которые обычно принимает на себя вкладчик компании с ограниченной ответственностью, разница лишь в том, что в данном случае риски можно оценить и контролировать. Прежде всего, лизинговый проект имеет определенный срок, этот срок является периодом существования компании особого назначения. Во-вторых, компания осуществляет лишь данную деятельность, экономическая неопределенность отсутствует. В-третьих, прибыль от инвестиций можно подсчитать заранее. Доходом от инвестиций считается сумма лизинговых платежей и остаточной стоимости предмета лизинга за вычетом себестоимости лизинга и налоговых платежей. В-четвертых, инвестор может передавать риски, связанные с его вкладом. В-пятых, доверие к лизинговой компании также может повлиять на решение инвестора. Резюмируя, инвестиционные риски в условиях компании особого назначения являются незначительными и контролируемыми. Вследствие того что компании не требуется постоянный персонал, себестоимость значительно снижается, как только прибыль превышает доходность депозита, инвестор может вкладывать свои средства.

2) Управление рисками кредитора.

Кредитор предоставляет средства лизингодателю, если кредит на покупку предмета лизинга превышает инвестиции лизингодателя, риски кредитора превышают риски лизингодателя. В этом случае обеспечение интересов кредитора должно иметь приоритет, различные меры по управлению рисками должны в первую очередь удовлетворять потребности кредитора. Именно поэтому в условиях кредитного лизинга организуется целый ряд мер по защите интересов кредитора. Кредитор – это особого рода субъект предпринимательской деятельности, его действия контролируются органами финансового управления и контроля. Хотя целью контроля является управление рисками в интересах кредитора, но в то же время это создает для него риск политического характера. В отношении кредитора, во-первых, необходимо четко определить, есть ли у него право на осуществление кредитования, а также условия для соответствующего государственного управления. Кредиторами чаще всего являются коммерческие банки, они являются основным источником средств по вкладам населения и поэтому получают самое строгое регулирование и управление со стороны правительства. Если кредитор является частным лицом, контроль будет несколько ослаблен. Если кредитор использует свои средства только на кредитование лизинга, у правительства обычно нет причин контролировать и ограничивать его, за исключением случаев использования управляемой валюты. Во-вторых, если кредитору становится известно, что его средства, выделенные для покупки предмета лизинга, составляют большую часть суммы, ему принадлежит приоритетное право на управление рисками, например, обеспечительное право на предмет лизинга, преимущественное право на погашение кредита с помощью лизинговых платежей, страхование получаемых доходов и т. д. В-третьих, учитывая то, что лизингодатель является должником, а предметом кредитования является лизинговый проект, до начала кредитования кредитор должен произвести оценку кредитоспособности лизингодателя и осуществимости лизингового проекта.

3) Управление рисками гаранта и страховщика.

Обеспечение – это один из часто применяемых способов контроля рисков в предпринимательской деятельности в условиях, когда одна сторона договора считает, что кредитоспособность другой стороны недостаточна, и можно потребовать у этой стороны предоставления обеспечения для ее восполнения. Обеспечение делится на имущественное (посредством имущества) и личное (поручительство). Имущественное обеспечение делится на обеспечение собственным имуществом и обеспечение имуществом третьего лица. Поручительство может осуществлять только третье лицо. Все виды обеспечения, кроме обеспечения собственным имуществом, влекут увеличение операционных издержек, поэтому, контролируя риски посредством обеспечения, необходимо добиваться соразмерной выгоды. Если гарант предоставляет обеспечение за другое лицо, он, по сути, берет на себя риск данного лица, его обязанность возникает лишь после возникновения убытков вследствие риска. Поэтому вероятность нанесения рисками ущерба является единственным критерием для оценки обеспечения. Правильное понимание гарантом рисков, которые он берет на себя, является основой для самостоятельного управления этими рисками. В установленных законом пределах предоставлять обеспечение могут банк, предприятие, организация, частное лицо.

Страхование является коммерческой формой поручительства, страховщик при условии получения определенного страхового взноса берет на себя риски страхователя. Обычно закон разрешает выступать в качестве страховщиков лишь страховым компаниям. Исходя из общественных интересов, продукты страхования обладают характеристиками открытости, прозрачности, упорядоченности и т. д. Правительство держит сферу страхования под строгим контролем, аналогичным контролю деятельности коммерческих банков, поэтому управление рисками страхования в определенной степени зависит от правительства. Страхование в условиях лизинга обычно означает страхование предмета лизинга. Предмет лизинга имеет специфику: с одной стороны, потому что лизингодатель сохраняет за собой право собственности на данное имущество, остальными правами располагает лизингополучатель, с другой стороны, предмет лизинга обладает независимостью, его нельзя смешивать с иным имуществом лизингополучателя. Для лизингодателя и кредитора очень важна безопасность предмета лизинга, но ответственность за его безопасность лежит на лизингополучателе. Лизингополучателю необходимо страховать лизинговое имущество, выгодоприобретателем является лизингодатель или кредитор. Лизингополучатель должен своевременно, эффективно и в полном объеме застраховать предмет лизинга, исходя при этом из разумных требований лизингодателя. Лизингополучатель связан с предметом страхования (предметом лизинга), страховщик должен принять это, однако он осуществляет страхование в соответствии со своими правилами, например, страхование имущества, как правило, проводится на год, приравнять срок лизинговой сделки к сроку страхования обычно нельзя.

Кроме того, на практике существуют соответствующие виды страхования в отношении распоряжения остаточной стоимостью предмета лизинга, обязанности лизингополучателя производить выплаты, а также страхование на случай нарушения обязательства. В этих случаях страховщики осуществляют управление рисками в основном теми же способами, что и при обычном страховании имущества.

II. Управление внешними рисками сделки

Под внешними рисками лизинговой сделки понимаются внешние факторы, с которыми могут столкнуться участники лизинговой сделки и которые влияют на сделку, например, рыночный фактор, политический фактор, фактор среды и др. Зачастую субъекты лизинговой сделки не могут контролировать и воздействовать на внешние риски, но их можно предугадать, оценить, найти и принять ответные меры.

1. Предупреждение рыночных рисков.

Под рыночным риском подразумевается неопределенность рынка, например, неопределенность в соотношении спроса и предложения, неопределенность цен, валютного курса и т. д. Неопределенность будущего развития рынка влияет на прогноз лизинговой сделки, вплоть до невозможности осуществления данного прогноза. Если после осуществления лизинговой сделки на рынке произошло изменение спроса и предложения, у лизингополучателя, использующего лизинговое имущество, нет возможности получить ожидаемую прибыль и выплатить лизинговые платежи. Падение рыночных цен на сопряженную продукцию также может затронуть выгоду лизингополучателя и оказать влияние на внесение лизинговых платежей. Если для выплаты лизинговых платежей необходима конвертация валют, изменение курса может повлиять на ожидаемую прибыль лизингодателя или на количество вносимых лизингополучателем лизинговых платежей. Например, лизингополучатель из КНР выплачивает лизингодателю из США лизинговые платежи в юанях, если произойдет ревальвация юаня, лизингодатель из США получит в долларах большую сумму, чем он предполагал. Если же при ревальвации юаня выплата производится в долларах, то, используя меньше юаней, можно выплатить ту же сумму лизинговых платежей в долларах. При девальвации юаня прибыль получит противоположная сторона. Причины рыночных изменений различны, они включают естественные и человеческие факторы, например, стихийные бедствия, системные риски, спекуляции, игры на бирже, рыночные манипуляции и т. д. Лизинговая сделка является долгосрочной, в связи с чем существует большая вероятность столкнуться с рыночными рисками. Лица, осуществляющие проведение лизинговой сделки, должны четко осознавать необходимость предупреждения рыночных рисков, при установлении лизинговых отношений необходимо провести исследование рынка, оценить будущие рыночные риски. Лишь при серьезном изучении рынка, на основе исследования и понимания рыночных законов можно объективно оценить рыночные риски.

Помимо субъектов лизинговой сделки общество и правительство также должны прилагать усилия для предупреждения рыночных рисков в лизинге. Профессиональные ассоциации, не являющиеся правительственными организациями, только начинают развиваться в КНР, однако перспективы их развития заслуживают внимания. Если создать в лизинговой сфере действующие лизинговые ассоциации, предоставляющие лизинговые услуги, это позволить решать вопросы, которые отдельно взятая лизинговая компания разрешить не может, например, исследование и предупреждение рыночных рисков. Помимо правительственного управления функция обслуживания также нуждается в постепенном развитии. Если правительство сможет своевременно собирать информацию и обнародовать ее, участники лизинговой сделки будут в выигрыше.

2. Предупреждение политических рисков.

Рыночная экономика в Китае именуется социалистической рыночной экономикой или рыночной экономикой с китайской спецификой, во многом вследствие того, что правительство влияет на экономику больше, чем в какой-либо другой стране с рыночной экономикой. В Китае правительство не только контролирует большую часть материальных ресурсов (в том числе недра, землю, значительную часть производственных и финансовых средств), но и осуществляет функцию экономического макрорегулирования. В Китае различные экономические мероприятия, особенно финансовые, проходят под управлением, руководством и при содействии правительства, поэтому китайский народ зачастую возлагает на правительство большие надежды. Сильное правительство проводит изменения в социальной системе Китая, регулирование экономической сферы является эквивалентным или даже более значимым, чем правовое регулирование. Однако стоит отметить, что вне зависимости от процедуры, цели или степени ограничений, политическое регулирование в любом случае уступает правовому регулированию, в том числе и в плане стабильности. В условиях развития лизинга в Китае невозможно избежать политических рисков, понимание и управление этими рисками является очень важным.

Экономическая политика в КНР делится на центральную, местную и отраслевую. Целью экономической политики является направление экономического развития посредством стимулирования или ограничения развития отдельных видов деятельности. Развитие лизинга нуждается в активной политической поддержке, при этом политические изменения могут привести к неблагоприятным последствиям для лизинга. В условиях отсутствия специального лизингового законодательства, а также значительной зависимости лизинга от социального регулирования, политическое регулирование в значительной степени может способствовать процветанию лизинга. Вне зависимости от лизинговой квалификации, финансовых возможностей и источников финансирования лизинговых компаний лизинг в любом случае неразрывно связан с политическим регулированием, включая налоговые льготы и административный контроль. Ввиду очевидной значимости политического управления существует мнение, что без поддержки правительства развитие лизинга в КНР будет весьма затруднительным.

Политические риски в лизинге возникают главным образом вследствие нестабильной и неопределенной политической ситуации. Неопределенность и нестабильность являются чертами, присущими политике в отличие от права. Если политическая обстановка обладает долгосрочной стабильностью, политическая установка может стать законом. В Китае граница между политической установкой и законом не всегда прослеживается четко, некоторые политические установки считаются законами, некоторые законы по сути являются политическими установками, например, административные нормы и правила. Органы власти осуществляют свою деятельность на основании законов, однако в соответствии с положениями законодательства административные нормы и правила относятся к законам. Таким образом, административные органы и ведомства обладают определенной законодательной властью, разъяснение и применение установленных административных норм не требует наличия каких-либо условий. Данные нормы также называют политическими законами.

Лизинг нуждается в политической поддержке, так как благоприятная политическая обстановка будет способствовать его развитию. В то же время необходимо предупреждение политических рисков, потому как изменения политической обстановки могут нанести ущерб лизинговой сфере. В целях предупреждения политических рисков в условиях лизинга необходимо выполнить следующее.

Первое. Политика сама по себе должна быть урегулированной, прозрачной и согласованной. Регулирование политики включает нормы в отношении субъектов, установления, изменения и отмены законов, формы и содержания данной процедуры. Эти нормы служат для предупреждения политического произвола и ошибок. Разработка государственной политики требует научного подхода, а не поспешных мер. Установление соответствующих требований и правил в отношении политики является проявлением социально-экономического потенциала правительства, а также основой доверия к правительству со стороны общества. Под прозрачностью понимается наличие у правительства справедливых и разумных каналов оповещения в равной мере органов, организаций и частных лиц. Если некоторые лица в полной мере осознают политическую ситуацию, другие с данной ситуацией не знакомы или знакомы хуже других, это может привести к недобросовестной конкуренции на рынке и разрушить нормальный экономический порядок. Критерием для определения наличия политической прозрачности является следующий: могут ли все лица, на которых политика оказывает влияние, одновременно получать достоверную политическую информацию. Политическая согласованность включает пространственную и временную согласованность. Согласованность центральной и местной политики, а также согласованность политики на местном уровне относится к пространственной согласованности. Согласованность политики прошлого и политики современной относится к временной согласованности. При возникновении проблем с согласованностью вероятность вмешательства суда невелика, заинтересованным лицам, которых затронула политическая несогласованность, очень сложно защитить свои интересы. Поэтому лучшим способом разрешения политической несогласованности является ее предупреждение или специальные правила устранения несогласованности.

Второе. Стороны лизинговой сделки должны осознавать необходимость предупреждения политических рисков. С целью сохранения власти правительство может в любой момент изменить влияние на экономическую политику, изменить ее направление. Лизинг может столкнуться с финансовыми сложностями, проблемой колебания курсов валют, а также может получить налоговые льготы, разрешение на создание инновационных способов финансирования и т. д. Все эти положительные и отрицательные факторы прямо или косвенно зависят от правительства. Политика может предоставить возможности и пространство для развития лизинга, а также может ограничить это развитие. Во избежание рисков субъекты лизинговой деятельности, в первую очередь, должны понять политическую ситуацию и осуществлять свою деятельность в единстве с основными вопросами государственной политики. Во-вторых, следует своевременно и надлежащим образом использовать выгодную для лизинга политическую ситуацию. Также следует добиваться правительственной поддержки, с тем чтобы создать еще более благоприятную для развития лизинга политическую ситуацию. Практика показывает, что внимание местных органов власти может привести к предоставлению большего пространства для развития лизинга, тем самым создавая благоприятную обстановку, как, например, в г. Тяньцзинь района Биньхай.

ГЛАВА 12

ТЕОРИЯ И МЕЖДУНАРОДНАЯ ПРАКТИКА УПРАВЛЕНИЯ АРЕНДОЙ

§ 1. Теоретические основы управления арендой

I. Рынок и управление

Арендные отношения и управление арендой вовсе не являются естественными процессами. Аренда – сделка двух предпринимателей, после заключения которой ее стороны приобретают основанные на договорных положениях и соответствующих правилах взаимные права и обязанности, а также контролируют соблюдение противоположной стороной требований договора или закона. При нарушении одной из сторон положений договора или закона противоположная сторона вправе защищать свои права посредством переговоров, обращения в арбитраж или в судебные органы, тем самым обеспечивая справедливость арендных отношений, а также поддерживая нормальный порядок исполнения сделки и функционирования рынка. Управление в отношении арендных сделок, находящееся вне их конструкции, приведет к ограничениям и дополнительным затратам. В соответствии с положениями традиционной теории рыночной экономики субъекты рынка являются самостоятельными и равноправными, отношения между ними строятся на основе честной конкуренции, какие-либо ограничения, наносящие ущерб честной конкуренции, должны быть запрещены, поэтому внешнее вмешательство, в том числе со стороны органов власти, неприемлемо.

Однако после формирования рынка масштабы и сфера аренды продолжали непрерывно расширяться, социально-экономические риски не могли разрешаться самостоятельно в рамках арендных отношений. Недостаточное управление в области рыночной конкуренции может привести к сбою в рыночном механизме, вне зависимости от того, приведет ли это к хаосу на рынке или к монополизации, в любом случае это будет гибелью рыночной экономики. В результате осуществления длительных исследований и практической деятельности к людям пришло понимание, что сбой в рыночном механизме влечет экономический кризис, поэтому рынок нуждается в управлении и регулировании. Регулирование и управление рыночной экономикой – обязанность органов власти, ее основным назначением является не только предупреждение возникновения экономического кризиса, но и преодоление его последствий, восстановление экономики. В настоящий момент в мире нет ни одного государства, пускающего рыночные отношения на самотек, а также не оставляющего за своими органами полномочий по вмешательству в рыночную экономику и управлению ею.

Таким образом, следует признать, что рынок требует свободы и управления, однако свобода и управление – не противоречие, а единство противоположностей. Степень свободы рынка ограничивается посредством управления, степень управления не должна превышать возможную степень его самостоятельности. В некотором смысле связь рыночных и управленческих механизмов является решением вопроса справедливости и эффективности. В отношении аренды существует два уровня понимания данной проблемы: первый – не все страны признают необходимость управления арендой; второй – не все виды аренды нуждаются в управлении. Эти два уровня отражают различное понимание эффективности и справедливости. С одной стороны, люди нуждаются в эффективном рынке, с другой – требуется определенная сила, способная корректировать отклонения рынка, поддерживать его справедливость. Каким образом сбалансировать свободу рынка и управление им – проблема, которую всеми силами пытаются решить государства. Данная проблема существует и в отношении рынка аренды. Особенно актуальной она становится на рынке лизинга в связи с его непрерывным развитием. Свидетельством этого является идущее в течение последних лет в КНР обсуждение развития управления лизингом, а также попытки введения соответствующих законов.

II. Содержание управления

В сфере международных отношений не существует единого понимания и официального определения управления. Существует подход, согласно которому управление следует обозначать английским понятием supervision, включающим в себя управление и контроль. Согласно иному подходу под управлением понимается сочетание английских понятий supervision и regulation, обозначающее управление, контроль и регулирование. С точки зрения государственного вмешательства в экономику и регулирования рынка основным содержанием рыночного управления является триединство управления, контроля и регулирования, поэтому мы считаем, что управление следует понимать как supervision и regulation.

Рассматривая это положение в качестве исходного, мы можем оценить степень управления различными сферами экономики, а также значение данного управления. Например, общепризнанно, что прогремевший на весь мир финансовый кризис 2008 г. возник в США и стал следствием слабого регулирования американскими властями производных финансовых инструментов на основе субстандартных кредитов (Прим. А.Б.: кредиты для заемщиков с небезупречной кредитной историей; по ставке, на несколько пунктов превышающей основную.). Бывший председатель Федеральной резервной системы США Алан Гринспен придерживался позиции, согласно которой производные финансовые инструменты и соответствующие продукты, создаваемые инвестиционными банками, не требуют управления, поскольку взаимообусловленность и взаимный контроль сторон сделки позволяют предвидеть риски и разрешать конфликты. Под влиянием этой точки зрения в США отсутствовало специализированное нормативное регулирование, касающееся производных финансовых инструментов, также не имелось разрешительной системы в данной области или каких-либо иных рычагов управления. Появлялось большое количество производных финансовых инструментов, прикрываемых секьюритизацией активов, непрерывно увеличивались масштабы кредитования, в результате чего мыльный пузырь виртуальной экономики раздувался все больше, распространяя свое влияние на весь мир. Наконец пузырь лопнул, спровоцировав так называемый случающийся раз в сто лет мировой финансовый кризис. Таким образом, данный мировой финансовый кризис был вызван недостаточным управлением в области производных финансовых инструментов. Одним из уроков, преподнесенных миру данным кризисом, является следующий: планирование и упорядочивание системы управления рисками в области производных финансовых инструментов на микроуровне не может гарантировать избежание системного или глобального риска после выхода на рынок. Финансовое управление – это не устранение рисков, существующих в конкретной сделке, а решение проблемы системных финансовых рисков.

Основываясь на том же исходном положении, мы также можем проанализировать интенсивность управления. Одним из методов анализа является классификация управления. Если в отношении объекта управления принято специализированное законодательство, однако его содержание касается лишь отношений заинтересованных сторон, а также связанных с этим вопросов, то такое управление является слабым; если в отношении объекта управления используется разрешительная система, и лишь квалифицированный субъект может осуществлять деятельность в соответствующей области, при этом данный субъект может быть лишен разрешения в случае нарушения закона, то данное управление относится к умеренному; если на основании двух вышеназванных видов управления создать специализированный орган и наделить его полномочиями по проведению проверок и наложению взысканий, то такое управление будет считаться строгим. Таким образом, в зависимости от вида управления различается степень государственного ограничения свободы рыночных отношений. Избрание оптимального вида управления – своеобразная игра между субъектами рынка и органами власти. В целом субъекты рынка исходят из интересов конкретных сделок и собственной выгоды и вовсе не хотят серьезных ограничений и строгого управления, государственные органы, исходя из состояния рынка и интересов общества в целом, создают и реализуют систему управления. Согласование интересов двух сторон требует от государственных органов определенных поисков, в связи с чем очень важными являются промежуточные задачи и основная цель управления

III. Основная цель управления

Управление должно иметь четкую цель, управление, осуществляемое вслепую, принесет больше вреда, чем пользы. В содержание назначения управления, как правило, включаются две составляющие: основная цель и промежуточные задачи. В отношении основной цели различных видов управления может быть применимо универсальное понимание, однако единый подход или единая формулировка отсутствуют. Можно выделить две формулировки основной цели управления рынком (экономикой): первая – экономическая; вторая – юридическая. Экономический подход к основной цели управления зачастую связан с рациональным распределением ресурсов. Стремление рынка в качестве основной цели к максимальной выгоде обычно приводит к нерациональному распределению ресурсов, корректирующая функция рынка не всегда реализуется эффективно, поэтому поддержание или восстановление рационального состояния посредством управления неизбежно. С точки зрения экономистов, управление – искусственное распределение ресурсов в случае невозможности их рационального распределения самим рынком. Для достижения основной цели рационального распределения ресурсов правительство и соответствующие органы могут установить систему допуска на рынок, могут осуществлять контроль за субъектами рынка, могут вмешиваться в рыночные отношения, могут устанавливать правила для упорядочивания рыночных отношений и т. д. Например, путем утверждения или предоставления письменных разрешений устанавливается, кто может входить на данный рынок, а также количественное ограничение, можно требовать прозрачности осуществления деятельности рыночных субъектов и т. д. Юридическое понимание основной цели управления исходит не из социально-экономических интересов, а из соображений безопасности рынка и сделок. Юристы считают, что закон выступает в качестве нормативного регулятора рынка, основной целью является установление и поддержание рыночного порядка, а также защита законных интересов субъектов данного рынка. Содержание системы управления, созданной посредством введения законодательных норм, включает правила контроля рыночных субъектов, обязанности контролирующих субъектов, ответственность за нарушение норм о контроле и т. д. Результатом управления является возможность нахождения рынка в регулируемом состоянии, а также поддержание порядка на рынке.

Мы видим, что в экономических и юридических кругах основная цель управления понимается по-разному, что проистекает из различных областей исследования. Экономические исследования базируются на социально-экономических мероприятиях, юридические – на правовом регулировании. Результаты экономических исследований зачастую являются основанием исследований юридических, поэтому сочетание экономического и юридического подходов к пониманию основной цели управления будет носить комплексный характер. Экономическая и юридическая формулировки основной цели управления различны, но не противоречат друг другу. Конечной целью глобального экономического и локального юридического подходов должно быть единство. С точки зрения основных принципов политической экономии экономика является базисом и изучает основные проблемы; политика и право являются надстройкой, юриспруденция изучает локальные проблемы, поэтому экономические подходы и результаты исследований имеют руководящее значение для законодательства, юриспруденция осуществляет исследования на основании права как такового, ее точка зрения должна быть более конкретной и давать логическое обоснование основной цели управления.

Арендная сделка обладает спецификой, управление ею требует четко поставленной основной цели. Данная цель должна демонстрировать необходимость и значимость управления. Традиционная аренда имеет характер краткосрочного займа, регулируется нормами гражданского законодательства и не требует специального управления. Существует позиция, согласно которой лизинговая сделка имеет фидуциарный характер и требует поддержания долгосрочных обязательственных отношений. За исключением случаев, когда органы власти признают, что стороны лизинговой сделки способны соблюдать правила рынка и управлять рисками, во всех иных ситуациях требуется управление лизингом. Существует мнение, что сформировавшийся рынок финансовой аренды не требует управления, а еще не сформировавшийся – обязательно нуждается в нем. Данный подход является оправданным. В действительности управление в области лизинга главным образом не осуществляют государства со сложившимся лизинговым рынком, а осуществляют – страны с несформировавшимся рынком лизинга. В этом смысле управление в области лизинга является проявлением недоверия со стороны органов власти к рынку лизинга, а также к лизинговым компаниям. Главной целью управления является разрешение органами власти вопросов, ставших неразрешимыми для рынка лизинга и его участников^101. Данная цель закладывает фундамент для несформировавшегося рынка лизинга, однако рынок будет развиваться, а соответствующий фундамент в виде управления не является прочным.

§ 2. Подходы и методы управления арендой в различных государствах

I. Частичное управление арендой

Нельзя обобщенно говорить, что аренда нуждается или не нуждается в управлении, так как различные виды аренды имеют различную форму и содержание. В первой главе мы рассматривали содержание аренды, ее виды и формы. В соответствии с классификацией аренды общепризнанно, что гражданская аренда нуждается в определенном регулировании, но не требует управления и контроля; обычная экономическая аренда нуждается в регулировании, но специализированного контроля и управления не требует. Однако в отношении такой разновидности экономической аренды, как лизинг, существуют различные подходы. Некоторые государства считают, что лизинг, как и иные виды экономической аренды, не требует создания специализированной системы управления и контроля, а для регулирования финансовых вопросов могут применяться соответствующие положения финансового законодательства. Другие полагают, что лизинг содержит особые риски, управление которыми должно осуществляться посредством специального законодательства. Таким образом, вопрос управления арендой главным образом касается управления лизингом, а основной причиной осуществления управления в области лизинга является его финансовые особенности.

II. Управление лизингом

На сегодняшний день система и правила управления лизингом в основном устанавливаются на уровне национального законодательства, сфера регулирования международных норм, касающихся лизинга, ограничивается лишь содержанием договора. Ввиду различного понимания, существующего в разных государствах, нет единства мнений по таким вопросам, как необходимость управления лизингом, способы его осуществления и т. д. Как отмечает Судхир Амембал^102, «не все страны осуществляют контроль или управление в сфере аренды, например, в Австралии, Англии, Германии и США, где существует сформировавшийся высокоразвитый рынок аренды, управление отсутствует; в условиях развивающегося рынка ситуация обстоит иначе, обычно используются системы допуска предприятий на рынок и контроля»103.

Согласно точке зрения Судхира Амембала, лизинг является своеобразной финансовой деятельностью, однако это вовсе не означает необходимость управления^104. Например, в Австралии, Англии, Германии, США и других странах лизинг является продуктом коммерческих инноваций, который по прошествии нескольких десятилетий, не считая редких сбоев, продолжает активно развиваться. Разрешение и согласование различных противоречий и отношений в сфере лизинга осуществляют создаваемые практиками лизинговые ассоциации. Основной смысл данной точки зрения заключается в следующем: в некоторых развитых странах при формировании лизинговой отрасли управление отсутствовало, данная отрасль активно развивалась до сегодняшнего дня при отсутствии управления, поэтому управления не требуется и в будущем. Иначе обстоит дело в странах с формирующимся рынком. Лизинг является коммерческой деятельностью, прежде всего характеризуется как финансовый продукт и регулируется методами финансового управления и контроля. Судхир Амембал полагает, что плюсы и минусы, а также методы управления лизингом могут оказать влияние на процесс всемирной интеграции в сфере лизинга. В связи с этим он считает, что при управлении лизингом должны соблюдаться следующие три принципа.

Первый: управление должно быть фактически эквивалентно предоставляемому в процессе лизинга кредиту.

Второй: понятие лизинга определяет сферу управления, иными словами, управление зависит от пределов лизингового бизнеса.

Третий: в соответствии с главной целью управления (обеспечение доверия широкого круга лиц и финансовой системы) понятие лизинга не нужно отождествлять с законодательным определением.

Основной акцент в вышеназванных принципах сделан на пределах и основном назначении управления, с тем чтобы уменьшить недостатки управления и устранить препятствия международному сотрудничеству в сфере лизинга.

На основании сравнения уже созданных во многих государствах систем управления лизингом можно заметить, что методы управления в разных странах вовсе не являются идентичными. Как найти точки соприкосновения при отсутствии единообразия, в каком направлении осуществлять унификацию систем управления лизингом, существующих в различных государствах; в последние несколько лет мировое сообщество прилагает усилия для решения этих вопросов. Вследствие этого Судхир Амембал предложил следующее.

1. Управляемые лизинговые организации.

1) Виды лизинговых организаций.

Основными объектами управления лизингом являются лизинговые организации, которые можно разделить на 5 типов:

(1) непосредственное осуществление лизингового бизнеса банками, т. е. проведение лизинговых операций банками. Лизинговыми организациями фактически являются банки;

(2) осуществление лизингового бизнеса банками посредством создания филиалов или дочерних компаний, например, в Китае лизинговые компании в основном создаются с помощью банковских инвестиций;

(3) самостоятельные организации. Это означает, что лизинговые компании не связаны с банками, иными финансовыми учреждениями, производителями или поставщиками;

(4) небанковские финансовые учреждения, например, инвестиционные компании, трастовые компании и другие небанковские финансовые организации, осуществляющие лизинговую деятельность;

(5) филиалы или дочерние компании поставщика или производителя (компании по аренде). Такого рода организации осуществляют лизинговую деятельность, главным образом, для реализации своей продукции.

2) Вопросы управления банками в качестве лизинговых организаций – непосредственное или косвенное осуществление лизинговой деятельности.

Государства, как правило, разрешают коммерческим банкам осуществлять лизинговую деятельность, однако существует разделение на непосредственное и косвенное осуществление деятельности. Некоторые государства позволяют банкам заниматься лизинговым бизнесом непосредственно, например Аргентина, Индия, США, Россия и т. д.; другие запрещают непосредственное осуществление банками лизинговой деятельности, например, Бельгия, материковый Китай, Япония, Таиланд и т. д.

Непосредственно осуществляемая банками лизинговая деятельность регулируется как банковские операции. Различные системы управления банками, в том числе система раскрытия рисков отдельных клиентов, система резервных фондов, пропорции заемных средств и прочие системы в равной мере применяются и в отношении лизинговых операций. Непосредственное осуществление банками лизинговой деятельности, очевидно, является проявлением универсальности, что может способствовать увеличению доходов банка, однако в то же время влечет за собой дополнительные риски. Неудачное осуществление лизинговых операций рассматривается как неудача банка, что сказывается на доверии к банку со стороны народа.

Основными причинами запрета непосредственного осуществления банками лизинговой деятельности являются следующие:

(1) запрет банкам использовать средства, полученные от граждан в качестве вкладов, для целей финансирования лизинговых операций, дающий необоснованное преимущество банкам, осуществляющим лизинговые операции непосредственно, перед другими организациями, занимающимися лизингом;

(2) непосредственное осуществление банком лизинговых операций увеличивает риски банка и снижает его возможности по управлению данными рисками;

(3) непосредственное осуществление банком лизинговых операций создает дополнительные трудности для внешнего управления, например, различная оценка рисков по лизинговым и кредитным операциям, аудит и т. д.

Косвенное осуществление банком лизинговых операций через филиал или дочернюю компанию позволяет избежать возникновения вышеназванных недостатков. В связи с этим Судхир Амембал предлагает государствам с еще не сформировавшимся до конца рынком лизинга запретить непосредственное осуществление банками лизинговой деятельности, а использовать модель косвенного осуществления лизинговых операций через филиалы и дочерние компании. В КНР Строительный банк Китая, Промышленный и коммерческий банк Китая, Торговый банк Китая, Банк коммуникаций, а также Народный банк и др. осуществляют лизинговую деятельность через специализированные лизинговые компании, т. е. занимаются лизинговыми операциями косвенно, через дочерние компании. Эти компании являются разновидностью небанковских финансовых учреждений.

3) Управление иными небанковскими финансовыми учреждениями, осуществляющими лизинговую деятельность.

Осуществляющие лизинговую деятельность небанковские финансовые учреждения, за исключением специализированных лизинговых компаний, являются объектом финансового управления и контроля, осуществляемого соответствующими органами, если в отношении таких учреждений не предусмотрено специальное управление.

4) Управление иными лизинговыми организациями.

(1) Самостоятельные организации. Самостоятельные организации – это организации, не имеющие какой-либо связи с финансовой сферой (не имеющие отношения к банкам и небанковским финансовым учреждениям), а также связанные с компаниями, осуществляющими лизинговую деятельность.

(2) Компании по аренде. Компания по аренде – организация, образуемая производителем или поставщиком, главным образом, для реализации посредством лизинга собственной продукции. Данные компании имеют ту же природу, что и самостоятельные организации.

В настоящее время в КНР финансовые органы и Министерство коммерции осуществляют отдельное управление, единая система управления отсутствует, что неизбежно влечет проблему неравноправной конкуренции. В теории существуют два способа преодоления этой проблемы: первый – неосуществление отдельного управления в отношении аренды. Непосредственное осуществление лизинга банками или иными финансовыми учреждениями относится к сфере уже существующего финансового управления и контроля, а осуществление лизинговой деятельности специализированными лизинговыми компаниями и нефинансовыми учреждениями управлению не подлежит. Второй способ – запрет банкам и небанковским финансовым учреждениям, не являющимся специализированными лизинговыми компаниями, непосредственно заниматься лизинговым бизнесом, и создание посредством принятия законов единой системы управления в отношении лизинговых компаний, самостоятельных организаций, компаний по аренде и т. д.

2. Общая система управления лизингом.

1) Система допуска на рынок.

Практическое осуществление управления лизингом обычно начинается с создания системы допуска на рынок. Это равнозначно установлению охраны у ворот лизингового рынка, перед входом на рынок лицо подлежит контролю, при соответствии условиям лицо допускается на рынок, при несоответствии доступ на рынок запрещен. Этот способ также именуется получением разрешения или принудительной лицензией. Получение разрешения является цензовой системой, содержание которой включает процедуру, условия, определение квалификации и т. д. Лицо, желающее создать организацию, осуществляющую деятельность в лизинговой сфере, прежде всего должно обратиться в компетентный орган с заявлением, в котором следует отразить данные об уставном капитале, руководящем составе, а также о плане хозяйственной деятельности и ее основных направлениях и т. д. Компетентный орган в течение установленного срока рассматривает заявление и выносит решение о том, возможно ли предоставление разрешения. Система получения разрешения достаточно распространена в странах с зарождающимся рынком, однако существуют различные мнения по поводу ее преимуществ и недостатков. Судхир Амембал категорически против применения управления рынком аренды посредством принудительного лицензирования. Он считает, что, «несмотря на то что данная разрешительная система направлена на предупреждение неудачной деятельности лизинговых компаний, однако фактически это неосуществимо. Чиновники, рассматривающие предоставленные заявления и материалы, не имеют опыта осуществления деятельности в лизинговой отрасли, а также соответствующих знаний. Таким образом, при рассмотрении заявлений они максимально опираются на критерии традиционного банковского сектора без осуществления проверки на месте. Как отмечалось ранее, таким способом невозможно оценить способность заявителя осуществлять лизинговую деятельность, его квалификацию и структуру управления бизнесом. Заявители, не подлежащие допуску на рынок аренды, могут получить разрешение, а подлежащим допуску в разрешении может быть отказано»105. Судхир Амембал выступает за систему регистрации в качестве допуска, при которой заявитель, соответствующий по внешним признакам условиям допуска, входит на рынок аренды без какого-либо утверждения. Он признает данный подход разумным. Суть данного подхода заключается в минимальных требованиях к уставному капиталу. В предложении Судхира Амембала есть определенное рациональное зерно, над ним стоит задуматься. Китай постоянно подчеркивает, что основной целью разрешительной системы управления рынком является контроль доступа на рынок, поддержание стабильности рынка, оценка предпринимательских рисков. Однако принципы разумности и справедливости управления при этом не учитываются, что приводит к закрытию ворот лизингового рынка для некоторых компаний, желающих осуществлять данную деятельность.

2) Процедура и правила управления.

Если рассматривать лизинг в качестве финансовой деятельности, то в отношении него следует использовать методы финансового управления и контроля^106. С этой позиции Судхир Амембал подразделяет процедуру управления на три этапа:

Первый: создание системы экономических нормативов.

Второй: создание системы отчетности и проверок в отношении лизинговых сделок.

Третий: создание системы взысканий за нарушения.

(1) Система экономических нормативов. Данная система включает в себя пять основных составляющих.

Во-первых, установление минимального уставного капитала. Законодательство о компаниях, как правило, устанавливает достаточно низкую сумму уставного капитала, необходимого для регистрации компании. При создании финансовых учреждений минимальная сумма уставного капитала зачастую должна отвечать требованиям соответствующего финансового законодательства, например, законодательства о коммерческих банках, о страховании и т. д., данная сумма обычно намного превышает требования законодательства о компаниях. Минимальный уставный капитал при создании лизинговых компаний должен отвечать требованиям, установленным для финансовых учреждений. Минимальный уставный капитал может отражать квалификацию лизинговой компании, объемы кредитования, а также может являться основой финансирования.

Во-вторых, раскрытие рисков отдельного клиента. Сделки лизинговой компании с каким-либо клиентом не могут превышать определенного процента от совокупного капитала данной компании, в ином случае концентрация рисков будет слишком высокой, а вероятность причинения ущерба будет выходить из-под контроля лизинговой компании. В связи с этим в сфере управления следует установить ограничения, например, определить, что пропорция рисков отдельного клиента не может превышать 20–30 % и т. д.

В-третьих, ограничение внутренней торговли. Так называемая внутренняя торговля означает сделки с управляющими данной компании или с дочерними компаниями. Осуществление внутренней торговли самостоятельными лизинговыми компаниями не влечет злоупотреблений в отношении вкладов населения, однако ограничения все же необходимы.

В-четвертых, система резервных фондов. Часть средств резервного фонда в соответствии с положениями законодательства не может быть использована в отношениях с банками или иными финансовыми учреждениями, основной целью является устранение последствий, которые могут быть вызваны предпринимательскими рисками. Формирование лизинговыми компаниями резервного фонда требуется в целях управления рисками, для страховки на случай возникновения безнадежных долгов.

В-пятых, система баланса. Баланс означает соотношение активов и пассивов компании. Баланс лизинговой компании должен поддерживаться на рациональном уровне. Однако в различных государствах ситуация обстоит по-разному, например, средний баланс известных лизинговых компаний США составляет 7:1; в других государствах баланс составляет от 15:1 до 3:1, рациональным соотношением является 10:1.

(2) Система отчетности и проверок в отношении лизинговых сделок. Периодическое или непериодическое сообщение информации управляющему субъекту – обязанность лица, в отношении которого осуществляется управление. Лизинговые организации также должны соблюдать эту обязанность в качестве объекта управления. В содержание отчета, как правило, включаются различные финансовые сведения и иная требуемая информация, касающаяся лизинговых сделок. Отчет проверяется органами управления. Проверки проводятся лишь уполномоченными на осуществление проверок органами на непериодической основе посредством проверки отчетности. Проверка может утвердить достоверность и законность отчета, а также способна стимулировать лизинговую организацию к более добросовестному осуществлению лизинговой деятельности.

(3) Система взысканий. Взыскания – это проявление власти субъекта управления в отношении нарушений подконтрольным субъектом законодательных или иных предписаний. Взыскание, как правило, включает следующие меры: во-первых, вынесение письменного предупреждения; во-вторых, вынесение предписания об устранении нарушений в срок; в-третьих, приостановление или ограничение осуществления правонарушителем определенной деятельности; в-четвертых, штраф; в-пятых, аннулирование или отмена разрешения и т. д.

Лизинговая индустрия в КНР уже при ее зарождении находилась под управлением, можно сказать, что она стала продуктом системы управления арендой. Таким образом, в КНР не существует вопроса, нужно ли осуществлять управление лизингом. Вопрос состоит в том, как осуществлять управление в целях поддержания здорового и стабильного развития лизинговой индустрии. На сегодняшний день система управления лизинговыми организациями в КНР разделена на две: лизинговые компании с иностранными инвестициями и экспериментальные лизинговые компании с внутренним капиталом находятся в ведении Министерства коммерции, лизинговые организации, связанные с банками, управляются Комиссией по регулированию банковской деятельности. Сформировавшаяся в КНР естественным образом система управления лизингом, имеющая двойную структуру, отнюдь не соответствует требованиям рыночной экономики, касающимся конкуренции. Весьма вероятно, что в будущем это приведет к труднопредсказуемым проблемам и препятствиям на пути развития лизинговой отрасли.

Примечания

1 См.: Хуан Сеуцин. Экономическое изучение аренды. Изд-во Шан Тхяоинь. 1997. Декабрь. С. 3.

2 См.: Ли Хайфэн. Изучение аренды земли времен Древнего Вавилона // газета Северо-Восточного университета философских и общественных наук. 2005. № 6.

3 См.: Тань Цинфэн. Китайская лизинговая практика. Изд-во внешнеэкономической деятельности и торговли Китая. 1989. Ноябрь. С. 2.

4 См.: Ху Леуюань, Фэн Чжоухуэй. Влияние римского права на древнекитайское договорное право // Юридическая наука. 1995. № 5.

5 См.: Сю Чжунмин. Влияние римского права на древнекитайское договорное право // URL: http://www.yadian.cc/paper/22347

6 Изучение международной аренды / под ред. Е Вэньчжень. С. 25 // Экономика Шаньси. 1999. Сентябрь. 1-е изд.

7 Общее руководство по международной аренде / под общ. ред. Судхира Амембала. Пекинский университет. 2007. Июль. 2-е изд. С. 2.

8 Международный институт унификации частного права – International Institute for the Unification of Private – это международная межправительственная организация, занимающаяся частным правом, основана в 1926 г., штаб-квартира расположена в Риме (Италия), основная цель – гармонизация и координация частноправовых норм различных государств и регионов и стимулирование их последовательного применения. Членами данной организации являются 59 стран, КНР официально присоединилась к ее Уставу 23 июля 1985 г., став официальным участником 1 января 1986 г.

9 Существуют две точки зрения о содержании операционной аренды: согласно первой из них, операционная аренда – это не зависимый от лизинга вид аренды; согласно второй, операционная аренда – это форма лизинга. Данная работа придерживается первой точки зрения.

10 Руководство по международному лизингу / пер. Ли Минчжи // Изд-во Пекинского университета. 1-е изд. 2007. Июль. С. 15.

11 См.: Хуан Сеуцин. Экономическое изучение аренды // Коммерческая деятельность. 1997. Декабрь. С. 23.

12 См.: Цао Шу Е, Цянь Сяо Чень. Анализ классических прецедентов финансовой аренда! / под общ. ред. Лэфэй Тао // Народный суд КНР. 2004. Январь. С. 170.

13 «Конвенция о международном финансовом лизинге» в п. 1 ст. 1 дает следующее определение лизинга: «Настоящая Конвенция регулирует сделки финансового лизинга, описанные в пункте 2 настоящей статьи, в которых одна Сторона (арендодатель) заключает по спецификации другой Стороны (арендатора) договор (договор поставки) с третьей Стороной (поставщиком), в соответствии с которым арендодатель приобретает комплектное оборудование (оборудование), средства производства или иное оборудование на условиях, одобренных арендатором в той мере, в которой они затрагивают его интересы, и заключает договор (договор лизинга) с арендатором, предоставляя ему право использовать оборудование взамен на выплату периодических платежей».

14 В данном случае надлежащая письменная форма не включает условия, не имеющие выражения в едином документе, подписанные сторонами телеграммы, сообщения по телексу, электронный бизнес и другие аналогичные способы заключения договора.

15 Напр.: Изучение международной аренды / гл. ред. Е Вэньчжэнь. Гл. 11. Договор аренды и закон, § 2. Существенные условия договора аренды и прилагаемые к нему документы (с. 372); Экономика Шаньси. 1999. 1-е изд.

16 Напр.: Тянь Лин, Тянь Хуа. Теория и практика финансовой аренды. Гл. 5. Договор финансовой аренды, § 3. Подписание договора лизинга и его существенные условия (с. 163) // Университет г. Ухань. 1998. Январь. 1-е изд.

17 Конвенция о международном финансовом лизинге. УНИДРУА. П. 1. Ст. 1.

18 Договорное право КНР. Гл. 14. Ст. 237.

19 Договорное право КНР. Гл. 14. Ст. 238.

20 Напр.: 12 апреля 2006 г. Министерство коммерции КНР и Главное государственное налоговое управление опубликовали «Уведомление об усилении контроля внутренних лизинговых операций», в котором требовали повсеместного создания эффективного механизма контроля лизинговых операций, усиление контроля за изменением статуса лизинговых предприятий и т. д.

21 Статья 9 Закона КНР «О внешней торговле» в ред. 2004 г. гласит: «Предприниматель – участник внешнеторговой деятельности, который занимается импортом и экспортом товаров и технологий, должен зарегистрироваться в соответствующем органе Госсовета, который заведует внешней торговлей, либо в организации, которой данным отделом передана эта функция. Регистрация не требуется в случаях, которые определены законодательством, административными актами, решениями отдела Госсовета, который заведует внешней торговлей».

22 Статья 11 вышеназванного закона гласит: «В отношении некоторых товаров может быть введена государственная монополия на внешнюю торговлю. Операции по импорту и экспорту данных товаров могут выполняться только специально уполномоченными предприятиями».

23 Конвенция о международном финансовом лизинге. УНИДРУА. П. 6. Ст. 12.

24 Договорное право КНР. Ст. 244.

25 См.: Изучение международной аренды / гл. ред. Е Вэньчжэнь // Экономика Шаньси. 1999. Сентябрь. С. 58.

26 Главное управление гражданкой авиации Китая. 2005. Февраль.

27 См.: Ши Яньпин. Принципы и практика финансовой аренды. Университет внешнеэкономической деятельности и торговли. 2005. Сентябрь. С. 68.

28 Чжан Ляньбяо. Лизинг самолетов гражданской авиации. Главное управление гражданской авиации Китая. 2005. Февраль. С. 81. 1-е изд.

29 См.: Исследование и изучение некоторых вопросов финансовой аренды / под ред. Ли Луяна. Современный Китай. 2007. Ноябрь. С. 136–152. 1-е изд.

30 Там же. С. 136.

31 Исследование и изучение некоторых вопросов финансовой аренды. С. 137.

32 Исследование и изучение некоторых вопросов финансовой аренды. С. 139.

33 Исследование и изучение некоторых вопросов финансовой аренды. С. 144.

34 См.: Изучение международной аренды / гл. ред. Е Вэньчжэнь // Экономика Шаньси. 1999. Сентябрь. С. 275. 1-е изд.

35 Общее руководство по международной аренде / под ред. Судхира Амембала. Пекинский университет, 2007. Июль. С. 103. 1-е изд.

36 Общее руководство по международной аренде / под ред. Судхира Амембала. Пекинский университет, 2007. Июль. С. 104. 1-е изд.

37 См.: Финансовое посредничество и аренда / под ред. Вань Шуминь и Леу Шиминь. Банковское издательство КНР, 2002. Январь. § 2. Гл. 15. 1-е изд.

38 Общее руководство по международной аренде / под ред. Судхира Амембала. Пекинский университет, 2007. Июль. С. 110. 1-е изд.

39 В содержание «Международных стандартов финансовой отчетности № 17 – аренда» входят введение, определения (в основном терминологические определения), классификация, аренда в финансовом отчете арендатора, аренда в финансовой отчете арендодателя, аренда с последующей продажей, переходные положения, приложение и другие части.

40 Условная арендная плата – это нефиксированная сумма, которая рассчитывается исходя из срока аренды и других факторов (п. 3 ст. 8 новых стандартов).

41 Себестоимость – это различные расходы, выплаченные в отношении арендуемого имущества в течение срока аренды, такие как консультации по техническим вопросам, эксплуатационные расходы, страховые взносы и др. (п. 4 ст. 8 новых стандартов).

42 То есть гарантированная арендатором остаточная стоимость (п. 1 ст. 14 новых стандартов).

43 Это процентная ставка, которая приравнивает минимальный арендный платеж и негарантированную остаточную стоимость со справедливой стоимостью арендуемого имущества и прямыми расходами арендодателя (ст. 13 новых стандартов).

44 Чистые капиталовложения в аренду – это разница между минимальным арендным платежом с негарантированной остаточной стоимостью и неполученным финансовым доходом.

45 Налогообложение лизинговых операций / под ред. Хао Чжаочен и Гао Шисин. Современный Китай. 2007. Август. С. 2. 1-е изд.

46 Исследование и изучение некоторых вопросов финансовой аренды / под ред. Ли Луяна. Современный Китай. 2007. Ноябрь. С. 58–59. 1-е изд.

47 Общее руководство по международной аренде / под ред. Судхира Амембала. Пекинский университет, 2007. Июль. С. 134. 1-е изд.

48 Источник: Global Survey, Amembal & Associates,1999. См.: Общее руководство по международной аренде / под ред. Судхира Амембала. Пекинский университет. 2007. Июль. С. 138. 1-е изд.

49 Общее руководство по международной аренде / под ред. Судхира Амембала. Пекинский университет, 2007. Июль. С. 150. 1-е изд.

50 См.: Теория и практика финансовой аренды / сост. Тянь Лин, Тянь Хуа // Налоговая политика в отношении аренды в различных государствах. Университет, г. Ухань, 1998. Январь. § 2. Гл. 2. 1-е изд.

51 Изучение международной аренды / под ред. Е Вэньчжэнь // Экономика Шаньси. 1999. Сентябрь. С. 248. 1-е изд.

52 Временное положение о налоге на хозяйственную деятельность КНР, с попр., принятыми на 34-м заседании Госсовета КНР, в ред. от 5 ноября 2008 г. (действуют с 1 января 2009 г.).

53 В соответствии с «Законом КНР о вещных правах» право пользования может быть установлено в отношении движимого или недвижимого имущества, однако при установлении права пользования в отношении недвижимости действуют специальные нормы.

54 Договорное право КНР. Ст.117.

55 Хань Сунден. Вещное право. Юридическое издательство. 2008. Февраль. С. 269. 1-е изд.

56 Хань Сунден. Указ. соч. С. 170.

57 Хань Сунден. Указ. соч. С. 203.

58 Хань Сунден. Указ. соч. С. 230.

59 См.: Шень Вейсин. Теоретическое исследование обязательственных прав // Сборник статей о торговом праве (книга 30-я). Юридическое изд-во, 2004. С. 9.

60 Лян Хуэйсин, Чень Хуабинь. Вещные права. Юридическое изд-во, 1997. С. 63.

61 Циань Минсин. Теория юридической силы вещных прав // Политико-правовая трибуна, 1998. № 3.

62 См.: Комментарий к «Закону КНР о банкротстве предприятий» / под ред. Ань Цзянь. Юридическое изд-во, 2006. С. 60.

63 См.: Единообразный торговый кодекс США, ст. 2A-525, ст. 2A-523, п. 1 ст. 2A-501.

64 Там же. П. 3 ст. 2A-525, п. 3 ст. 2A-501.

65 Пекинское юридическое общество «СиньСин»: собрание статистической информации по проблеме «Право возврата предмета аренды».

66 Ван Лимин, Ван И. Изучение добросовестного приобретения движимого имущества // Современное правоведение. 1997. № 5.

67 См. ст. 947, 948 Германского гражданского уложения, ст. 727 Гражданского кодекса Швейцарии.

68 Пекинское юридическое общество «СиньСин»: собрание статистической информации по проблеме «Право возврата предмета аренды».

69 Ши Шанкуань. Изучение вещного права. Изд-во Пекинского политико-правового университета, 2000. С. 270.

70 Изучение вещного права КНР / под ред. Лян Хуэйсин. Юридическое изд-во, 1998. С. 822.

71 Воздушные, водные суда и автомобили регистрируются соответственно органами управления в области гражданской авиации, в области водного транспорта и в области автотранспорта.

72 Закон КНР о вещных правах. П. 1 ст. 179.

73 Гражданский процессуальный кодекс КНР. С. 203.

74 Закон КНР о гарантиях. П. 1 ст. 66.

75 Помимо залога права также существует ипотека права, в соответствии со ст. 34 «Закона о гарантиях» право пользования необрабатываемыми земельными участками (горы, впадины, холмы, пляжи) и иными публичными территориями может быть предметом залога.

76 См.: Дуглас Норт. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. Шанхай, Joint Publishing, 1994.

77 См.: Се Цзайцюань. Гражданское право: теория вещного права. Изд-во Университета политологии и права Китая, 1999. С. 53.

78 См.: Ван Лимин. Изучение вещных прав. Изд-во Китайского народного университета, 2002. С. 90.

79 См.: Цу Маохуэй. Изучение системы регистрации вещных прав. Китайский народный университет, юридический факультет, 2004. Докторская диссертация по гражданскому праву. С. 74.

80 См.: Изучение изменения законодательства об обеспечении движимого имущества (заключительный доклад) / под ред. Су Юнцинь. Тайвань, 2000. С. 54.

81 См.: Midchael J. Hanlon. Setting up Long-term Leases and Similar Contracts under the Civil Code of Quebec against the Trustee. 14 Comm. Lnsol. R. 49; 2002 C. C. l. R. Lexis 8. P. 9.

82 L. Payette. Les sûretés réelles dans le Code Civil du Québec. 2-e med. (Cowansville: Editions Yvon Blais, 2001).

83 Riceardo Sallustio etc. New Albanian Law on Securing Charges, Law in transition Autumn. 2000. Р. 44–45.

84 Asian Development Bank, Law and Policy Reform at the Asian Development Bank, 2002. Edition. Р. 6.

85 Законодательство США об обороте ценных бумаг. Юридическое изд-во, 1999. С. 1–2.

86 Там же. С. 86–87.

87 См.: Правила секьюритизации финансовых активов. Гл. 2 «Трастовая организация особого назначения». Гл. 3 «Компания особого назначения». Тайвань, 2002.

88 См.: Чжэн Чжэньлун. Современная теория финансов. Финансово-экономическое издательство КНР. 2004. Апрель. С. 45. 1-е изд.

89 Ван Вэнью, Хуан Цзиньцзе, Цеу Жунхуэй. Теория и практика секьюритизации финансовых активов. Тайвань, 2006. Август. С. 2—31. 2-е изд.

90 Общее руководство по международной аренде / под общ. ред. Судхира Амембала. Пекинский университет. 2007. Июль. С. 347.

91 Ван Вэнью, Хуан Цзиньцзе, Цеу Жунхуэй. Указ. соч. Гл. 1. Базовая структура обеспеченных активами ценных бумаг в США. 2-е изд.

92См.: Шао Шили. Секьюритизации активов: опыт и перспективы Китая // Изучение финансово-экономических вопросов. 2006. № 11.

93Некоторые ученые исследовали этот вопрос. Например, если изучать слово «риск» с точки зрения иероглифов, считается, что возникновение связано с рыболовством: выходя в море, рыбаки должны были наблюдать за силой и направлением ветра, оценивая, опасно ли выходить в море. Так и появилось понятие риска. Некоторые считают, что понятие риска заимствовано из-за рубежа, например, слово «риск» в английском языке (risk) произошло от французского слова.

94В декабре 2001 г. после 15-летних усилий Китай официально вступил во Всемирную торговую организацию, это привело к тому, что экономическая система КНР стала более согласованной с международной экономической системой.

95 Принятие этого закона было запланировано членами ВСНП того созыва, уже было подготовлено три редакции, но окончательный вариант еще не был принят Постоянным комитетом ВСНП.

96 Напр., в США была проведена политика правительственной помощи и выпуска большого количества валюты, Китай представил план помощи в размере 4 трлн юаней, Евросоюз проводил активные поиски спасительных мер по суверенному долгу Греции, Исландии и других стран.

97 Напр., кризис суверенного долга Греции и других стран.

98 Напр., дело о добавлении шицзячжуанской компанией «Три оленя» меланина в сухое молоко, приведшее к банкротству данной компании.

99 В мае 2011 г. на Тайване был вскрыт факт добавления в продукты питания и напитки пластификаторов. Это привело к тому, что с Тайваня на континент были приостановлены поставки более 9000 видов продуктов питания, что, в свою очередь, усилило беспокойство людей насчет продуктов питания.

100 Применение добавок в пищевых продуктах стало уже привычным явлением; исходя из результатов исследований, каждый житель города каждый день употребляет более 30 видов добавок.

101 Напр., в «Управлении лизингом» (под ред. Ли Луян, Чжан Сюесун, изд-во «Современный Китай», 2007. Февраль. Кн. 1. С. 10) в качестве основной цели управления лизингом рассматривается предотвращение и преодоление рисков, а также указывается, что лизинговые риски не могут самостоятельно преодолеваться рынком и его субъектами, поэтому Китай нуждается в управлении лизингом.

102 Международно-признанный специалист по изучению, обучению и консультированию в области аренды, председатель и по совместительству исполнительный директор компании Amembal & Associates.

103 Общее руководство по международной аренде / под ред. Судхира Амембала. Пекинский университет, 2007. Июль. С. 18.

104 Там же. Гл. 4.

105 Общее руководство по международной аренде / под ред. Судхира Амембала. Пекинский университет, 2007. Июль. С. 95.

106 Это положение является предпосылкой применения конкретных способов управления. На основании этого, если считать, что лизинг не относится к финансовой деятельности, а принадлежит к обычным коммерческим операциям, то применения финансовых методов управления не требуется.

Table of Contents

Ши Шулин, Юе Фейтао Общая характеристика правового режима лизинга Монография

ПРЕДИСЛОВИЕ ПЕРЕВОДЧИКА

ЗАПАД – ВОСТОК – ЗАПАД

ГЛАВА 1 ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ЛИЗИНГА: ВВЕДЕНИЕ

§ 1. История развития от аренды до лизинга

§ 2. Об изменениях правового режима в процессе развития аренды

§ 3. Понятие аренды и ее классификация

§ 4. Законодательная классификация аренды

§ 5. Неправовая классификация аренды

§ 6. Связь фундаментального понятия аренды и производных понятий

§ 7. Определение понятия аренды в разных странах

ГЛАВА 2 ДОГОВОР АРЕНДЫ В ЛИЗИНГОВЫХ СДЕЛКАХ

§ 1. Особенности договора лизинга

§ 2. Сравнение договора лизинга с договором купли-продажи арендного имущества и договором аренды

§ 3. Определение договора лизинга как трехсторонней сделки по «Конвенции о международном финансовом лизинге»

§ 4. Существенные условия договора лизинга

ГЛАВА 3 ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ АРЕНДУЕМОГО ИМУЩЕСТВА

§ 1. Общие положения

§ 2. Лизингодатель как покупатель арендуемого имущества

§ 3. Права и обязанности продавца арендуемого имущества (поставщика)

§ 4. Отношения продавца и лизингополучателя

§ 5. Некоторые проблемы, связанные с договором купли-продажи арендуемого имущества

ГЛАВА 4 ДОГОВОР КРЕДИТНОГО ЛИЗИНГА (АРЕНДА АКТИВА, ЧАСТИЧНО ПРИОБРЕТЕННОГО В КРЕДИТ)

§ 1. Общие сведения о кредитном лизинге

§ 2. Правовой режим кредитного лизинга в различных государствах

§ 3. Китайская практика кредитного лизинга

ГЛАВА 5 СИСТЕМА БУХУЧЕТА ФИНАНСОВОЙ АРЕНДЫ

§ 1. Основные положения системы бухучета

§ 2. Создание системы бухгалтерского учета лизинга

§ 3. Система бухучета в сфере лизинга в КНР

ГЛАВА 6 СИСТЕМА НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ ФИНАНСОВОЙ АРЕНДЫ

§ 1. Виды налогов и налоговые льготы по лизинговым операциям

§ 2. Система налогообложения лизинга в Китае

ГЛАВА 7 ПРАВО ВОЗВРАТА АРЕНДУЕМОГО ИМУЩЕСТВА И ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА

§ 1. Вещные права на предмет лизинга

§ 2. Право возврата предмета аренды

§ 3. Обеспечительные права в лизинге

ГЛАВА 8 СИСТЕМА РЕГИСТРАЦИИ ЛИЗИНГА

§ 1. Теоретические аспекты системы регистрации лизинга

§ 2. Система регистрации лизинга в различных государствах

§ 3. Система регистрации лизинга в Китае

ГЛАВА 9 СИСТЕМА СЕКЬЮРИТИЗАЦИИ ЛИЗИНГОВЫХ АКТИВОВ

§ 1. Общие сведения о ценных бумагах и секьюритизации активов

§ 2. Система секьюритизации лизинговых активов

§ 3. Проблемы секьюритизации лизинговых активов в КНР

ГЛАВА 10 СИСТЕМА ЛИЗИНГОВОГО ФАКТОРИНГА

§ 1. Общие сведения о факторинге

§ 2. Система лизингового факторинга

ГЛАВА 11 ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ РИСКОВ В УСЛОВИЯХ ЛИЗИНГА

§ 1. Общая характеристика лизинговых рисков

§ 2. Предупреждение системных рисков лизинговой сделки

§ 3. Предупреждение коммерческих рисков в лизинге

ГЛАВА 12 ТЕОРИЯ И МЕЖДУНАРОДНАЯ ПРАКТИКА УПРАВЛЕНИЯ АРЕНДОЙ

§ 1. Теоретические основы управления арендой

§ 2. Подходы и методы управления арендой в различных государствах

Примечания