Annotation

Предлагаемая вашему вниманию книга посвящена одной из наиболее актуальных проблем современного интеллектуального права: вопросу осуществления исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, его пределов, проблеме злоупотребления исключительным правом. На основе исследования российского законодательства, судебной практики, иностранных правовых норм автор формулирует предложения, которые позволят в большей степени обеспечить баланс интересов общества и правообладателей. Законодательство приведено по состоянию на декабрь 2014 г. Книга будет интересна широкому кругу читателей, в том числе научным работникам, практикующим юристам, студентам, обучающимся по специальности «Юриспруденция».

- А. Г. Назаров

- ПРЕДИСЛОВИЕ

- ВВЕДЕНИЕ

- Глава I

- 1.1. Место исключительного права в системе российского права

- 1.2. Пределы и злоупотребление исключительным правом: постановка проблемы

- 1.3. Сущность исключительного права: назначение, содержание и отказ от исключительного права

- Глава II

- 2.1. Пределы осуществления исключительного права: исторический аспект

- 2.2. Конвенционные пределы осуществления исключительного права

- 2.3. Свободное использование результатов интеллектуальной деятельности

- 2.4. Исчерпание исключительного права

- 2.5. Принудительная лицензия

- Глава III

- 3.1. Пределы самозащиты исключительного права

- 3.2. Пределы осуществления исключительного права и судебная защита

- ЗАКЛЮЧЕНИЕ

- СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

- ЛИТЕРАТУРНЫЕ ИСТОЧНИКИ

- Примечания

А. Г. Назаров

ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ПРЕДИСЛОВИЕ

Предлагаемая вашему вниманию монография основана на диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук, защищенной автором в Уральской государственной юридической академии в 2011 году.

Причиной, почему решение опубликовать монографию возникло только сейчас, стало желание отразить в ней те положения, которые готовились к включению в Гражданский кодекс РФ и были приняты в марте 2014 года. Также за время, прошедшее с защиты диссертации, появилась новая судебная практика, начал свою работу Суд по интеллектуальным правам.

Изложенные изменения вместе с тем вряд ли можно признать значительными, поскольку часть четвертая Гражданского кодекса РФ вступила в силу только в 2008 году, а предложенные новеллы были в значительной части сформулированы в Концепции совершенствования гражданского законодательства, разработанной Исследовательским центром частного права в 2010 году.

В представленной монографии центральное место занимает проблема соотношения прав авторов и правообладателей, и некоторые проблемы, которые в юридической литературе обычно оцениваются с позиции правообладателя, в рамках настоящей работы оцениваются с позиции общества, интересов третьих лиц.

Следует заметить, что автор не ставит перед собой цели найти справедливый баланс интересов правообладателей и общества. Вместе с тем в настоящем исследовании предлагается ряд мер, которые бы позволили в значительной степени сгладить имеющиеся противоречия, а также предложить подход, который мог бы в ряде ситуаций применяться в будущем при решении вопроса о том, где проходит граница между интересами общества и интересами правообладателя и как эти интересы сбалансировать.

ВВЕДЕНИЕ

Принятие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации^1 внесло ряд изменений в российское законодательство о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Одной из наиболее существенных новелл стало использование в Гражданском кодексе РФ нового для российского законодателя термина «интеллектуальные права», значение которого нуждается в научной разработке^2.

Термин «интеллектуальные права» для российской и мировой юридической науки не является новым. В мировой юриспруденции впервые его использовал бельгийский правовед Эдмон Пикар^3, в России – Виктор Абрамович Дозорцев^4. В целом использование новой терминологии отражает изменение понимания сущности результатов творческой деятельности и средств индивидуализации, имеющих отличную от объектов вещного права природу и, как следствие, требующих иного правового режима.

Иная правовая природа результатов интеллектуальной деятельности обусловливает и особый правовой режим указанных объектов, сказываясь на специфике осуществления прав в указанной сфере.

Представляется, что проблема осуществления гражданских прав в настоящее время является актуальной как для науки гражданского права, так и для практической юридической деятельности. Развитие и усложнение гражданского законодательства, значительное влияние норм международных соглашений, развитие и упрощение обмена информацией – все это диктует новые условия и для гражданского права в целом, и для интеллектуального права^5.

Результаты интеллектуальной деятельности оказались вовлечены в экономический оборот сравнительно недавно и первоначально регулировались положениями о праве собственности.

В современном мире результаты интеллектуальной деятельности начинают играть чрезвычайно важную роль. Инновации становятся ключом к успешному развитию общества и непременным условиям успешного развития экономики страны.

Развитие информационно-телекоммуникационных сетей, упрощение и ускорение обмена информацией также диктуют новые условия для правового регулирования общественных отношений, связанных с результатами интеллектуальной деятельности.

Вместе с тем появление большого числа новых результатов интеллектуальной деятельности и упрощение обмена информацией могут приводить и к негативным последствиям. Авторы могут недополучать доход от использования своих произведений, изобретатели не всегда имеют возможность контролировать использование запатентованных решений. Соответственно правообладатели настаивают на усилении правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, предоставлении им максимально широких гарантий по защите исключительного права.

Потребности экономики также требуют, чтобы результаты интеллектуальной деятельности участвовали в обороте наиболее эффективно, их правовой режим был однозначным, и участникам рынка предоставлялась высокая степень свободы в использовании таковых объектов.

Таким образом, исследование, посвященное пределам осуществления исключительного права, является актуальным, поскольку позволяет установить оптимальный правовой режим результатов интеллектуальной деятельности, в том числе на основании потребностей информационного общества и рыночной экономики.

Значительное число нарушений в области исключительного права, сложность и неоднозначность правового режима различных видов результатов интеллектуальной деятельности привели к тому, что современная цивилистическая доктрина исходит из необходимости предоставления максимальной правовой охраны в отношении результатов интеллектуальной деятельности.

Это приводит к тому, что современное российское интеллектуальное право содержит значительное число публично-правовых норм, приоритет при защите исключительного права отдается нормам репрессивного, штрафного характера. Как следствие, обеспечивается максимальная защита интересов правообладателя. Интересы иных участников правоотношений – лиц, использующих результаты интеллектуальной деятельности, – в значительной мере остались без внимания. Представляется, что интеллектуальное право должно строиться, прежде всего, на началах равенства, диспозитивности, баланса интересов правообладателей и общества. Соблюдение такого баланса необходимо как для нормального оборота результатов интеллектуальной деятельности, так и в целях борьбы с правонарушениями в этой области.

Именно поэтому представляется, что подобное исследование, целью которого является анализ пределов осуществления исключительного права и поиск баланса частных и публичных интересов в интеллектуальном правоотношении, является для доктрины гражданского права чрезвычайно актуальным.

Актуальность исследования с точки зрения правоприменения представляется достаточно высокой. Настоящее исследование посвящено прежде всего вопросу осуществления права, в том числе возможности защитить нарушенное право как самостоятельными действиями, так и посредством обращения в суд.

В настоящее время результаты интеллектуальной деятельности широко участвуют в гражданском обороте. Следует предположить, что в дальнейшем их значение будет только усиливаться.

В исследовании дается анализ основных национальных и международных актов в области охраны результатов интеллектуальной деятельности, рассматриваются правовые положения высших судебных инстанций, практика российских и иностранных судов.

Современная ситуация в области интеллектуального права видится достаточно неоднозначной: с одной стороны, совершается большое число нарушений исключительного права, с другой – очевидна достаточно жесткая реакция правообладателей. Невнимание к проблеме осуществления исключительного права и попытки решения возникающих спорных ситуаций только путем ужесточения ответственности и предоставления дополнительных правомочий правообладателям приводят к возникновению новых проблемных ситуаций. Это либо лишает правообладателей возможности адекватно защитить нарушенное право, либо чрезмерно ограничивает интересы общества.

Изменение сложившейся ситуации в сфере интеллектуального права в короткий срок невозможно. Между тем первым шагом к этому должен стать анализ проблемы осуществления исключительного права, поиск научно обоснованных критериев установления пределов права, позволяющих учитывать интересы всех лиц, участвующих в создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности. Затем на основании международных соглашений, иностранного и отечественного законодательства, цивилистической доктрины станет возможным сформулировать изменения законодательства. Следует отметить, что подобные изменения необязательно должны ужесточать правовой режим результатов интеллектуальной деятельности.

Глава I

ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО:

особенности, проблема пределов и злоупотребления правом

1.1. Место исключительного права в системе российского права

Проблема пределов осуществления исключительного права является комплексной. Для того чтобы ответить на вопрос о пределах исключительного права, необходимо прежде всего установить место этого субъективного права в системе права, его значение и содержание.

Анализируя место исключительного права в системе российского права, уместно сравнить исключительное право с правом собственности. Одной из наиболее существенных новелл части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации^6 стало использование в Гражданском кодексе РФ нового для российского законодателя термина «интеллектуальные права».

В целом использование новой терминологии отражает изменение понимания сущности результатов творческой деятельности и средств индивидуализации, имеющих отличную от объектов вещного права природу и, как следствие, требующих иного правового режима.

Острой критике использование положений о праве собственности в отношении объектов творчества подвергал известный правовед А. А Пиленко^7. Он подчеркивал, что применение собственнической концепции в отношении результатов творческой деятельности было необходимо только на этапе становления законодательства в этой области гражданского права в политических целях для облигаторной защиты прав авторов^8. В современной цивилистике термин «интеллектуальная собственность» остро критиковался многими учеными, в том числе А. Л. Маковским^9 и Е. А. Сухановым^10.

Вместе с тем использование в Гражданском кодексе Российской Федерации^11 иной терминологии не означает автоматически пересмотра существующих ныне концепций в этой сфере гражданского права^12.

Проблема осуществления гражданских прав в настоящее время остается актуальной как для науки гражданского права, так и для практической юридической деятельности. Развитие и усложнение гражданского законодательства, связь норм национального права с международным частным правом, развитие и упрощение обмена информацией – все это диктует новые условия и для гражданского права в целом, и для интеллектуального права.

Говоря о значении исключительного права и результатах интеллектуальной деятельности, сложно удержаться от сравнения указанного института с правом собственности. Настоящее сравнение касается не правовой природы объектов исключительного права, но той роли, которую и они, и объекты права собственности играют в современной жизни.

Право частной собственности во многом определило основу современной европейской цивилизации, стало базой для формирования экономических отношений^13. Право частной собственности заложило также фундамент для формирования вещного права в целом и обязательственного права. Можно утверждать, что уважение к частной собственности и твердая ее защита являются залогом благополучия и стабильности государства^14. Таким образом, право собственности помимо юридической несет в себе некую социальную функцию. Указанная функция не должна абсолютизироваться, как это имело место в истории^15, однако и полностью игнорировать ее тоже нельзя.

В соответствии с социальной функцией содержание права собственности постепенно ограничивалось, конкретизировалось. Указанные ограничения, пределы права требовали тщательного обоснования, однако их необходимость существовала объективно. Этим объясняется и то, что в настоящее время страны с различными правовыми традициями, европейской и англосаксонской, имеют в основном близкую систему ограничений права собственности, невзирая на различные теоретические основания^16. Таким образом, пределы права собственности являются объективно необходимыми, также как объективно необходима защита права собственности в целом.

Исключительное право как институт гражданского права возникло намного позднее права частной собственности и исторически долгое время подчинялось его положениям. Это было вызвано несколькими причинами: отсутствием иного опыта регулирования сложившихся отношений; традицией правого регулирования; новизной объектов интеллектуального права для участников оборота. Впоследствии установление сущностных отличий позволило разработать своеобразный правовой режим для таких объектов и полностью отделить исключительное право от права вещного. Вместе с тем близость исключительного и вещного права сохраняется в их назначении, поскольку исключительное право играет в отношении объектов интеллектуального права ту же роль, что и вещное право в отношении вещей, материальных объектов^17.

Исключительное право дает возможность правообладателю наиболее полным образом использовать свой результат интеллектуальной деятельности, определять такое использование иными лицами и получать защиту от государства в случае нарушений своих прав. Результаты интеллектуальной деятельности, как и объекты права собственности, сохраняют высокую значимость, которая проявляется в нескольких направлениях.

Во-первых, результаты интеллектуальной деятельности наряду с объектами вещного права формируют статику гражданского оборота и тем самым позволяют развивать его динамику. Действительно, при отсутствии определенного правового режима в отношении некоего объекта коммерческий оборот указанного объекта будет невозможен ввиду возникающей правовой неопределенности.

Во-вторых, результаты интеллектуальной деятельности играют значимую социальную роль. Так, произведения являются элементом культуры, духовного развития общества. Соответственно правовой режим указанных объектов должен учитывать потребность общества в ознакомлении и потреблении указанного результата интеллектуальной деятельности. Невнимание к общественным интересам в такой ситуации приведет к значительным негативным последствиям. Например, произведение может оказаться невостребованным не в силу своих художественных свойств, но по экономическим причинам. Другим последствием может стать большое число правонарушений, поскольку режим правомерного законного использования произведений не будет установлен.

Также весьма высокую значимость для общества имеют объекты патентного права: изобретения; полезные модели; промышленные образцы и выделившиеся из патентного права объекты: селекционные достижения и топологии интегральных микросхем. Например, если в силу политики правообладателей окажется невостребованной технология в области энергосбережения, то потери для общества и страны могут оказаться гораздо более существенными, чем если не будет опубликовано произведение. Аналогично если в результате политики правообладателя будет прекращено или ограничено распространение лекарств или медицинских препаратов, то это негативно повлияет на здоровье людей. Ситуация станет еще более опасной, если в стране случится эпидемия и люди не смогут получить необходимые медикаменты в силу их отсутствия либо завышенной цены.

Кроме того, сами результаты интеллектуальной деятельности возникают и развиваются в рамках определенной культуры и традиций. Соответственно социальное назначение результата интеллектуальной деятельности имеет и длящееся временное выражение: на основе этой технологии разовьется новая, одно произведение будет прообразом для создания других.

Приведенные примеры иллюстрируют социальную значимость результатов интеллектуальной деятельности. Исключительное право является фундаментом и основой всех иных интеллектуальных прав, так же как право собственности лежит в основе вещных прав. Именно исключительное право определяет, как результат интеллектуальной деятельности будет участвовать в обороте, и именно пределы осуществления исключительного права станут той границей, которая будет позволять установить, что дозволено правообладателю, а что – обществу.

Как говорилось выше, право собственности последовательно ограничивалось на протяжении истории. Если изначально частное право понимало право собственности как абсолютное господство над вещью, то впоследствии появилось достаточно большое число различных ограничений права. Следует отметить, что пределы осуществления вещного права установить легче, поскольку сам предмет правоотношения имеет материальную природу, ограничен в пространстве и может быть объектом права владения.

Исключительное право, наоборот, из достаточно ограниченной по периоду действия и правомочиям привилегии развилось в продолжительное и широкое по объему субъективное право. Именно поэтому необходимо установить, каковы пределы этого субъективного права, как соблюсти равновесие интересов общества и правообладателя.

Можно утверждать, что история развития исключительного права представляет собой противостояние правообладателей и общества, где первые постепенно отвоевывают себе все большую территорию. Это противостояние актуально и сейчас.

Вместе с тем необходим именно баланс интересов. Отмена патентов, излишняя либерализация режима результатов интеллектуальной деятельности приведут к большей доступности произведений, изобретений, иных объектов интеллектуального права. Однако стоит помнить, что в долгосрочной перспективе это приведет к уменьшению их количества, поскольку ряд авторов лишится стимула создавать новые произведения, изобретатели – создавать и усовершенствовать технические решения. Кроме того, современные отношения в области результатов интеллектуальной деятельности в значительной степени зависят от инвесторов, которые готовы вкладывать деньги в результаты интеллектуальной деятельности, и тем самым способствуют созданию новых результатов интеллектуальной деятельности. В наибольшей степени это характерно для объектов патентного права, которые требуют длительных и дорогостоящих исследований, испытаний, экспериментов. Отмена патентов будет означать существенное уменьшение дохода от последующей коммерческой эксплуатации новых разработок, что лишит сферу науки и техники необходимых инвестиций.

Также не следует забывать, что в современном обществе технологии и информация играют очень важную роль. Подавляющее большинство современных технических устройств имеет в своей основе запатентованные решения, и в будущем значение патентного права будет только расти. Кроме того, в предмет регулирования интеллектуального права постепенно переносятся и те объекты, которые ранее не защищались (например, предлагается установить исключительное право на сообщения в новостях, методики ведения бизнеса^18 и др.) или оценивались лишь как объекты материального мира (например, рисунок на ткани, запах, цвет)19.

Расширение сферы регулирования исключительного права зачастую обосновывается интересами инвесторов, развития экономики. Вместе с тем необходимость развития экономики не должна заслонять социальное и культурное назначение результатов интеллектуальной деятельности. Право собственности как базовый институт имеет конкретные границы, пределы осуществления. Пределы же исключительного права не столь очевидны, требуют выведения и уяснения.

Культурная и общественная важность создания и сохранения результатов интеллектуальной деятельности постулируется в Конституции Российской Федерации 1993 года^20, в том числе и через положения об объектах, имеющих историческую и культурную ценность.

Статья 44 Конституции закрепляет:

1. «Каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом.

2. Каждый имеет право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям.

3. Каждый обязан заботиться о сохранении исторического и культурного наследия, беречь памятники истории и культуры».

Наряду с Конституцией Российской Федерации публичный интерес в сохранении объектов культуры закреплен в Основах законодательства Российской Федерации о культуре от 9.10.1992^21 (ст. 3, 59), Законе РСФСР от 15.02.1978 «Об охране и использовании памятников истории и культуры»22, Федеральном законе от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»23, Законе от 15.04.1993^24 «О вывозе и ввозе культурных ценностей»

В Гражданском кодексе РФ особый правовой режим вещей, имеющих значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, иллюстрируется в п. 6 ст. 349, устанавливающим, что отчуждение указанного имущества, переданного в качестве предмета залога, может производиться только по решению суда. Аналогичное положение содержится в ст. 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»25. Особый статус объектов культурного наследия как государственной собственности был предусмотрен и в ст. 21 Закона РСФСР от 24.12.1990 № 443–1 «О собственности в РСФСР»26.

В данном случае, естественно, необходимо различать результат интеллектуальной деятельности как нематериальный объект и, по терминологии законов «памятники культуры», материальные объекты. Однако думается, что забота законодателя о физических воплощениях объектов культуры доказывает и публичный интерес в отношении собственно результатов интеллектуальной деятельности.

Объединение в рамках одной статьи Конституции РФ положений об охране интеллектуальной собственности и публичного права граждан на участие в культурной жизни страны и доступ к культурным ценностям представляется неслучайным. Конституция, изначально провозгласив необходимость охраны интеллектуальной собственности, одновременно закрепила и общественный интерес, публичную необходимость в возможности создавать и использовать объекты культуры^27.

Толкование указанной статьи позволяет сделать следующие выводы.

Во-первых, субъективное право интеллектуальной собственности напрямую связано и ограничено правами третьих лиц на доступ к культурным ценностям.

Во-вторых, указанная норма закрепляет публичный интерес в сохранении культурных ценностей, которые понимаются и как материальные объекты – памятники истории и культуры, и как идеальные объекты, способствующие реализации культурных потребностей человека.

Сказанное позволяет говорить, что культурное и историческое значение результатов интеллектуальной деятельности является определяющей чертой их своеобразия и отличия от иных объектов гражданских прав.

Дуализм Конституции РФ в отношении объектов культурного наследия и интеллектуальной собственности в области гражданского права отражается дуализмом правовых режимов «исключительное право – общественное достояние». Правовой режим исключительного права дает возможность свободно использовать результат интеллектуальной деятельности только его автору. Правовой режим общественного достояния – воплощение публичного, общественного интереса – дает возможность использовать результат интеллектуальной деятельности всякому и каждому.

Сосуществование правового режима исключительного права и общественного достояния иллюстрирует динамику интеллектуального правоотношения. В течен ие срока действия исключительного права правообладатель имеет максимум возможностей по использованию произведения; иным лицам представляются ограниченные права по использованию и ознакомлению с результатом интеллектуальной деятельности либо на основании закона, либо по лицензионному соглашению с правообладателем. После окончания срока действия исключительного права право на использование результата интеллектуальной деятельности переходит к неопределенному кругу лиц – всякому и каждому.

Такая динамика интеллектуального правоотношения в большей степени характерна для авторского права, однако и патентному праву свойственны те же процессы. В отличие от авторского права сроки действия патентов привязаны не к моменту создания произведения, а к моменту подачи заявления на регистрацию и продления срока действия патента.

Следует отметить, что в доктрине некоторых стран общественное достояние может пониматься в широком смысле. То есть к общественному достоянию помимо результатов интеллектуальной деятельности, на которые истек срок действия исключительного права, относится и область свободного использования результатов интеллектуальной деятельности, и ознакомление с результатом интеллектуальной деятельности в личных целях и с некоторыми оговорками, распространение результата интеллектуальной деятельности после исчерпания исключительного права^28. В настоящем исследовании указанный подход не применяется, поскольку общественное достояние в России – в первую очередь легальный термин. В то же время подобное видение общественного достояние в иностранной научной доктрине подчеркивает важность общественного интереса в интеллектуальном праве.

Таким образом, можно сделать вывод, что исключительное право наряду с правом частной собственности лежит в основе гармоничного развития современного информационного общества. Гарантии защиты исключительного права позволяют накапливать и углублять знание, создавать новые механизмы и технологии, повышать уровень культуры в обществе. Вместе с тем гармоничное развитие общества возможно только при обеспечении учета интересов общества при реализации исключительного права, балансе интересов авторов и правообладателей.

1.2. Пределы и злоупотребление исключительным правом: постановка проблемы

Центральной для настоящего исследования проблемой является проблема установления пределов осуществления исключительного права

Для того чтобы начать обсуждение пределов осуществления исключительного права, следует установить соотношение понятий «пределы права», «границы права» и «ограничения права».

Под пределом субъективного права в науке понимается мера дозволенного поведения, сфера действия субъективного права, вне которой право отсутствует и выход за которую будет означать вторжение в сферу права другого лица. Понятия «пределы права» и «границы права» в данном случае совпадают и являются синонимами. В таком значении эти понятия используются и в настоящем исследовании.

Соотношение понятий «пределы права» и «ограничения права» представляется более сложным.

Об общем запрете произвольного ограничения гражданских прав говорится в ст. 1 ГК РФ: «Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Думается, что здесь ограничения права – это граница, установленная в рамках конкретного правоотношения. Например, право собственности на конкретный земельный участок может быть ограничено сервитутом. Вместе с тем пределы права – это установленная нормами закона и принципами гражданского права мера дозволенного поведения в целом. Иными словами, пределы права не ограничивают уже существующее субъективное право, но показывают, где сфера этого субъективного права прекращается и начинают действовать права иных лиц.

Таким образом, ст. 1 ГК РФ запрещает произвольное ограничение субъективного права в рамках конкретного правоотношения. Например, лишение собственника его имущества допускается только по основаниям, предусмотренным законом. Предел субъективного права – это граница права вообще. Например, собственник не может запретить смотреть на свою вещь, поскольку это требование находится вне его правомочий.

В то же время следует предположить, что в Гражданском кодексе РФ термин «ограничения права» используется в двух значениях. В первом значении, как – границе в рамках конкретного правоотношения, этот термин употребляется в ст. 1 ГК РФ. Вместе с тем представляется, что в п. 5 ст. 1229 ГК РФ термин «ограничение» используется для обозначения границы субъективного права в целом, то есть как синоним пределов права. И пределы права, и ограничения исключительного права в данном случае объективны. В литературе такие ограничения иногда именуются «пределами существования права»29. Область вне пределов права не входит в его осуществление, поскольку находится вне орбиты притязаний правообладателя. То есть свободное использование, принудительная лицензия, исчерпание права являются именно пределами субъективного права, поскольку предусматривают, что исключительное право на эти отношения не распространяется в принципе и специальное ограниченное право предоставляется всякому и каждому.

В настоящем исследовании термины «пределы права» и «ограничения права» используются как синонимы, поскольку цель настоящего исследования – установление объективных пределов исключительного права в целом.

Анализ осуществления исключительного права невозможен без обращения к проблеме пределов гражданских прав в целом, а также к общетеоретической проблеме осуществления субъективного права.

Проблема осуществления субъективных гражданских прав поднималась многими исследователями, в том числе С. С. Алексеевым^30, И. А. Покровским^31, М. М. Агарковым^32, В. П. Грибановым^33, О. С. Иоффе^34.

Проблема осуществления исключительного права поднималась ведущими исследователями в области авторского и патентного права: А. А. Пиленко^35, В. И. Серебровским^36, Б. В. Антимоновым и Е. А. Флейшиц^37, В. А. Дозорцевым^38 и др.

В отличие от вещей, материальных объектов результаты интеллектуальной деятельности нематериальны. В отношении результатов интеллектуальной деятельности отсутствует такое правомочие, характерное для права собственности, как владение. В результате один и тот же объект может находиться в обладании нескольких лиц, свободно перемещаться, использоваться и потребляться большим количеством людей.

Таким образом, специфика объекта прав не позволяет применять к нему положения о пределах прав в отношении вещей, и эти пределы должны устанавливаться как компромисс между правообладателями и обществом, пользователями.

Осуществление исключительного права тесно связано с возможностью его защиты. Проблема нарушения исключительного права более сложна, чем это может показаться на первый взгляд. Государство и правообладатели резко осуждают любые нарушения исключительного права. Обществу действия нарушителей преподносятся как воровство, пиратство, то есть осознанная деятельность, посредством которой нарушители хотят обогатиться за счет авторов.

Вместе с тем ситуация не столь однозначна. Ввиду сложного характера исключительного права, в категорию нарушителей попадают и законопослушные граждане, не знакомые с техническими и юридическими формальностями. Со стороны правообладателей на практике зачастую выступают не сами авторы, но иные правообладатели, обычно коммерческие организации, главная цель которых – получение дохода.

Выработка научно обоснованных критериев для установления пределов осуществления исключительного права позволит предотвратить злоупотребления и со стороны правообладателей, которые используют предоставляемые им исключительным правом возможности в противоречии с целями, назначением и содержанием исключительного права.

Проблема осуществления субъективного права тесно связана с проблемами пределов права и злоупотребления правом. Действительно, выход лица за пределы своего права будет означать вторжение его в область прав другого, однако правовая природа такого нарушения вызывала и до сих пор вызывает споры.

Понятия «злоупотребление правом» и «пределы осуществления гражданских прав» как легальные термины были впервые использованы в Гражданском кодексе РФ. Ранее они использовались лишь в науке гражданского права в ходе дискуссии, ведущейся в российской юридической литературе, главным предметом которой чаще всего были правовые нормы, запрещавшие осуществление гражданских прав в противоречии с их назначением.

Так, М. М. Агарков утверждал, что «действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права»39. То есть лицо, действия которого выходят за пределы содержания субъективного права, должно считаться действующим противоправно, а не злоупотребляющим своим правом. Этой же точки зрения придерживалась М. В. Самойлова, утверждая, что противоправного осуществления права быть не может^40.

Против использования термина «злоупотребление правом» высказывались С. Н. Братусь^41, Н. С. Малеин^42, В.А. Рясенцев^43, А. А. Ерошенко^44.

М. И. Бару соглашался с использованием термина «злоупотребление правом», утверждая, что им охватываются случаи, когда управомоченный субъект допускает недозволенное использование своего права, но при этом «внешне опирается на субъективное право»45.

Некоторые цивилисты использовали в своих работах термин «злоупотребление правом», не раскрывая его значение^46.

В. П. Грибанов определение злоупотребления правом формулировал следующим образом: «Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения»47. После опубликования монографии В. П. Грибанова «Пределы осуществления и защиты гражданских прав» комментарии к Гражданскому кодексу РСФСР 1964 г. и учебная гражданско-правовая литература содержали разъяснения правовой нормы, запрещавшей осуществление гражданских прав в противоречии с их назначением, исходя из изложенных в этой работе выводов^48.

Авторы учебников гражданского права и комментариев к гражданскому законодательству, вышедших после принятия Гражданского кодекса РФ 1994 года, проблему злоупотребления правом рассматривали вскользь, концентрируя внимание на проблемах недобросовестной конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке^49.

А. П. Сергеев определяет понятие «злоупотребление правом» как «действия субъектов гражданских правоотношений, совершаемые в рамках предоставленных им прав, но с нарушением их пределов», поясняя далее, что злоупотребление правом – это особый тип гражданского правонарушения, основная специфика которого состоит в том, что действия нарушителя формально опираются на принадлежащее ему право, однако при конкретной его реализации они приобретают такую форму и характер, что это приводит к нарушению прав и охраняемых интересов других лиц^50. Таким образом, данный автор разделяет точку зрения В. П. Грибанова.

Некоторые цивилисты, комментируя ст. 10 ГК РФ, не дают определения злоупотребления правом, разъясняя содержание этого понятия при помощи примеров^51.

К. И. Скловский определение понятия злоупотребления гражданскими правами не формулирует, утверждая, что «злоупотребление правом не имеет общего описания и становится фактом не иначе как в результате судебного решения, в принятии которого главная роль отводится судейскому усмотрению»52.

Опасения по поводу применения такого подхода высказывал еще в начале прошлого века и И. А. Покровский. Он считал, что реализация его на практике причинила бы существенный вред устойчивости права, так как участники правоотношений, реализуя принадлежащие им права, не имели бы уверенности в том, что их действия являются правомерными^53.

Отрицательное отношение к использованию в законодательстве термина «злоупотребление гражданскими правами» высказано С. Т. Максименко. Обосновывая свою позицию, данный автор указывает на расплывчатость и отсутствие четких границ этого термина^54.

А. А. Малиновский определял злоупотребление правом как форму реализации права в противоречии с его назначением, посредством которой субъект причиняет вред другим участникам общественных отношений^55. Как видно из этого определения, его автор считает дефиницию, содержавшуюся в ст. 1 ГК РФ 1922 года и ст. 5 ГК РФ 1964 года, применимой к любым субъективным правам.

Подводя итог рассмотрению подходов к определению понятия «злоупотребление гражданскими правами», можно заключить, что большинство цивилистов, толкующих положения ст. 10 ГК РФ, формулируют определение данного понятия исходя из выводов В. П. Грибанова.

Из определения злоупотребления гражданскими правами, сформулированного В. П. Грибановым, следует, что оно представляет собой действие субъекта в пределах принадлежащего ему гражданского права, но за пределами его осуществления. Пределы осуществления гражданских прав, по мнению В. П. Грибанова, устанавливаются в гражданском законодательстве: субъектными границами (определяемыми рамками дееспособности); временными границами (определяемыми сроками осуществления права); требованием осуществлять субъективные гражданские права в соответствии с их назначением; регламентацией способов осуществления права (способы реализации имущества: продажа, дарение и т. д.); предоставленными лицу средствами принудительного осуществления или защиты принадлежащего ему субъективного права (необходимая оборона, подведомственность спора и т. д.)56.

Устанавливая соотношение пределов осуществления гражданских прав и субъективных гражданских прав, исследователи предлагали при оценке действий лица, осуществляющего субъективное право, с точки зрения их правомерности рассматривать пределы, установленные субъективным правом, которое является мерой дозволенного поведения. Эта мера представляет собой идеальную модель поведения, действия в границах которой не влекут за собой отрицательной реакции государства, более того, государство обеспечивает защиту таких действий^57.

Будучи идеальной моделью дозволенного поведения, субъективное право представляет собой возможное поведение субъекта. Осуществление субъективного права – это совершение лицом реальных действий, соответствующих содерж анию права и не выходящих за меру дозволенного, то есть за границы (пределы) права^58.

В. П. Грибанов, различая пределы осуществления гражданских прав и пределы субъективных прав, исходит из того, что эти пределы установлены императивными нормами гражданского права, определяющими субъектные, временные и другие ограничения. Субъективные же права регулируются диспозитивными нормами. При таком подходе помимо субъективного гражданского права вводится еще одна идеальная модель поведения. В. П. Грибанов определяет злоупотребление гражданскими правами как деяние, выходящее за границы одной модели поведения – пределов осуществления гражданского права, но находящееся в пределах другой модели – субъективного гражданского права. Таким образом, сторонники этого определения утверждают, что субъективное право до начала его осуществления есть мера возможного дозволенного поведения. Когда же субъективное право начинает осуществляться, мера дозволенного поведения становится иной: сокращается до размеров пределов осуществления гражданского права, из чего неизбежно следует вывод о том, что одна мера дозволенного поведения необходима для потенциального, абстрактного субъективного права, а другая – для осуществления права. Следовательно, можно нарушить одну границу дозволенного, не нарушив другой.

Для некоторых исследователей такая позиция представляется невозможной. Так, В. И. Емельянов считает, что юридическую несостоятельность различения понятий «пределы осуществления гражданских прав» и «пределы гражданских прав» можно обнаружить, перефразировав это словосочетание с учетом того, что субъективное гражданское право – это мера (пределы) дозволенного поведения. Тогда оно будет звучать следующим образом: «Пределы осуществления действий в пределах дозволенного поведения»59.

Свобода осуществления гражданских прав, предоставленная субъектам диспозитивными нормами, не может быть безграничной. Она ограничивается интересами других лиц, а также интересами общества. Поэтому объем субъективных гражданских прав определяется не только границами, установленными содержанием диспозитивных норм, но и совокупностью норм различных отраслей права, содержащих запреты и предписания, которые ограничивают субъективные права. Так, ч. 3 ст. 17 Конституции РФ устанавливает, что «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». Это позволяет В. И. Емельянову сделать вывод, что термин «пределы осуществления гражданских прав» не обозначает чего-либо отличного от пределов субъективного права. Таким образом, пределы осуществления гражданских прав есть не что иное, как пределы субъективных прав^60.

Некоторые исследователи отделяют злоупотребление правом от превышения права или ненадлежащего осуществления права^61. Признавая научную ценность указанного разделения, все же думается, что эти виды нарушения границ субъективного права можно собирательно называть злоупотреблением правом в широком смысле. Естественно, далеко не всегда у субъекта возникает цель причинить осуществлением своего права зло другим. В гражданском процессе в отличие от уголовного не представляется возможным однозначно решить вопрос умысла нарушителя^62. Вместе с тем, несомненно, что в результате выхода за пределы права третьи лица могут сталкиваться с весьма существенными неблагоприятными последствиями, в том числе и понести значительные убытки.

В настоящем исследовании принято следующее представление о соотношении пределов права и пределов осуществления права. Признание того, что пределы субъективного права и осуществления права обозначают одно и то же явление, видится вполне обоснованным. Однако необходимо сделать следующее замечание. В. П. Грибанов в качестве пределов субъективного права выделял назначение права, временные и субъектные границы а также границы осуществления и защиты права^63. То есть границы субъективного права можно представить как более общее понятие, включающее в себя временные границы, субъектные границы, а также границы осуществления и защиты права.

Представляется, что в действующем законе субъектные и временные границы исключительного права определены достаточно четко. Так, субъектами исключительного права в соответствии со ст. 1228, 1229 ГК РФ являются правообладатели (автор, его наследники и иные правообладатели). Временные границы определяются в соответствии со ст. 1230 ГК РФ как определенный период времени, по истечении которого исключительное право прекращается^64. В то же время пределы осуществления исключительного права в законе напрямую не установлены.

В отношении использования термина «злоупотребление правом» думается, что он вполне допустим. При всей его неоднозначности он тем не менее позволяет вести исследования в отношении осуществления права. В настоящем исследовании злоупотребление правом понимается как ненадлежащее осуществление субъектом своего права, выход за установленные пределы права.

Злоупотребление исключительным правом имеет следующие специфические черты, вызванные свойствами объекта правового регулирования и субъектным составом правоотношения.

В качестве объекта правоотношения выступает результат интеллектуальной деятельности. Этот объект нематериален, существует в идеальной форме и предполагается уникальным и неповторимым. В отношении указанного объекта в силу его идеальной природы невозможно закрепить правомочия по владению, поскольку он может одновременно и независимо находиться у неограниченно широкого круга лиц. Кроме того, результат интеллектуальной деятельности не всегда легко обособить, отделить от смежного либо от существовавшего ранее результата интеллектуальной деятельности^65. Таким образом, натуральные свойства объекта не делают возможным его участие в гражданском обороте наравне с вещами.

Потребность включения результатов интеллектуальной деятельности в гражданский оборот привела к предоставлению создателю указанного объекта специального права, называемого исключительным. Исключительное право призвано юридически наделить объект теми необходимыми для гражданского оборота свойствами, которыми объект фактически не обладает.

Исключительное право является правом абсолютным, сторонами в правоотношении выступают правообладатель и неопределенный круг лиц. Центральной в правоотношении является фигура правообладателя. Указанному лицу государство предоставляет специальное право использовать результат интеллектуальной деятельности. Таким образом, исключительное право являет собой искусственную «монополию», позволяющую правообладателю запретить использование результата интеллектуальной деятельности иными лицами.

Следует заметить, что основания такой «монополии» в отношении объектов авторского и патентного права носят различный характер. Для объектов авторского права это основание проявляется в уникальности объекта, для объектов патентного права – в первенстве объекта.

При осуществлении права правообладатель стремится реализовать указанную «монополию» наиболее полно. Соответственно он принимает различные меры, направленные на ограничение либо запрет участия результата интеллектуальной деятельности в гражданском обороте без его согласия, определяет условия оборота указанного результата интеллектуальной деятельности. Правообладатель действует своей волей и в своем интересе, при реализации исключительного права его интерес может войти в противоречие с интересами общества, третьих лиц и даже причинить вред. Закон должен поддерживать баланс интересов, с одной стороны, защищая правообладателя от нарушений, а с другой – закрепив пределы исключительного права, не давая правообладателю возможность необоснованно расширить искусственную монополию на идеальный объект.

Сказанное позволяет сделать вывод, что в основе злоупотребления исключительным правом лежит стремление правообладателя ограничить либо согласовать на выгодных для себя условиях любое использование результата интеллектуальной деятельности. Такое ограничение достигается как юридическими, так и фактическими способами и не всегда является прямым. Так, злоупотребление способами защиты прав опосредованно влияет на использование результата интеллектуальной деятельности, поскольку пользователи или лицензиаты будут избегать использования результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя.

Таким образом, злоупотребление исключительным правом будет выражаться в запрещении или ограничении правообладателем правомерного использования результатов интеллектуальной деятельности иными лицами.

В качестве характерных черт злоупотребления исключительным правом можно выделить следующие.

1. Лицом, злоупотребляющим исключительным правом, всегда является правообладатель (автор либо иное лицо, к которому исключительное право перешло на основании сделки).

2. Злоупотребление исключительным правом может выражаться как в действиях (применение избыточных технических средств защиты, установление завышенной цены за правомерное использование), так и в бездействии (уклонение от заключения лицензионного соглашения, нераспространение экземпляров результата интеллектуальной деятельности на определенной территории), следствием которых является ограничение использования результатов интеллектуальной деятельности.

3. Ограничиваемое использование должно являться правомерным.

На практике злоупотребление исключительным правом может принимать различные формы: немотивированное уклонение от заключения лицензионного договора; установление чрезмерных технических средств защиты; навязывание контрагентам условий лицензионных соглашений, ухудшающих их положение по сравнению с действующим законодательством; регистрация исключительного права на общеизвестные объекты. Все это может приводить к неоправданному с экономической точки зрения и несправедливому в глазах общества обогащению правообладателя.

В зависимости от формы злоупотребления исключительным правом возможны различные негативные последствия таких действий. Например, отказ от заключения лицензионного соглашения чреват для лица, обратившегося с таким предложением, значительными убытками, поскольку оно лишается возможности использовать указанный результат интеллектуальной деятельности в производственной, коммерческой или иной деятельности. Вместе с тем сам по себе отказ от заключения договора обычно является нормальной практикой ведения дел в условиях конкуренции. Соответственно необходим комплекс условий, чтобы такой отказ был признан не нормальным осуществлением права, а выходом за его пределы и, соответственно, злоупотреблением. Так, в действующем законодательстве для разрешения подобных спорных ситуаций применяются положения о принудительной лицензии, которые будут рассмотрены в отдельном разделе настоящего исследования.

Злоупотребление исключительным правом может выражаться в патентовании известной и применимой в практической деятельности технологии^66. Совершив указанные действия, новоявленный правообладатель начинает требовать заключения лицензионного соглашения и выплаты денежного вознаграждения. В данной ситуации также необходимо разграничение, какие действия выходят за пределы нормального осуществления права и являются злоупотреблением правом, а какие – нет. Так, само по себе патентование определенного механизма, технологии является сутью и основой возникновения исключительного права на изобретения. В то же время целью патентования является регистрация новых изобретений, а не известных разработок. В этой связи регистрация известной технологии сама по себе станет нарушением. Теоретически такие действия должны пресекаться на стадии проверки изобретения в регистрирующем органе, но поскольку такая проверка зачастую носит формальный характер, то возможна регистрация и достаточно известной и применимой разработки^67.

Указанная проблема лежит большей частью в области правоприменения, так как ст. 1386 ГК РФ содержит процедуру, препятствующую патентованию известных разработок. В то же время подобные ситуации могут возникать и уже возникают, в том числе и за рубежом^68, поэтому необходимы гражданско-правовые механизмы возмещения убытков лицам, пострадавших от действий подобных правообладателей. В частности, помимо отмены патента необходимо возместить убытки пострадавшим лицензиатам, вызванные уклонением от заключения лицензионного договора.

В справке Суда по интеллектуальным правам в отношении доменных споров также выделяется такой способ злоупотребления правом, как регистрация доменного имени^69.

Помимо причинения убытков иным лицам злоупотребление исключительным правом может иметь и иные негативные последствия. Денежные затраты являются очевидными при осуществлении предпринимательской деятельности, однако зачастую результаты интеллектуальной деятельности создаются для удовлетворения потребностей общества в области науки и искусства. Соответственно граждане могут лишиться возможности удовлетворить указанные потребности, общество может не получить новое изобретение.

Правообладатели в целях борьбы с правонарушениями в области исключительного права нередко устанавливают на экземпляры результатов интеллектуальной деятельности, например на произведения, технические средства защиты. Эти средства могут создавать весьма значительные неудобства и для законопослушных пользователей, в некоторых случаях делая использование произведения практически невозможным. Здесь также необходимо решить вопрос о том, являются ли такие действия злоупотреблением и какие последствия они должны повлечь. Так, убытки в денежной форме у физических лиц, которые потребляют произведение, то есть читают книгу, запускают программу для ЭВМ, слушают музыку, могут отсутствовать, за исключением расходов на приобретение экземпляра произведения. Вместе с тем причиняемые указанным лицам неудобства и затруднения могут оставаться весьма значительными.

Также одним из проявлений ненадлежащего осуществления исключительного права является включение в текст лицензионных соглашений условий, имеющих кабальный либо дискриминационный характер по отношению к лицензиатам. Простой отказ от лицензионного соглашения для лицензиата не всегда приемлем. Результат интеллектуальной деятельности считается уникальным объектом, поэтому обращение к иным лицам для заключения лицензионного соглашения на использование такого же результата интеллектуальной деятельности невозможно. К тому же, например, в области программного обеспечения и патентных прав возникает проблема совместимости, и отказ от одного объекта может означать невозможность использования и других. Схожие проблемы могут возникать и в отношении технологий и механизмов, применяемых в производственной деятельности.

В рамках злоупотребления исключительным правом предлагается выделять и такую специфическую форму, как злоупотребление способами защиты исключительного права, например злоупотребление правом на судебную защиту. Право на защиту является одним из основных правомочий субъективного гражданского права. Может возникнуть вопрос, насколько обоснованно выделение такой формы злоупотребления исключительным правом, ведь в случае обращения в суд при отсутствии нарушения права истцу будет отказано в иске. Вместе с тем защита исключительного права существенно отличается от защиты иных имущественных прав. Так, в области исключительного права предусмотрен специальный институт альтернативной компенсации, при применении которой правообладатель освобождается от необходимости доказывать убытки.

В этой связи сама по себе угроза быть привлеченным к гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права может стать достаточным основанием для пользователей (лиц, использовавших результат интеллектуальной деятельности без заключения лицензионного соглашения) и лицензиатов к урегулированию спорной ситуации и выплате вознаграждения даже в тех случаях, когда этого не требуется. Представляется, что закрепление в законе жестких норм об ответственности правообладателя за неосновательные попытки привлечения пользователей к ответственности за нарушение исключительного права является вполне обоснованным.

В ряде случаев в качестве исключительной санкции возможно было бы обоснованно прекращать исключительное право у лица, злоупотребляющего исключительным правом. Указанная мера при всей своей жесткости позволила бы оградить пользователей от заведомо необоснованных претензий, а также смогла бы предотвратить дальнейшие попытки недобросовестных правообладателей воздействовать на пользователей.

Приведенные формы злоупотребления исключительным правом не исчерпывают полностью всех его видов. Вместе с тем указанные формы достаточно распространены в настоящее время, они позволяют понять сложившуюся ситуацию в области исключительного права. Каждая из указанных форм злоупотребления исключительным правом подробно раскрывается в соответствующих разделах настоящего исследования.

Все перечисленные виды правонарушений имеют следующую общую черту. Правообладатель формально опирается на принадлежащее ему исключительное право, фактически вторгается в область прав иных лиц, ограничивая правомерное использование результатов интеллектуальной деятельности.

Таким образом, можно сделать вывод, что злоупотребление исключительным правом – это действия правообладателя, направленные на запрещение или ограничение правомерного использования результата интеллектуальной деятельности.

Злоупотребление исключительным правом может принимать различные формы. Квалификация действий правообладателя как злоупотребления правом возможна только после установления пределов его прав. Отсутствие таких пределов отрицательно скажется как на правах и интересах третьих лиц, так и на гражданском обороте в целом.

Необходимость защиты исключительного права от нарушений очевидна. Также не вызывает сомнений необходимость обеспечения авторов и иных правообладателей гарантиями по осуществлению исключительного права. Вместе с тем сами способы осуществления и защиты прав могут и должны обсуждаться и исследоваться.

1.3. Сущность исключительного права: назначение, содержание и отказ от исключительного права

Изучение пределов осуществления исключительного права представляется возможным следующими способами:

1) через обращение к содержанию и назначению исключительного права;

2) через изучение ограничений исключительного права, установленных законодателем;

3) через анализ способов защиты исключительного права, в том числе способов самозащиты, и санкций за нарушение исключительного права.

Первым способом для выработки критериев для установления пределов осуществления исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности является анализ самого исключительного права, его содержания и назначения.

1.3.1. Назначение исключительного права

Каждое субъективное право имеет свое назначение, которое обусловлено правовыми, экономическими, культурными предпосылками и связано с материальным содержанием правоотношения. Именно материальное содержание правоотношения, особенности его объекта в конечном счете формируют те правомочия, которые передаются управомоченному лицу^70.

Таким образом, пределы осуществления исключительного права определяются в первую очередь назначением права и его содержанием.

В тексте Гражданского кодекса РФ назначение исключительного права напрямую не формулируется. Соответственно его осуществление должно соответствовать общим правилам осуществления гражданских прав, установленных в ст. 1 ГК РФ, – своей волей, в своем интересе, добросовестно, и ст. 9 ГК РФ – по своему усмотрению. Также в ст. 10 ГК РФ говорится о запрете шиканы – осуществления права с единственным намерением причинить вред другому лицу.

В 2012 году ст. 10 ГК РФ была дополнена такими примерами злоупотребления правом, как действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав. Также закон предоставил потерпевшему право требовать возмещения убытков у лица, злоупотребившего правом^71.

Несмотря на то что в законе назначение исключительного права не формулируется, ему уделялось внимание в доктринальных источниках. В связи с этим в зависимости от исторического периода предлагались следующие оценки природы интеллектуальных прав и их назначения.

Исторически особое право авторов на созданные ими произведения и изобретения получило признание с XVII века^72. До этого времени право автора закреплялось посредством привилегии, выдаваемой монархом^73.

Соответственно предоставление автору специальной привилегии на созданный результат интеллектуальной деятельности было обусловлено не наличием у автора субъективного права на результат интеллектуальной деятельности, но дозволением правителя, специальным актом индивидуального правоприменения. Так, автору предоставлялось специальное монопольное право использовать свое произведение или изобретение. Указанная привилегия давала право автору изобретения требовать запрета на использование и заимствование изобретения другими лицами, а автору произведения – требовать запрета тиражирования произведений^74.

Предоставленная привилегия имела вполне определенную цель: вознаградить автора за труд, дать ему возможность получить доход от использования результата интеллектуальной деятельности посредством воспрещения повторения его разработки, перепечатывания его книг.

Указанная цель сохраняется и в действующем интеллектуальном праве. Ряд комментаторов считает указанное положение единственным, определяющим суть интеллектуального права^75.

Вместе с тем здесь необходимо сделать несколько замечаний.

Во-первых, указанное толкование является целью предоставления не субъективного права, а королевской привилегии. Привилегия как акт индивидуального правоприменения носила единичный, разовый характер^76. Сказанное означает, что привилегия – это только исключение из общего правового режима, в то время как субъективное право авторства – это уже общий правовой режим. Таким образом, исторически исключительное право возникло как изъятие из общего правового режима с достаточно узкими временными и субъектными границами.

В XIX веке с развитием правовой культуры и правовых свобод на смену авторству как привилегии пришло понимание авторства как субъективного права, которое должно предоставляться каждому автору. Поскольку единственной существовавшей концепцией, дававшей человеку полное господство над имуществом, было право собственности, то и право на нематериальный объект стало определяться как особый вид права собственности^77.

Под влиянием положений о собственности Французского гражданского кодекса 1804 года^78 наряду с запрещением использования результата интеллектуальной деятельности третьими лицами закон стал закреплять и возможность наиболее полного использования автором созданного им результата интеллектуальной деятельности.

В указанный период назначение исключительного права в целом совпадало с назначением привилегии. Рост числа обладателей авторских прав пока не представлял особых неудобств для потребителей результатов интеллектуальной деятельности, поскольку правовой режим интеллектуальной собственности был связан с государственной регистрацией специального права, распространялся на относительно узкий круг объектов и действовал достаточно непродолжительное время.

Дальнейшее развитие исключительного права было связано со следующими тенденциями. С одной стороны, росло участие результатов интеллектуальной деятельности в гражданском обороте, их значение как товара, материальной ценности. С другой стороны, в связи с развитием идей о личных неотчуждаемых правах человека и гражданина исследователи стали обращать внимание на особую духовную связь между автором и созданным им результатом интеллектуальной деятельности.

В результате в ряде стран за авторами начали признаваться личные неимущественные права, в том числе право на имя и право на неприкосновенность произведения^79. Также к личным неимущественным правам стали относить право авторства (ранее оно считалось имущественным) и право на обнародование и отзыв произведения.

Наряду с необходимостью обеспечить автору стабильный доход от создаваемых им результатов интеллектуальной деятельности государство признавало за гражданами право на доступ, ознакомление с создаваемыми объектами, говорило о наличии публичного интереса в рамках указанных правоотношений. Например, назначение интеллектуальной собственности для развития наук и искусства закреплено в ст. 8 Конституции Соединенных Штатов Америки: «Конгресс имеет право… содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия»80. То есть предоставление исключительного права здесь напрямую увязывается с целью развития науки, искусства. Во многом этим объяснялась недопустимость бессрочной и неограниченной охраны интеллектуальной собственности.

В изобретательском праве публичный интерес обеспечивался, в частности, через требование к изобретателю раскрыть свое изобретение при его регистрации. Это позволяло сохранить знание об изобретении, тогда как секреты производства могли быть утрачены в силу их неизвестности для третьих лиц^81.

Следствием значительного участия результатов интеллектуальной деятельности в гражданском обороте и последовавшим уяснением их особых свойств стало увеличение числа специальных по отношению к этим объектам норм. Это постепенно привело к полному обособлению исключительного права от прав вещных.

Сроки действия исключительного права увеличивались, правомочия авторов стали шире. Отменялась регистрация одних результатов интеллектуальной деятельности, упрощался порядок регистрации других. Среди авторов и изобретателей получили распространение идеи о неограниченном по времени исключительном праве, необходимости предоставления охраны новым результатам творческой деятельности, не связанным изначально с творческой деятельностью^82.

В это же время развивались характерные для раннего капитализма идеи о необходимости свободной конкуренции и нежелательности монополизма. Близость между исключительным правом и монополией для исследователей второй половины XIX века казалась настолько очевидной, что в ряде европейских стран даже временно отменялись патенты, как олицетворения монополизма^83.

Авторского права указанные тенденции коснулись в меньшей степени, однако идея неограниченного исключительного права реализована не была.

К началу XX века наука гражданского права окончательно ушла от собственнического понимания прав на результаты интеллектуальной деятельности^84. Получили признание и закрепление личные неимущественные права авторов на произведения и ряд иных объектов интеллектуального права, ужесточался режим охраны, расширялся и дополнялся перечень объектов интеллектуального права, постепенно увеличивались и сроки действия исключительного права.

Правоведы, отмечая существенные различия между разными интеллектуальными объектами, избегали проведения единых комплексных исследований. Нормативное регулирование также осуществлялось независимо в отношении каждой категории объектов. Например, Положение об авторском праве 1911 года^85 наряду с небольшой вводной частью в нескольких разделах содержало самостоятельные нормы в отношении прав на литературные, музыкальные, художественные произведения и фотографии.

Создание отличного правового режима в отношении разных объектов авторского права имеет и положительные, и отрицательные следствия.

Негативным следствием становится вероятность того, что нормы в отношении разных объектов авторского права будут сильно различаться, противоречить друг другу. В результате будет нарастать правовая неопределенность, сохраняться сложность и буквализм при правоприменении.

Положительным следствием такого специального регулирования является большее внимание к особенностям каждого вида объектов. Например, в области авторского права различные виды произведений значительно отличаются друг от друга как по форме, так и по содержанию. Самостоятельное регулирование в отношении каждого объекта позволяет учесть все его особенности более точно.

Следует отметить, что даже в рамках одной формы искусства произведения существенно различаются своей художественной ценностью, однако право предоставляет охрану произведениям независимо от их художественных достоинств. Это вполне объяснимо, поскольку судить о достоинствах произведения должны не законодатель и правоприменители, а общество, публика.

Вместе с тем жесткий режим охраны, предусмотренный для произведений, нередко обосновывается ссылкой на авторитетных и признанных писателей, художников, композиторов и режиссеров^86. Представители правообладателей, используя известность и уважение, которое внушают эти люди, настаивают на введении одинаково жесткого режима в отношении всех произведений.

Помимо различных литературных и художественных достоинств произведений нельзя забывать и о том, что создание произведений искусства и изобретений не всегда имеет своей главной целью извлечение дохода. Соответственно отсутствие возможности получать доход от созданного результата интеллектуальной деятельности не будет однозначно свидетельствовать, что они перестанут создаваться. Вместе с тем не вызывает сомнений, что указанные меры могут привести к уменьшению количества создаваемых произведений^87.

Мотивы творчества не исчерпываются и не связаны напрямую с материальным вознаграждением. Так, творчество, его структура, мышление, стимулирование являются предметом изучения психологии и философии^88. Вместе с тем гражданское право, регулирующее в большинстве случаев исключительно экономические отношения, склонно уделять относительно небольшое внимание культурному и социальному аспектам интеллектуального правоотношения.

Духовное значение произведений и изобретений не ограничивается только наличием особой связи с автором. Оно шире и включает в себя общественные интересы, выражающиеся в правах граждан по использованию указанного результата интеллектуальной деятельности.

Исключительное право является правом абсолютным. Оно закрепляет «монополию» правообладателя на использование объекта интеллектуальных прав. Это придает интеллектуальному праву большое сходство с правом собственности. Вместе с тем объекты исключительного права и права собственности отличаются принципиально.

Право собственности является вещным правом. Вещь ограничена в пространстве, имеет четкие материальные границы. Право собственности на конкретную вещь обычно возникает у одного лица, поэтому, например, классическое римское право долгое время не признавало общей собственности^89. Вещь имеет определенную стоимость, подлежит оценке.

Важную роль в понимании сущности права собственности играет и выдвинутый на первый план советской цивилистикой элемент присвоения имущества^90. Условно классическое право собственности можно представить как движение вещи к человеку, «продолжение человека в вещах»91. Вещь выступает как внешний объект, который движется к человеку.

Объекты интеллектуальных прав имеют совершенно иную природу. Сам объект появляется как результат творческой, мыслительной деятельности человека. Результат интеллектуальной деятельности в первую очередь – идея, хоть и имеющая форму выражения^92. Присвоение здесь отсутствует. Наоборот, зачастую автор стремится донести свое творчество до максимально широкого круга лиц. Таким образом, объект движется от человека во внешнюю среду. В том числе и поэтому, а не только в силу его нематериальных свойств, результат интеллектуальной деятельности легко распространяется и становится широко известным. Более того, сама ценность и значимость этого объекта может заключаться в его известности и распространенности.

Таким образом, вещь для человека в большинстве случаев самоценна, он сам может извлекать из нее полезные свойства и использовать ее для себя. Ценность результата творческой деятельности зачастую заключается не в использовании его для себя, но в максимальном его распространении, предоставлении возможности использовать, пусть и ограниченно, этот объект иными лицами.

В результате можно сделать вывод, что классическое вещное право и интеллектуальное право имеют разные векторы. Вещное право направлено на присвоение объекта, интеллектуальное – на выпуск объекта в свет, его распространение.

Негативным следствием быстрого распространения становится недополучение автором дохода, положительным – известность и популярность результата интеллектуальной деятельности, которые в свою очередь приносят известность самому автору и, как следствие, дают ему возможность получать доход в дальнейшем. Экономическая выгода подобного свободного распространения и его вред неоднозначны и становятся объектом изучения для экономистов и аналитиков^93.

Особенность распространения результата интеллектуальной деятельности проявляется и в том, что лицо, которое им обладает, его не теряет, однако другие лица его приобретают. Исключительное право создает искусственную монополию, запрещая иным лицам приобретать, не создавая. Именно поэтому необходим грамотный и сбалансированный подход в осуществлении исключительного права. Невозможность осуществить это право может лишить автора возможного дохода, одним из следствий чего может стать утрата автором стимула создавать новое. В то же время неоправданно расширенная монополия может ограничить публичные интересы, нарушить права лиц, желающих ознакомиться или использовать результат интеллектуальной деятельности.

Принимая во внимание разнонаправленность векторов вещного и интеллектуального правоотношения, следует подчеркнуть, что в интеллектуальном правоотношении интересы третьих лиц, пользователей, играют значительно более важную роль, чем в вещном. Этим объясняется и ограничение действия исключительного права во времени, и наличие ограничений исключительного права в интересах общества.

К сожалению, современные правообладатели имеют склонность игнорировать либо преуменьшать значение социального начала в интеллектуальном праве^94. Основной упор делается на обеспечение максимально широкой свободы по использованию результата интеллектуальной деятельности для правообладателя, предоставлению авторам и правообладателям новых правовых гарантий и способов защиты интеллектуальных прав.

Интересы общества при этом отходят на второй план. Случаи свободного использования результата интеллектуальной деятельности и иные ограничения исключительного права закрепляются в ограниченных и исчерпывающих перечнях (ст. 1273–1280, 1359, 1422, 1456 ГК РФ). Те же случаи, что предусмотрены в действующем законе, подчас не сопровождаются адекватными мерами по их обеспечению.

Действующие чрезвычайно продолжительные сроки охраны исключительного права вкупе с тенденцией к их увеличению^95 вряд ли соответствуют интересам общества. Более продолжительный срок действия исключительного права означает, что результат интеллектуальной деятельности дольше не переходит в общественное достояние и не может использоваться без согласия авторов и правообладателей. Отрицательным следствием этого может стать и то, что некоторые произведения оказываются забытыми и невостребованными только в силу того, что правообладателя установить чрезвычайно сложно либо пользователь не может получить согласие всех правообладателей^96.

Кроме того, увеличение сроков становится причиной утраты юридической определенности в отношении того, перешло ли произведение в общественное достояние или нет. Например, высшие судебные инстанции вынуждены неоднократно разъяснять, в отношении каких произведений действует новый срок, а в отношении каких сроки уже истекли. Так, например, совместное постановление Пленумов Высших Судов от 26 марта 2009 года^97 фактически изъяло из общественного достояния произведения, которые входили в него в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 года^98.

Естественно, публичный интерес в сохранении и доступности результатов интеллектуальной деятельности отражается в действующем законодательстве. В Гражданском кодексе РФ и международных соглашениях содержатся нормы, ограничивающие исключительное право. Детальное изучение наиболее важных из указанных ограничений будет дано в последующих разделах настоящего исследования в качестве оснований для установления пределов осуществления исключительного права.

Говоря о необходимости защиты прав и интересов авторов, следует помнить, что и право авторства, и исключительное право не являются естественными правами человека. Это права социально-экономические, установленные государством как в частных, так и публичных интересах. Соответственно широта и объем исключительного права и условия предоставления права авторства основываются только на положениях закона.

Эволюция интеллектуального права позволяет определить современное назначение указанной подотрасли гражданского права. В качестве такого назначения будут выступать передача автору специального права в целях использования результата интеллектуальной деятельности для получения дохода с сохранением интересов общества по использованию и потреблению результата интеллектуальной деятельности. Следовательно, назначение интеллектуального права в целом: обеспечить авторов и иных правообладателей возможность использовать результат интеллектуальной деятельности наиболее широким образом с сохранением минимально необходимых ограничений для общества.

Использование исключительного права с иной целью будет означать осуществление права не по назначению и, следовательно, выход за пределы права со всеми вытекающими последствиями.

1.3.2. Содержание исключительного права

Назначение и сущность исключительного права напрямую выражается в его юридическом содержании: правомочиях, предоставляемых правообладателям, и обязанностях, налагаемых на третьих лиц (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Анализируя содержание исключительного права, следует остановиться, прежде всего, на соотношении понятий «интеллектуальные права» и «исключительное право».

Исторически термин «исключительное право» возник раньше и использовался для обозначения специального права, представленного автору на произведение. Понятие «интеллектуальные права» в современном российском праве впервые было введено В. А. Дозорцевым на основе исследований ученого в области исключительного права для обозначения всей категории прав, возникающих в интеллектуальном правоотношении^99.

В действующем Гражданском кодексе РФ термин «интеллектуальные права» является собирательным и включает в себя личные неимущественные права, имущественные и иные права (ст. 1226 ГК РФ).

К личным неимущественным правам в науке относятся право авторства, право на имя, право на неприкосновенность результата интеллектуальной деятельности. Также к ним относят право на доступ к произведению, права на обнародование и на отзыв произведения^100.

К имущественным правам относится исключительное право, а также право следования^101.

Личные неимущественные права предоставляются законом только в ограниченных случаях (п. 2 ст. 1228 ГК РФ), чем подчеркивается, что интеллектуальные права являются только установлением закона, а не естественным правом человека.

Разделение прав на личные неимущественные и имущественные в отношении интеллектуальных прав исторически менялось. Так, право авторства, являющееся согласно ст. 1265 ГК РФ личным неимущественным правом, изначально возникло как право имущественное. Также и право на имя изначально было имущественным и служило цели идентификации произведения.

Ряд комментаторов^102 выделяют право авторства как основу возникновения всех иных прав, в том числе и исключительного права. Исторически именно право авторства стало предпосылкой появления исключительного права, и в этом плане для результатов интеллектуальной деятельности право авторства играет особую роль.

Исключительное право является имущественным правом. Его цель – закрепить за автором единоличное господство над созданным результатом интеллектуальной деятельности и воспрепятствовать использование последнего иными лицами.

Производность исключительного права от права авторства можно проиллюстрировать тем, что первоначальным обладателем исключительного права является специальный субъект – автор как физическое лицо (п. 1 ст. 1228 ГК РФ).

Вместе с тем производность исключительного права от права авторства ограничивается только указанием на момент его возникновения. Более того, современное законодательство, делая исключительное право универсальной отраслевой конструкцией, допускает существование исключительного права и в отношениях, где автор как специальный субъект отсутствует, например, в смежных правах.

Указанная тенденция может иметь негативные последствия. Авторство исторически возникало только в результате творчества, и именно признак творчества (как художественного, так и научного) является для права авторства основным^103.

Если же говорить о базах данных, то в них критерий творчества может отсутствовать совсем. Соответственно исключительное право предоставляется их создателям для того, чтобы защитить их материальные вложения. Объясняется это тем, что база данных, как и программа для ЭВМ, чрезвычайно уязвима для незаконного использования. В то же время такой подход размывает суть исключительного права на результаты, целью которого прежде всего является охрана творчества.

Отказ от критерия творчества в отношении одного объекта снимает логические ограничения для снятия этого критерия и в отношении иных объектов. В результате единственным критерием останется нематериальный характер объекта, и, как следствие, предмет регулирования интеллектуального права окажется излишне расширен. Между тем жесткий режим исключительного права изначально диктовался целью защиты интересов автора, и виды и способы защиты права исторически выводились именно из потребностей автора.

В конечном счете может сложиться следующая ситуация. Сначала под влиянием идеалистических представлений об охране прав автора создается жесткий правовой режим, существенно ограничивающий интересы пользователей, общества. Затем признак авторства исключается, и указанный режим распространяется на гораздо более широкую категорию объектов. Представленный сценарий может привести к существенному ограничению общественных интересов и прав третьих лиц.

Так, в ряде штатов США к объектам интеллектуальной собственности уже относятся методы ведения предпринимательской деятельности, генетически измененные организмы и иные нетрадиционные для европейского права объекты^104. В России предлагалось установить исключительное право информационных агентств на новостные сообщения^105, хотя это и противоречит действующему законодательству. Представляется, что в будущем в результате действия групп давления и в отсутствие сдерживающих научных императивов такое право может быть предоставлено.

Эти замечания имеют целью показать, что содержание исключительного права не может определяться без понимания его сути, и легкомысленное обращение с объектами исключительного права в части включения в него новых объектов является опасным.

Следует также отметить, что в настоящем исследовании не делается особый акцент на признаке «исключительности» в наименовании указанного субъективного права. Исключительность здесь достаточно условна, она лишь является наименованием особого правового института^106. Здесь остается лишь повторить, что наименование терминов в юриспруденции в определенной мере условно, и установление сути явления на основании только его наименования не может привести к верным выводам^107. При определении юридического содержания исключительного права следует отталкиваться от его фактического и юридического содержания.

Содержание исключительного права в науке гражданского права предлагалось описывать посредством двух моделей^108.

Первая модель закрепляла исключительное право как возможность наиболее полным образом осуществлять господство над результатом интеллектуальной деятельности. Далее давался перечень конкретных правомочий, которые предоставлялись автору или правообладателю. Указанный перечень, как правило, оставался открытым.

Вторая модель заключалась в констатации запрета третьим лицам использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия автора. Конкретные правомочия автора при этом не перечислялись. Предполагалось, что автор может наиболее полно распоряжаться объектом всеми доступными способами^109.

Негативную модель определения содержания исключительного права считал наиболее приемлемой А. А. Пиленко^110, поскольку она предполагает большую свободу для правообладателя, вследствие чего законодатель избавлен от необходимости подробно регламентировать все правомочия правообладателя.

Общее определение исключительного права содержится в п. 1 ст. 1229: «Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности … вправе использовать такой результат … по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом» ГК РФ.

Таким образом, Гражданский кодекс РФ предоставляет правообладателю возможность свободно и в своем интересе использовать результат интеллектуальной деятельности.

Наряду с наличием общего определения исключительного права отдельные разделы части четвертой ГК РФ содержат специальные нормы, закрепляющие отдельные правомочия правообладателей на каждый вид результатов интеллектуальной деятельности. Вместе с тем исследователи указывали, что сама по себе фактическая возможность автора использовать результат интеллектуальной деятельности исключительным правом не является^111, поскольку такая возможность существует и в отношении неохраняемых и перешедших в общественное достояние результатов интеллектуальной деятельности. Ключевым признаком здесь будет именно возможность по распоряжению охраняемым гражданским правом результатом интеллектуальной деятельности. Таким образом, использование такого результата и становится содержанием интеллектуального права.

Абзац 1 п. 1 ст. 1229 ГК РФ указывает и на второй элемент содержания субъективного интеллектуального права – запрет использования результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя.

Следовательно, п. 1 ст. 1229 ГК РФ устанавливает абсолютный характер исключительного права.

Таким образом, исключительное право как субъективное гражданское право проявляется в трех отношениях: оно распространяется на охраняемые интеллектуальным правом объекты, его носителем является специальный субъект, и никто не вправе без согласия правообладателя использовать являющийся объектом этого права результат интеллектуальной деятельности^112.

Статья 1230 ГК РФ указывает на ограниченный по времени характер исключительного права. Конкретные сроки действия устанавливаются в отношении каждого вида объектов отдельно. Наличие общей нормы по ограничению исключительного права подчеркивает важность указанной временной границы исключительного права, так как она является выражением публично-правового начала в интеллектуальном праве. Установление неограниченного исключительного права означало бы полное изъятие результата интеллектуальной деятельности из общественного достояния и тем самым противоречило бы интересам общества.

Кроме того, результат интеллектуальной деятельности, будучи объектом идеальным, не подлежит старению и износу, может существовать неограниченно продолжительное время. Наличие ограниченного срока исключительного права тем самым ограничивает существование монопольного права на идеальный объект, так же как право собственности ограниченно распространяется на объект материального мира. В отношении права собственности это ограничение вызвано свойствами объекта, в исключительном праве – особенностью правового регулирования.

Изучая содержание исключительного права, сложно удержаться от сравнения правомочий автора с правомочиями собственника. Описание исключительного права через возможность по использованию результата интеллектуальной деятельности, а не через владение, пользование и распоряжение, неслучайно. Действительно, правомочия правообладателя в целом схожи с правомочиями собственника. Вместе с тем нематериальный характер результата интеллектуальной деятельности означает невозможность обладания им в том объеме, которое дает право собственности, поэтому результат интеллектуальной деятельности может одновременно использоваться широким кругом лиц. Такое использование будет либо правомерным, либо противоправным в зависимости от наличия согласия правообладателя, за исключением ситуаций, когда использование результатов интеллектуальной деятельности по закону возможно без согласия правообладателя.

Следует оговориться, что и для некоторых нетрадиционных объектов права собственности также характерен признак нематериальности как неосязаемости объекта. Однако такие неосязаемые объекты могут фиксироваться специальными механизмами, например, вещание на определенной радиочастоте может фиксироваться принимающими устройствами^113. Нематериальность же результата интеллектуальной деятельности связана не с его неосязаемостью, но с тем, что он является идеей, получившей некое закрепление, форму выражения^114.

Необходимо повторить, что различия между правом собственности и исключительным правом достаточно велики. Так, результат интеллектуальной деятельности не является объектом и правомочия распоряжения. Гражданский кодекс РФ в ст. 1233 говорит о распоряжении исключительным правом и об использовании результата интеллектуальной деятельности. Таким образом, исключительное право как определенная юридическая конструкция заменяет свойства, которыми результат интеллектуальной деятельности в действительности не обладает, и предоставляет правообладателю монопольное право использовать результат интеллектуальной деятельности (замена правомочия владения) и распоряжаться правом на него (замена полномочия распоряжения).

Единственным правомочием авторов в отношении непосредственно результата интеллектуальной деятельности остается правомочие использования (аналог пользования в вещном праве).

Статья 1233 ГК РФ закрепляет правомочие автора по распоряжению исключительным правом, включающее в себя возможность отчуждать исключительное право и заключать лицензионные соглашения.

Таким образом, исключительное право проявляет свое содержание через предоставляемое законом монопольное (поэтому исключительное) право автора распоряжаться исключительным правом и использовать результат интеллектуальной деятельности.

Возможно, формулировку Гражданского кодекса РФ следует уточнить в части предмета и объекта интеллектуального правоотношения, поскольку правомочие распоряжения имеет своим объектом право лица, а правомочие использования – сам результат интеллектуальной деятельности. Во избежание смешения понятий в Кодексе следует закрепить, что правообладатель вправе распоряжаться и реализовывать исключительное право. Реализация исключительного права будет выражаться вовне использованием результата интеллектуальной деятельности, так же как распоряжение исключительным правом выражается в заключении лицензионных договоров, договоров об отчуждении исключительного права, составлении завещания. Таким образом, объектом интеллектуального правоотношения будет оставаться исключительное право, а предметом – результат интеллектуальной деятельности.

Смешение права на объект и самого объекта связано с действовавшей ранее концепцией интеллектуальной собственности. Не только исследователи, но и законодатель допускали различное понимание интеллектуальной собственности, в различных актах понимая интеллектуальную собственность и как объект, и как право на объект^115. В определенной степени это связано и с проблемой бестелесных вещей в доктрине гражданского права.

Правомочие по использованию результата интеллектуальной деятельности раскрывается самостоятельно в отношении каждого вида результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1421, 1454 ГК РФ). Анализ указанных статей показывает, что обычно под использованием результата интеллектуальной деятельности понимается введение результата интеллектуальной деятельности в гражданский оборот, производство носителей и воспроизведение, распространение, импорт и экспорт экземпляров результата интеллектуальной деятельности, применение в практической деятельности.

Завершая рассмотрение содержания исключительного права, следует проанализировать положение третьих лиц в рамках интеллектуального правоотношения. В силу того что исключительное право является правом абсолютным, на третьих лиц возлагается обязанность не препятствовать автору и правообладателю в осуществлении исключительного права (абзац 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ). В случае, если лицо желает использовать результат интеллектуальной деятельности, оно обязано получить на это согласие автора.

Соответственно положения Гражданского кодекса РФ фиксируют лишь пассивную обязанность третьих лиц не нарушать исключительное право и вытекающую из этого обязанность получить согласие автора на использование результата интеллектуальной деятельности.

Вместе с тем социальное и культурное значение результатов интеллектуальной деятельности, публичный и общественный интерес позволяют говорить о наличии у третьих лиц определенных притязаний, основы будущего субъективного права на результат интеллектуальной деятельности^116.

Притязания третьих лиц приобретают особенную важность при определении границ осуществления исключительного права, предотвращении злоупотреблений исключительным правом. Так, притязание лица на заключение лицензионного соглашения при необоснованном отказе правообладателя превращается в субъективное право требования получения принудительной лицензии.

Таким образом, использование результата интеллектуальной деятельности включает в себя как фактические, так и юридические действия в отношении результата интеллектуальной деятельности. Главная цель указанных правомочий полностью реализует содержание исключительного права: обеспечить правообладателю возможность наиболее полным образом использовать и распоряжаться созданным результатом интеллектуальной деятельности и правом на него.

Вместе с тем указанная свобода должна иметь свои ограничения, поэтому представляется, что содержание конкретных правомочий правообладателя должно быть детально определено, и сами правомочия следует перечислять в закрытом перечне.

В противном случае появятся основания говорить, что пределы содержания исключительного права отсутствуют и возможность по осуществлению права ограничивается только его назначением и отдельными ограничениями, а также правом на судебную защиту.

1.3.3. Открытая (свободная) лицензия и отказ от исключительного права

Монопольный и абсолютный характер исключительного права на результат интеллектуальной деятельности предполагает переход исключительного права от автора к иным лицам только на основании лицензионного соглашения, договора об отчуждении исключительного права либо завещания.

При рассмотрении вопросов осуществления исключительного права и его содержания необходимо рассмотреть, вправе ли автор отказаться от исключительного права и какие последствия влечет такой отказ.

Рассмотрение возможности автора отказаться от исключительного права в контексте общих положений о сущности, содержании и назначении исключительного права представляется необходимым по следующей причине.

Во-первых, наличие либо отсутствие указанной возможности само по себе определяет границу осуществления исключительного права.

Во-вторых, право на отказ от исключительного права напрямую в действующем законодательстве не закрепляется.

В-третьих, отказ автора от исключительного права затрагивает права и интересы третьих лиц, пользователей, контрагентов авторов по лицензионным соглашениям.

Отказ от исключительного права вероятен, когда автор или иной правообладатель пожелает предоставить возможность использовать созданный им результат интеллектуальной деятельности всем желающим. Мотивы автора могут быть различными, например, желание сделать себя и свое произведение более известным и популярным, получить широкое признание. Так, автор известного и популярного музыкального произведения может выступать с концертами, получая доход от продажи билетов, так как большая популярность произведения будет означать и большее число посетителей.

Кроме того, поскольку автор может создавать произведение и изобретение, не руководствуясь чисто экономическими императивами, то использование результата его труда третьими лицами может не иметь для автора решающего значения.

Проблема отказа от исключительного права особенно актуальна для авторского права, поскольку авторские права возникают без государственной регистрации и соблюдения различных формальностей. Для патентного права эта проблема может показаться не столь актуальной, поскольку здесь возникновению исключительного права предшествует государственная регистрация, а за защитой нарушенного права может обратиться только правообладатель.

Вместе с тем представляется, что проблема отказа от исключительного права либо отказа от части правомочий, является актуальной для всех видов результатов интеллектуальной деятельности. Так, изобретатель может быть заинтересован в закреплении его приоритета в создании изобретения, а также в том, чтобы его изобретение использовалось максимально широким кругом лиц бесплатно. Если изобретатель не запатентует свое изобретение, то остается вероятность, что патент получит другое лицо, и не только третьи лица, но и сам первый изобретатель будет лишен возможности использовать изобретение.

Если изобретатель получит патент на изобретение, то ему в соответствии с действующим законодательством придется заключать отдельный лицензионный договор с каждым обратившимся. Можно предположить, что изобретатель просто не будет обращаться в суд с требованием защиты нарушенного права в случае использования изобретения третьими лицами, однако это достаточно сомнительный выход из сложившейся ситуации. Здесь возникает правовая неопределенность относительно причин нереализации права на судебную защиту, и пользователи рискуют в будущем быть привлеченными к ответственности за нарушение исключительного права. Как следствие, добросовестные пользователи могут отказаться использовать изобретение без заключения соглашения.

Автор, заинтересованный в максимально широком распространении своего результата интеллектуальной деятельности, может не возражать против его свободного использования и распространения. Он также может желать снять ограничения только с использования своих произведений в некоммерческих целях, например сделать произведение общедоступным для читателей, но запретить распространение произведения за плату.

В авторском праве простой нереализации автором своих правомочий для отказа от исключительного права также будет недостаточно. Более того, ввиду наличия такого специфического образования как аккредитованная организация по управлению правами на коллективной основе (ст. 1244 ГК РФ), использование произведения в отсутствие согласия автора связано с особыми рисками. Ввиду того что использование произведения в отсутствие согласия автора в большинстве случаев будет являться правонарушением, организации по управлению коллективными правами смогут самостоятельно пресечь совершение несогласованных с правообладателем действий и привлечь лиц, использующих произведения, к гражданско-правовой ответственности.

Возможным выходом из этой ситуации, который предлагает современное российское гражданское право, будет заключение автором лицензионных договоров с каждым пользователем (ст. 1235 ГК РФ). Так как автор в данном случае руководствуется мотивом предоставления широкому кругу лиц наибольшей свободы в использовании созданного им результата интеллектуальной деятельности, такие лицензии в иностранной доктрине иногда собирательно именуются свободными^117.

Положения о свободных лицензиях и их разновидностях достаточно широко применяются в области программ для ЭВМ. Примерами таких лицензионных соглашений, используемых в качестве своеобразного обычая в сети Интернет, являются лицензия GNU, Creative Commons и др.118

В свободной лицензии, как и в ином лицензионном соглашении, может содержаться перечень допустимых видов результата интеллектуальной деятельности, однако зачастую в ней перечислены только те случаи использования, которые автор запрещает. Например, автор может разрешить распространение программы для ЭВМ без получения прибыли, однако отчуждение экземпляра программы на основании возмездной сделки без согласия автора будет запрещено. В таком случае действия, выходящие за пределы указанной свободной лицензии, станут нарушением исключительного права автора и повлекут ответственность.

Свободная лицензия, таким образом, фактически является особым видом лицензионного соглашения между правообладателем и пользователем. Поскольку такая лицензия предоставляется широкому кругу лиц, она носит простой неисключительный характер.

Одним из признаков свободной лицензии является ее безвозмездный характер. Указанный признак вместе с тем не является для свободной лицензии уникальным. Так, ст. 1286 ГК РФ закрепляет возможность заключения сторонами безвозмездного лицензионного соглашения.

Главным отличием свободной лицензии является не ее безвозмездный характер, но то, что она закрепляет не виды дозволенного использования результата интеллектуальной деятельности, а только запрещение использовать его определенным образом.

По своему содержанию свободная лицензия отличается от иных лицензионных соглашений тем, что она обычно допускает использование результата интеллектуальной деятельности, в том числе и его распространение. Наиболее существенным запретом, встречающимся в свободных лицензиях, является запрет на распространение результата интеллектуальной деятельности третьим лицам за плату.

В этой связи следует дополнить п. 6 ст. 1235 ГК РФ возможностью закрепить в лицензионном соглашении недозволенные способы использования, но лишь те способы, пользование которыми автор прямо запретил. При этом все иные права будут считаться переданными.

В марте 2014 года часть четвертая Гражданского кодекса РФ была дополнена ст. 1286.1 «Открытая лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства»119.

Открытая лицензия является договором присоединения, который заключается в упрощенном порядке. Предметом открытой лицензии является право использования произведения науки, литературы или искусства в предусмотренных договором пределах. Открытая лицензия является безвозмездной, если ею не предусмотрено иное.

В случае, если срок действия открытой лицензии не определен, в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений договор считается заключенным на пять лет. Территория действия лицензии – весь мир, если не указано иное.

Таким образом, одним из способов для автора обеспечить наибольшее распространение результата интеллектуальной деятельности является заключение с каждым пользователем лицензионного соглашения. Вместе с тем указанный способ на практике может оказаться весьма трудоемким и не самым удобным для заинтересованных лиц. Как уже отмечалось, простая нереализация своих прав не представляется достаточной, поскольку в данном случае для пользователей отсутствует правовая определенность, так как неосуществление права автором в данный момент не означает отказа от его осуществления в будущем. Например, автор впоследствии может передать исключительное право иному лицу, которое займет более активную позицию по защите права. Так, в области патентного права возникали случаи, когда исключительное право на некоторые распространенные технические решения приобреталось специально для того, чтобы впоследствии предъявлять иски к лицам, использующим такие изобретения в производстве. Риск привлечения к гражданско-правовой и уголовной ответственности заставляет добросовестных пользователей чрезвычайно осторожно подходить к подобным спорным ситуациям.

Представляется, что в такой ситуации наиболее эффективным способом обеспечения для третьих лиц возможности использовать результаты интеллектуальной деятельности является отказ автора от исключительного права.

Возможность отказа автора от исключительного права является важным правомочием автора. Такой отказ может существенным образом влиять на права и интересы третьих лиц, контрагентов правообладателя, самого правообладателя.

В отношении возможности автора отказаться от исключительного права возникают следующие вопросы. Допустим ли такой отказ в принципе? В каких случаях автор может отказаться от исключительного права? Вправе ли автор отказаться от осуществления отдельных правомочий, сохранив за собой остальные? Возможен ли отказ от исключительного права, если он нарушает законные права и интересы иных правообладателей?

Представляется, что отказ от исключительного права возможен, поскольку он соответствует общему гражданско-правовому принципу диспозитивности распоряжения имущественными правами, предусмотренному в ст. 1 ГК РФ^120.

Возможность отказа от исключительного права можно объяснить и с позиции теории права. Субъективное гражданское право содержит в себе потенциальную возможность отказа от него. Так, если лицо обладает какой-либо вещью, оно вправе отказаться от нее. Это правомочие собственника известно со времен римского права^121. В обязательственных отношениях участники также могут своей волей прекратить правоотношение (ст. 407 ГК РФ).

Вместе с тем лицо может быть ограниченно в способах такого отказа, что связано с публичным интересом, а также частными интересами третьих лиц (п. 3 ст. 22 ГК РФ). Так, отказ человека от принадлежащих ему естественных прав невозможен, что связано с публично-правовой природой этих прав.

В интеллектуальном правоотношении личные неимущественные права действуют бессрочно, а исключительное право прекращается с переходом произведения в общественное достояние в случае истечения срока действия исключительного права либо при переходе исключительного права государству.

Имущественные права подлежат прекращению в том числе и волей управомоченного субъекта. Соответственно вполне логично предположить, что и обладатель исключительного права может своей волей и своими действиями отказаться от него и передать результат интеллектуальной деятельности в общественное достояние.

Автор может пожелать отказаться только от некоторых правомочий, предоставленных исключительным правом, например, разрешить некоммерческое (то есть без цели извлечения дохода) использование произведения, но запретить иные виды использования изобретения.

Думается, что возможность отказаться от принадлежащего ему исключительного права должна получить самостоятельное закрепление в Гражданском кодексе РФ, поскольку ссылка на общие положения гражданского законодательства^122 представляется недостаточной. В указанной норме следует указать также возможность частичного или условного отказа от исключительного права, а также возможность и правовые последствия отзыва такого отказа.

Следует отметить, что одним из следствий такого отказа должна выступать невозможность у иных лиц получить исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, в отношении которого правообладатель отказался от права, тогда как в праве собственности это допустимо (ст. 226 ГК РФ).

Также необходимо урегулировать в законе ситуации, когда отказ от исключительного права невозможен, а также урегулировать взаимоотношения отказавшегося от исключительного права правообладателя с иными лицами, которые имели ограниченные права на результат интеллектуальной деятельности.

Конкретные правомочия, от которых автор отказался либо которые пожелал сохранить, целесообразно размещать на экземплярах результата интеллектуальной деятельности. Так, краткий перечень таких условий может быть указан на носителе экземпляра произведения или отображаться в качестве уведомления при запуске программы для ЭВМ.

За автором следует сохранить возможность отозвать отказ от исключительного права или его правомочий, однако лица, которые использовали результат интеллектуальной деятельности в период действия отказа от исключительного права, не могут привлекаться к ответственности за использование результата интеллектуальной деятельности в допустимых пределах до отзыва отказа. С того момента, когда этим лицам стало известно о таком отзыве, они должны такое использование прекратить.

Можно предположить, что в области патентного права лица, использующие запатентованное решение, должны сохранить ограниченное право на дальнейшее использование в соответствии с принципом послепользования.

Иностранная правовая доктрина признает возможность частичного отказа либо сохранения исключительного права. Так, одной из наиболее часто встречаемых на экземплярах произведений оговорок является фраза «Все права сохранены» (All rights reserved), что означает намерение автора сохранить исключительное право на произведение за собой. Отсутствие указанной оговорки либо перечисление конкретных сохраненных прав будет означать сохранение указанных правомочий у правообладателя и отказ от остальных, что дает возможность свободно использовать результат интеллектуальной деятельности в оговоренных автором пределах^123.

Также можно предположить, что отказ автора от исключительного права на произведение в случае заключения лицензионных соглашений с другими пользователями возможен, однако автор будет обязан возместить убытки лицензиатов аналогично положениям ст. 1269 ГК РФ (отзыв произведения). Это позволит защитить интересы лицензиатов в случае прекращения исключительного права. В области авторского права размер убытков может быть ограничен только обязанностью возместить реальный ущерб, как это имеет место в отношении договора авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ).

Представляется, что в российском законодательстве целесообразно предусмотреть подобные положения. Указанная позиция разделяется и другими исследователями^124.

По итогам проведенного в настоящей главе исследования пределов исключительного права через анализ его назначения и содержания можно сделать следующие выводы.

1. Конструкция исключительного права предполагает наличие в ней значительного публичного элемента, который проявляется через общественный интерес в создании, доступности, использовании результатов интеллектуальной деятельности.

2. Ключевым отличием результата интеллектуальной деятельности от объектов вещных прав наряду с его идеальной формой является социальное и культурное назначение. Результат интеллектуальной деятельности движется от человека во внешнюю среду, в то время как вещь движется из внешней среды к человеку.

3. Пределы осуществления исключительного права следует определять на основании назначения права, ограничений исключительного права и особенности осуществлении права на защиту.

4. Злоупотребление исключительным правом выражается в действиях правообладателя, направленных на запрещение или ограничение правомерного использования результата интеллектуальной деятельности иными лицами. Если правообладатель ограничивает правомерное использование результата интеллектуальной деятельности, третьи лица вправе требовать устранения этих препятствий.

5. Автор вправе распоряжаться исключительным правом в соответствии с его назначением любым не противоречащим закону способом, в том числе и отказаться от него полностью либо частично. Такой отказ должен быть выражен публично и содержать ясное намерение отказаться от исключительного права или конкретных его правомочий.

Глава II

ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА И ОБЩЕСТВЕННЫЙ ИНТЕРЕС

2.1. Пределы осуществления исключительного права: исторический аспект

Изучение сущности исключительного права невозможно без обращения к истории положений об исключительном праве в России. Положения об авторском и патентном праве содержались и в законах Российской Империи, и нормативных актах Советского Союза и РСФСР. Соответственно существующее интеллектуальное право, включая в себя и значительное количество новелл, сохраняет в себе заложенные исторически черты.

Первые положения, регулирующие отношения в области авторского права, были закреплены в Уставе о цензуре^125, изданном 22 апреля 1828 года. Затем в Законе от 8 января 1830 года «О правах сочинителей, переводчиков и издателей»126 впервые в России право автора на произведение было определено как право собственности. Само произведение рассматривалось как «имущество благоприобретенное», поскольку в соответствии с доктриной того времени произведение определялось как вещь особого рода. Это означало возможность продажи прав на произведение, в том числе и на создаваемое в будущем обращение взыскания и наследование произведения.

В 1887 году авторское право было впервые закреплено как институт гражданского права в Своде законов гражданских Российской Империи^127 в приложении к ст. 420, томе X, части 1.

С развитием капитализма в России результаты интеллектуальной деятельности как объекты имущественной ценности начинают играть более весомую роль, предприниматели стали активно заниматься издательской деятельностью. В результате было принято Положение об авторском праве 20 марта 1911 года^128. Нормы этого закона были включены в Свод законов гражданских Российской Империи в ст. с 695.1 по 695.75.

Положение об авторском праве 1911 года представляет собой итог развития дореволюционной цивилистики в области авторского права^129, поэтому в настоящем исследовании его положения будут рассмотрены подробно.

Объектами авторского права признавались музыкальные, литературные, художественные и фотографические произведения. Иных объектов авторское право того времени не знало.

Положение 1911 года следовало по пути установления ряда общих норм об авторском праве, которые затем конкретизировались в специальных разделах в отношении каждой группы произведений: литературных, музыкальных, художественных и фотографических.

Статья 695.2 Положения предоставляла автору исключительное право на воспроизведение, опубликование и распространение своего произведения, то есть исключительное право по своему содержанию было уже, чем сейчас. В то же время за авторами сохранялись основные права по использованию произведения.

Положение об авторском праве 1911 года содержало общую норму, устанавливающую пределы осуществления исключительного права. Предусматривалось, что пользование чужим произведением для создания произведения нового не является нарушением исключительного права. Также не являлось нарушением исключительного права снятие копий с произведения исключительно для личного употребления и без помещения на указанных копиях произведения подписи или монограммы автора подлинника. Запрет размещения монограмм и подписи, установленный ст. 695.3, был необходим для предотвращения конкуренции копии с оригиналом произведения^130.

Срок действия авторского права по Положению 1911 года определялся в 50 лет со времени смерти автора (ст. 695.11).

Положение об авторском праве 1911 года содержало перечень ограничений исключительного права в отношении каждого вида произведений. К ним относились: цитирование (695.11), в отношении литературных произведений – перепечатка (ст. 695.38 и 695.39); для музыкальных произведений – издание вариаций на тему произведения и использование в образовательных целях (ст. 695.43); для художественных произведений – изображение в иной форме, использование в образовательных целях, повторение произведений, расположенных в публичных местах, использование в изделиях промышленности, помещение произведений на публичной выставке (ст. 695.56); в отношении фотографий – снятие копий для личного употребления, помещение на публичной выставке, использование в образовательных целях или в промышленности (ст. 695.62).

Приведенный перечень случаев свободного использования произведения существенно шире, чем действующий сейчас. Так, ст. 695.50 допускала возможность публичного исполнения музыкального произведения на общественных праздниках в целях благотворительности или бесплатно. В настоящее время такие действия требуют согласия правообладателя и являются основанием для исков правообладателей и Российского авторского общества (например, исполнение произведений во время общественных мероприятий)131.

Думается, что наличие аналогичного содержавшегося в ст. 695.50 способа свободного использования произведения в современном законодательстве отвечало бы интересам общества и не представляло бы значительных затруднений для правообладателей.

Представляют интерес Положения 1911 года о способах защиты нарушенного авторского права. Так, основным способом защиты и одновременно мерой ответственности, как и в современном гражданском праве, являлось возмещение убытков (ст. 695.21). Положений о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение дореволюционное право России не содержало.

Вместе с тем законодатель подчеркивал, что в случае если лицо действовало неумышленно, то размер возмещения ограничивался размером полученной нарушителем прибыли (ст. 695.22). Таким образом, если лицо действовало добросовестно и не получало доходов от своей деятельности, то единственным требованием, обращенным к нему, останется требование прекратить противоправные действия.

Согласно ст. 695.23 закона размер возмещения определялся судом с учетом всех обстоятельств дела и по справедливому усмотрению. Здесь можно заметить определенное сходство с современной альтернативной компенсацией, размер которой также определяется на основании судейского усмотрения (п. 3 ст. 1252 ГК РФ).

Дореволюционное законодательство также содержало положения о конфискации либо уничтожении контрафактных экземпляров произведений и оборудования, которое использовалось для их изготовления. При этом следует отметить, что в случае конфискации экземпляров произведения и оборудования их стоимость учитывалась в качестве возмещения убытков правообладателя (абзац 1 ст. 695.24). Представляется, что указанное положение, которое содержалось также и в последней редакции Закона Российской Федерации «Об авторских и смежных правах» 1993 года, следует воспроизвести и в действующем законодательстве.

Специфическим в дореволюционном авторском праве является и срок исковой давности по искам о нарушении авторских прав. Согласно ст. 695.26 этот срок был ограничен пятью годами, в то время как общий срок давности по Своду законов Российской Империи составлял 10 лет (ст. 694). Прекращение срока исковой давности означало и прекращение самого права, поскольку русское дореволюционное право не признавало натуральных обязательств^132.

Проект Гражданского уложения 1913 года^133 во многом повторял положения, закрепленные в Своде законов гражданских. Это объясняется тем, что положения о подробном регулировании авторского права были включены в Свод законов в 1911 году, то есть всего за два года до составления итогового проекта Гражданского уложения. Соответственно действовавшее законодательство уже отражало все современные ему достижения в области авторского права.

После Октябрьской революции 1917 года положения об авторском праве нашли свое место в законодательстве далеко не сразу. Тем не менее уже в первые годы советской власти был принят ряд декретов, регулировавших в том числе и отношения в области авторского права^134.

Первым советским нормативным актом в области авторского права стал Декрет Центрального Исполнительного Комитета Советов рабочих, солдатских и крестьянских депутатов 26 ноября 1918 года. «О научных, литературных, музыкальных и художественных произведениях»135. Указанный декрет распространял положения об авторском праве не только на произведения литературы, но и на «всякое как опубликованное, так и неопубликованное научное, литературное, художественное произведение, в чьих бы руках оно ни находилось…». Срок охраны произведений ограничивался периодом жизни автора. Наследование авторских прав не допускалось.

Декрет 1918 года устанавливал исключительное право на произведение и запрещал контрафактацию. Так, декрет закрепил, что размножение и распространение произведения при жизни автора допускаются только с его согласия. Самостоятельное издание, размножение, распространен о том, что для советского права, так же как и для исследователей XIX века, авторское право стойко ассоциировалось с монополией.

Основным принципом советского авторского права стал приоритет интересов общественных над частными^136. Социалистическая идея предпочтения общественного интереса интересам отдельного лица впервые получила выражение в декрете от 29 июля 1919 года. «Об отмене права частной собственности на архивы русских писателей, композиторов, художников и ученых, хранящиеся в библиотеках и музеях»137. Декрет отменил все ограничительные условия, на которых бывшие владельцы передавали свои архивы в публичные библиотеки и музеи.

Декрет впервые признал недействительными сделки по отчуждению авторского права. Издатель теперь мог приобрести у автора только ограниченное право на издание произведения, тем самым полностью отвергалась концепция «литературной собственности»138. Запрет отчуждения авторского права оставался неизменным в советском авторском праве вплоть до принятия Закона Российской Федерации «Об охране авторских и смежных прав» 1993 года^139.

Дальнейшим этапом эволюции советского авторского права стало принятие Постановления ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 года. «Об основах авторского права»140, которое повлекло изменения и республиканского законодательства. Положения Постановления 1925 года в дальнейшем были подтверждены в Основах авторского права 1928 года, действовавших до принятия Гражданского кодекса РСФСР 1964 года^141.

В Постановлении 1925 года перевод признавался самостоятельным произведением и мог производиться без согласия автора. Вследствие постулировавшегося отказа от теории литературной собственности и невозможности наследования произведений, решено было ограничить срок действия охраны произведений продолжительностью жизни автора.

Основы 1925 года (как и Основы 1928 года) сохраняли за автором право на полную неприкосновенность произведения (ст. 13 Основ 1925 года, ст. 18 Основ 1928 года). Издатель был лишен права по своему усмотрению и без согласия автора вносить какие-либо изменения или дополнения в произведение, его заглавие и имя автора. Также издатель без согласия автора или его наследников не имел права снабжать произведение иллюстрациями.

В результате, по мысли советских правоведов, советское социалистическое право впервые дало автору полную и действительную защиту результата его творческого труда, гарантировало охрану нематериального интереса автора^142.

Следует отметить, что наряду с привычной критикой буржуазного права, которая включалась в текст исследования в соответствии с принятыми в то время традициями написания научных работ, ряд критических замечаний в отношении авторского права зарубежных стран был вполне оправдан.

Так, Б. С. Антимонов указывал, что в капиталистических странах исключительное право на произведение зачастую принадлежит не автору, а корпорациям, предпринимателям. В результате автор по экономическим причинам вынужден продавать исключительное право, и, как следствие, он фактически оказывался лишен возможности каким-либо образом определять судьбу своего произведения. Это приводило и к существенному ограничению использования произведения обществом, поскольку распространение произведений оказывалось полностью зависимым от экономической политики предпринимателей.

Указанную критику едва ли можно оправдать лишь неприязнью к капиталистическому строю. Эти замечания, скорее, показывают, что исключительно экономическое понимание интеллектуального права приводит к негативным последствиям, а механизмы для преодоления таких последствий отсутствуют.

Авторское право в СССР политически формировалось на иных идеологических принципах, однако оно отражало общемировые тенденции развития авторского права. Все же отрицание и ограничение права частной собственности в СССР наложило отпечаток и на авторское право.

Статья 479 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года предоставляла автору право на опубликование и распространение произведения, право на неприкосновенность произведения и право на получение вознаграждения кроме случаев, установленных законом. Размер вознаграждения определялся в первую очередь утвержденными правительством ставками и только субсидиарно подлежал регулированию соглашением сторон договора.

Нетрудно заметить, что правомочия автора по сравнению с современным законодательством были существенно ограниченны. Фактически автору принадлежало лишь право распространять произведение, однако размер вознаграждения определялся государством. Кроме того, социалистическая законность требовала предоставления обществу, рядовым гражданам достаточно широких правомочий по внедоговорному использованию произведения.

Случаям свободного использования произведений в ГК РСФСР 1964 года посвящены ст. 489, 492–495.

Статья 489 ГК РСФСР, как и действовавшие ранее Основы законодательства, закрепляла принцип свободы перевода – каждый был вправе осуществить перевод произведения на другой язык с обязательным уведомлением автора и сохранением целостности и смысла произведения. В. И. Серебровский объяснял наличие указанной нормы, в первую очередь многонациональным составом населения страны^143.

Думается, что указанную возможность следует воспроизвести и в действующем российском законодательстве. В противном случае многие создаваемые произведения могут не издаваться в России только потому, что правообладатели, то есть зачастую коммерческие организации, не договорятся между собой. Вместе с тем за распространение переведенного произведения автору оригинального произведения должно выплачиваться вознаграждение.

Обширный перечень случаев свободного использования произведений без выплаты авторского вознаграждения был закреплен в ст. 492 ГК РСФСР 1964 года. Статья 493 закрепляла также возможность свободного использования произведения для удовлетворения личных потребностей.

Статья 495 допускала без согласия автора, но с указанием его имени и выплаты вознаграждения публичное исполнение выпущенных произведений, запись произведения в целях публичного воспроизведения или распространение выпущенных в свет произведений на пленку, пластинку, магнитную ленту или иные устройства, использование композитором литературных произведений для сопровождения музыкальных произведений текстом, использование изобразительных произведений и фотографий в промышленных изделиях.

Данные примеры показывают, что ГК РСФСР 1964 года содержал достаточно большое количество ограничений авторского права автора, и формальные пределы осуществления авторских прав установлены были достаточно однозначно. Автор сохранял определенные права на произведения, однако они определись как формальными границами, установленными конкретными статьями закона, так и назначением социалистического права. Последнее предусматривало, в частности, что стремление к обогащению является чуждым для советского гражданина, а интересы общества должны доминировать над интересами частных лиц^144.

Жесткие пределы осуществления авторских прав в Советском Союзе критиковались в современной научной литературе достаточно подробно^145. С указанной критикой в целом следует согласиться. Исключительное право должно давать автору возможность получать доход, самостоятельно определять размер вознаграждения за использование произведения.

Вместе с тем признание интересов общества на произведения в ГК РСФСР 1964 года было наиболее полным по сравнению как с дореволюционным, так и с действующим законодательством. Наряду со свободным использованием произведения в личных целях закон закреплял возможность публичного исполнения произведений, запись произведений на материальные носители. В результате автор лишался многих правомочий, на которые он мог рассчитывать в иных правопорядках, в том числе и тех, которые для многих современных исследователей покажутся очевидными и неотъемлемыми. В то же время следствием подобных ограничений явилась возможность для общества широко использовать созданные произведения. Произведения становились более доступными, большее число граждан могло с ним ознакомиться.

Естественно, в современных условиях невозможно и неправильно полностью заимствовать существовавшие в советское время ограничения авторских прав. Современная экономическая ситуация и принципы российского гражданского права делают такое повторение невозможным. Кроме того, участие Российской Федерации в международных соглашениях по охране авторских прав не дает и юридических оснований для подобных заимствований.

Для оптимального баланса интересов автора и общества необходимы взвешенные и научно обоснованные ограничения исключительного права. Советское авторское право как раз дает пример таких ограничений. Представляется, что советское авторское право можно назвать некой альтернативой действовавшей в капиталистических странах проприетарной концепции, которая в определенной степени сохранилась и сегодня. Соответственно через обращение к советскому праву исследователь может увидеть, как действует авторское право, основанное на иных, чем в капиталистическом обществе, императивах. В результате, во-первых, появляется возможность критически оценить ряд институтов действующего авторского права, а во-вторых, воплотить в условиях современной действительности ряд существовавших ограничений.

Естественно, указанные ограничения должны быть адаптированны к современным условиям рыночной экономики. Так, предоставление автору свободы определять размер авторского вознаграждения вполне объяснимо. Вместе с тем ряд ограничений исключительного права было бы уместно воспроизвести в действующем законодательстве (например, положения о принудительной лицензии на перевод произведений).

Становление и первоначальное развитие патентного права в России шло тем же путем, который прошло патентное право в других европейских странах. Принятию в 1812 году первого патентного закона предшествовал достаточно длительный период выдачи привилегий отдельным лицам.

Первый Патентный закон России, который назывался «О привилегиях на разные изобретения и открытия в художествах и ремеслах», был принят 17 июня 1812 года. Этим законом устанавливалась выдача привилегий на собственные и ввозимые из-за границы изобретения на 3 года, 5 и 10 лет. Вводилась также публикация описания изобретения, которая первоначально производилась по инициативе самого изобретателя, а с 1814 года стала обязательной.

Быстрое развитие промышленного производства в России во второй половине XIX века и необходимость подключения страны к международной системе охраны промышленной собственности обусловили необходимость подготовки нового патентного закона. Им стало Положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования от 20 мая 1896 года. Новый закон давал более четкое понятие охраняемого изобретения: оно должно было относиться к области промышленности и иметь существенную новизну. Не подлежали патентованию научные открытия и отвлеченные теории, а также химические, вкусовые и пищевые вещества, лекарства и способы их приготовления. Привилегия действовала не более 15 лет и могла свободно отчуждаться ее обладателем. Он также мог выдавать лицензии и передавать привилегию по наследству. Владелец привилегии был обязан осуществить эксплуатацию своего изобретения в течение 5 лет под угрозой прекращения действия привилегии.

Это правило получило на именование обязательной эксплуатации и критиковалось А. А. Пиленко за архаичность и несоответствие рыночным условиям^146. Наряду с критикой принудительной эксплуатации он призывал осторожно относиться и к заимствованию принудительной лицензии, которой в российском законодательстве в то время не существовало. По его мнению, принудительный характер в целом чужд рыночной экономике и малоэффективен^147.

Первым законодательным актом в области изобретательства советского периода стал Декрет от 30 июня 1919 года, которым было утверждено Положение об изобретениях^148. Декретом от 30 июля 1919 года отменялись «все законы и положения о привилегиях на изобретения, изданные до опубликования декрета» (п. 10). Патентная система охраны изобретений была ликвидирована. За государством признавалось право отчуждать в свою пользу любое изобретение, признанное полезным Комитетом по делам изобретений. Изобретения, объявленные достоянием РСФСР, за исключением секретных, относящихся к области обороны или к числу особо важных для страны, поступали в общее пользование всех граждан и учреждений на условиях, в каждом отдельном случае особо оговоренных. Автору такого изобретения гарантировались признание и охрана его права авторства, а также право на вознаграждение, которые удостоверялись особым охранным документом – авторским свидетельством.

Вознаграждение, размер которого определялся специальной оценочной комиссией Комитета, носило характер особых премиальных, не подлежащих налогообложению.

В период новой экономической политики способы охраны прав изобретателей сблизились с принятыми в капиталистических странах. 12 сентября 1924 года. было принято Положение ЦИК о патентах на изобретения^149, по которому патент вновь становился единственной формой охраны изобретательских прав^150. Указанный закон устанавливал, что «патенты выдаются на новые изобретения, допускающие промышленное использование». Патентная охрана не предоставлялась лечебным, пищевым и вкусовым веществам, а также веществам, полученным химическим путем, хотя новые способы их изготовления могли быть запатентованны. Патент на изобретение выдавался на 15 лет, мог свободно отчуждаться и передаваться для использования третьим лицам по усмотрению патентообладателя.

Государство оставляло за собой право в случае невозможности достижения добровольного соглашения с патентообладателем принудительно отчуждать патент в свою пользу или установить принудительную лицензию в пределах потребности государственных предприятий и учреждений с выплатой патентообладателю соответствующего вознаграждения.

В связи со свертыванием новой экономической политики и переходом к централизованной командной экономике Закон о патентах на изобретения уже в 1931 году был заменен Положением об изобретениях и технических усовершенствованиях^151. Закон 1931 года возрождал введенные Декретом 1919 года авторские свидетельства как основную форму охраны изобретательских прав. Правда, в отличие от Декрета 1919 года, права изобретателя носили более полный и конкретный характер, а патентная форма охраны полностью не отменялась. Однако Положение 1931 года. и принятые для его развития подзаконные акты не оставляли никаких сомнений в том, что государство поощряет и поддерживает прежде всего тех авторов, которые переуступали свое исключительное право на использование изобретения государству.

В последующие годы законодательство об изобретениях существенно пересматривалось еще трижды – в 1941, 1959 и 1973 годах^152. В целом все нормативные акты имели единую принципиальную основу, предусматривая две возможные формы охраны прав изобретателей (авторское свидетельство и патент), разрешительный порядок патентования изобретений за границей, возможность принудительного выкупа патента государством и т. д. Изменения в основном касались уточнения критериев охраноспособности изобретений, круга прав, которые предоставлялись авторам изобретений, порядка проведения экспертизы заявок и т. п.

Таким образом, патентное право в своем развитии также прошло путь от ограниченной привилегии в законах Российской Империи до признаваемого государством субъективного права. Вместе с тем в советский период изобретатель фактически не имел возможности получать доход от использования результата интеллектуальной деятельности. Единственным положением, которое могло бы иметь положительный эффект в современной экономической ситуации, представляется норма об отчуждении патентов. Указанные положения будут подробно рассмотрены в разделе настоящего исследования, посвященном принудительной лицензии.

Анализируя историю интеллектуального права России, можно сделать следующие выводы.

В Российской Империи произведение признавалось имуществом автора, и, как следствие, автор получал широкую свободу по использованию произведения. Интересы общества защищались несколькими нормами, закрепляющими возможность свободного использования произведения. Любое иное использование произведения считалось нарушениям авторских прав.

Советское авторское право строилось на иных идеологических принципах. Руководствуясь приоритетом интересов общества над интересами конкретного лица, право автора по распоряжению произведением существенного ограничивалось.

Основным принципом развития права стало обеспечение доступа общества к произведениям искусства при сохранении за автором минимально необходимых с точки зрения государства прав. Интересы автора защищаются, поскольку авторский труд, творческая деятельность полезна для общества, но ровно в той мере, в какой это не противоречит общественным интересам.

В дальнейшем советское авторское право, продолжая настаивать на коренной противоположности буржуазному праву, достаточно сильно сблизилось с положениями дореволюционных законов. За автором стали признаваться имущественные, а также личные неимущественные права. Случаи свободного использования произведений стали закрепляться в исчерпывающем перечне, который тем не менее содержал в себе достаточно большое количество способов свободного использования произведений.

Основным способом защиты имущественных прав, как и до революции, оставалось возмещение убытков. В отношении личных неимущественных прав советское авторское право допускало такие способы защиты, как прекращение правонарушения, а также опубликование опровержения в печати.

Таким образом, невзирая на идеологические расхождения, авторское право досоветского и советского периода выработало близкие по своей природе, то есть продиктованные общественным интересом, пределы осуществления авторских прав. Думается, что необходимость обеспечения общедоступности культурного наследия является важным принципом интеллектуального права в целом и должно формулироваться в качестве нормы-принципа в современных нормативных актах.

2.2. Конвенционные пределы осуществления исключительного права

Значительную роль в развитии современного интеллектуального права играют международные соглашения. Закрепленные в соглашениях положения позволяют сформулировать общие международные принципы осуществления исключительного права.

Необходимость анализа в рамках настоящего исследования международных соглашений Российской Федерации в области интеллектуального права обусловлена несколькими причинами.

Интеллектуальное право в достаточно высокой степени зависит от развития аналогичного законодательства в иностранных государствах. Вследствие того, что результаты интеллектуальной деятельности могут достаточно легко пересекать границы государств, унификация норм об осуществлении исключительного права и их защите объективно необходима^153.

Положения конвенций, являющиеся компромиссом между различными национальными системами, определяют основные принципы развития международного интеллектуального права^154. Без обращения к ним исследование проблемы осуществления исключительного права было бы неполным.

Среди международных соглашений в области охраны результатов деятельности наиболее значительное место занимают Конвенция по охране промышленной собственности 1883 года^155, Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 года^156, Всемирная конвенция об авторском праве 1971 года, Всемирная конвенция об авторском праве 1952 года^157, Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного использования их фонограмм 1971 года^158. Все указанные конвенции являются действующими для Российской Федерации.

Бернская конвенция 1883 года является старейшим действующим международным правовым актом, регулирующим положения в области авторского права. Конвенция охраняет права авторов на литературные и художественные произведения, обязывает государства распространять на иностранных авторов национальный правовой режим. Бернская конвенция предоставляет авторам исключительное право на произведения, а также личные неимущественные права авторов: права авторства, право на неприкосновенность произведения, право на защиту чести и репутации автора.

Вместе с тем Бернская конвенция формулирует и пределы осуществления исключительных прав на произведения. Такие исключения носят частный характер и в основном относятся к случаям свободного использования произведений.

Так, п. 2. ст. 9 Конвенции закрепляет общее разрешение для стран-участниц свободно воспроизводить произведения в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Этот принцип установления ограничений для исключительного права был включен в текст Конвенции в 1967 году и получил в доктрине название трехступенчатого теста (англ. three step test). Впоследствии этот принцип был повторен в других международных соглашениях и перенесен на иные виды результатов интеллектуальной деятельности.

Также ст. 10 Бернской конвенции допускает свободное использование произведений для цитирования и в качестве иллюстраций при обучении с обязательным указанием источника заимствования. Статья 10 bis Конвенции предусматривает возможность свободного сообщения произведений в эфир, а ст. 11 bis – возможность закрепить в национальном законодательстве случаи выдачи принудительной лицензии на сообщение произведений в эфир.

Вторым крупным международным соглашением, определяющим условия использования произведений, является Договор ВО ИС по авторскому праву, который включил в сферу регулирования авторского права программы для ЭВМ и базы данных.

В области смежных прав основным международным соглашением является Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, принятая в Риме в 1961 году^159. Римская конвенция предусматривает возможность для государств ограничить осуществление смежных прав в том же объеме, в каком ограничено осуществление прав на произведения.

В области патентного права крупнейшим международным соглашением является Парижская Конвенция по охране промышленной собственности 1883 года. Положения конвенции распространяются на патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и иные средства индивидуализации. Конвенция обязывает государства предоставлять иностранным держателям патентов национальный режим, а также закрепляет принцип конвенционального приоритета и косвенно закрепляет исключительное право на запатентованное изобретение.

Для предотвращения злоупотреблений исключительным правом из патента ст. 5 Парижской конвенции допускает выдачу принудительной лицензии, а если указанная мера окажется недостаточной, лишение права на патент.

В области селекционных соглашений основным соглашением является Международная конвенция по охране новых сортов растений 1961 года. Конвенция предоставляет селекционеру исключительное право на сорта растений, а также содержит условия ограничения исключительного права, в том числе предусматривает выдачу принудительной лицензии и исчерпание исключительного права селекционера.

Международное соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 года^160 (Соглашение ТРИПС) следует рассмотреть отдельно. Указанное соглашение действует в рамках Всемирной торговой организации, и его положения учитывались разработчиками при составлении проекта четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации^161.

Соглашение ТРИПС можно охарактеризовать как инкорпорацию разработанных мировой практикой правовых норм в области интеллектуального права, сочетающей в себе положения и европейской, и англо-американской правовых традиций. По мнению В. А. Дозорцева, указанное Соглашение стало первой попыткой на международном уровне создать единый акт, регулирующий правовой режим всех основных результатов интеллектуальной деятельности^162.

В содержательном плане Соглашение ТРИПС постулирует режим исключительного права для всех создаваемых результатов интеллектуальной деятельности. В соответствии со ст. 13 Соглашения изъятия и ограничения исключительного права в интересах общества допускаются только в ограниченном перечне случаев и не должны быть обременительными для правообладателей.

Указанное Соглашение также интересно тем, что поскольку оно действует в рамках Всемирной торговой организации и обязательно для подписания при вступлении в эту организацию, то в нем допускается принятие в отношении государства, не исполняющего положения соглашения, мер ответственности. Споры, возникающие по поводу нарушения Соглашения, согласно разделу 5 Соглашения могут рассматриваться в рамках судебных учреждений ВТО.

Принципиально жесткий характер Соглашения по отношению к рядовым гражданам вызвал достаточно серьезную критику в научной литературе^163. Критике подвергались неоправданное ограничение случаев свободного использования результатов интеллектуальной деятельности, широкое толкование патентоспособности, толкование программ для ЭВМ как литературных произведений. Недовольство текстом Соглашения по политическим и экономическим мотивам выражали развивающиеся страны, поскольку считали, что Соглашение через институты интеллектуальной собственности закрепляет доминирующее положение развитых стран в экономике^164.

Действие Соглашения ТРИПС обеспечивается путем принятия национальных нормативных актов. В частности, в США для исполнения Соглашения был принят Закон об авторском праве в цифровом тысячелетии 2001 года^165, в Европе – Европейская директива об авторском праве^166 2001 года. Эта директива легла в основу законов об интеллектуальной собственности ряда европейских стран^167.

Значение Соглашения ТРИПС выражается также и в том, что оно стало фундаментом для дальнейшего ужесточения режима интеллектуальной собственности, в частности закрепления запрета на обход технических средств защиты произведений, ограничению случаев выдачи принудительных лицензий в области патентов.

В российском законодательстве формулировки международных конвенций развиваются и уточняются в Гражданском кодексе РФ.

Положения о трехступенчатом тесте и ограничениях исключительного права содержатся в п. 5 ст. 1229: «Ограничения исключительных прав на произведения науки, литературы или искусства либо на объекты смежных прав устанавливаются в определенных особых случаях при условии, что такие ограничения не противоречат обычному использованию произведений либо объектов смежных прав и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей.

Ограничения исключительных прав на изобретения или промышленные образцы устанавливаются в отдельных случаях при условии, что такие ограничения необоснованным образом не противоречат обычному использованию изобретений или промышленных образцов и с учетом законных интересов третьих лиц не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей.

Ограничения исключительных прав на товарные знаки устанавливаются в отдельных случаях при условии, что такие ограничения учитывают законные интересы правообладателей и третьих лиц ГК РФ.

Таким образом, в п. 5 ст. 1229 ГК РФ фактически воспроизводится формулировка трехступенчатого теста Бернской конвенции.

Как было сказано в начале настоящего исследования, положения об ограничениях исключительного права не противоречат положениям ст. 1 ГК РФ о недопустимости ограничения гражданских прав. Представляется, что ст. 1 ГК РФ запрещает только произвольные ограничения гражданских прав в конкретных ситуациях. Пункт 5 ст. 1229 ГК РФ закрепляет общие пределы осуществления субъективного права, сферу действия исключительного права.

Наличие в тексте статьи, посвященной общему понятию исключительного права, положений об ограничениях этого права позволяет сделать вывод, что законодатель изначально связывает ограничения исключительного права с его сущностью. Тем самым подразумевается, что в основе исключительного права лежит сочетание частного и общественного интересов^168.

Разработчики четвертой части Гражданского кодекса РФ подчеркивают особую важность этой статьи, поскольку из нее следует, что исключительное право не является всеобъемлющим по кругу противостоящих обладателю обязанных лиц. Именно на этой норме основаны многочисленные нормы ГК РФ о пределах действия исключительных прав и ограничениях исключительных прав^169.

Таким образом, п. 5 ст. 1229 ГК РФ впервые в российском законодательстве содержит общую норму об ограничениях исключительного права, относящегося ко всем видам исключительных прав. Исходя из этого следует подробно проанализировать указанную статью, поскольку именно она устанавливает принципы ограничения исключительного права.

Первый принцип установления ограничений исключительного права по Конвенции требует, чтобы все ограничения были закреплены на уровне закона. Гражданский кодекс РФ содержит еще более жесткое правило, предусматривающее, что все изъятия из исключительного права должны содержаться только в тексте самого Кодекса. Эта норма указывает на стремление законодателя поддерживать статус Гражданского кодекса как высшего гражданско-правового нормативного акта, регулирующего отношения в области результатов интеллектуальной деятельности^170. Кроме того, закрепление ограничений исключительного права в одном законе представляется более рациональным, поскольку позволяет отследить необходимые изменения, не вдаваясь в анализ большого числа нормативных актов различной отраслевой принадлежности. Это положение следует считать первым принципом ограничения исключительного права по Бернской конвенции.

Второй принцип закрепляет, что изъятия должны предоставляться в специальных случаях. Следовательно, необходимо, чтобы изъятия закреплялись исчерпывающим перечнем и не толковались расширительно. Это делает изъятия максимально точными и однозначными, а также позволяет защитить интересы правообладателей от судейского усмотрения. Открытый перечень ограничений может лишить указанную норму определенности.

Наконец, третий принцип, сформулированный в Бернской конвенции, требует, чтобы изъятия из исключительного права не нарушали нормального гражданского оборота указанного результата интеллектуальной деятельности. Ввиду того, что изъятия, выполняя первые два условия, могут войти в противоречие и с содержанием исключительного права, и с духом Конвенции, необходимо, чтобы ограничения исключительного права не противоречили существующим и действующим в указанной среде отношениям, деловой практике. Указанная норма содержит отсылку к деловой практике, обычаям делового оборота, позволяя учитывать интересы участников гражданских отношений, а также фактически запрещая произвольное установление изъятий и ограничений^171.

Указанные общие принципы ограничения исключительного права изначально распространялись только на объекты авторского права – произведения. Впоследствии через Соглашение ТРИПС они были распространены и на другие объекты интеллектуальной собственности. В результате возникает вопрос, насколько обоснованно перенесение изъятий, предусмотренных для исключительного права на произведения, на другие объекты.

Принципы ограничения исключительного права, сформулированные в Конвенции и воспроизведенные в Гражданском кодексе, неоднозначны. Необходимость закрепления всех ограничений в нормативно-правовом акте в целом соответствует интересам и правообладателей, и общества, поскольку в данном случае сохраняется формальная определенность в отношении того, какие виды использования произведений не подпадают под исключительное право.

Закрытый перечень изъятий из исключительного права полностью соответствует интересам правообладателей. Вследствие того, что закон содержит общий запрет на использование результата интеллектуальной деятельности третьими лицами без согласия автора, любое использование, которое не будет включено в установленный законом перечень изъятий, автоматически становится противоправным и потенциально может означать применение к нарушителю мер ответственности.

Развитие технологии приводит к появлению новых способов использования результатов интеллектуальной деятельности. Эти действия не всегда подпадают под предусмотренные в законе исключения, поэтому в отношении невольных нарушителей могут быть применены меры защиты, а также в определенной ситуации и меры ответственности.

Следует предположить, что установление в законе только исчерпывающего перечня ограничений исключительного права является неоправданным. Необходимо закрепить в законе и критерии правомерного использования, которыми сможет руководствоваться суд при определении того, являются ли действия пользователей правомерными. К таким критериям в первую очередь следует относить принципы справедливости, разумности и добросовестности, которые будут определять действия пользователей как законные либо незаконные. Существующий ныне перечень ограничений исключительного права и свободного использования результатов интеллектуальной деятельности следует сохранить. Вместе с тем иные виды использования результата интеллектуальной деятельности третьими лицами будут проверяться на соответствие закрепленным в законе принципам.

Определение того, являются ли действия пользователя нарушением, должно устанавливаться судом. Хотя указанный подход может справедливо критиковаться за допущение возможности судейского усмотрения, этот шаг вполне оправдан. Судебное усмотрение фактически уже присутствует в п. 3 ст. 1252 ГК РФ, где предусмотрено, что суд по своему усмотрению определяет размер альтернативной компенсации. Если же говорить о допустимости судебного усмотрения в отношении споров, возникающих в иных областях гражданского права, то Высший Арбитражный Суд РФ фактически допустил судебное усмотрение при определении убытков, причиненных директором юридическому лицу^172. Таким образом, свобода судейского усмотрения при всех ее недостатках должна позволить оперативно реагировать на изменения в области интеллектуального права, а также соблюсти баланс интересов автора и общества.

Не стоит забывать, что влияние иностранного права на право национальное оказывается весьма значительным. Это связно как с объективными факторами, то есть с развитием рынка результатов интеллектуальной деятельности в ведущих экономиках мира, так и с субъективными факторами. К ним можно отнести, как отмечал В. А. Дозорцев, влияние групп давления, среди которых особую роль играют и представители интересов американских правообладателей. Именно это объясняет то внимание, которое в настоящем исследовании обращается на американское законодательство и судебную практику.

Влияние американской доктрины распространяется только на ограничение свободного использования, защиту прав авторов и иных правообладателей. Вместе с тем необходимо помнить, что в США существует достаточно разработанная концепция добросовестного использования произведений (Fair use doctrine), которая дает возможность признавать действия пользователей нормальным осуществлением права в отсутствие исчерпывающего перечня ограничений исключительного права^173. В итоге вместо наличия нескольких установленных законом ограничений, как это имеет место в законодательстве России, Франции и Германии, в США судебные органы на основании исследования ряда условий могут делать вывод о том, являются ли действия пользователя нарушением авторских прав либо это нормальная деятельность, не выходящая за пределы добросовестного использования.

Соответственно российский законодатель должен с осторожностью заимствовать положения иностранного законодательства, поскольку в противном случае возникает риск ущемления общественных интересов. Особое внимание необходимо обращать и на формулировки текстов соглашений, поскольку неточный перевод может существенно исказить содержание правовой нормы^174.

Высказанные предложения могут быть подвержены критике в силу того, что установление открытого перечня ограничений исключительного права противоречит международным соглашениям Российской Федерации. Подобную критику следует оценивать скептически. Ввиду того что международные соглашения устанавливают лишь общий правовой режим, то конкретные ограничения исключительного права могут предусматриваться в национальном законодательстве^175.

Таким образом, международные соглашения позволяют определить принципы ограничения исключительного права. При этом сами конвенции допускают широкое толкование изъятий из исключительного права и дают государствам большую степень свободы в определении границ исключительного права и случаев свободного использования результатов интеллектуальной деятельности. Соответственно национальный законодатель имеет достаточную степень свободы при определении пределов осуществления исключительного права.

2.3. Свободное использование результатов интеллектуальной деятельности

Развитие интеллектуального права как отдельной подотрасли гражданского права связано с двумя тенденциями.

Первая тенденция заключается в обеспечении наибольшей защиты интересов авторов и иных правообладателей, предоставлении широкого спектра правомочий, установлении длительных сроков охраны результатов интеллектуальной деятельности, применении предельно жестких мер ответственности к нарушителю. В. А. Дозорцев отмечает, что приоритет в этом подходе отдается уголовной ответственности, преследованию нарушителя со стороны государства, а не правообладателей^176.

Другая тенденция отдает приоритет частноправовому регулированию и предусматривает, что использование результатов интеллектуальной деятельности должно осуществляться по усмотрению сторон на основании соглашения между автором и пользователями. Следовательно, и способы защиты должны применяться по желанию именно автора, а не государства или иных структур. Гражданско-правовые способы защиты права менее жесткие, но они должны действовать непосредственно и эффективно.

Для второй тенденции характерен больший учет общественных интересов, необходимость предоставления публике возможности пользоваться результатами интеллектуальной деятельности. Причины этого в том, что без свободного использования плодов науки и искусства невозможен прогресс, создание и развитие новых результатов интеллектуальной деятельности.

Необходимость анализа указанных подходов обусловлена следующим. Каждый подход предполагает систему принципов, которая формирует определенный правовой режим. В зависимости от того, какой подход возобладает, определяется и правовой режим. Соответственно основные принципы права определяют и границы осуществления прав. Интеллектуальные права не будут являться исключением.

Гражданскому праву в целом свойственнен поиск равновесия, баланса интересов, поддержание справедливого с точки зрения большинства правопорядка. Для интеллектуального права, как относительно новой, но в то же время чрезвычайно значимой подотрасли гражданского права, поиск этой середины остается задачей первостепенной важности. Дисбаланс прав и обязанностей автора и третьих лиц, отсутствие понятных пределов осуществления прав может отрицательно сказаться не только на правовой науке и практике, но иметь и более тяжелые последствия.

И национальное законодательство, и международные соглашения, характеризуя содержание исключительного права, отдельно оговаривают и его ограничения, а также возможность свободного использования результатов интеллектуальной деятельности. Указанные положения можно оценить двояко. С одной стороны, это можно представить как следствие производной природы исключительного права от королевской привилегии, предоставления специального права в минимально необходимых пределах^177. Другая точка зрения заключается в том, что указанные ограничения – это минимальные уступки правообладателей обществу, а исключительное право – всеобще и объемно^178.

Думается, что случаи свободного использования результатов интеллектуальной деятельности следует считать нормативно установленными пределами осуществления исключительного права, так как они прямо указывают, когда правообладатель ограничен в осуществлении исключительного права, и третьи лица приобретают правовую возможность использовать результаты интеллектуальной деятельности.

Виды свободного использования результатов интеллектуальной деятельности можно разделить на две категории: использование с особой целью и использование, незначительное по объему.

К свободному использованию результатов интеллектуальной деятельности с особой целью будут относиться:

● использование в личных, семейных, бытовых нуждах (ст. 1273, п. 4 ст. 1359, п. 1 ст. 1422 ГК РФ);

● использование в научных, учебных, информационных и культурных целях (ст. 1274, п. 2 ст. 1359, 1422, 1457 ГК РФ);

● чрезвычайное использование (п. 3 ст. 1359, 1360 ГК РФ);

● использование результатов интеллектуальной деятельности в официальных и религиозных церемониях, на похоронах и при отправлении правосудия (ст. 1277, 1278 ГК РФ).

Возможно составление и иных классификаций видов свободного использования результатов интеллектуальной деятельности^179.

К незначительному по объему использованию будут относиться цитирование, использование небольших фрагментов или отдельных элементов результата интеллектуальной деятельности (ст. 1275, 1276, 1279, п. 1 и 5 ст. 1359 ГК РФ). Фактически такой вид использования результата интеллектуальной деятельности не представляет неудобства для правообладателей, и потому он является дозволенным.

К незначительному использованию можно отнести также цитирование в научных статьях, использование отрывков произведений в критических статьях, сообщениях в эфир. Можно говорить, что эти случаи свободного использования достаточно схожи с использованием в образовательных и научных целях, особенно в части рецензирования и научных исследований, однако в целом можно согласиться, что цитирование в научных трудах – это лишь один из видов незначительного использования.

В отличие от авторского права, где каждому виду свободного использования посвящена отдельная статья Гражданского кодекса, положения о свободном использовании объектов патентного права, селекционных достижений и топологий микросхем закреплены в каждом случае в пределах одной статьи и описываются только как исключение из общего режима исключительного права.

Далее будет рассмотрена каждая подгруппа случаев свободного использования результатов интеллектуальной деятельности со специальной целью.

Использование результатов интеллектуальной деятельности исключительно в личных целях может принимать различные формы. Так, это может быть исполнение произведения, прочтение книги, показ фильма своим знакомым, обмен книгами и иные подобные действия.

Указанный вид свободного использования результатов интеллектуальной деятельности охватывает чрезвычайно большое количество различных ситуаций. Также следует обратить внимание, что именно эти ситуации представляют наибольшую важность для рядовых граждан, поскольку каждый человек в той или иной мере использует результаты интеллектуальной деятельности.

Следует подчеркнуть, что обычно в данном случае лицо использует результат интеллектуальной деятельности для достижения цели, для которой этот объект создан. Например, такими действиями будут являться прочтение книги, прослушивание записи музыкального произведения. Указанные действия в целом могут подпадать под определение использования, поскольку человек действительно физически использует экземпляр результата интеллектуальной деятельности или изделия, в котором он воплощен. Тем не менее, думается, что в интересах и науки, и практической деятельности следовало бы разделять использование (употребление) результата интеллектуальной деятельности по его назначению и прочее использование, которое направлено на обеспечение возможности использовать произведение по назначению.

Прочтение книги, прослушивание записи и управление автомобилем уместнее назвать ознакомлением с результатом интеллектуальной деятельности в личных целях. Так, с одной стороны, появляется возможность отграничить некоммерческое использование от использования результата интеллектуальной деятельности в предпринимательской деятельности. С другой стороны, появляется возможность однозначно толковать закон, когда речь идет именно об использовании результатов интеллектуальной деятельности, следовательно, защитить интересы лиц, осуществляющих потребление результата интеллектуальной деятельности, то есть тех, ради кого указанный объект и был создан. В противном случае возникает риск подменить отношения, ради которых создается благо, отношениями, направленными на доведения блага до адресата.

Так, печать тиража книг, распространение его в оптовых центрах и последующая продажа в розницу являются использованием произведения и регулируются посредством различных договоров: издательских, купли-продажи, поставки и иных. Основная цель этих сделок – доставить книгу до читателя. Читатель же книгу использует совершенно в ином смысле^180. Он потребляет ее, извлекает из нее полезные свойства, заложенные автором.

Представляется, что терминология, используемая в Гражданском кодексе РФ в отношении использования результатов интеллектуальной деятельности в личных целях, нуждается в уточнении. Имеющийся термин «использование» объединяет и юридические, и фактические действия с указанным результатом интеллектуальной деятельности, а также использование экземпляра интеллектуальной деятельности по назначению^181.

В результате толкование термина «использование» в том значении, в котором он понимается в статьях, посвященных исключительному праву, фактически исключает из своего объема реализацию основного назначения указанного результата интеллектуальной деятельности. То есть, когда лицо, приобретшее книгу, читает ее, эти действия не являются использованием произведения в юридическом смысле. Если лицо приобретает, к примеру, автомобиль, в котором воплощены несколько запатентованных решений, и управляет этим автомобилем, указанные действия также не являются использованием запатентованной разработки.

Сам термин «употребление в личных целях» в отношении произведений использовался еще в ст. 695.3 Свода законов гражданских Российской империи. Думается, что в современном законодательстве фактические действия пользователя, направленные на ознакомление с произведением или бытовым использованием объектов патентного права, селекционных достижений и топологий, будет уместнее именовать употреблением результата интеллектуальной деятельности в личных целях. Это позволит избежать двусмысленности в толковании закона и даст возможность отделить действия физических лиц по потреблению результата интеллектуальной деятельности от его юридического использования.

Предлагаемая дифференциация может встретить следующее возражение. В исследовательской литературе встречается точка зрения, что использование результата интеллектуальной деятельности в личных целях не поддается контролю со стороны правообладателей, и именно в силу невозможности такого контроля закон предоставляет гражданам право свободно его использовать^182. Для закона потребление результата интеллектуальной деятельности безразлично, он регулирует только вопросы юридической судьбы последнего. Таким образом, включать в закон самостоятельную норму о свободном потреблении результатов интеллектуальной деятельности нет необходимости.

Указанные доводы вызывают возражения по следующим причинам. Развитие технологий фактически позволяет правообладателю осуществлять контроль за использованием, например, произведения в личных целях с помощью технических средств защиты. В большей степени это касается программ для ЭВМ, но также может быть применимо и в отношении музыкальных и аудиовизуальных произведений, а также произведений литературы.

Соответственно, для того чтобы не допустить произвольного ограничения прав пользователей со стороны правообладателя, необходимо постулирование свободного употребления результатов интеллектуальной деятельности.

Необходимость в дополнении кодекса нормой о свободном потреблении результатов интеллектуальной деятельности необходима и по следующей причине. Статья 1273 ГК РФ в отличие от действовавшей в ГК РСФСР нормы о свободном использовании произведения в личных целях говорит не о любом свободном использовании, но только о воспроизведении произведения, что в терминологии Гражданского кодекса является действием по повторению экземпляра произведения, созданию копии. Следовательно, свободное исполнение произведения в личных целях этой статьей не охватывается и под случаи свободного использования произведения не подпадает. Логика охраны исключительного права запрещает любое бездоговорное использование произведения, помимо прямо допустимого законом. Следовательно, исполнение произведения в личных целях, например просмотр фильма дома или прослушивание композиции на магнитофоне в отсутствие согласия правообладателя, будет незаконным. Положения об исчерпании права здесь применяться не будут, поскольку согласно ст. 1272 ГК РФ исчерпание права разрешает лишь дальнейшее отчуждение экземпляра произведения, но не касается иных вопросов его использования.

Видится, что указанную неточность законодателя необходимо устранить, установив возможность свободно употреблять результат интеллектуальной деятельности для личных, семейных и иных бытовых нужд.

При определении того, подпадает ли ситуация под свободное употребление результата интеллектуальной деятельности в личных целях, следует руководствоваться, каков круг лиц, допущенных к его использованию, получают ли эти лица доход от такого использования и иные факторы.

Представляется, что в качестве основного критерия при определении того, является ли использование результата интеллектуальной деятельности противоправным или подпадает под положения о свободном потреблении, является извлечение лицом материальных выгод из такого использования. Коммерческое использование в большинстве случаев будет противоправным.

Разбирая проблему свободного употребления результатов интеллектуальной деятельности, нельзя не остановиться на изменениях, которые были внесены Федеральным законом № 259-ФЗ^183 «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» от 4 октября 2010 года в ст. 1273 ГК РФ. Этот Закон закрепил возможность воспроизведения гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения.

Ранее в Гражданском кодексе положения о необходимости воспроизведения отсутствовали. Содержание термина «необходимость» в действующей редакции ст. 1273 ГК РФ не раскрывается. Могут высказываться предположения, что этот термин совпадает по объему с известным легальным термином «крайняя необходимость», однако такое совпадение будет лишь частичным, и содержание термина «необходимость» будет включать в себя крайнюю необходимость, но не ограничиваться только ей. Например, необходимость в создании копии произведения может возникнуть, если существует риск утраты оригинального экземпляра или в иных схожих ситуациях.

Представляется, что наличие указанного термина в законе играет негативную роль для установления баланса интересов правообладателей и общества, поскольку содержит в себе оценочную категорию и дает основание для предъявления претензий со стороны правообладателей в тех ситуациях, которые ранее признавались бесспорными. Думается, что настоящая редакция ст. 1273 ГК РФ фактически возлагает на граждан обязанность доказывать наличие необходимости в воспроизведении произведения, тем самым давая возможность правообладателю выдвигать требования и к лицам, которые ранее правомерно могли воспроизводить произведение в личных целях.

В литературе встречалась точка зрения, что уточнение формулировки ст. 1273 ГК РФ необходимо для приведения российского законодательства в соответствие с Соглашением ТРИПС и, как следствие, вступления России во Всемирную торговую организацию. Вместе с тем дословное воспроизведение иноязычного соглашения не всегда влечет за собой благоприятные последствия, в частности могут не приниматься во внимание правовые традиции и терминология соответствующей страны. Кроме того, возможны и исключительно лингвистические искажения. Думается, что действовавшая ранее редакция ст. 1273 ГК РФ в достаточном объеме защищала интересы правообладателей и включение в ее текст дополнительных ограничений общественных интересов необоснованно.

Ко второй группе случаев свободного использования результатов интеллектуальной деятельности относится использование для обучения, исследования, разработки и создани я новых произведений, а также с информационной целью. Указанные изъятия являются прямым следствием назначения исключительного права, одним из проявлений которого является поощрение науки, искусства, модернизация общества в целом. Сущность указанного состоит в следующем: государство заинтересовано в том, чтобы граждане имели возможность использовать достижения науки и культуры в рамках образовательной деятельности, создавали новые результаты интеллектуальной деятельности. В этих целях допускается использование произведения в образовательных, научных и информиационных целях без выплаты авторского вознаграждения.

Другой причиной установления подобных случаев свободного использования произведений можно назвать то, что научный и культурный прогресс невозможен без анализа и изучения существующих результатов интеллектуальной деятельности, напрямую зависит от этого. Автор создает произведение, опираясь на уже существующую традицию, достижения, образы, язык. Наука также основывается на преемственности, накоплении и уточнении знания^184.

Федеральный закон от 12 марта 2014 года внес некоторые изменения в ст. 1275 ГК РФ. В частности, были уточнены формулировки абзацев 1, 3, 4, 5 и 6 п. 1 указанной статьи, а именно: введены абзацы о публичном исполнении правомерно обнародованных произведений путем их представления в живом исполнении, осуществляемое без цели извлечения прибыли в образовательных организациях, медицинских организациях, учреждениях социального обслуживания и учреждениях уголовно-исполнительной системы работниками (сотрудниками) данных организаций и учреждений и лицами, соответственно обслуживаемыми данными организациями и учреждениями или содержащимися в данных учреждениях; также запись на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, и доведение до всеобщего сведения авторефератов диссертаций^185.

Пункт 3 ст. 127 по облегчению его восприятия лицами с ограниченными физическими возможностями, а положения о создании произведений в форме пародии или карикатур перенесли в п. 5 указанной статьи.

В целом расширение случаев свободного использования произведеиветствовать. Вместе с тем перечень случаев свободного использования произведений расширился несущественно и достаточно казуистично.

Следующей подгруппой случаев свободного использования результатов интеллектуальной деятельности с особой целью является использование изделий, в которых такие результаты воплощены, в чрезвычайных ситуациях. Целью разрешения такого использования является скорейшее устранение возникшей опасности. Так, допустимым будет использование экспериментального образца глубоководного аппарата для спасения экипажа затонувшей подводной лодки. Спасение людей ставится выше необходимости согласования и лицензирования использования результата интеллектуальной деятельности, интересы общества ставятся выше интересов конкретных правообладателей. Вероятно, по этой же причине существуют ограничения на патентование лекарственных средств и медицинских препаратов^186.

Использование результатов интеллектуальной деятельности во время церемоний также служит общественным либо государственным целям. Религиозные и иные обряды имеют большое значение для многих людей. Как правило, такое использование строго ограниченно. Использование объектов при отправлении правосудия также служит общественным и государственным интересам, поскольку позволяет разрешать вопросы при оспаривании авторства и принадлежности исключительного права в суде.

Гражданский кодекс РФ в ст. 1360 отдельно оговаривает положения об использовании результатов интеллектуальной деятельности в интересах национальной безопасности. Данная статья представляет собой специальное ограничение исключительного права в интересах государства. Формулировка этой статьи звучит немного необычно для гражданского права России. Эту норму можно считать логическим продолжением ст. 1 ГК РФ, предусматривающей возможность ограничения прав и свобод граждан «только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Вместе с тем формулировка ст. 1360 ГК РФ неоднозначна. Национальная безопасность – понятие достаточно широкое. Такое словосочетание обычно используется в англоязычных странах (national security). Следовательно, можно прийти к выводу, что интересы национальной безопасности присутствуют и тогда, когда непосредственная угроза государству отсутствует. Возникает риск, что интересы правообладателей могут игнорироваться за счет ссылки на «национальную безопасность».

Еще одной специальной нормой о свободном использовании результатов интеллектуальной деятельности является ст. 1280 ГК РФ, где подробно регулируются случаи свободного использования баз данных и программ для ЭВМ^187. Отдельное регулирование случаев свободного использования указанных объектов вызвано следующими причинами. Базы данных и программы для ЭВМ относятся к новым объектам авторского права. Их правовой статус неоднозначен. В частности, в науке оспаривается как необходимость применения в отношении указанных объектов норм авторского права, так и признание указанных объектов в качестве объектов интеллектуального права в принципе (последнее в большей степени характерно для баз данных)188.

Потребление программ для ЭВМ и баз данных осуществляется с помощью компьютера. При установке на компьютер программа определенным образом изменяется, адаптируется под конкретный компьютер. Подготовленные пользователи могут совершать с программами и базами данных различные манипуляции, например декомпилировать ее, исследовать и изменять. Указанные действия имеют в большей степени технический характер и относительно сложны для правовой регламентации.

Результатом подобных действий пользователей может стать как существенное изменение существующей программы, так и создание аналогичных программ, совместимых с ней и представляющих конкуренцию для первоначальной программы.

Чтобы противодействовать этому, многие правообладатели стремятся оградить программу или базу данных от подобных модификаций и исследований. Для этого применяются технические средства, например кодирование. Однако современное законодательство во многих странах, а также международные конвенции стали содержать специальные нормы, которые запрещают указанные действия.

Вместе с тем часть действий, которые могут быть нежелательными для правообладателей, необходимы для пользователей, поскольку программу необходимо адаптировать под каждый конкретный компьютер. Именно поэтому ст. 1280 ГК РФ содержит подробный перечень действий, которые не являются нарушением исключительного права.

Следует отметить, что некоторые действия, прямо предусмотренные этой статьей, могут запрещаться в лицензионных соглашениях на использование программы. Указанные условия лицензионных соглашений должны признаваться ничтожными как противоречащие императивной норме закона.

Пункт 4 ст. 1280 ГК РФ содержит существенную оговорку: свободное использование программ для ЭВМ и баз данных не должно противоречить обычному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

Эта оговорка, воспроизводящая формулировку Бернской конвенции, представляет собой своеобразную внутреннюю границу предела осуществления права. Исходя из толкования этой нормы можно прийти к выводу, что, если правила, принятые в определенном сообществе, будут противоречить закону, но будут разделяться большинством участников этого сообщества, правообладатель сможет руководствоваться именно этими представлениями, которые существуют в указанной области. Например, правообладатель запретит отдельные виды свободного использования программы ссылкой на существующие обыкновения. Вместе с тем подобный подход не является верным и может оправдать избыточные ограничения лицензионных соглашений.

Относительно природы свободного использования результатов интеллектуальной деятельности высказываются следующие мнения. Ряд авторов считают, что указанные способы свободного использования являются уступкой, которую правообладатели вынуждены сделать для того, чтобы удовлетворить общественные или государственные интересы^189. То есть свободное использование представляется как некая жертва, которую вынужден понести правообладатель в интересах общества, чтобы соблюсти баланс интересов. Основа этой Концепции в собственническом понимании исключительного права, где автор рассматривает результат интеллектуальной деятельности как свою вещь, и только в ряде случаев он вынужден предоставить право пользования иным лицам. С известной долей условности это можно сравнить с сервитутом вещного права^190.

Другой подход принципиально иной. Свободное использование интеллектуального объекта – это не уступка, которую делает автор для того, чтобы учесть интересы третьих лиц, но изначально принадлежащая гражданам мера возможного использования произведения в ограниченных пределах, определенное притязание^191. В случае, если правообладатель ограничивает граждан в правомерном использовании результата интеллектуальной деятельности, последние могут через суд требовать устранения нарушений.

Если использовать аналогии, то первый подход можно условно описать так: хотя право автора нарушено, но на основании закона третье лицо освобождается от ответственности. Второй подход иной: право автора не нарушено, поскольку государство обеспечило общественный интерес, предоставив третьим лицам специальное право на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Возможен и третий вариант: исключительное право не является всеобъемлющим, и третьи лица вправе определенным образом, ограниченно использовать произведения. Так, собственник не вправе запретить смотреть на свою вещь. Аналогично правообладатель не вправе ограничивать определенные действия с результатом интеллектуальной деятельности.

Приведенные ранее различные способы толкования изъятий из исключительного права имеют большое значение. Исходя из этих положений, из той Концепции, которой придерживается законодатель, будет зависеть реальное развитие законодательства и правоприменительной практики в отношении осуществления интеллектуальных прав. Если придерживаться позиции, что исключительное право – это общее правило и свободное использование является мерой экстраординарной, то количество подобных изъятий в целом будет сужаться, ограничиваться. Третьим лицам в такой ситуации придется доказывать, по сути, чрезвычайный (в широком смысле) характер использования произведения.

Если же придерживаться концепции, где свободное использование произведения понимается, как специальное право третьих лиц, существующее наравне с исключительным правом, то ситуация будет строиться принципиально иначе. В таком случае, возможно, наоборот, критическое отношение к перечню случаев свободного использования результатов интеллектуальной деятельности, применение к нему расширительного толкования, последовательное включение в него новых видов свободного использования.

Представляется, что действующий Гражданский кодекс РФ свидетельствует о сочетании в российском законодательстве обоих подходов.

С одной стороны, формулировки закона указывают, что свободное использование – это изъятие из сферы действия исключительного права, то есть как минимум филологически можно представить, что эти права принадлежали правообладателю, но на основании закона он был их лишен. С другой стороны, наименование «свободное использование» в заголовках статей, закрепление этих положений в отдельных статьях Гражданского кодекса РФ, а также логика их изложения свидетельствуют о том, что свободное использование – это нормальный вид использования результата интеллектуальной деятельности, который гарантируется государством в интересах общества. Соответственно запрещение такого использования возможно только на основании закона.

Одним из направлений современного интеллектуального права России стала реализация положений Гражданского кодекса РФ о необходимости производителей и импортеров оборудования и носителей, предназначенных для записи произведений, уплачивать сбор правообладателям в соответствии с п. 1 ст. 1245.

Сами по себе положения о вознаграждении авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных воспроизведений новацией Гражданского кодекса РФ не являются и уже содержались в Законе РФ «Об авторских и смежных правах» 1993 года. В законодательстве зарубежных стран аналогичные нормы также присутствуют. Вместе с тем указанная норма в России не применялась до принятия осенью 2010 года постановления Правительства РФ «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях»192, поскольку не был определен порядок уплаты такого вознаграждения, а также организация, которая будет осуществлять распределение поступающих от изготовителей и импортеров денежных средств.

В контексте настоящего исследования рассмотрение проблемы уплаты вознаграждения представляется обоснованным по следующим причинам. Само по себе право на компенсацию выступает в качестве важного правомочия правообладателя и существенным образом влияет на положения о свободном воспроизведении экземпляров произведения. Несмотря на то что сбор от каждой единицы оборудования не является значительным, общий размер выплат может достигать значительных размеров в связи с большим перечнем продукции и оборудования.

Следовательно, указанная обязанность устанавливает пределы осуществления правообладателем исключительного права, а также налагает дополнительную обязанность на производителей и импортеров оборудования. Кроме того, необходимость уплаты этого сбора косвенно влияет и на потребителей результатов интеллектуальной деятельности, поскольку введение дополнительного сбора увеличит итоговую стоимость экземпляров произведений.

Правовая природа указанного сбора представляется достаточно необычной. Закон устанавливает, что сбор носит компенсационный характер, то есть правообладатели получают компенсацию за свободное воспроизведение экземпляров произведений. Слово «компенсация» дает основания предположить, что в принципе свободное воспроизведение экземпляров произведений нарушает исключительное право и влечет убытки для правообладателей. Чтобы минимизировать потери последнего, государство предоставляет правообладателю специальную возможность получать отчисления от производителей и изготовителей материалов и оборудования, на которых осуществляется такое воспроизведение.

Объектами охраны нормы об указанном сборе выступают аудиовизуальные произведения и фонограммы. Такой узкий перечень объектов, вероятно, объясняется тем, что именно они наиболее уязвимы для копирования.

Следует отметить, что плательщиками сбора выступают не лица, непосредственно осуществляющие воспроизведение, но лица, которые делают такое воспроизведение возможным вследствие введения такого оборудования и материалов в оборот. Сделано это по всей видимости потому, что с точки зрения законодателя отследить и урегулировать свободное воспроизведение произведений потребителями затруднительно. Вместе с тем определить, какое количество носителей и оборудования было произведено или импортировано значительно проще. Кроме того, хотя юридически плательщиками сбора выступают производители оборудования, а не пользователи произведений, именно на пользователей в конечном счете будут отнесены расходы по уплате сбора, так что интересы производителей не будут ущемлены. То есть фактические расходы будет нести именно то лицо, которое и будет воспроизводить произведение.

Вместе с тем здесь заложено существенное допущение. Так, производитель платит сбор от количества произведенной или импортированной продукции, а не продукции, реализованной потребителям. Можно предположить, что далеко не все произведенное или импортированное оборудование будет в конечном счете реализовано потребителям. Таким образом, частично бремя по уплате сбора будет лежать на самих производителях и импортерах оборудования. Кроме того, в такой ситуации указанные лица уплатят сбор за то оборудование, которое в принципе не будет использоваться для свободного воспроизведения произведений, поскольку, как уже было сказано, оно не будет востребовано потребителями.

В этой связи представляется, что более верным было бы отчисление сбора не с произведенной или импортированной продукции, но продукции, реализованной производителем или импортером.

Необходимость в уплате такого сбора вызвала серьезные дискуссии со стороны пользователей сети Интернет. Так, высказывались предположения, что поскольку пользователи уже заплатили сбор, то последующее получение произведений через информационно-телекоммуникационные сети, в том числе Интернет, и их распространение без согласия правообладателя уже не будет правонарушением. Логика предлагается следующая: потребитель уже уплатил сбор, соответственно становится правомерным воспроизведение и все последующие действия с воспроизведенным экземпляром произведения.

Думается, что такой подход не является верным. Действующая редакция ст. 1245 и 1273 ГК РФ разрешает лишь свободное воспроизведение (то есть создание копии), но не любое использование произведений в личных целях. Соответственно уплата указанного сбора обеспечивает только предоставленную законом возможность свободно воспроизводить экземпляры некоторых видов произведений, но не распространяется на совершение с указанными экземплярами иных действий. Следовательно, распространение и исполнение такого экземпляра будут противоправными независимо от того, уплачен сбор или нет. Возможно, представление о том, что после уплаты сбора появляется возможность использовать произведение любым образом, связано с тем, что ранее пользователи уже могли свободно воспроизводить произведение и не платить сборы ввиду отсутствия необходимых регламентов, то есть исключительно по процедурным основаниям. Теперь введение взноса ассоциируется с возможностью получения дополнительных возможностей к уже существующим, что в корне неверно.

Вместе с тем можно сделать вывод, что установление возможности свободно использовать результаты интеллектуальной деятельности, в отношении которых уплачен сбор, вполне обоснованно. Действительно, само по себе воспроизведение фонограммы или аудиовизуального произведения без возможности свободно знакомиться с ним и иным образом использовать ее не имеет для пользователя какой-либо ценности, ведь пользователь воспроизводит экземпляр произведения (то есть создает его копию) не просто так, но для того, чтобы использовать это произведение в будущем. Если пользователю будет предоставлена большая свобода в отношении некоторых результатов интеллектуальной деятельности, то уплата компенсационного сбора станет вполне логичной. На иные категории результатов интеллектуальной деятельности, на которые сбор не распространяется, свобода использования экземпляра также распространяться не будет.

Таким образом, представляется, что ст. 1245 ГК РФ следует уточнить, предоставив пользователям, уплатившим сбор, право не только воспроизводить, но и использовать аудиовизуальное произведение и фонограмму в личных целях. Эту свободу можно ограничить, например, запрещением распространять экземпляры произведения за плату. На основании изложенного можно сделать следующие выводы.

Действующие положения о случаях свободного использования результатов интеллектуальной деятельности являются достаточно узкими и, как следствие, не в полной мере отвечают общественным интересам. Следовательно, необходимо дополнить случаи свободного использования возможностью свободно исполнять произведения публично в целях благотворительности, закрепить возможность свободного публичного исполнения результатов интеллектуальной деятельности через средства связи, а также возможность свободно переводить произведения. Также следует дополнить закон критериями правомерности использования результатов интеллектуальной деятельности.

Необходимо на законодательном уровне отделить использование результата интеллектуальной деятельности от его потребления в личных целях и закрепить положения о свободном потреблении результатов интеллектуальной деятельности в личных целях.

2.4. Исчерпание исключительного права

Исчерпание исключительного права также является нормативно установленным пределом осуществления исключительного права. В отличие от свободного использования результатов интеллектуальной деятельности указанное ограничение, по мнению некоторых комментаторов, не связано напрямую с интересами общества^193. Здесь главное основание – интерес контрагентов, приобретающих экземпляр результата интеллектуальной деятельности на основании гражданско-правовой сделки.

Тем не менее, думается, что интерес контрагентов является, по крайней мере, опосредованно выражением интересов общества. Так, характер указанных сделок в большинстве случаев все-таки будет отражать антитезу «правообладатель – третьи лица». Эти лица становятся контрагентами правообладателя именно по договору купли-продажи экземпляра произведения, но не вследствие заключения лицензионного соглашения.

В действующем законодательстве России принцип исчерпания исключительного права на произведение сформулирован в ст. 1272 ГК РФ.

Аналогичные положения в отношении объектов патентного права, селекционных достижений и топологий интегральных микросхем закреплены соответственно в п. 6 ст. 1359, 1422, п. 3. ст. 1456 ГК РФ.

Положения о свободном распространении правомерно приобретенного экземпляра произведения или образца изобретения применяются во многих странах наряду с положениями о свободном использовании произведений и иных результатов интеллектуальной деятельности. Помимо национального законодательства положения об исчерпании права содержатся в Бернской конвенции, Римской конвенции, Соглашении ТРИПС.

Суть исчерпания права в области авторского права выражается в возможности лица после приобретения правомерно введенного в оборот экземпляра произведения в дальнейшем произвести отчуждение этого экземпляра без получения согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения. Указанная ситуация интересна сразу по нескольким причинам.

Во-первых, здесь право на распространение произведения зависит напрямую от права собственности на материальный носитель. Приобретая экземпляр произведения, покупатель автоматически получает возможность определять дальнейшую правовую судьбу указанного экземпляра. Это положение, на первый взгляд, противоречит нормам Гражданского кодекса РФ, согласно которым интеллектуальные права по общему правилу не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель, в котором выражен соавторствующий результат интеллектуальной деятельности (ст. 1227 ГК РФ). Следовательно, положения об исчерпании права можно считать специальной нормой по отношению к общим правилам о независимости интеллектуальных прав от прав на носитель. Кроме того, указанные положения касаются не произведения в целом, но конкретного его экземпляра.

Право покупателя распространять экземпляр произведения возникает именно из сделки купли-продажи экземпляра произведения, а не из заключения лицензионного соглашения. Это позволяет говорить о самостоятельном основании перехода исключительного права ином, чем отчуждение исключительного права или лицензионный договор.

Необходимо отметить, что в международном праве выработано два подхода к экземплярам произведений, исключительное право на которые было исчерпано. Так, интернациональный принцип исчерпания права допускает исчерпание права в случае приобретения результата интеллектуальной деятельности независимо от страны первой продажи^194. Национальный принцип предусматривает, что об исчерпании права можно говорить, только если экземпляр результата интеллектуальной деятельности распространяется в том же государстве, где он был приобретен^195.

Статья 1272 ГК РФ закрепляет в Российской Федерации принцип национального исчерпания права. Продиктовано это целями защиты прав автора, предоставлением автору возможности самостоятельно выбирать рынки распространения созданных им результатов интеллектуальной деятельности.

Вместе с тем указанная позиция законодателя представляется спорной. Правообладатели могут быть напрямую заинтересованы в том, чтобы определенные экземпляры произведений распространялись сугубо на определенной территории. Это позволяет монопольно устанавливать и регулировать цены в каждом регионе, не рискуя встретить конкурентов, которые будут перепродавать экземпляры произведения из других регионов, где они дешевле. Здесь налицо исключительно экономические императивы, а не проявление особых свойств результатов интеллектуальной деятельности как объектов научной или художественной ценности.

Именно поэтому думается, что наличие дополнительных правовых гарантий правообладателям в сфере ограничения распространения правомерно обнародованных экземпляров произведения территориальным признаком нередко приводит к злоупотреблениям со стороны правообладателей.

Кроме того, национальный принцип исчерпания права допускает, что уже исчерпанное правообладателем право на распространение возникает вновь, когда результат интеллектуальной деятельности пересекает государственную границу. Такое положение вряд ли справедливо и оправдано. В этой связи думается, что интернациональный принцип исчерпания права больше соответствует не только интересам общества, но теории права, и потому его применение более предпочтительно.

Положения об исчерпании права применяются и в области патентного права. Пункт 6 ст. 1359 ГК РФ прямо закрепляет, что ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, если этот продукт или это изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации правообладателем или иным лицом с его разрешения, не являются нарушением исключительного права правообладателя.

Указанная норма, как и положения авторского права, разрешает дальнейшее распространение экземпляра интеллектуального объекта, правомерно введенного в гражданский оборот на территории России.

Если сравнить формулировки статей, то заметно, что положения п. 6 ст. 1359 ГК РФ более подробны в перечислении действий, подпадающих под исчерпание права. Вместо собирательного термина «распространение» дается подробное перечисление видов использования результатов интеллектуальной деятельности. Возможно, это вызвано тем, что патентное право призвано в первую очередь регулировать отношения, связанные с результатами интеллектуальной деятельности в производстве, где задействованы значительные ресурсы и которое основывается на определенном технологическом процессе. Как следствие, возникает необходимость в максимально детальном описании ситуаций, которые не будут нарушать интересы правообладателя.

Кроме того, учитывая, что патентное право тесно связано с монополизацией определенной сферы деятельности, пусть и правомерной, случаи, когда эта монополия не действует, должны быть прописаны подробно.

Исчерпание исключительного права на селекционное достижение по ст. 1422 ГК РФ тоже имеет свои особенности. Лицо, которое приобрело экземпляры селекционного достижения, вправе использовать его любым образом, за исключением двух случаев: размножение сорта растений и породы животных и вывоза животных или растений в страны, где селекционные достижения не охраняются. При этом вывоз животных и растений не будет требовать согласия правообладателя, если такой вывоз осуществляется в целях переработки и последующего потребления.

В отношении исчерпания исключительного права при распространении экземпляров результатов интеллектуальной деятельности могут делаться попытки представить это как обычную сделку по отчуждению вещи – материального носителя. Однако это неправильно. Действительно, по договору отчуждается не само произведение, но лишь его носитель, материальный объект. В то же время этот юридический факт влечет правовые последствия, выходящие за рамки обычной купли-продажи, поскольку собственник материального носителя получает ограниченное право распространять произведение путем продажи или дарения носителя.

Статья 1291 ГК РФ также предполагает предоставлять собственнику оригиналов рукописи или произведений живописи, скульптуры и иных подобных произведений право демонстрировать экземпляр в своей коллекции, а также на выставках и каталогах. Однако в данном случае все же имеет место не приобретение экземпляра произведения (то есть одной из его копий), но приобретение оригинала произведения.

Здесь необходимо подчеркнуть, что использование произведения и использование экземпляра произведения преподносятся как совершенно разные явления. Использование произведения допускается только на основании лицензионного договора, договора об отчуждении исключительного права или закона. Сделка по купле-продаже материального носителя обычно перехода исключительного права или отдельных правомочий не влечет. Указанное разделение позволяет обосновать правомерность установления правообладателем ограничений на использование произведения, которое находится на приобретенном носителе.

Сделка по отчуждению экземпляра произведения в отличие от лицензионного соглашения касается лишь самого материального носителя произведения. То есть лицо приобретает не произведение, но лишь материальную вещь, из которой он может впоследствии, заключив лицензионный договор, «извлечь» произведение. Например, приобретая носитель с программой для ЭВМ, лицо не сможет в дальнейшем ее использовать, поскольку система защиты программы укажет, что программа уже закреплена за другим лицом, например первоначальным собственником. Подобный подход, разделяющий покупку экземпляра произведения и заключение лицензионного соглашения, позволяет достаточно широко раздвинуть границы осуществления исключительного права.

Такое разделение представляется искусственным и содержащим в себе некую подмену понятий. Лицо приобретает экземпляр произведения не ради материального носителя или заключения сделки, но для использования, потребления произведения. Именно произведение, его достоинства определяют, будет ли приобретен этот экземпляр. Соответственно приобретая экземпляр произведения, лицо вправе рассчитывать на то, что оно сможет полностью использовать произведение в личных целях, потребить все его свойства. В противном случае сделка по купле-продаже экземпляра произведения для покупателя лишена смысла.

Можно возразить, что положения об исчерпании права в их нынешнем виде не ограничивают права лиц, использующих произведения в личных целях. В то же время правообладатели на практике активно прибегают к заключению лицензионных договоров и при распространении экземпляров произведений, в том числе используя технические средства защиты. Тем самым потребитель либо оказывается введенным в заблуждение относительно своих возможностей по использованию экземпляра произведения (он вынужден заключать лицензионное соглашение даже тогда, когда он вправе свободно использовать произведение на основании закона), либо оказывается фактически ограничен в использовании произведения.

Следует предположить, что связь между произведением и материальным носителем должна учитываться не только в отношении возможности распространения произведения при защите интересов правообладателя. Эта связь должна охраняться и при использовании произведения третьими лицами, в том числе и лицензиатами. Искусственный разрыв между произведением и его носителем, во-первых, может достаточно широко раздвинуть границы осуществления исключительного права и, во-вторых, приводит к ущемлению интересов покупателей экземпляра произведения, которые приобретут носитель, но не смогут использовать произведение.

Например, вполне допустима ситуация, когда лицензионное соглашение будет запрещать использование произведения любыми лицами, кроме первого, заключившего лицензионное соглашение при покупке этого экземпляра произведения. В дальнейшем экземпляр произведения будет продан на основании положений об исчерпании права, но новый собственник уже не сможет использовать произведение. Поскольку правообладатель вправе ограничить дальнейшее использование, то дальнейшая продажа экземпляра произведения может быть лишена смысла.

Установление дополнительных ограничений на отчужденные экземпляры произведений вопреки исчерпанию права, как это происходит в настоящее время, имеет вполне объяснимые причины. Правообладатели вынуждены идти на это из-за фактической независимости произведения от приобретенного материального носителя, которую дают современные технологии, что делает возможным последующее распространение произведения отдельно от материального носителя. Такое распространение, несомненно, способно нанести вред правообладателям. Для противодействия этому применяются средства самозащиты: технические программы и механизмы, препятствующие отделению и эксплуатации произведения независимо от носителя^196.

Широкое применение лицензионных договоров в отношении отчуждаемых экземпляров произведений, которое не согласуется с принципом исчерпания права, запрещает даже ту эксплуатацию произведений, которая допустима по закону. Например, запрещается модификация (изменение) программы, передача программ третьим лицам^197. Возможно, наличие подобных формулировок в текстах договоров связано с тем, что они являются переводом иностранных соглашений на русский язык.

Представляется, что условия соглашений, противоречащие российскому закону, будут ничтожны. В то же время далеко не каждый пользователь-потребитель вправе оценить, действительны ли условия лицензионного соглашения. Кроме того, учитывая современные положения об ответственности за нарушение исключительного права, многие пользователи постараются избежать риска привлечения к ответственности и будут подчиняться даже изначально незаконным положениям лицензионного договора.

Условия лицензионных соглашений на экземпляры произведений, распространяемых в России, должны полностью соответствовать российскому законодательству, и включение в их текст незаконных условий следует отнести к злоупотреблению правом со стороны правообладателей. Равным образом, злоупотреблением правом будут и попытки привлечения пользователей к ответственности за нарушение указанных условий.

С одной стороны, можно скептически отнестись к трактовке неосновательной угрозы привлечения к ответственности как злоупотреблению правом. Однако исходя из специфики интеллектуальных правоотношений, а именно монополии правообладателя, и жестких санкций за нарушение исключительного права указанные действия могут поставить пользователей в чрезвычайно тяжелое положение. Именно поэтому необоснованные попытки привлечения добросовестных пользователей к ответственности должны решительно пресекаться.

Американское прецедентное право представляет интересные иллюстрации столкновения условий лицензионного соглашения с исчерпанием права. В судебной практике Соединенных Штатов такие ситуации возникали неоднократно^198. Это было вызвано тем, что в нормативных актах, предусматривающих исчерпание права на произведения, не было оговорок о программах для ЭВМ. Соответственно некоторые правообладатели указывали, что само программное обеспечение не продавалось, но предоставлялось по лицензионному соглашению («not saled, but licensed»), поэтому по логике правообладателей исчерпание права здесь неприменимо, но будут действовать ограничения, налагаемые лицензионным соглашением. Однако суды признавали продажу экземпляра произведения в качестве юридического факта, дающего основания для исчерпания права, и соответственно признавали ограничения, налагаемые лицензионными соглашениями на распространение экземпляров произведений, ничтожными^199.

Еще одним вопросом, связанным как с исчерпанием права, так и установлением технических средств защиты, является возможность правообладателя контролировать произведение и его использование через Интернет. В настоящее время продажа произведения на материальном носителе постепенно заменяется на электронное распространение произведений. В указанном случае правообладатель разрешает пользователю скопировать произведение из официального ресурса сети на свой компьютер. Контролировать произведение можно путем введения уникального пароля, который правообладатель сообщает пользователю при приобретении произведения.

Эти технологии имеют свои недостатки. Использование паролей наименее обременительно для пользователей, однако оно не обеспечивает надлежащей защиты произведения от распространения, поскольку такие пароли относительно легко преодолеваются.

Более сложной технологией является закрепление каждого экземпляра произведения за конкретным пользователем (создание так называемой учетной записи пользователя, в результате чего определенный экземпляр произведения закрепляется за определенным пользователем через сеть Интернет). В данном случае соблюдаются интересы обеих сторон, однако отсутствует возможность дальнейшего отчуждения произведения. Кроме того, если пользователь теряет информацию о своей учетной записи, ее восстановление может оказаться чрезвычайно затруднительным.

Одной из причин возникновения спорных ситуаций при осуществлении исключительного права на программы ЭВМ является несовпадение предмета правового регулирования и предусмотренного для него законом правового режима. Современное законодательство предоставляет программам для ЭВМ такой же режим охраны, как и для литературных произведений. Подобный подход отвечает интересам правообладателей, поскольку позволяет им без специальных бюрократических процедур получить достаточно жесткий режим правовой охраны. Вместе с тем программы, по своей сути, отличаются от произведений, в том числе и литературных.

Некоторые западные правоведы склонны считать программу для ЭВМ не произведением, но механизмом^200. С этим можно согласиться, поскольку программа представляет собой последовательность действий, алгоритм, позволяющий достичь определенного практического результата. Исходя из такого понимания логичнее было бы регулировать эти объекты посредством норм патентного права (разумеется с необходимыми изъятиями, в том числе упрощенным порядком выдачи патента). Косвенным подтверждением указанного взгляда может служить наличие в ГК РФ норм о факультативной регистрации программ для ЭВМ. В современном интеллектуальном праве регистрация более характерна для патентного, а не авторского права.

Представляется, что действующие положения об исчерпании права, призванные быть четкой императивной границей осуществления прав правообладателя, оказались значительно сужены по сравнению с их первоначальным значением. Это вызвано в том числе и развитием технологии, появлением специальных способов самозащиты исключительного права. В связи с этим вполне обоснованно дополнение положений об исчерпании права ограничением вмешательства правообладателя в использование правомерно отчужденного экземпляра произведения.

Это позволит обеспечить интересы как правообладателей, так и рядовых граждан, потребителей, которые приобретают экземпляры произведения и от которых в конечном счете зависит и вознаграждение авторов, и доходы правообладателей.

Также следует отметить, что исчерпание права не дает правообладателю возможности получать доход от каждой последующей перепродажи правомерно отчужденного экземпляра произведения (аналогично тому, что первоначальный собственник не может обогатиться от последующей перепродажи вещи). Если же предположить, что правообладатель должен получать доход от каждого последующего лицензирования, то это негативным образом отразится на общественных интересах, поскольку повлечет постепенное увеличение цены продукции.

Таким образом, исчерпание права представляет собой юридическую конструкцию, направленную на обеспечение участия результата интеллектуальной деятельности в гражданском обороте, защиту интересов приобретателей. Соответственно исчерпание права дает возможность формализовать, ограничить исключительное право и позволить приобретателям в полной мере использовать все свойства результата интеллектуальной деятельности. В этой связи существующая в договорной практике тенденция установления дополнительных ограничений на отчужденный результат интеллектуальной деятельности нарушает баланс интересов общества и правообладателей, ставит под сомнение сам факт исчерпания, прекращения исключительного права.

2.5. Принудительная лицензия

Важной нормативной границей осуществления исключительного права и одновременно способом защиты от злоупотреблений правообладателя является принудительная лицензия. Цель указанного института – дать возможность заинтересованным лицам использовать результат интеллектуальной деятельности в случае необоснованного отказа правообладателя от заключения лицензионного соглашения.

Естественно, принудительная лицензия, в значительной мере ограничивающая свободу действия правообладателя, может применяться только в особых случаях, предусмотренных законом. В противном случае баланс интересов правообладателя и общества нарушался бы столь значительно, что правообладатель мог лишиться стимула создавать результаты интеллектуальной деятельности и вводить их в гражданский оборот.

Положения о принудительной лицензии могут быть применимы по отношению практически к любому результату интеллектуальной деятельности. Вследствие того, что использование результата интеллектуальной деятельности требует по общему правилу заключения лицензионного соглашения, то ситуации, когда правообладатель без видимых оснований отказывает в выдаче лицензии, будут возникать достаточно часто и в отношении любого результата интеллектуальной деятельности. Соответственно потребность в получении принудительной лицензии будет сохраняться и в области авторского, и в области патентного права.

Можно предположить, что в патентном праве потребность в получении принудительной лицензии выше, поскольку патентное право регулирует в основном отношения в области производства, технологии. Отказ от выдачи лицензии может грозить крупными убытками для потенциального лицензиата.

В то же время и в области авторского права существует необходимость в принудительном лицензировании ввиду особой социальной и культурной значимости произведений.

Исторически принудительная лицензия существовала и в рамках авторского права, где распространялась на случаи перевода иностранного произведения на национальный язык. Подробно о представлении принудительной лицензии на перевод произведения говорится во Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года (статьи V, V bis, V ter, V quater)201. Так, в случае, если автор, имеющий исключительное право на перевод произведения, не разрешил перевод своего произведения на национальный язык, право на перевод могло предоставляться любому лицу, но с обязательной выплатой вознаграждения автору.

Вероятно, невключение указанных положений в действующий закон объясняется отсутствием необходимости в указанных нормах. Вместе с тем наличие в области авторского права возможности выдачи принудительной лицензии являлось бы положительным фактором.

Принудительная лицензия на использование произведения направлена на борьбу со злоупотреблением исключительным правом, и ее наличие в законе позволяло бы использовать указанные нормы в качестве аналогии закона при решении схожих спорных ситуаций. Кроме того, думается, что само по себе наличие возможности принудительно обеспечить право на перевод играло бы положительную роль при переговорах с иностранными правообладателями и могло бы снизить стоимость экземпляров переводных произведений в России.

На международном уровне Римская конвенция 1961 года дает возможность предоставления принудительной лицензии в отношении исполнения^202. Россия является участником указанной конвенции^203, однако положения о принудительной лицензии на смежные права в национальном законодательстве не воспроизводились.

В действующем Гражданском кодексе РФ общая норма о предоставлении принудительной лицензии на результаты интеллектуальной деятельности закрепляется в ст. 1239. Эта статья формулирует общие условия выдачи принудительной лицензии: только в случаях, прямо предусмотренных законом, и только по решению суда и на сформулированных судом условиях.

Нормы о выдаче принудительной лицензии применительно к отдельным объектам конкретизируются в ст. 1362 и 1423 ГК РФ.

В области патентного права положения о принудительной лицензии появились в российском законодательстве только в XX веке. Исторически в Российской империи действовал институт принудительной эксплуатации изобретения. А. А. Пиленко отмечал, что, хотя принудительная эксплуатация как явление очевидно устарело, к заимствованию принудительной лицензии следует относиться очень осторожно, поскольку оптимальным для изобретений остается свободный рыночный режим^204.

Принудительная лицензия является средством обеспечения участия изобретения в экономическом обороте. В то же время необходимость предоставления принудительной лицензии нельзя объяснить только экономическими мотивами. По большому счету в результате неиспользования интеллектуального объекта потенциальным пользователям не причиняется ущерба, они только лишаются права получать дополнительный доход от использования изобретения.

Думается, что через положения о принудительной лицензии проявляется социально-культурное значение изобретений как воплощения научно-технического развития и прогресса. В данном случае допустимо говорить о наличии у третьих лиц потребности в использовании изобретения, причем использование это выходит за рамки, определенные ограничениями исключительного права или свободным использованием результата интеллектуальной деятельности.

Кроме того, правило о принудительной лицензии можно определить как специфический способ борьбы со злоупотреблением правом. Состав злоупотребления здесь сложный, состоящий из нескольких юридических фактов.

Во-первых, согласно ст. 1362 ГК РФ основанием для выдачи принудительной лицензии является неиспользование либо недостаточное использование запатентованного изобретения в течение определенного срока (4 года – для изобретения и промышленного образца, 3 – года для полезной модели). Во-вторых, такое неиспользование либо недостаточное использование должно сопровождаться недостаточным предложением на рынке таких товаров, работ и услуг. В-третьих, необходимо, чтобы лицо, которое готово и желает использовать изобретение, получило отказ от правообладателя на заключение лицензионного договора на условиях, соответствующих сложившейся практике. Только при наличии всех трех элементов потенциальный лицензиат вправе обратиться в суд за получением принудительной лицензии.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод, что для признания действий правообладателя злоупотреблением правом и выдачи принудительной лицензии необходима совокупность условий, причем некоторые из этих условий будут объективными по отношению к правообладателю и заявителю (например, положение, которое складывается на рынке в результате неиспользования изобретения).

Следует отметить, что установить совокупность всех условий, необходимую для получения принудительной лицензии, достаточно сложно, тем более что бремя доказывания будет лежать на заявителе. Правообладателю же достаточно доказать, что неиспользование изобретения вызвано уважительными причинами, перечень которых в законе не предусматривается, и в предоставлении принудительной лицензии будет отказано.

Также следует отметить следующую особенность злоупотребления исключительным правом. Правообладатель, даже если его действия признаны злоупотреблением, охраняется законом. Лицензиат по принудительной лицензии обязан выплачивать патентообладателю вознаграждение, соразмерное использованию запатентованного изобретения согласно ст. 1362 ГК РФ. Кроме того, объем правомочий, предоставленных ему, невелик, так как лицензия является простой.

Таким образом, можно сделать вывод, что положения о принудительной лицензии в значительной мере охраняют интересы патентообладателей, поскольку для получения принудительной лицензии необходимо наличие целой совокупности жестких условий.

Тем не менее норма о принудительной лицензии имеет весьма существенное значение в качестве предела осуществления исключительного права. Во-первых, она фактически нормативно закрепляет обязанность правообладателя по использованию запатентованного им объекта. Во-вторых, указанная статья закрепляет специфический способ злоупотребления исключительным правом на изобретение и устанавливает конкретную, пусть и достаточно мягкую, санкцию за такое злоупотребление.

Пункт 2 ст. 1362 также касается возможности злоупотребления патентными правами, однако состав злоупотребления здесь иной. Можно предположить, что злоупотребление правом здесь будет отсутствовать.

Проблема, которую законодатель пытается разрешить в п. 2 ст. 1362 ГК РФ, выражена в следующем: вправе ли патентообладатель ограничить изучение, совершенствование и доработку своего запатентованного изобретения? Где заканчивается субъективное право патентообладателя на использование изобретения и отдается приоритет общественному интересу в улучшении изобретения?

«Собственническое» толкование патентного права логически означало бы, что, поскольку патентообладатель является собственником изобретения, любая доработка и усовершенствование запатентованного изобретения должны осуществляться только с его согласия.

Общество заинтересовано в улучшении существующих изобретений, развитии технологий и науки. Правообладатель, напротив, может не быть заинтересован в улучшении своего изобретения другими лицами, ведь это сделает его изобретение устаревшим, по крайней мере, морально. Самостоятельные улучшения требуют дополнительных вложений. Соответственно изобретатель не имеет стимула улучшать изобретение, особенно в отсутствие конкурентов. В результате развитие технологии существенно замедляется.

В целях поощрения прогресса и конкуренции, а также борьбы с монополизмом в законе первоначально восторжествовала точка зрения, в соответствии с которой любое улучшение изобретения составляло новое изобретение. Таким образом, последующий изобретатель мог получить самостоятельный патент на изобретение, который не имел связи с первоначальным изобретением, либо получить ограниченную лицензию на использование первого изобретения^205.

Вместе с тем, невзирая на очевидную полезность улучшения изобретений, возникали ситуации, когда создание незначительных улучшений позволяло конкурентам фактически полностью использовать запатентованное изобретение. Для того чтобы пресечь такую недобросовестную конкуренцию, к нововведениям, дающим право на ограниченное использование первого запатентованного изобретения, законодатель стал относить только важные технические достижения, имеющие существенные экономические преимущества перед первоначальным изобретением. При наличии всех указанных признаков п. 2 ст. 1362 ГК РФ предоставляет возможность обладателю второго патента получить простую неисключительную лицензию на первый патент и наоборот.

Указанные положения означают следующее. Во-первых, улучшения, которые производит второй изобретатель, должны сами по себе соответствовать критериям патентоспособности. Если такие улучшения не являются патентоспособными, то речи о предоставлении простой неисключительной лицензии по п. 2 ст. 1362 ГК РФ идти не может.

Во-вторых, последующее изобретение должно существенно отличаться от первоначального. Эти отличия выражаются в формулировке «представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества». Причем эти признаки должны присутствовать одновременно. То есть патентоспособное изобретение, являющееся значительным шагом в развитии первоначального изобретения, но экономически менее выгодное, не будет считаться достаточным основанием для получения принудительной лицензии.

При этом даже в случае выдачи принудительной лицензии обладатель патента на первоначальное изобретение будет вправе получить аналогичную лицензию на зависимое изобретение.

Пункт 2 ст. 1362 ГК РФ, таким образом, является фактически самостоятельной по отношению к п. 1 указанной статьи правовой нормой, закрепляющей условия получения патента и использование связанных друг с другом изобретений. Представляется, что в контексте указанной статьи такие изобретения можно назвать взаимозависимыми. Законодатель предлагает разрешать вопрос о первоначальном и зависимом изобретениях посредством представления обеим сторонам ограниченного права использовать изобретения. При этом принудительная лицензия здесь отличается от принудительной лицензии, выдаваемой согласно п. 1 ст. 1362 ГК РФ.

Если в п. 1 статьи говорится о неиспользовании правообладателем изобретения, нереализации исключительного права, то в п. 2 идет речь о ситуации, когда существуют несколько изобретений, и одно из изобретений производно от второго. Таким образом, здесь не обязательно наличие злоупотребления исключительным правом. Первоначальный патентообладатель может отказываться от предоставления лицензии по совершенно объективным причинам. Однако в данном случае вопрос об уважительности незаключения лицензионного договора и о ситуации на рынке не ставится. Имеет значение лишь наличие производного изобретения и потребность второго патентообладателя использовать его, не нарушая прав первого.

Тем не менее и п. 2 указанной статьи содержит важные положения по установлению пределов осуществления исключительного права. Здесь законодатель пытается урегулировать ситуацию, когда на изобретение возникают субъективные права у нескольких правообладателей. При этом наличие конкурирующих субъективных прав связано именно с созданием изобретения, но не является соавторством.

Критерии для предоставления принудительной лицензии и для второго патентообладателя по использованию первого изобретения позволяют говорить об особом внимании законодателя к защите интересов первоначальных патентообладателей. Для получения второго патента необходимо наличие «важного технического достижения». При этом необходимо и грамотное экономическое обоснование необходимости такого изобретения.

Последний признак представляется достаточно сомнительным. Научные и технические достижения изначально могут не быть экономически выгодными, тем более значительно выгодней, чем первоначальное изобретение. Однако меньшая экономическая полезность не означает отсутствия ценности, так как следующим шагом в развитии этого изобретения может стать небольшое улучшение, которое сделает изобретение экономически рациональным.

Следует предположить, что критерий экономической обоснованности в отношении научно-технических решений, хотя и может приниматься во внимание, но не должен играть главной роли при принятии решения о предоставлении принудительной лицензии либо патентов вообще.

Можно возразить, что патентоспособны только применимые в промышленности разработки (п. 1 ст. 1350 ГК РФ). С этим следует согласиться, однако промышленная применимость и экономическая эффективность – явления различные. Промышленная применимость относится к технической возможности реализовать решение, экономическая эффективность – к выгоде, которую может принести такая реализация^206.

Внимание к экономике, ее потребностям является характерной чертой гражданского права, регулирующего экономические отношения. Тем не менее, возможны ситуации, когда на первый план выходят иные неэкономические факторы. Представляется, что в интеллектуальном правоотношении неимущественные интересы могут иметь особое значение, и их нельзя оставлять без внимания. Следовательно, исключение признака экономической эффективности из условий представления принудительной лицензии будет обоснованным.

Также неоднозначна норма о предоставлении первоначальному правообладателю ограниченной лицензии на использование производного изобретения. Так, вполне справедливо, что если второй изобретатель использует в своих интересах первоначальное изобретение, то первый изобретатель также вправе использовать и второе производное изобретение.

С другой стороны, если второму изобретателю приходится доказывать необходимость получения принудительной лицензии в суде, то первый изобретатель, даже в случае удовлетворения требований второго, может рассчитывать на получение лицензии для использования разработки второго изобретателя. То есть первоначальный правообладатель, отказываясь от предоставления лицензии, практически ничем не рискует, поскольку по решению суда будет получать вознаграждение за использование своего изобретения, а также сможет получить принудительную лицензию на чужое изобретение.

Таким образом, в этой ситуации никаких негативных последствий за отказ от заключения лицензионного договора первый патентообладатель не несет.

Представляется, что злоупотребление исключительным правом в виде необоснованного отказа от заключения лицензионного договора (ключевым понятием здесь является именно необоснованность отказа) должно сопровождаться применением к нарушителю одновременно с обязанностью заключить лицензионный договор и иных мер.

Например, представляется обоснованным предоставить лицензиату возможность взыскать с патентообладателя убытки, вызванные уклонением последнего от заключения договора. Схожие положения действуют в Гражданском кодексе РФ в отношении договоров поставки (ст. 507 ГК РФ). Во-первых, указанные меры отражают гражданско-правовой характер правонарушения, во-вторых, они эффективно защитят интересы лицензиата и позволят воздержаться от использования жестких административных механизмов в отношении правообладателя. В-третьих, эти положения об ответственности правообладателя будут эквивалентны положениям о возможной ответственности лицензиата в случае нарушения последним исключительного права на использование изобретения.

Федеральный закон от 12 марта 2014 года дополнил Гражданский кодекс ст. 1358.1 «Зависимое изобретение, зависимая полезная модель, зависимый промышленный образец». Статья регулирует ситуацию, когда использование одного объекта невозможно без использования другого, основного, и формально не является ограничением исключительного права. При этом зависимое изобретение может быть использовано только с разрешения лица, обладающего патентом на основное изобретение.

Если говорить об иных результатах интеллектуальной деятельности, то положения о принудительной лицензии предусмотрены в отношении селекционных достижений (ст. 1423 ГК РФ). Здесь отсутствует сложный механизм взаимозависимых изобретений патентного права, и допустимо использование селекционного достижения для создания новых селекционных достижений, использование семян растений в хозяйстве в течение двух лет, воспроизводство животных. Также положения о выдаче принудительной лицензии касаются только случая злоупотребления селекционером исключительным правом как в п. 1 ст. 1362 ГК РФ и не содержат положений, аналогичных п. 2 ст. 1362 ГК РФ.

Кроме того, учитывая, что п. 4 ст. 10 ГК РФ теперь дает потерпевшему возможность взыскать убытки, причиненные таким злоупотреблением^207, положения о возмещении убытков в случае необоснованного отказа от заключения лицензионного соглашения логически вписываются в систему норм ответственности за злоупотребление правом.

Следует предположить, что в современном законодательстве целью института принудительной лицензии является не только поощрение технического прогресса, но и борьба с монополизмом.

Патентное право, будучи правом абсолютным, закрепляет монополию субъекта в отношении нематериального объекта, но поскольку это ограниченная монополия, то одним из способов ограничить ее выступает принудительная лицензия.

Сравнение патентного права и исключительного права в целом с монополиями можно оценивать критически. Так, может возникнуть мнение, что монополия – это экономическая, а не юридическая категория^208. От подобной оценки предостерегал А. А. Пиленко^209. Для дореволюционного российского права и современного иностранного права исключительное право и монополизм являются тесно связанными явлениями. Именно поэтому в международных соглашениях и внутренним законодательстве некоторых стран положения о запрете недобросовестной конкуренции употребляются в одном контексте с исключительным правом^210. Нарушения исключительного права при этом являются одним из способов недобросовестной конкуренции^211. Такая характеристика дается и в российском административном законодательстве^212.

В России для борьбы с недобросовестной конкуренцией и монополизмом обычно применяются административные методы. Этому способствует оперативность административных мер, простота доказывания, ускоренное производство и иные подобные причины. Развитие институтов интеллектуального права в целях борьбы с монополизмом правообладателя также было бы весьма эффективным. Во-первых, это позволило бы эффективно восстановить нарушенные права. Во-вторых, зачастую гражданско-правовые санкции, в силу своего имущественного характера, могут жестче воздействовать на нарушителя, чем административные меры.

Говоря об институте принудительной лицензии, следует также рассмотреть и ситуацию, при которой правообладатель искусственно ограничивает распространение результата интеллектуальной деятельности.

Наиболее ярко это можно проиллюстрировать на примере патентов в области медицины и фармакологии. В указанной области интересы общества и правообладателей пересекаются особенно тесно, поскольку главное благо – здоровье человека. В связи с этим возникают различные вопросы относительно доступности лекарств, их качества, этичности экономической политики производителей лекарств и препаратов.

С точки зрения общества, рядовых граждан медицинские препараты должны быть максимально доступными и качественными. Вместе с тем патенты, используемые в препаратах, в значительной степени увеличивают стоимость препарата. Вполне вероятна ситуация, когда себестоимость самого препарата не будет высокой, но наценка, связанная с патентными отчислениями, будет повышать цену лекарства в разы. Кроме того, патентообладатель теоретически может ограничить продажу препаратов, установив на них определенную цену. Так, в условиях эпидемии или пандемии гриппа вакцина от болезни может быть чрезвычайно востребована. Правообладатель сможет установить любую цену за эту вакцину, и люди будут вынуждены либо приобретать вакцину по установленной цене, либо отказаться от ее приобретения и рисковать своим здоровьем.

Следует отметить, что в указанной ситуации принудительную лицензию для производства лекарства будет получить невозможно, поскольку правообладатель формально не уклоняется от заключения соглашения.

Таким образом, для общества будет представляться полезной полная отмена патентов в наиболее важных социальных областях, в частности в фармакологии.

Позиция правообладателей принципиально иная. Необходимость получения вознаграждения за патент обосновывается следующими доводами. Во-первых, правообладатель проводил исследования, разрабатывал вакцину, что требовало значительных денежных затрат. Поэтому патентный сбор необходим, в частности, для компенсации указанных затрат на исследования. Кроме того, невозможность осуществлять монополию на лекарственные препараты и получать патентные отчисления может лишить правообладателей стимула проводить новые исследования и разрабатывать вакцину, совершенствовать и улучшать ее. Следовательно, отмена патента отрицательно скажется в долгосрочной перспективе, поскольку дальнейшие исследования проводить станет невыгодно.

Кроме того, правообладатель сможет воспользоваться иными методами охраны своего решения, например посредством правого режима секретов производства. В этой ситуации правообладателю уже не придется раскрывать свойства созданного им объекта, и соответственно будет сохраняться риск утраты такой разработки.

Отмена патентов в области фармакологии и медицины стала бы слишком радикальным шагом, практическая польза которого оставляет большие сомнения. С позиции права этот шаг также представляется неприемлемым, поскольку дискриминирует изобретения в области медицины по сравнению с разработками в иных областях науки и техники. В то же время необходимы особые механизмы по преодолению возможных ситуаций, определению, когда и в каких ситуациях правообладатель вправе ограничивать распространение запатентованного изобретения, а когда нет.

Для удовлетворения указанной общественной потребности наиболее обоснованно обращение к конструкции лишения патента. То есть если будет установлено, что правообладатель не обеспечивает распространение изобретения в том объеме, в котором это необходимо для общества, и действительно существует чрезвычайная необходимость в использовании указанного изобретения, то исключительное право должно быть прекращено судом.

Вместе с тем правила о лишении патента должны применяться как исключительная мера и, возможно, в отношении ограниченной категории объектов патентного права. Это позволит, с одной стороны, обеспечить общественный интерес в случае возникновения чрезвычайной ситуации, а с другой – сохранит возможность правообладателя при нормальном осуществлении права получать доход от созданной запатентованной разработки.

Проблема завышенной стоимости товаров, в которых воплощены запатентованные решения, также требует взвешенного подхода. К ценообразованию можно относиться только как к экономическому аспекту, который не должен приниматься во внимание при анализе проблемы осуществления исключительного права. Вместе с тем исключительное право обеспечивает монополию правообладателя в области экономики. Монопольное установление цен, не сопровождающееся мерами по их контролю, особенно в социально значимых областях, может иметь неблагоприятные последствия.

Принудительное уменьшение цены товаров не соответствует условиям рыночной экономики и в целом может отрицательно сказаться на будущих исследованиях. Вместе с тем необходим механизм контроля за такими ценами, поскольку прекращение патента будет распространяться только на чрезвычайные ситуации и будет возможно только по решению суда. В иных ситуациях, пусть и не имеющих чрезвычайный характер, учет интересов и общества, и правообладателей также необходим. Думается, что вполне обоснованным было бы обязать правообладателя при включении патентных сборов в стоимость потребительских товаров обосновывать необходимость именно такой цены. Установление такого требования для любых категорий объектов вряд ли оправданно, поскольку в целом гражданское право основывается на принципе равенства сторон, и субъекты предпринимательской деятельности в принципе могут обсудить и установить размер отчислений. Потребители – физические лица – не могут согласовывать условия приобретения товаров так же, как предприниматели. Именно поэтому государство должно контролировать ценообразование в указанной сфере.

Представляется, что сформулированные положения следует применять в первую очередь в отношении социально значимых объектов. Вместе с тем в будущем нормы о прекращении патента и ограничении лицензионных или патентных сборов могли бы применяться более широко.

Таким образом, по итогам настоящей главы можно сформулировать следующие выводы.

1. Ограничения исключительного права и случаи свободного использования результатов интеллектуальной деятельности являются основной нормативно очерченной границей осуществления права.

2. Следует определить в законе критерии правомерного использования результатов интеллектуальной деятельности, которые бы позволяли освобождать пользователей от ответственности при возникновении спора о нарушении права. Такими критериями должны выступать разумность, добросовестность, справедливость, а также требования п. 5 ст. 1229 ГК РФ. Допустимо также дальнейшее расширение самого перечня ограничений в части включения в него свободного использования результатов интеллектуальной деятельности в благотворительных целях и иных целях, когда использование не предполагает получение дохода лицом, использующим результат интеллектуальной деятельности.

3. Положения об исчерпании права должны действовать не только в отношении распространения экземпляра результата интеллектуальной деятельности, но также и в отношении его использования.

4. Формулировку ст. 1273 ГК РФ о свободном воспроизведении произведений следует дополнить правом граждан свободно знакомиться (потреблять в личных целях) с произведениями и иными результатами интеллектуальной деятельности.

5. Положения о принудительной лицензии следует распространить в отношении максимально широкого круга результатов интеллектуальной деятельности. Также следует предусмотреть возможность возмещения лицензиату убытков, вызванных необоснованным отказом правообладателя.

6. Следует предусмотреть в области патентного права возможность прекращения патента, если правообладатель искусственно ограничивает распространение запатентованной продукции в условиях острой необходимости в ней, а также необходим контроль за ценообразованием при совершении сделок с продукцией, в которой воплощены запатентованные решения.

Глава III

ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА И СПОСОБЫ ЕГО ЗАЩИТЫ

3.1. Пределы самозащиты исключительного права

На осуществление исключительного права значительно влияет возможность защитить указанное право от посягательств. В настоящем разделе исследования рассматривается проблема самозащиты исключительного права.

Самозащита гражданских прав является достаточно разработанным понятием российской цивилистики^213. В Гражданском кодексе Российской Федерации самозащита регулируется ст. 12 и 14. Возможность своими действиями без обращения в юрисдикционные органы защищать свое право от нарушения или потенциального нарушения относится к фундаменту субъективного гражданского права.

По общему правилу лицо вправе предпринимать любые действия для защиты нарушенного права, если эти действия соразмерны нарушению и не выходят за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК РФ). В качестве границы субъективного права на защиту признаются крайняя необходимость и необходимая оборона.

В научной доктрине под самозащитой гражданских прав предлагается понимать действия лица, направленные на пресечение нарушения и ликвидацию его последствий^214.

Вместе с тем в науке гражданского права высказывались различные точки зрения относительно сферы применения самозащиты гражданских прав. Так, В. В. Грибанов полагал, что самозащита заключается в совершении управомоченным лицом не запрещенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав и интересов^215.

В то же время Г. Я. Стоякин ограничивал сферу применения самозащиты права только обязательственными правоотношениями^216. М. И. Брагинский считает, что самозащита представляет собой действия, направленные на защиту от нарушения гражданских прав как во внедоговорных, так и в договорных отношениях^217.

Изложенные мнения позволяют сделать вывод о том, что положения о самозащите права разрабатывались в основном применительно к материальным объектам и личным неимущественным правам, поэтому самозащита права в интеллектуальном правоотношении – явление относительно малоизученное^218. Вместе с тем самозащита исключительного права может затронуть интересы как правообладателя, так и широкого круга третьих лиц.

Зачастую сталкиваясь с нарушением права, правообладатель не обращается к государственным органам, суду, но предпочитает действовать самостоятельно. Это связано с длительностью рассмотрения спора в суде, высокими затратами, большим количеством случаев нарушения права. Самозащита нарушенного права полностью зависит от воли управомоченного субъекта, его инициативы, позволяя ему препятствовать потенциальным нарушениям права либо оперативно реагировать на возникающие нарушения.

Не случайно многие правообладатели, особенно в области программного обеспечения, уделяют мерам самозащиты права самое пристальное внимание. Не будет преувеличением предположить, что именно меры самозащиты в настоящее время принимают на себя основную тяжесть борьбы с нарушителями^219.

Необходимость установления пределов самозащиты права в интеллектуальном правоотношении представляется актуальной по следующим причинам. Ввиду нематериального характера результата интеллектуальной деятельности положения о самозащите гражданских прав не могут в неизменном виде применяться к интеллектуальному правоотношению. В самом деле ситуацию крайней необходимости или необходимой обороны сложно рассматривать в отношении нематериального объекта. Естественно, эти положения будут применяться к изделиям, в которых воплощены изобретения, полезные модели и промышленные образцы, но все же изделие, в котором воплощено решение, и само решение – явления различные.

Может возникнуть впечатление, что самозащита исключительного права не нуждается в самостоятельном изучении^220. С этим мнением вряд ли можно согласиться. Интеллектуальное право – право абсолютное и соответственно оно распространяется на широкий круг лиц. Неограниченное использование мер самозащиты исключительного права может привести к большому количеству злоупотреблений со стороны правообладателя, что может выражаться, например, в ограничении использования результата интеллектуальной деятельности или в полном запрещении его распространения.

Применительно к результатам интеллектуальной деятельности представляется возможным выделить следующие способы самозащиты нарушенного права:

1) проставление специальных обозначений на экземпляр результата интеллектуальной деятельности;

2) использование технических средств защиты;

3) указанные действия осуществляются правообладателем по собственной инициативе и без обращения к юрисдикционным органам. В то же время указанные действия направлены на эффективную превенцию правонарушений и защиту права от нарушений.

Положения о проставлении информации об авторском праве и смежных правах были закреплены ст. 48.2 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993 года. Эта норма была включена в раздел V Закона под заголовком «Защита авторских и смежных прав» в 2004 году одновременно с положениями о технических средствах защиты авторских и смежных прав, что подтверждает отнесение указанных действий к способам самозащиты исключительного права.

В ГК РФ проставление знаков охраны закреплено в ст. 1271, 1305, 1455.

Соответственно наличие указанных обозначений служит для однозначной идентификации того, что конкретный результат интеллектуальной деятельности является объектом правовой охраны, а также указания его вида. В результате пользователь сможет сделать вывод о правовом режиме, распространяющемся на указанный объект интеллектуальных прав.

В российском законодательстве проставление специальных знаков согласно ст. 1271 ГК РФ не является необходимым условием для предоставления охраны. Также применение способов защиты права не зависит от наличия или отсутствия на экземпляре результата интеллектуальной деятельности специального обозначения.

Однако правопорядки других стран, например США, хотя и не выделяют наличие специальных знаков в качестве необходимого элемента предоставления правовой охраны, все же содержат ряд положений о юридических последствиях проставления специальных обозначений. Так, правообладатель, который не нанес на экземпляры результата интеллектуальной деятельности, например книгу, знак об охране авторских прав, может лишиться права требовать с нарушителя возмещения убытков или взыскания альтернативной компенсации^221. В то же время за ним сохраняется право требовать прекращения совершения противоправных действий. Если же специальное обозначение присутствует, то правообладатель вправе выбирать любые средства защиты права и привлекать правонарушителя к ответственности.

Следует полагать, что такой подход обоснован. При отсутствии специальных знаков нарушитель может действовать добросовестно – не зная, что он нарушает исключительное право. В таком случае нельзя возлагать на лицо ответственность за совершение правонарушения, поскольку оно невиновно в нарушении права. Если же специальные знаки присутствуют, правообладатель предупредил о наличии у него исключительного права, то нарушитель при использовании произведения будет действовать виновно и не сможет сослаться на неинформированность. В таком случае уже вполне обоснованно привлечение лица к ответственности, в том числе взыскание убытков либо альтернативной компенсации.

Думается, указанную взаимосвязь между наличием специальных знаков и гражданско-правовыми санкциями было бы целесообразно применять и в Российской Федерации. Например, пользователи могут не знать о том, что результат интеллектуальной деятельности охраняется законом. Если правообладатель не оповестит их об этом, то и говорить об их виновности нельзя. Однако если правообладатель все-таки сможет доказать, что лицо знало о нарушении исключительного права, то применение мер ответственности будет обоснованно, особенно если нарушитель осуществлял коммерческое использование результата интеллектуальной деятельности.

Современное законодательство предусматривает ответственность за нарушение исключительного права, аналогичную той, что предусмотрена в законодательстве других стран. В то же время правообладатели не обязаны предпринимать дополнительные меры для охраны своего интеллектуального объекта, в том числе проставлять специальные знаки. В случае нарушения права они могут напрямую обратиться в суд с требованием взыскания убытков либо альтернативной компенсации. Соответственно нарушитель будет вынужден сам доказывать свою невиновность, рискуя в противном случае быть привлеченным к ответственности. Ссылка на отсутствие специальных обозначений в качестве основания для освобождения от ответственности судом приниматься не будет, поскольку наличие таких знаков имеет лишь рекомендательный характер.

Подводя итог изучению специальных обозначений как меры самозащиты исключительного права, можно отметить следующее. Указанный способ самозащиты прав защищает результат интеллектуальной деятельности от использования добросовестными нарушителями. Обнаружив специальное обозначение, эти лица воздержатся от нарушения исключительного права. Тем самым будут обеспечиваться как интересы правообладателей, чье исключительное право не будет нарушено, так и добросовестных пользователей, которые не будут подвергаться риску привлечения к гражданской ответственности.

Таким образом, наличие специальных знаков защищает результат интеллектуальной деятельности от его использования добросовестными нарушителями. В отношении недобросовестных нарушителей наличие этих знаков будет упрощать привлечение их к ответственности, поскольку свою невиновность нарушителю будет доказать значительно сложнее.

Другим способом самозащиты исключительного права являются технические средства защиты, о которых говорится в ст. 1299 ГК РФ. Положения о технических средствах защиты появились в российском праве сравнительно недавно, в основном применяются они для охраны произведений, но также могут распространяться и на объекты смежных прав.

Представляется, что основным способом самозащиты исключительного права на произведение является именно установление технических средств защиты. За рубежом положения о технических средствах защиты рассматриваются в рамках отдельного института права интеллектуальной собственности – Управление цифровыми правами (Digital Rights Management)222.

Технические средства защиты следует относить к способам самозащиты прав по следующим основаниям. Указанные действия осуществляются правообладателем по собственной инициативе и без обращения к юрисдикционным органам. В то же время указанные действия направлены на эффективную защиту права от нарушений.

Первые технические средства защиты стали устанавливаться на экземпляры произведений в начале XX века, однако наибольший расцвет (и нормативное закрепление) указанные меры получили в начале XXI века вместе с развитием электронных технологий, а также информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе Интернет^223.

Применение специальных защитных программ и технологий в настоящее время широко распространено. Указанные технологии применялись для защиты материальных носителей – видео- и аудиокассет, лазерных дисков – от перезаписи, однако наиболее широко технические средства защиты применяются для защиты программ ЭВМ. Применение технических средств защиты позволяет правообладателю определить, как будет использоваться его произведение, в каких пределах, кем и на какой территории. Эти технологии обычно не являются затратными и позволяют правообладателю в значительной степени обезопасить себя от действия нарушителей.

В российском законодательстве правовой режим технических средств защиты впервые был установлен ст. 48.1 Закона РФ «Об охране авторских и смежных прав». В ГК РФ положения о технических средствах защиты закреплены в ст. 1299.

Норма о технических средствах защиты произведений может показаться формальным и малозначимым элементом правового режима произведений. Однако думается, что указанные нормы фактически играют важную роль в регулировании процесса использования результатов интеллектуальной деятельности, а также являются, возможно, одним из наиболее неоднозначных институтов современного интеллектуального права.

В зарубежной правовой доктрине встречается метафора, сравнивающая технические средства защиты с электронным ограждением, которое правообладатель ставит вокруг своих виртуальных владений^224. Это сравнение вполне оправданно. Следует отметить, что электронная преграда в нематериальной сфере может ограничить не только противоправное использование, но и использование правомерное, и в отличие от физически существующей преграды в этом случае превышение самозащиты права сложнее зафиксировать и предотвратить.

Вместе с тем самозащита права не может полностью обезопасить правообладателя от правонарушений. Именно поэтому и в международных договорах, и во внутреннем законодательстве ряда стран были отражены нормы о специальном правовом режиме технических средств защиты^225.

Можно предположить, что само по себе наличие в законе ответственности за создание и использование технологий по преодолению технических средств защиты может свидетельствовать о малой эффективности последних. В противном случае, если бы защиту невозможно было обойти, необходимость в наличии норм об ответственности за ее нарушение в законе отсутствовала. Можно предположить, что это утверждение слишком категорично. Широкое использование технических средств подчеркивает их эффективность при борьбе с нарушением исключительного права, так же как и в области вещного права создание заборов и замков способно оградить имущество от противоправного завладения, хотя эти меры и не гарантируют полной сохранности имущества.

Статья 1299 ГК РФ запрещает обход и нарушение действия технических средств защиты, а также создание и использование программ, направленных на их предотвращение. Вместе с тем норма об использовании технических средств не сопровождается никакими специальными оговорками относительно их ограничения. При анализе законодательства можно прийти к выводу, что применение технических средств защиты ограничено положениями об общественном достоянии (ст. 1282 ГК РФ), исчерпании права (ст. 1272 ГК РФ) и не должно препятствовать свободному использованию произведений там, где это допускается законом (ст. 1273–1280 ГК РФ).

В связи с этим возникает ряд проблем. Так, технические средства защиты могут и фактически ограничивают любые виды использования произведений без согласия правообладателя, поскольку они запрещают использование произведения без согласия правообладателя в целом, и не всегда могут отграничить правомерное использование, допустимое по закону, от противоправного. Например, программа проверки подлинности экземпляра произведения будет всегда требовать именно оригинальный носитель и не произведет запуск программы, если в привод компьютера будет вставлена резервная копия носителя, создание которой допускается законом.

Представляется, что большинство правообладателей либо игнорируют указанную оговорку, либо считают, что ее сложно воплотить чисто технически. В то же время ГК РФ закрепляет, что использование этих средств не должно препятствовать свободному использованию произведений в случаях, установленных законом.

Некоторые исследователи, предлагая решение указанной коллизии между техническими способами защиты и ограничениями исключительного права, считают, что преодоление технических средств защиты в ситуациях, когда использование произведения без согласия правообладателя допускается законом, не может повлечь гражданско-правовую ответственность^226. Тем самым пользователям фактически предлагается обойти технические средства защиты и использовать произведение в допустимых законом пределах.

Предлагаемое решение ситуации имеет достаточно спорный характер. Во-первых, с правообладателей снимается обязанность по обеспечению свободного доступа к произведению третьих лиц по основаниям, установленным законом. Вместо этого, по сути, пользователям предлагается совершить действия, которые в иной ситуации будут признаны правонарушением и повлекут наложение жестких санкций.

Представляется очевидным, что далеко не каждый пойдет на такой шаг. Некоторые законопослушные пользователи могут не обладать специальными навыками для обхода защитных механизмов, других отпугнет угроза привлечения к ответственности. Так сохраняется вероятность, что вследствие сложности установления пределов свободного использования произведений суд придет к выводу, что правонарушение имело место. В соответствии с действующей позицией Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ даже незначительное правонарушение может караться взысканием альтернативной компенсации согласно ст. 1301 ГК РФ в размере от 10 000 руб.227

Поправки в п. 3 ст. 1252, внесенные Законом от № 35.9^228, дают суду с учетом характера и последствий нарушения, право уменьшить компенсацию ниже низшего предела, но ее размер не может составлять менее 50 % суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. Следовательно, новой минимальной границей станет сумма в 5000 руб.

Таким образом, право на свободное использование произведения оказывается в значительной степени ограничено, причем как по юридическим, так и по чисто техническим причинам. Такое положение вряд ли следует признать нормальным.

Предлагаемый в Гражданском кодексе РФ механизм разрешения коллизии интересов может вызвать возражения и еще по одной причине. Кодекс в соответствии с существующей международной практикой запрещает не только использование специальных механизмов и технологий для обхода технических средств защиты, но также и их создание. Тот факт, что указанная технология может применяться для обеспечения правомерного доступа к произведению при такой формулировке, остается без внимания.

В иностранной судебной практике уже возникали ситуации, когда к ответственности за нарушение исключительных прав привлекались не только лица, осуществляющие обход технических средств защиты, но и разработчики программ обхода^229. Ссылка разработчиков таких программ, что их создание имело целью обеспечение доступа к произведению в дозволенных законом случаях, не принималась судом во внимание, либо суд мотивировал, что в большинстве случаев использование произведения было противоправным.

Таким образом, анализ статей Гражданского кодекса РФ указывает на существование структурной коллизии в статьях, посвященных техническим средствам защиты и свободному использованию произведений, поскольку абсолютный запрет на создание технологии противоречит допущению ограниченной возможности использования произведений.

Необхдимо отметить, что положения о запрете самого факта создания программ для обхода защиты отражены в законодательстве многих стран. Указанные положения вызвали споры в научной среде^230. Исследователи ставили вопрос следующим образом: ограничивает ли в данном случае закон естественное развитие технологии; могут ли правообладатели запретить использование определенной технологии, если ее использование может противоречить их интересам? Повод для полемики давал ряд прецедентов, сложившихся в США к началу XXI века. Так, в решении суда по иску ряда ведущих кинокомпаний к корпорации «Сони», когда правообладатели пытались запретить либо значительно ограничить использование домашних видеомагнитофонов, суд установил, что правообладатели не вправе ограничивать развитие новых технологий^231. В противном случае технический и культурный прогресс человечества мог быть искусственно ограничен в интересах правообладателей^232.

Проблема технических средств защиты частично связана с проблемой соотношения права собственности на экземпляр произведения и исключительного права на произведение.

Технические средства защиты могут не только ограничивать доступ к произведениям третьих лиц, они также могут контролировать и правомерное использование произведения. Таким образом, правообладатель фактически получает возможность контролировать использование результата интеллектуальной деятельности и после отчуждения последнего. Этот контроль может выражаться в воспрещении воспроизведения, ограничении возможности исполнения и др. Подобные положения обычно прописываются в лицензионных соглашениях. Ввиду того что зачастую указанные лицензионные соглашения заключаются при розничной продаже экземпляров произведений, фактически такие соглашения формулируют только волю правообладателя, а покупателю не остается иного выхода, кроме как согласиться с предложенными условиями либо отказаться от договора.

Вместе с тем эти положения противоречат принципу исчерпания права, сформулированному в ст. 1272 ГК РФ, согласно которому лицо, правомерно приобретая экземпляр опубликованного произведения, введенного правообладателем в гражданский оборот на территории России, вправе отчуждать этот экземпляр произведения по своему усмотрению.

Эти положения являются очевидным следствием вещного права собственности: собственник, приобретая вещь, вправе распоряжаться ею любым, не противоречащим закону способом.

Коллизию интеллектуальных и вещных прав современное законодательство предлагает решать следующим образом. Во-первых, в законе используется модель исчерпания права, разрешающая только дальнейшее отчуждение, но не любое использование экземпляра произведения (в противовес этому широкая модель исчерпания права допускает полную свободу использования экземпляра)233. Во-вторых, закон допускает только национальный принцип исчерпания права, допускающий свободное распространение лишь произведений, обнародованных в России. Интернациональный принцип исчерпания права допускает свободное отчуждение экземпляров произведений, правомерно приобретенных в любой стране. Таким образом, можно сделать вывод, что модель исчерпания права, предусмотренная российским законодательством, является наиболее узкой из возможных.

Логическим следствием установления такого узкого толкования исчерпания права является разделение произведения и носителя, на котором оно закреплено. Логика такого разделения следующая. Носитель является материальным объектом, и, следовательно, должен подчиняться нормам вещного права. Само же произведение является идеальным объектом, и режим его использования определяется на основании авторского права, то есть через лицензионное соглашение. В указанных лицензионных соглашениях автор или правообладатель вправе предусмотреть любой режим использования произведения. В случае, если пользователь не согласен с условиями соглашения, он вправе отказаться от его заключения.

Так, американские правообладатели заявляли, что правообладатель не продает произведение, а только выдает лицензию на его использование. Следовательно, положения об исчерпании права будут здесь неприменимы. Эти доводы были опровергнуты судом, который признал за лицензионным соглашением способ отчуждения имущества^234.

Предложенный подход, на первый взгляд, позволяет эффективно разрешить коллизию вещного права собственности и интеллектуального исключительного права, четко разделить, в каких пределах может осуществлять свои права собственник, а в каких – правообладатель и пользователь произведения.

Представляется, что такой подход, безусловно являясь интересной и применимой на практике юридической конструкцией, имеет ряд недостатков. Наиболее существенным из них является искусственное разделение произведения и носителя, на котором оно закреплено. Действительно, правовая природа произведения и носителя как вещи различна, для них предусмотрен разный правовой режим. Однако сочетание, объединение произведения и носителя вместе должно синтезировать новый, общий правовой режим экземпляра произведения. Этот правовой режим должен соответствовать интересам не только правообладателей, как это происходит сейчас, но и интересам пользователей.

Пользователя, приобретающего экземпляр произведения, интересуют не произведение и его носитель по отдельности, но их сочетание. В основу стоимости экземпляра будут положены именно качества произведения. Носитель является лишь инструментом, позволяющим быстро и удобно ознакомиться с произведением.

Установление множества ограничений на использование произведения может делать приобретение экземпляра произведения бесполезным. Более того, возможность отчуждения экземпляра произведения в отрыве от лицензионного соглашения вообще не имеет практического смысла. Уже сейчас возникают ситуации, когда условия лицензионного соглашения и технические средства защиты по факту блокируют возможность использования произведения кем-либо, кроме первоначального приобретателя. Соответственно последующие приобретатели, которые получат носитель, уже не смогут использовать произведение. Можно сделать вывод, что условия лицензионных соглашений вкупе с техническими средствами защиты чрезвычайно стесняют свободу использования произведения.

Модель искусственного разделения экземпляра и произведения позволяет оправдать такое положение.

Таким образом, можно прийти к выводу, что технические средства защиты, применение которых предусматривает большинство лицензионных соглашений, могут привести к злоупотреблениям в области интеллектуальных прав. Эти злоупотребления могут выражаться как в открытом противоречии действующему законодательству (например, ограничении использования произведения в личных целях), что возникает не часто, так и в установлении жестких ограничений, которые соответствуют букве закона, но по факту выходят за пределы нормального осуществления интеллектуального права (например, установление чрезвычайно сложных систем защиты, создающих неудобства для пользователей).

Ранее уже подчеркивалось, что наиболее широкое распространение нормы о технических средствах защиты получили в области программ для ЭВМ. Программное обеспечение наиболее уязвимо для несанкционированного использования, в том числе и распространения. Кроме того, создатели программ практически не ограничены в выборе способов защиты, поскольку программы используются исключительно в электронном виде в других ЭВМ. Для программ характерна наименьшая связь с материальным носителем, на котором они распространяются: после установки программы на постоянном запоминающем устройстве персонального компьютера, она может использоваться без оригинального носителя. Соответственно у нарушителей появляется возможность незаконного распространения программ.

Наиболее простым выходом для правообладателя является создание искусственной связи между программой и носителем, на котором она распространялась. Соответственно ряд технических средств защиты направлен на создание такой искусственной связи, предотвращая использование программы в отсутствие в приводе компьютера оригинального носителя программы.

Приведенный способ применялся достаточно широко, но его недостатком оказалась относительная легкость преодоления. Другим способом защиты программы стала возможность для правообладателя контролировать использование программы через Интернет. В этом случае программа закрепляется за определенным компьютером или учетной записью, что исключает ее использование лицами иными, чем приобретший программу первый пользователь. Указанный способ технически более сложен, однако и обойти его труднее. Таким способом могут распространяться и программы, изначально не размещенные на привычных носителях. Подобная технология продажи программ через Интернет-магазины широко распространена в странах Западной Европы и США, что обусловлено развитием дешевых и высокоскоростных компьютерных сетей.

Технические средства защиты, преследуя цель борьбы с нарушителями права, могут создавать значительные неудобства для законопослушных пользователей. Например, программа может при каждом запуске проверять подлинность экземпляра, требовать наличия постоянного соединения с Интернетом. В этой связи проблема осуществления исключительного права на программы и электронные произведения в целом приобретает особый интерес.

С одной стороны, недовольные пользователи могут просто отказаться приобретать экземпляр программы, тем самым вынуждая правообладателя уменьшать использование технических средств защиты. Однако простой отказ от приобретения продукции не всегда возможен, поскольку произведение в силу своих свойств уникально и неповторимо. Кроме того, ввиду наличия определенной связи между некоторыми программами, так называемыми форматами и кодировками, отказ от использования программы в ряде случаев может оказаться невозможен.

Представляется, что в законе следует закрепить норму, запрещающую устанавливать технические средства защиты, причиняющие чрезмерные неудобства для законопослушных приобретателей экземпляров произведения. Признавая зависимость указанной нормы от судейского усмотрения, а также ее декларативность, все же думается, что указанная норма необходима. При отсутствии каких-либо сдерживающих принципов и механизмов правообладатель оказывается свободен в выборе средств и способов самозащиты права, а наличие жестких норм о запрете преодоления способов защиты делает указанную ситуацию особенно опасной.

В случае, если по иску правообладателя будет установлено, что пользователь преодолел средства защиты, установленные с нарушением принципа допустимости и соразмерности, правообладателю должно быть отказано в судебной защите.

Схожим подходом руководствуются авторы законопроекта о внесении изменений в раздел VII Гражданского кодекса РФ, разработанный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, где предлагается дополнить ст. 1299 п. 4, предоставив пользователю право требовать от автора или правообладателя снятие ограничений использования произведений, установленных техническими средствами защиты^235.

Это позиция представляется верной, однако думается, что указанное требование должно сопровождаться и иными санкциями для правообладателя, например обязанностью возместить убытки, связанные с установкой таких ограничений.

Технические средства защиты, являясь способом защиты исключительного права, могут оказывать значительное влияние на конкуренцию. Как уже говорилось, российская правовая наука исторически избегала смешивать интеллектуальное право (авторское и патентное) с ограничением конкуренции, хотя такая тенденция менее заметна в отношении законов о средствах индивидуализации. Вместе с тем защитные технологии правообладатель может использовать и для ограничения конкуренции. Так, современный рынок программного обеспечения тесно связан форматами, принятыми в соответствующей группе. Например, если текстовый документ, созданный в одной программе, не будет читаться на компьютерах других пользователей, поскольку они используют другую программу, это сделает использование первой программы бессмысленным. И наоборот, установление в проигрывателе определенной кодировки, позволяющей пользователям воспроизводить музыкальные записи лишь определенного разрешения, будет обусловливать постоянный спрос на указанные музыкальные файлы. Распространение таких файлов будет приносить правообладателю стабильный доход. В указанных действиях вряд ли можно усмотреть что-либо противозаконное, так как это обычная политика производителя, обусловленная сугубо экономическими мотивами.

Однако исключительно экономическое видение этой проблемы должно позволять другим лицам участвовать в конкурентной борьбе, поскольку конкуренция способствует развитию технологии, удешевлению продукции и в целом наиболее соответствует современным представлениям об экономической политике. Например, в рамках одного формата будут создаваться различные программы, которые будут совместимы друг с другом и позволят пользователям выбирать между ними, либо в рамках одного формата аудиозаписи несколько производителей выпускают разные проигрыватели. Ничто не мешает основателю стандарта сменить формат, усложнить код, внести иные изменения. Однако ничто не будет мешать конкурентам приспособиться к этим нововведениям, расшифровать новый код или принять иные меры, которые обеспечат совместимость его продукции с первоначальной.

Эта ситуация вынуждает первоначального производителя нести расходы, чтобы опередить конкурентов. В связи с этим ряд производителей в настоящее время пытаются использовать санкции, предусмотренные законом для нарушения интеллектуального права, для борьбы с конкурентами.

Так, создатель компьютерной программы, сославшись на то, что формат закодирован, будет требовать привлечения конкурентов к ответственности на том основании, что создать иные программы в этом формате без декодирования невозможно^236. При этом обход системы защиты становится самостоятельным правонарушением. Аналогично производитель аудиоаппаратуры постарается предотвратить конкуренцию, указав, что формат закодирован и создание аналогичной аппаратуры невозможно без обхода кода, что является правонарушением.

Представляется, что такая трактовка норм об интеллектуальном праве далека от цели, для которой создавались эти нормы. Основная цель авторского и патентного права – защита авторов для развития науки, технологии, искусства. Использование положений исключительного права только для борьбы с конкурентами само по себе означает осуществление права не в соответствии с его назначением.

Можно возразить, что патентное право как раз и представляет монополию на использование результата интеллектуальной деятельности, запрещая его использование и повторение иными лицами. Однако нельзя упускать существенные различия в предложенных ситуациях. Патентное право опирается на жесткую систему государственной регистрации, предусматривающую проведение различных экспертиз, а также устанавливающую весьма ограниченный срок правовой охраны. В предложенной нами ситуации объект охраны – это произведение, которое является менее формализованным объектом, поскольку возникает независимо от государственной регистрации и не требует проведения экспертиз. Сроки охраны произведений также намного превышают аналогичные сроки патентного права. В результате получается, что объекты, которые по своей сути должны регулироваться патентным правом, искусственно переносятся под охрану авторского права.

В настоящее время многие производители для защиты своего доминирующего положения используют нормы интеллектуального права. Это приводит, во-первых, к ограничению конкуренции, во-вторых, происходит размывание предмета регулирования авторского права. Сам специфический объект авторского права (произведение) отходит на второй план. На первое место становятся экономические интересы профессиональных правообладателей и корпораций. Как следствие, предлагается распространить нормы интеллектуального права, и в том числе действие исключительного права на сообщения о фактах, методиках ведения бизнеса^237.

Указанный процесс можно охарактеризовать двояко. Правовая охрана может способствовать развитию рыночного оборота указанных объектов, но фактически эти объекты изымаются из общественного достояния, на них начинает распространяться достаточно жесткий правовой режим. Проблема расширения объектов интеллектуального права, несомненно, гораздо более сложная, и ее нельзя объяснить только наличием экономической воли. В то же время интересы экономики, сохранения положения на рынке посредством норм интеллектуального права сыграли в этом непоследнюю роль.

На основании проведенного исследования можно сформулировать следующие выводы.

1. Необходимо дополнить действующий закон, указав, что при отсутствии специальных обозначений, указывающих на действие исключительного права, пользователи – физические лица должны привлекаться к гражданско-правовой ответственности, только если правообладатель докажет их вину.

2. Технические средства защиты являются видом самозащиты гражданских прав. Их использование должно ограничиваться принципами разумности и соразмерности. Правообладатели обязаны прекратить использование технических средств, не соответствующих указанным принципам, и возместить убытки правообладателей, вызванные такими действиями.

3. Применение технических средств защиты должно обеспечивать возможность свободного использования результатов интеллектуальной деятельности в соответствии с положениями об общественном достоянии, свободном использовании произведений и исчерпании исключительного права.

4. Запрет на создание средств обхода технических средств защиты не должен сам по себе считаться правонарушением. Указанные технологии, программы и механизмы могут применяться для целей, не связанных с правонарушением.

3.2. Пределы осуществления исключительного права и судебная защита

В науке гражданского права положение о том, что осуществление права тесно связано с возможностью его защиты, является общеизвестным^238. Если лицо располагает гарантиями защиты права, то оно может и свободно осуществлять его. Если же субъективное право не обеспечивается мерами защиты, то возможности субъекта по осуществлению права становятся значительно ограниченными. Соответственно виды и способы защиты нарушенного права фактически определяют пределы, в которых возможно осуществление права.

О связи осуществления права интеллектуальной собственности и его защиты говорится в разделе III Соглашений ТРИПС, озаглавленном «Осуществление права интеллектуальной собственности» (Enforcement of Intellectual Property Rights). В Соглашении термин «осуществление права» раскрывается преимущественно в процессуальном аспекте, как способность субъекта защитить нарушенное право посредством обращения к судебным органам, в нем говорится об обеспечении иска, состязательности при рассмотрении дел, распределении обязанности по доказыванию и иных процессуальных вопросах.

Однако указанный раздел Соглашения освещает не только процессуальные вопросы обеспечения надлежащего судебного разбирательства, но и вопросы материально-правовых санкций за нарушение интеллектуального права.

Сказанное означает, что осуществление интеллектуальных прав по Соглашению тесно связано как с материальным, так и с процессуальным правом.

Дуалистичное значение осуществления права в Соглашении можно объяснить тем, что далеко не во всех правовых традициях материальное и процессуальное право решительно отделены друг от друга^239. Положения о санкциях за нарушение правовых норм в целом близки к процессуальным нормам. Без надлежащих процессуальных гарантий такие нормы неприменимы, и, как следствие, само материальное право не может осуществляться^240.

3.2.1. Санкции за нарушение исключительного права

Право на защиту можно понимать либо как правомочие субъекта в рамках субъективного права, либо как субъективное право, возникающее в охранительном правоотношении^241. Для настоящего исследования строгое отнесение права на защиту к любой из этих категорий не будет иметь определяющего значения. Рассматриваемая задача – понять, насколько предоставленные законом субъекту способы защиты права позволяют ему защитить нарушенное право, как эти способы сказываются на общей возможности по осуществлению исключительного права, где можно провести грань между интересом автора и интересом общества, рядовых граждан – потребителей результата интеллектуальной деятельности.

Часть четвертая Гражданского кодекса РФ во многом объединила и унифицировала прежде разрозненные нормы о способах защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Также унифицировались и положения об ответственности за нарушение интеллектуальных прав, как личных неимущественных, так и исключительного права^242.

Разбирая проблему ответственности за нарушение исключительного права, стоит отдельно остановиться на соотношении различных правовых санкций. Так, нарушение исключительного права может повлечь применение к нарушителю одновременно мер уголовной и гражданско-правовой ответственности.

Одним из главных достижений части четвертой Гражданского кодекса РФ, по мнению ее разработчиков, наряду с унификацией основных норм является закрепление приоритета гражданского права в области регулирования мер защиты и мер ответственности за правонарушения в области интеллектуального права^243, поскольку сейчас эти нормы закреплены в тексте Кодекса, а не в специальных законах.

Признавая необходимость наличия в рамках правовой системы различных способов защиты нарушенного права, следует все же подробно рассмотреть, какие способы защиты необходимо применять в зависимости от природы нарушения и насколько может быть обоснованно наличие того или иного режима охраны.

Общая теория права допускает привлечение лица одновременно к гражданско-правовой и уголовной ответственности, поскольку это не нарушает принципа ne bis in idem^244. Об этом свидетельствует и практика высших судов России^245. Меры гражданской и уголовной ответственности соседствуют друг с другом и в международных конвенциях, и в актах национального законодательства многих стран (например, США^246, Франция^247). Это можно объяснить тем, что в странах, где отсутствует деление на отрасли права по предмету и методу правового регулирования, вполне обоснованно включение всех вопросов, касающихся ответственности за нарушение исключительного права, в один нормативно-правовой акт.

В российском законодательстве нормы за нарушение исключительных прав закреплены в различных правовых актах. В ст. 146–147 УК РФ закреплены нормы об уголовной ответственности за нарушение авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, в ст. 7.12 и 14.10 Кодекса об административных правонарушениях – положения об административной ответственности.

Ранее нормы гражданско-правовой ответственности закреплялись в специальных законах, и санкции существенно различались в зависимости от объекта охраны^248. Это давало возможность ставить вопрос о самой природе исключительного права^249. Принятие части четвертой Гражданского кодекса РФ окончательно решило этот вопрос в пользу гражданского права^250. В то же время в Гражданском кодексе РФ наряду с типичными частноправовыми положениями об ответственности содержатся и исключительно публичные нормы о конфискации (ст. 169, п. 4, 5 ст. 1252 ГК РФ), обеспечении иска (ст. 1302 ГК РФ), прекращении деятельности злостного нарушителя исключительного права (п. 2 ст. 61, ст. 1253 ГК РФ).

Необходимость включения в текст Гражданского кодекса РФ норм об обеспечении иска и конфискации оборудования можно объяснить тем, что они исторически включались в нормативно-правовые акты об охране исключительного права (например, они имелись в Положении об охране авторского права 1911 года и Законе РФ «Об охране авторских и смежных прав» 1993 года^251).

Положения о ликвидации организации и прекращении деятельности индивидуального предпринимателя, которые злостно нарушали исключительное право, являются новеллой части четвертой и приняты в соответствии со ст. 61 ГК РФ. Цель этой нормы – защитить правообладателей от наиболее тяжких нарушений, а именно злостного нарушения исключительного права при осуществлении предпринимательской деятельности.

Все это дает основание рассмотреть вопросы: насколько обоснованно такое разнообразие норм различной отраслевой принадлежности в отношении ответственности за нарушение исключительного права; какую тенденцию отражают эти нормы.

Можно предположить, что наличие большого числа норм об ответственности отражает общеправовую дихотомию частного и публичного права^252. Публичное право защищает интересы общества: посредством уголовного права обеспечивается восстановление нарушенного публичного порядка; обеспечивается превенция правонарушений.

Частное право направлено на защиту интересов конкретного лица. Основной, хотя и не единственной, функцией ответственности по частному праву является восстановление нарушенного положения. Соответственно если в публичном праве инициатором судебного производства обычно является государство как выразитель интересов общества, то в частном праве инициатива возбуждения судебного производства принадлежит конкретному лицу, пострадавшему от нарушения права. Публичное право характеризуется жесткими санкциями, частное право в целом использует более гибкий механизм ответственности, допуская соглашение между сторонами.

В идеальной модели должен соблюдаться баланс между частным и публичным правом, поскольку оба вида ответственности необходимы и взаимно дополняют друг друга. Однако фактически в существующих правопорядках достичь такого равновесия чрезвычайно сложно. Законодатель вынужденно отдает приоритет нормам об ответственности определенной отраслевой принадлежности.

Так, в Законе об авторском праве США положения о гражданско-правовых санкциях закреплены лишь в главе 5 закона. Остальные нормы посвящены публично-правовым положениям.

По мнению В. А. Дозорцева, публично-правовая защита выгодна крупным правообладателям, частно-правовая – авторам^253. Крупные правообладатели заинтересованы в превенции нарушений, а не на восстановлении нарушенного субъективного права. Так, по мнению В. А. Дозорцева, организации по управлению коллективными правами защищают не столько права авторов, сколько иных правообладателей, то есть зачастую профессиональных участников рынка результатов интеллектуальной деятельности^254.

В то время как для применения гражданско-правовых санкций необходимо проявление частной инициативы, в отношении публичных мер указанная инициатива может не требоваться. В этом случае обязанность по контролю за защитой интересов правообладателей возлагается на государство. Следовательно, именно государство должно в случае выявления нарушений привлекать виновных к ответственности. Очевидно, что все издержки в таком случае также ложатся на государство. Частные лица (правообладатели) в такой ситуации вовлекаются в процесс уже в ходе слушаний по уголовному делу, заявляя гражданско-правовые требования в рамках уголовного судопроизводства. Таким образом, помимо сбережения сил и ресурсов, правообладатели демонстрируют, какие тяжелые последствия влечет нарушение интеллектуальных прав.

Кроме того, если государство не проявляет достаточных усилий в привлечении нарушителей к ответственности, то со стороны правообладателей раздается критика за недостаточную инициативу, отсутствие желания бороться с нарушителями авторского права^255.

Такое положение выгодно прежде всего производным правообладателям, профессиональным участникам рынка результатов интеллектуальной деятельности. В силу того что им принадлежат исключительные права на большое число результатов интеллектуальной деятельности, они сталкиваются со значительным количеством правонарушений. Соответственно крупным правообладателям выгоднее переложить обязанность по привлечению виновных к ответственности на государство.

Следует полагать, что предпочтение при выборе способов защиты исключительного права как субъективного гражданского права должно отдаваться гражданско-правовым методам. Государственный публично-правовой механизм достаточно медлителен, в то время как сам правообладатель по своей инициативе может более оперативно инициировать производство по иску о нарушении исключительных прав.

Именно в рамках гражданского судопроизводства авторы вправе рассчитывать на получение компенсации за нарушение права. Для самого автора как частного лица зачастую главным становится именно возмещение. Производным правообладателям важно не столько возмещение, сколько превенция, устрашение возможных будущих нарушителей. Именно этим целям и служит уголовное право. В таких же целях устрашения формулируются и некоторые гражданско-правовые санкции, например альтернативная компенсация (п. 3 ст. 1252 ГК РФ), что и давало основания задумываться об их отраслевой принадлежности.

Баланс интересов общества и правообладателей может соблюдаться, пока существует равновесие частно-правовых и публично-правовых мер ответственности. В случае, если одним мерам отдается приоритет в ущерб другим, этот баланс нарушится, поскольку фактическое осуществление права неразрывно связано с возможностью его судебной защиты.

Состав нарушений, являющихся основанием для уголовной ответственности, должен отличаться от состава гражданcкого правонарушения. Задача уголовного права – борьба с нарушителями, а не правонарушениями^256.

В. А. Дозорцев выделял три элемента системы правовой охраны: собственно защита (восстановление права); временные меры, создающие предпосылки для защиты права (обеспечение иска, арест); общая превенция нарушений^257.

Восстановление нарушенного права является задачей гражданского права, поскольку именно гражданское право располагает необходимыми для этого мерами воздействия (возмещение убытков, прекращение совершения противоправных действий, возврат в первоначальное состояние, расторжение договора). Временные меры по обеспечению защиты права следует относить к административному праву, поскольку административное право позволяет оптимально реагировать на нарушение права и пресекать длящееся правонарушение. Общая же превенция нарушений будет достигаться при взаимодействии частных и публичных норм, но особую роль в ней будет играть именно публичное, уголовное право, поскольку привлечение к уголовной ответственности злостных нарушителей окажет влияние на нарушителей будущих^258.

С указанным функциональным разделением следует согласиться. Борьба с правонарушением осуществляется каждой отраслью права на основе своего предмета и метода регулирования общественных отношений. Это позволит соблюсти и интерес потерпевшего-правообладателя, и наказать нарушителя, и обеспечить общий правовой режим. Повышенное же внимание к публично-правовым мерам, в том числе административным и уголовным, может привести к значительным злоупотреблениям и дисбалансу. Например, правообладатель не будет получать адекватной компенсации, но к нарушителю будут применяться жесткие административные меры. В результате страдают как автор, который останется без возмещения, так и нарушители, поскольку суровость применяемых мер может значительно превысить тяжесть нарушения.

Соотношение частно-правовой и публично-правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности может иметь и следующее значение. Как уже указывалось, формально одно и то же деяние может являться основанием для нескольких видов ответственности. Тем не менее возможны ситуации, когда привлечение лица к ответственности создает слишком тяжелые для него последствия при незначительной тяжести правонарушения для потерпевшего-правообладателя.

Нематериальный характер результатов интеллектуальной деятельности и вытекающая из этого возможность находиться одновременно и независимо в обладании нескольких лиц приводят к тому, что нарушителями исключительного права, как вольными, так и невольными, могут оказаться большое число лиц.

Перечень способов защиты исключительного права в Гражданском кодексе РФ напрямую не закреплен. Его можно определить опосредованно через анализ положений п. 1 ст. 1252 ГК РФ. Так, можно выделить следующие способы защиты: признание права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу для его нарушения, возмещение убытков либо взыскание альтернативной компенсации, изъятие материального носителя, публикация решения суда о допущенном нарушении, указание действительного правообладателя.

Внедоговорное (контрафактное) использование результатов интеллектуальной деятельности может принимать различные формы: от присвоения авторства произведения, искажени я его содержания до противоправного воспроизведения, публичного исполнения и распространения.

Как правомерное осуществление исключительного права, так и его нарушение в большинстве случаев выражаются в одних и тех же действиях, и действия эти состоят в использовании соответствующего результата интеллектуальной деятельности. Если рассматривать исключительное право в рамках тех ограничений, которые установлены для него законом, то законность и незаконность таких действий третьих лиц и соответственно правомерное осуществление исключительного права от его нарушения отличает только согласие правообладателя в первом случае и отсутствие такого согласия во втором. Это разграничение на практике выливается в проблему внедоговорного использования результатов интеллектуальной деятельности^259.

Гражданский кодекс РФ внес значительные изменения в решение проблемы внедоговорного использования интеллектуальной собственности.

Во-первых, запрет внедоговорного использования результатов интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1235), равно как и последствия его нарушения (п. 3 ст. 1237), распространен на все виды результатов интеллектуальной деятельности, для которых возможно предоставление по договору их использования. Во-вторых, запрет использовать результаты интеллектуальной деятельности за пределами лицензионного соглашения сформулирован в Гражданском кодексе РФ как неотъемлемый элемент самого понятия этого договора (абз. 2 п. 1 ст. 1235). В-третьих, в Кодексе ясно формулируется, что внедоговорное использование результатов интеллектуальной деятельности является нарушением исключительного права (п. 3 ст. 1237). В-четвертых, в Кодексе дан открытый перечень случаев внедоговорного использования результатов интеллектуальной деятельности, являющихся нарушениями этого права (п. 3 ст. 1237). Помимо случаев, прямо названных в этом перечне, к ним относятся использование соответствующего результата или средства с превышением обусловленных в договоре условий (объемов, территории и др.).

Признание права (ст. 12 ГК РФ) ранее было предусмотрено Законом о правовой охране программ для ЭВМ^260 (п. 1 ст. 18) и Законом о правовой охране топологий^261 (п. 1 ст. 11) как одна из «мер, связанных с защитой» соответствующего результата интеллектуальной деятельности. В Гражданском кодексе РФ имеются две общие нормы о возможности требовать признания интеллектуальных прав: одна – в отношении личных имущественных прав (п. 1 ст. 1251); другая – в отношении исключительного права (подп. 1 п. 1 ст. 1252).

Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, было предусмотрено тоже лишь в двух названных Законах (соответственно в п. 1 ст. 18 и п. 1 ст. 11). Закон об авторском праве о таком способе защиты авторских и смежных прав отдельно не упоминал. В Законе о селекционных достижениях^262 (ст. 28) говорилось о прекращении только уже происшедшего нарушения, а в Патентном законе^263 – лишь о «прекращении нарушения патента» (п. 2 ст. 14), хотя этот Закон предусматривал и подлежащее защите право авторства (п. 3 ст. 7).

В Гражданском кодексе РФ этому способу защиты интеллектуальных прав посвящены две нормы общего характера (соответственно в п. 1 ст. 1251 и подп. 2 п. 1 ст. 1252).

О возмещении убытков, причиненных нарушением интеллектуальных прав, в части четвертой Гражданского кодекса РФ говорится как о мере ответственности за нарушение исключительных прав (подп. 3 п. 1 ст. 1252).

В зависимости от применимости к виновному либо невиновному деянию выделяются меры защиты (применимы к любым деяниям) и меры ответственности (применимы только к виновному правонарушению)264.

Следует отметить, что часть четвертая Гражданского кодекса РФ не повторяет перечень способов защиты гражданских прав, изложенный в ст. 12 ГК РФ. Так, здесь не перечисляются обязательственно-правовые способы защиты (недействительность сделок, присуждение к исполнению обязанности в натуре). Это связано с тем, что интеллектуальное право в части договоров в целом следует положениям обязательственного права^265.

В то же время внедоговорные способы защиты права отличаются достаточным своеобразием. Так, внедоговорная защита интеллектуальных прав содержит такие специфические меры, как публикация решения суда о допущенном нарушении, изъятие контрафактных материальных носителей и взыскание альтернативной компенсации. Это связано как с особым нематериальным характером объекта интеллектуального правоотношения, так и с наличием значительного количества международных соглашений в области интеллектуального права, участницей которых является Российская Федерация.

Нематериальный характер результата интеллектуальной деятельности может затруднить судебное доказывание правонарушения и определение размера причиненных убытков. Для защиты интересов авторов и правообладателей Гражданский кодекс РФ содержит ряд презумпций. Во-первых, использование признается противоправным до тех пор, пока не доказано обратное. Во-вторых, убытки правообладателя презюмируются, и на ответчика возлагается обязанность по доказыванию их отсутствия (п. 3 ст. 1252 ГК РФ).

Одними из наиболее сложных проблем осуществления права на судебную защиту признаются взыскание альтернативной компенсации, расчет убытков правообладателей, а также проблема добросовестности пользователей при нарушении исключительного права^266.

Указанные вопросы вызывают наибольшее внимание по следующим причинам. В отличие от положений об иных мерах ответственности альтернативная компенсация – новая мера ответственности, и ее применение относительно мало изучено.

Положения о размере убытков обращают на себя особое внимание, поскольку этот механизм, во-первых, определяет размер возмещения убытков, во-вторых, косвенно влияет на размер альтернативной компенсации. Кроме того, размер убытков правообладателей оказывает значительное влияние на политику, проводимую государством в области интеллектуального права. Если убытки правообладателей высоки, то необходимо ужесточение законодательства по охране исключительного права. Если же убытки окажутся не столь значительными, то и меры ответственности не должны ужесточаться. Таким образом, методика расчета убытков оказывается существенным фактором при определении границ интересов общества и правообладателей.

3.2.2. Альтернативная компенсация

Для защиты интересов авторов и правообладателей Гражданский кодекс РФ ввел такую специфичную меру ответственности, как взыскание компенсации, альтернативной возмещению убытков.

Первые упоминания о компенсации, альтернативной убыткам, можно найти в Постановлении ВЦИК об авторском праве 1928 года, содержавшем положение о возможности взыскания с нарушителя в пользу автора штрафного гонорара. Однако ставки штрафного гонорара взыскивались чрезвычайно редко, поскольку, по мнению комментаторов, они не соответствовали духу социалистического права^267.

Положения об альтернативной компенсации в современном виде впервые были включены в ст. 49 Закона РФ «Об авторских и смежных правах» 1993 года. Согласно Закону компенсация применялась в качестве меры ответственности при нарушении исключительного права на произведение и объекты смежных прав.

Часть четвертая Гражданского кодекса РФ закрепила положения о взыскании альтернативной компенсации в качестве общей меры ответственности за нарушение исключительного права (п. 3 ст. 1252 ГК РФ). В результате, по мнению разработчиков Кодекса, альтернативная компенсация должна стать эффективной гражданско-правовой мерой ответственности, которая позволит обеспечить защиту прав авторов и иных правообладателей^268.

Вместе с тем именно альтернативная компенсация может дать как положительный эффект в борьбе с правонарушениями, так и предоставить значительные возможности для злоупотребления исключительным правом. Такие злоупотребления могут выражаться как в попытках взыскать компенсацию за любое, пусть и самое незначительное нарушение авторских прав, так и в угрозе применения такой санкции.

Жесткость альтернативной компенсации как гражданско-правовой санкции заключена в следующем. Во-первых, она не зависит напрямую от понесенных убытков. Во-вторых, альтернативная компенсация за нарушение исключительного права на произведение согласно ст. 1301 ГК РФ может взыскиваться в трех формах:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Схожие санкции установлены и в ст. 1311 (ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав), ст. 1515 (ответственность за незаконное использование товарного знака), ст. 1537 ГК РФ (ответственность за незаконное использование наименования места происхождения товара).

Выбор формы компенсации зависит от правообладателя. Соответственно правообладатель вправе выбрать именно тот вид компенсации, который будет наиболее удобен для него. Также компенсация может взыскиваться как за каждое отдельное правонарушение, так и за всю совокупность правонарушений.

При этом на практике возникают сложности, как оценивать один факт использования, например произведения или товарного знака, если при этом использованы несколько изображений товарных знаков или нарушены права несколько лиц. Указанная проблема может быть проиллюстрирована следующими примерами:

● на детской закладке изображены 10 персонажей мультфильма, каждый из которых зарегистрирован как товарный знак. Высший Арбитражный Суд указал, что каждый из десяти товарных знаков является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащих защите, и компенсация может быть рассчитана для каждого товарного знака отдельно^269;

● на бутылке вина размещены два сходных товарных знака. Высший Арбитражный Суд указал, что в данном случае компенсация должна взыскиваться как за одно нарушение^270;

● на экземпляре детской одежды изображены несколько персонажей произведений. Суды исходят из того, что нарушается самостоятельное исключительное право на каждый персонаж, хотя сама по себе подобная защита права на персонаж представляется достаточно спорной, так как правообладатель фактически пытается реализовать способ защиты, присмотренный для товарных знаков, избежав регистрационных процедур и уплаты необходимых сборов. Также в данном случае должен быть решен вопрос, являются ли указанные персонажи самостоятельными объектами правовой охраны^271.

В области авторского права интерес представляет и ситуация, когда нарушаются права коллектива авторов на исполнение одного произведения. Например, противоправно публично исполняется музыкальное произведение, авторами которого являются несколько лиц. В указанной ситуации Высший Арбитражный Суд РФ указал, что размер компенсации должен рассчитываться исходя из числа нарушений, но не количества лиц, чьи права были нарушены^272.

Следует заметить, что право на взыскание альтернативной компенсации принадлежит только обладателю исключительного права или лицензиату по исключительной лицензии (ст. 1254 ГК РФ). Иные правообладатели выдвигать такое требование не могут.

Исследователи выделяют следующие основные признаки этой санкции^273:

1) альтернативная компенсация взыскивается «при нарушении исключительного права», т. е. в случае нарушения субъективного гражданского абсолютного права. Таким образом, это санкция за бездоговорное гражданское правонарушение. В некоторых указанных в законе случаях альтернативная компенсация может быть взыскана и тогда, когда создается лишь угроза нарушения исключительного права (п. 3 ст. 1299, п. 3 ст. 1300, п. 3 ст. 1309, п. 3 ст. 1311, п. 3 ст. 1406.1 ГК РФ);

2) логическим следствием этого является положение о том, что факт правонарушения должен быть установлен. Бремя доказывания этого факта ложится на заявителя;

3) право на альтернативную компенсацию находится в сложном соотношении с правом на возмещение убытков, причиненных тем же правонарушением. Правообладатель «освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков». Но, с другой стороны, она может быть взыскана только «вместо возмещения убытков» (п. 3 ст. 1252 ГК РФ), и в ГК РФ не повторены слова Закона об авторском праве о том, что «компенсация подлежит взысканию… независимо от наличия или отсутствия убытков» (п. 2 ст. 49);

4) размер альтернативной компенсации ограничен пределами, установленными законом (ст. 1301, 1311, 1406.1 ГК РФ), но в этих пределах «определяется судом», который, однако, должен в своем усмотрении руководствоваться рядом определенных ему законом критериев, принимая во внимание:

– характер нарушения;

– иные обстоятельства дела;

– требования разумности;

– требования справедливости.

Альтернативная компенсация находится с убытками в сложной взаимосвязи. Во-первых, она может взыскиваться только вместо убытков. Во-вторых, она не зависит от размера убытков в силу прямого установления закона. В действовавшем ранее Законе об охране авторских и смежных прав 1993 года была специально предусмотрена возможность взыскания компенсации даже при отсутствии убытков вообще, что представляется неверным. Сейчас положения закона сформулированы несколько иначе. Конкретный размер альтернативной компенсации определяется исходя из характера правонарушения, а также с учетом принципов разумности, справедливости и соразмерности. Следовательно, размер альтернативной компенсации в принципе должен соответствовать понесенным убыткам.

Кроме того, Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно указывал, что размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно^274.

Дополнительно необходимо отметить, что право на взыскание компенсации за каждый случай неправомерного использования может быть реализовано один раз^275.

Обязанность по определению размера компенсации возлагается на судью, то есть зависит от судейского усмотрения. Однако судейское усмотрение ограничено, во-первых, принципами назначения компенсации, а во-вторых, нормативно установленными границами.

Таким образом, нормы об альтернативной компенсации позволяют исследователям сделать следующие выводы^276.

Во-первых, в части четвертой Гражданского кодекса альтернативная компенсация выступает уже не как отдельная санкция, установленная в несогласованных между собой правилах, а как определенный самостоятельный вид гражданско-правовой ответственности.

Во-вторых, это формирующийся, развивающийся вид ответственности, и вполне вероятно его дальнейшее расширение в иные области гражданского права.

В-третьих, альтернативная компенсация вполне может быть причислена к отдельному типу гражданско-правовых санкций, который она образует вместе с возмещением морального вреда и определяющим признаком которого является судейское усмотрение в отношении их размера.

В-четвертых, и законодательно установленные признаки альтернативной компенсации, и критерии, которыми закон обязывает суд руководствоваться при определении ее размера, делают альтернативную компенсацию косвенно зависимой от причиненных убытков.

В-пятых, альтернативная компенсация как самостоятельный вид гражданско-правовой ответственности подпадает под действие общих правил, установленных для такой ответственности (прежде всего правил о ее основаниях).

Относительно идеи применения альтернативной компенсации для защиты нарушенного исключительного права можно высказать следующее мнение.

В настоящее время количество нарушений исключительных прав достаточно велико, соответственно сохраняется постоянная тенденция к усилению и ужесточению ответственности за их нарушение. Ввиду этого помимо представления новых мер защиты интеллектуальных прав, к которым, например, будут относиться технические средства защиты, делаются попытки пересмотреть основные начала ответственности применительно к результатам интеллектуальной деятельности.

В большинстве случаев указанный процесс связан с развитием телекоммуникационных сетей, в том числе и сети Интернет. Значительное число нарушений совершается именно посредством использования таких сетей, что не может не вызывать обеспокоенность правообладателей. И, хотя это недовольство вполне объяснимо, отказ от основных положений ответственности в гражданском праве, в том числе и принципа вины, для защиты их интересов недопустим.

Законом альтернативная компенсация однозначно не отнесена ни к мерам защиты, ни к мерам ответственности. В результате делались попытки отнесения альтернативной компенсации к мерам защиты интеллектуальных прав, что могло бы дать возможность применения указанной санкции за невиновные деяния.

Способы защиты гражданских прав в ст. 12 ГК РФ можно в соответствии с разработками доктрины гражданского права, разделить на два вида: меры защиты и меры ответственности^277. Указанное разделение является решающим при определении свободы поведения управомоченного субъекта. Так, основным критерием деления способов защиты на меры защиты и меры ответственности является вина нарушителя^278.

Указанные меры отражают дуализм принципа вины и принципа причинения, разработанных в деликтном праве^279. Если для применения мер защиты достаточно самого факта нарушения права и вина нарушителя не принимается во внимание, то для применения мер ответственности наличие вины обязательно.

Естественно, здесь можно возразить, что существует понятие строгой ответственности, которая налагается и в отсутствие вины. В качестве примеров строгой ответственности можно представить ответственность за неисполнение обязательств в предпринимательской деятельности и ответственность за причинение вреда органами дознания, следствия и суда и источником повышенной опасности.

Вместе с тем следует признать, что указанные исключения не могут говорить о том, что для российского закона определяющим будет принцип причинения, а не принцип вины. Общий принцип гражданско-правовой ответственности, сформулированный в ст. 401 ГК РФ, содержит прямое указание на вину. Все иные случаи, пусть и распространенные на практике, будут лишь исключением из этого правила.

Так, в предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК РФ) речь идет не столько об отсутствии вины, сколько о более высоком требовании к осмотрительности. То есть предпринимателю вменяется в обязанность осуществлять свою деятельность с высокими стандартами осмотрительности, тщательно подбирать и оценивать контрагентов, страховать свои риски. Таким образом, вина предпринимателей включает в себя и culpa in contrahendo (вина за контрагентов), и culpa in custodiendo (вина за подопечных)280. Повышенные требования к осмотрительности предпринимателей вытекают из сути активной экономической деятельности, включающей в себя сложные экономические связи субъектов-предпринимателей. Разрыв цепочки чреват большими экономическими потерями, соответственно и предприниматель действует на свой страх и риск.

Ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих (ст. 1079 ГК РФ), также во многом вытекает из принципа culpa in custodiendo. Ввиду рисков, которые сопровождают такую деятельность, вполне допустимо возложение на лиц, осуществляющих такую деятельность, дополнительной обязанности возмещать причиненный ею ущерб даже тогда, когда их вина отсутствует. В противном случае нарушаются права лиц, которым такой деятельностью был причинен вред.

Именно поэтому О.А. Красавчиков указывал, что ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, строится на началах риска^281. Ответственность всегда предполагает дополнительное наказание за вину, если же субъект невиновен, наказывать его не за что. Однако потерпевший вправе рассчитывать на возмещение причиненных ему убытков, поскольку лицо, эксплуатировавшее источник повышенной опасности, могло предполагать, что процесс выйдет из-под его контроля.

Следует согласиться с мнением, что ответственность за вред, причиненный органами следствия и суда по ст. 1070 ГК РФ, также относится к специфической мере защиты потерпевшего. Очевидно, что правовое государство должно помочь лицу, пострадавшему от судебной ошибки. В силу самого характера правонарушения вину конкретных лиц в такой ситуации далеко не всегда можно установить. В отсутствие дополнительных правовых гарантий потерпевший мог лишиться возможности защитить свои права. Именно поэтому государство представляет пострадавшему дополнительную меру защиты в виде возможности в указанной ситуации возместить убытки.

Повышенные требования к осмотрительности означают, что нарушители отвечают как за «обычную» вину, так и за случай (то есть чрезвычайное, но объективно предотвратимое событие). За убытки, причиненные обстоятельствами непреодолимой силы, возмещение вреда не предусмотрено. Исключением служат положения об ответственности перевозчика при воздушной перевозке (ст. 117, п. 3 ст. 118 Воздушного кодекса Российской Федерации^282). Это подтверждает, что принцип причинения в современном российском гражданском праве неприменим, поскольку логическое его воплощение требовало бы его распространения и на обстоятельства непреодолимой силы.

Перечисленные случаи строгой ответственности возникают лишь в рамках перечисленных исключительных ситуаций. Тем самым указанные исключения подтверждают общее правило необходимости вины субъекта для привлечения его к гражданско-правовой ответственности.

Любые исключения из принципа вины возможны только на основании закона. При этом желательно закрепление таких исключений именно в Гражданском кодексе РФ как основном источнике гражданско-правовых норм.

Ярким примером, отражающим тенденцию повышения защиты прав авторов, стала попытка отнесения альтернативной компенсации к мерам защиты, которая была предпринята в проекте совместного постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ^283. Формулировка, предлагавшаяся в проекте, представляла правообладателям возможность требовать взыскания компенсации даже в том случае, когда нарушитель был невиновен. Вина же должна была учитываться при определении размера компенсации, подлежащей взысканию. То есть на место вины как необходимого условия ответственности ставилась вина как одно из обстоятельств дела, отсутствие которой лишь смягчало ответственность.

Низведение вины, необходимого условия ответственности, виной как обстоятельством по делу недопустимо. К схожим выводам пришли и судьи высших инстанций, поскольку в окончательной редакции совместного постановления в п. 23 альтернативная компенсация была отнесена к мерам ответственности, подтвердив необходимость наличия вины для ее взыскания^284.

Статья 1250 в новой редакции^285 прямо указывает, что альтернативная компенсация как мера ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежит применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы.

В то же время схожую позицию суды занимали и ранее в случаях, когда нарушение исключительного права связано с предпринимательской деятельностью, которая «осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих»286.

В отношении установления минимальной границы взыскания альтернативной компенсации представляется, что это не очень удачный юридический прием. С одной стороны, альтернативная компенсация не зависит напрямую от убытков. С другой стороны, при назначении альтернативной компенсации судам надлежит руководствоваться фактическим характером правонарушения, а также принципами разумности, справедливости и соразмерности. Однако вполне вероятна ситуация, в которой убытки, причиненные нарушителем от использования результата интеллектуальной деятельности, будут отсутствовать либо окажутся крайне незначительными. В указанной ситуации присуждение компенсации ниже низшего предела представляется вполне обоснованным. Установление такой границы лишает гражданско-правовую ответственность правовосстановительного характера и выражает лишь функцию наказания, штрафа. Подобные положения закона могут провоцировать правообладателей на злоупотребление своим правом на судебную защиту.

Снижение размера ответственности на основании требования соразмерности уже предусмотрено в российском законодательстве. Так, суд вправе снизить размер неустойки, если сочтет ее несоразмерной последствиям правонарушения (ст. 333 ГК РФ).

На практике возникают ситуации, когда организации, действующие по договору с правообладателем, предъявляют значительное число исков лицам, в отношении которых установлен факт продажи контрафактной продукции^287. (Аналогичные иски встречаются и в отношении товарных знаков^288.)

В большинстве случае правонарушение не является крупным и выражается в продаже нескольких экземпляров произведения или вещей, на которых изображены персонажи произведения. Вина предпринимателей в подобных спорах будет определяется на основании п. 3 ст. 401 ГК РФ, что дает право на взыскание компенсации.

Следует заметить, что правообладатель не предпринимает никаких досудебных мер, чтобы предотвратить правонарушение. Вместо этого он сразу предъявляет иск в суд, даже не ограничивая последующие продажи. В то же время следует предположить, что заинтересованный в оперативной превенции правонарушений правообладатель обычно направляет уведомление о совершении правонарушения. Помимо оперативного пресечения противоправных действий это позволило бы отличить добросовестного нарушителя от недобросовестного, поскольку добросовестный нарушитель незамедлительно исключил бы контрафактную продукцию из продажи.

Думается, подобные действия правообладателя противоречат правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, который указал, что при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права^289.

Действия указанных правообладателей показывают, что они не столько стремятся обеспечить участие результата интеллектуальной деятельности в гражданском обороте, но желают получать доход за счет выявления нарушений исключительного права и привлечения нарушителей к ответственности^290. При этом компенсация применяется лишь со штрафной целью, а не для восстановления положения, существовавшего до нарушения права. Более того, правообладатель может фактически не быть заинтересован в превенции правонарушений, поскольку доход от взыскания альтернативной компенсации будет превышать или полностью заменит доход от лицензирования использования указанного произведения.

Одним из наиболее курьезных примеров, иллюстрирующим претензии правообладателей, является судебное дело А76-9161/2012. Представитель компании-правообладателя оформил в пекарне предпринимателя-ответчика заказ на изготовление торта, имеющего украшение в виде объемных фигурок персонажей анимационного сериала «Смешарики» в количестве 10 штук. Компания, ссылаясь на то, что предпринимателем без заключения соответствующего договора с правообладателем изготовлен и продан торт с изображением на нем персонажей анимационного сериала «Смешарики» («Ежик», «Лосяш», «Крош», «Совунья», «Нюша», «Копатыч»), сходных до степени смешения с принадлежащими истцу товарными знаками, обратилась в Арбитражный Суд.

Высший Арбитражный Суд отказался считать подобные действия истца злоупотреблением исключительным правом, хотя именно к такому выводу пришли суды апелляционной и кассационной инстанций. Тем не менее он оставил в силе постановления указанных судов, которые установили, что торт, на котором были размещены спорные объемные изображения, изготовлен ответчиком в единственном экземпляре по индивидуальному заказу представителя истца в рамках договора бытового подряда, а доказательства изготовления и реализации ответчиком тортов с изображениями персонажей сериала «Смешарики» для неопределенного круга лиц отсутствуют^291.

Таким образом, представляется, что снижение компенсации ниже низшего предела может быть оправданно в зависимости от тяжести правонарушения, степени вины нарушителя, действий правообладателя и иных факторов.

Закон от 12 марта 2014 года^292 дополнил п. 2 ст. 1252 новым абзацем, допускающим снижение компенсации ниже низшего предела в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю. При этом в любом случае компенсация не может составлять менее 50 % суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. Вместе с тем думается, что и в отношении новой формулировки условия об альтернативной компенсации можно выдвинуть возражения, аналогичные прозвучавшим выше.

В отношении субъектов, которые вправе требовать взыскания альтернативной компенсации, следует высказать следующие замечания. Альтернативная компенсация призвана защищать интересы авторов и правообладателей там, где убытки доказать сложно. Действительно, автору как физическому лицу может оказаться достаточно затруднительно представить доказательства размера убытков. Кроме того, сам по себе размер компенсации должен защищать автора от возможного правонарушения. Соответственно интерес в повышенной защите прав авторов требует сохранения указанной меры.

В то же время производные правообладатели, будучи зачастую коммерческими организациями, вполне располагают возможностью доказать размер причиненных убытков. Указанные лица могут защитить свои права через возмещение убытков. В противном случае возникает опасность, что посредством альтернативной компенсации производные правообладатели будут заниматься борьбой с конкурентами и навязыванием предельно жестких условий рядовым пользователям.

Можно высказать также и следующее предположение. Исторически авторское и патентное право создавалось для защиты прав авторов – физических лиц. Именно необходимость защиты прав творца, связанная с общими гуманистическими идеями XVII–XIX веков, превратила исключительную возможность по использованию результата интеллектуальной деятельности из королевской привилегии, бывшей актом индивидуального правоприменения, в субъективное гражданское право, распространявшееся на любого автора или изобретателя.

Повышенная защита прав автора-творца как физического лица необходима, так как автор далеко не всегда может успешно бороться с правонарушениями, защитить нарушенное право. Лишение автора специальных механизмов защиты может означать полное лишение автора возможности осуществить исключительное право. Впоследствии специальный правовой режим, создававшийся для защиты авторов, стал распространяться и на общую категорию правообладателей, то есть был перенесен на иных лиц, которые приобрели исключительное право по сделке.

Лица, к которым исключительное право перешло на основании сделки, должны обладать более узкими возможностями по защите исключительного права. Ввиду того что указанные лица сами не являются создателями результата интеллектуальной деятельности, но лишь ведут деятельность по осуществлению исключительного права, они могут и должны доказывать свои убытки.

Соответственно думается, что наиболее обоснованным и одновременно отвечающим интересам и общества, и авторов было бы закрепление возможности взыскания альтернативной компенсации только для самих авторов, изобретателей, селекционеров и только в случае, если возможность возместить убытки иными способами отсутствует. Профессиональные правообладатели могут и должны защищать нарушенное право иными способами, например через возмещение убытков.

3.2.3. Оценка убытков при нарушении исключительного права

Важнейшей стадией при определении размера ответственности нарушителя исключительного права является оценка причиненных правообладателю убытков. Это прямо влияет на размер возмещения убытков и косвенно на размер альтернативной компенсации.

Может возникнуть вопрос: насколько обоснованно рассмотрение проблемы определения размера убытков в исследовании, посвященном изучению пределов осуществления интеллектуальных прав. Думается, что это вполне соответствует задачам исследования. Методика расчета убытков устанавливает пределы того, какую сумму вправе взыскать правообладатель, в каком размере он может осуществить свое субъективное право на защиту. В результате от указанной методики будет зависеть и соблюдение равновесия между частным и общественным интересом. Если методика расчета убытков построена только в интересах правообладателя, последний сможет помимо защиты субъективного права существенно ограничивать права иных лиц, так как правообладатель будет обогащаться в отсутствие какого-либо экономического обоснования. Кроме того, сама угроза обращения за судебной защитой с ссылкой на высокий размер компенсации может заставить пользователей отказаться от использования результатов интеллектуальной деятельности, даже если это использование является правомерным.

Современные стандарты гражданско-правовой ответственности требуют, чтобы потерпевшему лицу были возмещены все понесенные им убытки (ст. 15 ГК РФ). Правообладатели склонны оценивать свои убытки исходя прежде всего из стоимости лицензионных экземпляров произведения (берется доля, которую в цене продукта составляет именно право на использование произведения)293. Полученное значение умножается на количество изъятых у нарушителей контрафактных экземпляров произведений. Получившаяся цифра представляется как убытки правообладателя.

В отношении произведений, полученных из сети Интернет, правообладатели действуют схожим образом. Количество операций по копированию экземпляров произведения на компьютеры пользователей умножается на стоимость правомерного использования экземпляра произведения.

Указанная методика позволяет получить определенные цифры, которые могут использоваться в качестве обоснования суммы причиненных убытков, в том числе недополученного дохода правообладателя.

Тем не менее представляется, что к приводимым значениям следует относиться скептически, поскольку в них заложено весьма значительное допущение: лица, получившие экземпляр произведения бесплатно или по существенно меньшей цене, должны были бы приобрести лицензионный экземпляр произведения по настоящей рыночной цене. Такое допущение существенно искажает реальную картину и завышает упущенную выгоду правообладателей.

Вместе с тем указанный подход в целом допустимо применять, если правонарушение состоит в распространении контрафактных экземпляров произведения за плату. Излишне взысканные суммы сыграют здесь функцию штрафа для злостных нарушителей, осуществлявших противоправное коммерческое использование результатов интеллектуальной деятельности. Применение же такой методики в отношении произведений, полученных в сети Интернет и распространяемых бесплатно, существенно искажает реальную ситуацию.

В основе расчетов правообладателей лежит следующее предположение: лицо, приобретшее произведение бесплатно, не стало приобретать лицензионный экземпляр, поэтому правообладатель лишился части дохода. Здесь следует учитывать и реальные экономические и социальные условия территории, где распространяются лицензионные экземпляры произведения.

Для многих пользователей лицензионные экземпляры чрезвычайно дороги либо вообще недоступны в связи с тем, что результат интеллектуальной деятельности в их регионе вообще не распространяется официально^294. В результате далеко не всякое получение произведения через Интернет приводит к возникновению убытков у правообладателя. Более того, как минимум часть таких нарушений возникает по вине самих правообладателей, не обеспечивающих пользователей возможностью правомерно получить экземпляр результата интеллектуальной деятельности.

При решении вопроса о нарушении исключительного права и оценке размера убытков либо определения размера альтернативной компенсации должен приниматься во внимание такой фактор, как распространенность лицензионных экземпляров результата интеллектуальной деятельности на определенной территории.

Указанную проблему можно рассмотреть с двух позиций. Пункт 3 ст. 1235 ГК РФ прямо допускает, что автор или иной правообладатель могут ограничить распространение результата интеллектуальной деятельности в рамках определенной территории. Ввоз экземпляров произведения на указанную территорию без согласия правообладателя будет нарушением исключительного права. Указанное правомочие вытекает из сущности исключительного права, дающего автору возможность выбирать, где и на каких условиях распространять результат интеллектуальной деятельности. Распространение произведения за пределами согласованной территории может нарушать интересы автора, поскольку экземпляры произведений, ввезенные незаконно, будут составлять конкуренцию лицензионным экземплярам произведений.

Вместе с тем указанное правомочие нельзя считать абсолютным. Интерес общества в потреблении результата интеллектуальной деятельности должен учитываться независимо от территории. Запрет на распространение произведения на определенной территории, будучи элементом исключительного права – монополии, запрещает, по сути, конкуренцию с правообладателем. Таким образом, нельзя распространять экземпляры произведения только в случае, если они конкурируют с лицензионной продукцией. Если же лицензионная продукция не распространяется на указанной территории либо распространяется крайне незначительно, то возможны два следствия.

Первое следствие: бесплатное распространение экземпляров результатов интеллектуальной деятельности там, где они не реализуются официально, само по себе нарушением исключительного права не является, поскольку субъективное право автора не нарушается.

Вторым следствием из указанного предположения будет неоднозначность оценки убытков даже в случае, если действия по распространению экземпляров произведения признать нарушением интеллектуального права (например, если правообладатель намеревался в будущем распространять результат интеллектуальной деятельности и на этой территории). Можно предположить, что в таком случае убытки для правообладателя будут отсутствовать либо окажутся незначительными.

Выдвинутые предположения могут быть подвергнуты критике ввиду того, что интересы лиц, проживающих на территории, на которой не осуществляется распространение, уже охраняются гражданским правом. Так, положения о свободном использовании произведения сохраняют свое действие независимо от территории. В то же время ограниченный перечень случаев свободного использования произведений не позволяет использовать произведение в личных целях так же эффективно, как это возможно при приобретении экземпляра произведения.

В результате вследствие экономической политики правообладателя многие люди будут лишены возможности использовать результат интеллектуальной деятельности.

Наложение ответственности за нарушение исключительного права затрагивает одновременно несколько сложнейших элементов: это и проблема нематериальности объекта охраны, и вопрос наличия вины в действиях правонарушителя, и добросовестность действий правообладателя, и конкретный размер убытков правообладателя.

Таким образом, можно высказать мнение, что применяемая правообладателями методика расчета убытков имеет не столько правовое, сколько экономическое обоснование. Фактически правообладатели стремятся сделать ответственность максимально репрессивной и надеются в первую очередь предотвратить будущие нарушения и только потом возместить причиненный ущерб. На первое место становится штрафная, а не правовосстановительная функция ответственности, что более характерно для уголовного и административного, но не для гражданского права.

Законодатель исходит из презумпции, что каждое нарушение исключительного права обязательно влечет причинение убытков. Это подтверждается, например, наличием низшего предела компенсации и правовой позицией судов, строящейся на невозможности снижения компенсации ниже низшего предела, за исключением случаев, прямо установленных в законе^295.

Вместе с тем неправомерное использование результата интеллектуальной деятельности может принимать различные формы. Это зависит от многих факторов.

К объективным факторам относится вид результата интеллектуальной деятельности. К субъективным – действия нарушителя и правообладателя. Вполне естественно, что и размер вреда в зависимости от ситуации будет значительно отличаться.

Так, продажа контрафактной продукции, несомненно, приносит убытки правообладателю, поскольку нарушители присваивают себе часть дохода правообладателя, не делают отчислений в его пользу и создают конкуренцию продукции лицензионной. Зачастую за счет более низкой цены контрафактная продукция может фактически вытеснять продукцию лицензионную. Указанные действия нарушителей имеют полный состав гражданского правонарушения и повлекут привлечение виновных к ответственности, которая должна иметь максимально жесткий характер.

В других случаях неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности вред не столь очевиден. Так, если потребитель получает возможность бесплатно ознакомиться с экземпляром произведения, такие действия формально подпадают под нарушение исключительного права (поскольку закон не вполне точно разделяет использование и потребление произведения), однако реальный ущерб здесь отсутствует.

Следует отметить и еще один момент, связанный со свободным распространением результатов интеллектуальной деятельности, который зачастую остается без внимания. Правообладатели при оценке убытков оставляют без внимания те положительные для них факторы, которые могут сопровождать правонарушение. Так, распространение музыкального произведения через Интернет фактически приводит к росту популярности произведения, автора и самого исполнителя. Возможна ситуация, когда произведение, ранее неизвестное, завоевывает популярность только благодаря свободному распространению через Интернет. Широкую популярность произведения правообладатели не учитывают, а ответственность за большое количество полученных из Интернета экземпляров произведений возлагается на нарушителя. Вместе с тем многие пользователи, ознакомившись с творчеством данного автора, могут впоследствии приобрести лицензионный экземпляр произведения.

Сказанное относится, естественно, к экономической стороне использования результата интеллектуальной деятельности. Указанные обстоятельства с трудом поддаются юридической оценке и должны оцениваться в каждом споре индивидуально. В то же время игнорирование указанных обстоятельств вкупе с достаточно жесткими методиками оценки убытков приводит к существенному искажению тех убытков, которые фактически понес правообладатель. Например, правообладатель будет ждать, когда произведение станет известным, его получит максимально широкое количество пользователей, а затем начнет привлекать их к ответственности.

Кроме того, думается, что внимание к обстоятельствам распространенности и известности результата интеллектуальной деятельности может в конечном счете привести к признанию правомерными некоторых способов использования и потребления результатов интеллектуальной деятельности, которые в настоящей момент включаются в исключительное право.

Говоря о защите права производными правообладателями, представляется, что при оценке понесенных ими убытков необходимо учитывать все факторы, в том числе и то, насколько правообладатель своими действиями или бездействием способствовал развитию правонарушения. Представляется также, что необходимо учитывать и иные, в том числе положительные для правообладателя, последствия правонарушения. Положительный эффект, естественно, не должен являться основанием для полного освобождения от ответственности, но может существенно уменьшить ее размер исходя из фактической тяжести правонарушения, а не заявлений правообладателя.

Таким образом, в данном случае имеет смысл предъявлять к действиям производных правообладателей более высокие стандарты осмотрительности. В случае если производный правообладатель действовал неосмотрительно, то есть не обеспечил распространение результата интеллектуальной деятельности в рамках определенной территории, то и размер его убытков целесообразно уменьшить.

Представляется, что взыскивать с нарушителей убытки исходя из стоимости лицензионной продукции следует только в случае, если нарушители действовали в рамках предпринимательской деятельности, преследовали цель обогащения за счет автора. Такие нарушители действуют умышленно, злостно нарушают исключительное право. Именно поэтому такие лица должны привлекаться к гражданско-правовой ответственности наиболее жестко.

Конфискованная у нарушителей контрафактная продукция и оборудование в случае, если они были переданы впоследствии правообладателю в соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ и ч. 3 ст. 32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях^296, должны учитываться в рамках возмещения убытков или взысканной компенсации. Указанное положение действовало в дореволюционном праве России^297 и Законе РФ «Об авторских и смежных правах» 1993 года, и, возможно, его следует воспроизвести и в действующем законе.

Если нарушитель исключительного права не преследовал цели получения дохода, получил или распространил произведение бесплатно, то в данном случае нельзя руководствоваться стоимостью лицензионного экземпляра произведения по соображениям, высказанным ранее. Добросовестные пользователи, которые не знали о нарушении исключительного права, вообще не должны привлекаться к ответственности, в отношении них могут лишь применяться средства защиты права. Например, к невиновному нарушителю возможно обращение с требованием прекратить совершение противоправных действий.

Завершая разговор о видах ответственности за нарушение исключительного права, необходимо повторить следующее. Принципиально жесткий характер ответственности за нарушение исключительного права с наибольшей тяжестью воздействует на законопослушных пользователей. Так, за рубежом распространяется практика, когда организация-правообладатель направляет претензии пользователям интеллектуальной продукции, полученной через Интернет, с требованием урегулировать претензии во внесудебном порядке. Указанные претензии могут и не иметь под собой действительного юридического основания, однако законопослушные пользователи, не желая рисковать судебными разбирательствами, зачастую соглашаются и выплачивают указанным организациям компенсации. По некоторым оценкам, такая деятельность правообладателей оказывается выгоднее обычных продаж экземпляров результатов интеллектуальной деятельности^298.

Современное законодательство в области интеллектуальных прав должно в большей степени учитывать интересы общества и противодействовать подобным действиям со стороны правообладателей. Естественно, это в большей степени проблема правоприменения, чем норм закона, но смягчение положений об ответственности вкупе с постулированием принципа вины сможет упрочить позиции пользователей и позволит им оградить себя от неосновательных требований правообладателей.

3.2.4. Проблема ответственности при нарушении исключительного права в сети Интернет

Еще одной значимой проблемой, частично связанной с уже рассмотренной, является проблема добросовестности пользователей при нарушении исключительного права. Эта проблема будет рассмотрена на примере защиты исключительного права при распространении произведений посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе и сети Интернет. Это вызвано несколькими причинами.

Во-первых, произведения, размещенные в архивах сети в электронном виде, легко воспроизводятся (копируются). Соответственно скорость распространения экземпляров произведений чрезвычайно высока, качество не ухудшается от перезаписи, а территория распространения, особенно в отношении глобальных сетей, ничем не ограничена.

Такая свобода перемещения информации имеет и недостатки. Через информационные сети распространяются произведения даже до их официального опубликования, бесплатное распространение отрицательно сказывается на продажах лицензионных экземпляров произведений (хотя некоторые исследователи не видят прямой связи между распространением произведений через Интернет и падением продаж лицензионных экземпляров произведений^299). В результате авторы лишаются значительной части того дохода, на который они иначе могли бы рассчитывать.

Указанные недостатки свободы обмена информации привели к развитию законодательства в двух направлениях. Во-первых, закон начинает прямо регламентировать установление технических средств защиты на произведения, запрещая их обход и гарантируя авторам широкую свободу в отношении осуществления самозащиты права, защищая лицензионные соглашения.

Во-вторых, ужесточается ответственность за нарушение исключительного права путем постепенного включения в исключительное право новых видов использования результатов интеллектуальной деятельности и включения в число нарушителей все большее число лиц. Указанные тенденции делают проблему защиты произведений в сети Интернет особенно острой.

В результате возникает ситуация, когда, по крайней мере, с позиции рядового гражданина свободе информации противостоит жесткий репрессивный механизм. В итоге страдают и авторы, и пользователи. Пользователи, встречаясь с большим количеством ограничений, стремятся их обойти. Создаются специальные механизмы и способы обхода электронных средств защиты, усложняется структура сетей, делая преследование нарушителей чрезвычайно затруднительным. К тому же привлечение пользователей к ответственности – как уголовной, так и гражданско-правовой, – достаточно длительный процесс, который не восстанавливает нарушенных прав автора и не позволяет ему возместить понесенные убытки. В результате число правонарушений не уменьшается.

Представляется, что именно поэтому необходимо детально рассмотреть и определить границы защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе сети Интернет, и проблему применения мер защиты и ответственности в отношении различных категорий пользователей.

Одной из наиболее важных проблем осуществления интеллектуальных прав в сети Интернет является противодействие незаконному распространению произведений. Решение этой проблемы зависит от структуры распространения, появления произведения в архиве сети, виновности конкретных лиц в указанных деяниях.

Использование произведений в сети Интернет в основном выражается в распространении, воспроизведении и исполнении произведений пользователями сети. Зачастую этот процесс можно представить следующим образом.

Пользователь через присоединенную сеть получает доступ к ресурсам других пользователей, находит там интересующее его произведение и создает идентичную копию произведения на постоянном запоминающем устройстве своего компьютера. В дальнейшем он может разместить экземпляр произведения на своем ресурсе в сети, делая произведение доступным для других.

Также достаточно большой популярностью пользуются так называемые файлы расширения. torrent (файл метаданных используется в p2p сети BitTorrent и содержит информацию о файлах, трекерах и др.).

Файлы передаются частями, каждый torrent-клиент, получая эти части, в то же время отдает их другим клиентам, что снижает нагрузку и зависимость от каждого клиента-источника. Перед началом процесса клиент подсоединяется к трекеру по адресу, указанному в торрент-файле, сообщает ему свой адрес и данные торрент-файла, на что в ответ клиент получает адреса других клиентов, участвующих в обмене этого же файла. Клиенты соединяются друг с другом и обмениваются сегментами файлов без непосредственного участия трекера, который лишь хранит информацию, полученную от подключенных к обмену клиентов, список самих клиентов и другую статистическую информацию.

Обычно torrent-файлы размещаются на специальном сервере, BitTorrent-трекере, который осуществляет координацию клиентов BitTorrent. Основная функция трекера – обработка запросов клиентов, он как бы «связывает» клиентов друг с другом, но напрямую не участвует в обмене раздаваемых файлов^300.

Упрощенно это можно представить следующим образом. На интернет-ресурсе размещается не собственно файл с экземпляром произведения, а иной torrent – привязка, при загрузке которого через специальную программу пользователь получает ссылки на собственно файл с произведением, которое хранится на компьютерах пользователей по всему миру. Так, пользователь получает возможность сохранить файл с произведением на своем компьютере, а затем продолжить участвовать в распространении произведения, сохранив torrent-привязку на своем компьютере, или не участвовать в дальнейшем распространении, удалив этот файл.

Интерес представляет тот факт, что, невзирая на то, что каждый пользователь «отдает» лишь незначительную часть своего файла с экземпляром произведения, через некоторый срок количество отданного «траффика» может превысить размер файла с произведением в несколько раз. Сами torrent-сервера, где размещаются торренты, зачастую поощряют пользователей участвовать в обмене информации, указывая, что новые произведения могут получить только пользователи с положительным балансом, то есть те, кто смог «раздать» больше, чем получил сам.

Независимо от того, какая модель распространения используется, неизменным остается тот факт, что число пользователей постепенно растет. Естественно, это может привести к уменьшению продаж экземпляров произведений и соответственно к имущественным потерям для правообладателей.

Незаконному распространению произведений через Интернет сейчас уделяется пристальное внимание во многих странах, поскольку считается, что оно представляет значительную угрозу для законных прав и интересов правообладателей^301. Следует отметить, что не все исследователи с этим согласны^302.

Для того чтобы противодействовать незаконному распространению, предлагаются различные меры, начиная от привлечения пользователей к уголовной или гражданской ответственности и заканчивая чисто техническими приемами отключения пользователей от сети Интернет, или постепенного уменьшения скорости соединения с Интернетом^303.

Однако вопрос применения гражданско-правовых санкций к лицам, распространяющим произведения через Интернет, требует тщательного изучения.

В процесс распространения произведений через Интернет вовлечено множество участников. В зависимости от их роли в совершении правонарушения можно говорить о необходимости применения к ним различных санкций.

Так, то лицо, которое противоправно завладело экземпляром неопубликованного произведения и затем стало распространять произведение через Интернет или ресурсы локальных сетей, должно привлекаться к гражданской ответственности. В его деянии присутствуют все необходимые атрибуты ответственности: противоправность (запрет на совершение таких действий закреплен в ст. 1270 ГК РФ), вина (лицо не могло не знать об отсутствии согласия автора на опубликование и распространение произведения), убытки (автор или правообладатель теряют вознаграждение) и причинно-следственная связь между правонарушением и убытками (убытки возникают в результате неправомерного опубликования и распространения произведения без согласия автора). Таким образом, действия нарушителя являются гражданско-правовым деликтом, и правообладатель вправе использовать любые предусмотренные законом способы защиты своего нарушенного права.

Может возникнуть ситуация, когда неправомерные действия будут совершены недееспособным лицом (например, ребенок 5-летнего возраста использовал компьютер родителей). В таком случае вполне оправданно применение общих оснований ответственности по Гражданскому кодексу РФ, в том числе возложение обязанности по возмещению убытков на лиц, которые должны осуществлять контроль за малолетним (родители, законные представители, образовательные учреждения).

После размещения произведения на открытом ресурсе в сети Интернет произведение становится доступным для достаточно широкого круга лиц. Эти лица могут вовлекаться в процесс распространения произведения, а также использовать произведение в личных целях (для чтения, прослушивания, записи на материальный носитель и др.). Представляется, что при выборе санкций, применяемых к этим лицам, нужно обращать внимание также и на то, действует ли лицо за вознаграждение или нет.

В зависимости от роли в распространении произведения лицо, которое передает произведение, будет именоваться в настоящем исследовании распространителем, а то, которое получает произведение, – получателем^304.

Возможна ситуация, при которой получатель будет платить распространителю за получаемые у него экземпляры произведения. Думается, что в данном случае может идти речь об отношениях по договору купли-продажи. Размещение произведения в электронном виде на открытом для доступа неограниченного круга лиц ресурсе или интернет-сайте можно расценить как публичную оферту. Действия получателя по созданию идентичного экземпляра произведения на своем компьютере (копированию) будут акцептом этой оферты. Подобным образом действуют некоторые интернет-магазины, имеющие лицензии от правообладателей и выплачивающие им вознаграждение^305. (Вместе с тем приобретение программ для ЭВМ обычно сопровождается заключением лицензионного соглашения.)

Если согласие правообладателя отсутствует, то есть все основания говорить о необходимости привлечения распространителя к гражданско-правовой ответственности, поскольку здесь присутствуют все ее необходимые элементы. Противоправность (распространение произведения за плату без согласия правообладателя и без перечисления ему авторского вознаграждения), вина (действия совершаются умышленно), убытки правообладателя (присвоение распространителем дохода от распространения произведения) и причинно-следственная связь между убытками и действиями нарушителя (убытки возникли напрямую в результате использования произведения распространителем).

Возможен сценарий, при котором операторы сети (провайдеры) премируют распространителя произведений за расширение архива сети и выплачивают ему вознаграждение за каждую исходящую из его ресурса единицу информации. Те пользователи, которые сохраняют экземпляр произведения в своем компьютере, непосредственно владельцу архива ничего не платят, но оплачивают услуги провайдера. Оплата производится за каждую полученную единицу информации. То есть здесь отсутствует возмездный характер между действиями распространителя и пользователя произведения, но каждый из них за плату пользуется услугами провайдера.

При описанном сценарии говорить о возмездной сделке по отчуждению экземпляра произведения вряд ли возможно. Представляется, что здесь присутствуют две односторонние безвозмездные сделки. По первой сделке распространитель размещает произведение в электронном виде в сети, возможно, в своем персональном архиве. Вторая односторонняя сделка заключается в создании получателем идентичного экземпляра произведения на постоянном запоминающем устройстве своего компьютера. При этом у каждой из сторон заключен договор возмездного оказания услуг с провайдером, оператором сети.

Поскольку в указанной ситуации между распространителем и получателем отсутствуют напрямую возмездные отношения, считать указанную ситуацию злостным нарушением исключительного права нельзя.

В такой ситуации к распространителю следует предъявить требование прекратить распространение произведения. Если он продолжит совершать правонарушения, то уже нельзя будет говорить о его добросовестности, и привлечение к ответственности будет вполне обоснованно.

Однако, ввиду того что это лицо действовало без извлечения дохода, размер его ответственности не должен рассчитываться с учетом стоимости оригинальных экземпляров произведения, а должен определяться исходя из фактической тяжести правонарушения. Аналогично если требование о привлечении к ответственности выдвигается производным правообладателем, то правообладатель будет вправе предъявить только требование о возмещении убытков и должен доказать их размер.

Распространение на указанные случаи методик расчета убытков и стоимости оригинальных экземпляров произведения и альтернативной компенсации, во-первых, существенно завысит убытки правообладателя, а во-вторых, будет обременительным для пользователя. Даже несмотря на то что в действиях пользователя присутствует недобросовестность, указанное лицо действовало бескорыстно, и привлечение его к ответственности в том же размере, что и нарушителей, противоправно использовавших результат интеллектуальной деятельности для получения дохода, будет несправедливо.

Наиболее важным является вопрос наложения санкций на лиц, которые только сохраняют произведение на жестком диске своего компьютера, но не участвуют в его дальнейшем распространении. Современные тенденции развития интеллектуального права свидетельствуют о намерении привлекать к ответственности и таких пользователей^306.

Думается, что применение жестких санкций к добросовестным пользователям неоправданно и по следующим причинам. Эти лица не получают какого-либо дохода от использования произведений. Они могут и не знать, находится ли произведение в общественном достоянии (если на нем отсутствуют специальные обозначения о действии исключительного права) или на него распространяется исключительное право. В силу международного характера сети Интернет возникают сложные коллизии, связанные с подсудностью, различными сроками действия исключительных прав на территории разных стран, разной национальной принадлежностью автора, правообладателя, распространителя и пользователя.

Соответственно в данной ситуации необходимо обращение к добросовестным пользователям с требованием прекратить совершение противоправных действий.

Действующее законодательство уже содержит пример особого положения добросовестных пользователей. Так, в ст. 1456 ГК РФ допускается коммерческое использование интегральной микросхемы, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, а также коммерческое использование любого изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему, в случае если лицо добросовестно использует эту микросхему. Единственным требованием, которое сможет предъявить правообладатель к фактическому нарушителю, будет требование выплаты вознаграждения.

Положения об освобождении от ответственности добросовестного нарушителя являются крайне важными для всей подотрасли интеллектуального права в целом. Появление новых результатов интеллектуальной деятельности приводит к тому, что часто продукция, в которой воплощены эти объекты, оказываются у лиц, которые не знают и не могут знать об ограничениях по их использованию. Если в отношении произведений такое знание можно предполагать, и то далеко не всегда, то о существовании других охраняемых результатов интеллектуальной деятельности пользователь может не знать в принципе. Топология интегральной микросхемы как раз и относится к таким «скрытым» для неспециалиста результатам интеллектуальной деятельности. Представляется, что именно с этим связано установление такого специфического предела осуществления права.

Схожая проблема существует в отношении привлечения к гражданско-правовой ответственности провайдеров и владельцев интернет-ресурсов, где в большом количестве размещаются произведения и их фрагменты. К таким интернет-ресурсам относятся, к примеру, онлайн-библиотеки, сайты с видео- и аудиоархивами.

В последнее время предпринимались попытки привлечения владельцев интернет-ресурсов к гражданско-правовой ответственности, поскольку произведения на них размещались без согласия правообладателей. Так, в США по делу Эй энд Эм Рекордс против Напстер 2001 года суд обязал ответчиков прекратить совершение правонарушения и выплатить компенсацию правообладателю, поскольку на сайте без согласия правообладателей размещались экземпляры музыкальных произведений^307.

Судебная практика в отношении онлайн-библиотек в России практически отсутствует. В качестве примера можно привести рассмотренное Останкинским районным судом г. Москвы дело по иску Эдуарда Геворкяна к Максиму Мошкову 2005 года^308. В указанном споре суд практически полностью освободил владельца библиотеки от ответственности за размещение произведений на интернет-сайте, ограничившись взысканием в пользу автора символической компенсации морального вреда.

Вместе с тем провайдеры и владельцы ресурса зачастую не в состоянии отслеживать законность размещения указанных материалов, а также наличие либо отсутствие согласия правообладателя на размещение произведения либо его фрагмента на интернет-ресурсе. Международный характер отношений в сфере авторского права еще больше затрудняет контроль, ведь произведение может находиться в общественном достоянии в одной стране и охраняться исключительным правом в другой.

Кроме того, правообладатели, по сути, возлагали на владельца ресурса функции по контролю за пользователями. Осуществление указанных функций является обязанностью правообладателя, в то время как владелец ресурса сети занимается зачастую только технической, а не юридической стороной функционирования такого ресурса.

В этой связи в интернет-сообществе сформировалось обыкновение, в соответствии с которым правообладатель, обнаружив нарушение исключительного права, уведомлял об этом владельцев ресурса. Если владелец ресурса удалял произведение, то правообладатель не применял к нему в дальнейшем иных санкций. Если же владельцы ресурса оставляли требование правообладателя без ответа, последний обращался в суд с требованием возмещения убытков либо взыскания альтернативной компенсации.

Указанный подход вполне соответствует действующей в России правовой доктрине. Правообладатель, обнаружив нарушение права, применяет к нарушителю меру защиты права: выдвигает требование о прекращении совершения действий, нарушающих право. Применение мер защиты в данном случае вполне обоснованно, поскольку вопрос о виновности владельца ресурса здесь не ставится. Если нарушитель действует добросовестно, то после получения требования правообладателя он прекратит нарушение права, то есть уберет произведения с интернет-ресурса. Если же нарушитель продолжает размещение произведения, то указанные действия уже совершаются умышленно, поскольку он знает об отсутствии согласия правообладателя. В таком случае правообладатель будет вправе применить к нарушителю меры ответственности и взыскать с него в полном объеме понесенные убытки либо альтернативную компенсацию.

Подобная позиция высказана в директиве Европейского союза № 200/31/ЕС, указывающей, что провайдер может нести ответственность в случае, если он инициирует распространение произведения^309. Положения этой директивы нашли отражение в законодательстве об авторском праве Франции^310, Великобритании^311.

Идея ограниченного привлечения провайдеров к гражданско-правовой ответственности также высказывалась в подготовленной Исследовательским центром частного права при Президенте Российской Федерации «Концепции совершенствования Раздела VII ГК РФ»312.

Практика в отношении привлечения провайдеров и владельцев архивов сети к гражданско-правовой ответственности за виновное правонарушение начинает складываться и в России. Например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по иску ООО «Контент и право» к ООО «МетКом» и ООО «Мастерхост» Президиум постановил, что провайдер осуществляет только технические функции по предоставлению связи, и для привлечения его к ответственности суд должен установить вину провайдера, в связи с чем дело было возвращено на новое рассмотрение в суд первой инстанции^313. При повторном рассмотрении дела суд пришел к выводу, что ответчик осуществлял лишь технические функции по обслуживанию серверов и не являлся владельцем сервера, где противоправно размещались результаты интеллектуальной деятельности^314.

В деле по иску ООО «Первое музыкальное издательство» к ООО «Рамблер Интернет Холдинг» истцу удалось доказать, что владелец сайта не предпринял действий по пресечению правонарушения, хотя имел такую возможность^315. В результате суд привлек владельца сайта к ответственности за нарушение исключительного права.

Представляется, что закрепление обязательного досудебного уведомление владельца ресурса сети в законе необходимо. Указанное уведомление позволит защитить интересы правообладателей, поскольку они смогут требовать удаления произведения с интернет-ресурса, а также в случае уклонения владельцев сети от указанных действий привлечь их к ответственности. Провайдеры и владельцы интернет-ресурсов будут избавлены от обязанности осуществлять постоянный контроль за содержанием своих ресурсов, однако за ними будет закреплена обязанность оперативно реагировать на выявленные нарушения.

Необходимость уведомления о совершении нарушения исключительного права можно предложить использовать и в области патентного права. Так, уведомление о том, что лицо противоправно использует запатентованный результат интеллектуальной деятельности, позволит защитить лиц, использовавших результат интеллектуальной деятельности, не зная о том, что он является объектом патентных прав. В современных условиях, когда запатентованные решения включены во многие объекты материального мира, такое уведомление сможет обеспечить интересы многих организаций, производящих или использующих такие объекты.

Указанная обязанность также не является обременительной для правообладателей. Многие правообладатели фактически уже прибегают к таким уведомлениям, поскольку это позволяет доказать противоправный умысел нарушителя и тем самым позволяет взыскивать большие компенсации.

В июле 2013 года часть четвертая Гражданского кодекса РФ была дополнена ст. 1253.1 «Ответственность информационного посредника»316. Указанная статья закрепила принцип ограниченной ответственности информационного посредника, а также в ней были указаны признаки, наличие которых позволяет признать лицо информационным посредником.

Информационным посредником согласно п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ признается лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, или лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети.

Таким образом, под общим термином информационного посредника объединены два вида посредничества:

– провайдер, или оператор сети, который обеспечивает обмен информацией в информационно-телекоммуникационной сети (условно его можно назвать технический посредник);

– лицо, являющееся администратором интернет-ресурса, на котором размещена информация, в том числе результат интеллектуальной деятельности (условно посредник-администратор). В эту же категорию входят и поисковые сервисы.

Технический посредник для освобождения от ответственности за противоправное размещение результатов интеллектуальной деятельности должен доказать, что он:

1) не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала;

2) не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала;

3) не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.

Посредник-администратор для освобождения от ответственности за противоправное размещение результатов интеллектуальной деятельности должен доказать, что:

1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащиеся в таком материале, является неправомерным;

2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Следует отметить, что к информационным посредникам могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав, не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права или об ограничении доступа к ней.

Завершая рассмотрение проблемы защиты исключительного права в сети Интернет, нельзя обойти вниманием и изменения в законодательстве, касающиеся применения предварительных обеспечительных мер (ст. 1302 ГК РФ). Статья была дополнена положениями, позволяющими суду принять обеспечительные меры, направленные на пресечение неправомерного использования произведений в информационно-телекоммуникационных сетях, в частности на ограничение доступа к материалам, содержащим незаконно используемые произведения.

Указанные изменения были внесены Законом № 35^317. Интерес представляет тот факт, что в июле 2013 года эта статья также подвергалась корректировке^318. Ее текст был дополнен п. 3, предусматривавшим возможность блокировки интернет-ресурсов, на которых размещались фильмы. Представление такого особого правового режима лишь одному виду произведений – фильмам (даже не аудиовизуальным произведениям), вряд ли являлось удачным с точки зрения юридической техники. Тот шаг расценивался законодателями, видимо, как временная мера, и Закон № 35-ФЗ, исключив из статьи п. 3, одновременно распространил меры по блокировке интернет-ресурсов на случаи нарушения исключительного права на любые произведения.

Также Законом № 187-ФЗ года были внесены изменения в Гражданский процессуальный кодекс, а именно появилась ст. 144.1 «Предварительные обеспечительные меры защиты исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет».

Согласно п. 1 ст. 144.1 суд по письменному заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение защиты исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, заявителя в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, до предъявления иска.

В обществе эти изменения при их подготовке вызвали большой общественный резонанс и стали именоваться досудебной блокировкой сайтов. С критикой возможности досудебной блокировки выступали не только рядовые пользователи, но и представители интернет-индустрии^319.

Само по себе обстоятельство, что обеспечительные меры, будучи сугубо процессуально-правовым институтом, привлекли общественное внимание, может показаться удивительным. Вместе с тем причины здесь вполне понятны: доступ на интернет-ресурс может быть ограничен даже без предъявления судебного иска только по требованию лица, заявившего, что оно является правообладателем. Вполне понятно, что в этом можно видеть и ограничение возможности по потреблению произведений и даже попытки цензуры.

Следует согласиться, что большое число нарушений исключительного права в сети Интернет дает основание для принятия подобных обеспечительных мер. Вместе с тем для защиты от возможных заявлений необоснованных требований со стороны лиц, считающих себя правообладателями, наиболее правильным был бы вариант, при котором подобные обеспечительные меры налагались одновременно либо после предъявления иска. Использование конструкции предварительного обеспечения иска в данном случае дает большой простор для злоупотреблений. Кроме того, поскольку объектом блокировки является не только страница, где размещено произведение, но сам интернет-ресурс. Интернет-ресурс во избежание риска быть заблокированным будет удалять размещенные произведения, не исследуя, имеется ли правонарушение и обладает ли заявитель правомочиями на предъявление соответствующих требований.

Стоит также обратить внимание, что если в Гражданском кодексе возможность блокировки интернет-ресурсов была впоследствии распространена на все результаты интеллектуальной деятельности, то ст. 144.1 ГПК РФ по-прежнему допускает принятие предварительных обеспечительных мер только в отношении фильмов. Вероятно, в будущем статья будет скорректированна, чтобы обеспечить защиту интересов всех категорий правообладателей, что, к сожалению, будет давать еще больше возможностей для ограничения правомерного потребления произведений и злоупотреблений со стороны лиц, считающих себя правообладателями.

Таким образом, можно сформулировать следующие предложения по изменению законодательства в области защиты исключительного права.

1. При защите нарушенного права приоритет должен отдаваться мерам защиты и ответственности гражданского права перед правом административным и уголовным.

2. При определении размера убытков во внимание должны приниматься действия правообладателя, связанные с указанным правонарушением. Соответственно размер возмещения может быть снижен.

3. Меры ответственности, в том числе взыскание альтернативной компенсации, должны применяться только за виновное правонарушение.

4. Альтернативная компенсация должна применяться как мера ответственности только в отношении авторов и только в случае, если получить возмещение иным способом невозможно. Правообладатели-организации могут и должны доказывать свои убытки. Также следует отменить низший порог альтернативной компенсации, поскольку установление такой границы лишает гражданско-правовую ответственность правовосстановительного характера, оставляя лишь функцию наказания – штрафа.

5. Расчет суммы убытков на основе стоимости лицензионного экземпляра произведения должен осуществляться только в случае, если нарушитель извлекал доход от использования произведения, например осуществлял продажу контрафактных экземпляров.

6. Следует предусмотреть в законе обязанность правообладателей уведомить нарушителя о совершении правонарушения до обращения с иском в суд.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На основании проведенного исследования можно прийти к выводу, что современное российское интеллектуальное право содержит значительное число публично-правовых норм, приоритет при защите исключительного права отдается нормам репрессивного, штрафного характера. Как следствие, обеспечивается максимальная защита интересов правообладателя. Интересы иных участников правоотношений – лиц, использующих результаты интеллектуальной деятельности, в значительной мере остались без внимания. Представляется, что интеллектуальное право должно строиться прежде всего на началах равенства, диспозитивности, баланса интересов правообладателей и общества. Соблюдение такого баланса необходимо как для нормального оборота результатов интеллектуальной деятельности, так и в целях борьбы с правонарушениями в этой области.

По результатам исследования можно сделать следующие выводы:

1. Ключевым отличием результатов интеллектуальной деятельности от иных объектов гражданских прав является особое значение результатов интеллектуальной деятельности как элементов культуры, науки, технического прогресса. Вследствие этого, а также благодаря нематериальной природе результат интеллектуальной деятельности тяготеет к свободному обращению, поэтому закрепление искусственной монополии по его использованию должно сопровождаться минимально необходимыми ограничениями для общества.

2. На основе изучения различных ситуаций выхода правообладателя за пределы исключительного права в исследовании предлагается общее определение злоупотребления исключительным правом, а именно действия правообладателя, направленные на ограничение правомерного использования результата интеллектуальной деятельности третьими лицами. Если правообладатель злоупотребляет исключительным правом, третьи лица приобретают субъективное право требовать прекращения указанных действий правообладателя и предоставления возможности использовать результат интеллектуальной деятельности в дозволенных законом пределах.

3. В исследовании делается вывод о необходимости установления критериев правомерности использования результатов интеллектуальной деятельности. Такие критерии позволят освободить третьих лиц от ответственности в случае, если они не знали о действии исключительного права в отношении используемого объекта, действовали добросовестно, использовали результат интеллектуальной деятельности не для извлечения дохода и их действия не причинили значительного ущерба правообладателю.

4. Необходимо возобновить использование в законотворчестве и научном обороте положений о свободном потреблении результатов интеллектуальной деятельности в личных целях. Под потреблением результата интеллектуальной деятельности понимается извлечение из указанного объекта заложенных в него свойств, уяснение его содержания, применение его для той цели, ради которой создаются подобные объекты. В качестве примеров таких действий будут служить прочтение книги, прослушивание фонограммы и иные аналогичные действия.

5. Технические средства защиты результатов интеллектуальной деятельности являются частным способом самозащиты гражданских прав. Использование указанных средств не должно противоречить нормам об ограничениях исключительного права, свободном использовании результатов интеллектуальной деятельности и общественном достоянии. По требованию пользователя правообладатель обязан прекратить использование технических средств, не соответствующих указанным принципам, и обеспечить возможность использования результатов интеллектуальной деятельности в установленных законом пределах.

6. Следует ограничить презумпцию осведомленности третьих лиц о действии исключительного права при использовании результатов интеллектуальной деятельности в информационно-телекоммуникационных сетях. Следует закрепить обязанность правообладателя уведомить лицо, использующее результат интеллектуальной деятельности, о нарушении исключительного права. Прекращение использования результата интеллектуальной деятельности после получения такого уведомления должно стать основанием для освобождения пользователя от ответственности. В отсутствие специальных обозначений, указывающих на действие исключительного права в отношении используемого объекта, пользователи – физические лица должны привлекаться к гражданско-правовой ответственности, только если правообладатель докажет их вину.

7. В отношении правообладателя, злоупотребляющего исключительным правом, предлагается применять такую специфическую меры ответственности, как лишение исключительного права. В качестве оснований для применения соответствующей санкции могут выступать ограничение правообладателем использования результатов деятельности при наличии острой общественной необходимости в таком использовании либо установление очевидно завышенной платы за использование результата интеллектуальной деятельности, что может привести к значительным неблагоприятным последствиям для общества.

8. Повышенная защита прав автора вполне объяснима. Автору как физическому лицу необходимы дополнительные правовые гарантии для борьбы с правонарушениями, и примером такой гарантии будет выступать право взыскивать альтернативную компенсацию. Иные правообладатели, не создававшие результат интеллектуальной деятельности и приобретшие исключительное право на основании сделки, должны обладать более узкими возможностями по защите права. Указанные лица должны доказывать свои убытки, и предоставление им права взыскивать с нарушителей альтернативную компенсацию необоснованно.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные акты, судебная практика

А. Действующее законодательство Российской Федерации

1. Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1993 г. 25 дек.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. 30 ноября 1994 г., № 51-ФЗ // Российская газета. 1994. № 238–239. 8 декабря 1994.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. 1996. 26 января, № 14-ФЗ // Российская газета. 1996. 6, 7, 8, 9 февраля, № 23, 24, 25, 26, 27.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. 2001, 26 ноября, № 146-ФЗ // Российская газета. 2001. № 233. 28 ноября.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. 2006, 18 декабря, № 230-ФЗ // Российская газета. № 289. 2006, 22 дек.

6. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. 2002, 14 ноября, № 138-ФЗ // Российская газета. 2002. № 220. 20 ноября.

7. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. 2002, 24 июля, № 95-ФЗ // Российская газета. 2002. № 137. 27 июля.

8. Основы законодательства Российской Федерации о культуре // Российская газета.1992. № 248. 17 ноября.

9. Закон РСФСР от 15.12.1978 «Об охране и использовании памятников истории и культуры» // Свод законов РСФСР. Т. 3. С. 498.

10. Федеральный закон от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» // Российская газета. 2002. № 116–117. 29 июня.

11. Закон Российской Федерации от 15.04.1993 № 4804-1 «О вывозе и ввозе культурных ценностей» // Российская газета. 1993. № 92. 15 мая.

12. Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Российская газета. 1998. № 137. 22 июля.

13. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Российская газета. 2001. № 256. 31 дек.

14. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ // Российская газета. 1996. № 113, 114, 115. 18, 19, 20, 25 июня.

15. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Российская газета. 2006. № 162. 27 июля.

16. Закон СССР от 31.05.1991 № 2213–1 «Об изобретениях в СССР» // «Ведомости СНД СССР и ВС СССР». 1991. № 25. Ст. 703.

17. Закон СССР от 10.07.1991 № 2328–1 «О промышленных образцах» // «Ведомости СНД и ВС СССР». 1991, № 32. Ст. 908.

18. Письмо Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 09.07.2002. № 07–58/27402 «О реестре объектов интеллектуальной собственности».

19. Постановление Правительства РФ от 14.10.2010. № 829 «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях» // Российская газета. 2010. № 240. 22 окт.

Б. Международные договоры, иностранное законодательство

1. Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений» от 09.09.1886 (ред. от 28.09.1979) // Бюллетень международных договоров. 2003. № 9.

2. Конвенция по охране промышленной собственности» (заключена в Париже 20.03.1883) // Закон. 1999. № 7 (извлечение).

3. Всемирная конвенция об авторском праве (пересмотренная в Париже 24.07.1971) // «Международные нормативные акты ЮНЕСКО». М., 1993.

4. Конвенция, учреждающая Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности (подписана в Стокгольме 14.07.1967, изменена 02.10.1979).

5. Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (принята в Риме 26.10.1967 г.) // Постановление правительства РФ от 20 декабря 2002 г. № 908 (СЗ РФ. 2002 № 52 (ч. II), ст. 5217).

6. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (заключена в Женеве 29.10.1971) // Бюллетень по авторскому праву. Том XXVIII. № 1. 1995. Том XXIX. № 1. 1996. Том XXX. № 1. 1997.

7. Соглашение стран СНГ от 24.09.1993 «О сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав» // Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ «Содружество». № 4. 1993.

8. Конвенция Совета Европы о киберпреступности от 23 ноября 2001 г. ЕТS № 185

9. Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 года (Agreement on Trade-Relating Aspects of Intellectual Property Rights) принято в ходе Уругвайского раунда Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) в г. Марракеш в 1994 году.

10. Директива 2001/29/ЕС О гармонизации определенных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе (Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society).

11. Федеральный закон США «Об охране авторских прав в цифровом тысячелетии 2001 г.» (Digital Millennium Copyright Act 2001).

12. Закон Французской Республики от 1 августа 2006 года «Об авторских и смежных правах в информационном обществе» (Loi n°2006–961 du 1 août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information).

13. Закон Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об авторском праве, патентах и промышленных образцах 1988 года (Copyright, Designs and Patents Act 1988) с Правилами об авторском и смежных правах 2003 г. (The Copyright and Related Rights Regulations 2003).

В. Исторические акты

1. Свод законов гражданских Российской Империи / ч.1 т. X Свода законов Российской Империи (по изд.1914 г.) // Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской Империи, Проект Гражданского уложения Российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург, 2003.

2. Устав о цензуре и печати Российской Империи от 22 апреля 1828 года.

3. Проект Гражданского уложения Российской Империи // Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской Империи, Проект Гражданского уложения Российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург, 2003.

4. Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. «Об основах авторского права».

5. Декрет Совета Народных Комиссаров «О научных, литературных, музыкальных и художественных произведениях // Собрание узаконений. 1918. № 86.

6. Декрет СНК от 29.07.1919. «Об отмене права частной собственности на архивы русских писателей, композиторов, художников и ученых, хранящиеся в библиотеках и музеях».

7. Об изобретении (Положение): Декрет 30 июня 1919 г. Собрание узаконений и распоряжений рабочего и крестьянского правительства. 1919. № 1–37. Ст. 341.

8. О патентах на изобретения (постановление ЦИК и СНК СССР 12 сентября 1924 г. СЗ СССР. 1924. № 9. Ст. 97.).

9. Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях (постановление ЦИК и СНК РСФСР 9 апреля 1931 г. СЗ СССР. 1931. № 21. Ст. 180).

10. Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях постановление СНК СССР 5 марта 1941 г. СП СССР. № 9. Ст. 150.

11. Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях (постановление СМ СССР 24 апреля 1959 г. СП СССР. № 9. Ст. 59).

12. Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях (постановление СМ СССР 21 августа 1973 г. СП СССР. № 19. Ст. 109).

13. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года // СУ 1922. № 71. Ст. 904 (с послед. изм. и доп.).

14. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года // Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. № 50. Ст. 525.

15. Гражданский кодекс РСФСР 1964 года (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.

16. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. № 26. Ст. 733.

17. Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» // Российская газета. 1993. 3 авг.; 1995. 26 июля.

18. Закон РФ от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» // Российская газета. 1992. 20 окт.; 2002. 28 дек.

19. Патентный закон РФ от 23.09.1992 № 3517-1 // Российская газета. 1992. 14 окт.; 2003. 11 февр.

20. Закон РФ от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» // Российская газета. 1992. № 228. 17 окт.

21. Закон РСФСР от 24.12.1990 № 443-1 «О собственности в РСФСР» // Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. № 30. Ст. 416.

22. Закон РФ от 23.09.1992 № 3526–1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем» // Российская газета. № 230. 1992. 21 окт.

23. Закон РФ от 06.08.1993 № 5605–1 «О селекционных достижениях» // Российская газета. 1993. № 170. 3 сент.

24. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31.05.1991 № 2211–1) // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.

Г. Судебная практика

1. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2009. № 70. 22 апр.

2. Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 года. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» // Российская газета. 2007. № 95. 5 мая.

3. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 года. № 47 «Обзор практик рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // Вестник ВАС РФ. № 11. 1999.

4. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года. № 122 «Обзор практик рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» // Вестник ВАС РФ. № 2. 2008.

5. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» // Российская газета. 2006. № 137. 28 июня.

6. Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 года. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. № 12. 2012.

7. Постановление Президиума ВАС РФ от 27 ноября 2012 года № 9414/12 по делу № А13–8185/2011 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 3; Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 № 8953/12 по делу №А40-82533/11-12-680 // Вестник ВАС РФ, 2013. № 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // Солидарность, № 31, 28.08–04.09.2013.

8. Постановление Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 № 16449/12 по делу №А40-8033/12-5-74.

9. Постановление Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 № 3602/11 по делу №А08-8099/2009-30 Вестник ВАС РФ, № 1, январь, 2012.

10. Постановление Президиума ВАС РФ от 15.04.2014 № 19440/13 по делу № А39-3670/2012.

11. Обзор правовых позиций Президиума ВАС РФ по вопросам частного права. Сентябрь 2012 г. // Вестник ВАС РФ. 2012. № 11.

12. Определение Верховного Суда РФ от 12.03.2013 № 24-КГ13-1 Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.02.2013 №ВАС-17584/12 по делу №А76–9161/2012.

13. Комментарий ФАС Уральского округа по вопросам практики применения статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

14. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 04 мая 2010 года №КГ-А40-3814-10-П.

15. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 11 мая 2010 года №КГ-А40-89751-10-П.

16. Постановление Президиума Высшего арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 года. № 10962/08.

17. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.02.2009 по делу №А40-9281/2008.

18. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 апреля 2009 года №ВАС-4091/09 по делу А65-10975/2008-Г3-33.

19. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 апреля 2009 года №ВАС-3192/09 по делу №А41-9079/08.

20. Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.02.2009 № 10458/08 по делу №А40-9281/08-145-128.

21. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 02.08.2005 № 2617/05.

22. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 17.03.2009 №КГ-А40/22-09, КГ-А40/22-09-02 по делу №А40-38263/08-110-315.

23. Постановление Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 05.11.2003. №Ф04/5644-1653/А43-20061.

24. Постановление Федерального Арбитражного Суда Дальневосточного округа от 02.06.2006., 26.05.2006.

25. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 12.12.2005 №А56-40457/04.

26. Постановление Федерального Арбитражного Суда Поволжского округа от 15.07.1999 №А49-1104/96-26/7.

27. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 12.12.2005 №А56-40457/04.

28. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 18.10.1999 №КА-А40/2455-99.

29. Постановление Федерального Арбитражного Суда Поволжского округа от 02.09.1999 №А49-4433/98-зак13.

30. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 12.02.2001 №КА-40/210-01.

31. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 16.12.1999 №КА-А40/4119-99.

32. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 15.08.2001 №КГ-А40/4242-01.

33. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 23.05.2002 №А40/3254-02.

34. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 28.01.2003 №КА-А40/58-03.

35. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 31.05.2003 №А567970/02.

36. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 15.07.2002 №А56-7970/02.

37. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 31.03.2003 №А56-7979/2/.

38. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 07.06.2006 №КА-А40/4882-06 по делу №А41-К2-22914/05.

39. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 22.06.2006 №КГ-А41/5121-0606 по делу №А41-К1-21877/05.

40. Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 12.10.2004 №Ф09-4257/04-АК.

41. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 21.11.2002 №Ф08-4340/20022.

42. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 03.10.2002 №Ф04/3712-1118/А27-2002.

43. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 21.02.2005 №КГ-А40/180-50.

44. Постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 10.06.2013 №Ф09-2121/13.

45. Постановление Президиума суда по интеллектуальным правам от 28 марта 2014 года. №СП-21/4 «Об утверждении справки по вопросам, возникающим при рассмотрении доменных споров».

46. Постановление Президиума суда по интеллектуальным правам от 15 октября 2013 года. №СП-23/3 «Об утверждении справки о некоторых вопросах, связанных с процессуальным порядком применения обеспечительных мер по доменному спору».

47. Постановление Президиума суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 года №СП-21 «Об утверждении справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий».

48. Решение Арбитражного Суда г. Москвы от 15.10.2003 по делу А40/32408/03-67-309.

49. Решение Арбитражного Суда г. Москвы от 06.07.1999 по делу А40-22492/99-15-232.

50. Решение Обнинского городского суда Калужской области от 23.04.1997.

Д. Судебная практика на иностранных языках

Решение окружного суда г. Стокгольма по делу №B13301-06 2009.

Virgin Records America, Inc, Capitol Records, Inc, Sony BMG Music Entertainment, Arista Records LLC, Interscope Records, Warner Bros Records Inc and UMG Recordings, Inc vs. Jammie Thomas № 0:2006cv01497

Novell, Inc. v. CPU Distrib., Inc.

SoftMan Products Co. v. Adobe Systems Inc.

Universal City Studios v.Reimerdes et al.1999 Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294 (S.D.N.Y. 2000), aff’d, 273 F.3d 429 (2d Cir. 2001).

United States of America versus Elcom Ltd and Dmitry Sklyarov 2001-2 criminal case.

Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

Davidson & Associates v. Internet Gateway Inc (2004).

Metro-Goldwin-Meyers Studious v. Grokster, Ltd (2005) 545 U.S., 125 S. Ct. 2764.

Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980).

A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (Ninth Circuit, 2001).

ЛИТЕРАТУРНЫЕ ИСТОЧНИКИ

А. На русском языке

1. Авторские и смежные права: постатейный комментарий глав 70 и 71 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. П. В. Крашенинникова, М., 2010.

2. Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940.

3. Агарков М. М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. № 6.

4. Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972.

5. Алексеев С. С. Общая теория права. 2-е изд. М. 2009.

6. Алексеев С. С. Право собственности. Проблемы теории. М., 2008.

7. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002.

8. Антимонов Б. В., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1958.

9. Антимонов П. С., Флейшиц Е. А. Изобретательское право. М., 1960.

10. Бару М. И. О ст. 1 Гражданского кодекса // Советское государство и право. 1958. № 12.

11. Беляцкин С. А. Новое авторское право в его основных принципах. СПб., 1912.

12. Близнец И. А. Интеллектуальная собственность и закон: теоретические вопросы. М., 2001.

13. Братусь С. Н. О пределах осуществления гражданских прав // Правоведение. 1967. № 3.

14. Васильев А. С. Неосязаемая собственность // Цивилистические записки. Вып. 5. Межвузовский сборник научных трудов. Екатеринбург, 2007. С. 75–86.

15. Веинке А. Авторское право. Регламентация, основы, будущее. М., 1970.

16. Веденин В. С. Правопонимание и патентное право: монография. Владимир, 2007.

17. Волков В. А. Злоупотребление гражданскими правами. Проблемы теории и практики. М., 2009.

18. Галеева Р. Ф. Исключительное право: правовая природа и роль в гражданском обороте: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Галеева Р. Ф. [место защиты: Рос. акад. правосудия].

19. Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997.

20. Гражданское право: учебник. Т. 2 / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2000.

21. Гражданское право: учебник для вузов. Часть первая / под общ. ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998.

22. Гражданское право: В 2 т. Т. 1: учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд. М., 2002.

23. Гражданское право: учебник под общ. ред. С. С. Алексеева, М., 2007.

24. Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 /С. С. Алексеев, И. З. Аюшева, А.С. Васильев и [др.]; под общей ред. С.А. Степанова. М., 2010.

25. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Право на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Постатейный комментарий законодательного документа коллектива ученых и специалистов С. Гришаев, В. Калятин, И. Зенин, Ю. Свит и др., 2007.

26. Гаврилов Э. П. О принципах советского авторского права // Сов. государство и право. 1988. № 3 Гаврилов Э. П. О знаке охраны и владельце авторского права // Изв. вузов. Правоведение. 1990. № 6.

27. Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах // М., 1996.

28. Гаврилов Э. П. Общие нормы ГК и исключительные права автора // Российская юстиция. 2000. № 1. С. 17–18.

29. Грибанов В. П. К вопросу о понятии права собственности // Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000.

30. Дашян М. С. Интеллектуальная собственность в бизнесе. М., 2009.

31. Дитц А. Современная концепция «права сообщества авторов» («платное публичное достояние») // Бюллетень по авторскому праву. 1991. Т. XXIV. № 4.

32. Дозорцев В. А. Понятие и система исключительных прав // Интеллектуальные права: понятие. система. задачи кодификации. Сборник статей. М., 2005.

33. Дозорцев В. А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов // Интеллектуальные права: понятие. система. задачи кодификации. Сборник статей. М., 2005.

34. Дозорцев В. А. Понятие исключительного права // Интеллектуальные права: понятие. система. задачи кодификации. Сборник статей. М., 2005.

35. Дозорцев В. А. Понятие секрета промысла // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М., 2005.

36. Дозорцев В. А. Творческий результат: система правообладателей // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М., 2005.

37. Дозорцев В. А. Система законодательства об интеллектуальных правах // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М., 2005.

38. Дозорцев В. А. О завершении работы над Гражданским кодексом // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М., 2005.

39. Дозорцев В. А. Авторское право о репродуцировании // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М., 2005.

40. Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. М., 1993.

41. Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002.

42. Ерошенко А. А. Осуществление субъективных гражданских прав // Правоведение. 1972. № 4.

43. Займовский С. Г. Авторское право. М., 1916.

44. Илларионова Т. И. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1982.

45. Илларионова Т. И. Избранные труды. Екатеринбург, 2005.

46. Ионас В. Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963.

47. Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972.

48. Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Иоффе О. С. Избранные работы по гражданскому праву. М., 2000.

49. Иоффе О. С. Спорные вопросы учения о правоотношении // Иоффе О. С. Избранные работы по гражданскому праву. М., 2000.

50. Иоффе О. С. Из истории цивилистической мысли // Иоффе О. С. Избранные работы по гражданскому праву. М., 2000.

51. Калятин В. О. Сущность права на результаты интеллектуальной деятельности (на примере авторского права) // Журнал российского права. 1999. № 9.

52. Калятин В. О. Право в сфере Интернета. М., 2004.

53. Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебник для вузов. М., 2000.

54. Камышанский В. П. Пределы и ограничения права собственности. Волгоград, 2000.

55. Канторович Я. А. Литературная собственность. СПб.,1895.

56. Канторович Я. А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. СПб., 1916.

57. Кархалев Д. Н. Соотношение мер защиты и мер ответственности в гражданском праве России: дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003.

58. Клык Н. Л. Возмещение убытков в авторском праве // Актуальные вопросы правоведения на современном этапе. Томск, 1986.

59. Кириллова М. Я. Совершенствование авторского права, охраняющего неимущественные и имущественные права автора // Актуальные проблемы гражданского права. Свердловск, 1986.

60. Красавчиков О. А. Творчество и гражданское право (понятие, предмет и состав подотрасли) / Категории науки гражданского права. Избранные труды. М. 2005.

61. Красавчиков О. А. Советское гражданское право в 2 томах. М. 1968.

62. Красавчиков О. А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М., 1968.

63. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского. М. 2008.

64. Комментарий к части первой ГК РФ / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский и др. М., 1996.

65. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 1 / под ред. О. Н. Садикова. М., 1998.

66. Латыев А. Н. Вещные права в гражданском праве: понятие, особенности правового режима. Екатеринбург, 2004.

67. Лапач В. А. Система объектов гражданских прав: теория и судебная практика. СПб., 2002.

68. Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2001.

69. Маковский А. Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права. Сборник статей. М., 2008.

70. Малеин Н. С. Закон, ответственность и злоупотребление правом // Советское государство и право. 1981. № 11.

71. Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: автореф. дис… на соиск. учен. степ. докт. юрид. наук. М., 1997.

72. Малеина М. Н. Содержание и осуществление личных неимущественных прав граждан: проблемы теории и законодательства // Государство и право. 2000.

73. Малиновский А. А. Злоупотребление правом. М., 2000.

74. Мэггс П. Б., Сергеев А. П. Интеллектуальная собственность. М., 2000.

75. Новицкий И. Б., Перетерский И. С. Римское частное право. М., 2008.

76. Патентное право: постатейный комментарий главы 72 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. П. В. Крашенинникова. М., 2010.

77. Пашкова Е. Ю. Компенсация за нарушение исключительного права на товарный знак // Журнал Суда по интеллектуальным правам. № 1. М. 2013.

78. Пиленко А. А. Право изобретателя. М., 2001.

79. Пиленко А. А. Новый закон об авторском праве. СПб., 1911 г.

80. Победоносцев К. П. Курс гражданского права. М., 2002.

81. Подшибихин Л. И., Чистобородов П. Г. Охрана топологий интегральных микросхем // Вопросы изобретательства. 1990. № 7. С. 34–38.

82. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права 4-е изд. М. 2003.

83. Райхер В. К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. 1928. Вып. 1 (XXV).

84. Рассудовский В. А. Свобода творчества и авторские права // Сов. государство и право. 1986. № 1. С. 97–105.

85. Рясенцев В. А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. № 9.

86. Санчес А. Защита авторского права в Интернете не должна вступать в явное противоречие с конкретными техническими правовыми механизмами // Журнал международного частного права. 1995. № 10.

87. Свердлык Г. А., Страунинг Э. Л. Понятие и юридическая природа самозащиты гражданских прав // Государство и право. 1998. № 5.

88. Свердлык Г. А., Страунинг Э. Л. Защита и самозащита гражданских прав: учебное пособие. М., 2002.

89. Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2001.

90. Сергеев А. П. Патентное право. М., 1994.

91. Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956.

92. Скловский К. И. О злоупотреблении правом // Эж-ЮРИСТ. 2000. № 32.

93. Спасович В. Права авторские и контрафакция. СПб., 1865.

94. Стоякин Г. Я. Меры защиты в советском гражданском праве. Дис… канд. юрид. наук. Свердловск, 1973.

95. Судариков С. А. Основы авторского права. М., 2000.

96. Сулейменов М. К. Объекты гражданских прав: Монография. Алматы, 2008.

97. Суханов Е. А. Кодификация законодательства об интеллектуальной собственности // Эж-ЮРИСТ. № 19. 2006.

98. Шершеневич Г. Ф. Учебник по гражданскому праву. М. 2005.

99. Шершеневич Г. Ф. История авторского права на Западе. Казань, 1891.

100. Теория государства и права: учебник / отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2004.

101. Флейшиц Е. А. «Абсолютная» природа права собственности // Проблемы гражданского и административного права. Л., 1962.

102. Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974.

103. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. М., 1998.

104. Яковлев В. Ф. О части четвертой Гражданского кодекса России / Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского М., 2008.

105. Яковлев В. Ф. Законодательство об интеллектуальной собственности (интервью А. Золотова) // Эж-ЮРИСТ. № 1. 2007.

Б. На иностранных языках

1. Boyle James. The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind, London, 2008.

2. Leibowitz Stan. J Filesharing: Creative Destruction or Just Plain Destruction / Journal of Law and Economics, April 2006.

3. Leibowitz Stan. J How Reliable is the Oberholzer-Gee and Strumpf paper on File-Sharing? / Journal of Law and Economics, August 2007.

4. Oberholzer F., Koleman S., The Effect of File Sharing on Record Sale An Empirical Analysis / Journal of Law and Economics, March 2004.

5. The Impact of Digital File Sharing on the Music Industry: An Empirical Analysis, August 2006.

6. Hahn R. Intellectual Property Rights in Frontier Industries // Washington D. C., 2005.

7. Lessig L. Free Culture: The Nature and Future of Creativity, 2004.

8. White К. Preserving the Patent Process to Incentives Innovation in Global Economy // Syracuse Science and Technology Law Reporter, 2005.

9. Halbert D. (December 2003). «The Open Source Alternative: Shrink-Wrap, Open Source and Copyright». Murdoch University Electronic Journal of Law.

Примечания

1 Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (принята Государственной Думой РФ 24.11.2006 № 230-ФЗ.

2 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 281.

3 E.Picard Suppression des brevets d’invention, Revue de droit international; Липцик Д. Авторское право и смежные права / пер. с фр. М., 2002. С. 26.

4 Дозорцев В. А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. // Сборник статей. М., 2005. С. 56.

5 Словосочетание «интеллектуальное право» в единственном числе используется в настоящем исследовании для обозначения подотрасли гражданского права, которая ранее именовалась правом интеллектуальной собственности.

6 Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации, принята Государственной Думой РФ 24.11.2006 № 230-ФЗ // РГ 2006 № 289. 22 дек.

7 Пиленко А. А. Право изобретателя. М., 2001. С. 110.

8 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 582.

9 Маковский А. Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права. Сборник статей. М., 2008. С. 193.

10 Суханов Е. А. Кодификация законодательства об интеллектуальной собственности / Эж-ЮРИСТ. 2006 № 19. С. 5.

11 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 03.11.1994 № 51-ФЗ // РФ, 1994. № 32. Ст. 3301 (далее – Гражданский кодекс, ГК РФ, Кодекс).

12 Маковский А. Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права. Сборник статей. М., 2008. С. 192.

13 Алексеев С. С. Право собственности. Проблемы теории. М.2008. С. 76.

14 Алексеев С. С. Там же. С. 53.

15 Иоффе О. С. Из истории цивилистической мысли // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. С. 51.

16 Например, принципиально различно обосновывалась необходимость прокладывать воздушные коридоры для авиации над частными земельными участками, хотя конечный результат – разрешение пролетов самолетов без согласия собственника оказался одинаковым.

17 Своеобразным доказательством этого является то, как правообладатели объясняют недопустимость нарушений исключительного права. Такие правонарушения обычно вызывают аналогии с нарушением вещных прав – собственности, аренды. Вызвано это, видимо, тем, что вещные права более наглядны, так как тесно связаны с вещью, а также с тем, что рядовые граждане обычно с уважением относятся к чужому имуществу, а исключительное право еще не обрело подобного статуса в глазах людей.

18 Дашян М. С. Интеллектуальная собственность в бизнесе М.2009. С. 264.

19 Дашян М. С. Там же. С. 240.

20 Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 // РГ. 1993. 25 дек.

21 Основы законодательства Российской Федерации о культуре // РГ. 1992. № 248. 17 нояб.

22 Закон РСФСР от 15.12.1978 «Об охране и использовании памятников истории и культуры» // Свод законов РСФСР. Т. 3. С. 498.

23 Федеральный закон от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» // РГ. 2002. № 116–117. 29 июня.

24 Закон РФ от 15.04.1993 № 4804–1 «О вывозе и ввозе культурных ценностей» // РГ. / 1993. № 92. 15 мая.

25 Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации. 24.06.1997) // РГ. 1998. № 137. 22 июля.

26 Закон РСФСР от 24.12.1990 № 443–1 «О собственности в РСФСР» // Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. № 30. С. 416.

27 Следует подчеркнуть, что публичный элемент в правоотношениях по поводу результатов интеллектуальной деятельности нельзя полностью смешивать с интересами государства. Если зачастую в гражданском праве через публично-правовой интерес завуалированно представлен интерес государства (известный дуализм частного и публичного права), то в интеллектуальном правоотношении публичность интересами государства не исчерпывается.

28 Например, см.: Boyle J The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind, New Haven, London. Р. 43.

29 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. А. Л. Маковского, М., 2008. С. 301.

30 Алексеев С. С. Общая теория права. 2-е изд. М., 2009. С. 355.

31 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. 4-е изд., М., 2003. С. 108.

32 Агарков М. М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. № 6.

33 Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001.

34 Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Иоффе О.С. Избранные работы по гражданскому праву. М., 2000.

35 Пиленко А. А. Право изобретателя. М., 2001.

36 Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956.

37 Антимонов Б. В., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1958.

38 Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М., 2005.

39 Агарков М. М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. № 6. С. 427.

40 См.: Самойлова М. В. Право личной собственности граждан СССР: автореферат кандидатской диссертации. Л., 1965. С. 11.

41 См.: Братусь С. Н. О пределах осуществления гражданских прав // Правоведение. 1967. № 3. С. 82.

42 См.: Малеин Н. С. Закон, ответственность и злоупотребление правом // Советское государство и право. 1981. № 11. С. 29.

43 См.: Рясенцев В. А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. № 9. С. 8–9.

44 Ерошенко А. А. Осуществление субъективных гражданских прав // Правоведение. 1972. № 4. С. 28.

45 Бару М. И. О ст. 1 Гражданского кодекса // Советское государство и право. 1958. № 12. С. 118.

46 См.: Маслов В. Ф. Основные проблемы права личной собственности в период строительства коммунизма в СССР. Харьков, 1968. С. 204.

47 Грибанов В. П. Указ. соч. С. 46.

48 Советское гражданское право / под ред. В. А. Рясенцева. М., 1986. С. 261–262; Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. М., 1993. С. 158–159.

49 См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 1 / под ред. О. Н. Садикова. М., 1998. С. 31.

50 Гражданское право. Т. 1/под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1996. С. 222–227.

51 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский и др. М., 1996.

52 Скловский К. И. О злоупотреблении правом // Эж-Юрист. 2000. № 32. С. 2.

53 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 119.

54 Гражданское право. Часть первая/под ред. З. И. Цыбуленко. М., 1998. С. 247.

55 Малиновский А. А. Злоупотребление правом. М., 2000. С. 27.

56 Грибанов В. П. Указ. соч. С. 37.

57 Там же. С. 55.

58 Там же. С. 44.

59 Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 24.

60 Емельянов В. И. Указ. соч. С. 24.

61 Емельянов В. И. Указ. соч. С. 43.

62 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 120.

63 Грибанов В. П. Указ. соч. С. 48.

64 При всем этом споры о том, перешел ли результат интеллектуальной деятельности в общественное достояние, в судах нередки. См., напр., дело по иску ООО «Издательство Терра» к издательству «Астрель», рассматривавшееся Арбитражным судом г. Москвы, № А40–99593/09–110–659.

65 Дозорцев В. А. Указ. соч. С. 13.

66 Katherine E. White Preserving the Patent Process to Incentives Innovation in Global Economy // Syracuse Science and Technology Law Reporter 2005. P. 2.

67 Схожая проблема возникает и в отношении товарных знаков, где злоупотребление правом может выражаться в регистрации товарного знака, схожего до степени смешения с уже существующим, но по иной категории товаров. См., напр., постановление Высшего Арбитражного Суда от 24.04.2012 № 16912/11 по делу №А40–73286/10–143–625. Также проблеме вопросу злоупотребления правом на товарный знак посвящена Справка по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий утверждена постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 г. № СП-21/2.

68 Katherine E. White Указ. соч. C. 8.

69 Справка по вопросам, возникающим при рассмотрении доменных споров (утверждена постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 28 марта 2014 г. № СП-21/4).

70 Алексеев С. С. Общая теория права М., 2009. С. 355.

71 Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // РГ. 2013. № 3. 11 янв.

72 Статут королевы Анны 1709 г. (Copyright Act 1709 8 Anne c.19).

73 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 87.

74 Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности. М., 2001. С. 36.

75 Близнец И. А. Интеллектуальная собственность и закон. Теоретические вопросы. М., 2001. С. 12.

76 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 94.

77 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 109.

78 Французский гражданский кодекс (Code Civil des Frances) вступил в силу 21 марта 1804 года.

79 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 133.

80 Конституция Соединенных Штатов (принята Конституционным конвентом в Филадельфии 17 сентября 1787 года, ст. 8 абз. 8: «The Congress shall have Power … to promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries»).

81 Дозорцев В. А. Понятие секрета промысла / Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 245.

82 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 595.

83 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 190.

84 Канторович Я. А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. СПб.,1916. С. 6.

85 Закон Российской Империи «Положение об авторском праве» от 20 марта 1911 года.

86 Открытое письмо Н. Михалкова, К. Эрнста, П. Гусева, К. Шахназарова и др. Президенту Российской Федерации. http://www.specletter.com/osoboe-pismo/2010–03–03/rossiiskaja-elita-protiv-piratstva.html [Электронный ресурс].

87 Leibowitz Stan. J Filesharing: Creative Destruction or Just Plain Destruction / Journal of Law and Economics April 2006. С. 13.

88 Например, см.: Бердяев Н. Смысл творчества (опыт оправдания человека). М., 1916.

89 Новицкий И. Б., Перетерский И. С. Римское частное право: учебник. М., 2008. С. 156.

90 Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина социализма / Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 340.

91 Алексеев С. С. Право собственности. Проблемы теории. М., 2008. С. 16.

92 Сулейменов М. К. Объекты гражданских прав. Алматы, 2008. С. 504.

93 Leibowitz Stan. J Filesharing: Creative Destruction or Just Plain Destruction / Journal of Law and Economics April 2006, Oberholzer F., Koleman S., The Effect of File Sharing on Record Sale An Empirical Analysis / Journal of Law and Economics, March 2004.

94 Например, см. открытое письмо Н. Михалкова, К. Эрнста, П. Гусева, К. Шахназарова и др. Президенту Российской Федерации. http://www.specletter.com/osoboe-pismo/2010–03–03/rossiiskaja-elita-protiv-piratstva.html [Электронный ресурс].

95 Дозорцев В. А. Комментарий к схеме «Система исключительных прав» // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М., 2005. С. 50.

96 Boyle J. The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind Yale University Press. С. 205.

97 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» РГ, 2009. № 70. 22 апр.

98 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» // РГ. 2006. № 137. 28 июня.

99 Дозорцев В. А. Понятие и система исключительных прав // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М. 2005. С. 66.

100 Гражданское право: учебник. Т. 3 // под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2005. С. 177.

101 Там же. С. 183.

102 Беляцкин С. А. Новое авторское право в его основных принципах. СПб., 1912. С. 10.

103 Ионас В. Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963. С. 9.

104 Сулейменов М. А. Объекты гражданских прав: Монография. Алматы, 2008. С. 504.

105 См., напр., итоги работы «круглого стола»: «Авторское право» на информационные сообщения: проблемы и перспективы». http://www.garant.ru/action/roundtable/10211/ [Электронный ресурс].

106 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 286.

107 Маковский А. Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права. Сборник статей. М., 2008. С. 188.

108 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 436.

109 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 442.

110 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 446.

111 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 284.

112 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 288.

113 Васильев А. С. Неосязаемая собственность // Цивилистические записки: межвузовский сборник научных трудов. Вып. 5. Екатеринбург, 2007. С. 75.

114 Сулейменов М. К. Объекты гражданских прав. Алматы, 2008. С. 424.

115 Маковский А. Л. Об интеллектуальных правах. М., 2008. С. 196.

116 О наличии притязаний у общества на объекты авторского права писал С. А. Беляцкин (<<i>Беляцкин С. А. Новое авторское право в его основных принципах. С. 6).

117 Boyle J. The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind. London, 2008. Р. 179.

118 Lessig L. Free Culture: The Nature and Future of Creativity. Yale, 2004. Р. 83.

119 Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», «Российская газета», № 59, 14.03.2014.

120 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 344.

121 Новицкий И. Б., Перетерский И. С. Римское частное право: учебник. М., 2008. С. 154.

122 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 344.

123 Федеральный закон США «Об охране авторских прав в цифровом тысячелетии 2001 г.». Digital Millennium Copyright Act 2001. Р. 401.

124 См., напр.: Концепция совершенствования раздела VII ГК РФ, «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», разработанная Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

125 Устав о цензуре и печати Российской империи от 22 апреля 1828 года.

126 Закон (от 8 января 1830 года) «О правах сочинителей, переводчиков и издателей».

127 Свод законов гражданских Российской империи / ч.1 Т. X Свода законов Российской Империи (по изд.1914 г.) // Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи, Проект Гражданского уложения Российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург, 2003.

128 Положение об авторском праве от 20 марта 1911 года // Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской Империи, Проект Гражданского уложения Российской Империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург, 2003. С. 148.

129 Беляцкин С. А. Новое авторское право в его основных принципах. СПб., 1912. С. 3.

130 Пиленко А. А. Новый закон об авторском праве 1911 года. СПб., 1911. С. 15.

131 Например, Российское авторское общество пыталось привлечь к ответственности организаторов концерта ветеранов (см. статью «Госдума может разрешить свободно петь военные песни». http://www.pravo.ru/news/view/27037/). [Электронный ресурс].

132 Шершеневич Г. Ф. Учебник гражданского права. Т 1. Параграф 17, раздел VI. М., 2005.

133 Гражданское уложение. Проект / под ред. И. М. Тютрюмова // Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской Империи, Проект Гражданского уложения Российской Империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург, 2003. С. 459.

134 Антимонов Б. В., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1957. С. 22.

135 Декрет Совета Народных Комиссаров «О научных, литературных, музыкальных и художественных произведениях/ «Известия». 1918. № 263. 1 дек. в электронном виде размещен на интернет-сайте: www.opentextnn.ru

136 Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 155.

137 Декрет СНК «Об отмене права частной собственности на архивы русских писателей, композиторов, художников и ученых, хранящиеся в библиотеках и музеях» от 29 июля 1919 г. (в электронном виде размещен на интернет-сайте: www.opentextnn.ru).

138 Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 25.

139 Закон Российской Федерации № 5351–1 от 9 июля 1993 года «Об авторских и смежных правах». «Ведомости СНД и ВС РФ». 1993. № 32. Ст. 1242.

140 Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 года «Об основах авторского права».

141 Гражданский кодекс РСФСР 1964 года // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.

142 Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 27.

143 Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 156.

144 Серебровский В. И. Указ. соч. С. 153.

145 Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2001. С. 37.

146 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 510.

147 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 512.

148 Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского правительства. 1919. № 34. Ст. 341.

149 О патентах на изобретения (постановление ЦИК и СНК СССР от 12 сентября 1924 г.) / СЗ СССР. 1924. № 9. Ст. 97.

150 Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2001. С. 44.

151 Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях (постановление ЦИК и СНК РСФСР от 9 апреля 1931 г.) / СЗ СССР. 1931. № 21. Ст. 180.

152 Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях (постановление СНК СССР от 5 марта 1941 г.) / СП СССР. № 9. Ст. 150., Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях (постановление СМ СССР от 24 апреля 1959 г.) / СП СССР. № 9. Ст. 59., Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях (постановление СМ СССР от 21 августа 1973 г.).

153 По этому пути следует, в частности, европейское право, о чем свидетельствует принятие Директивы 2001/29/ЕС «О гармонизации определенных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» (Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society).

154 Маковский А. Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права. Сборник статей. М., 2008. С. 206.

155 Конвенция по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20 марта 1883 года. «Закон» 1999, № 7 – Парижская конвенция).

156 Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года (ред. от 28 сентября 1979 года) «Бюллетень международных договоров», № 9, 2003, далее – (Бернская конвенция).

157 Всемирная конвенция об авторском праве (заключена в Женеве 6 сентября 1952 года).

158 Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (заключена в Женеве 29 октября 1971 года / «Бюллетень по авторскому праву». Т. XXVIII. 1995. № 1. Т. XXIX. 1996. № 1 том XXX. 1997. № 1.

159 Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (принята в Риме 26 октября 1967 года) // Постановление Правительства РФ от 20 декабря 2002 года № 908, СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. II), ст. 5217.

160 Agreement on Trade-Relating Aspects of Intellectual Property Rights 1994 – Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 года. Ввиду отсутствия официального перевода указанной конвенции на русский язык при анализе текста конвенции использовался ее англоязычный вариант.

161 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского, М., 2008. С. 322.

162 Дозорцев В. А. Новая эра в охране исключительных прав // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. М., 2005. С. 30. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского, М., 2008. С. 322.

163 Lessig L. Free Culture: The Nature and Future of Creativity 2004. С. 215.

164 Lessig L. Указ. соч. С. 229.

165 Федеральный закон США «Об охране авторских прав в цифровом тысячелетии 2001 года». (Digital Millennium Copyright Act).

166 Директива Европейского парламента 2001/29/ЕС «О гармонизации определенных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе».

167 Например, см. Закон Французской республики «Об авторских и смежных правах в информационном обществе» от 1 августа 2006 года (Loi n°2006–961 du 1 août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information).

168 Дозорцев В. А. Новая эра в охране исключительных прав / Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 25.

169 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского, М., 2008. С. 412.

170 Комментарий к части четвертой Гражданского кодека Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 414.

171 Там же. С. 412.

172 Пункт 6 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // «Солидарность». 2013. № 31, 28 авг. – 04 сент.

173 Пункт 107 Федерального закона США «Об охране авторских прав в цифровом тысячелетии» 2001 года. Digital Millennium Copyright Act 2001.

174 Дозорцев В. А. Понятие исключительного права / Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: понятие. система. задачи кодификации. М., 2005. С. 140.

175 Дозорцев В. А. Новая эра в охране исключительных прав / Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2005. С. 30.

176 Дозорцев В. А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов / Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: понятие. система. задачи кодификации. М., 2005. С. 102.

177 Boyle J. Указ. соч. С 67.

178 Boyle J. Указ. соч. С 69.

179 Например, см. Гражданское право: учебник. Ч.3 / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2005. С. 186.

180 Гражданское право: учебник. Ч. 1 / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. М., 1997. С. 188.

181 Так, например, согласно п. 33 совместного постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 мар. 2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» импорту оригинала или экземпляров произведения не для целей распространения не является использование произведения.

182 Дозорцев В. А. Новая эра в охране исключительных прав. / Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: понятие. система. задачи кодификации. М., 2005. С. 49.

183 Федеральный закон от 4 октября 2010 года № 259-ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» // РГ. 2010. № 228. 8 окт.

184 Кохановский В. П., Золотухина Е. В., Лешкевич Т. Г., Фатхи Т. Б. Философия для аспирантов. Ростов-на-Дону, 2003. С. 151.

185 Федеральный закон от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»

186 Например, запрет патентования лекарственных средств допускается ст. 27 Соглашения ТРИПС.

187 Следует отметить, что в законопроекте Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства наименование указанной статьи изменено. Предлагается именовать указанную статью «Право пользователя программы для ЭВМ и базы данных».

188 Дозорцев В. А. Новая эра в охране исключительных прав // Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2005. C. 22. Boyle J. The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind, London, 2005. Р. 124.

189 Boyle J. The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind, London, 2005. Р. 64.

190 Новицкий И. Б., Перетерский И. С. Римское частное право: учебник. М., 2008. С. 176.

191 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2009. С. 366.

192 Постановление Правительства РФ от 14 октября 2010 года № 829 «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях» // РГ. 2010. № 240. 22 окт.

193 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. Маковского А. Л. М., 2008. С. 300.

194 Гражданское право: учебник. Ч.3 / под ред. Сергеева А. П., Толстого Ю. К. М., 2005. С. 180.

195 Там же. С. 254.

196 Проблема соотношения технических средств защиты произведений и исключительного права анализируется в разделе 3.1 настоящего исследования, посвященного самозащите исключительного права.

197 Hahn R. Intellectual Property Rights in Frontier Industries // Washington D.C. 2005 P. 96.

198 Halbert, Debora (December 2003). «The Open Source Alternative: Shrink-Wrap, Open Source and Copyright». Murdoch University Electronic Journal of Law., размещено на сайте http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v10n4/halbert104_text.html. [Электронный ресурс].

199 По делу Novell, Inc. v. CPU Distrib.Inc суд постановил, что на продажу компьютерной программы распространяется исчерпание исключительного права, а в деле SoftMan Products Co. v. Adobe Systems Inc. было также подтверждено, что лицензионное соглашение не может ограничивать права лица при исчерпании права.

200 Boeyle J. Указ. соч. С. 162.

201 Всемирная конвенция об авторском праве 1952 года. «Международные нормативные акты ЮНЕСКО». М., 1993.

202 Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (принята в Риме 26 октября 1961 года).

203 Постановление Правительства РФ от 20 декабря 2002 года № 908 «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций» (СЗ РФ. № 52 (ч. II). Ст. 5217).

204 Пиленко А. А. Указ. соч. С. 511.

205 Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2001. С. 533.

206 Сулейменов М. К. Объекты гражданских прав. Алматы, 2008. С. 488.

207 Концепция совершенствования раздела I ГК РФ «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» опубликована в Вестнике ВАС РФ. 2009. № 11 (204). Ноябрь.

208 Пиленко А. А. Право изобретателя. М., 2001. С. 660.

209 Там же. С. 663.

210 Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года (ред. от 28.09.1979) // «Бюллетень международных договоров», № 9. 2003. Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 года (Agreement on Trade-Relating Aspects of Intellectual Property Rights) принято в ходе Уругвайского раунда Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) в г. Марракеш в 1994 году.

211 Об этом также см. Справку по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (утверждена постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 г. №СП-21/2).

212 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 года № 195-ФЗ // РГ. 2001. № 256. 31 декабря.

213 Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 104.

214 Свердлык Г. А., Страунинг Э. Л. Понятие и юридическая природа самозащиты гражданских прав // Государство и право. 1998. № 5. С. 17–19.

215 Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 117.

216 Стоякин Г. Я. Меры защиты в советском гражданском праве: дис. канд. юрид. наук. Свердловск,1973. С. 82.

217 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / под ред. М. И. Брагинского. М., 1995. С. 56.

218 Котельников Н. В. Права на программы для ЭВМ и базы данных как объекты гражданско-правовой защиты: автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук.

219 Boyle J. Указ. соч. С. 90.

220 Гражданское право: учебник. В 3 т. / под ред. Сергеева А. П., Толстого Ю. К. Т. 3. СПб. 2003. С. 211.

221 Пункт 401 Федерального закона США «Об охране авторских прав в цифровом тысячелетии» 2001 г.

222 Digital Rights Management CEN/ISSS (European Committee for Standardization / Information Society Standardization System) 30 September 2003.

223 Lessig L. Free Culture: The Nature and Future of Creativity, 2004. Р. 93.

224 Boyle J. Указ. соч. С. 83.

225 Федеральный закон США «Об охране авторских прав в цифровом тысячелетии» 2001 г., Закон Французской Республики «Об авторских и смежных правах в информационном обществе» от 1 августа 2006 года.

226 Комментарий к части четвертой Гражданского кодека Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского, М., 2008. С. 433

227 Пункт 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // РГ. 2009. № 70. 22 апр.

228 Федеральный закон от 12 марта 2014 года. № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

229 Так, в деле Universal City Studios v.Reimerdes 1999 года к ответственности были привлечены лица, не осуществлявшие противоправное использование программ, но только разработавшие ее в учебных целях. Также в деле «Соединенные Штаты против Дмитрия Склярова» (United States v. ElcomSoft and Dmitry Sklyarov) 2001 года российского программиста, создавшего программу-взломщик, пытались привлечь к уголовной ответственности. Этот спор уникален и потому, что в ходе заседаний правообладатели отказались от иска, но государственный обвинитель отказался прекратить дело. В итоге Скляров был оправдан.

230 Boyle J. Указ. соч. С. 63.

231 Boyle J., Указ. соч. С. 67.

232 См. решение Верховного суда США по делу Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

233 Комментарий к части четвертой Гражданского кодека Российской Федерации / под ред. Маковского А. Л. М., 2008. С. 412.

234 См. дело Davidson & Associates v. Internet Gateway Inc (2004).

235 Законопроект о внесении изменений в раздел VII Гражданского кодекса РФ, разработанный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании гражданского законодательства» (ст. 1299. Законопроект размещен на сайте Высшего Арбитражного Суда РФ: www.arbitr.ru).

236 Решение Верховного суда США по делу Metro-Goldwin-Meyers Studious v. Grokster, Ltd (2005).

237 Так, в решении по делу Даймонд против Чакрабарти 1980 г. в отношении патентоспособности генетически измененных организмов, Верховный суд США постановил, что патентоваться может все, что создал человек (Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980).

238 Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 204.

239 Грибанов В. П. Указ. соч. С. 107.

240 Там же. С. 113.

241 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2009. С. 351.

242 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. Маковского А. Л. М., 2008. С. 374.

243 Там же. С. 370.

244 «Нет двух в одном» (пер. с лат.).

245 Пункт 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // РГ. 2009. № 70. 22 апр.

246 Федеральный закон США «Об охране авторских прав в цифровом тысячелетии» 2001 г. (Digital Millennium Copyright Act).

247 Закон Французской Республики от 1 августа 2006 года «Об авторских и смежных правах в информационном обществе».

248 Закон РФ от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» // РГ. 1993. 3 авг.; 1995. 26 июля. Закон РФ от 23 сентября 1992 года № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» // РГ. 1992. 20 окт. 2002. 28 дек.; Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 года № 3517-1 // РГ. 1992. 14 окт. 2003. 11 февр. Закон РФ от 23 сентября 1992 года № 3526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем» // РГ. 1992. № 230. 21 окт. Закон РФ от 6 августа 1993 года № 5605-1 «О селекционных достижениях» // РГ. 1993. № 170. 3 сент.

249 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. Маковского А. Л. М., 2008. С. 371.

250 Там же. С. 373.

251 Статья 50 Закона РФ от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах».

252 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 41.

253 Дозорцев В. А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов / Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 101.

254 Там же. С. 102.

255 Открытое письмо Михалкова Н., Эрнста К., Шахназарова К. и др. Президенту Российской Федерации «Российская элита против пиратства» опубликовано по адресу http://www.specletter.com/osoboe-pismo/2010–03–03/rossiiskaja-elita-protiv-piratstva.html [Электронный ресурс].

256 Дозорцев В. А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных продуктов / Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: понятие. система. задачи кодификации. М., 2003. С. 100.

257 Там же. С. 101.

258 «Законодательство об интеллектуальной собственности. Кодифицировано!» (интервью с Яковлевым В. Ф.) «Эж-ЮРИСТ». 2007. № 1. 1 январь.

259 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. Маковского А. Л. М., 2008. С. 375.

260 Закон РФ от 23 сентября 1992 года № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» // РГ. 1992. 20 окт. 2002. 28 дек.

261 Закон РФ от 23 сентября 1992 года № 3526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем» // РГ. 1992. № 230. 21 окт.

262 Закон РФ от 6 августа 1993 года № 5605-1 «О селекционных достижениях» // РГ. 1993. № 170. 3 сент.

263 Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 года № 3517-1 // РГ. 1992, 14 окт. 2003. 11 февр.

264 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2009. С. 196.

265 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 374.

266 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 433.

267 Антимонов Б. В., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1958. С. 156.

268 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. Маковского А. Л. М., 2008. С. 378.

269 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 27 ноября 2012 года по делу № А-13–8185/2011.

270 Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июня 2012 года № 2384/12 по делу №А40–146649/10–19–1260 // Вестник ВАС РФ. 2012. № 10.

271 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 7 августа 2014 года по делу № А60-37502/2013 г.

272 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 15 апреля 2014 года № 19440/13.

273 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. Маковского А. Л. М., 2008. С. 380.

274 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 20 ноября 2012 года № 8953/12, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 2 апреля 2013 г. № 16449/12.

275 Постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 года №Ф09-2121/13.

276 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / под ред. М., 2008. С. 381.

277 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2009. С. 196.

278 Илларионова Т. И. Избранные труды. Екатеринбург, 2005. С. 78.

279 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 274.

280 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение. В 2 ст. М., 1998. С. 407.

281 Красавчиков О. А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М., 1968.

282 Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 года № 60-ФЗ // РГ. 1997. № 59–60. 26 марта.

283 Проект совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

284 Пункт 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // РГ. 2009. № 70. 22 апр.

285 Федеральный закон от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

286 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 20 ноября 2012 года. № 8953/12.

287 Так, по состоянию на август 2014 года в базе арбитражных судов России указаны более 5400 дел по искам Некоммерческого партнерства «Эдельвейс» с требованием о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на персонажей мультфильма «Маша и Медведь».

288 Например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 ноября 2012 года по делу № А-13–8185/2011 и другие иски компании «Смешарики ГмбХ».

289 Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июня 2012 года № 2384/12 по делу № А40-146649/10-19-1260 // Вестник ВАС РФ. 2012. № 10.

290 Пашкова Е. Ю. Компенсация за нарушение исключительного права на товарный знак // Журнал Суда по интеллектуальным правам. № 1. М., 2013. С. 78.

291 Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 февраля 2013 года № ВАС-17584/12 по делу №А76-9161/2012.

292 Федеральный закон от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

293 См., например, постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 17 марта 2009 года. №КГ-А40/22-09, КГ-А40/22-09-02 по делу № А40-38263/08-110-315.

294 С появлением и развитиям таких сервисов, как i-Tunes, Google Play, Spotify и Яндекс. Музыка, проблема доступности произведений, особенно музыкальных, для потребителей перестает быть такой острой, однако отнюдь не решается полностью.

295 Пункт 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // РГ. 2009. № 70. 22 апр.

296 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 года № 195-ФЗ // РГ. 2001. № 256. 31 дек.

297 Статья 695.26 Свода законов гражданских Российской империи.

298 Wakefield J. Law firm’s Piracy Condemned. http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/8483482.stm [Электронный ресурс].

299 Oberholzer F., Koleman S., The Effect of File Sharing on Record Sale An Empirical Analysis / Journal of Law and Economics, March 2004.

300 https://ru.wikipedia.org/wiki/BitTorrent-%D1%82%D1%80%D0%B5%D0%BA%D0%B5%D1%80

301 Доклады Leibowitz Stan. J Filesharing: Creative Destruction or Just Plain Destruction / Journal of Law and Economics, April 2006, Leibowitz Stan. J How Reliable is the Oberholzer-Gee and Strumpf paper on File-Sharing? / Journal of Law and Economics, August 2007.

302 Доклад Oberholzer F., Koleman S., The Effect of File Sharing on Record Sale An Empirical Analysis / Journal of Law and Economics, March 2004.

303 Закон Французской Республики от 1 августа 2006 года «Об авторских и смежных правах в информационном обществе».

304 Схожее разграничение использует и Дозорцев В. А. (Дозорцев В. А. Комментарий к схеме «Система исключительных прав» // Интеллектуальные права: понятие. система. задачи кодификации. Сборник статей М., 2005. С. 49).

305 Например, по подобной технологии стал действовать сайт Napster.com, владельцы которого ранее обвинялись в нарушении исключительного права.

306 В качестве примера можно привести дело Кэпитол против Томас (Capitol v. Thomas) о взыскании с пользователя компенсации в размере 54 000 долларов за бесплатное получение 24 песен из сети Интернет.

307 A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (Ninth Circuit, 2001).

308 Информацию о рассмотрении дела можно найти по адресу: www.cnews.ru/news/top/index.shtml?2006/06/01/202743 [Электронный ресурс].

309 Директива 2001/29/ЕС «О гармонизации определенных аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» (Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society).

310 Закон Французской Республики от 1 августа 2006 года «Об авторских и смежных правах в информационном обществе» (Loi n°2006–961 du 1 août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information).

311 Закон Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об авторском праве, патентах и промышленных образцах 1988 года (Copyright, Designs and Patents Act 1988) с Правилами об авторском и смежных правах 2003 года (The Copyright and Related Rights Regulations 2003).

312 Концепция совершенствования раздела VII Гражданского кодекса РФ «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» / опубликована в Вестнике ВАС РФ № 11 (204) за ноябрь 2009 года.

313 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 года № 10962/08.

314 Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 4 мая 2010 года № КГ-А40-3814-10-П.

315 Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 11 мая 2010 года № КГ-А40-89751-10-П.

316 Федеральный закон от 2 июля 2013 года № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» // РГ. 2013. № 148. 10 июля.

317 Федеральный закон от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

318 Федеральный закон от 2 июля 2013 года № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» // РГ. 2013. № 148. 10 июля.

319 Например, см. об этом статью «Не понимают, как работает Интернет», размещенную на сайте Lenta.ru 29.05.2013 г., а также статью «“Яндекс” рассказал об угрозах второго законопроекта о борьбе с пиратством» от 07.06.2013 г.

Table of Contents

А. Г. Назаров ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Монография

ПРЕДИСЛОВИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Глава I ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО: особенности, проблема пределов и злоупотребления правом

1.1. Место исключительного права в системе российского права

1.2. Пределы и злоупотребление исключительным правом: постановка проблемы Центральной для настоящего исследования проблемой является проблема установления пределов осуществления исключительного права

1.3. Сущность исключительного права: назначение, содержание и отказ от исключительного права

Глава II ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА И ОБЩЕСТВЕННЫЙ ИНТЕРЕС

2.1. Пределы осуществления исключительного права: исторический аспект

2.2. Конвенционные пределы осуществления исключительного права

2.3. Свободное использование результатов интеллектуальной деятельности

2.4. Исчерпание исключительного права

2.5. Принудительная лицензия

Глава III ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА И СПОСОБЫ ЕГО ЗАЩИТЫ

3.1. Пределы самозащиты исключительного права

3.2. Пределы осуществления исключительного права и судебная защита

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ЛИТЕРАТУРНЫЕ ИСТОЧНИКИ

Примечания