Annotation

В монографии содержится теоретическое исследование основополагающих проблем, связанных с определением правовой природы, понятия и признаков защиты субъективных гражданских прав, свобод и законных интересов, ее видов, способов и процессуальных форм. Автор предлагает новый подход к пониманию сущности правовой защиты, основанный на выделении таких признаков этой деятельности, как наличие легальной процессуальной формы, возможность принудительного осуществления нарушенного или оспариваемого гражданского права, особый правовой статус субъекта, осуществляющего защиту. Предлагается новый критерий для определения способов и форм защиты гражданских прав. Правовая защита понимается как процессуальная категория, а ее правила подчиняются законодательно установленным требованиям. Наличие в гражданском судопроизводстве видов производств объясняется универсальным характером правовой защиты, и правильное применение того или иного вида гражданского судопроизводства рассматривается как необходимое условие для вынесения законного решения по делу. Исследован институт третейского разбирательства в России, доказана процессуальная природа тех правоотношений, которые складываются между третейским судом, рассматривающим гражданско-правовой спор, и его участниками. Медиация понимается автором как неальтернативная, дополнительная правовая процедура, направленная не на разрешение, а на урегулирование правового конфликта. Предложены пути совершенствования отечественного законодательства о медиации. Законодательство приведено по состоянию на декабрь 2013 г.

- Е. В. Михайлова

- Глава 1

- § 1. Сущность и виды объектов правовой защиты

- § 2. Теоретические основы определения сущности защиты субъективных гражданских прав, свобод и законных интересов

- § 3. Соотношение правовых статусов спорящих субъектов как критерий определения способов и процессуальных форм защиты субъективных гражданских прав и свобод

- Глава 2

- § 1. Сущность судебной защиты субъективных частных гражданских прав

- § 2. Судебная защита субъективных публичных гражданских прав и свобод

- Глава 3

- § 1. Третейское разбирательство гражданских дел как альтернативный способ защиты права

- § 2. Медиация как дополнительная факультативная процедура урегулирования правовых разногласий

- СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

- ПРИМЕЧАНИЯ

Е. В. Михайлова

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ФОРМЫ ЗАЩИТЫ СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ, СВОБОД И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (СУДЕБНЫЕ И НЕСУДЕБНЫЕ)

Монография

Глава 1

КРИТЕРИЙ ОПРЕДЕЛЕНИЯ СПОСОБОВ И ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ФОРМ ЗАЩИТЫ СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ, СВОБОД И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ

§ 1. Сущность и виды объектов правовой защиты

Традиционно в юридической науке категория «защита права» описывается с материалистической позиции, что неудивительно – именно в Гражданском кодексе содержится ст. 12, посвященная перечислению способов защиты гражданских прав. Кроме этого, нормы ст. 2 Гражданского процессуального кодекса и ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса сформулированы так, что понятие «защита права» как бы выводится за процессуальные рамки, поскольку защита права – это цель гражданского и арбитражного судопроизводств, а не сами эти судопроизводства.

По моему мнению, такой подход не отвечает истинному положению вещей.

Указанные в ст. 12 ГК РФ «способы защиты субъективных гражданских прав» не самодостаточны и лишь тогда приведут к конечному результату любой правоприменительной деятельности – осуществлению права, получению его объекта – когда будут не только применены надлежащим субъектом (судом, арбитражным судом, третейским судом), но и в соответствии с жестко закрепленной процедурой их применения, соответствующей процессуальной формой. Вне соответствующей процессуальной формы эти действия не приведут к получению правоприменителем того материального блага, на получение которого он рассчитывал, начиная процесс реализации того или иного гражданского права.

Следовательно, защита права не может быть сведена к самому факту получения судебного решения по делу, в котором находит закрепление один из поименованных в ст. 12 ГК РФ «способов защиты».

Важно, чтобы решение было принято в соответствии с нормами процессуального права. Защита права – это не то же самое, что ее результат. Практике известно немало случаев, когда решения отменялись именно по процессуальным основаниям.

Очевидно, что «защита права» – это процесс, определенная процедура, правила которой определяются исходя из природы объекта защиты. И результатом этой процедуры будут содержащиеся в ст. 12 ГК РФ «способы защиты». Поэтому вернее будет относиться к данной статье не как к источнику способов защиты гражданских прав, а как к норме, указывающей на результаты защиты.

Объекты правовой защиты – это не только субъективные гражданские права. Анализ законодательства свидетельствует о том, что правовой защите подлежат также свободы и охраняемые законом (законные) интересы.

Рассмотрим их последовательно именно с точки зрения объекта защиты как процессуальной деятельности государственных и третейских судов (так как в основном их анализируют с позиций правового регулирования, направленности на то или иное материальное либо нематериальное благо, иными словами, с материалистической точки зрения).

«Субъективное гражданское право» – это основополагающий термин, широко используемый в российском законодательстве, юридической науке и практике. Вместе с тем, на протяжении столетий являясь предметом нормотворческой, правоприменительной и научной деятельности, феномен субъективного гражданского права так и не получил своего четкого определения и единообразного понимания. При таком положении вещей нельзя говорить о конкретных субъективных гражданских правах, способах и формах их реализации и защиты. Поэтому необходимо прежде всего определиться с сущностью и правовой природой категории «субъективное гражданское право», для чего целесообразно «разбить» эту категорию на составляющие термины и проанализировать каждый из них. На основе сделанных выводов можно сформулировать общее понятие субъективного гражданского права, чтобы затем логически перейти к исследованию способов и форм его защиты.

Прежде всего, понятие «субъективное гражданское право» не тождественно понятию «частное право».

Т.Е. Абова, рассматривая вопрос о сущности и содержании субъективных хозяйственных прав, правильно указывала: «Хозяйственным правам свойственны основные признаки, характерные для субъективных прав безотносительно к отраслевой принадлежности. В этом смысле они – гарантированная государством возможность действовать в собственных интересах и интересах всего народного хозяйства в целом»

[1]. Это определение ценно еще и тем, что оно указывает на неразрывную связь двух социальных явлений – государства и права. Об этом же пишут и другие ученые, например М.Н. Марченко[2].

Таким образом, юридическая природа термина «право» не позволяет говорить о праве ином, кроме как зафиксированном и поддерживаемом государством.

Права нет, пока нет соответствующей, закрепляющей его правовой нормы, поскольку нет и гарантий его реализации, гарантий, которые может дать лишь один, сильнейший субъект. Прав был Е.В. Васьковский, писавший, что без поддержки со стороны государства «права не имели бы никакой цены, никакого реального значения, а самое существование их было бы поставлено в зависимость от доброй воли других лиц, которые могли бы безнаказанно нарушать их»[3].

Это обусловливает первый, общий для всякого права способ защиты – государственную защиту.

«Бесспорным и общепризнанным в литературе является положение о том, что, признавая за тем или иным лицом определенные субъективные права и обязанности, гражданское законодательство предоставляет управомоченному лицу и право на их защиту. Это и понятно. Субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь <декларативным правом>. Хотя оно и провозглашено в законе, но, не будучи обеспечено государственными правоохранительными мерами, оно может быть рассчитано лишь на добровольное уважение его со стороны неуправомоченных членов общества и приобретает в силу этого характер лишь морально обеспеченного права, покоящегося лишь на сознательности членов общества и авторитете государственной власти», – писал В.П. Грибанов[4]. Не обеспеченное прямо возможностью применить в случае необходимости меры государственного принуждения сводят на нет все правовые установления. В качестве «права» как такового нельзя даже рассматривать неопределенные, расплывчатые, не закрепленные четко в законе категории, в отношении которых отсутствует указание на государственный способ защиты.

Но субъективное гражданское право не однородно, а правовые нормы – не одинаковы. Специфика конкретного вида гражданского права может «дополнять» его такими чертами, которые будут влиять и на механизм его реализации и защиты.

Специфические черты отдельных субъективных гражданских прав предопределяются особенностями правового статуса участников процесса их реализации.

В процессе реализации гражданских прав могут принимать участие как частные лица, так и публичные образования.

Государству, в отличие от частных лиц, присуще «правовое двуличие» – с одной стороны, оно есть единый и единственный властный субъект, устанавливающий, регулирующий и гармонизирующий любые правовые отношения в обществе и полномочный перевести в ранг правовых любые внеправовые отношения субъектов между собой с тем, чтобы на них воздействовать, с другой – в ряде случаев оно само является участником этих правовых отношений.

Статус государства определяет характер правовых норм – это или нормы частного характера (участвуя в реализации которых, государство выступает «на равных» с иными субъектами, что прямо закреплено в Общей Части ГК РФ[5]), или публичные нормы (в них государство занимает «надстоящее» по отношению к противоположной стороне положение властвующего лица). Это «внешнее» или «внутреннее» право, иначе его называют «частным» и «публичным». Понимание различия между этими двумя типами правовых норм необходимо для определения механизма их реализации и защиты.

Поиску критерия разделения прав на частные и публичные посвящено множество работ из области теории права.

Так, данная проблема поднималась в трудах В.М. Хвостова[6], И.Б. Новицкого[7], И.С. Перетерского[8] и др.

В основном, авторы делают следующий вывод: частное право закрепляется в нормах, защищающих интересы отдельного лица в его взаимоотношениях с другими людьми, прежде всего это институты гражданского права: право собственности и другие вещные права, обязательственное, наследственное, семейное право и гражданский процесс. Значительная часть уголовного права: воровство, членовредительство, посягательства на личность, даже убийство составляют явления частного права[9].

На современном этапе исследователи, как правило, развивают высказанные ранее идеи.

По-прежнему многие авторы полагают, что главным критерием разграничения должен стать правовой метод регулирования[10]. Это традиционный способ – определять характер права (частное или публичное) через признак его метода, однако метод правового регулирования конкретных отношений выбирается законодателем отнюдь не произвольно, он, в свою очередь, обусловлен той целью, которая будет достигнута при реализации нормы, и особенностями правового статуса самих субъектов регулирования, от которых зависит их способность совершать те действия, о которых говорит законодатель, или воздержаться от их совершения.

Если избирать метод как критерий классификации системы права на частное и публичное, то его следует рассматривать в неразрывной связи с целями регулирования (или регулируемыми интересами, как писал, например, В.М. Хвостов) и субъектным составом правоотношения.

Кроме того, не следует забывать и о том, что метод правового регулирования, применяемый в любой сфере и отрасли, с большой долей условности вообще может быть определен как диспозитивный, или децентрализованный.

Предоставляя определенную свободу субъектам права, закон всегда ограничивает их известными формулировками вроде «граждане и организации вправе заключать любые договоры, не противоречащие действующему законодательству».

Б.Б. Черепахин правильно указывал, что «в действительности, всякая норма содержит в себе приказ, повеление, все нормы права повелительны, принудительны. Не повелительная норма – не норма. Но там, где в диспозиции нормы стоит то или иное волеизъявление человека, там создается впечатление отсутствия принудительности, но это кажущееся отсутствие принудительности свойственно и чисто принудительным нормам – ведь до известной степени диспозитивны и уголовные законы, так как преступник может, нарушая или не нарушая запрещение, навлечь или не навлечь на себя карательную санкцию»[11].

Императивность, или централизация как метод регулирования публичных правоотношений, также имеет ограниченный характер – допустим, императивная норма об обязанности каждого платить законно установленные налоги и прочие обязательные сборы, казалось бы, не оставляет выбора кроме как платить эти сборы, однако каждый вправе избежать этого, отказавшись от гражданства соответствующего государства.

Другие авторы в части выделения качественных основ классификации права на частное и публичное делают более правильный вывод, указывая, что «наиболее существенными элементами частного права являются равенство субъектов правоотношений в сочетании с возможностью реализации свободы их волеизъявления в рамках диспозитивных правовых норм; публичного права – наличие в числе участников правоотношений субъекта, наделенного властными полномочиями по отношению к другим его участникам, в сочетании с возможностью реализации свободы волеизъявления субъектов правоотношений в рамках альтернативных правовых норм»[12], «публичное право можно определить как часть системы права, представляющую собой обособленную группу правовых норм, содержание которых не может определять и изменяться соглашением участников правоотношения, соблюдение предписаний которых гарантируется системой государственной защиты пострадавшей стороны»[13].

Весьма важным представляется то, что обычно не учитывается в исследованиях природы частных прав, или неверно понимается исследователями, а именно – содержание гражданско-правовых (частных) норм точно так же не может изменяться по усмотрению и соглашению правонаделяемых лиц, оно императивно, каждая гражданско-правовая норма изначально, с момента своего легального закрепления в тексте закона, имеет точное, четкое, неизменяемое содержание и свой материальный либо духовный объект-содержание.

По своему усмотрению, по взаимному согласию субъектов права можно устанавливать собственные условия соглашения, не противоречащие действующему законодательству, но никак не новую норму права, эти условия ни в коем случае не будут составлять правовой нормы, такой нормы, с данными условиями просто не существует, а существуют лишь действительные отношения сторон (которые правовыми могут быть признаны по решению суда), именно поэтому гражданские отношения, в отличие от гражданских процессуальных правоотношений, могут существовать и вне правовой формы.

Полагаю, что основанием деления права на частное и публичное следует признать взаимное соотношение правовых статусов лиц как субъектов регулирования той или иной нормы.

Если наделение правами осуществляется императивным порядком, то реализация этих прав происходит неодинаково и, хотя по-прежнему под общим контролем со стороны государства, все же различия в регулировании различных сфер правовой жизни существуют.

Государство, наделив каждого субъекта своей правовой системы всем комплексом прав, приходит к необходимости регулировать их взаимные правовые отношения по поводу реализации ими этих прав. И в зависимости от того, какие права то или иное лицо намерено реализовывать и совершения каких действий (бездействий) оно при этом требует от своего контрагента (то есть в зависимости от того, какие правовые статусы приходят во взаимодействие), государство избирает тот или иной метод воздействия на них с целью поддержания правопорядка и законности в обществе.

Понятие «правовой статус субъекта» означает совокупность его прав и обязанностей в той правовой области, в которой он действует или способен действовать.

Идеальная, или всеобщая, совокупность правовых статусов (прав, предоставленных субъекту согласно законодательству) может быть обозначена термином «правоспособность», который этимологически происходит от выражения «способен иметь права».

Правовой статус лица, как и ту норму, в рамках которой оно намерено действовать, также целесообразно рассматривать как «внешний» и «внутренний».

«Внешний» статус определяет правовое положение субъекта во взаимоотношениях с лицами, имеющими иную правовую природу, нежели оно само, или взаимодействующими с ним с использованием в настоящий момент такого своего правового статуса, который имеет принципиально другую правовую характеристику.

Так, иную в сравнении с частными лицами правовую природу имеют международно-правовые субъекты, государство, субъекты государства, муниципальные органы; вступая же во взаимоотношения правового характера с должностными лицами, государственными и муниципальными служащими, физическое лицо в статусе гражданина либо организация в статусе хозяйствующего субъекта сталкиваются с ситуацией реализации иным, равным по правовому происхождению, но использующим свой особый правовой статус, субъектом своих специфических функций и полномочий. Именно поэтому правила рассмотрения возникающих между ними правовых конфликтов отличаются своеобразием и наличием собственной процедуры – производства по делам, возникающим из публичных правоотношений.

«Внутренний» правовой статус субъекта составлен структурно из числа таких прав и обязанностей, которые наилучшим образом способствуют в своей реализации поддержанию справедливого правопорядка во взаимных отношениях равных друг другу лиц или лиц, использующих в настоящий момент времени свои одинаковые, одноуровневые, правовые статусы.

В том случае, когда во взаимодействие приходят два или более равных друг по отношению к другу статуса, включая случаи, когда эти статусы – не статусы граждан или хозяйствующих организаций или, как их еще называют, «частных лиц», но статусы государств, субъектов государств, должностных лиц и т. п. (статусы так называемых «публичных лиц»), следует также говорить именно о частном характере правоотношений. Споры, возникающие при реализации субъектом своего «внутреннего» правового статуса, разрешаются в ином, исковом порядке.

Итак, в вопросе определения сущности частных и публичных гражданских прав определяющим является субъектный критерий – метод регулирования меняется в зависимости от статусов возможных участников правоотношений. Этот вывод очень важен в целях настоящего исследования, поскольку выбор способа защиты и правила (форма) защиты определяются исходя из сущности права, то есть путем применения того же критерия.

Практика свидетельствует, что множество публичных по своей сути правоотношений на сегодняшний день являются предметом искового производства, что недопустимо.

Иногда частное право, именуемое большинством исследователей «правом гражданским», позиционируют как регулятор хозяйственных отношений, сводимых к отношениям по поводу прав имущественных и связанных с ними личных неимущественных прав. Об этом писал, например, еще Е.В. Пасек[14].

Опасность такого подхода к пониманию сущности гражданского (частного) права в том, что, приняв его, исследователь будет вынужден согласиться с тем, что публичное право, напротив, регулирует неимущественную, не связанную с имуществом духовную сферу, что в корне неверно.

Но объектом публичного права, так же как и частного, могут быть как имущественные, так и неимущественные потребности, и различия частного и публичного права следует искать вовсе не в плоскости их объектов.

Надо сказать, что в литературе можно встретить верные суждения на эту тему, например, правильно отмечают, что «по крайней мере, некоторые имущественные отношения (а именно те, к числу участников которых принадлежат органы государственной власти) регулируются одновременно нормами гражданского и административного права. Это в свою очередь означает, что они входят в предмет обеих указанных отраслей»[15].

Принимая такой вывод, трудно согласиться с тем, что «недвижимость – одна из центральных категорий гражданского права»[16], или «частный интерес опосредствуется частным правом, понятия “частный интерес” и “частное право” также неразрывно связаны и с понятием «частная собственность»[17].

Очевидно, что общие положения ГК РФ, касающиеся объектов гражданских прав (Глава 6 Подраздела 3 Ч. 1 ГК РФ) нуждаются в доработке.

Формулировка ст. 128 ГК РФ, относящая к объектам гражданских прав вещи (включая деньги и ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность) а также нематериальные блага – является как минимум неточной.

Вопрос заключается в том, что понимается под категорией «гражданское» право? Если сугубо «частное» право, то из содержания этой статьи создается впечатление, что публичное право имеет иные объекты, а это не так. Но если категорию «гражданское право» рассматривать в смысле «право гражданина», то тогда эта проблема снимается. Вопрос о понятии «гражданское» право будет рассмотрен ниже.

Иногда противопоставление частного и публичного права основывается на противопоставлении частного и публичного интересов.

Интерес каждого в максимальном удовлетворении своих потребностей, выражаемый через стремление добиться их удовлетворения любыми способами, привел бы к хаосу, с одной стороны, а с другой – позволил определить среди бесконечного многообразия потребностей такие из них, которые являются общими для всех; иными словами, не существует такого индивида, который не стремился бы обладать определенными благами – эти блага и являются «общими», а их удовлетворение – дело первостепенной важности.

В науке можно встретить верные суждения на этот счет, например, справедливо отмечается, что любой публичный интерес складывается из суммы частных интересов. По этой причине каждый интерес единоличного субъекта, взятый в отдельности, является частным интересом[18].

В свете сказанного, считаю, что ошибкой было бы противопоставление частного и публичного интереса, наоборот – любой публичный интерес в конечном счете является частным интересом, если бы он не был свойственен каждому члену общества, оно просто не поддержало бы его.

Публичный интерес не может отрицать частный, поэтому традиционно в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, суд общей юрисдикции, а равно и арбитражный суд не разрешал спор о праве гражданском, а проверял законность действий публичного субъекта, поэтому бремя доказывания возлагается на орган, принявший оспариваемый акт, именно он обязан доказать свою добросовестность и законность своих действий, и этого будет достаточно для того, чтобы отказать в удовлетворении заявления.

Проведенное исследование свидетельствует о различной природе права частного и публичного, и свидетельствует о необходимости по-разному, с учетом специфики самого субъективного гражданского права, подходить к вопросу о сущности, способах и формах их защиты.

Критерием разграничения частного и публичного права служит не метод правового регулирования (поскольку он сам определяется исходя из статуса субъектов соответствующего права), не характер регулируемого интереса (поскольку публичный интерес одновременно есть частный интерес) и не объект правового регулирования (так как объектами как частных, так и публичных интересов являются как имущественные, так и неимущественные блага).

Определяющим является соотношение правовых статусов субъектов процесса реализации права.

Такой подход подтверждается также позицией самого государства в лице законодательной его власти – именно особенности субъектного состава спора всегда предопределяли особенности судебного рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений в судах общей юрисдикции и арбитражных судах, а в настоящее время именно неравное соотношение правового статуса субъектов спорного материального правоотношения дало все основания для придания административному судопроизводству самостоятельного характера; если бы определяющим в отграничении публичного от частного был метод правового регулирования, то он нашел бы свое продолжение и в сфере процессуального права, там бы так же господствовало властное начало в отношениях между сторонами.

Однако в процессуальных отношениях действует известное «уравновешивающее» статусы «спорщиков» правило – обязанности по доказыванию всех обстоятельств, ставших основанием для принятия оспариваемого нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, должностных лиц, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший этот нормативный правовой акт, органы и лиц, принявших оспариваемые решения или совершивших оспариваемые действия (бездействие). Кроме того, при рассмотрении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд не связан основаниями и доводами заявленных требований и может выйти за их пределы.

Можно согласиться с мнением, высказанным В.С. Анохиным: «Споры из гражданских правоотношений в основе своей имеют частный интерес. Это всегда частноправовые споры между равными участниками гражданского оборота, отношения которых регулируются гражданским законодательством. В основе же спора из административных правоотношений лежит публичный интерес. Это публичный спор о правах и обязанностях сторон, одна из которых находится в административном или ином властном подчинении у другой стороны. Между сторонами здесь никогда не заключается гражданско-правовой, равноправный договор. Отличительной чертой указанных споров называют юридическое неравенство спорящих сторон, находящихся между собой в отношениях власти и подчинения»[19].

Применительно к вопросам реализации и защиты деление права на частное и публичное по предложенному субъектному критерию позволяет выявить наличие или отсутствие диспозитивного начала, отвечающего за возможность альтернативной, негосударственной защиты соответствующего права.

Равное соотношение правового статуса спорящих субъектов позволяет им заключить между собой гражданско-правовой договор о передаче их спора на разрешение негосударственного субъекта (в третейский суд). Неравное соотношение статуса не допускает этой возможности.

Что касается процессуального права, то его отнесение к сфере публичного права не вызывает сомнений в силу того, что субъекты его в своей деятельности реализуют принципиально различные, несовместимые друг с другом правовые статусы – суд как властный орган, разрешающий спор, и иные участники процесса как частные лица, подчиняющиеся процессуальному закону и установленному им праву суда на собственное усмотрение. Поэтому представляется спорным суждение Л.В. Тумановой о том, что «гражданско-процессуальное право с одинаковым успехом (или неуспехом) можно относить к публичному или частному праву»[20].

Но государственная защита права, регулируемая нормами гражданского процессуального и арбитражного процессуального права, не является единственным способом защиты.

Сущность и природа частного права позволяют говорить также о негосударственной их защите. В том случае, когда защиту права осуществляет частное лицо, регулирующим деятельность субъектов такого «процесса»[21] будет частное процессуальное право.

Теперь необходимо определиться с термином «гражданское право». Говоря о правах, категорию «гражданское» можно использовать в нескольких смыслах.

Во-первых, «гражданское» право – значит «право гражданина». Это первое понимание данного термина, исходя из этой трактовки, к числу гражданских прав следует отнести абсолютно все права, закрепленные действующим законодательством. Термин «гражданское право» включает в себя всю совокупность прав, принадлежащих гражданам и организациям в Российской Федерации.

Во-вторых, «гражданское» право может означать право, закрепленное в нормах Гражданского кодекса РФ[22].

В-третьих, «гражданское» право часто приравнивают к праву «частному». Этот подход нельзя считать правильным по следующей причине.

Дело в том, что, несмотря на провозглашенный в ст. 124 ГК РФ принцип равенства публичных образований и частных лиц в сфере гражданских правоотношений, ряд норм, закрепленных в тексте кодекса, нельзя назвать частными.

Например, в ст. 279 ГК РФ сказано: земельный участок может быть изъят у собственника для государственных или муниципальных нужд путем выкупа.

Особое внимание нужно обратить на то, что речь идет о лишении собственности, на то, что воля собственника земельного участка на данном этапе не имеет правового значения, указанное право осуществляется в одностороннем, властном, принудительном порядке. Если собственник не согласен с решением об изъятии у него земельного участка для государственных или муниципальных нужд или с ним не достигнуто соглашение о выкупной цене или других условиях выкупа, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, принявший такое решение, может предъявить иск о выкупе земельного участка в суд (ст. 282 ГК РФ).

Однако это положение ни в коей мере не может претендовать на средство, «уравновешивающее» в данном случае статусы государства и собственника земельного участка потому, что сам факт существования нормы, предусматривающей возможность изъятия участка у его собственника, правонаделяющей нормы, послужит для суда достаточным основанием к удовлетворению заявленного иска при наличии фактов-оснований (объективной потребности государства в данном земельном участке).

Все это влечет серьезные практические проблемы, связанные с порядком защиты права собственности на земельный участок в ситуации его принудительного изъятия для государственных или муниципальных нужд.

Отношения по поводу права собственности на изымаемый у частного лица земельный участок в аспекте неравенства собственника участка и государства-покупателя являются публично-правовыми, однако это не значит, что в суде общей юрисдикции такой спор будет рассматриваться в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений (в ближайшем будущем – по правилам административного судопроизводства).

Напротив, в соответствии с законом, это будет именно исковое производство. Здесь фигурирует не принятое применительно к судебному производству из публично-правовых дел «заявление», а «иск», и сама возможность инициирования производства по делам, возникающим из властеотношений, органами государственной власти в общих судах исключается по прямому указанию действующей ст. 245 ГПК РФ: суд рассматривает дела, возникающие из публичных правоотношений по заявлениям граждан, организаций, прокурора.

Однако несомненно, что возбуждаемый вид гражданского судопроизводства очень важен для того лица, которое обращается в суд за защитой своего права. Процессуальная форма защиты права, ее правила во многом определяют то, какое решение по делу будет вынесено.

В производстве по делам, возникающим из публично-правовых отношений (или административном судопроизводстве) иначе распределяются обязанности по доказыванию, основное бремя доказывания законности своих действий возлагается на орган государственной власти, а суд наделен дополнительными правами и возможностями, такими, как право признать явку в судебное заседание заинтересованного лица обязательной и т. д. Помимо этого, дела по правилам производства из публично-правовых отношений рассматриваются в сокращенные сроки.

Разумеется, рассмотрение дела о защите права собственности на земельный участок, изъятый для государственных или муниципальных нужд, в производстве по делам из публичных правоотношений было бы для гражданина предпочтительнее разбирательства в общеисковом порядке.

Вообще смешение понятий «частное» и «гражданское» право встречается в науке повсеместно, и лишь немногие ученые избегают этого.

В литературе правильно указывают, что в отечественной правовой системе частное право всегда было представлено, прежде всего, гражданским правом. Более того, понятие и содержание частного и гражданского права совпадало. Это можно объяснить тем, что в российской дореволюционной цивилистике (до 1917 г.) семейное и трудовое право (личный наем) являлись частью гражданского права. Гражданское право – наиболее разработанная отрасль права в целом. Поэтому главным образом на почве гражданского права происходило и происходит формирование новых отраслей права[23].

Однако попытки разграничить право на частное и гражданское все же предпринимаются. Например, некоторые авторы склонны «встраивать» гражданское право в частное[24]. Это не ново, в странах романо-германского права термину «гражданское право» придается несколько значений: нередко западные юристы отождествляют гражданское право и право частное; иногда гражданскому праву дается более узкое толкование – гражданским признается лишь один из разделов (точнее, общий раздел) частного права[25].

Считаю более верным рассматривать частное право как одно из проявлений общей категории «гражданское право», поскольку любые рассуждения о правах имеют основание тогда, когда касаются лица, состоящего с государством в особой связи – гражданстве – и публичные права, равно как и частные, являются составляющей правоспособности именно гражданина государства (или иного субъекта российского права).

В науке такой подход встречается, например, в трудах М.И. Кулагина, который рассматривал понятие «гражданское» право как общее по отношению к частному[26].

Законодатель на современном этапе под термином «гражданское право» понимает все права граждан и организаций, за исключением уголовных.

Это вытекает из положения ч. 2 ст. 118 Конституции РФ, где прямо закреплено: судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства; а также фактической организации судебной системы, при которой административное судопроизводство в свете отсутствия в нашей стране административной юстиции и рассмотрения административных дел судами общей юрисдикции и арбитражными судами по правилам ГПК РФ и АПК РФ, долгое время было включено в понятие «гражданское судопроизводство».

Нельзя также сказать, что перечень гражданских прав ограничен лишь теми, которые прямо закреплены в ГК РФ, ведь в гражданском и арбитражном судопроизводствах защищаются и те права, что закреплены в других федеральных законах, а также Конституции РФ.

Понимание сути гражданских прав как общей совокупности прав граждан и организаций, за исключением уголовных прав, не безупречно, но нельзя не признать, что гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательства отвечают такому пониманию гражданского права.

Это видно из традиционной структуры ГПК РФ и АПК РФ, которая всегда предусматривала рассмотрение дел по нескольким видам производства, в том числе искового и производства по делам, возникающим из публично-правовых отношений, и формулировки ст. 2 ГПК РФ, где все дела, рассматриваемые судами общей юрисдикции, объединены термином «гражданские дела».

Таким образом, исторически понятие «гражданское правоотношение» включало в себя одновременно понятия «частное правоотношение» и «публичное правоотношение», за исключением уголовных.

На современном этапе в действиях государственной власти прослеживается правильная тенденция термин «гражданское право» наделить значением «право частное». Эта тенденция особенно отчетливо проявилась в связи с созданием в судах общей юрисдикции коллегий по административным и иным публично-правовым делам и внесением 28 марта 2013 года Президентом Российской Федерации Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации[27].

В Пояснительной Записке к данному законопроекту совершенно справедливо отмечается, что Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации должен закреплять судебную процедуру по рассмотрению таких дел, в которых субъекты приобретают права и обязанности по своей воле и в своих интересах и фактически равноправны, то есть дел, возникающих из правоотношений, связанных с применением материальных норм частного права (гражданского, семейного и т. п.)[28]. Далее в документе подчеркивается, что в публичных правоотношениях отсутствует равенство их субъектов, в связи с чем требуется иной процессуальный закон по рассмотрению и разрешению дел, возникающих из данных правоотношений[29].

Считаю представленное разработчиками Проекта обоснование теоретически верным, но требующим единого критерия разграничения всех материальных правоотношений на частные (споры из которых должны по-прежнему разрешаться в гражданском и арбитражном судопроизводствах) и публично-правовые (которые отныне должны стать предметом административного судопроизводства). Этот критерий должен быть четко закреплен в законе и заключаться в соотношении правового статуса спорящих субъектов, но не в том несколько упрощенном виде, в каком он фигурирует в Пояснительной Записке. Необходимо учитывать, что равное юридически закрепленное соотношение статуса не всегда является таковым при анализе отдельных правоотношений (например, как в рассмотренном выше случае с изъятиями земельных участков в пользу государства).

Проблема «объективного» и «субъективного» в праве связана в первую очередь с реализацией права.

Защита права как процессуальная категория неразрывно связана с реализацией соответствующего гражданского права. Разумеется, реализация может привести к осуществлению права и вне деятельности по его защите, но обратное невозможно – защита права как процесс не может существовать в отрыве от его реализации.

При этом важно отметить, что защита права – это самостоятельное правоотношение процессуального типа, которое связано с основным, спорным материальным правоотношением, но не тождественно ему, не «встроено» в него.

Поэтому суды (государственные и третейские) имеют дело с «субъективным», реализуемым, гражданским правом, в процессе своей деятельности разрешая вопрос не о том, существует ли само право или нет (как объективная категория), а лишь о том, соответствует ли правовой статус стороны в деле заявленному притязанию на то или иное право, поскольку изначально наличие у лица субъективного гражданского права только предполагается и им самим, и другими лицами. Еще и по этой причине категория «защита субъективного гражданского права» является процессуальной, а не материально-правовой.

Если предположение лица о принадлежности ему гражданского права подвергается сомнению (самим лицом или обязанными, по его мнению, лицами), возникает необходимость данное предположение перевести в ранг четко определенного состояния наличия права или его отсутствия.

Соответственно, поскольку само лицо сделать этого не может, оно должно обратиться к третьему, незаинтересованному лицу, но такому, который может добиться этого состояния правовой определенности, чье мнение будет воспринято властью и исполнено при необходимости в принудительном порядке.

Анализ действующего законодательства показывает, что таким лицом может быть государственный компетентный суд, а также частный суд, третейский (так как на его решения государственными судами выдаются исполнительные листы). Наличие субъективного частного гражданского права может быть установлено как судом, так и с применением альтернативного способа защиты в форме искового производства или третейской процессуальной форме. Обладание же лицом субъективным публичным гражданским правом устанавливается строго по решению суда в форме административного судопроизводства.

Рассмотренная категория «субъективное гражданское право» используется законодателем наравне с другими понятиями, а именно – «законный интерес» и «свободы». Поэтому встает вопрос о способах и формах их защиты.

Проблему определения сущности этих правовых категорий нельзя обойти, поскольку в тексте ст. 2 ГПК РФ закреплено, что задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений.

В ст. 2 АПК РФ также сказано, что задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере.

Поэтому правильным является мнение о том, что законный интерес представляет собой самостоятельное правовое явление и, наряду с субъективным гражданским правом, является объектом правовой охраны в различных отраслях российского права[30].

А.Н. Кузбагаров правильно указывает, что процессуальное законодательство России определяет защиту законных интересов как задачи соответствующих видов судопроизводства, а материальное право рассматривает интерес в качестве объекта правовой охраны[31].

При этом отечественное законодательство является не единственным источником понятия «законный интерес»: данный термин активно используется в международно-правовых документах, конституциях ряда иностранных государств, а также в положениях их внутригосударственного законодательства. В частности, судебная защита не только прав, но и законных интересов провозглашена в Конституции Итальянской республики, категория «законный интерес» употребляется в Конституции Швейцарской Конфедерации, в конституциях Болгарии и Румынии, в ряде Конституций стран – членов СНГ, в законодательстве Украины, Белоруссии, Латвии.

Бесспорно, что для того, чтобы установить наиболее целесообразные, эффективные и справедливые способы защиты, необходимо понимать правовую природу самого объекта «правозащитной» деятельности. И если правовая природа термина «субъективное гражданское право» раскрыта через систему его признаков выше, то существо понятий «свобода» и «интерес» остро нуждаются в исследовании.

Проблема законных интересов начала изучаться в России еще до Октябрьской революции 1917 г. (в частности, ею занимались Ю. С. Гамбаров, Н. М. Коркунов, А. А. Рождественский)[32]. Одним из первых понятие «законный интерес» использовал Г.Ф. Шершеневич в своей работе «Общая теория права», увидевшей свет еще в 1912 г. Он писал: «Члены одного общества выработали в себе привычку отстаивать всеми законными средствами свои права, восставать против малейшего нарушения их законных интересов, относиться недоброжелательно к нарушителям правового порядка как к общим врагам, а соответственно тому и сами стараются не выходить из пределов своего права»[33]. Как видно, ученый отождествлял понятия «право» и «интерес», однако, на мой взгляд, при таком понимании одна из категорий является излишней, дублирующей. Тем не менее законодательство использует оба термина.

Ю.С. Гамбаров отмечал, что «не все интересы пользуются защитой и ведут к праву»[34]. Это более логичный подход, но снова возникает проблема практического характера: если не все интересы пользуются защитой, как определить подлежащий защите интерес?

В.М. Хвостов также поднимал проблему определения понятия «интерес» и полагал, что интересы как субъективно-ощущаемые отношения существуют и удовлетворяются независимо от всякого права. Он указывал, что есть множество таких интересов, удовлетворить которые право не может (например, интерес в хорошей погоде, в перемене времени года, в благодарности и дружественном отношении других лиц). Однако во многих других случаях право удовлетворить определенные интересы посредством того, что оно своими запретами или приказами заставляет других субъектов не мешать заинтересованному субъекту удовлетворять свой интерес. И в этом случае интерес делается интересом юридически защищенным[35]. Иными словами, автор, не отождествляя права и интересы, понимает «право» как категорию, «обслуживающую» интерес. Но если принять эту точку зрения, нельзя назвать интерес одним из объектов защиты. Для защиты интереса будет достаточно защитить соответствующее право.

Действующее законодательство не содержит легального определения понятия «законный интерес». Более того, конкретные законные интересы граждан и организаций отечественное законодательство также не перечисляет. При этом защите подлежат не только права, но и законные интересы.

Иные исследователи считают, что даже «представляется невозможным выработать строго определенное понятие «законный интерес» и определить виды правовых интересов, так как законодатель не случайно не дал такого определения»[36]. Возникает вопрос – какой цели служит введение в официальное употребление данного термина, если его невозможно определить? Как следует судам в своей деятельности определять предмет судебной защиты, а значит, и правила его защиты, коль скоро перечислить конкретные правовые интересы не представляется возможным?

Другие современные исследователи не отрицают существования законных интересов и даже предлагают их определения и классификации, однако весьма расплывчатые.

Иногда исследователи разводят понятия «законный интерес» и «охраняемый законом интерес». Например, пишут, что законным является интерес, охраняемый объективным правом, подлежащий правовой защите со стороны государства, но не обеспеченный конкретным субъективным правом, обязанностью или иным правовым средством, а правовой интерес представляет собой вид социального интереса, реализация которого осуществляется в рамках правоотношений и детально регламентируется законом[37].

Из этого вывода возникает ряд вопросов: во-первых, если законные интересы, по мысли автора, не требуют обязательного нормативного закрепления, то как можно определить конкретные законные интересы? Явления, не обеспеченные и не признанные государством путем поименования их в законодательных актах, не могут быть вообще отнесены к числу правовых явлений. Об этом говорилось выше.

Во-вторых, каким образом может реализовываться интерес, если не в рамках правоотношения?

В-третьих, в чем заключается отличие «правового интереса» от права? Если понятия «законный интерес» и «охраняемый законом интерес» являются легальными, то термин «правовой интерес» действующему законодательству неизвестен.

Вероятно, право – это нечто безусловное, определенное, а интерес – нечто само собой подразумевающееся. Следовательно, интерес должен предшествовать праву, формировать его. И тогда термин «интерес» должен быть закреплен в строке закона прежде, чем «право»[38].

Так полагал Д.М. Чечот, указывая, что реализация субъективного права приводит к осуществлению соответствующего интереса, и поэтому защита субъективного права есть одновременно и защита охраняемого этим правом интереса, который явился предпосылкой и целью субъективного права. Вместе с тем в целом ряде случаев юридические интересы лица не могут быть обеспечены с помощью субъективного права, и поэтому, фигурируя в качестве «законных» или «охраняемых законом» интересов, они осуществляются в особом порядке, который зависит от характера и содержания «охраняемого законом интереса[39].

При этом, правда, остается открытым вопрос – как, каким образом можно определить конкретные законные интересы, подлежащие защите со стороны государства и в каком же «особом» порядке они защищаются?

На то, что интерес есть основание субъективного права, указывал в свое время и С.Н. Братусь[40].

На мой взгляд, правильный подход к определению сути законного интереса был сформулирован Р.Е. Гукасяном. Так, он писал: «Неразрывная связь субъективного права и интереса не свидетельствует о том, что интерес (личный или общественный) входит в содержание субъективного права. Этого нет не потому, что… законодательство не требует для осуществления и защиты субъективного права доказательства не только наличия права, но и интереса. Наличие интереса может презюмироваться и лишь в случае оспаривания подлежать доказыванию. Интерес не входит в содержание права потому, что не является правовой категорией. Интерес – социальное явление, охране которого служит субъективное право, представляющее собой специфическую форму реализации интереса»[41].

Интересным представляется определение понятия «законный интерес», предложенное М.Н. Марченко. Он указывает, что законный интерес в отличие от субъективного права есть простая правовая дозволенность, имеющая характер стремления, в которой отсутствует указание действовать строго зафиксированным в законе образом и требовать соответствующего поведения от других лиц и которая не обеспечена конкретной юридической обязанностью[42].

Следует обратить внимание на пример, который ученый предлагает рассмотреть для наилучшего уяснения правовой природы легальной категории «законный интерес» и отличий сущности данного понятия от существа понятия «субъективное право». Он приводит в пример законный интерес какого-либо гражданина в наличии в аптеках определенных медикаментов и отмечает, что, конечно, для носителя такого законного интереса нормативно-правовыми актами не установлена возможность приобрести эти медикаменты. По мнению автора, это происходит потому, что законный интерес – это лишь простая правовая дозволенность. Она вытекает из общего смысла законодательства и реализуется только в случае, если имеются необходимые условия для этого. Таким образом, М.Н. Марченко исходит из того, что общий смысл, дух закона содействуют реализации законного интереса, не больше»[43].

Но попробуем рассуждать иначе. Интерес определенного гражданина в наличии в аптеках города ряда необходимых ему медицинских препаратов вступает в противоречие с интересом другого гражданина, заключающимся в том, чтобы аптеки не имели возможности распространять среди населения указанные медикаменты в целях избегания растущей наркотической зависимости от определенных лекарственных препаратов, а также профилактики причинения вреда своему здоровью теми гражданами, которые неконтролируемо в силу медицинской безграмотности употребляют находящиеся в свободной продаже медикаменты. Налицо «конкуренция» двух совершенно обоснованных и законных с моральной точки зрения интересов. Впрочем, даже если бы оба этих интереса или один из них не был даже объективно аргументирован – что с того? Достаточно того, что это – интерес.

Поэтому неправовой, социальный интерес нельзя рассматривать как некую потребность, характерную прежде всего для всего общества – в первую очередь, невозможно выделить такой интерес, так как всегда обнаружится группа субъектов, не заинтересованная в данной потребности, а во вторую – «общий» интерес должен, вероятно, в первую очередь ощущаться самим конкретным субъектом права. Интересно рассуждение на этот счет В.П. Грибанова, который размышлял о причинах наличия преступлений в обществе применительно к пониманию интереса как объективной категории, закрепленной в праве. Он указывал, что преступник, идя на преступление, несомненно, действует в своих интересах. И если руководствоваться теорией интереса, то можно сделать только два вывода. Первый – у преступника вообще нет интереса, но тогда непонятно, чего ради совершено преступление; второе – он не осознает собственных интересов, но тогда его не за что наказывать[44].

По моему мнению, общий, то есть свойственный каждому члену общества интерес находит свое выражение в праве. И это – правовой интерес, являющийся основой и предпосылкой соответствующего права. Именно поэтому справедливо мнение А.Н. Кузбагарова о том, что в отношении интереса ни материальное, ни процессуальное правопреемство без передачи прав она объект интереса невозможно[45].

Право включает в себя общий интерес, и преступник, идущий на преступление, действует против этого общего интереса, руководствуясь при совершении преступления только собственным, внеправовым интересом. Таким образом, в сознании преступника «конкурируют» два интереса – правовой и эгоистический, внеправовой. Поддавшись последнему, он совершает преступление, и само возможное его раскаяние в зале суда – доказательство того, что общий нарушенный им интерес – это и его интерес тоже. Внеправовой интерес правом не регулируется, не охраняется и в ряде случаев является основанием для применения наказания.

Таким образом, возвращаясь к рассматриваемому примеру, предложенному М.Н. Марченко – возникает закономерный вопрос – какой из перечисленных интересов защищается государством, а значит, стоит выше другого по социальной и правовой значимости? Оба они не могут быть объектами правовой защиты просто в силу того, что противоречат друг другу и являются взаимоисключающими. И каким образом следует поступать суду при решении вопроса о том, следует ли принять исковое заявление или, напротив, отказать в его принятии, так как данное дело не подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства?

Далее, поскольку никаким нормативно-правовым актом не установлена возможность приобрести эти медикаменты, ни возможность требования конкретных действий от других лиц (требовать от работников аптеки предоставления в обязательном порядке этих медикаментов), представляется совершенно невозможным вообще требовать какой-либо правовой защиты такой неопределенной во всех смыслах, абстрактной возможности. При обращении к суду с целью защиты подобного интереса не представляется возможным определить ответчика по делу, нормативный правовой акт, регулирующий заявленное требование, вид и способ судебной защиты. Поэтому считаю неверным определять законный интерес как пусть и простую, но правовую дозволенность[46].

В литературе можно встретить суждение о целесообразности выделения нескольких элементов в содержании законного интереса как предмета судебной защиты в гражданском судопроизводстве: фактическую возможность (простое юридическое дозволение) пользоваться конкретным социальным благом в рамках общих дозволений и юридическую возможность (специальное юридическое дозволение или правомочие) обращаться в суд за защитой в случае деформации первого элемента[47].

По вышеназванным причинам автору настоящей работы представляется весьма сомнительной закономерность и практическая целесообразность выделения второго элемента, хотя официально, легально, законные интересы подлежат судебной защите.

По этим же причинам трудно согласиться с мнением М.А. Рожковой о том, что законный интерес как правовая категория арбитражного процессуального права и гражданского процессуального права включает в себя все те случаи, когда материально-правовые интересы не опосредованы субъективными правами. Автор относит к ним интересы, о защите которых лицо просит в связи с незаконным возложением на него какой-либо обязанности, а также те интересы, которые не имеют «правовой оболочки» в виде норм права, которые не оформлены субъективным правом. В качестве примера приводится обращение в суд с требованием о понуждении заключить договор по ст. 445–446 ГК[48].

Полагаю, что в действительности те интересы, о которых пишет автор, являются субъективными публичными гражданскими правами (в случае обращения в суд с требованием о признании незаконным возложения публичной обязанности), или юридическими свободами (при признании недействующим нормативного правового акта, например). Что же касается требования о понуждении заключить договор – то речь идет опять о праве, поскольку обязанность заключить договор возникает не только по желанию обращающегося с этим требованием лица, но и из соответствующих норм ГК РФ. Чтобы требовать заключения договора, нужно иметь соответствующее право. Кроме этого, законные интересы – это категория не процессуального, а материального права.

А.Н. Кузбагаров исследовал материально-правовую сферу, анализируя юридический интерес, справедливо полагая, что законный интерес есть не только процессуальная дефиниция. Он отмечает, что теория гражданского права рассматривает интерес в качестве квалифицирующего признака сделок, а также элемента обязательственных правоотношений (страховой интерес, действие в чужом интересе без поручения). Автор сделал вывод о том, что интерес в ряде случаев выступает основанием и условием реализации субъективного права, элементом сложного юридического состава[49]. Комментируя эту позицию, отмечу тот факт, что и в этом случае законный интерес выступает не в качестве самостоятельного объекта правовой защиты, он в любом случае «привязывается» к конкретному субъективному гражданскому праву, а в процессуальной сфере, сфере защиты этого права такой интерес (страховой, интерес как основание действий в чужом интересе и т. д.) будет являться не объектом защиты (определяющим правила защиты), а тем фактом, который необходимо доказать в целях обоснования правомерности заявленного требования о защите права.

В то же время справедливым считаю подход В.П. Грибанова, который в свое время рассматривал интерес в гражданском праве не как юридическую категорию, а как в основном социально и экономически детерминированное явление[50].

Выше уже отмечалось, что правовая дозволенность выступает в единственном виде – в виде права, гарантируемого и обеспечиваемого судебной защитой. Вспомним слова Н.М. Коркунова: «Право непременно предполагает соответствующую обязанность. Если нет соответствующей обязанности, будет простое дозволение, а не правомочие»[51].

В свою очередь, сущность любой защиты, в том числе государственной, заключается прежде всего в том, что силовыми, императивными методами субъект, осуществляющий защиту права, принуждает правообязанное лицо к исполнению обязанностей, а необходимым условием защиты является наличие субъекта, которого следует принудить к исполнению уже возложенной на него законом обязанности.

Если такого правообязанного субъекта нет, или его невозможно определить в силу того, что обязанным становится все общество в целом, нельзя говорить о какой-либо защите вообще. Квалифицирующий признак правовой защиты в данном случае отсутствует.

Таким образом, единственный возможный, с точки зрения автора настоящей работы, вывод следующий – использование в отечественном законодательстве категории «законный интерес» противоречит принципам «реального права».

Представляется, что наделение субъектов российского права законными интересами носит сугубо декларативный характер, поскольку ни в законе, ни в правоприменительной практике, ни в отечественной юридической доктрине не определено понятие законного интереса, не выделены конкретные законные интересы граждан и организаций, не определены процессуальные средства защиты законных интересов, не указаны конкретные носители законных интересов, наконец, не возложены сколько-нибудь определенные правовые обязанности на лиц-контрагентов, то есть тех лиц, субъективные обязанности которых претворяют в жизнь законные интересы иных лиц. Поэтому представляется верным высказанное в науке суждение о том, что не допускается защита гражданских прав, не предусмотренных законодательством, а также не соответствующих основным началам и смыслу гражданского законодательства[52].

Кроме этого, легальное использование термина «законные интересы» вызывает возражения еще и потому, что, определяя интересы как объект судебной защиты наряду с субъективными правами, ГПК РФ в соответствующей части противоречит Конституции РФ, а именно положению ч. 1 ст. 46 Конституции, в которой закреплено, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Иными словами, в Конституции не указано, что законные интересы обеспечиваются государственной защитой.

Помимо этого, при обращении в суд в исковом заявлении требуется указать на то, какое право нарушено (не интерес!), а суд, мотивируя свое решение, должен сослаться на правовые нормы.

Выше отмечалось, что широким использованием термина «интерес» без какой-либо его расшифровки «грешит» не только отечественный законодатель.

Например, ГПК Украины также содержит норму, согласно которой всякое заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Неясность, неопределенность этой нормы побудила ряд народных депутатов Украины обратиться с представлением в Конституционный Суд Украины, содержащим ходатайство дать официальное толкование понятия «охраняемый законом интерес». Конституционный Суд Украины установил, что понятие «охраняемый законом интерес», который употребляется в процессуальном законодательстве Украины, иных законах Украины, надо понимать как стремление к пользованию конкретным материальным и (или) нематериальным благом, как прямо не опосредованное в материальном праве простое законодательное разрешение, которое, однако, выступает как самостоятельный объект судебной защиты и других способов правовой охраны с целью удовлетворения таких индивидуальных или коллективных потребностей, которые не противоречат Конституции и законам Украины, общественным интересам, справедливости, добросовестности и другим общеправовым принципам[53]. Это решение Конституционного Суда Украины, ввиду его неопределенности, воспринято быть не может.

Также отдельно необходимо отметить, что в Проекте Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации также используется понятие законного интереса с позиций объекта защиты в рамках административного судопроизводства. Аналогичным образом, понятие законного интереса не раскрывается.

Таким образом, на основе проведенного анализа действующего материального и процессуального законодательства, изучения теоретических подходов к пониманию правовой категории «законный интерес», можно сделать следующий вывод.

Категория «законный интерес» является легальной, широко используемой в тексте ГПК РФ, АПК РФ, ГК РФ.

Важно, что процессуальное законодательство указывает законные интересы в качестве объекта правовой защиты, тогда как в Конституции Российской Федерации указано, что только права и свободы обеспечены судебной защитой (ст. 46 Конституции).

При этом закон не раскрывает понятия законного интереса, критериев разграничения прав и законных интересов и не называет конкретные законные интересы.

По этой причине невозможно установить конкретные правила реализации и защиты законных интересов.

Поэтому дальнейшее использование категории «законный интерес» в законодательстве, при условии невнесения соответствующих изменений и дополнений в действующие нормативные правовые акты, представляется неоправданным и выступает скорее как явление, вносящее неопределенность в правовые отношения и препятствующее эффективной работе судебной системы и системы внесудебной защиты.

Второй термин, используемый законодателем наряду с понятиями «субъективное право» и «законный интерес» – это «свободы». Рассмотрим это понятие детально.

Если категория «законный интерес» употребляется в тексте Конституции Российской Федерации всего дважды, то термин «свободы» – едва ли не чаще, чем «права».

Прежде всего, в соответствии с положением ст. 17 Конституции РФ, в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией. Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

При этом в юридической науке на сегодняшний день отсутствуют комплексные исследования юридической природы свобод, чаще всего авторы ограничиваются простым их перечислением, почерпнутым из международных источников и текста Конституции.

Для понимания сущности гарантированных государством свобод необходимо прежде всего выяснить, какие причины предопределили необходимость использования специального термина «свобода» и почему нельзя было обойтись общей категорией «право».

Прежде всего, в науке существует подход, в соответствии с которым понятия «гражданское право» и «свобода» понимаются как практически идентичные[54]. Тенденция к смешению понятий «право» и «свобода», а также к оперированию ими как взаимозаменяемыми прослеживается в работах многих ученых, например М. Нохрина считает, что есть все основания «говорить о праве личной свободы как о субъективном гражданском праве, предоставляющем возможность управомоченному лицу за изъятиями, установленными законом, требовать от всех окружающих лиц такого воздержания от каких-либо действий, которое обеспечивает ему свободу определения собственного поведения в неимущественной сфере, не направленного на какие-либо материальные или нематериальные блага»[55].

Такой подход имеет тот же недостаток, что и теория, в соответствии с которой отождествляются гражданские права и законные интересы – одно из понятий становится излишним.

Весьма интересным является суждение М. Новицкого о том, что права и свободы отличаются друг от друга по «субъектному составу». Автор считает, что «иметь право на что-то» значит соответствующую обязанность у власти. «Иметь свободу», напротив, значит, что власть не должна вмешиваться в ту или иную сферу жизни. «Мое право – это обязанность власти что-то сделать, моя свобода – это запрет ей действовать в какой-либо области», – полагает М. Новицкий[56].

В том же русле рассуждает и В.И. Червонюк: «Законодательство РФ различает понятия «права» и «свободы». Разница между ними заключается в смыслах: права связаны главным образом с возможностью получения определенных благ – это всегда право на получение чего-то. Свобода для человека есть возможность избегать воздействия со стороны государства, государственной власти, тех или иных ограничений»[57].

Действительно, даже этимологически термин «свобода» приводит к мысли о безграничной возможности распоряжаться собственными действиями.

Конечно, говоря о правовой сфере, нельзя совсем отказаться от известных границ. И эти границы устанавливает государство. Оно может установить их на законных основаниях, а может – и нет.

Поэтому помимо исковых производств в гражданском и арбитражном процессах всегда было производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, а в его составе – дела о признании недействующими нормативных правовых актов.

В каждом производстве есть предмет и есть объект. В исковых производствах объектом процесса служит объективное частное гражданское право, направленное на возможность получить в свою пользу то или иное благо – материальное или нематериальное – и регулирующее отношения по этому поводу между субъектами с равными правовыми статусами. Предмет искового производства – соответствующее субъективное (реализуемое) частное гражданское право.

В производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, объектом является объективное публичное гражданское право, направленное на возможность получить в свою пользу благо материального или нематериального характера и регулирующее отношения по этому поводу между субъектами с неравным правовым статусом. Предмет данного производства – соответствующее субъективное (реализуемое) публичное гражданское право.

Таким образом, определить сущность правовой свободы и, соответственно, правила ее защиты, возможно только посредством анализа субъектного состава того правоотношения, которое складывается при нарушении свободы, поскольку свобода, как это видно уже из используемого самого слова – «свобода» – это легально закрепленная возможность лица действовать независимо. Значит, правоотношение складывается не при реализации свободы (как в случае с гражданским правом), а при ее нарушении.

Итак, вопрос о сущности, способах и процессуальных формах защиты юридических свобод сводится к проблеме определения противоположной стороны того правоотношения, которое возникает при нарушении свободы.

«Нарушителем» может быть или частный, или публичный субъект. Третьего варианта нет.

Значит, субъективные гражданские права и свободы различаются по признаку правового статуса противоположной стороны правоотношения, складывающегося в связи с нарушением свободы.

Следовательно, заявитель по таким делам желает не права, а свободы, поскольку свобода предоставит ему соответствующее право[58].

А.Н. Головистикова и Л.Ю. Грудцына придерживаются подобного мнения и отмечают, что права свидетельствуют о возможности получения каких-либо социальных благ, а свободы – о возможности избежать определенных ограничений со стороны государства. Разграничение понятий «право» и «свобода» имеет практический смысл. Если государство в своем основном законе закрепило право, значит, оно берет на себя ответственность за его обеспечение. В случае представления субъектам свободы государство берет на себя функции контроля, чтобы эту свободу индивид не мог использовать во вред другим лицам и самому государству[59].

Европейская конвенция о защите прав человека закрепила следующие правовые свободы: свободу мысли, совести и религии (ст. 9), свободу выражения мнения (ст. 10), свободу собраний и объединений (ст. 11).

Какие же свободы выделяет и закрепляет отечественный законодатель?

Конституция Российской Федерации[60] закрепляет следующие свободы гражданина: свободу совести, свободу вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28), свободу мысли и слова (ст. 29), свободу массовой информации (ст. 29), свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (ст. 44).

Как видно, термин «свобода» в правовом смысле употребляется законодателем применительно к таким сферам в первую очередь духовной и нравственной жизни человека, которые, в общем и целом, было бы невозможно урегулировать как-то иначе.

Категория «свобода» используется для определения прав человека и гражданина в области духовной, творческой деятельности и личной неприкосновенности. Посредством категории свободы сформулированы ст. 27–30, 34, 37, 44 Конституции РФ, провозгласившие свободу передвижения, свободу совести, мысли и слова, свободное использование способностей и имущества, свободу труда и участия в культурной жизни общества. В формулировках остальных прав человека и гражданина используется понятие «право»[61]… Правильно указывают, что «свобода индивидов и свобода их воли – понятия тождественные»[62].

В самом деле, можно запретить, допустим, публичное отправление религиозных обрядов, однако запретить склоняться к какой-то определенной вере невозможно. Поэтому следует говорить о «праве отправления религиозных обрядов», но «свободе» вероисповедания. Таким образом, следует согласиться с тем, что «внутренняя свобода составляет область нравственности. Правом же определяются не внутренние побуждения, а внешние действия»[63].

Ограничения свобод, как и прав, допускаются Конституцией в силу положения ч. 3 ст. 55: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Но «ограничение прав» – это еще не их «нарушение». Нарушение возможно в том случае, когда правило поведения установлено легально. Юридическое значение свободы как объекта заключается как раз в том, что правил нет. И их появление – вот нарушение свободы.

В науке правильно указывают, что ограничение прав и свобод – это установленные законодательством пределы (границы) реализации (осуществления) человеком (гражданином) прав (свобод), выражающиеся в запретах, вторжениях, обязанностях, ответственности, существование которых детерминировано (предопределено) необходимостью защиты конституционно признаваемых ценностей, и назначением которых является обеспечение необходимого баланса между интересами личности, общества и государства[64]; ограничение – это установленный законодательством предел (граница) реализации человеком прав и свобод, который выражается в запретах, вторжениях, обязанностях, ответственности, существование которых предопределено необходимостью защиты конституционно признаваемых ценностей, а назначением является обеспечение необходимого баланса интересов личности, общества и государства[65].

Таким образом, ограничения прав и свобод устанавливаются в интересах всего общества, государства, неопределенного круга лиц, которые посредством этого наделяются правами, а прочие, частные, субъекты – обязанностями.

Конструкция же «право властного субъекта – обязанность частных лиц» есть не что иное, как «публичное правоотношение», или, в статике, «публичное право».

Следовательно, второй стороной правоотношения по поводу нарушения юридической свободы является публичный, властный субъект, а механизм такого нарушения – это принятие нормативного правового акта, ограничивающего соответствующую свободу. Этот механизм не может применяться частными лицами, следовательно, нарушителями свобод они также не могут быть.

Субъективные гражданские права могут быть нарушены или оспорены частными лицами, или публично-правовыми субъектами. Соответственно правила защиты будут неодинаковыми. Они определяются в зависимости от соотношения правового статуса правообладателя и правонарушителя.

Согласно такой логике, специфика свобод должна найти свое отражение и в процессуальном законе. Судебная защита свобод должна осуществляться несколько в ином, нежели защита частных гражданских прав, порядке.

И действительно, юридические свободы – это объект производства по делам, возникающим из публичных правоотношений (административного судопроизводства).

С другой стороны, юридические свободы настолько своеобразны, что правила рассмотрения дел, возникающих из их нарушения, должны выделяться в некий подвид административных и иных публично-правовых дел.

Специфика механизма нарушений свобод предопределяет тот факт, что их защита осуществляется при рассмотрении государственными судами дел о признании недействующими нормативных правовых актов. Вопрос о процессуальных правилах рассмотрения этих дел будет рассмотрен во второй главе настоящей работы.

Следует особо отметить, что, применительно к вопросам защиты свобод, гарантированности их исполнительной силой государства, основное, но коренное отличие между субъективными правами и свободами заключается в том, что если наличие права для его принудительного осуществления правообязанным лицом правообладателю необходимо прежде всего доказать, то сам факт наличия свобод презюмируется у каждого, независимо от объективных обстоятельств окружающей его социальной действительности, и не требует какого-либо доказывания.

Доказывания требует другое, а именно тот факт, что публичный субъект, принявший оспариваемый нормативно-правовой акт, действовал в таких пределах, которые были установлены и дозволены действующим законодательством, или то, что установление указанных пределов изначально было незаконным.

Итак, на основе проведенного анализа действующего законодательства и доктринальных разработок можно сделать следующий вывод.

Выделение в качестве самостоятельного объекта правового регулирования и правовой защиты свобод человека следует признать оправданным.

В отличие от интереса свобода есть такое свойство каждого лица, которое является сугубо объективным, существует и реализуется вне зависимости от наличия или отсутствия прямого законодательного регулирования и поэтому при судебной защите не подлежит доказыванию.

В силу того, что свободы могут быть ограничены только государством в интересах всего общества путем издания законов, доказыванию в государственных судах подлежат факты, подтверждающие, что лицо действовало в пределах предоставленных ему свобод или что установленные ограничения незаконны.

Свободы, в отличие от гражданских прав, не являются продуктом государственной деятельности, но обеспечены государственной защитой.

Ответной стороной в споре о защите той или иной свободы является государство в лице его органов, что предопределяет невозможность защиты свобод в частном порядке, поскольку ценность защиты как права, так и свободы заключается в возможности принудительного исполнения.

Принудить государство исполнить требование частного лица и освободить его от ограничений его свободы может только само государство.

Подводя итог всему сказанному, необходимо отметить следующее.

Во-первых, категория «защита права» не может рассматриваться в качестве материально-правовой дефиниции. Защита права – это процесс, процедура, правила которой предопределяются спецификой природы защищаемых объектов. В качестве таковых выступают субъективные гражданские права и юридические свободы.

Во-вторых, частный или публичный характер права определяется на основе критерия соотношения правового статуса участников процесса его реализации. Следствием этого выступает наличие двух самостоятельных способов их защиты – публичного (государственного) и частного (альтернативного) соответственно.

§ 2. Теоретические основы определения сущности защиты субъективных гражданских прав, свобод и законных интересов

Как указывалось ранее, понятие «защита субъективного гражданского права» имеет процессуальную, а не материально-правовую природу, правила которой производны от природы объектов этой деятельности. Но понимаемая как деятельность, защита права неразрывно связана с другими используемыми в науке категориями.

Прежде всего, что не следует смешивать три самостоятельных понятия – «реализация права», «защита права» и «осуществление права». В ряде случаев они приравниваются друг к другу. На мой взгляд, это неверно, поскольку не всегда реализация и даже защита права приводят к его осуществлению.

Иногда даже такая реализация, которая вполне отвечает всем требованиям действующего законодательства, не дает желаемого результата в силу различных причин – пороков правовой системы государства, злоупотреблений должностных лиц и проч.

Поэтому нужно признать, что существует необходимость в использовании всех трех указанных категорий – «реализация права», «защита права» и «осуществление права».

Причем первична именно реализация права, затем, если возникает такая необходимость, производится его защита, в результате чего должно наступить осуществление права как результат всей правоприменительной деятельности.

И.Б. Живихиной была высказана такая мысль: «Защита права собственности как правовая категория находится в рамках самого отношения права собственности и не существует в отрыве от него как самостоятельное правоотношение»[66].

Однако полагаю, что правоотношение по реализации гражданского права (частного или публичного) и правоотношение по его защите (частное или публичное соответственно) хоть и взаимосвязаны и определяют природу друг друга, при этом ни в коем случае не представляют собой одно и то же правоотношение.

Правоотношение по реализации гражданского права – это материальное правоотношение, а правоотношение по его защите – процессуальное, поскольку имеет жестко определенную форму, осуществляется строго уполномоченным субъектом (судом, арбитражным судом или третейским судом) и его результат обеспечен возможностью государственного принуждения.

Категорией «защита права» оперирует как гражданское, так и гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство.

Легальным является также термин «охрана права». Несмотря на то, что прямо в тексте Общей части ГК РФ об охране прав не говорится, указанный термин используется в отдельных статьях Особенной части ГК РФ. Категориями «охрана права» и «защита права» в равной мере оперирует Конституция РФ.

Т.Е. Абова в свое время правильно указывала, что «в юридической литературе термины «охрана» и «защита» прав нередко отождествляются»[67]. Она отмечала, что, например, О.С. Иоффе постоянно подменяет термин «охрана» термином «защита»[68].

Понятие «охрана права» также не раскрывается законодателем, однако исходя из общего смысла этого термина, а также правовой логики, можно заключить, что оно подразумевает меры превентивного характера в отношении еще не нарушенного права, тогда как «защищаются» нарушенные или оспариваемые права и свободы. Поэтому можно согласиться с теорией существования охранительных гражданских (не процессуальных!) правоотношений, которую удачно обосновал, например, Д.Н. Кархалев[69].

Можно сказать и так – охране подлежит право в объективном смысле, защищаются же субъективные права. В самом деле, защите подлежат лишь те права, которые обеспечены правовой охраной.

Правовая охрана, на мой взгляд, есть лишь гарантированность, в случае необходимости, государственной защиты права. В таком виде охрана подразумевается в текстах практически всех законов.

Однако «охрана права», по моему мнению, это не только установленная в законе гарантия правовой защиты. Иногда это реализуемая уполномоченным государственным органом правовая мера.

Речь идет о деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов по установлению юридических фактов и правовых состояний в порядке особого производства. Спор о праве в таких делах отсутствует по причине наличия лишь одного лица, который в целях реализации какого-либо субъективного гражданского права и вступления для этого в соответствующее правоотношение нуждается в государственном признании какого-либо факта, обстоятельства или установлении определенного правового состояния. Таким образом, реализации права еще нет, лицо только «подготавливает», создает для этого все условия.

Полагаю, что ст. 2 ГПК РФ и ст. 2 АПК РФ нуждаются в уточнении: целью деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов является не только защита субъективных гражданских (экономических) прав, но и их охрана.

Итак, защита гражданского права осуществляется в рамках его правовой охраны, понимаемой в качестве важнейшего свойства любого права – гарантированности принудительного осуществления. Правовая охрана предполагает соответствующие, надлежащие способы и процессуальные формы защиты.

Т.Е. Абова правильно указывает, что «в содержание защиты права входит такая деятельность по применению норм права, которая направлена на восстановление права, осуществление интересов, оказание соответствующего воздействия на правонарушителя, в том числе применение к нему мер ответственности. Действия по защите права отличны от тех, которые совершают субъекты прав и обязанностей, осуществляя первые и исполняя последние. Принимаемые в результате защиты акты есть акты применения права, которые, с нашей точки зрения, равнозначны юрисдикционным. Право принимать такие акты принадлежит в пределах компетенции государственным и общественным органам, а также в случаях, предусмотренных законом, самому управомоченному лицу»[70].

А.П. Вершинин считает, что «защита прав может быть определена как юридическая деятельность по устранению препятствий на пути осуществления субъектами своих прав и пресечению правонарушения, восстановлению положения, существовавшего до правонарушения»[71]. Позиция, в принципе, верная, следует только уточнить, что защита права возникает в ходе его реализации, а не осуществления, а также обратить внимание на то, что это не просто деятельность, а деятельность, осуществляемая управомоченным субъектом и результат этой деятельности гарантирован государством в смысле принудительного исполнения.

Занимаясь анализом проблем понятия и сущности институтов осуществления и защиты права, некоторые ученые[72] смешивают понятия реализации и осуществления права, а также достижение «юридической цели права» полагают как структурную составляющую процесса реализации, что далеко не всегда соответствует действительности.

Надо отметить, что в литературе очень мало внимания уделяется разработке понятия «реализация» (и «осуществление») права. Как правило, рассуждения на эту тему переходят в область объективного и субъективного права, первое трактуется как идеальная совокупность правовых норм, выраженных в законе, второе – как право, применяемое конкретным субъектом, то есть как раз как «реализуемое» право.

Но подобные рассуждения не имеют смысла по той причине, что статичное и реализуемое право ничем не отличаются друг от друга в силу определенности и устойчивости права. Содержание правового установления не варьируется в зависимости от того, реализуется оно или нет.

Следовательно, говорить нужно не об объективном и субъективном праве, а о самом понятии реализации права.

Содержание же реализации права может быть различным в зависимости от правового статуса субъектов его реализации.

Реализация гражданского права – это совокупность действий участвующих в гражданском правоотношении лиц, объединенных общей целью получить в свою пользу или в пользу иных лиц материальное или нематериальное благо, являющееся объектом регулирования соответствующей материально-правовой нормы либо избежать каких-либо изъятий из своего правового статуса или статуса иных лиц.

Реализация права может быть правомерной или неправомерной, то есть действия субъектов по реализации того или иного права могут соответствовать либо не соответствовать правовым требованиям.

Во многом характер действий по реализации права зависит от встречных действий или бездействия со стороны противоположного лица, поскольку реализация права всегда происходит в рамках правоотношения. Именно поэтому содержанием правоотношения следует признать не только совокупность прав и обязанностей его субъектов, но и совокупность их реальных действий.

Также очень важно, что реализация гражданского частного права производится силами самого правоприменяющего субъекта, что находится в полном соответствии с положением ч. 2 ст. 1 ГК РФ: граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Реализация же публичного гражданского права производится, в основном, императивно и по воле властного субъекта.

Процесс реализации гражданского права может привести к двум противоположным последствиям – либо к его осуществлению, либо к пониманию и осознанию субъектом невозможности самостоятельного осуществления того или иного права.

В случае неэффективности правоприменительной деятельности, невозможности самостоятельного осуществления права, лицо становится перед дилеммой – отступиться от своих притязаний или попробовать защитить свои права. Разумеется, в развитых правовых государствах чаще всего избирается второй путь.

В том случае, если лицо желает осуществить комплекс мер, направленных на защиту права, правоотношение по его реализации как бы «приостанавливается». Стороны вступают в другое правоотношение – публичное либо частное, в зависимости от статуса субъекта, осуществляющего правовую защиту.

Таким образом, защита гражданского права – это процессуальное правоотношение, представляющее собой совокупность действий, совершаемых управомоченным лицом (судьей, третейским судьей) и сторонами правового конфликта, результатом которого является гарантированное государством осуществление права (одной из спорящих сторон).

Нужно особо отметить тот факт, что действия компетентного лица, осуществляющего защиту права и субъектов спорного гражданского правоотношения, являющиеся содержанием процесса защиты права, закреплены в законодательстве или гражданско-правовом соглашении и к ним следует отнести действия, связанные с выяснением позиции сторон по делу, истребованием и исследованием доказательств, их оценкой и т. д.

Эти действия, в основном, одинаковы и в случае защиты права (или свободы) в государственном суде, и в случае разрешения частноправового конфликта в третейском суде. Их результаты (или меры защиты) закреплены в ст. 12 ГК РФ.

Следовательно, способ защиты определяется не исходя из природы конкретных совершаемых с целью защиты права действий или их результатов, а в зависимости от правового статуса субъекта, эти действия осуществляющего[73].

Поэтому можно говорить о государственном (публичном) способе защиты права и негосударственном (частном) способе защиты.

Каждый из этих двух способов характеризуется собственной процессуальной формой, или совокупностью требований, в соответствии с которыми действия по защите должны осуществляться управомоченным субъектом.

Таким образом, «защита гражданского права» всегда является следствием «реализации гражданского права», поскольку лишь при условии невозможности реализовать то или иное право встает вопрос о необходимости его защиты, но реализация права не всегда означает одновременно и его защиту.

Но в любом случае, защита права представляет собой не материальное, а процессуальное правоотношение.

Единственным условием реализации частного гражданского права, а также и его защиты, является волеизъявление лица-правообладателя.

Реализация публичного гражданского права производится императивно, однако для обращения за защитой требуется волеизъявление правообладателя.

Итак, поскольку вопрос о возможности или невозможности реализовать свое частное субъективное право решается исключительно самим правообладателем, что подтверждается уже самим фактом отсутствия в законодательстве (как материальном, так и процессуальном) соответствующих критериев невозможности получить благо-объект того или иного правомочия, то вопрос о необходимости защиты своего права также решается правонаделенным субъектом самостоятельно.

Различие между государственным и частным способами защиты проявляется в том, что для инициирования первого необходимо волеизъявление всего одной стороны правового конфликта. Частная защита требует добровольного согласия обеих сторон.

«Защита права» – это комплекс, или совокупность, действий, направленных на принудительное осуществление права. Ключевое слово здесь – «принудительное».

Иными словами, только такое правоотношение отвечает признакам «защиты права», результат которого (реальное осуществление права) гарантирован государством. Это чрезвычайно важный признак правовой защиты, отсутствие которого не позволяет отнести к числу самостоятельных способов защиты гражданских прав, например, медиацию.

Поскольку осуществление любого гражданского права находится в прямой зависимости от действий или бездействий противоположного лица или лиц (второй стороны правоотношения), то в случае невыполнения им или ими своих юридических обязанностей необходимо принудить их к этому, о добровольности речь уже не идет. Принудить же контрагента своими собственными силами невозможно – иначе бы вопрос о защите не встал, а дело ограничилось бы реализацией. По этой причине самозащита права также не может быть признана способом защиты.

Б.Д. Завидов и О.Б. Гусев отмечают: «Под защитой понимается комплексная система мер, применяемых для обеспечения свободной и надлежащей реализации субъективных прав, включая судебную защиту, законодательные, экономические, организационно – технические и другие средства и мероприятия, а также самозащиту гражданских прав»[74].

Однако самозащита права, которую часто называют в качестве второго, после государственного, способа защиты, не может рассматриваться как альтернатива судебной защите, а значит, и как самостоятельный, «полноценный» способ защиты.

Самозащита не всегда приводит к осуществлению права, в отличие от государственной защиты, которая имеет такую цель, и альтернативной (частной) защиты, результат которой признается государством и на него может быть выдан исполнительный лист. Помимо этого, самозащита осуществляется в одностороннем порядке, вне самостоятельной процессуальной формы.

Полагаю, что защита гражданского права всегда сопряжена с необходимостью обращения к третьему лицу, причем такому лицу, которое обладает возможностью принудить правообязанного субъекта силой к надлежащему выполнению им своих правовых обязанностей. Это другой важнейший признак правовой защиты. Единственным таким властным, «сильным» субъектом является только государство в лице своих органов. Помимо этого, как уже говорилось, любое право потому и является именно «правом», что оно гарантировано, и гарантирует осуществление права государство, для чего и создаются органы «исполнительной» власти.

Поэтому защита права прежде всего – это разновидность государственной деятельности. Осуществляют эту деятельность компетентные государственные органы – суд, что прямо закреплено в тексте ст. 2 ГПК РФ: «Задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений». АПК РФ содержит аналогичную норму.

Однако сказанное не означает, что защита права исчерпывается одной государственной деятельностью.

В ст. 11 ГК РФ закреплено, что защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде.

Положение ст. 11 ГК РФ очень важно прежде всего потому, что оно прямо указывает на возможность НЕгосударственной, частноправовой защиты субъективного гражданского права, как бы «уравнивая» суд, арбитражный суд и третейский суд.

Эта норма была подвергнута активной критике со стороны большого числа ученых, которые указывали на то, что третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации, не осуществляют правосудие и не могут поэтому быть названы в статье «Судебная защита гражданских прав». Однако думаю, что основная ценность ст. 11 ГК РФ заключается в том, что она демонстрирует сам факт признания государством решений третейских судов в качестве оснований для принудительного осуществления субъективных гражданских прав. Это конституирует второй легальный способ защиты субъективных гражданских прав – частноправовой, или альтернативный. И это очень важно.

Так как результатом защиты гражданского права является его реальное осуществление, то органы исполнительной власти, в принудительном порядке исполняющие судебные акты, также следует, на мой взгляд, отнести к компетентным государственным органам, осуществляющим защиту права.

Путем судебной деятельности по осуществлению того или иного вида судопроизводства или частноправовой деятельности в форме третейского разбирательства лицо получает возможность инициировать комплекс мер, или действий органов исполнительной власти государства по предоставлению ему объекта того права, нарушение которого и явилось основанием для обращения за защитой.

Кроме того, если реализация права – это совокупность действий самого лица-правообладателя и его «контрагента», то защита права – это деятельность государства в лице его судебных и исполнительных органов или деятельность третейских судов и государственных исполнительных органов (осуществление права трактуется Европейским Судом по правам человека как удовлетворение материально-правового притязания, а не только как вынесение судебного решения или решения третейского суда по делу[75]).

Государство гарантирует исполнение законных и обоснованных актов по защите права только в отношении государственных судов и третейских судов.

Важно то, что государственная и альтернативная защита права всегда приводит к осуществлению права – если не обратившегося за защитой лица, то его контрагента.

В силу всего вышеизложенного, защита гражданского права – это процессуальное правоотношение, возникающее вследствие и в связи с правоотношением по его реализации.

Необходимость в защите возникает лишь в случае безрезультатности действий, направленных на реальное осуществление гражданского права и основными признаками правовой защиты являются необходимость наличия волеизъявления лица (или обеих сторон правового конфликта), соответствующей процессуальной формы и гарантированность государством принудительного исполнения ее результатов.

Способы защиты гражданских прав детерминированы правовой природой ее объектов – субъективных гражданских прав и свобод, которая, в свою очередь, зависит от особенностей соотношения правового статуса субъектов, реализующих соответствующее гражданское право и свободу.

Защита гражданских прав может осуществляться двумя самостоятельными, альтернативными способами – государственным (публично-правовым) и частным (альтернативным).

§ 3. Соотношение правовых статусов спорящих субъектов как критерий определения способов и процессуальных форм защиты субъективных гражданских прав и свобод

Выше были рассмотрены понятие и сущность субъективного гражданского права и сделаны выводы о существовании двух его разновидностей – частного и публичного гражданского права.

Защите подлежит любое право, как частное, так и публичное. Но способы защиты этих прав неодинаковы вследствие их различных свойств.

Субъективное частное гражданское право обладает важнейшим свойством, предопределяющим многовариантность его защиты – диспозитивностью.

Диспозитивное начало в реализации частных гражданских прав распространяется не только на сферу их реализации, но и на сферу их защиты. Поскольку осуществление права зависит от воли самого лица, только это лицо вправе инициировать защиту своего частного гражданского права.

Исходя из буквального толкования законов, диспозитивная природа частного гражданского права подразумевает свободу не только в решении вопроса о необходимости его реализации и защиты как составляющей процесса реализации, но и в выборе способа защиты.

Принцип диспозитивности закреплен в ст. 1 ГК РФ. Диспозитивно гражданское частное право именно с позиций его реализации, так как с позиции его содержания, на наш взгляд, оно диспозитивно-императивно как минимум и императивно как максимум.

Однако Р.Ф. Каллистратова указывала, что «императивный или диспозитивный характер норм определяется не тем, что сторона вправе распорядиться или не распорядиться предусмотренным нормой правом. Диспозитивный характер нормы проявляется в возможности сторон по своему усмотрению урегулировать те или иные отношения»[76].

Сложно согласиться с этим утверждением, поскольку возможность сторон по своему усмотрению урегулировать собственные отношения всегда ограничена необходимостью соблюдать действующее законодательство и не нарушать права других лиц. В то же время свобода в реализации частного гражданского права намного меньше ограничена законодателем. Таким образом, содержание субъективных гражданских прав, по моему мнению, следует характеризовать как императивно-диспозитивное.

Диспозитивность субъективного частного гражданского права определяет не только особенности его реализации, но и специфику его защиты, поскольку, как было показано выше, процесс защиты права – всегда следствие процесса его реализации.

Защита права, как уже указывалось, осуществляется прежде всего, с помощью государства в лице его специальных органов – судебной и исполнительной властей. Это прежде всего следует из положения ч. 1 ст. 45 Конституции РФ, в которой закреплено: государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется.

С другой стороны, специальное указание на «государственный» характер гарантируемой защиты подразумевает признание и других, «негосударственных» способов защиты. В ч. 2 ст. 45 Конституции РФ прямо и четко сказано: каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. В данном случае речь прежде всего идет об альтернативном способе защиты – обращении в третейский суд.

КС РФ в Постановлении № 10-П от 26 мая 2011 г. «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона “О третейских судах в Российской Федерации”, статьи 28 Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»[77] прямо соотнес положение ч. 2 ст. 45 Конституции РФ с правом на обращение в третейский суд, отметив: гарантируя государственную, в том числе судебную, защиту прав и свобод человека и гражданина, Конституция Российской Федерации одновременно закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 ч. 2). К числу таких – общепризнанных в современном правовом обществе – способов разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора, которой наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности обусловливаются диспозитивные начала гражданско-правовых и гражданско-процессуальных отношений, относится обращение в третейский суд – международный коммерческий арбитраж или внутренний третейский суд (постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретных споров аd hос)).

В ст. 11 ГК РФ, которая называется «Судебная защита гражданских прав», закреплено, что защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, не только собственно суд и арбитражный суд, но и третейский суд. Эта норма подверглась критике со стороны некоторых ученых, которые указывают на то, что «созданные на паритетных началах третейские суды органами судебной власти не являются и не входят в судебную систему Российской Федерации»[78]; «являясь органом, осуществляющим судебную защиту нарушенных или оспоренных прав, третейский суд не осуществляет правосудие и не входит в судебную систему России»[79].

По моему мнению, правосудие, как разновидность государственной деятельности, есть прерогатива исключительно государственных судов и с этим нельзя спорить.

Но в комментируемой статье используется не термин «правосудие», а понятие «защита гражданского права». Легальное понятие «защита гражданского права» законодатель официально применяет не только к деятельности государственных и третейских судов. Поэтому Т.Е. Абова правильно говорит о том, что «поскольку субъективное право защищается путем принятия мер государственного (общественного) принуждения, а также воздействия, оказываемого на правонарушителя самим управомоченным, постольку право на защиту включает в себя возможность государственного принуждения, но ею не исчерпывается»[80]. Полагаю, что существующая ныне редакция ст. 11 ГК РФ обладает определенной ценностью в том смысле, что «уравнивая» государственные и третейские суды, она тем самым подчеркивает уникальный характер третейского разбирательства как единственной процессуальной формы, являющейся истинной альтернативой государственному судопроизводству.

В ст. 12 ГК РФ перечислены способы защиты гражданских прав. Однако, как уже было отмечено выше, фактически в ней перечислены действия, посредством совершения которых субъект, осуществляющий защиту права (государственный либо третейский суд), содействует принудительному осуществлению этого права.

Помимо этого, поскольку защиту прав осуществляют, в соответствии со ст. 11 ГК РФ, суд, арбитражный суд и третейский суд, можно заключить, что перечисленные в ст. 12 ГК РФ «способы» защиты относятся к сфере деятельности любого из этих субъектов. Но это не так.

Во-первых, самозащиту не применяет ни один из них и применить не может[81]. Во-вторых, признать сделку недействительной, или нормативный правовой акт недействующим вправе лишь государственный суд (общей юрисдикции или арбитражный).

Следовательно, необходим критерий возможности применения тем или иным субъектом, осуществляющим защиту гражданских прав, того или иного «способа защиты». И это опять возвращает нас к необходимости обратиться к сущности и видам субъективных гражданских прав, так как именно их природа как объектов защиты определяет ее правила.

Поэтому в ст. 12 ГК РФ указаны не способы защиты, а действия по защите права.

Надо сказать, что ученые в основном рассматривают самозащиту права как второй после государственного самостоятельный способ защиты.

Об этом писал в свое время еще Д.И. Мейер: «Право как мера свободы, должно пользоваться охраной со стороны государства; раз свобода лица в известных пределах признана, насильственное вторжение в нее должно быть отражено – без этого пользование свободой будет призрачным и совместная жизнь невозможной. Государство берет право под свою охрану и всякими мерами, могущими привести к желаемой цели, защищает обладателя права от нарушения его: органы власти государственной – судебной и исполнительной – призваны оказывать защиту пострадавшему от правонарушения. Только по исключению, когда помощь со стороны государства может явиться слишком поздно, допускается защита права самим его обладателем. Соответственно этому говорят о самозащите и о судебной защите прав»[82]. Но здесь не учитывается «правовой эффект» от защиты гражданского права. Если государственная защита приведет к его осуществлению, то самозащита не может этого гарантировать.

«Самозащита и самоуправство, т. е. охрана права собственными силами субъекта, составляет главный способ защиты частных прав лишь на низших ступенях культурного развития; в развитом государстве самопомощь субъекта при защите своих прав допускается только в самых узких границах, когда она является безусловно необходимой, а помощь государства недостаточной», – указывал В.М. Хвостов[83], как видно, также четко выделявший два способа защиты прав – самозащиту и государственную защиту.

С.В. Курылев писал о следующих трех видах защиты прав: 1. разрешение спора юрисдикционным актом одной из сторон спорного правоотношения (самозащита права. – Е.В.М.); 2. разрешение спора юрисдикционным актом органа, не являющегося участником спорного правоотношения, но связанного до и вне процесса с одним или обоими участниками спорного правоотношения определенными правовыми или организационными отношениями (третейское разбирательство. – Е.В.М.); 3. разрешение спора органом, не являющимся участником спорного правоотношения и не связанным с ними правовыми или организационными отношениями помимо процессуальных (компетентный государственный суд. – Е.В.М.)[84].

Современные исследователи также часто выделяют самозащиту в качестве самостоятельного способа защиты гражданских прав.

Г.В. Севастьянов отмечает, что «наиболее известными способами защиты гражданских прав считаются личная защита прав (самозащита) и государственная защита прав, осуществляемая судебной системой государства»[85], а Э.Л. Страунинг и Г.А. Свердлык предлагали п. 2 ст. 11 ГК РФ изложить в следующей редакции: «Защита гражданских прав в административной форме или в форме самозащиты осуществляется в случаях, предусмотренных законом. Действия по самозащите гражданских прав, а также решения, принятые в административном порядке, могут быть обжалованы в суд»[86].

Е.Е. Богданова считает, что «защита гражданских прав и интересов может осуществляться в трех формах: судебной, административной и самозащиты»[87].

А.М. Эрделевский пишет: «Упоминание в ст. 12 о самозащите прав говорит лишь о дозволении субъекту, чьи права нарушены (потерпевшему), выступать в качестве защитника этих прав»[88], предлагает следующее: «саму ст. 11 ГК следовало бы именовать “Порядок защиты гражданских прав”, изложив ее в следующей редакции:

“Статья 11. Порядок защиты гражданских прав

1. Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее – суд).

2. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

3. Допускается самозащита гражданских прав. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения”»[89].

Но, на мой взгляд, нужно согласиться с Т.Е. Абовой в том, что «нет основания для выделения самозащиты в самостоятельный (наряду с защитой) вид охраны прав»[90]. Она справедливо исходит из того, что «управомоченное лицо, осуществляя защиту, в ряде случаев использует государственное принуждение, например производя через банк списания в бесспорном порядке»[91].

Можно утверждать, что защита субъективных гражданских прав возможна путем обращения к третьему лицу, арбитру. И таким лицом может быть либо субъект, равный по своему правовому статусу спорящим сторонам, либо субъект, наделенный властью, властный субъект.

Именно об этом писал в свое Е.В. Васьковский, указывая, что НЕгосударственный способ защиты состоит в том, чтобы спорящие избрали по взаимному соглашению постороннее лицо, которому они оба доверяют, и попросили его решить, кто из них прав, обязуясь подчиниться его решению, так называемый третейский суд. Ученый также писал о том, что он применим далеко не всегда, так как предполагает наличность обоюдного согласия спорящих и готовность подчиниться решению избранного судьи. Второй способ защиты гражданского права – обращение к помощи государственной власти. Он является наиболее удобным и верным для лица, желающего осуществить свое право. Здесь уже не нужно согласие противника и не опасно его сопротивление: государственная власть обладает достаточными средствами для того, чтобы сломить упорство отдельного гражданина и принудить его к повиновению[92]. По моему мнению, эта позиция безупречна.

Властный субъект, который может императивно разрешить спор – это само государство. Государство действует в лице его органов, и органом, уполномоченным разрешать правовые конфликты, является суд.

Государственная деятельность по защите субъективных прав называется «правосудием».

Правильно отмечается, что судебная защита права характеризуется таким свойствами, как: субъектами права на судебную защиту является неограниченный круг лиц (граждане, их объединения, а также иностранные граждане и лица без гражданства, публично-правовые образования); право на судебную защиту составляет часть общего правового статуса человека и гражданина stаtus nеgаtivus) и в то же время служит гарантией этого статуса (stаtus pоsitivus), поскольку человек и гражданин обладают этими правами независимо от того, есть ли у него конкретный повод требовать защиты его прав и свобод; право на охрану прав и законных интересов включает не только право на защиту от возможных нарушений со стороны законодательной и исполнительной власти, но и от ошибочных решений суда; право на судебную защиту относится к числу прав, которые не подлежат ограничению ни при каких обстоятельствах, поскольку ограничение этого права ни при каких условиях не может быть обусловлено необходимостью достижения признаваемых Конституцией Российской Федерации целей; право на судебную защиту как закрепленное законом, имеющим высшую юридическую силу, является непосредственно действующим (ст. 15 Конституции РФ) вне зависимости от наличия регламентации соответствующей процедуры его реализации[93].

Но главное свойство судебной защиты, по моему мнению, это ее универсальность, применимость ее для защиты как частных, так и публичных гражданских прав, что обусловлено особым правовым статусом суда как органа государственной власти.

Т.Е. Абова не ограничивает понятие государственной защиты права только судебной деятельностью, говоря об «уполномоченных государственных органах»[94]. Об этом же пишут Э.Л. Страунинг и Г.А. Свердлык[95], Е.Е. Богданова[96], А.П. Сергеев также склонен в рамках рассмотрения юрисдикционной формы защиты права выделять судебную и административную деятельность, именуя их как «общий» и «специальный» порядки соответственно[97]. Наконец, в Постановлении КС РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона “О третейских судах в Российской Федерации”, статьи 28 Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»[98] говорится о том, что Конституция РФ «гарантирует государственную, в том числе судебную, защиту прав и свобод человека и гражданина».

Тем не менее, полагаю, что в силу законодательно гарантированной возможности каждого обратиться в суд с заявлением об оспаривании нормативных и ненормативных правовых актов, действий и бездействий государственных органов, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих выделение административного способа защиты права нецелесообразно.

Например, несмотря на широкие полномочия прокуратуры в вопросе защиты прав граждан, прокурор обращается в суд с заявлением, а не делает это самостоятельно.

При анализе содержания ст. 11 ГК РФ был сделан вывод о том, что в силу очевидных причин третейский суд нельзя признать, наряду с судом общей юрисдикции и арбитражным судом, органом, осуществляющим государственную судебную защиту прав, или правосудие.

Однако третейские суды действительно рассматривают большое количество гражданских дел, их деятельность урегулирована законом, а решения признаются государством и могут быть оспорены в суд лишь по формальным основаниям. В том случае, если решение третейского суда не исполняется добровольно, компетентный государственный суд выдает исполнительный лист на его принудительное исполнение.

В том случае, когда арбитром спорящие стороны выбирают не государство в лице суда, а субъекта, равного себе по правовому статусу, разрешение спора происходит в частном, негосударственном порядке, поскольку условия, продиктованные третьим лицом, приравниваются в данном случае к условиям, выработанным самими сторонами конфликта – достичь согласия по каким-либо вопросам и подписать соответствующее соглашение можно, оговорив условия этого соглашения лично, самостоятельно, а также выбрав для этой цели третье лицо, заранее согласившись принять те условия, которые будут им высказаны.

Таким образом, привлечение третьего независимого, но равного по статусу лица в качестве арбитра означает, по сути, альтернативное (на то, что это альтернатива государственному способу защиты права, указывает уже предлог «или»: защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд) разрешение спора, тогда как обращение для этой цели к властному субъекту означает использование принципиально иного, государственного способа разрешения конфликта[99].

Взаимного согласия сторон спора для обращения к государству в лице суда не требуется, это происходит в одностороннем порядке (истец обращается в суд с заявлением, а ответчика привлекают в процесс), так как в соответствии со ст. 46 Конституции РФ каждый имеет безусловное право на судебную защиту своих прав и законных интересов, не требуется также согласия ни одной из сторон спора для принятия ими условий судебного решения, так как в силу особого правового положения суда его вступившие в законную силу решения обязательны и имеют силу закона.

Напротив, при использовании альтернативного способа защиты права необходимо согласие на это обеих сторон спора.

Наконец, истинно «альтернативный» характер так называемого «частного правосудия» всецело проявляется в том, что ст. 134, 220 ГПК РФ и ст. 150 АПК РФ закрепили следующее основание для отказа в производстве по делу: имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда.

Итак, анализ положений действующего российского законодательства позволил прийти к следующему выводу: защита субъективных частных гражданских прав может осуществляться двумя способами: государственным (судебным в узком смысле и судебно-исполнительным – в широком) и альтернативным, или частным.

Каждый из этих двух способов осуществляется в рамках особой формы, или порядка, продиктованного особенностями правового статуса субъекта, осуществляющего защиту права.

Государственная защита гражданских прав осуществляется в форме гражданского, арбитражного и административного судопроизводств, что следует из положения ст. 118 Конституции РФ.

Альтернативный, частный, способ защиты гражданских прав осуществляется в форме третейского разбирательства.

Поскольку защита права неразрывно связана с процессом его реализации, универсальным критерием разграничения этих двух способов защиты права служит правовая природа соответствующего гражданского правоотношения, являющегося предметом защиты.

Правоотношение (как и реализуемое в его рамках гражданское право) может быть частноправовым или публично-правовым в зависимости от критерия соотношения правового статуса его участников.

Действующее отечественное законодательство оперирует понятиями «гражданское правоотношение» и «публичное правоотношение», категория «частноправовое отношение» не является легальной, что можно оценить негативно, так как выше установлено, что в ряде случаев публично-правовые отношения ошибочно истолковываются как частноправовые в силу самого факта закрепления их в рамках ГК РФ.

Такое ошибочное толкование приводит к тому, что многие публичные права защищаются государством не в рамках производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, а в порядке искового производства. Нарушение формы защиты гражданского права влечет, в свою очередь, неправильное распределение обязанностей по доказыванию и, в конечном счете, вынесение незаконных судебных актов.

Природа соответствующего гражданского правоотношения (частноправовая или публичная) определяется исходя из содержания соответствующей правовой нормы, которая раскрывает порядок реализации необходимых для осуществления данного права действий.

Субъективное гражданское право может быть частным или публичным в зависимости от того, каково соотношение правового статуса лица, претендующего на обладание каким-либо благом и лица, обязанного совершить какие-либо действия, направленные на удовлетворение потребностей первого. Если эти лица равны друг другу, они свободны в определении содержания и реализации соответствующего правоотношения, в том числе и в вопросах защиты, и эта свобода и есть диспозитивное начало частного гражданского права.

Если же лица не равны, если их взаимные отношения характеризуются властью и подчинением, определяющим будет не диспозитивное, а императивное начало, в том числе и в вопросах защиты права.

Иными словами, разграничение публичного и частного субъективного гражданского права осуществляется на основании критерия соотношения правового статуса субъектов соответствующего правоотношения, направленного на реализацию того или иного права, критерия соотношения правовых статусов субъектов.

Поэтому защите подлежит только субъективное гражданское право, в то время как объективное гражданское право подлежит правовой охране.

Наличие в качестве одной стороны правового конфликта, возникшего из публичного правоотношения, властного публичного субъекта, осуществляющего в рамках спорного правоотношения свою властную предметную компетенцию, предопределяет необходимость и возможность только одного способа защиты – государственной защиты, поскольку во всех остальных случаях защита права может не состояться ввиду невозможности принудительного исполнения акта защиты.

Частноправовой, «горизонтальный» характер частного гражданского правоотношения предопределяет возможности как государственной, так и частной защиты соответствующего права.

На основании вышесказанного предлагаю ст. 11 ГК РФ изложить следующим образом:

«Статья 11. Способы защиты гражданских прав

1. Государственную защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд или арбитражный суд (далее – суд).

2. При наличии взаимного и добровольного согласия всех сторон частного спора он может быть передан на рассмотрение третейского суда. Отношения между сторонами спора по поводу передачи дела на рассмотрение третейского суда регулируются положениями Главы 9 настоящего Кодекса».

Помимо этого, считаю, что термин «частное право, правоотношение» должен быть легализован (особую значимость будет иметь использование категории «частное правоотношение» в тексте ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» при описании подведомственных третейским судам гражданских дел. Об этом будет сказано ниже).

Однако в научной литературе традиционно, говоря о способах защиты права, ученые отталкиваются не от характеристики субъекта, осуществляющего защиту, а именно от тех действий, которые названы в ст. 12 ГК РФ, а форму защиты ставят в зависимость именно от статуса «лица-защитника». Данный подход можно встретить в трудах Т.Е. Абовой[100]. Такую же позицию обосновала, например, Т.В. Сахнова, которая называет судебную, административную, третейскую «формы защиты права»[101]. А.П. Вершинин, исследуя способы защиты гражданских прав, писал: «Способы защиты гражданских прав как юридические действия по своей природе бывают материально-правовыми и процессуальными»[102].

Таким образом, как справедливо указывает Т.Е. Абова, «в юридической литературе формы правовой защиты чаще всего связываются с органом, ее осуществляющим, либо с порядком его деятельности»[103].

Думаю, что такой подход не бесспорен.

Действия по защите субъективного права только тогда имеют положительный конечный результат в форме осуществления защищаемого права, когда применены надлежащим субъектом. Иными словами, «действия» только тогда могут определять «способ», когда являются уникальными, когда их перечень неограничен. В юридической же сфере правовые действия, в том числе по защите субъективного права, исчерпывающим образом закреплены в соответствующих правовых нормах и отличаются лишь их правовые последствия в зависимости от статуса того лица, который их применяет.

Допустим, признание права, совершенное государственным судом не исключает возможности признания права частным лицом, но правовые последствия таких действий будут кардинально различаться.

Как было рассмотрено выше, защита субъективного гражданского права – это правоотношение, сопутствующее процессу его реализации, однако обладающее самостоятельным характером.

Поскольку содержанием «идеального» правоотношения являются права и обязанности его субъектов, или, согласно другому взгляду, действия, совершенные на основании соответствующих прав и обязанностей, то способ защиты права может быть определен только через призму статуса участников этого правоотношения, который и составляют именно права и обязанности.

Что касается форм защиты, то это определенные требования к процедуре правовой защиты, порядок деятельности при осуществлении того или иного способа защиты[104].

Так рассуждал А.А. Добровольский, автор работы «Исковая форма защиты права», увидевшей свет в 1965 г. Уже из самого названия ясно, что ученый выделяет определенные «формы» государственной защиты права.

На это указывает и Т.Е. Абова, предпочитая, однако, понятия «форма защиты» и «метод защиты». Она пишет: «Под порядком защиты имеется в виду процедура деятельности органов – процесс (суд, арбитраж, иные органы осуществляют защиту в установленном порядке). Форму защиты и ее порядок нельзя отождествлять. Если форма защиты указывает на то, кто ее осуществляет, то порядок защиты раскрывает, как она осуществляется»[105].

Тем самым Т.Е. Абова термин «порядок защиты» предпочитает термину «гражданская процессуальная форма», чего не скрывает: «В процессуальной литературе широко применяется термин «процессуальная форма», под которой понимается порядок судопроизводства или деятельности иных правоприменительных органов. Конечно, можно один и тот же термин применять к разным понятиям. Но для совершенствования законодательства полезно все же терминологическое размежевание»[106].

Я также считаю терминологическую определенность предпочтительнее использования различных одноуровневых терминов применительно к одним и тем же правовым явлениям, но все же считаю категорию «гражданская процессуальная форма» более предпочтительной, тем более что в тексте Конституции РФ не говорится о «порядке», скорее о «форме»: согласно ст. 118, судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.

Государственный способ защиты гражданских прав в современных условиях осуществляется в следующих формах: гражданской процессуальной, арбитражной процессуальной и административно-процессуальной.

Альтернативный способ защиты прав на сегодняшний день возможен только в форме третейского разбирательства.

Государственный способ защиты, как уже указывалось, применим в отношении любого нарушенного или оспариваемого гражданского права.

Альтернативная защита применима к частным субъективным гражданским правам в силу предложенного автором настоящей работы критерия соотношения статуса участников спорного правоотношения.

Субъективные публичные гражданские права и юридические свободы в силу своей особой императивной природы защищаются только государственным способом.

Глава 2

СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ И СВОБОД

§ 1. Сущность судебной защиты субъективных частных гражданских прав

Как отмечалось ранее, защита субъективных гражданских прав осуществляется двумя самостоятельными способами – государственным (публичным) и альтернативным (частным).

Возможность применить тот или другой способ к тем или иным правоотношениям определяется в зависимости от критерия соотношения правовых статусов участников исходного, спорного правоотношения.

Взаимно равное положение участников спорного материального частноправового правоотношения определяет возможность применения частного способа защиты права.

Взаимно неравное положение участников спорного публичного правоотношения определяет возможность исключительно публичного способа защиты.

«Государственное происхождение» субъективного гражданского права (как частного, так и публичного) определяет применимость государственного, или публичного, способа защиты как в отношении частных, так и публичных прав. В силу этого публичный (государственный) способ защиты субъективного гражданского права ставится на первое место в системе способов защиты права. Он осуществляется в следующих самостоятельных формах – конституционного судопроизводства, административного, гражданского судопроизводств. Также следует говорить об арбитражной процессуальной форме, которая хоть прямо и не закреплена в Конституции, но, тем не менее, фактически существует и реализуется в деятельности самостоятельной системы арбитражных судов.

Специфической особенностью государственного способа защиты частного гражданского права является специальный правовой статус субъекта, осуществляющего защиту. Это, в первую очередь, орган государственной власти, реализующий свою компетенцию – а значит, гражданские процессуальные и арбитражные процессуальные правоотношения – это властеотношения, основанные на неравном положении их субъектов.

В силу этого, гражданские процессуальные и арбитражные процессуальные правоотношения как публичные правоотношения, характеризуются императивностью и это основное, принципиальное отличие государственного судопроизводства и третейского разбирательства.

К такому выводу можно придти, применив предложенный автором настоящей работы субъектный критерий.

Э.М. Мурадьян верно отмечает, что «гражданский процесс настолько тесно связан с правом материальным, гражданским, что в силу нерасторжимости связи формального с регулятивным ему нет в правовой системе иного места, чем в подсистеме частного права… Истец обращается не напрямую к ответчику, а через суд и т. п… Распоряжения судьи, решения суда носят императивный, обязательный характер – субъект власти и его отношения с участниками процесса, главным образом властеотношения… Приведенные соображения подтверждают именно публично-правовой характер гражданского судопроизводства»[107].

Это неравенство находит свое выражение в совокупности обязательных требований, которые диктуются властным органом – судом. Указанные требования обусловлены определенными целями и способствуют решению судом своих задач.

Задачей гражданского судопроизводства является правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел. Выполнение этой задачи, в соответствии с положением ст. 2 ГПК РФ, приведет к защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов субъектов материального права.

Таким образом, цель судебной деятельности есть защита права, а ее задача – рассмотрение конкретного спора.

Что значит «правильное» рассмотрение и разрешение гражданского дела?

В условиях состязательного процесса нельзя говорить об объективной истине. Состязательное начало исключает активную роль суда в доказывании по делу, выяснение же истинных взаимных правоотношений сторон спора по результатам только одной самостоятельной процессуальной деятельности истца и ответчика зачастую невозможно.

Следовательно, «правильное» разрешение спора не означает такое разрешение, которое позволит выявить объективную истину, правду. Полагаю, что «правильное» разрешение, как это заключено уже в самом этом термине, означает «разрешение, осуществляемое по определенным правилам».

Необходимость для суда, разрешающего гражданско-правовой спор, действовать «по правилам» обусловлена, в первую очередь, его ответственностью, как правовой, так и социальной, за свои действия и суждения, которые найдут свое выражение и закрепление в судебном решении и породят в дальнейшем многочисленные правовые последствия и для сторон, и для других лиц, и для всего общества в целом.

Чтобы эти оценки, суждения, решения были максимально объективны, полны, точны и безусловны, суду необходимо совершать строго определенные процессуальные действия в строго определенной их последовательности. Такие действия и их очередность в большей или меньшей степени гарантируют, во-первых, то, что суд «не позабудет» рассмотреть спорную ситуацию с той или иной стороны и совершить то или иное действие и, во-вторых, не ошибется в юридической квалификации того или иного факта, действия или бездействия. Помимо того, что это определенная гарантия защиты участников процесса от злоупотреблений суда, могущих иметь место при рассмотрении конкретного гражданского дела, это еще и своеобразная «страховка» для добросовестного судьи, который в силу некоторых субъективных, общечеловеческих причин может допустить ту или иную ошибку.

Такая законодательно установленная последовательность совершения судом и другими участниками процесса под контролем суда строго определенных процессуальных действий называется гражданской (арбитражной) процессуальной формой. Она закреплена в нормах процессуального закона (ГПК РФ, АПК РФ), императивна, то есть не допускает изъятий или дополнений и оставляет на судебное усмотрение лишь те вопросы, которые напрямую ею не урегулированы. При этом судебное усмотрение даже не урегулированных процессуальной формой вопросов допускается лишь в рамках соответствия упомянутого усмотрения принципам как руководящим началам гражданского (арбитражного) процесса, то есть судебное усмотрение, так или иначе, тоже реализуется в рамках процессуальной формы.

Итак, правила, в соответствии с которыми происходит деятельность по защите права, именуется процессуальной формой. Процессуальная форма выступает в качестве механизма достижения законности в правоприменительной деятельности судов, арбитражных судов.

По мнению ученых-юристов, гражданской процессуальной форме присущи следующие черты:

а) законодательная урегулированность;

б) императивность правовых норм;

в) обязательность участия в качестве одного из субъектов арбитражного суда;

г) предопределенность процессуальных действий нормами права;

д) правовой характер действий[108].

Считаю необходимым дополнить перечень свойств, или признаков, гражданской процессуальной формы таким признаком, как «открытость».

На мой взгляд, необходимость выделения этого свойства продиктована спецификой публично-правовой природы государственного способа защиты субъективных гражданских прав, подразумевающей небезразличное отношение каждого из членов общества к содержанию любого публичного правоотношения (поскольку в основе публичного права лежит публичный, или «общий» интерес), в том числе гражданского процессуального правоотношения.

Поэтому свойство «открытости» гражданской процессуальной формы можно называть также «публичностью» или «гласностью».

Гласность как принцип гражданского судопроизводства легально закреплена в ст. 10 ГПК РФ. В ст. 2 АПК РФ прямо говорится о справедливом публичном судебном разбирательстве.

Таким образом, правильное и справедливое рассмотрение дела есть, прежде всего, гласное, или публичное, разбирательство. Но за счет чего обеспечивается практическая реализация этого качества?

«Открытость» судебного заседания в смысле возможности присутствия в нем любого лица, свободно фиксирующего ход процесса, еще не есть «публичность» или «гласность» самого судебного разбирательства.

Дело в том, что «открытым» судебное разбирательство должно быть не только в течение фактического времени его производства, но и pоst fасtum, т. е. после того, как разбирательство по делу завершено.

Это важно потому, что у лиц, участвующих в деле, существует возможность обжалования принятого по делу судебного акта, и суду вышестоящей инстанции необходимо быть в курсе того, что происходило в суде первой или другой нижестоящей инстанции.

Именно поэтому исследователи принципа публичности в различных судопроизводствах полагают, что в его содержание органически включается ответственность государства за допущенные в ходе судебного разбирательства нарушения прав участвующих в деле лиц[109].

Реализовать эту часть публичности позволяет ведение протокола судебного разбирательства.

В ст. 228 ГПК РФ закреплено, что в ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия составляется протокол. Аналогичная норма содержится в ч. 1 ст. 155 АПК РФ.

Таким образом, протокол выполняет важную функцию в гражданском и арбитражном процессах – достоверно фиксирует ход разбирательства дела, отражая все совершаемые судом и участниками процесса действия и их содержание. В случае отсутствия в деле протокола, вышестоящий суд однозначно отменяет вынесенный по делу судебный акт (п. 7 ч. 2 ст. 364 ГПК РФ и п. 6 ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

В литературе правильно указывают, что «по протоколу судебного заседания вышестоящий суд формирует свое мнение о выполнении судом первой инстанции требований закона при рассмотрении и разрешении дела. При отсутствии протокола нельзя было бы проверить соответствие решения установленным судом обстоятельствам дела, о предоставлении сторонам и другим участникам судопроизводства возможности реализовать свои процессуальные права, об исполнении ими процессуальных обязанностей и т. п.»[110].

Первый вопрос, который требует разрешения – это вопрос о том, в какой момент производства по гражданскому делу судья должен начать вести протокол.

По общему правилу, протокол составляется в судебном заседании, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания (ч. 1 ст. 230 ГПК РФ; ч. 1 ст. 155 АПК РФ). Если толковать закон буквально, указанные положения означают, что протокол ведется начиная с открытия судебного заседания, в котором дело рассматривается по существу, а в процессе подготовки дела его ведение не предусмотрено.

Между тем, подготовка дела к судебному разбирательству, являясь обязательным этапом судебного производства по гражданскому делу, имеет очень важное значение для последующего правильного и своевременного рассмотрения дела, и очень часто не может быть проведена качественно в силу нарушения своих процессуальных обязанностей самими участниками процесса. Последствием некачественной подготовки может стать нарушение сроков рассмотрения дела, ответственность за которое законодатель возложил на суд (в свете возможности взыскания компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок).

Бесспорно, что в тех случаях, когда лица, участвующие в деле, будучи недобросовестными, срывали подготовку дела, не являясь к судье для проведения беседы, либо намеренно не заявляя необходимых ходатайств на этапе подготовки, «приберегая» их для непосредственно разбирательства, либо в иных формах отказывались «сотрудничать» с судьей и именно по их вине произошло затягивание процесса, они не вправе рассчитывать на выплату им компенсации, но судья, рассматривавший дело, должен иметь возможность «доказать» собственную добросовестность и злоупотребления участников процесса.

Поэтому считаю правильным мнение о том, что «отсутствие процессуальной нормы о протоколировании процедуры совершения тех или иных процессуальных действий не означает, что коллегиальный суд или судья при их совершении не могут принять решение о ведении протокола. Например, процессуальные действия судьи и участвующих в деле лиц при назначении экспертизы в стадии подготовки дела целесообразно зафиксировать в протоколе, составленном с соблюдением требований ст. 229, 230 ГПК РФ»[111].

На мой взгляд, следует пойти еще дальше и закрепить обязательное ведение протокола не только в судебном заседании, но и в течение всего производства по гражданскому делу.

Далее, в законе не содержится ответа на следующий вопрос: решение суда подлежит отмене лишь в случае отсутствия протокола по делу в целом или также тогда, когда отсутствуют протоколы совершения отдельных процессуальных действий, совершенных вне рамок судебного заседания?

На необходимость ведения протокола при совершении того или иного действия обычно прямо указывается в соответствующей статье. Например, в ч. 3 ст. 58 ГПК РФ и ч. 4 ст. 78 АПК РФ сказано, что при осмотре и исследовании доказательств по месту их нахождения составляется протокол; в соответствии с ч. 1 ст. 63 ГПК РФ протокол ведется и при выполнении судебного поручения; при осмотре и исследовании вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче ведется протокол (ч. 3 ст. 75 ГПК РФ) и т. д.

При неисполнении судом общей юрисдикции, арбитражным судом обязанности по протоколированию при совершении отдельных процессуальных действий следует говорить скорее не о нарушении принципа публичности судебного разбирательства, а о недоказанности тех обстоятельств, на которых суд основывает свое решение, и в этом случае решение может быть отменено за его необоснованностью. Таким образом, в ряде случаев протокол подтверждает доказанность тех или иных обстоятельств и является гарантом не только законности, но и обоснованности судебного решения.

Часто возникает вопрос о том, ведется ли протокол в вышестоящих судах в порядке апелляционного, кассационного и надзорного производств. Рассматривая этот вопрос, прежде всего следует помнить о том, что порядок обжалования судебных актов в гражданском судопроизводстве изменился с 1 января 2012 г. По сути, прежняя апелляция «превратилась» в кассацию, а кассация приобрела строгие черты надзора. Надзорное же производство в настоящее время – это экстраординарная, исключительная стадия.

«Прежние» апелляция и кассация предусматривали ведение протокола – в ГПК РФ существовало следующее положение: рассмотрение дела судом апелляционной (кассационной) инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции. Иными словами, ведение протокола являлось обязательным не только при производстве в суде первой инстанции, но и в апелляционном и кассационном производствах. Статья 327 новой редакции ГПК РФ сохранила подобное указание, закрепив: суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных главой. Такое же требование зафиксировано в ч. 1 ст. 266 АПК РФ применительно к апелляционному производству в арбитражном процессе.

Статья 386 ГПК РФ, посвященная срокам и порядку рассмотрения дела в судебном заседании суда кассационной инстанции, не содержит аналогичного правила, поэтому можно сделать вывод о том, что в судебном заседании кассационной инстанции протокол не ведется. Однако это странно, ведь если в судебном заседании суда кассационной инстанции принимают участие лица, участвующие в деле, их представители, иные лица, то их объяснения должны быть как-то зафиксированы, как, впрочем, должны фиксироваться и все действия суда, вне зависимости от инстанции. Это тем более странно, что в АПК РФ четко сказано: арбитражный суд кассационной инстанции рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции (ч. 1 ст. 284).

Что же касается надзорного производства, то взгляд на него как на исключительную и последнюю инстанцию (особенно в свете «ликвидации» «тройного надзора» в гражданском судопроизводстве) позволяет многим исследователям говорить о том, что протокол при рассмотрении надзорной жалобы (или представления) не ведется. В поддержку этого мнения свидетельствует то, что ни в гражданском процессуальном, ни в арбитражном процессуальном законе ничего не говорится о ведении протокола в суде надзорной инстанции. Однако такое положение вещей неправильно. Ведение протокола должно быть обязательным в каждой инстанции, невозможность дальнейшего обжалования в этом смысле ничего не значит – ведь у лица, так и не добившегося справедливого, по его мнению, решения, остается возможность обратиться в межгосударственные судебные органы.

В этом плане следует отметить несомненное «превосходство» уголовно-процессуального законодательства. Как известно, принятый в 2011 г. Федеральный Закон «О внесении изменений и дополнений в статьи 377 и 407 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации»[112] предписывает обязательное ведение протокола в кассационной и надзорной инстанциях. Полагаю, гражданское и арбитражное процессуальное законодательство сегодня остро нуждаются в подобном реформировании.

Наконец, ученые в основном обходят стороной вопрос о том, ведется ли в процессе третейского разбирательства дела протокол заседания. Если стороны не договорились об ином, то в заседании третейского суда ведется протокол (ст. 30 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»).

Исходя из того, что третейское решение может стать предметом судебного разбирательства в компетентном государственном суде, причем в основном по так называемым «процессуальным» основаниям, обязательность ведения протокола представляется несомненной. К заявлению об отмене решения третейского суда прилагаются, помимо прочих, документы, представляемые в обоснование требования об отмене решения третейского суда (п. 3 ч. 3 ст. 419 ГПК РФ и п. 3 ч. 3 ст. 231 АПК РФ). Думается, что одним из таких документов как раз следует считать протокол заседания в третейском суде и было бы целесообразно также специально урегулировать этот вопрос в законе.

Итак, публичность гражданской процессуальной формы следует отнести к важнейшим ее чертам в силу принадлежности гражданского судопроизводства к публично-правовой сфере. Для государственной защиты права это свойство публичности и требование обязательного протоколирования всего хода процесса по гражданскому делу являются отражением его особой, государственной, властной правовой природы.

Однако и применительно ко второму способу защиты – частноправовому, или альтернативному, это требование не утрачивает своей обязательности. Признание государством третейских судов субъектами, осуществляющими правовую защиту, и наделение решений третейских судов свойством обязательности диктует необходимость ведения протокола и в заседании третейского суда. Положение ст. 30 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», в которой закреплено, что ведение протокола в третейском разбирательстве не обязательно, является неправильным по той причине, что решения третейских судов могут, как и любые правовые и правоприменительные акты, оспариваться в государственных компетентных судах.

В науке выработано множество определений гражданской процессуальной формы. Так, Ю.А. Попова под гражданской процессуальной формой понимает строго регламентированную нормами гражданского процессуального законодательства деятельность суда по осуществлению правосудия по гражданским делам, а также деятельность других субъектов процесса, содействующих осуществлению правосудия[113].

В целом, большинство ученых сходится во мнении, что это совокупность правил, или требований, соблюдение которых необходимо при рассмотрении и разрешении любого гражданского или арбитражного дела[114].

В общем определение процессуальной формы можно сформулировать и так – гражданская процессуальная форма – это правила рассмотрения дела, закрепленные в нормах ГПК РФ. Соблюдение гражданской процессуальной формы судами общей юрисдикции при рассмотрении гражданских дел обеспечивает, помимо прочего, определенную правовую природу судебного решения по делу.

Гражданская процессуальная форма как совокупность определенных процедурных правил рассмотрения дел в государственном суде всегда характеризовалась своей универсальностью, то есть применимостью к любому спору.

При этом процессуальная форма неоднородна, внутри общей формы рассмотрения гражданских дел всегда выделялся ряд ее подвидов, направленных на урегулирование гражданских споров, значительно различающихся по своим сущностным особенностям.

В данном случае речь идет о видах гражданского (арбитражного) судопроизводства.

Е.А. Трещева правильно указывала: «Предметом судебного разбирательства являются материальные правоотношения, значительно отличающиеся друг от друга, разделение процесса на различные виды производств представляется необходимым»[115].

В процессуальной науке существует немало определений понятия «вид гражданского судопроизводства». П.Ф. Елисейкин, Д.М. Чечот, А.А. Мельников, М.К. Треушников, Г.Л. Осокина, Е.И. Носырева и другие ученые под видом гражданского судопроизводства обоснованно понимают определенный процессуальный порядок рассмотрения отдельных гражданских дел, отличающихся значительным материально-правовым своеобразием[116].

При этом ни законодатель, ни правоприменитель не предлагают определения понятия «вид судопроизводства». Однако полагаю, что в выработке легального определения понятия «вид гражданского (арбитражного) судопроизводства» нет и никогда не было особой необходимости. Гражданская (арбитражная) процессуальная форма – это легальный процедурный порядок разрешения спора государственным судом. Его императивный характер означает, что он закреплен в нормах федерального законодательства и не может быть изменен ни судом, ни лицами, участвующими в процессе. Но эта его «неизменность» неизбежно означает необходимость адаптировать судебный процесс к рассмотрению любого поступившего в суд дела. Поэтому внутри общей процессуальной формы рассмотрения гражданских дел закреплены специфические правила, которые и есть «вид гражданского судопроизводства». Благодаря существованию различных видов судебного разбирательства гражданских дел и можно говорить о таком свойстве гражданской процессуальной формы, как универсальность.

Что касается критериев деления гражданского судопроизводства на виды, то нет смысла спорить с тем, что, например, спор, возникший из земельных правоотношений между гр. Ивановым и гр. Петровым, и какой-либо спор из семейных правоотношений, например, бракоразводный процесс между супругами Сидоровыми, существенно различаются между собой по основанию регулятивных норм-оснований спора. Также известную материально-правовую специфику имеет спор между гр. N и ЗАО «Х» по поводу стоимости квартиры, построенной ЗАО и приобретаемой N. Однако нет оснований говорить о том, что все эти дела будут рассмотрены каждое в особом порядке, вовсе нет, все эти споры будут разрешены в форме искового процесса. Стало быть, такой общепризнанный критерий классификации гражданского судопроизводства на виды производств, как материально-правовой характер спора, не может служить достаточным основанием для определения правил рассмотрения и разрешения того или иного гражданского дела.

Поиску адекватного и достаточного критерия классификации гражданского (арбитражного) процессуального законодательства на виды посвящено множество научных работ в области гражданского и арбитражного процесса.

Помимо материально-правового критерия, отрицательные моменты которого были только что рассмотрены[117], предлагали, например, использовать цели и задачи правосудия[118]; способ защиты права[119]; наличие или отсутствие спора о праве[120]; предлагается также использовать совместно все перечисленные критерии – материально-правовой, процессуальный, критерий наличия либо отсутствия спора о праве[121].

Как уже было сказано, в силу определенности, устойчивости субъективного гражданского права, а также известного материально-правового своеобразия практически каждой регулятивной нормы использование материальной специфики спорного правоотношения в качестве критерия классификации судопроизводства по гражданским делам на виды не представляется возможным.

Процессуальный же критерий, к которому следует отнести цели и задачи правосудия, способ защиты права, вообще не может позиционироваться как признак классификации в силу того, что сам по себе является результатом рассматриваемой классификации судопроизводства.

Признак спорности мог бы послужить удовлетворительным критерием, даже при том, что ряд авторов считают спорными все дела, передаваемые на рассмотрение суда, мотивируя это тем, что иначе у заявителя просто не было бы повода обратиться в суд[122]. Но, как неоднократно указывалось выше, правоотношения, из которых возник спор, неодинаковы и, следовательно, рассматривать их нужно с учетом их особенностей.

Необходимость в выработке критерия деления гражданского судопроизводства на конкретные виды всегда была весьма острой, несмотря на то, что иногда ученые предлагали прекратить спор и исходить из структуры самого ГПК РФ[123]. Но структура процессуального закона не дает прямого ответа на вопрос о том, какие виды судопроизводства существуют и какой критерий при этом использовался.

Нельзя обойти вниманием тот факт, что ФЗ от 30.04.2010 № 69-ФЗ в ГПК РФ введена Глава 22.1 «Производство по рассмотрению заявлений о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного постановления в разумный срок». Несмотря на то, что в тексте Пояснительной записки к проекту федерального закона «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок»[124] говорится: «Право на судопроизводство в разумный срок и право на исполнение судебного акта в разумный срок имеют публично-правовую природу, в связи с чем законопроектом предлагается способ их защиты, отличающийся от гражданско-правового способа защиты прав, нарушенных незаконными действиями суда (судьи) и иных государственных органов и органов местного самоуправления (возмещение убытков)», указанная Глава помещена в рамки подраздела 2 Раздела 2, который называется «Исковое производство». Это, помимо прочего, означает и то, что формально данное производство самостоятельным видом гражданского судопроизводства не является, а «поглощается» исковым производством. При этом аналогичные положения применительно к арбитражному судопроизводству помещены в Раздел 4 АПК РФ «Особенности производства в арбитражном суде по отдельным категориям дел» наряду с рассмотрением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, о несостоятельности (банкротстве), корпоративных споров, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, в порядке упрощенного производства, т. н. третейских споров и споров с иностранным элементом – что свидетельствует уже о выделении рассматриваемой судебной процедуры в отдельный вид арбитражного судопроизводства.

Считаю, что рассматриваемое производство относится, в соответствии с предложенным субъектным критерием, строго к производству по делам, возникающим из публично-правовых отношений.

Судебная практика, по всей видимости, признает только три вида гражданского судопроизводства – так, в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 февраля 2003 г. № 23 «О судебном решении»[125] указано, что ГПК РФ устанавливает различный порядок рассмотрения дел по отдельным видам производств (исковое, особое, производство по делам, возникающим из публичных правоотношений). Полагаю, что это правильный подход.

Полагаю, что проблема критерия классификации гражданского судопроизводства на отдельные виды производств решается при применении выработанного автором настоящего исследования субъектного критерия. Он заключается в том, что все гражданские правоотношения отличаются друг от друга не объектом (благом, лежащим в основе права как притязания), не основой формирования соответствующего права (интересом), а содержанием (правами и обязанностями их участников), которое, в свою очередь, детерминировано типом соотношения правовых статусов участвующих в правоотношении лиц.

При неравном положении спорящих лиц, ситуация вынуждает законодателя так модифицировать общую процессуальную форму, чтобы в конечном счете обеспечить реализацию состязательного начала при рассмотрении любого спора. Поэтому процессуальная форма рассмотрения таких дел должна учитывать в первую очередь специфику так называемой «внешней стороны» спора – только специфический субъектный состав правового конфликта способен существенным образом повлиять на процедурные правила рассмотрения дела в суде, так как, если говорить в общем, вся судебная деятельность может быть сведена к одному доказательственному процессу, который как раз и основывается на принципах равноправия, равенства и состязательности, а эти принципы могут быть нарушены в том случае, когда в столкновение приходят интересы заведомо неравных лиц и их неравенство проявляется не только в материально-правовой сфере, но и в плоскости судебного процесса.

Таким образом, критерием деления судебного процесса по гражданским делам на виды являются не материально-правовые особенности дела, и тем более не процессуальный порядок осуществления правосудия по гражданским делам, а субъектный состав правового конфликта, характер субъективной стороны спора.

Так, исковое производство характеризуется равным допроцессуальным положением спорящих субъектов; в делах, возникающих из публичных правоотношений, в столкновение приходят интересы граждан, организаций и властного субъекта. Особое производство занимает отдельное место в системе видов гражданского судопроизводства, так как характеризуется отсутствием спора о праве.

Этот вывод подтверждается событиями последнего времени, в частности, внесением 28 марта 2013 г. Президентом Российской Федерации Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации. В Пояснительной Записке к данному Проекту сказано, что «предметом правового регулирования законопроекта является порядок осуществления судопроизводства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, в которых одна из сторон наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне»[126].

Обращаясь к арбитражному процессу, нужно отметить, что оно гораздо больше, нежели гражданское судопроизводство, чисто структурно «раздроблено» на виды производств.

Такое «дробление», по моему мнению, происходит за счет бессистемного увеличения количества подведомственных арбитражным судам дел. В свою очередь, бессистемность вызвана отсутствием единого четкого критерия разграничения гражданских дел между судами общей юрисдикции и арбитражными судами. Например, неясна причина отнесения к арбитражным судам корпоративных споров.

В целом, арбитражное судопроизводство, как и гражданское, классифицируется на виды производств исходя из субъектного критерия, поскольку арбитражные суды, как и суды общей юрисдикции, до последнего времени разрешали как частноправовые, так и публичные споры. Принципиальных отличий нет.

Таким образом, традиционно разрешение спора о субъективном гражданском праве в рамках государственного судопроизводства осуществлялось в соответствии с определенными процедурными правилами, в зависимости от правового статуса спорящих лиц, что обеспечивает качественный результат правосудия – вынесение судебного решения по делу, обладающего свойствами законности и справедливости.

Поэтому следует говорить о трех самостоятельных видах гражданского судопроизводства – исковом, особом и производстве по делам, возникающим из публично-правовых отношений. В связи с обособлением административного судопроизводства, вероятно, нужно будет говорить о двух видах гражданского судопроизводства – исковом и особом.

Исковая форма защиты права – первая и основная среди видов гражданского и арбитражного судопроизводства. В порядке искового производства защищаются субъективные частные гражданские права.

Взаимосвязь прямая – предложенный автором данного исследования субъектный критерий определяет сущность субъективных частных гражданских прав, заключающуюся во взаимно равном положении субъектов соответствующего правоотношения, в рамках которого реализуется субъективное частное гражданское право.

Взаимно равное положение участников спорного правоотношения определяет специфические правила разрешения правового спора, возникшего из этих правоотношений.

Исковой процесс от всех прочих видов гражданского судопроизводства отличает именно равное, «горизонтальное» положение его участников – в делах искового производства могут участвовать не только граждане и организации как частные лица, но и само государство в лице его органов, органы местного самоуправления, иными словами, все властные образования нашего общества – но спор, в котором они являются участниками, по своей природе должен быть частным, предполагающим равное положение его субъектов по отношению друг к другу.

Поэтому исковой процесс состязательный, равноправный – нет резона «уравновешивать» статусы спорщиков, как это делается, например, в рамках производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, в котором сталкиваются интересы заведомо неравных субъектов, один из которых подчинен другому в силу того, что властный орган реализует в публичных правоотношениях свою управленческую компетенцию и потому все бремя доказывания закон возлагает именно на это властное, более «могущественное», по сравнению с гражданином, лицо.

Образно говоря, суть искового производства в том, что это поле, на котором проводятся состязания среди участников, у которых заранее взяли все анализы и пробы и констатировали поэтому, что все в равном положении, и которые соревнуются друг с другом по правилам, а рефери беспристрастно и независимо судит.

Нельзя не согласиться с утверждением о том, что противоположность интересов является обязательным условием существования процесса по каждому конкретному делу, так как при отсутствии спора нет необходимости в процессе[127]. Таким образом, особое соотношение правового статуса сторон как участников спорного материального правоотношения конституирует исковое производство. Это соотношение должно определять правила искового производства и те права и обязанности, которыми наделяются его участники.

Прежде всего, стороны искового процесса – есть лица, чей спор о праве гражданском суд должен разрешить. Таково мнение, например, М.С. Шакарян[128]. Однако стороны – это не просто участники гражданских правоотношений.

По моему мнению, важно учитывать не только то, что стороны обладают противоположными интересами к делу, но и то, что эти интересы в обязательном порядке являются взаимоисключающими. Удовлетворение требования истца должно исключать удовлетворение требований ответчика (об окончании процесса, об отказе в иске), и наоборот. Если этот признак отсутствует, даже при наличности у двух лиц противоположных интересов можно говорить о ненадлежащих сторонах в деле.

Наличие самостоятельного, противоположного заявленному требованию и исключающего его удовлетворения требования характеризует также таких участников гражданского и арбитражного процесса, как третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

Вопрос о правовом статусе третьих лиц чрезвычайно важен в контексте рассуждений о сущности, способах и формах защиты субъективных гражданских прав, поскольку защита права как процессуальная деятельность лишь тогда приведет к надлежащему правовому результату – реальному осуществлению соответствующего права – когда будет реализована не только надлежащим субъектом (судом, арбитражным судом или третейским судом), но и в соответствии с установленной законом формой ее осуществления, которая требует соблюдения прав не только участников спорного правоотношения, но и иных лиц. Именно поэтому принятое надлежащим судом решение по делу, которое нарушает права иных лиц, будет отменено вышестоящим судом (или компетентным государственным судом, если говорить о решении третейского суда).

Следовательно, необходимо поднять и разрешить некоторые проблемные вопросы, связанные с участием в гражданском и арбитражном судопроизводствах третьих лиц.

Правильным представляется мнение о том, что третьи лица – предполагаемые субъекты иного, НЕ первоначального спорного правоотношения, а такого материального правоотношения, которое взаимосвязано со спорным правоотношением[129]; а также о том, что третьими лицами закон называет таких участников гражданского судопроизводства, которые вступают в уже начавшийся и, следовательно, «чужой» для них процесс, с целью защиты субъективных прав или законных интересов, не совпадающих с правами и интересами стороны[130].

Наиболее точным является определение третьих лиц, предложенное Т.Е. Абовой. Она указывает: «Под третьими лицами в гражданском процессе понимаются такие участвующие в деле лица, которые вступают (либо привлекаются) в уже возбужденное в суде дело для защиты своих прав или охраняемых законом интересов, не совпадающих с интересами первоначальных сторон, поскольку решение суда по делу может затронуть права и интересы этих лиц»[131]. Здесь выделено главное – интересы третьих лиц (заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора) не совпадают с интересами сторон, а значит, удовлетворение их требований исключает удовлетворение требований первоначальных сторон.

Исследователи последних лет во главу угла ставят связь третьих лиц в процессе с предметом судебного разбирательства. Так, указывают, что третьи лица в обязательном порядке имеют правовую связь со спором, являющимся предметом судебного разбирательства[132].

Характеризуя правовой статус третьих лиц в гражданском процессе, Т.Е. Абова высказала мнение о том, что «для вступления третьего лица в дело не требуется однозначности предмета и основания исков третьего лица и первоначального истца. Условием допущения третьего лица в уже начатое дело является утверждение о принадлежности ему полностью или частично тех прав, по поводу которых спорят первоначальные стороны, т. е. взаимозависимость материально-правовых интересов первоначальных сторон и третьего лица. Если такой взаимозависимости нет, суд может не допустить третье лицо в дело»[133].

Но, на мой взгляд, утверждение о принадлежности тех прав, о которых спорят стороны, и есть связь с предметом спора, или предметом иска. Следовательно, у первоначальных сторон и третьего лица, заявляющего самостоятельные требования, обязательно должен быть общий предмет требования, или предмет иска, или предмет спора. И это обусловливает необходимость обладания сторонами и третьим лицом не только противоположными, но и взаимоисключающими интересами к делу.

Однако как в классических трудах известных ученых, так и в исследованиях настоящего времени зачастую не указывается на важнейший признак взаимоисключаемости требования третьего лица с самостоятельными требованиями относительно предмета спора.

Ранее я уже предлагала именовать третье лицо с самостоятельными требованиями «третьей стороной в процессе»[134], тем более что, как отмечал Е.В. Васьковский, «третьи лица могут принять участие в производящемся между первоначальными тяжущимися процессе либо в роли самостоятельных истцов, либо в роли помощников одного из тяжущихся. Первая форма участия называется самостоятельным или главным вступлением, а вторая – пособничеством»[135].

ТЕ. Абова также писала, что «третьи лица с самостоятельными требованиями – это те же истцы»[136], а К.С. Юдельсон прямо указывал, что «третьи лица, имеющие самостоятельные права на предмет спора… признаются истцами, что дает им ровно столько же прав и обязанностей, сколько имеют вообще все истцы в целях осуществления свой деятельности по доказыванию. Поскольку процессуальное положение третьего лица с самостоятельными требованиями мало чем отличается от положения первоначального истца, постольку нет надобности после изучения прав и обязанностей сторон… специально на этом вопросе останавливаться»[137].

Предложение включить третьих лиц с самостоятельными требованиями в понятие «сторон в процессе» имеет не только теоретическое значение. Дело в том, что содержание некоторых статей процессуального законодательства таково, что создается впечатление, будто одного волеизъявления только стороны или сторон достаточно, чтобы распорядиться судьбой всего процесса.

Во-первых, вызывает вопросы практическая реализация права истца изменить предмет иска в случае, когда процесс осложнен участием в нем третьего лица с самостоятельными требованиями относительно предмета спора.

Как правильно отметила ТЕ. Абова, самостоятельное требование третьего лица заключается в его правопритязании на то имущество или те действия, по поводу которых спорят первоначальные стороны[138]. Очевидно, что если будет изменен предмет иска (то есть предмет требования истца к ответчику, или предмет самого спора), то третье лицо окажется заявляющим требования уже не на предмет спора, а на предмет совершенного другого правоотношения; иными словами, реализация первоначальным истцом своего права на изменение предмета иска повлечет за собой утрату взаимоисключаемости требований сторон и третьего лица. Ведь совсем не обязательно, что вслед за истцом и третье лицо изменит предмет своего требования. Может случиться так, что стороны будут «нацелены» уже совсем на другой предмет, хотя и по тем же основаниям, а третье лицо по-прежнему претендует на обладание первоначальным предметом иска. И в этом случае суд будет вынужден рассматривать в одном производстве два различных иска.

Более того, такое лицо нельзя будет называть «третьим лицом», поскольку спорное правоотношение, рассматриваемое судом, будет уже не трехсторонним, а двусторонним. Просто будут два самостоятельных иска к одному ответчику, и значит, можно говорить о соучастии. То же самое произойдет, если предмет требования будет изменен самим третьим лицом в ходе судебного разбирательства.

Как справедливо считает Т.Е. Абова, «общим для третьего лица с самостоятельными исковыми требованиями и соистца является то, что данные лица обладают самостоятельными правами; в случае, если эти лица не вступят в процесс, они смогут предъявить свой иск отдельно»[139]. Но, как известно, соучастник и третье лицо – это разные, не совместимые правовые статусы, потому что «весьма существенная разница между третьим лицом с самостоятельными исковыми требованиями и соистцом, вступающим в уже начатый процесс, заключается в том, что третьи лица предполагаются имеющими самостоятельное право на предмет спора. Соистец же, вступающий в уже начатый процесс, не претендует на предмет, о котором спорят первоначальные истец и ответчик»[140].

Таким образом, при изменении истцом предмета иска возможна «трансформация» третьего лица с самостоятельными требованиями в соистца. Это, в свою очередь, повлечет за собой изменение режима деятельности суда, который должен осознавать необходимость ответить не на одно, как прежде, требование, а уже на два.

Во-вторых, отказ истца от иска влечет, по общему правилу, прекращение производства по делу (ст. 220 ГПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ). Однако в случае, когда в деле участвует также третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, вопрос о последствиях отказа истца от иска представляет изрядную сложность.

Прекращение производства по делу в связи с отказом от иска препятствует повторному обращению в суд с тождественным требованием. Значит ли это, что третье лицо с самостоятельными требованиями относительно предмета спора также не вправе обратиться в суд с тождественным иском? Ответ «нет» не столь очевиден в силу законодательного «уравнивания» статуса такого третьего лица и истца. Но даже при том, что, в отличие от истца, третье лицо имеет право обратиться в суд снова, это означает, что ему нужно заново оплачивать государственную пошлину, а оперировать в новом процессе придется уже ранее раскрытыми доказательствами, представив, таким образом своему противнику известную фору.

Думаю, что в случае отказа истца от иска суду следует продолжить рассмотрение дела в отношении ответчика и третьего лица и прекратить его в отношении истца и ответчика, но как практически это осуществить? Производство по гражданскому делу едино, его нельзя «разбить» на несколько производств.

Полагаю, в описанном случае нужно выделить требование третьего лица в отдельное производство в порядке ч. 2 ст. 151 ГПК РФ и ч. 3 ст. 130 АПК РФ, а производство по делу первоначального истца прекратить. Но на необходимость принятия таких мер необходимо прямо указать в ст. 39 ГПК РФ и ст. 49 АПК РФ. Кроме того, выделение требований возможно, при буквальном толковании закона, в случае изначального соединения их истцом.

В-третьих, стороны могут окончить дело, заключив мировое соглашение. Процессуально-правовым последствием заключения мирового соглашения будет прекращение производства по делу. В случае участия в процессе третьего лица с самостоятельными требованиями оно совершенно необязательно присоединится к заключаемому сторонами соглашению и по-прежнему может адресовать свои требования или истцу, или ответчику (в зависимости от существа мирового соглашения), или обоим сразу.

Представляется, что решение этой проблемы то же, что и при отказе истца от иска – судья должен выделить требование третьего лица в отдельное производство, а дело между первоначальными сторонами прекратить. Другое дело, что при наличии достаточных фактов, предположительно свидетельствующих об обоснованности требования третьего лица, суд может мировое соглашение и не утвердить[141].

Таким образом, считаю, что третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора и теоретически, и практически более правильно именовать «стороной в деле», а нормы ГПК РФ и АПК РФ необходимо привести в соответствие с таким пониманием правового статуса третьих лиц с самостоятельными требованиями.

Другой вопрос связан с признаками самих сторон в гражданском и арбитражном процессах. В предыдущей главе настоящей работы указывалось на то, что правоотношение по защите субъективного гражданского права (или юридической свободы) возникает в связи и в соответствии с материальным правоотношением по реализации соответствующего права (или свободы). Это соответствие выражается в том, что участники спорного правоотношения, рассматриваемого в суде, и участники материального правоотношения, из которого возник спор – одни и те же лица. Отсутствие указанного совпадения субъектов – свидетельство ненадлежащим образом осуществленной защиты.

Субъект, обращающийся к суду с соответствующим заявлением, не всегда будет истцом, так как в ряде случаев заявление может быть подано представителем, прокурором или государственным органом в пользу какого-либо лица.

На это правильно указывается и в учебнике под редакцией В.В. Яркова: «Следует иметь в виду, что понятие истца и лица, возбуждающего дело, не всегда полностью совпадают. Они не во всех случаях тождественны. В гражданском процессе допускается возбуждение гражданского дела в интересах других лиц прокурором (ст. 45 ГПК), а также органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями или гражданами (ст. 46 ГПК). истец – это лицо, чьи права и интересы оспорены или нарушены»[142].

Поэтому очень важным, всеобъемлющим и обязательным признаком сторон в гражданском процессе является их заинтересованность в деле. Использование именно этого признака позволяет установить связь материального, спорного правоотношения с процессуальным отношением по защите прав участвующих в спорном правоотношении лиц. На этот основополагающий признак сторон указывала в своих работах С.А. Иванова[143].

Сказанное позволяет придти к очень важному выводу – «сторона в процессе» есть не то же самое, что конкретное лицо, участвующее тем или иным образом в судебном разбирательстве дела, не гражданин или организация; «сторона» – это правовой статус. Например, «семья» – это тоже статус, воплощать который в реальности могут два человека, или три, или четыре и т. п. «Сторона в процессе» – это, таким образом, абстракция, некая юридическая конструкция[144].

Следовательно, носителями элементов юридической заинтересованности в деле могут быть как одно, так и несколько физических и юридических лиц, действующих совместно в качестве единого субъекта – истца или ответчика. Важно только, чтобы интерес у них был общим, а не одинаковым.

Заинтересованность в деле традиционно подразделяется на «материально-правовую» и «процессуальную» – и это правильно и еще раз наглядно демонстрирует необходимую связь исходного спорного правоотношения с процессом его защиты.

Материально-правовая и процессуальная составляющие могут «распадаться» и находить выражение в стремлениях и ожиданиях не одного и того же, а разных лиц, что позволяет ряду ученых говорить о «стороне в процессуальном смысле» или о «процессуальных истцах», подразумевая прокурора или лиц, действующих в «чужих» интересах в порядке ст. 46 ГПК РФ. Носители процессуального и материального элементов общей категории «юридическая заинтересованность в деле» представляют собой «истца» или, в некоторых случаях, «ответчика»[145].

Предложенная концепция «сложносочиненной стороны» имеет отношение не только к гражданскому, но и к арбитражному процессу.

Наличие у стороны в деле «полноценного» юридического интереса (материального и процессуального) имеет огромное значение с точки зрения определения правомерности или неправомерности защиты.

Поскольку защита гражданского права связана с процессом его реализации, для ее правомерности необходимо совпадение по субъектному составу обоих правоотношений – исходного материального (спорного) и процессуального. Содержание этих правоотношений будет различным, но участники должны быть одними и теми же. Разумеется, процессуальное отношение будет характеризоваться также обязательным участием в нем суда (третейского суда).

Определение процессуального интереса к процессу возможно по внешним признакам – таким, как добросовестность в вопросах следования требованиям процессуального закона и суда, степень процессуальной активности и проч. Однако процессуально активными могут быть и лица, которые не являются субъектами спорного материального правоотношения, значит, одного только признака процессуальной активности, понимаемой как заинтересованность, явно недостаточно для того, чтобы наделить субъекта статусом «сторона в деле».

Кроме того, лицо может и не быть вполне активным с процессуальной точки зрения – например, истец может не явиться в судебное заседание, не представить суду то или иное доказательство и тем не менее, он не перестанет быть истцом, так что «мера» процессуальной активности лица при рассмотрении гражданского дела не играет решающей роли. Это значит, что материальный интерес к делу не только необходим для наделения лица статусом стороны, но он имеет принципиальное, первостепенное значение.

Материально-правовой интерес на этапе возбуждения производства по делу установить невозможно, вывод об обоснованности или необоснованности гражданско-правовых притязаний содержится только в судебном решении, да и то, в силу принципа состязательности, является больше формальным. Определить же, чего в действительности желает заявитель, третье лицо – материальной выгоды для себя или «сведения счетов, вредительства» ответчику не позволяет нынешнее состояние науки.

Поэтому суд исходит из предположения, веры в то, что право, о защите которого просит лицо, в действительности ему принадлежит и нарушено тем лицом, которое легитимировано им в качестве ответчика.

Однако для того, чтобы лицо было наделено статусом материально заинтересованного участника процесса, ему недостаточно просто заявить какое-либо требование. Предъявление иска сопряжено с подачей искового заявления, которое должно отвечать ряду требований, прописанных в тексте гражданского процессуального законодательства. Среди этих требований – указание на основания предъявления иска. Установление судом несоответствия требований и их оснований влечет за собой отказ в иске.

Итак, признаком, характеризующим лиц, участвующих в деле, является их материально-правовая заинтересованность в деле, представляющая собой наличие гражданского требования одного лица к другому в связи с рядом оснований и выражающаяся в добросовестном совершении лицом ряда процессуальных действий, предписанных законом и судом, то есть в процессуальной заинтересованности лица в деле.

Однако уже в процессе судебного разбирательства у суда может возникнуть сомнение в наличии у той или иной сторон заинтересованности. В этом случае сторона представляется суду ненадлежащей и возникает вопрос: нужно ли и можно ли ее заменить, в каком порядке?

Возбуждая производство по гражданскому делу, судья исходит, как уже указывалось, из предположения о том, что лицо, обратившееся с заявлением в суд, является действительным правообладателем и что лицо, легитимированное им в качестве ответчика по делу, действительно нарушило то субъективное гражданское право, о защите которого просит истец. «Общепризнанна формула: надлежащие стороны по гражданскому делу – это субъекты предположительно существующего спорного материального правоотношения», – верно отмечает Л.А. Грось[146].

Еще раньше М.А. Викут указывала: «В большинстве случаев сторонами называют спорящих перед судом заинтересованных лиц, от имени которых ведется процесс и на которых распространяется решение суда. Причем того, кто обращается в суд за защитой или восстановлением своего оспариваемого или нарушенного, права, называют истцом. Ответчиком же называют лицо, которое по заявлению истца нарушило или оспаривает субъективные гражданские права истца. Таким определением подчеркивается, что истец и ответчик являются сторонами предполагаемого спорного материально-правового отношения, которое подлежит судебному рассмотрению»[147]. Положительно оценивая позицию ТЕ. Абовой, она писала: «ТЕ. Абова приходит к правильному выводу о том, что, предъявляя иск, истец должен заявить о своем интересе, т. е. указать (а не доказать – М.В.), что право, которое он считает нарушенным или оспоренным, принадлежит ему»[148]. Так же считал И. Зайцев, отмечая, что в начале производства по делу суд может лишь предположительно рассматривать истца как правообладателя, а ответчика – как то лицо, которое должно нести ответственность за допущенное правонарушение. И лишь после исследования всех обстоятельств дела, вынесения по нему решения, это предположение может перейти в область знания[149].

Однако уже в ходе производства по гражданскому делу, когда наличествуют стороны, есть и истец, и ответчик, может выясниться, что сделанное предположение неверно.

И. Зайцев считал, что в таких случаях процессуальной легитимации стороны как ненадлежащей судопроизводство необходимо прекращать без разрешения по существу заявленных требований[150].

Со своей стороны, считаю, что нельзя вполне согласиться с этим предложением по следующим основаниям.

Термин «гражданское дело» подразумевает наличие у субъекта, обратившегося к суду, какого-либо правового требования гражданского характера (в широком смысле сюда же, по мысли М.А. Рожковой[151], следует отнести и публично-правовые требования, заявляемые субъектами частного права в судебном порядке).

Соответственно этому суд обязан рассмотреть гражданское дело с тем, чтобы осуществить защиту права того лица, которое к нему обратилось, устранить ситуацию правовой неопределенности, послужившую поводом к возбуждению судебного производства.

Прекращение же производства без разрешения дела по существу заявленного требования возможно лишь при исключительных обстоятельствах объективного толка, исключающих саму возможность рассмотрения дела в системе судов общей юрисдикции и представляющих собой такие фактические данные, которые, во-первых, никак не связаны с личностями участвующих в деле сторон и, во-вторых, являются неустранимыми. Эти обстоятельства перечислены в тексте ст. 220 ГПК РФ. Автоматически в группу обстоятельств, прекращающих производство по делу, относятся обстоятельства-основания к отказу в принятии искового заявления, закрепленные ч. 1 ст. 134 ГПК РФ, а также обстоятельства, связанные с направленностью воли правообладателя, или диспозитивностью субъективного гражданского права, или ее отсутствием в силу прекращения правоспособности субъекта права (в связи со смертью гражданина и ликвидацией организации).

Таким образом, как и говорилось, все эти обстоятельства объединены одним общим признаком – они объективны, существуют фактически, не связаны с личностями сторон (субъектами гражданского дела) и неустранимы.

Однако в случае установления судом ненадлежащей стороны в деле и при том, что она настаивает на судебном разбирательстве своего требования, нельзя не видеть того, что по-прежнему наличествует четко означенная и направленная воля субъекта, требование о защите права не удовлетворено, дело по существу не рассмотрено, а объективные препятствия к тому отсутствуют. Следовательно, правовая природа оснований к прекращению производства по делу в данном случае никак не проявляется, и дело необходимо разрешить по существу. Кроме того, всегда сохраняется вероятность того, что при последующем исследовании доказательств по делу может обнаружиться, что суд, легитимируя сторону как ненадлежащую, заблуждался. Поэтому направление судебной практики в части отказа в иске, удовлетворения иска в ситуациях наличия ненадлежащей стороны, а также указание ч. 2 ст. 41 ГПК РФ следует признать правильными.

Процессуальный порядок замены ненадлежащего ответчика надлежащим в тексте ГПК РФ и АПК РФ не урегулирован совершенно, поэтому интерпретируется по-разному.

Представляется, что порядок замены ненадлежащей стороны в гражданском и арбитражном процессах должен выглядеть следующим образом.

Суд, объявив о том, что ответчик, по его мнению, является ненадлежащим (по действующему гражданскому процессуальному и арбитражному процессуальному законодательству это возможно как в порядке подготовки дела к судебному разбирательству, так и самом судебном заседании), выясняет, в первую очередь, согласен ли истец на его замену.

Если истец принимает участие в рассмотрении дела лично, то существует возможность получения прямого ответа непосредственно от него, если же истец просил о рассмотрении дела в его отсутствие, нужно отложить разбирательство и письменно запросить его об этом. Если же в рассмотрении дела истец участия не принимает, а участвует от его имени только представитель, полагаю, что в таком случае для дачи представителем самостоятельного согласия на замену ответчика в целях предупреждения возможных злоупотреблений или даже ошибок необходимо наличие специальной оговорки в доверенности. В таких случаях использовать прежнюю доверенность нельзя, поскольку при ее выдаче доверитель, вероятно, не догадывался о том, что его требование будет «переадресовано» и, вполне возможно, что замена ответчика повлечет негативные последствия для истца (невозможность исполнения решения суда, выигрыш во времени первоначального и, вопреки мнению суда, «истинному» ответчику или в целом выведение его «из-под удара» и проч.).

Вообще, замена ответчика – очень важный, во многом судьбоносный для истца шаг и суду необходимо принять все меры к тому, чтобы получить прямое и однозначное выражение его мнения.

К тому же замена ответчика означает изменение самого требования, т. к. любое требование тесно связано с правовым статусом того лица, к кому оно обращено (например, требование Иванова к Петрову подлежит удовлетворению, но требование того же Иванова по тем же основаниям к Сидорову – нет; именно по этой причине законодатель указывает, что тождественными являются иски, в которых совпадают стороны, предмет и основание).

Поэтому было бы целесообразно внести изменение в ст. 54 ГПК РФ и ст. 62 АПК РФ и дополнить их указанием на то, что право представителя выражать согласие на замену стороны в процессе должно быть специально оговорено в доверенности, выданной ему представляемым лицом.

В случае согласия истца на замену ответчика суд выносит определение о замене ненадлежащего ответчика в порядке ст. 41 ГПК РФ и об отложении в связи с этим судебного разбирательства по делу на основании ч. 1 ст. 169 ГПК РФ и ст. 158 АПК РФ.

В случае если замена производится на этапе подготовки дела, суду целесообразно потребовать от истца заявление о согласии на замену ответчика в письменной форме, поскольку ведение протокола при подготовке дела законом не предусмотрено и приобщение к материалам судебного дела указанного заявления – единственная возможность для суда, рассмотревшего дело по первой инстанции, доказать, в случае необходимости, правомерность своих действий.

На этом этапе следует помнить о том, что в случае, если с привлечением нового ответчика меняется подсудность гражданского дела, суд не вправе передать дело по подсудности, поскольку дело, принятое судом к своему производству с соблюдением правил подсудности, должно быть разрешено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно станет подсудным другому суду (ч. 1 ст. 33 ГПК РФ и ч. 1 ст. 39 АПК РФ).

Другой момент: с привлечением в процесс нового ответчика на этапе судебного разбирательства суд оказывается в довольно сложной ситуации, связанной с тем, что проведенная им предварительно подготовка дела более не актуальна и не облегчает рассмотрение требования по существу в силу того, что с переменой ответчика необходимо учесть новые возражения, доказательства, скорректировать предмет доказывания по делу. Поэтому представляется оправданным отложив судебное разбирательство, продлить срок подготовки дела и последовательно выполнить задачи, указанные в ст. 148 ГПК РФ и ст. 133 АПК РФ.

Далее, нового ответчика необходимо известить о существе предъявляемого к нему требования, времени и месте судебного разбирательства, в связи с чем суд обязывает истца составить новое исковое заявление и предъявить его с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

Здесь возникает следующий вопрос – каким образом суд может добиться должного выполнения истцом указанных действий, ведь замена стороны производится в рамках уже возбужденного производства и оставить исковое заявления без движения или возвратить его уже нет возможности.

Представляется, что в данном случае налицо пробел в правовом регулировании и суду в любом случае придется рассматривать дело исходя из имеющихся материалов.

Вообще, о нецелесообразности замены стороны в процессе говорили неоднократно. Так, И. Зайцев писал, что замена ненадлежащей стороны процессуально неэкономична[152]. Полагаю, что с данным мнением сложно согласиться по следующей причине.

Безусловно, диспозитивное начало гражданского и арбитражного процессов предопределяет безусловное право истца решать вопрос о том, кто будет выступать в его деле ответчиком. Государственный способ защиты уже характеризовался мной ранее как имеющий односторонний характер – истец инициирует процесс, а ответчик в него «привлекается».

Конечно, истец сам должен решать, нужна ли замена ответчика, но, с другой стороны, его никто и не принуждает к этому, суду для замены в любом случае необходимо заручиться его согласием. Также нельзя забывать и о том, что для истца может быть действительно жизненно важным защитить свое право (а вовсе не доставить неудобства конкретному лицу – привлеченному им ответчику).

Он может искренне заблуждаться в вопросе о том, кто именно – нарушитель его права. И в этом случае суд, ставя перед ним вопрос о замене ответчика, содействует ему в эффективной защите своего права.

Законодатель к числу лиц, участвующих в деле, также отнес прокурора и органы государственной и муниципальной власти.

При защите ими публичных интересов (в порядке ст. 53 АПК РФ и ст. 45 ГПК РФ), проблемы «раздвоения» заинтересованности в деле не встает, поскольку носителем публичного интереса выступает сам государственный орган, орган местного самоуправления, иной орган.

Очевидно, что публичные субъекты, граждане и организации, обращающиеся в суд за защитой прав других лиц, сами не обладают материально-правовой заинтересованностью, однако при подаче заявления в суд и участвуя в судебном заседании демонстрируют несомненную процессуально-правовую заинтересованность в деле.

Но при этом отдельно от материально-заинтересованных лиц они действовать не могут, поскольку основой гражданского процесса и предметом его всегда является субъективное гражданское право – поэтому следует признать, что истцы по таким делам и прокуроры, органы государственной и муниципальной власти, организации и другие граждане, инициирующие процесс, выступают в нем сообща, в едином, общем статусе – статусе стороны в деле.

Положение же о том, что к числу лиц, участвующих в деле, следует отнести также прокурора, государственные органы и органы местного самоуправления, вступающие в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст. 4, 46 и 47 ГПК РФ, следует исключить из содержания ст. 34 ГПК РФ на том основании, что, выступая в процессе в указанном качестве, данные лица лишены не только материальной заинтересованности, но и процессуальной, поскольку, представляя суду заключение по делу, по сути содействуют ему в осуществлении правосудия, «не поддерживая» при этом ни одну из сторон.

Исходя же из буквального толкования настоящего положения ст. 34 ГПК РФ, можно придти в выводу, что прокурор или органы государственной власти, местного самоуправления, привлеченные в процесс в целях дачи заключения по делу, обладают общим правом всех лиц, участвующих в деле, закрепленном в ст. 35 ГПК РФ – правом обжаловать судебные постановления. Это логически неверно, так как в силу принципа диспозитивности право обжалования судебных актов должно принадлежать тем только лицам, которым небезразлично их содержание. В теории же гражданского процессуального права прокурор, органы государственной власти и местного самоуправления, вступающие в дело в целях дачи заключения, должны быть отнесены к числу лиц, содействующих осуществлению правосудия. Применительно к арбитражному процессу это замечание не имеет отношения, так как прокурор в соответствии с ч. 5 ст. 52 АПК РФ вступает в дело с целью дачи заключения лишь в случаях защиты публичных прав.

Вторая форма, в рамках которой осуществляется государственная защита субъективных гражданских прав – это арбитражная процессуальная форма. Ее появление вызвано тем обстоятельством, что государственная защита гражданских прав осуществляется в строгом соответствии с подведомственностью возникшего спора. Правильное определение подведомственности дела – это условие надлежащей защиты права. Само существование нескольких форм реализации государственной защиты права обусловлено именно подведомственностью, иными словами, подведомственность основана уже не на применении субъектного критерия, который «отвечает» за способы защиты субъективного гражданского права, а на таких характеристиках самого дела, спорного правоотношения, как особенности «наполнения» статусов его участников и объектная природа деятельности, составляющей его цель.

Следует особо отметить тот факт, что в отечественном законодательстве используется три специальных термина, весьма между собой схожих – «компетенция», «подведомственность» и «юрисдикция».

Наиболее общим является понятие компетенции. Эту категорию используют применительно к органам государственной власти.

В литературе указывают, что под компетенцией государственного органа понимается совокупность прав и обязанностей органа, необходимых для выполнения возложенных на него задач[153]. Содержанием компетенции являются соответствующие полномочия государственного органа[154]. Ю.А. Тихомиров, исследуя историко-правовой аспект формирования понятия «компетенция», указывает, что смысл понятия «компетенция» производен от латинского соmpеtеntiа – принадлежность по праву, то есть круг полномочий учреждения или лица[155]. Суд, являясь органом государственной власти, обладает собственной компетенцией, позволяющей реализовать задачи государства в особой сфере – сфере осуществления правосудия.

Полномочия характеризуют такие права и обязанности органа государственной власти, которые непосредственно связаны с реализацией им тех функций, для осуществления которых он был изначально создан. Все прочие права и обязанности, входящие в компетенцию государственного органа, направлены на осуществление сопряженных с основными функций, без которых невозможно реализовать свои основные задачи – например, решение хозяйственных вопросов обеспечения деятельности того или иного органа.

Специальные, строго определенные полномочия суда как органа государственной власти по отправлению правосудия и есть его «юрисдикция», которая может быть общей (Конституционный суд РФ, суды общей юрисдикции и арбитражные суды) и специальной (военные суды, Суд по интеллектуальным правам).

Замечу, что в специальной литературе можно встретить мнение о том, что судебная система России представлена не как трехзвенное, а как четырехзвенное государственное образование, подобное расширение происходит за счет включения в судебную систему третейских судов. Так, например, Л.Н. Анисимов и В.М. Бакун пишут: «в Российской Федерации имеет место несколько разновидностей судов, рассматривающих дела в порядке гражданского судопроизводства: 1) суды общей юрисдикции; 2) арбитражные суды; 3) третейские суды»[156].

Между тем представляется бесспорным тот факт, что третейские суды не входят в судебную систему РФ и не осуществляют правосудия. Вопросы, связанные с компетенцией и природой третейских судов, будут рассмотрены в следующей главе настоящего исследования.

Кроме этого, совершенно недопустимо исключать из структурных составляющих отечественной судебной системы или приравнивать по статусу к судам общей юрисдикции Конституционный суд РФ, несомненно, обладающий собственными компетенцией и юрисдикцией. Следует согласиться с мнением Е.А. Трещевой: «Государственная судебная власть в России в настоящее время состоит из судов трех ветвей: Конституционного Суда, судов общей юрисдикции и арбитражных судов»[157].

Правильно отмечают, что «говоря о компетенции судебных органов, зачастую используют специальный термин – «юрисдикция суда».

Традиционно юрисдикцией называют право решать правовые вопросы (споры), однако более точным будет определение судебной юрисдикции как совокупности полномочий конкретного суда (или соответствующих видов судов) по осуществлению судебной власти[158].

Главным в этом определении является указание на то, что юрисдикция есть совокупность «полномочий по осуществлению судебной власти», так как суды, помимо осуществления правосудия, вступают в различные хозяйственные и административные отношения, к примеру, строят подъездные к зданию суда дороги, автостоянки, занимаются текущим ремонтом зданий суда и т. п. – и все это входит в их общую компетенцию.

Правильно отмечается, что компетенция – это свойство государственного органа, определяющее объем его полномочий. Понятно, что всякий юрисдикционный орган может быть наделен широким объемом полномочий, в том числе не связанных с осуществлением деятельности по рассмотрению и разрешению споров о праве и других юридических дел[159].

Что касается такого понятия как «подведомственность», то оно в подавляющем большинстве случаев рассматривается исследователями совместно с понятием «подсудность» и характеризует не компетенцию соответствующего судебного органа, а правовое свойство самого гражданского дела. Н.М. Кострова отмечает, что «во многих странах термин “подсудность” употребляется для обозначения не только подсудности, но и подведомственности, т. е. эти понятия не разделяются»[160].

Следует признать, что «понятие подведомственность неотделимо от другого понятия – дело, без связи с которым оно лишено всякого смысла. Значит подведомственность – это свойство, характеризующее дело, и в этом его принципиальное отличие от компетенции»[161].

«Следует остановиться еще на двух терминах, производных от понятия компетенции – ’’подведомственность” и “подсудность” – пишет в своей статье М.В. Боровский – первое понятие разрабатывалось преимущественно в рамках науки гражданского процесса и выражает разграничение компетенции судов и иных органов по разрешению споров о праве и иных правовых вопросов, т. е. определяет “внешние границы” судебной юрисдикции. Подсудность же означает разграничение компетенции по рассмотрению правовых вопросов между различными судами, “внутри” судебной системы – т. е. в конечном счете позволяет определить конкретный суд, правомочный рассмотреть конкретное дело»[162].

Приведенные рассуждения позволяют говорить о том, что подведомственность есть юридическая характеристика самого гражданского дела, определяющая принципиальную возможность или невозможность рассмотрения данного дела в суде общей юрисдикции или арбитражном суде[163].

Выше было определено, какие гражданско-правовые дела рассматриваются судом общей юрисдикции. Этот перечень содержится в тексте ст. 22 ГПК РФ.

Таким образом, в настоящее время суды общей юрисдикции рассматривают и разрешают все гражданские дела, за исключением дел, подведомственных Конституционному Суду и экономических споров и других дел, прямо отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к ведению арбитражных судов.

Это положение, а также норма ч. 4 ст. 22 ГПК РФ, в соответствии с которой в случае обращения в суд с заявлением, содержащим несколько связанных между собой требований, из которых одни подведомственны суду общей юрисдикции, другие – арбитражному суду, и если разделение данных требований невозможно, дело подлежит рассмотрению и разрешению в суде общей юрисдикции; а в случае, если разделение требований возможно, судья принимает требования, подведомственные суду общей юрисдикции, и отказывает в принятии требований, подведомственных арбитражному суду, – дает основания ряду авторов говорить о том, что арбитражные суды являются судами специализированными.

«Следует еще раз подчеркнуть, что арбитражные суды – это суды специальной компетенции в рамках гражданской юрисдикции. Арбитражные суды, как и Конституционный Суд РФ, вправе рассматривать только те дела, которые прямо отнесены к их компетенции в соответствии с федеральными законами», – пишет, например, В.В. Ярков[164].

Полагаю, что необходимо четко определить критерий разграничения дел, подведомственных судам общей юрисдикции, от тех дел, которые разрешаются в арбитражном процессе. Наличие в законодательстве такого критерия позволит окончательно разрешить вопрос о характере арбитражного судопроизводства, который, на мой взгляд, обладает всеми признаками самостоятельности по отношению к гражданскому.

Отмечу, что вопросы, связанные с подведомственностью гражданских дел судам общей юрисдикции, не нашли в законодательстве столь развернутого решения, в силу чего в науке гражданского процессуального права и по сей день не прекращаются споры о том, какие виды гражданского судопроизводства следует выделять и для решения каких именно споров они приспособлены.

Арбитражное процессуальное законодательство, несмотря на свои несомненные достижения, оставляет весьма обширное поле для научных исследований, не решая, пожалуй, главный вопрос арбитражного процесса – какие конкретно категории дел призваны разрешать арбитражные суды и что следует понимать под термином «экономические споры»?

Использование в арбитражном процессуальном законодательстве формулировки «дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности» ставит перед правоприменителем целый ряд проблем.

Понятие «предпринимательской деятельности» может быть заимствовано из соответствующей нормы ст. 2 ГК РФ.

Но понятие «экономической деятельности» должно быть, исходя из толкования АПК РФ, шире понятия «предпринимательская деятельность».

В.В. Лаптев указывал: «В отдельных случаях в рыночной экономике осуществляется хозяйственная деятельность, не являющаяся предпринимательской, например, хозяйственная деятельность социально-культурных и других некоммерческих организаций. Эта не типичная для рыночной экономики хозяйственная деятельность также охватывается нормами предпринимательского права»[165].

Легального определения понятия «экономическая деятельность» не существует.

Какой вывод можно сделать из этого? Только один: решение вопроса о подведомственности дел арбитражному суду на сегодняшний день отдано на усмотрение суда.

Парадоксальность данной ситуации была отмечена в свое время В.В. Путиным, который на торжественном заседании, посвященном 10-летию арбитражных судов, указал на тот факт, что отсутствие четкого разграничения подведомственности дел между судами общей юрисдикции и арбитражными судами позволяет людям недобросовестным использовать эту слабость правовой системы в личных либо корпоративных интересах во вред экономике страны и во вред стране в целом[166].

Доктрина арбитражного процессуального права изобилует попытками дать определение экономической деятельности.

Часто ссылаются на определение экономической деятельности, данное Министерством экономики РФ, Комитетом РФ по стандартизации, метрологии и сертификации и закрепленное в 2003 г. в тексте Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг: «экономическая деятельность, как процесс, есть сочетание действий, приводящих к получению определенного перечня продукции. Это достигается тогда, когда объединяются ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье и материалы) и производственный процесс для создания конкретных товаров и услуг»[167].

М.А. Рожкова отмечает, что «в период создания системы арбитражных судов было вполне оправданным введение в законодательство понятия «экономические споры», под которыми подразумевались в основном споры, возникающие в процессе предпринимательской деятельности. Тем самым законодатель провел «границу» между спорами, подведомственными судам общей юрисдикции, и спорами, подведомственными арбитражным судам. Но даже тогда отмечалась неопределенность термина «экономические споры»[168].

При этом непонятно, конечно, зачем определять дела через категорию «экономические споры», подразумевая при этом «предпринимательские споры», коль скоро легальное определение последних в российском законодательстве давно присутствует, определения же экономического спора нет и не предвидится? М.А.Рожкова сожалеет: «Поскольку рассматриваемый термин закреплен Конституцией РФ (ст. 127), ныне действующий АПК, к сожалению, сохранил определение подведомственных арбитражному суду споров как споров “экономических”. Думается, что данное положение нуждается в коррективах»[169].

Т.К. Андреева отмечает, что иная экономическая деятельность, в отличие от предпринимательства, не имеет систематическое получение прибыли как приоритетную цель, но тем не менее приносит доход. Такая деятельность, по мнению автора, связана с хозяйствованием, но закон не связывает ее осуществление с наличием у лиц, ее осуществляющих, определенного статуса. В качестве иной экономической деятельности, таким образом, автором рассматривается хозяйственная деятельность, связанная с заключением гражданско-правовых договоров имущественного характера некоммерческими организациями, финансовая деятельность органов государственной власти и местного самоуправления и т. п.[170]

В.В. Ярков также указывает, что «экономический характер спора проявляется не только в осуществлении предпринимательской деятельности, но и в доступе к этой деятельности, а также в предъявлении иных имущественных требований»[171].

Таким образом, большинство ученых сходится во мнении, что «экономический спор» – это частноправовой имущественный спор, не в полном объеме подпадающий под определение предпринимательской деятельности, закрепленное в тексте ст. 2 ГК РФ.

Тогда возникает вопрос – чем «иное имущественное требование» по существу отличается от того имущественного требования, которое будет являться предметом судебного рассмотрения в суде общей юрисдикции?

Следует признать, что в отношении разграничения предметной подведомственности гражданских дел между судами общей юрисдикции и арбитражными судами на сегодняшний день наблюдается судебное усмотрение, порождающее, в свою очередь, возможности для судебного произвола и злоупотребления.

Интересно, что Г.А. Гаджиев при рассмотрении вопроса о сущности экономических прав и свобод предлагает обратиться к их перечню, содержащемуся в Конституции РФ. Он пишет: «Перечень основных экономических прав и свобод в Конституции Российской Федерации и в основных законах зарубежных государств (ФРГ, Испания, Франция, Италия) в целом совпадает. Это означает, что обществу, в котором существует (или только складывается) рыночная экономика, имманентно присуще признание таких конституционных прав, как свобода предпринимательской деятельности, свобода договора, право частной собственности, право на выбор рода занятий и профессии и т. д., которые составляют каркас правовой инфраструктуры рынка. Содержащийся в Конституции Российской Федерации перечень конституционных – экономических прав и свобод, а также предусмотренные ею способы их защиты достаточны для формирующейся рыночной экономики. Этот перечень, как и в конституциях ряда зарубежных стран, не является исчерпывающим, поскольку когда общепризнанные международно-правовые нормы предусматривают более высокий уровень основных экономических прав и свобод, то они также гарантируются в России (статья 55, часть 1 Конституции)»[172].

Вызывает сомнения тот факт, что право на выбор рода занятий и профессии следует отнести к числу экономических прав и, следовательно, защищать в рамках арбитражного судопроизводства.

В целях изменения указанной неоднозначной в правовом и социальном смыслах ситуации можно предложить исключить из правового легального обихода термин «экономические», ограничившись использованием устоявшегося понятия предпринимательства, коль скоро дать исчерпывающее строгое определение экономической деятельности не представляется возможным.

Если же в ряде случаев не удастся выявить так называемый специфический экономический «привкус» того или иного гражданского дела, то, по мнению ряда авторов, следует помнить о том, что арбитражные суды – это судебные органы специальной компетенции, и в тех ситуациях, когда возникает «конкуренция» между ним и судом общей юрисдикции, по общему правилу, «предпочтение» следует отдавать общим судам.

Арбитражному суду, как и суду общей юрисдикции, не следует предоставлять право определять подведомственность дела по собственному усмотрению. Чем меньше возможностей у судьи ссылаться на собственное мнение, тем выше гарантии независимости и беспристрастности судебной власти в государстве.

Хорошим примером недопустимости решения вопроса о подведомственности тех или иных категорий дел арбитражным судам самими арбитражными судами, вне легально закрепленного, четкого критерия, может служить создание по инициативе ВАС РФ в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам.

Тем самым правоотношения, связанные с реализацией и защитой интеллектуальных прав, произвольно «изъяты» из сферы гражданской юрисдикции общих судов и отнесены к сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и арбитражного судопроизводства.

На мой взгляд, совершенно очевидно, что перечисленные правоотношения, связанные с реализацией интеллектуальных прав, не относятся в полной мере ни к сфере предпринимательской деятельности, ни к сфере деятельности экономической.

Поэтому, в силу отсутствия легального понятия «экономическая деятельность» было бы целесообразнее закрепить за арбитражными судами судопроизводство по делам, возникающим из предпринимательской деятельности.

Нужно отметить, что законодатель первоочередное значение придает именно характеру осуществляемой субъектом деятельности: ст. 2 АПК РФ провозгласила, что одной из задач арбитражного судопроизводства является «защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность».

Как уже указывалось выше, в силу неопределенного характера понятия «экономическая деятельность», его применимости в равной мере как к сфере предпринимательства, так и к сфере «обычных» хозяйственных отношений, именно осуществление субъектом предпринимательской деятельности должно быть определено как предметный критерий разграничения юрисдикций общих судов и арбитражных.

По причине того, что по общему правилу осуществлять предпринимательскую деятельность граждане могут, лишь действуя в правовом статусе индивидуального предпринимателя, а организации – с условием выполнения всех соответствующих требований по государственной регистрации в качестве юридического лица, второй критерий отнесения гражданских дел к подведомственности арбитражных судов – субъектный – может и должен быть использован в качестве прикладного к предметному, и судья, принимая исковое заявление, должен убедиться в том, что заявитель должным образом легитимировал и себя, и ответчика по делу.

Если же выяснится, что предпринимательскую деятельность осуществляет лицо (физическое или юридическое), которое в соответствии со своей гражданской правоспособностью не вправе ее осуществлять, то, на основании рассмотренного выше предметного критерия, арбитражный суд не полномочен рассматривать данное дело и должен прекратить производство в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, разъяснив в своем определении право заявителя обратиться в суд общей юрисдикции.

На мой взгляд, это не совсем правильно в смысле «укрепления законности и предупреждения правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» (п. 4 ст. 2 АПК РФ), поскольку осуществление незаконной предпринимательской деятельности квалифицируется как преступление в сфере экономической деятельности на основании ст. 171, 174 и 174^1 Уголовного кодекса Российской Федерации[173] (далее – УК РФ), и в том случае, если заявитель решит не передавать спор в суд общей юрисдикции, данный противоправный факт может не быть обнаружен. Кроме этого, арбитражные суды не наделены правом выносить частные определения и не могут таким образом сигнализировать об обнаруженных признаках состава преступления в компетентные органы.

Поэтому предлагаю дополнить АПК РФ нормой, позволяющей арбитражному суду выносить, в необходимых случаях, частные определения.

Итак, выше рассмотрено такое важное правовое понятие, как подведомственность гражданского дела. Оно играет, пожалуй, ключевую роль при обращении к государству с требованием защиты субъективного гражданского права, является единственным, но необходимым объективным условием для реализации защиты права.

Обращение к государству с требованием защиты нарушенного или оспариваемого права приведет к реальному осуществлению гражданского права лишь при условии правильного определения подведомственности дела.

Подведомственность отвечает на главный вопрос – Конституционный Суд РФ, суд общей юрисдикции, арбитражный суд или третейский должен рассмотреть данное дело? Ответ с учетом исторически сложившейся практики предопределяют два критерия, всегда применяемых во взаимосвязи – предметный (характер материального правового отношения, подлежащего защите судом) и субъектный (правовой статус сторон спора).

Значение института подведомственности очень трудно переоценить – ведь ошибка в ее определении влечет за собой невозможность защитить свое субъективное гражданское право.

Такая ошибка не будет препятствовать самой возможности обращения к судебной власти, провозглашенной в Конституции РФ, но сделает невозможным принудительную реализацию субъективного гражданского права, ведь даже в том случае, если суд примет заявление к производству, не имея правовой возможности отказать в этом, в дальнейшем неподведомственность дела послужит основанием для прекращения производства по делу и итогом всему станет отказ в судебной защите при реализованном праве на обращение в суд.

Именно поэтому нельзя предоставлять суду право определять подведомственность гражданского дела, руководствуясь лишь собственным усмотрением. Понятие и критерии определения подведомственности должны быть четко и недвусмысленно закреплены в законе. На сегодняшний день основной критерий – предметный – не нашел своего закрепления в рамках действующего процессуального законодательства.

Формулировка «экономическая деятельность» с ее размытостью, неопределенностью порождает многочисленные возможности для злоупотреблений со стороны в первую очередь суда. Следует исключить ее из легального использования, оставив арбитражным судам сферу предпринимательских споров, легально определенную в тексте ГК РФ. Понятие «общая юрисдикция» позволит общим судам в случае возникновения каких-либо коллизий взять на себя изначально присущие им функции по разрешению не только общехозяйственных споров, но и споров, связанных со специфической деятельностью, имеющей экономическую направленность.

Вопрос, связанный с местом арбитражного процесса в числе процессуальных форм государственной защиты гражданских прав требует отдельного рассмотрения.

Прежде всего, Конституция РФ не называет арбитражное производство в качестве одного из видов судопроизводства, наряду с уголовным, административным, конституционным и гражданским (ст. 118 Конституции РФ).

Однако при этом арбитражный суд является конституционным органом судебной власти наряду с судом общей юрисдикции[174].

Возникает вопрос: должна ли соответствовать каждому из названных видов судопроизводств своя, самостоятельная система специализированных в соответствии с ними судов? В настоящее время сложилась следующая ситуация: при наличии четырех самостоятельных видов судопроизводства (гражданское, уголовное, административное, конституционное) им соответствуют три самостоятельные системы судов (Конституционный Суд, суды общей юрисдикции и арбитражные суды).

Причем в этой системе только одно «стопроцентное» соответствие – Конституционный Суд РФ осуществляет конституционное судопроизводство.

Что касается административного судопроизводства, то, как справедливо отмечает ТЕ. Абова, «в Конституции не предусмотрен ни специальный орган, который действует в порядке административного судопроизводства, ни соответствующее ему административное процессуальное законодательство. Таким образом, кто действует в порядке административного судопроизводства, Конституция РФ, а также ФКЗ «О судебной системе в Российской Федерации» не раскрывают»[175].

Наименование «суды общей юрисдикции» приводит к мысли о том, что все прочие виды судопроизводства (гражданское, уголовное и административное) должно осуществляться именно ими.

Появление государственного арбитража в СССР было продиктовано необходимостью разрешать споры в специфической для того времени сфере – сфере хозяйственной деятельности. Как пишет Т.Е. Абова, «С первых лет советской власти перед государством встал вопрос о формах урегулирования разногласий, возникающих между национализированными и иными организациями обобществленного сектора в ходе хозяйственной деятельности. Было установлено, что судебные споры между разными казенными учреждениями не допускаются (Декрет о суде № 2). Возникавшие разногласия решали органы, вышестоящие по отношению к предприятиям и организациям»[176]. Иными словами, важно то, что арбитраж зарождался НЕ как суд.

Однако в дальнейшем происходило следующее: «Возникла необходимость в принципиально новой форме, в рамках которой были бы возможны защита прав и интересов как отдельных организаций, так и государственных, общехозяйственных, развитие сотрудничества и взаимопомощи организаций, борьба с нарушениями законности в хозяйственной деятельности. В системе органов государственного управления образовали новое учреждение – государственный арбитраж. В мае 1931 года был принят первый нормативный акт – Положение о государственном арбитраже. В Положении указывалось, что государственный арбитраж учреждается для разрешения имущественных споров между учреждениями, предприятиями и организациями обобществленного сектора в направлении, обеспечивающем укрепление договорной и плановой дисциплины и хозяйственного расчета. В случае документально установленного нарушения договорной дисциплины арбитражу предоставлялось право возбуждать дела по собственной инициативе», – пишет Т.Е. Абова[177].

В советский период существовали три основные точки зрения на природу государственного арбитража. Т.Е. Абова указывает, что «преобладающим в науке является направление, согласно которому арбитраж признается органом государственного управления, который, используя правовые средства и методы, участвует в руководстве народным хозяйством страны. Есть также взгляд, также весьма распространенный, согласно которому арбитраж – орган, имеющий двойственную природу: является одновременно и правоохранительным и управленческим органом… И наконец, третий взгляд на арбитраж состоит в отождествлении его с судом»[178].

Таким образом, зародившись в качестве НЕсудебного органа государственной власти, арбитраж с течением времени приобрел все черты самостоятельного и независимого суда, а именно: закрепленный Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации»[179] статус федеральной судебной системы, возглавляемой Высшим Арбитражным Судом РФ, самостоятельное правовое регулирование (Арбитражный Процессуальный Кодекс).

Отмечу, что не все ученые видят в этом достаточные основания для признания самостоятельного характера за арбитражным процессом, а некоторые авторы видят в этом серьезную проблему. Так, Р.Ф. Каллистратова отмечала, что «аналогичными являются процессуальные роли как участников возможных экономических споров, так и тех тяжб, которые рассматриваются в суде общей юрисдикции»[180].

А, например, Е.В. Слепченко считает, что «в настоящее время мы имеем разделение единого гражданского процессуального производства между двумя системами судебной власти – суды общей юрисдикции и арбитражные – и процессуальными законами. Существует основательная нормативная база для развития альтернативного разрешения экономических споров, прежде всего третейского разбирательства. В таком разделении кроется причина многих проблем, и прежде всего проблемы определения подведомственности дел, возникающих из правоотношений, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Кроме того, это проблемы доступности, прозрачности, экономичности правосудия»[181]. Автором сделан следующий вывод: «Безусловно, для отражения известной специфики рассмотрения споров в сфере экономической деятельности можно выделить и арбитражный процесс, но лишь как разновидность гражданского процесса. Ни набор законодательных актов, регламентирующих арбитражный процесс (а это может быть и единый Кодекс гражданского судопроизводства), ни различия в специфике рассмотрения споров не меняют существа дела – по характеру процедуры в системе классификации юридических процедур арбитражный процесс представляет собой подвид гражданского процесса»[182].

По сути, рассуждения об идентичности гражданского и арбитражного процесса исходят, по-видимому, из убеждения авторов в том, что отдельные разновидности прав (гражданские, уголовные, конституционные и административные) должны рассматриваться в отдельных, изолированных судах.

Но в таком случае разумным было подразделение всех судов на суды, рассматривающие частные споры, и суды, рассматривающие публично-правовые дела – сообразно классификации гражданских прав и гражданских правоотношений на частные и публичные. Это позволило бы наилучшим образом «приспособить» соответствующие процессуальные формы, что повлекло бы более качественное и быстрое рассмотрение дел.

Но проблема заключается в том, что российский законодатель оперирует термином «гражданское», а не «частное».

Различие этих двух понятий было рассмотрено в первой главе настоящего исследования, кратко его можно выразить словами Е.В. Васьковского: «В юриспруденции с давних пор установилось для частного права еще и другое название, а именно “гражданское право”. Это объясняется исторически. Дело в том, что у римлян частное право (jus сivilе) отличалось от гражданского (jus privаtum). Под первым разумели те нормы, которые имеют в виду пользу частных лиц (quоd аd singulоrum utilitаtеm pеrtinеt), а под вторым – те, которые определяли все права и обязанности римских граждан, как публичные, так и частные. Таким образом, у римлян частное право составляло часть гражданского. В средние века юстиниановы кодексы стали приобретать силу в западных государствах под именем свода гражданского права (соrpus juris сivilis). Но так как из них заимствовались преимущественно постановления, касавшиеся частноправовых отношений, то название “гражданское право” мало-помалу отождествилось с термином “частное право”»[183]. Такое положение сохранилось и в настоящее время.

По этой причине для реализации идеи разделения государственных судов на суды по защите частных прав и суды по защите прав публичных придется проводить масштабную реформу всего законодательства и работу по подготовке и принятию Кодексов частного и публичного права. Это сложный путь.

Поэтому, наверное, и был выбран иной путь, путь создания судов «общей юрисдикции».

Внутри однородных с точки зрения своей правовой природы материальных правоотношений существует множество их видов (частные, публичные, гражданские) и подвидов (семейные, земельные, жилищные, трудовые и т. п.). С позиций целесообразности и процессуальной экономии споры, возникающие из какой-либо одной группы правоотношений, могут рассматриваться не одним, а нескольким судами. Соответственно, обозначаются критерии разделения полномочий в сфере правосудия. Как было показано выше, это может быть предметный критерий или субъектный, или же их совокупность.

Суды общей юрисдикции рассматривают объективно большую, нежели арбитражные суды, количество гражданских дел.

Как писал Е.В. Васьковский, «торговые дела (т. е. споры, возникающие в торговом обороте) разбираются гражданскими судами в общем исковом порядке. Но в некоторых городах эти дела отнесены к ведомству особых коммерческих судов, которые руководствуются при разрешении их правилами устава торгового судопроизводства»[184]. Это обстоятельство и позволяет ряду исследователей называть их «специализированными» судами.

Однако, как правильно замечает Т.Е. Абова, «если и можно называть арбитражные суды специализированными, то только в том смысле, что они рассматривают исключительно гражданские дела (здесь нет уголовных дел)»[185].

На мой взгляд, тот факт, что арбитражное судопроизводство не названо в ст. 118 Конституции РФ в качестве отдельного и самостоятельного вида судопроизводства, объясняется тем, что арбитражные суды, как и общие суды, рассматривают гражданско-правовые споры в широком смысле этого термина. Понятие «арбитражного» дела «встроено» в понятие дела «гражданского», но это не значит, что само арбитражное судопроизводство «встроено» в судопроизводство гражданское, оно осуществляется другим органом и по несколько иным правилам.

Следует согласиться с утверждением ТЕ. Абовой о том, что «дела, рассматриваемые арбитражными судами, также в широком смысле гражданские, несмотря на разную отраслевую принадлежность прав, составляющих предмет рассмотрения арбитражных судов»[186].

Об этом же говорит Г.А. Жилин: «При употреблении соответствующих терминов следует учитывать, что дела, возникающие из гражданских и иных правоотношений в сфере гражданского оборота рассматриваются не только судом общей юрисдикции, но и арбитражным судом»[187].

Несоответствие законодательства практике заключается не в том, что арбитражное судопроизводство не названо как отдельное судопроизводство, а в том, что административно-правовые споры рассматриваются как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами, а не самостоятельными, независимыми административными судами. То же самое касается уголовных дел – их тоже было бы целесообразно рассматривать в отдельных, самостоятельных судах. Но если уголовное судопроизводство, безусловно, обладает самостоятельным и независимым по отношению к другим судопроизводствам характером, то до настоящего времени административное судопроизводство было «встроено» в гражданское.

Более того, с учетом того, что арбитражные суды рассматривают на сегодняшний день также дела, возникающие из административных и иных публично-правовых отношений, их, по аналогии с судами общей юрисдикции, следовало бы также называть «арбитражные суды общей юрисдикции».

Это особенно актуально в настоящее время в связи с уже упоминавшимся созданием в системе арбитражных судов специализированного суда по интеллектуальным правам (и соответственным внесением изменений в ФКЗ «О судебной системе в Российской Федерации» и ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»).

Однако нельзя не отметить в этой связи следующее. Учитывая то, что, как указано в законе, суд по интеллектуальным правам является специализированным арбитражным судом, рассматривающим в пределах своей компетенции в качестве суда первой и кассационной инстанций дела по спорам, связанным с защитой интеллектуальных прав, непонятно, почему он отнесен к системе арбитражных судов – ведь дела, связанные с защитой интеллектуальных прав, трудно в полной мере отнести к предпринимательству или иным экономическим делам. Вообще, становление судебной системы в этой сфере требует серьезного осмысления, что целью настоящей работы не является.

Таким образом, обобщая сказанное, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, поскольку категория «защита гражданского права» автором настоящей работы впервые в науке рассматривается в качестве не материально-правовой, а процессуальной категории, ее содержанием являются процессуальные действия, совершаемые субъектами спорного материального правоотношения и судом (третейским судом), характер которых должен определяться природой защищаемого объекта (субъективного гражданского права, юридической свободы).

Поэтому характер процессуальной деятельности, конкретные правила гражданского и арбитражного производств зависят от субъектного критерия – соотношения правового статуса участников спорного правоотношения.

Субъективные частные гражданские права защищаются в соответствии с правилами специального, адаптированного для этого, искового производства.

Во-вторых, для того, чтобы защита гражданского права привела к ее цели – реальному осуществлению – суду (арбитражному суду, третейскому) необходимо установить совпадение участников спорного материального правоотношения и участников искового производства. Для этого необходимы конкретные признаки, которые в законе сегодня присутствуют, но зачастую неверно понимаются правоприменителями. Таким признаком, прежде всего, является юридическая заинтересованность лица в деле. Следствием обладания субъектом заинтересованностью в деле будет возможность реализации им ряда процессуальных прав.

Разработанная концепция «сложносочиненной стороны в деле» позволяет определить, что прокурор и иные органы, вступающие в дело в целях дачи заключения, не могут обладать правами лица, участвующего в деле, в частности, обжаловать судебные акты.

В-третьих, защита субъективного гражданского права (юридической свободы) тогда будет закономерной, если она будет осуществлена надлежащим субъектом, определить которого невозможно без применения института подведомственности. Подведомственность как свойство гражданского дела определяется через использование законодателем категории «экономическая деятельность», легально не определенной, вследствие чего от ее использования предложено отказаться.

§ 2. Судебная защита субъективных публичных гражданских прав и свобод

Существенной спецификой, в сравнении с исковым производством, отличается производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, которое так же, как и исковое, направлено на защиту, но уже не частного, а субъективного публичного гражданского права.

Кроме того, как отмечалось ранее, в порядке данного вида гражданского и арбитражного судопроизводств защите подлежат также юридические свободы граждан.

Защита субъективных публичных гражданских прав и свобод в любом государстве отличается настолько большим своеобразием по сравнению с разрешением частноправовых споров, что соответствующие правила, по которым она осуществляется, сущностно и структурно обособлены от всех прочих форм судебной деятельности.

В зарубежных странах существует и специальный термин – «административная юстиция», обозначающий правила рассмотрения и разрешения судами дел, возникающих из публичных правоотношений.

В нашей стране официально, на уровне Конституции (ст. 118), закреплено понятие административного судопроизводства как одной из самостоятельных форм осуществления правосудия, наряду с гражданским, конституционным, уголовным судопроизводствами.

Настоящий период Российской истории ознаменован последовательными законодательными мерами по окончательному формированию административной юстиции, направленными на придание административному судопроизводству независимого характера и статуса отдельной процессуальной формы правовой защиты.

Подготовлена уже не первая редакция Проекта кодекса административного судопроизводства Российской Федерации.

Документ не свободен от ряда недостатков, однако, как совершенно справедливо отмечено в Пояснительной Записке к последнему Проекту, включение в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации норм, регулирующих производство по делам, возникающим из публичных правоотношений (что имеет место в настоящее время), противоречит положениям Конституции и ряда законов. Заслуживает одобрения понимание разработчиками Проекта того обстоятельства, что Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации должен устанавливать судебную процедуру рассмотрения дел, возникающих из правоотношений, в которых субъекты фактически равноправны. Речь, таким образом, идет о первых попытках внедрить в законодательную лексику термин «частное правоотношение». Верно отмечено и то, что в публичных правоотношениях отсутствует равенство их субъектов[188].

Первый вопрос, который встает в контексте рассуждений о специфике защиты субъективных публичных гражданских прав и свобод – это вопрос о том, существует ли спор в этих делах. Эта проблема не нова, и наука предлагает ряд мнений по этому поводу.

Прежде всего, ряд авторов считают, что указанное производство, как и исковое, является спорным, но спор этот – административный[189]. Так, Д.М. Чечот справедливо отмечал, что судебные органы всегда рассматривались как органы «спорной» юрисдикции[190], а И.В. Решетникова и В.В. Ярков пишут: «В производстве по делам, возникающим из публично-правовых отношений, как и в исковом, также имеется спор, и, следовательно, стороны с противоположными юридическими интересами независимо от их современного наименования. Эти стороны пользуются равными процессуальными правами, процессуальные действия в ходе судопроизводства и доказывание осуществляются в целом по общему регламенту. Само исковое производство также никогда не отличалось “юридической чистотой”, так как в нем рассматривается немало споров, связанных с оспариванием актов органов исполнительной власти и местного самоуправления, являющихся основанием для динамики гражданских правоотношений»[191].

В. Тупиков полагает, что дела по административным спорам в вопросах доказывания и оценки доказательств не имеют существенных отличий от исковых. Он также указывает, что многие обращения в суд, содержащие жалобу на орган управления, подаются в форме исковых заявлений[192]. Более того, суды не только принимают такие заявления, но и рассматривают их по существу в порядке искового производства, хотя в своем решении такие «иски» именуют жалобами либо заявлениями[193], а А.В. Юдин считает, что «производство, возникающее из административно-правовых и иных публичных правоотношений. По своей природе является разновидностью искового производства и выделяется… в самостоятельный раздел кодекса из соображений практической целесообразности»[194]. Д.Е. Алехин рассуждает также, отмечая, что «процессуальная сущность дел, возникающих из публичных правоотношений, та же, что и дел искового производства. По ним суды так же рассматривают и разрешают споры о праве между заинтересованными сторонами. Разница состоит лишь в том, что в первом случае суды рассматривают и разрешают споры, возникающие из публичных правоотношений (административных, конституционных, налоговых, финансовых и т. д.), а во втором – споры, возникающие из частных (гражданских, семейных, трудовых и т. д.) правоотношений. Эти различия в материальном праве обусловливают некоторые процессуальные особенности судебного рассмотрения и разрешения тех и других дел, но они не могут изменить процессуального положения лиц, участвующих в этих делах. Лица, участвующие в делах, возникающих из публичных правоотношений, исполняют обязанности истцов и ответчиков, как и в делах искового производства»[195].

Е.А. Трещева делает следующий вывод: «В любом случае, выделяем ли мы производство, возникающее из административно-правовых и иных публичных отношений, в самостоятельный вид производства… либо относим его к разновидности искового производства; выделяем ли мы понятие административного иска, либо считаем требование, заявленное в рамках рассматриваемого производства, обычным иском – правовое положение субъектов, участвующих в таких делах, определяется общими признаками сторон, отраженными в законе»[196], а Н.А. Громошина писала, что «дела, длительное время рассматривавшиеся по правилам производства из административных (публичных) правоотношений, безболезненно перекочевали в исковое производство. О безболезненности свидетельствует и то обстоятельство, что ГПК РФ 2002 г. уже не предусматривает в подразд. 3 «Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений» дел о взыскании недоимок по налогам и сборам. Теперь в ГПК они упоминаются в ст. 122 среди требований, по которым выдается судебный приказ. Но при возникновении спора (что отнюдь не обязательно, но возможно) приказное производство исключается, и требование государственного (налогового) органа будет рассмотрено в порядке искового производства»[197]. Она также полагает, что никакие особенности, присущие процедуре рассмотрения дел из публичных правоотношений, не являются исключительными и неприемлемыми для рассмотрения дел искового производства. Причины этого автор видит в сущностном единстве той деятельности, которую осуществляет суд как в исковом производстве, так и в производстве из публичных правоотношений.[198].

Существует, однако, и прямо противоположное мнение.

Например, С.Н. Абрамов полагал, что в делах о неправильностях в списках избирателей, в делах о недоимках и в делах о штрафах отсутствует спор о праве, предметом судебного рассмотрения является проверка законности действий государственных органов[199], а Ю.А. Попова отмечает: «По делам, возникающим из публично-правовых отношений, суд… не рассматривает спор о субъективном материальном праве»[200]. Тем не менее, она полагает, что «анализ имеющихся научных точек зрения о предмете судебной деятельности по делам, возникающим из отношений «по вертикали» – из властеотношений (А.Ф. Клейнман, В.Н. Щеглов, Г.Л. Осокина, И.М. Зайцев и др.), и дополнительная их аргументация позволяет сделать вывод, что таковым является административный иск, а само судопроизводство по этим делам является исковым»[201].

«В подобных случаях – пишет В.С. Анохин, – думается, речь идет не о споре между неравными субъектами, а именно о требовании проверить законность акта или действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц. Поэтому характер административного судопроизводства не просто имеет свои особенности, он по существу отличен от судопроизводства искового»[202].

По моему мнению, вопрос наличия или отсутствия спора в делах, возникающих из публичных правоотношений, полностью снимается обращением к тому факту, что данный вид судебного судопроизводства охватывается таким понятием, как «защита гражданского права».

Процесс реализации любого гражданского права – как частного, так и публичного – может быть осложнен, поэтому антагонизма между понятиями «правовой спор» и «публичное правоотношение» не существует.

Сама формулировка «дела, возникающие из публичных правоотношений» недвусмысленно указывает на то, что суд имеет дело именно с правоотношением. А это, в свою очередь, указывает уже не на охрану, а на защиту права.

В ч. 1 ст. 246 ГПК РФ указано: дела, возникающие из публичных правоотношений, рассматриваются и разрешаются судьей единолично, а в случаях, предусмотренных федеральным законом, коллегиально по общим правилам искового производства. Учитывая то, что исковое производство традиционно характеризуют как спорное производство[203], одним только этим положением научную дискуссию по указанному вопросу можно считать исчерпанной.

То, что в указанной норме содержится оговорка «с особенностями, установленными настоящей главой, главами 24–26.1 настоящего Кодекса и другими федеральными законами», не влияет на общий спорный характер производства из публичных правоотношений – все эти особенности обусловлены субъектным составом рассматриваемого спора и характером интересов, защищаемых публичным правом.

На мой взгляд, спор о характере производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, связан с неверным пониманием критериев отграничения одного вида судопроизводства от другого.

В качестве таких критериев используют наличие сторон, иска либо жалобы, заявления, вертикальное допроцессуальное положение субъектов, особенности материально-правовых отношений между ними.

Следует обратить особое внимание на то, что все процессуальные особенности являются следствием и отражением особенностей материально-правового характера, а они, в свою очередь, детерминированы особенностями реализуемого субъектами исходного, материального правоотношения своего легального (правового) статуса.

Прежде всего, необходимо различать понятия «административно-правового отношения» и «публично-правового отношения».

Это особенно важно в свете того, что законодатель переименовал «производство из административно-правовых отношений» в гражданском процессе в «производство из публично-правовых отношений».

Очевидно, есть понимание, что эти понятия различаются между собой, но, к сожалению, отсутствует четкость в представлении о том, в чем именно заключается различие.

В этом смысле весьма показательно содержание нового, внесенного 28 марта 2013 г., Проекта Федерального Закона «Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации»[204]. В ч. 2 ст. 1 указанного Проекта сказано: суды общей юрисдикции рассматривают и разрешают подведомственные им административные дела о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций, возникающие из административных и иных публичных правоотношений. Эта формулировка, заимствованная, по всей видимости, из действующего процессуального законодательства, является по существу правильной. Однако есть и проблема. «Административными» в документе названы все перечисленные в нем дела, никакого критерия, позволяющего разделить административные и публичные правоотношения, не предложено.

Усугубляет ситуацию то, что и во многих научных трудах присутствует смешение понятий «публичное правоотношение» и «административное правоотношение». Н.Ю. Хаманева совершенно обоснованно замечает: «Однако – и это следует подчеркнуть – сам термин «публичные правоотношения» законодательно не определен»[205]. Как представляется, его было бы целесообразно определить именно посредством особого, неравного, соотношения правового статуса его участников, причем публичный субъект, осуществляя свое властное влияние в таких правоотношениях, не реализует свою непосредственную, управленческую компетенцию.

А.В. Абсалямов отмечает, что «вся процедура рассмотрения административно-правовых споров – это конкуренция частных и публичных прав и любая мера, предпринимаемая в процессе административного судопроизводства»[206]. Но это определение недостаточно четкое.

«Производство по делам, возникающим из публично-правовых отношений – это деятельность суда, осуществляемая в порядке гражданского судопроизводства по общим и специальным правилам гражданского процессуального законодательства, направленная на разрешение требования заинтересованного лица о защите юридических интересов, прав, свобод путем проверки законности нормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц законодательной (представительной) или исполнительной власти или органов местного самоуправления с целью восстановления нарушенных юридических интересов, прав, свобод граждан и других субъектов в полном объеме» – отмечает Ю.А. Попова[207].

Прежде всего, административно-правовые отношения – суть отношения власти и подчинения (аdministrаtiоn – управление). Они направлены исключительно на реализацию органами власти своих непосредственных управленческих функций. «Свое регулятивное воздействие административное право оказывает на управленческие общественные отношения, придавая им тем самым упорядоченный, то есть соответствующий интересам государства и общества, характер. В центре его внимания находятся те виды такого рода отношений, которые непосредственно возникают в связи с практическим выполнением задач и функций государственно-управленческой деятельности» – вот главное в теории административных правоотношений, на что обращают внимание А.П. Алехин, А.А. Кармолицкий и Ю.М. Козлов[208].

Административно-правовые отношения характеризуются, на мой взгляд, двумя признаками. Во-первых, они возникают между взаимно неравными субъектами, один из которых обладает правовым статусом властного субъекта в данных отношениях. Но одного этого признака недостаточно. Во-вторых, административные правоотношения направлены и возникают по поводу реализации данным властным субъектом своей административной компетенции.

Что же касается публичных правоотношений, то им присущ только один, общий признак. Эти правоотношения связывают субъектов с неравными правовыми статусами, вследствие чего отношение между ними регулируется императивно. Не всегда при этом публичный субъект реализует в таком отношении свою административную компетенцию. Помимо этого, публичные правоотношения возникают также при осуществлении гражданами своих юридических свобод. Поэтому административные дела – это часть дел публично-правового характера. Дела о признании недействующими нормативно-правовых актов, о защите избирательных прав – все это публично-правовые дела.

«Специфика административно-правовых отношений определяется, и первую очередь, объектом состава, под которым в широком смысле понимают общественные отношения в сфере государственного управления, далее известен и обязателен один из субъектов (участников) правоотношения – это исполнительная власть» – отмечает М.А. Лапина[209]. Н.Ю. Хаманева верно указывает, что «в административно-правовых отношениях всегда присутствует в качестве одной из сторон орган исполнительной власти или его представитель как специальный субъект подобного рода отношений. Без этого участника данные правоотношения не возникают. Вместе с тем следует отметить, что в предмет административно-правового регулирования включаются и некоторые действия, совершаемые иными государственными органами. К ним относится, например, деятельность судебных органов по рассмотрению дел об административных правонарушениях»[210]. Однако далее автор подчеркивает, что субъектный признак – участие в правоотношении органа именно исполнительной власти – не может трактоваться как исключительный признак административно-правовых отношений, поскольку «определенные действия управленческого характера совершаются в рамках органов законодательной власти, в органах прокуратуры. В этой связи в механизме административно-правового воздействия на общественные отношения выделяются и эти отношения, носящие управленческий характер и направленные на урегулирование различных сторон внутриорганизационной деятельности этих органов»[211]. Следовательно, дела об оспаривании действий (бездействия) и решений государственных органов, должностных лиц, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных служащих, дела о реадмиссии, об установлении за лицом административного надзора – это дела административно-правовые.

Итак, по вопросу разграничения категорий «публичное правоотношение» и «административно-правовое отношение» можно сказать следующее.

Публичное правоотношение – это наиболее широкое понятие, охватывающее собой большой спектр общественных отношений – в сфере государственного управления и иных сферах, не относящихся прямо к деятельности государственного аппарата, например, сюда можно отнести правоотношения, возникающие при изъятии земельных участков для государственных или муниципальных нужд, избирательные правоотношения.

Административно-правовые отношения – это разновидность публичных правоотношений, направленных на регулирование общественных отношений в сфере непосредственного государственного управления.

Проект кодекса об административном судопроизводстве поэтому будет целесообразно дополнить указанием на то, какие правоотношения имеют публично-правовой характер и, следовательно, могут быть предметом административного судопроизводства. Это значительно расширит подведомственность гражданских дел административным коллегиям. В то же время законодательное закрепление предложенного признака публичных правоотношений позволит определить, что не любое правоотношение, в котором участвует публичный субъект, является публично-правовым отношением.

Н.Ю. Хаманева правильно указывает: «Спор считается административным, если юридический вопрос, составляющий его содержание, т. е. материально-правовое отношение, которое связывает стороны, является обычно вопросом административного права. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что предметом судебного разбирательства по делам, возникающим из публично-правовых отношений, может быть широкий круг отношений, которые регулируются нормами не только административного права, но и других отраслей, например налогового права, экологического права и т. п.»[212].

Публично-правовые же отношения не всегда связаны с отправлением государством в лице его органов и местным самоуправлением своих непосредственных управленческих функций.

В ряде случаев властные образования вступают в частные отношения, в подавляющем большинстве случаев реализуя при этом свой статус хозяйствующего субъекта, равный статусу любого другого хозяйствующего лица (это прямо закреплено в законе), однако иногда случаются отклонения от этого правила, что имеет место, например, в отношениях по изъятию земельных участков для государственных и муниципальных нужд, урегулированных ст. 279–282 ГК РФ. В этой связи отмечу, что, например, Я.С. Гришина правильно понимает суть земельных правоотношений, которые могут быть частноправовыми, или публично-правовыми, в зависимости от реализуемых его субъектами правовых статусов[213].

Такие хозяйственные по своей природе отношения, как отношения по поводу права собственности на земельный участок, в аспекте участия в них государства в качестве покупателя являются публично-правовыми, однако это не значит, что в суде общей юрисдикции такой спор будет рассматриваться в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, в силу прямого указания закона: если собственник не согласен с решением об изъятии у него земельного участка для государственных или муниципальных нужд либо с ним не достигнуто соглашение о выкупной цене или других условиях выкупа, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, принявший такое решение, может предъявить иск о выкупе земельного участка в суд; иск о выкупе земельного участка для государственных или муниципальных нужд может быть предъявлен в течение трех лет с момента направления собственнику участка уведомления (ст. 282 ГК РФ).

Помимо того, что здесь, как видно, фигурирует не принятое применительно к судебному производству из публично-правовых дел «заявление», а «иск», сама возможность инициирования производства по делам, возникающим из властеотношений, органами государственной власти в общих судах исключается по прямому указанию ст. 245 ГПК РФ: суд рассматривает дела, возникающие из публичных правоотношений по заявлениям граждан, организаций, прокурора.

Таким образом, частными являются взаимные отношения между различными властными структурами по поводу их компетенций или хозяйственных дел, хозяйственные споры физических и юридических лиц с государством, в которых последнее реализует статус, адекватный статусу своих контрагентов; иными словами, частные отношения – это «горизонтальные» по своей природе отношения. Все они должны быть предметом гражданского (арбитражного) судопроизводства.

Напротив, публичные правоотношения характеризуются досудебной вертикалью.

Поэтому административно-правовые отношения являются разновидностью публично-правовых отношений, а не наоборот.

В то же время не все правоотношения, характеризующиеся участием в них публичных образований, реализующих свои властные полномочия, являются административными. Ярким примером публичных (не административных) правоотношений являются избирательные правоотношения. М.К. Треушников справедливо утверждает, что «судебная защита избирательных прав является составляющей более широкой темы – защиты субъективных прав, вытекающих из публично-правовых, а не частноправовых отношений. Характер публично-правовых отношений налагает свой отпечаток на вид судопроизводства по защите субъективных прав»[214].

Важно то, что и публичные правоотношения, и административные, представляющие собой их часть, должны рассматриваться только в государственных судах и по специальным правилам, отличным от правил искового производства. Это требование продиктовано особенностями их субъектного состава. Разработчики Проекта кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации, таким образом, верно обосновали необходимость его принятия.

Исходя из сказанного, нужно отметить, что законодатель в свое время верно озаглавил Подраздел 3 ГПК РФ «Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений». Прежнее наименование – «Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений» – не учитывало специфику ряда гражданских дел, связанных с защитой субъективных публичных прав, а также юридических свобод граждан, которые административными не являются, но имеют публично-правовую природу.

Но еще более четким выглядит название Раздела 3 АПК РФ – «Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений» – поскольку в нем подчеркивается возможность существования публичных НЕадминистративных правоотношений.

Полагаю, было бы теоретически и практически верно четко разделить административные и иные дела, возникающие из публичных правоотношений, и в Проекте Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации.

Следует согласиться с мнением Ю.В. Святохиной о том, что «административный процесс должен рассматриваться в самом «узком» понимании, а именно – как способ осуществления судебной власти при разрешении публично-правовых споров физических и юридических лиц с субъектами государственного администрирования, то есть содержание административного процесса должно определяться как административное правосудие»[215].

Однако проблема заключается в том, что ряд споров, характеризующихся участием в них публичного элемента, осуществляющего властные функции, согласно действующему законодательству рассматриваются в рамках искового производства. Поэтому эти категории дел остались за пределами внимания разработчиков последнего варианта Проекта Кодекса об административном судопроизводстве.

Она может быть решена путем легального закрепления единого критерия классификации правосудия на гражданское и административное судопроизводства по признаку соотношения правового статуса субъектов спорного материального правоотношения.

Первая категория дел, традиционно рассматривающаяся как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами в порядке производства по делам, возникающим из публично-правовых отношений, это дела, связанные с оспариванием нормативно-правовых актов. Предполагается, что эти дела будут в ближайшем будущем отнесены к административному судопроизводству и рассматриваться специальными коллегиями судов общей юрисдикции.

Учитывая отсылочный характер норм о подведомственности этих дел, можно говорить об определенной «конкуренции» Конституционного Суда РФ, конституционных (уставных) судов и судов общей юрисдикции в отношении указанных дел[216].

Фактически это означает «конкуренцию» гражданского (в части разрешения административно-правовых дел; в будущем – административного) и конституционного судопроизводств.

В ч. 4 ст. 210 Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации от 28 марта 2013 г. это противоречие выражено следующим образом: «Административные исковые заявления о признании нормативных правовых актов недействующими в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, не подлежат рассмотрению в суде, если проверка конституционности этих правовых актов в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами отнесена к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации, конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации».

Это законодательная «конкуренция» – одна из причин, по которым сама идея традиционного отнесения к подведомственности судов общей юрисдикции (а также и арбитражных судов) дел об оспаривании нормативных правовых актов автору настоящего исследования представляется неоднозначной.

Примечательно, что в науке существуют мнения о том, что решать обозначенную проблему следует в пользу общих судов, то есть в любом случае не в пользу конституционного судопроизводства.

Так, Д.Ю. Исайкин заявляет: «Общим судам наряду с Конституционным Судом РФ должна принадлежать ведущая роль в системе конституционной юрисдикции, что предполагает аккумулирование компетенции по рассмотрению дел об оспаривании нормативных правовых актов в основном у этих судов. Данное предложение вносится на том основании, что компетенция судов общей юрисдикции по рассмотрению дел о проверке нормативных правовых актов на соответствие Конституции РФ и другим нормативным правовым актам имеет свои конституционные основы, что придает ей необходимый (а не факультативный) характер в системе конституционной юрисдикции. Ее наличие не может зависеть, в частности, от усмотрения федерального законодателя. Такими основами являются конституционное право на судебную защиту, дающее гражданам право оспаривать нормативные правовые акты в самостоятельной судебной процедуре, а также положения Конституции РФ об обеспечении единого правового пространства, предполагающие наличие эффективных правовых механизмов, которые обеспечивают окончательное и обязательное разрешение конституционно-правовых разногласий между Федерацией и ее субъектами»[217].

Полагаю, что с этим подходом согласиться нельзя по той причине, что аккумулирование (даже частичное) конституционного судопроизводства в деятельности судов общей юрисдикции в условиях существования Конституционного Суда Российской Федерации противоречит действующему законодательству.

Какие нормативные правовые акты могут быть оспорены в порядке гражданского, а в дальнейшем административного судопроизводства?

В п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» от 29 ноября 2007 г. № 48[218] сказано, что решение вопроса о подведомственных судам дел об оспаривании нормативно-правовых актов находится в прямой зависимости от вида оспариваемого нормативного правового акта. Вывод следующий – судам подведомственны дела об оспаривании полностью или в части нормативных правовых актов ниже уровня федерального закона по основаниям их противоречия иному, кроме Конституции Российской Федерации, нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу.

В последней редакции Проекта Кодекса об административном судопроизводстве подобных указаний не содержится. Вероятно, следует по-прежнему руководствоваться вышеуказанным Постановлением Пленума ВС РФ.

Следовательно, исходя из логики построения законодательных актов и Постановления Пленума ВС РФ, можно предположить существование такой ситуации, когда нормативный правовой акт будет противоречить федеральному закону, и при этом не противоречить Конституции РФ.

Но федеральные законы сами, в свою очередь, не могут противоречить Основному закону государства, значит, противоречие акта федеральному закону неизбежно означает противоречие его и Конституции.

Весьма показательно содержание ч. 1 ст. 251 ГПК РФ, в соответствии с которой граждане, организации (прокурор – в пределах своей компетенции) вправе обратиться в суд с заявлением о признании нормативного правового акта противоречащим закону полностью или в части в том случае, если полагают, что данным актом нарушаются их права и свободы, гарантированные Конституцией Российской Федерации, законами и другими нормативными правовыми актами.

Поэтому, как уже отмечалось, любой нормативно-правовой акт, противоречащий федеральному закону, противоречит Конституции[219].

Однако иная позиция была высказана в свое время в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П[220]. КС РФ указал, что поскольку его постановления, в отличие от решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов, являются окончательными, не могут быть пересмотрены или преодолены путем повторного принятия отвергнутого нормативного правового акта, обязательны к опубликованию и, следовательно, к применению, решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не признаются адекватным средством для лишения нормативных актов, юридической силы в связи с их неконституционностью. Также КС РФ сослался на свое исключительное право осуществлять деятельность по проверке конституционности актов по запросам Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (вне связи с рассмотрением конкретного дела, т. е. в порядке абстрактного нормоконтроля) и право по запросам судов проверять конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле (конкретный нормоконтроль).

Таким образом, в приведенном Постановлении Конституционного Суда прямо и недвусмысленно установлено, что суды общей юрисдикции и арбитражные суды не вправе делать выводы о конституционности или неконституционности законов, а последние не утрачивают свою юридическую силу по этому основанию.

Полагаю, что это указание обязательно и для создаваемых в настоящее время судебных органов по осуществлению административного судопроизводства.

Но данная позиция КС РФ вызывает серьезные возражения.

Прежде всего, в соответствии с ч. 3 ст. 253 ГПК РФ решение суда о признании нормативного правового акта или его части недействующими подлежит опубликованию в печатном издании, в котором был официально опубликован нормативный правовой акт.

Ч. 2 ст. 217 Проекта Кодекса об административном судопроизводстве также предусматривает обязательное опубликование решения суда по административному делу об оспаривании нормативного правового акта.

Таким образом, признак обязательности опубликования акта нормоконтроля, отменяющего действие того или иного нормативного правового акта не может быть положен в основу доводов о «сверхсиле» актов Конституционного Суда РФ по отношению к актам общих судов.

Далее, нельзя забывать и о том, что возможна ситуация, когда оспариваемый нормативный правовой акт не противоречит федеральному закону, однако при этом Конституции противоречит сам федеральный закон, и заявитель, ощущая несправедливость правовых установлений в целом, ошибается только в объекте.

В том случае, если суд верно определил это, он, согласно ч. 4 ст. 125 Конституции РФ ст. 101–104 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»[221] вправе направить соответствующий запрос в Конституционный Суд РФ.

Однако если суд не усомнился в соответствии федерального закона Конституции, ситуация противоречия может получить продолжение.

Как совершенно справедливо отмечено в Особом мнении судьи Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиева по делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, «в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” разъяснялось, что суды, исходя из положений ч. 4 ст. 125 Конституции Российской Федерации, могут (а не обязаны) обращаться в Конституционный Суд» (п. 1 Особого мнения)[222].

Г.А. Гаджиев справедливо считает, что «признание неконституционными и недействующими таких подзаконных актов суды не только вправе, но и обязаны осуществлять по жалобам частных лиц в порядке прямого применения конституционного положения о праве на судебную защиту (статья 46 Конституции Российской Федерации)» (п. 3 Особого мнения)[223].

Н.В. Витрук отметил, что «при толковании статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации следовало учитывать различие категорий конституционности и законности»[224].

Однако разграничение понятий «законности» и «конституционности» нормативных правовых актов противоречит, на мой взгляд, самому смыслу и логике построения всей современной правовой системы. Отталкиваясь от противопоставления данных категорий, можно придти к выводу, что нормативный акт может быть неконституционным, но законным, и наоборот.

Более того, указанный подход фактически выводит Конституцию РФ за рамки закона – ставя ее, может быть, и выше (но тогда ее правовая природа не ясна), или ниже, что абсолютно недопустимо.

Между тем позднее Конституционный Суд РФ правильно указал: «обоснование ограничения установленной законом компетенции судов общей юрисдикции в сфере нормоконтроля путем различения понятий законности и конституционности акта, по нашему мнению, не является убедительным и противоречит правовой природе нормоконтроля» (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 января 2004 г. № 1-П[225]).

Поэтому считаю правильным изменить подход к вопросу проверки законности принимаемых нормативных правовых актов и закрепить право признавать нормативные правовые акты недействующими за Конституционным Судом РФ.

С.В. Никитин правильно подчеркивает, что «в настоящее время правовое регулирование вопросов исполнения судебных решений, принятых по делам об оспаривании нормативных правовых актов, отличается неполнотой и противоречивостью»[226], а А.Л. Бурков считает, что «по делам о признании нормативного акта незаконным не должно быть как такового исполнительного производства. Речь идет об отсутствии специального исполнительного производства, но не об отсутствии исполнения решения. Решение суда должно считаться исполненным в момент его вынесения автоматически. Иначе говоря, имея на руках решение суда о признании нормативного акта незаконным, гражданин может сразу требовать восстановления нарушенного права и обжаловать незаконные (т. е. основанные на признанном незаконным акте) действия»[227].

С.В. Никитин обосновано указывает на то, что «согласно п. 3 ст. 253 ГПК РФ, ст. 197 АПК РФ исполнение решения по этим делам заключается в первую очередь в том, что текст решения либо сообщение о таком решении обнародуется в средстве массовой информации, в котором был опубликован данный нормативный правовой акт. Кроме того, согласно ч. 5 ст. 195 АПК РФ нормативный правовой акт или отдельные его положения, признанные арбитражным судом недействующими, должны быть приведены органом или лицом, принявшими оспариваемый акт, в соответствие с законом или иным нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу. Таким образом, АПК РФ возлагает на указанный орган или должностное лицо обязанность по исполнению (реализации) решения арбитражного суда, заключающуюся в отмене (изменении) незаконного нормативного акта»[228].

Но возможность дальнейшего обжалования вынесенного решения ставит вопрос о действии отмененного, а затем вновь «узаконенного» нормативного акта.

Поэтому правила, согласно которым «решение Конституционного Суда Российской Федерации окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения; решение Конституционного Суда Российской Федерации действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами; юридическая сила постановления Конституционного Суда Российской Федерации о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта» (ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации») нельзя не признать разумными и обоснованными.

Что же касается юридической силы решений по делам, возникающим из публично-правовых отношений, принятых судом общей юрисдикции, то она идентична силе всех прочих его решений – указанные решения могут, по общему правилу, быть обжалованы в суд вышестоящей инстанции.

В новом Проекте Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации также закреплено: «вступившее в законную силу решение суда по административному делу об оспаривании нормативного правового акта может быть обжаловано лицами, участвующими в административном деле, их представителями и иными лицами, права, свободы и законные интересы которых затрагиваются решением суда». А поскольку любой нормативно-правовой акт, так или иначе, затрагивает интересы неопределенного круга лиц, то, соответственно, решение по таким делам может быть обжаловано практически любым лицом.

«Неокончательность» и «пересматриваемость» решений, отменяющих действие того или иного правового акта, влечет «неокончательность» и «пересматриваемость» самого оспоренного нормативного акта, делает его юридическую силу в высшей степени неопределенной.

С.В. Никитин правильно указывает на очень важный момент, обусловливающий различный порядок проверки судебных актов судов общей юрисдикции и арбитражных судов в сфере нормоконтроля, заключающийся в том, что решения арбитражных судов по этим делам в отличие от решений судов общей юрисдикции вступают в законную силу немедленно после их принятия[229].

Это правильно, однако важно основное – решения как арбитражных, так и судов общей юрисдикции (и в настоящее время, и в соответствии с Проектом Кодекса об административном судопроизводстве) в сфере нормоконтроля в принципе обжаловаться и пересматриваться, в отличие от актов Конституционного суда РФ, могут.

В.В. Ершов правильно указывает, что вопрос о том, с какого момента суд вправе признать правовую норму не соответствующей норме, имеющей более высокую юридическую силу, имеет важное практическое значение. Автор полагает, что правовые нормы должны признаваться не соответствующими правовым нормам, имеющим большую юридическую силу, со дня принятия судом решения или со дня вступления в действие оспариваемой правовой нормы[230].

Это, безусловно, имеет смысл, однако сама возможность пересмотра решения суда о признании нормативного правового акта недействующим сводит «на нет» идею окончательности и ясности в этом вопросе.

Признав, что оспариваемый нормативно-правовой акт нарушает права и свободы граждан и организаций, суд отменяет его действие, тем самым прекращая весь комплекс правоотношений, складывающихся на его основе и создавая непреодолимое препятствие для всех субъектов, желающих применить его положения.

Суд вышестоящей инстанции, придя к выводу о необоснованности принятого судом первой инстанции решения, отменяет его.

В соответствии с общей нормой ст. 443 ГПК РФ в случае отмены решения суда, приведенного в исполнение, и принятия после нового рассмотрения дела решения суда об отказе в иске полностью или в части либо определения о прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения ответчику должно быть возвращено все то, что было с него взыскано в пользу истца по отмененному решению суда (поворот исполнения решения суда).

Данная норма составлена, как будто, исключительно для целей искового производства – речь в ней идет об «иске», «ответчике», взыскиваемом имуществе.

Встает вопрос – применимо ли положение ст. 443 ГПК РФ к производству по делам, возникающим из публичных правоотношений?

В законе указывается только, что поворот не допускается по делам «о взыскании денежных сумм по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, о взыскании вознаграждения за использование прав на произведения науки, литературы и искусства, исполнения, открытия, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, о взыскании алиментов, о возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья либо смертью кормильца» (ч. 3 ст. 445 ГПК РФ).

Следовательно, можно сделать вывод о том, что поворот исполнения решения суда допускается и в отношении дел, возникающих из публично-правовых отношений.

Этот вывод подтверждается содержанием ст. 341 Проекта Кодекса об административном судопроизводстве 2013 года: «если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в административном иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, административному ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу административного истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту».

Однако по исковым делам ответчику должно быть возвращено все то, что было с него взыскано в пользу истца по отмененному решению суда. То есть речь идет об имущественных отношениях, сложившихся между сторонами дела в процессе исполнения судебного акта. В Проекте Кодекса об административном судопроизводстве также говорится об имуществе, денежных средствах: «Суд первой инстанции выдает исполнительный лист на возврат взысканных денежных средств, имущества или его стоимости по заявлению органа, организации, гражданина (административного ответчика). К заявлению прилагается документ, подтверждающий исполнение ранее принятого судебного акта».

Но ответчик («административный ответчик») в делах о признании недействующими нормативных правовых актов – это то или иное публичное, властное образование, чей интерес – это представляемый им интерес неопределенного круга лиц. «Имущество, подлежащее возврату» в таких делах – это те права и обязанности, которые изначально декларировались, а затем были изъяты из статусов указанного неопределенного круга лиц.

Каким же образом можно «вернуть» сначала предоставленные, а затем изъятые права неопределенному, во-первых, кругу лиц, а во-вторых, в условиях, когда, возможно, эти права давно утратили свою актуальность в связи с изменением жизненных обстоятельств? Представляется, что это объективно невозможно.

Однако этим, несомненно, нарушаются права неопределенного круга лиц, а суды, призванные защищать права граждан, вольно или невольно сами же нарушают их.

Таким образом, что касается защиты прав граждан, нарушенных действием оспоренного нормативного правового акта либо его отменой, то в одном случае ответчиком по делу, «нарушителем», будет выступать тот публичный субъект, который принял незаконный акт, а во втором – суд, принявший решение по делу и отменивший действие законного правового акта, что было впоследствии установлено судом вышестоящей инстанции.

В соответствии с ныне действующим законодательством в первом случае юридическим последствием отмены незаконного нормативного правового акта будет ничтожность тех или иных правовых состояний, установленных в связи с применением отмененного нормативно-правового акта. Во втором случае речь идет об ответственности суда первой инстанции за вынесение незаконного и необоснованного решения.

Итак, можно согласиться с А.Л. Бурковым в том, что «распространение действия незаконного нормативного акта на отношения, возникшие до признания его незаконным в судебном порядке, на лиц, не являющихся участниками судебного разбирательства, противоречит конституционному принципу “все равны перед законом и судом”. Если пойти от противного и предположить, что суд вправе признать нормативный акт не соответствующим закону только с момента вступления в силу решения суда, то неизбежно напрашивается вывод, что один и тот же акт является законным с момента его принятия до момента вынесения решения суда и незаконным после принятия решения суда»[231].

С.В. Никитин видит и другой важный аспект рассматриваемой проблемы: не определена правовая «судьба» судебных решений, основанных на актах, признанных незаконными. Ученый предлагает вступившие в законную силу и окончательные судебные решения, основанные на нормативных актах, признанных судом незаконными, пересматривать в рамках специальной (исключительной) проверочной процедуры, которая должна быть закреплена в процессуальном законодательстве[232]. Проблема, обозначенная С.В. Никитиным, очень серьезная.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ к новым обстоятельствам относится лишь признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации. Признание нормативного правового акта незаконным не является, в соответствии с указанной нормой, основанием для пересмотра судебного решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

Аналогичная ситуация существует в настоящее время и в арбитражном процессе (ч. 2 ст. 311 АПК РФ).

Но, по моему мнению, создание специальной процедуры пересмотра, как это предлагает С.В. Никитин, вряд ли будет решением указанной проблемы.

Полагаю, прежде всего, сегодня совершенно необходимо по изложенным выше причинам пересмотреть ряд положений действующих ГПК РФ и АПК РФ, а также Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации 2013 года и закрепить, в частности, положение, согласно которому решение суда по делам об оспаривании нормативных правовых актов вступает в законную силу немедленно и обжалованию не подлежит.

Безусловно, это будет означать очень большой риск, ведь процент судебных решений, отменяемых вышестоящими судебными инстанциями, весьма значителен, поэтому можно опять предложить вывод, уже сделанный выше – всю полноту судебной власти в сфере осуществления нормоконтроля необходимо сосредоточить «в руках» Конституционного Суда Российской Федерации.

Что касается создаваемых коллегий в рамках системы судов общей юрисдикции, то вопрос о юридической силе решений нижестоящих судов и поворот исполненных судебных решений является наиболее уязвимым моментом в их деятельности, прежний проект Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, 2004 года, предусматривал лишь защиту от действий органов исполнительной власти. И это было правильно.

Дела об оспаривании нормативных правовых актов характеризуются настолько большим своеобразием, что их необходимо рассматривать наиболее «высоким» судом в государстве.

Другой вопрос связан с природой дел об оспаривании нормативных правовых актов.

Ее публичный характер бесспорен, если с заявлением об оспаривании нормативного правового акта обращается гражданин или организация, то есть частное лицо.

Но каков характер спора, когда заявление об оспаривании нормативного правового акта подано публичным, властным субъектом?

Не следует забывать о том, что в порядке ч. 2 ст. 251 ГПК РФ с заявлением о признании нормативного правового акта противоречащим закону полностью или в части в суд, помимо граждан и организаций, вправе также обратиться Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, законодательный (представительный) орган субъекта Российской Федерации, высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, глава муниципального образования, считающие, что принятым и опубликованным в установленном порядке нормативным правовым актом нарушена их компетенция. Прокурор в пределах своей компетенции вправе обратиться в суд с заявлением о признании этого акта противоречащим закону полностью или в части.

В соответствии с ч. 2 ст. 192 АПК РФ прокурор, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы вправе обратиться в арбитражный суд в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, с заявлениями о признании нормативных правовых актов недействующими, если полагают, что такой оспариваемый акт или отдельные его положения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, имеющим большую юридическую силу, и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С административным исковым заявлением о признании нормативного правового акта недействующим полностью или в части в суд может обратиться прокурор в пределах своей компетенции, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами, также Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации, высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации), орган местного самоуправления, глава муниципального образования, полагающие, что принятый нормативный правовой акт не соответствует иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, нарушает их компетенцию или права, свободы и законные интересы граждан – закреплено в ч. 3 ст. 210 нового Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации.

Субъектный критерий определения природы спорного правоотношения позволяет установить, что в случае предъявления заявления об оспаривании нормативного правового акта публичным субъектом, равным по своему правовому статусу тому органу, который в пределах своей компетенции принял оспариваемый нормативный акт, суд имеет дело уже не с публичным, а частноправовым отношением. Подтверждением этому служит и то, что гражданское процессуальное законодательство использует термин «компетенция».

Следовательно, суду, рассматривающему дело об оспаривании нормативного правового акта, следует всегда учитывать природу спорного правоотношения (частноправовую или публичную), и применять соответствующие процедурные правила. В основном это касается вопроса о распределении обязанностей по доказыванию (ст. 249 ГПК РФ и ч. 3 ст. 189 АПК РФ). Однако в законе такого указания нет, и на практике оно судами в силу этого не применяется. В Проекте Кодекса об административном судопроизводстве данный момент также не учтен, в ч. 8 ст. 215 Проекта фигурирует только общее правило: обязанность доказывания обстоятельств возлагается на орган, организацию, должностное лицо, принявшие оспариваемый нормативный правовой акт.

Однако в случае обращения с требованием об отмене нормативного правового акта другого властного субъекта (например, Правительства Российской Федерации) непонятно, почему только законодательный орган должен доказывать законность своих действий? ДОпроцессуальная «вертикаль» между сторонами такого спора отсутствует, а это значит, что необходимости «уравновешивать» правовые статусы спорящих субъектов в процессуальной сфере нет.

Этот вывод означает и то, что в случае «концентрации» всех дел об оспаривании нормативных правовых актов в Конституционном Суде РФ их надлежит рассматривать в различных производствах с применением различных процессуальных правил в зависимости от предложенного автором настоящего исследования субъектного критерия соотношения правового статуса спорящих субъектов.

Таким образом, в настоящее время как исковое, так и производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, в гражданском и арбитражном процессах характеризуется отсутствием в них «юридической чистоты». Основным недостатком последнего Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации является то, что и этот закон, если он будет принят, достигнуть этой цели в полной мере не позволит.

Следующая категория дел, разрешаемых судами общей юрисдикции и арбитражными судами в порядке производства по делам, вытекающим из публичных правоотношений, а в ближайшем будущем – соответствующими коллегиями судов общей юрисдикции – это производство по заявлениям об оспаривании решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих.

Поскольку в данном виде производства рассматриваются споры граждан и организаций с одной стороны и государственных органов, реализующих свою управленческую компетенцию – с другой, эти правоотношения имеют уже административный характер.

Государство, как уже указывалось, является самостоятельным субъектом права.

Однако «субъект права» и «субъект правоотношения» – суть разные понятия. Способность иметь права и обязанности не означает автоматически способность и желание их реализовать. Выше было сказано о том, что по своей правовой природе государство, по аналогии с любым юридическим лицом как объединением граждан, есть «правовая фикция».

Таким образом, личное, непосредственное участие государства в правоотношениях невозможно. Следовательно, во всех случаях оно будет вынуждено действовать посредством своих так называемых «законных представителей».

Д.И. Мейер так и писал: «Как и каждое другое юридическое лицо, казна действует через представителя. Ближайшим и верховным представителем казны является государь. Но присутственные места и должностные лица суть также представители казны, и можно сказать, что всякое присутственное место есть представитель казны, так как нет ни одного присутственного места, которое не распоряжалось бы каким-либо казенным имуществом. Хотя преимущественно делами казны заведуют Министерство финансов и Министерство земледелия и государственных имуществ, а потому и учреждения этих министерств по преимуществу считаются представителями казны. Каким образом действуют представители казны – это определяется положительным законодательством. Большей частью деятельность представителей казны основана на коллегиальном начале, только отдельные должностные лица действуют бюрократически. Но нередко высказывается мнение, что различные присутственные места суть также юридические лица; высказывается даже мнение, что в каждом должностном лице важно отличать физическую личность от юридической, что должность есть также юридическое лицо, а чиновник, служащий – представитель, орган этого лица. Однако такое воззрение нельзя считать справедливым: все присутственные места и все должностные лица действуют именем государства, служат его органами, и потому нельзя признать их самостоятельными юридическими лицами, а личность их сводится к личности обширного союза – государства»[233].

Но в современной юридической литературе применительно к вопросам реального осуществления государством своих функций распространено понятие «государственного механизма». Подчас оно заменяется понятием «государственного аппарата»[234]. В.А. Козлов определяет механизм государства как систему органов и учреждений, посредством которых обеспечивается выполнение внутренних и внешних функций государства[235]. Весьма точным представляется следующее определение: «механизм является структурным и предметным олицетворением государства, представляет собой материальное вещество, из которого оно состоит», «механизм суть деятельное, постоянно функционирующее выражение государства»[236].

Структурным элементом государственного механизма, или аппарата, является государственный орган.

Орган государства – это составная часть механизма государства, имеющая в соответствии с законом собственную структуру, определенные полномочия по управлению конкретной сферой общественной жизни и органически взаимодействующая с другими частями государственного механизма, образующими единое целое[237]. Классифицируют органы государства обычно на следующие четыре вида: органы государственной власти, органы государственного управления, суды и контрольно-надзорные органы[238].

Итак, учитывая, что орган государственной власти представляет собой структурную составляющую государства, нельзя говорить о том, что он является представителем государства, так как представитель, что явствует и «слышится» из самого этого слова, есть нечто «извне», а все действия или бездействия какой-либо части структуры явления являются действиями или бездействиями самого этого явления (не случайно наименование – «орган» государства, по аналогии с органом живого организма).

Полагаю, можно сделать вывод, заключающийся в том, что действия органов юридического лица рассматриваются законодателем как действия самой этой организации; точно так же действия государственных органов власти есть действия самого государства в целом.

Поэтому нельзя в полной мере согласиться с рассуждениями Н.А. Громошиной, которая предлагает следующую схему: «Реализация типично гражданско-правового отношения: Кредитор ↔ Должник. В момент совершения гражданского правонарушения возникает охранительное правоотношение цивилистического типа по схеме: Кредитор ↔ Государство. Для такого правоотношения характерно, что у кредитора появляется право требовать от государства применить государственное принуждение к должнику, заставив последнего действовать так, как это предписано законами, как того требует в соответствии с этими законами кредитор… Реализация же материального публичного правоотношения, связывающего гражданина (желающего получить регистрацию по определенному месту жительства) и государственный орган (в чью компетенцию входит осуществление регистрации): Гражданин ↔ Государственный орган, производящий регистрацию. При незаконном отказе в регистрации возникает охранительное правоотношение. …Для такого правоотношения характерно, что у гражданина появляется право требовать от государства применить государственное принуждение к конкретному государственному органу, заставив последнего действовать так, как это предписано законами»[239].

В силу закона и правовой природы государственного органа последний действует всегда в интересах граждан и на основании законов – отказы же (в данном случае, в регистрации гражданина по месту жительства) производятся не органом, а тем ли иным должностным лицом.

Государственные органы, в свою очередь, также являются «юридическими фикциями» и «инструментом», посредством которого они совершают юридически значимые действия, предстают должностные лица, государственные и муниципальные служащие.

Отечественный законодатель очень широко использует понятие должностного лица, оно является межотраслевым понятием, но распространяет его только на властные правоотношения.

Это правильный подход, однако ряд ученых предлагает распространить понятие должностного лица не только в сферу публичных правоотношений, но и применить его к любым организациям граждан независимо от форм собственности[240].

На мой взгляд, правовая категория «должность» применима исключительно к публичным правоотношениям, то есть таким правовым отношениям, в которых во взаимодействие приходят неравные правовые статусы субъектов, следствием чего является строжайшее императивное регулирование таких взаимодействий; отношения же граждан, организаций с одной стороны, с работником негосударственной организации с другой – суть частные правоотношения.

Поэтому наиболее верным считаю такое определение понятия должностного лица, которое таковыми признает субъектов, наделенных государственно-властными полномочиями либо уполномоченных на совершение юридически значимых действий публично-правового характера (Ю.Н. Старилов[241]; С.П. Маврин, И.П. Плиев, О.В. Смирнов[242]; А.И. Елистратов[243]; И.Н. Пахомов[244]; В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук[245] и др.).

Итак, государство структурно представляет собой совокупность государственных органов, которые, в свою очередь, действуют через своих должностных лиц.

Оспаривание решений и действий (бездействия) государственного органа фактически означает оспаривание действий самого государства (что подтверждается и тем фактом, что компенсация за нарушение права на судопроизводство и исполнение судебного акта в разумный срок взыскивается по заявлению гражданина или организации не с судьи, а с государства), поэтому инициировать данное производство совершенно логично предоставлено частным лицам (ч. 1 ст. 254 ГПК РФ); в том же случае, когда речь идет об оспаривании решения или действия (бездействия) отдельного должностного лица, в компетенции которого находится соответствующее решение или действие, право инициировать судебное разбирательство по данному факту должно также принадлежать и государству – в лице прокурора, органов государственной власти, органов власти субъектов федерации.

Было бы заблуждением полагать, что государство и без обращения к суду может принять меры в отношении нарушителя его прав – представляется, что оно также должно действовать в пределах требований закона, в частности, в случаях злоупотреблений должностным лицом его служебным положением факт злоупотребления необходимо установить по суду. В этом заключается смысл теории разделения властей.

Обжалование в суд действий или бездействий государственных (муниципальных) служащих имеет место тогда, когда спор возник по вопросам осуществления ими своих должностных обязанностей.

Нужно четко понимать, что «должностное лицо», равно как и «государственный (муниципальный) служащий» – это не конкретное физическое лицо, занимающее ту или иную государственную должность, связанную с управлением, это – определенная правовая роль, правовой статус субъекта.

Статус этот детально, четко, полно и императивно (что вообще свойственно публичным правоотношениям) нормативно закреплен.

Он в принципе не может быть направлен на нарушение прав граждан и организаций, ибо в таком случае «правая рука не знала бы, что делает левая», иными словами, должностные лица как выразители государственной воли должны совершать только те действия (бездействия), которые закреплены самим государством, только в лице другого его органа, и имеют целью не нарушение, а, наоборот, соблюдение прав граждан и организаций.

Таким образом, статус должностного лица безупречен с точки зрения его статики. Однако динамика, то есть его практическая реализация, может оказаться неправомерной в силу того, что воплощается этот статус физическим лицом, которое может быть как добросовестным, так и недобросовестным в этом смысле.

В свете этих рассуждений становится непонятно, почему одним из субъектов права на обращение в суд по делам об оспаривании решений и действий должностных лиц, государственных и муниципальных служащих не является прокурор – в данном случае он представлял бы интересы самого государства, которому так же, как и любому другому субъекту, должно быть важно, чтобы закон неукоснительно соблюдался не только гражданами и организациями, но и выразителями его воли.

Положение ч. 2 ст. 198 действующей редакции АПК РФ в этом смысле более правильно, поскольку предоставляет данное право прокурору, а также «органам, осуществляющим публичные полномочия».

В ч. 4 ст. 220 Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации правильно закрепляется, что «в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, органы государственной власти, Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, иные органы, организации и лица, а также прокурор в пределах своей компетенции могут обратиться в суд с административными исковыми заявлениями о признании незаконными решений, действий (бездействия) органов, организаций, лиц, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, в защиту прав, свобод и законных интересов иных лиц, если полагают, что оспариваемые решения, действия (бездействие) не соответствуют нормативному правовому акту, нарушают права, свободы и законные интересы граждан, организаций, иных лиц, создают препятствия к осуществлению их прав, свобод и реализации законных интересов или на них незаконно возложены какие-либо обязанности».

Соответственно, необходимо также изменить содержание ст. 1 Закона Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. № 4866-I «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» (каждый гражданин вправе обратиться с жалобой в суд, если считает, что неправомерными действиями (решениями) государственных органов, органов местного самоуправления, учреждений, предприятий и их объединений, общественных объединений или должностных лиц, государственных служащих нарушены его права и свободы), включив в число субъектов права на обжалование действий, решений и бездействий должностных лиц, государственных и муниципальных служащих прокурора.

Это тем более необходимо в свете существования нормы ст. 45 ГПК РФ, где предусматривается, что «прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц или интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований».

Другое дело, что в тех случаях, когда прокурор обращается в суд с требованием о признании нормативного или ненормативного правового акта незаконным и недействующим, природа спорного материального правоотношения, в соответствии с субъектным критерием, должна быть охарактеризована уже как частноправовая (поскольку статусы его участников «сравнялись»). Соответственно, должны применяться исковые правила рассмотрения таких дел. Таким образом, поскольку подобные частноправовые по своей природе дела с участием публичных субъектов в качестве обеих сторон будут в соответствии с законом отнесены к подведомственности административных судов, то и их процессуальная деятельность должна будет осуществляться как минимум в двух видах производств – исковом и производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений.

Законодатель оставляет открытым перечень тех дел, которые должны рассматриваться по правилам производства из публичных правоотношений. Это следует также из смысла ст. 1 Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации.

Вероятно, это связано с тем, что государство в любой момент путем издания соответствующего закона может взять под свой непосредственный контроль ту сферу общественной жизни, которая до настоящего момента регулируется нормами частного права, то есть начать реализовывать свой властный правовой статус в той сфере, где до сей поры реализовывало статус частного хозяйствующего субъекта, и в этом случае споры, могущие возникнуть из таких отношений, будут подведомственны публичному судебному порядку.

Действующий ГПК РФ, в отличие от АПК РФ, не содержит норм, определяющих процессуальный порядок рассмотрения дел об административных правонарушениях[246]. Этим создается ложное впечатление, что указанные дела судам общей юрисдикции не подведомственны.

Трудно сказать, с чем связано это несовершенство гражданского процессуального закона.

Прежний закон, ГПК РСФСР 1964 г., содержал указание на то, что в порядке производства по делам, возникающим из административно-правовых отношений, рассматриваются «дела по жалобам на действия государственных органов и должностных лиц в связи с наложением административных взысканий» (п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК РСФСР 1964 г.).

Принятый в 2002 году ГПК РФ отказался даже от упоминания о том, что в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, разрешаются также дела о привлечении к административной ответственности и по заявлениям о незаконном привлечении к административной ответственности. Полагаю, этот «пробел» необходимо восполнить.

Это тем более необходимо в свете прямого указания на то, что дела об административных правонарушениях не подпадают под действие будущего Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации (ч. 6 ст. 1 Проекта).

Краеугольным камнем в теории административного процесса является проблема определения понятия административной ответственности.

Полагаю, что выявление у какого-либо вида юридической ответственности самостоятельного характера означает необходимость решения вопросов о ее применении в рамках изолированного, самостоятельного вида судебного производства и самостоятельной процессуальной формы, ограниченной основными принципами общей судебной формы.

Как и любая юридическая ответственность, административная ответственность лица может наступить только в установленном законом порядке, то есть через суд. Это отмечает, среди прочих, А.Н. Крамник: «Любой вид юридической ответственности проявляется в государственном принуждении. Однако не любое государственное принуждение является юридической ответственностью, в том числе и административной. К последним относится только правовое государственное принуждение»[247].

Критерием разделения дел о привлечении к административной ответственности между судами общей юрисдикции и арбитражными судами, как и во всех остальных случаях определения дел, подведомственных арбитражным судам, служит характер правовой сферы действия нарушенных материально-правовых норм, а основанием для привлечения к административной ответственности является наличие административного правонарушения.

Следует согласиться с мнением В.А. Круглова: «Административная ответственность – это правоотношение, возникающее между лицом, совершившим административное правонарушение, и государством в лице компетентных органов (должностных лиц)»[248], а также определением Л.А. Николаевой: «Юридическая ответственность и административная ответственность как один из ее видов – это особое правовое состояние, когда лицо, нарушившее правовую норму, обязано претерпеть определенные правовые последствия – лишения и ограничения, применяемые к нему государством»[249].

Очень точно мыслят И.М. Машаров и П.И. Кононов: «С нашей точки зрения, административная ответственность – это публично-правовая ответственность, применяемая не только за совершение административных правонарушений, предусмотренных КоАП РФ и законами субъектов РФ об административных правонарушениях, но и за совершение иных правонарушений в сфере властно-публичной административной деятельности государства и местного самоуправления, предусмотренных специальными федеральными законами. …По своему содержанию административная ответственность представляет собой применение к физическим и юридическим лицам, совершившим соответствующие правонарушения, административно-правовых санкций имущественного, финансового, организационного или личного характера, выражающих публичную негативную оценку противоправного поведения этих лиц и направленных на предупреждение совершения ими новых правонарушений»[250].

Административную ответственность ученые часто склонны сравнивать с уголовной ответственностью. По мнению некоторых авторов, административную и уголовную ответственность разделяет лишь степень общественного вреда, причиненного противоправным поведением субъекта, и это в принципе верно[251].

Однако следует уточнить, что, помимо одной только степени общественного вреда, уголовное правонарушение (преступление) отличается от административного проступка и по субъектному критерию – уголовное преступление всегда нарушает права и свободы конкретного человека (или нескольких лиц) и требования государства одновременно, тогда как административное правонарушение направлено на попрание только требований государства.

В литературе же обычно указывают только, что «преступления от проступков отличает ряд свойств. Первичные отличия – это общественная опасность и вид противоправности. Конечно, прежде всего, учитывается материальный критерий – уровень вредности деяний для общества. А на основе такой оценки решают вопросы о виде противоправности: уголовной, административной, дисциплинарной. Вторичные критерии различий действуют после того, как решен вопрос о виде противоправности»[252].

Нужно признать справедливым утверждение Н.Ю. Хаманевой о том, что «одна из специфических особенностей административно-правовых отношений состоит в том, что в случае нарушения требований административно-правовых норм ответственность наступает не перед второй стороной правоотношений, а перед государством»[253], хотя и уточнить при этом, что второй, противоположной стороной административно-правового отношения само государство и является.

Положение о субъектном критерии разделения всей судебной деятельности в РФ на виды должен быть положен в основу главного аргумента о необходимости формирования в России института административной юстиции.

В условиях организационного обособления судебных органов, осуществляющих административное судопроизводство в нашей стране[254], вопрос о подведомственности дел о привлечении к административной ответственности настоятельно требует четкого разрешения.

Субъектный характер всех дел, возникающих из публично-правовых отношений и рассматриваемых на сегодняшний дел судами общей юрисдикции и арбитражными судами, характеризуется неравным, вертикальным положением и не может быть поставлен в одном ряду с другими делами гражданского правового характера, рассмотрение которых осуществляется судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

При этом самостоятельный характер административной ответственности определяет настоятельную необходимость вычленения дел о привлечении к административной ответственности из сферы гражданского и арбитражного судопроизводств, а субъектный критерий соотношения правового статуса субъектов таких дел предопределяет неизбежность их отнесения к числу дел, возникающих из публичных правоотношений.

Ситуацию, при которой административное судопроизводство функционирует в рамках правосудия по гражданским делам, нельзя считать нормальной. Также нельзя признать правильным безосновательное изъятие дел о привлечении к административной ответственности из общего перечня публично-правовых дел. Эти дела, несомненно, имеют ярко выраженную административно-правовую природу.

При этом вопрос о сущности юридической ответственности за нарушения в публично-правовой сфере имеет отношение не только к делам о привлечении лица к административной ответственности.

Сегодня суды общей юрисдикции и арбитражные суды разрешают споры, возникающие из публичных правоотношений, в том числе дела об оспаривании нормативных правовых актов, действий и решений государственных органов, действий, бездействия и решений должностных лиц. Следовательно, в отношении этих лиц, в случае удовлетворения требований заявителя, должна наступить юридическая ответственность. Но ответственность какого вида? Очевидно, что не гражданская, поскольку споры о праве гражданском разрешаются в исковом производстве, уголовная ответственность возможна только по отношению к физическим лицам; значит, это административная ответственность. Стало быть, мы сталкиваемся с неадекватным соотношением «судебное производство – ответственность»; равнозначным было бы, если бы, разрешив гражданское дело, суд привлек лицо к уголовной ответственности.

Таким образом, административная ответственность – это самостоятельный вид общей юридической ответственности, наступающей при условии совершения правонарушения в публично-правовой сфере в целом. В ряде случаев она наступает в отношении публичного субъекта, а в отдельных случаях (как раз при совершении административного правонарушения, например) – в отношении частного лица.

Применительно к частным лицам эта ответственность выражается в назначении судом и применении исполнительным органом определенной меры государственного принуждения, имеющего целью причинение лицу каких-либо неблагоприятных последствий за совершенное им противоправное деяние, не отличающееся высокой степенью общественной опасности.

Применительно к субъектам, имеющим публично-правовой статус, эта ответственность выражается в принуждении их (на основании судебного решения) к совершению определенных юридических действий, к несовершению определенных действий, к отмене принятого ими нормативного или ненормативного правового акта.

Если мера неблагоприятных последствий привлечения к гражданско-правовой ответственности выражается в лишении лица какого-либо материального или нематериального (духовного) блага в сфере его личного правового статуса и производится силами государства, но от имени противной стороны спорного материального правоотношения, характеризующейся равным с заявителем статусом, то мера административной ответственности определяется силами и от имени государства как противоположной стороны конфликтного правоотношения и может затрагивать как личный имущественный статус лица, так и его должностной, организационный и служебный статусы.

Основанием привлечения к административной ответственности является частного лица является совершение этим лицом административного правонарушения, которое отличается от гражданско-правового нарушения по субъектному критерию и от уголовного по степени тяжести неблагоприятных последствий. В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях от 30.12.01[255], административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Это легальное определение в доктрине подвергнуто критике (так, Д.Н. Бахрах и Э.В. Ренов, например, пишут: «Это определение является формальным, поскольку содержит только юридические признаки деяния»[256]) и соответственно этому предложен ряд более верных, на взгляд их авторов, определений.

Например, А.Б. Агапов считает, что «административным правонарушением (проступком) признается посягающее на институты государственной власти, частную, государственную, муниципальную и иные виды собственности, права и свободы граждан противоправное, виновное (умышленное или неосторожное) действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое федеральным законом предусмотрена административная ответственность»[257].

Все же, по моему мнению, нельзя рассматривать посягательства на частную собственность в качестве основания возникновения административного правонарушения.

Сама этимология слова «административное» недвусмысленно указывает на объект посягательства – вопросы управленческого, властного характера.

Если на частную собственность одного лица посягает другое лицо, равное ему по правовому статусу, возникает не административное, а частное гражданское правонарушение.

Если в подобной ситуации участвует иной, властный субъект, то соотношение правового статуса конфликтующих субъектов определяет данный правовой конфликт как публичное правоотношение. Причем важно, что если предполагаемый нарушитель права – публичное образование, то презюмируется, что он это делает на основании соответствующего правового акта, следовательно, законным образом. По крайней мере, законным до тех пор, пока суд по инициативе собственника (поскольку диспозитивное начало также существенно отличает административные и гражданско-правовые правонарушения) не установит обратное.

И.В. Тимошенко считает, что «понятие административного правонарушения раскрывается через его основные признаки, такие, как общественная опасность, противоправность, виновность и наказуемость деяния»[258]. Д.Н. Бахрах, Э.В. Ренов и др. также выделяют общественную вредность, противоправность, деяние, виновность и наказуемость административного правонарушения[259].

Считаю, что перечисленные признаки не могут считаться существенными на том основании, что они, по существу, характеризуют не только административное, но и любое правоотношение вообще. Гораздо важнее субъектный состав административного правонарушения, в котором «потерпевшим лицом» является государство; а объект правонарушения – властеотношения управленческого (административного) типа.

Арбитражные суды, не отступая от общего принципа своей деятельности, заключающегося в диспозитивном начале арбитражного судопроизводства, возбуждают дела о привлечении к административной ответственности по заявлениям органов и должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом составлять протоколы об административных правонарушениях и обратившихся с требованием о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (ч. 2 ст. 202 АПК РФ).

Надо сказать, что используемая законодателем терминология, в частности, тот факт, что в процессуальном законодательстве, описывающем производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, фигурирует не «исковое заявление», а «заявление», дает основания ряду исследователей рассуждать так, как это делает Т.В. Шпачева: «Подается заявление, а не исковое заявление. Обращающееся в арбитражный суд лицо более правильно именовать заявителем, а не истцом»[260].

Полагаю, что подобные рассуждения имеют целью склонить к мнению о самостоятельном характере данного вида судопроизводства; однако, как ранее отмечалось на страницах данного исследования, хоть и не подвергается сомнению сама идея самостоятельности производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, однако считаю, что все процессуальные особенности, есть только отражение особенностей материально-правовых статусов участников процесса, поэтому использование термина «заявление» не может само по себе служить основанием для каких-то далекоидущих выводов[261].

Представляется, что заявление о привлечении лица к административной ответственности вполне можно именовать «иском», и тогда это будет иск, подаваемый от лица государства.

В этой связи стоит отметить ту специфическую терминологию, которую используют разработчики нового Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации. Так, в тексте Проекта фигурируют «административное исковое заявление», «административная процессуальная правосубъектность», «встречное административное исковое заявление» и т. п.

Таким образом, для дел о привлечении к административной ответственности характерны все те процессуальные особенности, которые оформляют рассмотрение административных (я не говорю «публичных», так как считаю, что публично-правовые споры – это понятие, объединяющее как административные, или управленческие, так и иные споры, в которых статус одной стороны не равнозначен статусу другой. – Е.В.М.) споров в целом.

Результатом процессуальной деятельности суда по рассмотрению дел об административной ответственности будет вынесение решения суда общего вида о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности. (Надо сказать, что с принятием нового КоАП РФ 01.07.02. термин «административное взыскание», использовавшийся в прежнем законодательстве, заменен термином «административное наказание»).

Также в настоящее время в арбитражных судах в рамках производства по делам, возникающим из административных и иных публично-правовых отношений рассматриваются дела о взыскании обязательных платежей и санкций.

Производство по делам о взыскании обязательных платежей и санкций возбуждается в арбитражном суде на основании заявлений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, осуществляющих контрольные функции, с требованием о взыскании с лиц, имеющих задолженность по обязательным платежам, денежных сумм в счет их уплаты и санкций (ч. 2 ст. 212 АПК РФ). Нельзя не отметить очевидную схожесть данного вида арбитражного судопроизводства и производства по требованиям о взыскании с граждан недоимок по налогам, сборам и другим обязательным платежам, являющегося частью приказного производства в судах общей юрисдикции.

Производство по требованиям о взыскании с граждан недоимок по налогам, сборам и другим обязательным платежам является подвидом, или частью, производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений в арбитражном судопроизводстве. Какое же место занимает приказное производство в гражданском процессе?

Мнения ученых относительно характера приказного производства разделились. Чисто структурно приказное производство занимает отдельное, самостоятельное место в системе видов гражданского судопроизводства.

Однако одна группа исследователей проблем гражданского процессуального права считает приказное производство как бы подвидом общего искового процесса, упрощенной его формой, обнаруживая у него все те черты, которые характеризуют непосредственно исковое производство.

Так, Г.А. Жилин в комментарии к ГПК РФ отмечает: «Судебный приказ является самостоятельным видом судебного постановления по гражданским делам, которое выносится по итогам приказного производства, представляющего собой упрощенную процедуру защиты нарушенного субъективного права в суде первой инстанции»[262].

Другие авторы склонны видеть в приказном процессе черты, индивидуализирующие его. Например, А.А. Власов указывает: «Приказное производство представляет собой самостоятельный и упрощенный вид гражданского судопроизводства, в котором защищается субъективное право, основанное на бесспорных документах (доказательствах). Задача суда состоит в удовлетворении данного права и выдаче исполнительного документа для его принудительной реализации»[263]. Данное мнение разделяет М.К. Треушников: «К неисковым производствам относится также приказное производство, т. е. производство по бесспорным требованиям»[264]. А вот Е.В. Васьковский рассматривал приказное производство (именуя его «понудительным исполнением») как симбиоз искового процесса и исполнительного производства: «По своему существу порядок понудительного исполнения представляет собою комбинацию искового процесса с порядком исполнения решений»[265].

Разрабатывая понятие «вид гражданского судопроизводства» и отыскивая универсальный критерий классификации гражданского процесса на виды, автор настоящего исследования пришел к выводу о достаточности и «полноценности» субъектного критерия такой классификации.

Анализируя перечень дел, решаемых в приказном порядке, можно увидеть, что в данном случае в качестве одной из сторон может выступать как публичный субъект, реализуя свой властный статус, взаимодействующий со статусом противной стороны по вертикальному типу, так и субъект с частным правовым статусом, действующий в спорном правоотношении с контрагентом «на равных». Единственное, что объединяет такие споры – это высокая степень достоверности сведений, сообщаемых суду заявителем.

В этом смысле приказное производство очень напоминает упрощенное производство в арбитражном процессе (Глава 29 АПК РФ). Но упрощенное производство – часть Раздела 4 АПК РФ «Особенности производства в арбитражном суде по отдельным категориям дел».

При этом «наравне» с упрощенным производством, в порядке которого рассматриваются гражданские дела, имеющие однозначно частноправовую природу, в порядке Главы 4 АПК РФ рассматриваются также «ярко выраженные» публично-правовые дела о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок (Глава 27.1 АПК РФ).

Такое «смешение» частных и публичных начал в процессе – следствие отсутствия единого критерия классификации гражданского (в т. ч. арбитражного) судопроизводства на виды.

Итак, дела, рассматриваемые в приказном производстве – это дела «бесспорные» в том смысле, что заявитель обладает необходимыми и арrіоrі достоверными доказательствами, подтверждающими правомерность заявленного требования.

Если же у суда возникают какие-либо сомнения в достоверности представленных доказательств или в том, что по заявленному требованию должен быть вынесен именно приказ (это происходит, когда субъективно судья не доверяет документам, имеющим, допустим, определенные пороки, или когда противоположная сторона возражает относительно добросовестности заявителя, или если данное требование согласно ГПК РФ вообще не может быть рассмотрено в приказном порядке), он отказывает в выдаче судебного приказа, или отменяет уже вынесенный приказ, и в определении об отмене судебного приказа судья разъясняет взыскателю, что заявленное требование им может быть предъявлено в порядке искового производства (ст. 129 ГПК РФ).

Таким образом, сущностно законодатель относит дела, рассматриваемые по правилам приказного производства, к общим исковым делам.

И здесь кроется большая ошибка, поскольку в ряде случаев в исковом порядке, если толковать закон и следовать ему буквально, будут рассматриваться дела, имеющие, как минимум, публично-правовой и как максимум административный характер (например, дела о взыскании с граждан недоимок по налогам, сборам и другим обязательным платежам).

Если же судья в выносимом им определении укажет на возможность инициирования не искового, а производства из публично-правовых отношений, он тем самым грубо нарушит прямое указание процессуального закона.

Очевидно, что стороной спора о взыскании обязательных платежей с физического или юридического лица в пользу государства само государство и является, безотносительно к тому, в какой сфере материальных правоотношений это происходит, причем реализует в таких правоотношениях государство свой властный, публично-правовой, управленческий статус.

Это не частный спор, в котором, как неоднократно отмечалось на страницах данного исследования, государство также может свободно участвовать, но на равных началах с другими субъектами права, это именно публичный правовой конфликт, так как в нем государство требует себе то, что положено ему не с согласия противоположного лица, а в силу его собственного, одностороннего, прямого, категорического, императивного требования.

В ГПК РСФСР 1964 года Глава 25 «Дела о взыскании с граждан недоимки по налогам, самообложению сельского населения и государственному обязательному страхованию» была структурно совершенно правильно расположена в рамках Раздела 2 «Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений».

С правильных позиций действовали и разработчики последней редакции Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации 2013 года, в тексте которого дела о взыскании в предусмотренных федеральным законом случаях налогов и обязательных платежей с физических лиц и некоммерческих организаций прямо отнесены к административному судопроизводству (п. 3 ч. 3 ст. 1 Проекта).

Современная ситуация, при которой один и тот же спор (исходя из его правовой сущности) может рассматриваться в различных судебных порядках, как нельзя лучше иллюстрирует недостаточную степень легальной проработанности понятий «гражданско-правовой спор», «частный спор», «спор публичный» и «административный спор», а также настоятельную необходимость скорейшего завершения формирования института административной юстиции в России.

Итак, субъективные гражданские права классифицируются на частные и публичные.

Соответственно, «в идеале» должны быть разработаны такие процессуальные формы их государственной защиты, которые бы максимально учитывали их специфику как объектов защиты.

По большому счету, речь должна идти о «частной» процессуальной и «публичной» процессуальной формах.

Соответственно этому должна быть устроена и государственная судебная система России – она должна включать в себя «суды частного права» и «суды публичного права».

Но наша страна изначально, исторически не пошла по этому пути. В результате все суды в Российской Федерации на сегодняшний день рассматривают как частноправовые, так и публичные конфликты, что не может не отражаться на результатах их деятельности.

При этом «разбивка» соответствующих судопроизводств на конкретные виды производств, призванная, в первую очередь, обеспечить учет правовой природы объекта защиты и ее адекватное соотношение с соответствующими процессуальными правилами, не обеспечила необходимый результат.

В итоге – в ряде случаев суды рассматривают исковые дела в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, и наоборот – в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, рассматриваются исковые дела.

Выходом из этой ситуации видится выработка критерия классификации субъективных гражданских прав, соответствующих правоотношений и процессуальных форм их защиты.

Административное судопроизводство прямо названо в качестве самостоятельного вида судопроизводства в тексте ст. 118 Конституции РФ.

«Публичное судопроизводство» разделено, таким образом, на три самостоятельных вида: конституционное, уголовное и административное. Однако анализ действующего процессуального законодательства позволяет говорить о том, что в настоящее время административное судопроизводство осуществляется в рамках гражданского судопроизводства, «встроено» в него.

Споры с государством, реализующим свои властные, управленческие функции, специфичны в том смысле, что, в отличие от всех иных споров, они не могут быть урегулированы, они могут быть лишь разрешены, поскольку иначе нарушился бы принцип равенства всех перед законом, а значит, и перед лицом государства – нельзя допустить, чтобы с одним лицом государство договорилось, а в отношениях с другим не пошло на уступки.

Кроме того, такая практика пошатнула бы устои государства как политического и правового института. Правда, здесь нельзя не отметь факт существования нормы ст. 190 АПК РФ: экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами по правилам, установленным в главе 15 Кодекса («Примирительные процедуры. Мировое соглашение»), путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом.

Трудно спорить с тем, что, как указывает М.А. Рожкова, «в названной норме законодатель совершенно четко указал на допустимость заключения по делам, возникающим из публичных правоотношений, именно соглашения, но не мирового соглашения»[266]. Далее автор совершенно справедливо отмечает: «Мировое соглашение есть разновидность мировой сделки, являющейся гражданско-правовой сделкой. Учитывая, что гражданско-правовые сделки направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, т. е. на создание правовых последствий в сфере гражданского оборота (ст. 153 ГК РФ), мировое соглашение как гражданско-правовая сделка возможно лишь в частных (гражданско-правовых, горизонтальных) отношениях. Субъектами мировых соглашений, таким образом, могут выступать лишь юридически равные субъекты – граждане, юридические лица, государственные и муниципальные образования, когда они вступают в гражданский оборот. Совсем иные природу и субъектный состав имеет соглашение, упоминаемое в ст. 190 АПК РФ. Это соглашение заключается в тех случаях, когда дело возникло в публичной сфере, и, следовательно, его субъектами будут лица, которые связаны публичными (вертикальными) правоотношениями, императивно урегулированными законодательством»[267]. При этом автор считает, что «говоря о недопустимости заключения мировых соглашений по делам, возникающим из публичных правоотношений, вместе с тем следует, безусловно, согласиться с необходимостью в некоторых случаях заключения соглашения между субъектами публичных правоотношений и поддержать инициативу законодателя, включившего в АПК РФ (ст. 190) положение о допустимости заключения подобных соглашений… В отличие от мирового соглашения соглашение по делу из публичных правоотношений: 1) не может включать в себя гражданско-правовую сделку; 2) его стороны не вправе изменить императивные предписания закона (например, налоговые органы не вправе снизить размер санкций, сумма которых императивно закреплена в законе); 3) его утверждение в большинстве случаев не будет основанием для прекращения производства по делу – суд должен рассмотреть дело по существу с учетом достигнутого сторонами соглашения и вынести судебное решение. И именно вынесение судебного решения с учетом достигнутого сторонами соглашения по делам, возникшим из публичных правоотношений, будет способствовать стабилизации в этой сфере, уменьшению нарушений норм действующего законодательства, соблюдению баланса публичного и частного интересов»[268].

В Проекте Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации 2013 года содержится ст. 139, которая названа «Примирение сторон. Соглашение о примирении сторон». В ч. 1 указанной нормы закреплено: «Примирение сторон может касаться только их прав и обязанностей как субъектов спорных публичных правоотношений и возможно в случае допустимости взаимных уступок сторон».

Трудно согласиться с существованием какой-либо необходимости к заключению мирового соглашения в публично-правовых делах, а, главное, с возможностью публичного субъекта и частного лица заключать между собой гражданско-правовые соглашения. Прежде всего хотелось бы отметить следующее.

Правовая природа публичных правоотношений подразумевает участие в них в качестве субъектов, или сторон, во-первых, публичного, властного образования (государство, его органы, субъекты и т. д.) и, во-вторых, частного лица.

Причем одного этого признака недостаточно. Как уже указывалось выше, в ряде случаев публичные субъекты действуют «на равных» с частными лицами в рамках соответствующих частноправовых отношений.

Публичное правоотношение, направленное на поддержание баланса общего интереса и частного, регулирует отношения взаимно неравных своих участников.

Поскольку заявитель, обратившийся в суд с тем или иным требованием, возникающим именно из публично-правовых отношений, действует в личном, частном интересе, который, в силу самого факта наличия спора, противостоит общему интересу, представляемому публичным субъектом, пойти на компромисс будет значить поступиться общим интересом во имя частного, что недопустимо.

Поэтому считаю, что заключение мирового соглашения в публично-правовых спорах, рассматриваемых судами общей и арбитражной юрисдикции, невозможно, а действие ст. 190 АПК РФ необходимо отменить.

Также нужно скорректировать содержание Проекта об административном судопроизводстве.

Кроме того, установление в отношении какого-либо отдельного, конкретного лица мер льготного характера (как в примере, приведенном В.Ф. Яковлевым) значит либо дискриминировать всех прочих субъектов, в отношении которых таких мер не установлено, либо фактически допустить возможность применения указанных мер в отношении каждого лица, признавшего наличие у него задолженности перед лицом государства по обязательным платежам, что, в свою очередь, означает, по сути, нормотворчество, то есть функцию, судам не присущую.

Вопрос формирования в нашей стране административной юстиции обсуждается в нашем государстве с 2000 г., то есть уже более десяти лет. Единого подхода к ее пониманию, однако, до сих пор не выработано.

В частности, указывают, что административная юстиция представляет собой разновидность судебной деятельности. Однако данная деятельность отличается именно своим содержанием, в качестве которого выступает спорное правоотношение, где присутствует субъект, благодаря которому спор носит административный характер. Таким субъектом является орган, наделенный властными полномочиями. На данной особенности и «базируется основной принцип административной юстиции[269].

Выше была исследована проблема соотношения понятий «административное правоотношение» и «публичное правоотношение» и доказано, что административные правоотношения представляют собой разновидность публичных правоотношений.

Если административная юстиция – это строго судопроизводство по административным правовым спорам, то иные публичные правоотношения должны «остаться» в подведомственности судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Если же под «административной юстицией» понимать разрешение всех публично-правовых споров, за исключением уголовных и конституционных дел, то все дела, рассматриваемые в настоящее время судами общей юрисдикции и арбитражными судами по правилам производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, должны перейти в юрисдикцию административных судов, или соответствующих коллегий в судах общей юрисдикции. По моему мнению, это будет более правильно.

Для дореволюционной юридической науки было характерно понимание административной юстиции как суть надзорной деятельности как за деятельностью исполнительной, так и законодательной властей (С.А. Корф), либо как деятельности по надзору только за исполнительной властью (Н.И. Лазаревский)[270].

В современный период от четкого определения понятия «административная юстиция» зачастую уклоняются.

Основной вопрос заключается в том, следует ли распространять эту категорию на все дела, возникающие из публичных правоотношений в целом (включая правовые «конфликты» с законодательной властью по вопросу признания недействующими нормативных правовых актов), или же ограничить ее применение в отношении споров с исполнительной властью.

Так, Н.Г. Салищева и Н.Ю. Хаманева правильно отметили, что основное содержание института административной юстиции составляет судебный контроль за законностью действий органа (должностного лица) публичной власти[271].

Другой позиции придерживается Ю.Н. Старилов: «Судебный контроль за управлением (управленческими действиями органов исполнительной власти, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих) в Российской Федерации принято называть административной юстицией, реже – правосудием по административным делам»[272].

А.Е. Буторин также полагает, что под административной юстицией следует понимать рассмотрение специальными судебными органами по особым процессуальным правилам споров по поводу нарушения публичных прав граждан и юридических лиц, возникающих в ходе управленческого процесса[273].

По моему мнению, по той причине, что как административно-правовые споры (возникающие в связи с осуществлением органом публичной власти своей непосредственной управленческой функции), так и публично-правовые споры (иные властные спорные правоотношения) должны, в соответствии с субъектным критерием соотношения статусов их участников, рассматриваться по идентичным процессуальным правилам, нужно согласиться скорее именно с «широкой трактовкой» сущности административной юстиции. Именно такое понимание административной юстиции присутствует, по всей видимости, и у разработчиков последнего Проекта Кодекса об административном судопроизводстве Российской Федерации.

При этом, как уже указывалось выше, дела об оспаривании нормативных правовых актов должны разрешаться в Конституционном Суде РФ, следовательно «оставшаяся часть» дел, возникающих из публичных правоотношений, должна «перейти» в юрисдикцию административной юстиции.

Полагаю, следует все же исходить из широкого понимания административной юстиции. При этом широкое понимание административной юстиции должно быть ограничено лишь делами о проверке законности действий (бездействия) и решений органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также иными публично-правовыми делами за исключением дел об оспаривании нормативно-правовых актов. Также правильным будет, на мой взгляд, разделение административного судопроизводства на виды производств, по аналогии с гражданским и арбитражным судопроизводствами.

А.Я. Слива указывает, что сформулированные Конституционным Судом положения по отдельным проблемам административного судопроизводства заключаются, в том числе, в том, что к предмету административного судопроизводства относятся дела, возникающие из публичных правоотношений, в том числе о проверке законности нормативных правовых актов, взыскании налоговых санкций, защите избирательных прав и др.[274] Этого же подхода придерживается С.В. Никитин[275].

На страницах настоящего исследования было доказано, что незаконность нормативного правового акта любого уровня автоматически влечет и его неконституционность. Поэтому, на мой взгляд, закрепить право административных судов рассматривать дела об оспаривании нормативных правовых актов нельзя.

Тем не менее, в Проекте Федерального Закона № 246960-6 «Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации» от 28 марта 2013 г. предусмотрено, что им будет регулироваться «порядок осуществления административного судопроизводства при рассмотрении и разрешении судами общей юрисдикции административных дел о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций, а также порядок рассмотрения и разрешения других административных дел, возникающих из административных или иных публичных правоотношений и связанных с осуществлением судебного контроля за законностью и обоснованностью осуществления государственных или иных публичных полномочий»[276], причем в число этих дел включены и дела об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части.

Кроме этого, новый Проект допускает смешение понятий «административное правоотношение» и «публичное правоотношение». Говоря об «административных и иных публичных правоотношениях», Проект все перечисленные в нем категории дел называет «административными» (в том числе и дела об оспаривании нормативных правовых актов), не разъясняя, какие же дела имеют НЕадминистративный, но публично-правовой характер. При этом дела об административных правонарушениях по неизвестной причине выведены за рамки административного судопроизводства (ч. 6 ст. 1 Проекта).

К положительным моментам нового законопроекта следует отнести ясное указание о том, что дела о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок имеют публично-правовую природу (п. 2 ч. 4 ст. 1 Проекта).

По моему мнению, ближе всех к правильному пониманию природы административной юстиции подошел С.В. Вавилов.

Он справедливо сказал о том, что в спорах граждан с органами публичной власти стороны изначально не равны и обладают далеко не равными правомочиями, а право граждан на обращение в суд с жалобой на действия (бездействие) и решения государственных органов, органов местного самоуправления, общественных объединений и их должностных лиц (ст. 46 Конституции) может быть реализовано как раз через систему административной юстиции. Также С.В. Вавилов совершенно правильно отметил, что в настоящее время гражданским и арбитражным процессуальным законодательством эти задачи решаются, однако гражданско-процессуальная форма разрешения споров не универсальна: она должна регулировать исковое судопроизводство, где в полной мере реализуются принципы состязательности и диспозитивности, где каждая сторона доказывает те факты, на которые она ссылается, а суд выступает в роли арбитра[277].

Это – правильная позиция, однако необходимо также учесть, как уже неоднократно отмечалось, и «обратную» сторону административных и иных публично-правовых дел: заявителями в ряде случаев по таким делам могут становиться и публичные субъекты, в тех случаях, когда они оспаривают действия (бездействие) вышестоящего публичного субъекта. Причем отдельно замечу, что это – отнюдь не те же самые споры о компетенции, разрешением которых занимается Конституционный Суд РФ.

Ю.А. Тихомиров в этой связи отметил, что к объему административных дел целесообразно отнести споры о компетенции: между органами исполнительной власти; между органом исполнительной власти и органом местного самоуправления; комплексный спор, каждая из сторон которого представлена несколькими субъектами[278].

А.Ж. Ештай в свое время сообщил о принятии нового КоАП Республики Казахстан и правильно сказал о том, что административное судопроизводство охватывает не только эту категорию дел. Автор обоснованно предложил в перспективе к ведению административных судов отнести все споры граждан и организаций с органами публичной власти, которые на данный момент разрешаются общими судами по правилам особого искового производства. Также А.Ж. Ештай указал на то, что предстоит расширить предмет судебного контроля в сфере деятельности органов публичной власти, включив в него споры о законности правовых актов органов представительной власти и органов местного самоуправления, поскольку это будет способствовать дальнейшему обеспечению доступности правосудия для граждан и организаций, оперативности, прозрачности и квалифицированному рассмотрению дел[279].

Таким образом, в России административная юстиция до настоящего периода времени реализовывалась в рамках деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов (они разрешали дела публичного характера в рамках производств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений). Это, безусловно, неправильно.

Неопределенность понятия «административная юстиция» порождает многочисленные споры и о соотношении этого понятия с категорией «административное судопроизводство».

Например, П.П. Колесов указывает на различие между понятиями административная юстиция и административное судопроизводство, считая, что административная юстиция более широкое понятие, которое включает в себя и деятельность компетентных государственных органов (службы судебных приставов) по принудительному исполнению судебных актов[280].

Д.М. Чечот указывал, что административная юстиция – это порядок рассмотрения и разрешения в процессуальной форме споров, возникающих в сфере административного управления между гражданами или юридическими лицами с одной стороны, и административными органами – с другой, осуществляемый юрисдикционными органами, специально созданными для разрешения правовых споров[281].

Ю.Н. Старилов определяет административную юстицию как судебный контроль за управлением (управленческими действиями органов исполнительной власти, должностных лиц и муниципальных служащих)[282]. При этом ученый отождествляет понятия административной юстиции и административного процесса, говоря о том, что «развитие теоретических взглядов на процесс становления административной юстиции является основой для формирования такой подотрасли российского административного права, как административный процесс»[283]. С этим подходом следует согласиться.

Основной задачей административного процесса, согласно позиции Ю.Н. Старилова, является защита субъективных публичных прав и свобод граждан и юридических лиц. Это тоже очень правильно, поскольку акцент сделан на защиту не только административных прав, но публичных прав в целом.

В.В. Бойцова, В.Я. Бойцов разделяют понятие «административная юстиция» на два самостоятельных термина, которые соотносятся как предмет и его признак, определяя на этом основании институт административной юстиции как правосудие, судебную власть[284].

Многие авторы сводят понимание административной юстиции к определению правового спора, рассматриваемого в порядке деятельности органов административной юстиции, как административно-правового спора[285].

«Можно сказать, что административная юстиция – это осуществляемый специальными юрисдикционными органами судебный порядок рассмотрения и разрешения споров, вытекающих из публично-правовых отношений и связанных с защитой прав граждан и организаций против действий (бездействия) органов государства», – считает И.Д. Фиалковская[286].

Иногда пишут, что в той области, где происходит ущемление прав и законных интересов граждан и организаций со стороны органов публичной власти, должна иметь место административная юстиция[287]. Полагаю, что это очень точное определения сути административной юстиции в Российской Федерации.

Следует всегда иметь в виду, что ущемление прав со стороны властного субъекта может иметь место не только в административных правоотношениях, но и в отношениях, которые являются частными (например, в хозяйственной сфере, при реализации властным органом своего правового статуса, равного статусу любого другого хозяйствующего лица). В последнем случае споры должны разрешаться в порядке искового производства (на основании критерия соотношения правового статуса спорящих субъектов).

Что касается внутригосударственной административной реформы, то, по мнению ряда авторов, в России сложилась «благоприятная атмосфера для создания административной юстиции как с точки зрения современной законодательной базы, так и с позиции готовности государства к данным переменам»[288].

Теоретическая разработка данной проблематики включает в себя два подхода относительно формирования в России исследуемого правового института.

В рамках первого подхода предлагалось создать специализированные административные суды теми авторами, которые видят суть административной юстиции в учреждении специализированных судов.

Ю.Н. Старилов подчеркивал, что существует два варианта учреждения административной юстиции: 1) ничего не меняя в существующей системе судебной власти, усилить специализацию судей внутри судов общей юрисдикции, то есть формировать корпус судей для разрешения публично-правовых споров; 2) создать независимую ветвь российского правосудия – административные суды, для чего необходимо принять ряд законов [289].

Н.Ю. Хаманева придерживается правильной, на мой взгляд, позиции необходимости создания в рамках действующей российской правовой системы самостоятельной системы административных судов.

Данные суды, по ее мнению, будут наиболее эффективны, поскольку основной акцент при разрешении дел будет ставиться именно на правовую природу рассматриваемых дел, возникающих из административно-правовых отношений. При этом создание, срок деятельности, компетенция, состав суда, а также иные вопросы, относящиеся к процессу учреждения данных судов должны регулироваться федеральным законодательством: законом о системе органов административной юстиции и созданным административно-процессуальным кодексом страны[290]. Считаю, что с этим мнением нужно согласиться.

Второй подход к процессу построения административной юстиции в нашем государстве сводится к специализации действующего суда посредством учреждения в судах общей юрисдикции особых коллегий по административным делам (публично-правовым спорам) с одновременным созданием в Верховном Суде РФ соответствующих коллегий по административным делам[291]. Как показала жизнь, был выбран именно этот путь.

«Наиболее приемлемой и проработанной (в основном, в организационном плане) является концепция, согласно которой административные суды станут частью системы судов общей юрисдикции во главе с Коллегией по административным делам Верховного Суда РФ. Перспективной задачей развития административной юстиции должно стать создание специализированных судов, не связанных с административно-территориальным делением страны и возглавляемых Высшим административным судом, что позволит обеспечить их реальную независимость от действий органов исполнительной власти», – считает А.Е. Буторин[292].

По мнению Ю.Н. Старилова, существование обоих подходов является обоснованным, но он указывает на необходимость первоначально ввести административное судопроизводство специализированными коллегиями в целях эксперимента, а в последующем совершенствование российской судебной системы посредством создания самостоятельных независимых административных судов, которые будут рассматривать споры граждан и иных субъектов права с органами публичной власти[293].

Нельзя не отметить позиции высших судебных органов нашего государства по вопросу типа формирования административной юстиции в России.

По словам И.А. Дроздова, руководителя Аппарата Высшего Арбитражного Суда РФ, «Верховный Суд РФ активно поддерживает позицию создания административных и ювенальных судов. Административная юстиция напрямую затрагивает деятельность ВАС РФ и очень тесно с ней связана. Поэтому скажу сразу – мы против создания административных судов. Административные дела рассматриваются как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах. Создание же единой системы административных судов создает предпосылку монополизации соответствующей деятельности в рамках судов общей юрисдикции»[294].

Председатель ВАС РФ А.А. Иванов, хотя и не исключал саму возможность и определенную целесообразность формирования административной юстиции в РФ, вместе с тем прямо отрицает идею наделения административных судов функцией осуществлять правосудие и говорил о том, что «в программе развития судебной системы заложена идея создания специального административного органа, который бы рассматривал споры гражданина и государства до суда»[295].

В моем понимании нет принципиальной разницы в том, будут ли сформированы самостоятельные административные суды, или суды общей юрисдикции будут «приспособлены» к осуществлению административного судопроизводства, или вновь созданные квазисудебные органы будут осуществлять досудебное урегулирование споров граждан с властью, главное – сделать первый шаг и исключить, по крайней мере, рассмотрение публично-правовых споров в порядке гражданского и арбитражного судопроизводств. Этот шаг в настоящее время был сделан.

Нельзя не отметить то, что правосудие по уголовным делам, хоть также осуществляется не специализированными уголовными судами, а судами общей юрисдикции, но в самостоятельном процессуальном порядке, в соответствии с уголовной процессуальной формой и в рамках изолированного уголовного судопроизводства, и это не вызывает нареканий и призывов формировать отдельную систему судов по уголовным делам. Однако уголовное судопроизводство в настоящее время – это, тем не менее, самостоятельный, отдельный вид судопроизводства, и оно не «распылено» по различным другим судопроизводствам.

Разработчики первого Проекта Кодекса административного судопроизводства исходили из необходимости обособления административных судов от судов общей юрисдикции и создания относительно самостоятельной подсистемы, связанной с «материнской» только на уровне Верховного Суда РФ, в составе которого предлагалось выделить Судебную коллегию по административным делам (по аналогии с подсистемой военных судов) – при сохранении комплексной юрисдикции Кассационной коллегии и Президиума.

В соответствии со ст. 19 нового Проекта дела, связанные с защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций в сфере административных и иных публичных правоотношений, за исключением дел, отнесенных федеральными законами к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации, Дисциплинарного судебного присутствия, конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации и арбитражных судов, будут рассматриваться судами общей юрисдикции.

При этом отмечают определенные организационные проблемы формирования административной юстиции в России.

Например, Г.А. Хомяков пишет: «Начинать нужно на уровне образования, с университетов, с новых учебников, с новых профессоров, с новых доктрин, потом появится на выходе новое поколение судей, конечно, это будет как минимум лет через 15. Нынешних судей, которые воспитаны в другой системе, надо перевоспитывать, их надо переобучать, они должны стать восприимчивы к новым правовым доктринам. Как минимум они должны знать, что собой представляют решения Европейского суда. Но это все время и деньги»[296].

Справедливости ради, нужно сказать и о том, что, несмотря на внушительное число крупнейших ученых-приверженцев идеи о формировании в России института административной юстиции, существуют, тем не менее, мнения об отсутствии такой необходимости.

Так, например, Д.Н. Бахрах говорил о нецелесообразности формирования в стране административных судов. Он весьма образно указывал, что «когда много судов, гражданин должен бегать по адвокатам, чтобы узнать, в какой суд он должен обратиться»[297].

Очень убедительно высказался А.Т. Боннер: «Создание таких судов вряд ли сделает правосудие более доступным. Кроме того, проблема правосудия по делам, связанным с проверкой законности действий государственных и муниципальных органов и их должностных лиц останется и после создания специализированных административных судов. Речь идет о том, что в очень многих случаях, разрешая «чисто гражданский» спор суд одновременно вынужден проверять законность действий и решений соответствующих органов и их должностных лиц. Спрашивается, кто будет разрешать такого рода дела после создания специализированных административных судов?»[298].

Противником становления административной юстиции в России является М.Я. Масленников, который высказал вполне обоснованное мнение о том, что создание административных судов связано с образованием новых организационных структур, что, по мнению ученого, осложнит систему соответствующих органов, породит сложности при разграничении компетенции общих и административных судов и т. д.[299]

Как видно, основной аргумент противников административной юстиции сводится к могущим возникнуть с созданием административных судов проблемам с определением подведомственности дела (аргументы о необходимости больших финансовых затрат, перестройки системы образования, без сомнения, заслуживают внимания, однако не могут рассматриваться как непреодолимые препятствия).

На мой взгляд, вполне можно определить, что административным коллегиям будут подведомственны «чисто» публично-правовые споры, то есть дела, «очищенные» от гражданско-правовых требований, и судьям надлежит, в случае обращения к ним с заявлением, в котором соединены несколько требований, одни из которых подведомственны общим или арбитражным судам, а другие – административным, отказать в принятии последних и разъяснить право первоначально обратиться в административный суд с требованием о проверке законности упомянутого акта (действия или бездействия), а затем, в случае сохранения гражданского требования, вновь обратиться в суд общей юрисдикции.

Однако этот вопрос по-иному решен разработчиками последнего Проекта Кодекса об административном судопроизводстве. В его ст. 5 закреплено: при рассмотрении административных дел суд может одновременно разрешить гражданский иск о возмещении вреда, в том числе иск о компенсации морального вреда. Возникает, однако, вопрос: а по каким правилам будет разрешаться гражданско-правовой спор в административном процессе? Вероятно, административное судопроизводство так же, как и гражданское, арбитражное судопроизводства, должно подразделяться на отдельные виды производств. Однако законопроект лишь раскрывает правила рассмотрения отдельных поименованных в нем дел. Нужно отдельно урегулировать этот вопрос.

Итак, полагаю, что следует говорить о двух задачах, поставленных правовой действительностью перед нашим государством в сфере преобразования его судебной деятельности – первоочередной и на будущее.

Первоочередная сводится к безусловной необходимости скорейшего завершения формирования административной юстиции не только в смысле организационного выделения публично-правовых дел в самостоятельный вид судопроизводства в рамках специализированного функционирования системы судов общей юрисдикции, но и посредством скорейшего принятия Кодекса об административном судопроизводстве.

Вторая задача, глобального характера, состоит в законодательном закреплении легального критерия разделения всех гражданских правоотношений на публично-правовое и частноправовые.

Таким критерием должен стать критерий соотношения правовых статусов участвующих в правоотношении субъектов. При этом обязательно надо учесть, что правоотношения, субъектами которых являются властные субъекты, между которыми отсутствуют отношения власти-подчинения, являются по своей сути частноправовыми и рассматривать такие дела следует по правилам искового производства – а это значит, что административное судопроизводство так же, как гражданское и арбитражное, должно подразделяться на виды производств.

Итак, следует говорить о двух способах защиты субъективных гражданских прав: публичном (государственном) и частном (альтернативном).

Публично-правовые правоотношения, в свою очередь, нужно классифицировать на правоотношения административного, или управленческого характера, и иные публичные правоотношения.

Споры, возникающие из публичных правоотношений, необходимо рассматривать в самостоятельной процессуальной форме – форме административного судопроизводства.

Дела, связанные с судебным нормоконтролем (оспариванием нормативных правовых актов), должны стать предметом деятельности исключительно Конституционного Суда Российской Федерации.

Глава 3

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ ЗАЩИТА СУБЪЕКТИВНЫХ ЧАСТНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

§ 1. Третейское разбирательство гражданских дел как альтернативный способ защиты права

Второй способ защиты субъективных гражданских прав – это частноправовой способ, или альтернативный.

Полагаю, что третейское разбирательство гражданских дел представляет собой действительно альтернативную правовую защиту, что подтверждается положениями действующего законодательства – так, возможность защищать свои права в негосударственном, несудебном поле провозглашена в Конституции РФ, норма ст. 11 ГК РФ в числе субъектов, обладающих правом осуществлять защиту гражданских прав, называет третейский суд, а положения действующего гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства предусматривают возможность выдачи исполнительных листов на решения третейских судов. Кроме этого, право государственного суда отменить решение суда третейского легально ограничено исчерпывающим перечнем оснований для такой отмены, а факт наличия решения третейского суда по спору, с которым лицо обращается в государственный суд, – основание для отказа в принятии искового заявления и прекращения производства по делу.

Вывод об альтернативном характере третейского разбирательства приводит к следующим заключениям: во-первых, третейское разбирательство, по аналогии с гражданским и арбитражным судопроизводствами есть «процесс», «правовая процедура».

Следовательно, необходимо говорить о «третейской процессуальной форме» и само понятие «процессуальная деятельность» распространить не только в сферы государственного правосудия, но и в частноправовую по своей сути сферу, сферу деятельности третейских судов. Во-вторых, особый правовой статус третейского суда, равный статусу спорящих субъектов, передавших свой правовой спор на его разрешение, обусловливает особые черты третейской процессуальной формы. Диспозитивное начало спорных материальных правоотношений, позволившее их сторонам заключить третейское соглашение, предопределяет диспозитивное начало в установлении процедуры рассмотрения спора третейским судом.

Разумеется, как и в любой правовой отрасли, диспозитивность третейского разбирательства весьма условна. Она ограничена необходимостью держаться в рамках тех принципов третейского разбирательства, которые закреплены в законах, в основном – в специальном ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». Это императивное проявление в общедиспозитивном методе третейского разбирательства объясняется альтернативным его характером, о чем было сказано выше. Обеспечив решения третейских судов возможностью их принудительного исполнения, государство не может отказаться от контроля за порядком их принятия, то есть от контроля за третейской процессуальной формой.

«Защита права», имеющая особое свойство, отличающее ее от всех прочих разновидностей «реализации права», – принудительное реальное осуществление права – порождает и государственный контроль за самой защитой права, еще раз подтверждая высказанную выше мысль о том, что «защита права» – это процессуальная деятельность, а не ее результаты, указанные в ст. 12 ГК РФ. И первое жесткое, императивное, проявление смешанного, по сути, метода третейского разбирательства (который, по моему мнению, идентичен методу гражданского и арбитражного процесса), это правило о подведомственности третейскому суду гражданских дел, или об их «относимости» к третейским судам, или об «арбитрабельности», как выражаются некоторые авторы, гражданских дел.

Итак, частноправовая защита права представляет собой частноправовое отношение, взаимное отношение субъектов которого может быть только равным, поэтому этот способ защиты, в отличие от государственного, применим лишь в отношении частных прав.

Форма реализации частного способа защиты права – это третейское разбирательство.

Как верно отметил Председатель Верховного Суда РФ В.М. Лебедев, «взаимоотношения “государственного суда и третейского” урегулированы законодательством. Третейский суд – это суд, который выбирают себе сами граждане и они же разрешают свои споры в этом суде. Противоречий, антагонизмов между государственным правосудием и третейскими судами нет»[300]. Это мнение еще раз подчеркивает альтернативу, существующую между государственными и третейскими судами.

Таким образом, первое, на что нужно обратить внимание – это то, что третейское разбирательство представляет собой именно альтернативу разбирательству судебному. В форме третейского разбирательства реализуется второй самостоятельный способ защиты права – частноправовой.

Ряд ученых, впрочем, категорически это отрицает. В.В. Ершов, Р.Ф. Каллистратова и Ю.В. Денисенко считают, что «поскольку “правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом” (ч. 1 ст. 118 Конституции), постольку “альтернативы” собственно правосудию в России нет и быть не может»[301]. Это мнение представляется спорным.

Дело в том, что речь вовсе не идет об «альтернативном правосудии», речь идет об «альтернативной защите права».

Государственная защита права осуществляется посредством правосудия, понятия «защита» и «правосудие» соотносятся как общее и частное. Иными словами, «защита права» – это наиболее широкое понятие, и именно в рамках правовой защиты осуществляется государственное правосудие.

Мной не подвергается сомнению тот факт, что третейские суды правосудие не осуществляют. Однако несомненно, что они осуществляют защиту гражданских прав. В этом смысле примечательно правильное и точное положение ст. 3 Закона Украины «О третейских судах». В ней сказано: задачей третейского суда является защита имущественных и неимущественных прав и охраняемых законом интересов сторон третейского разбирательства путем всестороннего рассмотрения и разрешения споров в соответствии с законом[302]. Предлагаю закрепить аналогичную формулировку и в российском законе о третейских судах.

Правосудие – это разновидность государственной деятельности, и в силу уже своей частноправовой природы третейские суды не могут ею заниматься. Если обладатель нарушенного или оспариваемого права решит прибегнуть к государственной защите, никакой альтернативы у него нет, ему необходимо обратиться в государственный суд (поэтому я утверждаю, что нельзя говорить об административной защите права – поскольку для целей «защиты» у государства есть особый, самостоятельный орган – суд).

Но избрав другой путь, отказавшись не от суда как органа государственной власти, а от государственной защиты своего права в целом, лицо может обратиться в суд третейский.

Поэтому есть выбор: государственная защита или частная.

Выбрать нужно только одно, так как одно исключает другое, одна защита исключает другую – вот суть той альтернативы, о которой говорят ученые и практики.

Закон это подтверждает, в частности, закрепляя наличие ставшего обязательным для сторон решения третейского суда, принятого по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям в качестве основания для отказа в принятии искового заявления (ч. 1 ст. 134 ГПК РФ) и прекращения производства по делу (ст. 220 ГПК РФ; ч. 1 ст. 150 АПК РФ). Правовым последствием и отказа в принятии искового заявления, и прекращения производства по делу будет невозможность повторного обращения в суд с тождественным требованием.

Конституция РФ, провозглашая правосудие как деятельность исключительно судебную, подразумевает, на мой взгляд, то, что никакие другие государственные органы не могут осуществлять правосудие. В этом смысле альтернативы правосудию нет и быть не может. Но при обращении к другому способу и при условии его надлежащего осуществления возможность прибегнуть к государственной защите по данному, конкретному спору у лица утрачивается.

Более того, Конституция РФ в ст. 45 прямо закрепляет: государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется. И далее: каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Иными словами, понятие защиты права – не есть исключительная прерогатива государства, ее могут осуществлять и другие субъекты, в том числе частноправовым способом; исключительная прерогатива государства есть правосудие как «заведомо» правый, без всяких дополнительных проверок, суд, чье решение будет принудительно исполнено. Но, повторюсь, при надлежаще осуществленном третейском разбирательстве и оно повлечет принудительное исполнение.

Механизм государственной защиты есть правосудие. Механизм, или форма, альтернативной защиты есть третейское разбирательство. Альтернативность способов подразумевает и альтернативность механизмов.

В качестве еще одного аргумента, свидетельствующего в пользу признания за третейским судопроизводством альтернативного характера, может служить формулировка ст. 11 ГК РФ, которая как бы уравнивает государственные суды (общей юрисдикции и арбитражный) и третейский суд в вопросах защиты права. Примечательно использование предлога «или»: защиту гражданских прав осуществляют суд, арбитражный суд или третейский суд. То есть обращение (разумеется, при точном соблюдении правил подведомственности) к одному суду (государственному или третейскому) исключает последующее обращение к другому.

В настоящее время достаточно остро стоит вопрос о подведомственности споров третейскому суду[303].

Прежде всего, термин «подведомственность» применительно к третейским судам используют не все авторы: например, О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин и М.Э. Морозов оперируют понятиями «компетенция третейского суда» и «арбитрабельность споров»[304].

Представляется, что использование понятия «компетенция третейского суда» оправдано невозможностью использования термина «юрисдикция» (по аналогии с судами общей юрисдикции), продиктованной частной правовой природой третейского разбирательства. Поэтому с данным мнением можно согласиться.

Одна из основных проблем, существующих в теории и практике третейского разбирательства, – это проблема определения четкого критерия подведомственных третейским судам гражданских дел и не менее важная проблема контроля за ее верным определением.

Компетенция третейского суда определяется им самим, поэтому в теории и практике закрепился так называемый «принцип компетенции-компетенции».

В постановлении Президиума ВАС РФ по делу № 9521/10 от 23 ноября 2010 г.[305] пояснено, что вопрос о наличии у третейского суда компетенции рассмотреть переданный ему спор решается самим третейским судом, а норма ч. 1 ст. 235 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, закрепившая возможность обратиться в суд с заявлением об оспаривании такого определения третейского суда в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации и федеральным законом, применяться не может, поскольку международного договора о третейских судах в Российской Федерации существовать не может, а положениями Закона о третейских судах возможность обжалования данных постановлений не предусмотрена. Таким образом, Президиум ВАС РФ прямо указал, что определения третейских судов об их компетенции не могут быть оспорены в арбитражном суде.

По данному делу существует также Особое мнение судьи Нешатаевой ТН., которая справедливо и обоснованно считает, что «отсутствие такого средства правовой защиты на первой стадии третейского разбирательства не позволит сторонам воспользоваться гарантией оспаривания на раннем этапе разногласий, вызванных принуждением, что приведет к увеличению стадий конфликта. Последнее, в свою очередь, приведет к росту количества споров в арбитражных судах, в частности в виде оспаривания решения третейского суда; оспаривания выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. В итоге подход, направленный на сокращение гарантий, становится экономически неэффективен как для спорящих сторон, так и для государства и, следовательно, может использоваться не для разрешения спора, а для затягивания и нагнетания предпринимательских конфликтов»[306].

По моему мнению, проблема существования принципа «компетенции-компетенции» очень серьезна.

На сегодняшний день в Российской Федерации не создано специальных «надзорных» за деятельностью третейских судов структур, поэтому ни правомерность их функционирования, ни правила разбирательства в них со стороны государства, по сути, не контролируются. Это, несомненно, большой минус – ведь выясниться, что третейский суд был не вправе рассматривать спор, может только на этапе его исполнения, когда лицо обратится в государственный компетентный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа.

Поэтому сегодня обращение в третейский суд – большой риск для субъектов частноправовой деятельности, особенно в свете существования большого количества «карликовых», «карманных», а иногда и откровенно криминальных третейских судов.

Примеров из практики существует множество.

Так, Президиум ВАС РФ в одном из дел установил, что Сберегательный банк Российской Федерации в лице Поволжского отделения, являясь акционером – владельцем 50 голосующих акций (100 процентов) общества, при котором был создан постоянный третейский суд, принимал участие в рассмотрении вопросов о внесении изменений и дополнений в Положение и Регламент данного третейского суда, об утверждении списка третейских судей, о назначении председателя третейского суда и его региональных заместителей и участвовал в голосовании. Банком в одностороннем порядке были созданы третейские суды в Поволжском округе, он же выбирал и утверждал третейских судей. Впоследствии подразделения банка в этом округе предлагали арбитражную оговорку о передаче споров на рассмотрение в созданные третейские суды в гражданско-правовых договорах, заключаемых с контрагентами. Следовательно, банк выступал не только юридическим лицом, создавшим упомянутый третейский суд, но и стороной рассмотренного в этом суде спора со своими заемщиками, что повлекло нарушение принципов равноправия и автономии воли сторон. Также Президиум ВАС РФ отдельно отметил, что отсутствие дискреционности одной из спорящих сторон в формировании суда при рассмотрении гражданско-правовых споров ставится на первое место в прецедентных решениях Европейского суда по правам человека, в которых беспристрастность рассмотрения спора оценивается в субъективном (применительно к поведению судьи) и объективном (применительно к формированию состава суда) смысле. В данном контексте создание и финансирование арбитража одним из контрагентов по гражданско-правовому договору с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде, с учетом того, что другая сторона была лишена возможности выполнять подобные же действия, свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности и, как следствие, справедливости рассмотрения спора в виде нарушения равноправия и соблюдения автономии воли спорящих сторон[307].

На аналогичные нарушения указывается также в Определении Арбитражного суда Самарской области от 6 октября 2011 г. по Делу № А55-14640/2011[308]. Арбитражный суд Самарской области в данном деле сослался на международный принцип, выражающийся в максиме «никто не может быть судьей в своем собственном деле».

Арбитражный суд Самарской области рассмотрел дело по заявлению о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда и установил следующее. Решением Третейского суда для разрешения экономических споров при торгово-промышленной палате г. Тольятти от 14.01.2011 г. по делу № 30/2010 взыскано с ООО «Партнер», г. Самара в пользу ООО «САЛЬВА» 357 589 578,27 руб., в том числе: 266 000 000 руб. сумма коммерческого кредита, предоставленного по договору № 458КП-07 от 22.08.2007, 91 589 578,27 руб. проценты, начисленные за пользование коммерческим кредитом, а также взыскан третейский сбор в размере 50 000 руб. Спор рассмотрен третейским судом на основании заключенного между сторонами 18.12.2010 третейского соглашения, в соответствии с которым все споры между ООО «САЛЬВА» и ООО «Партнер» по договору купли-продажи ценных бумаг (простых векселей) от 22.08.2007 № 458КП-07 (в редакции дополнительного соглашения от 18.02.2008 № 1 и от 21.02.2008 № 2), а также по договору о переводе долга от 12.08.2008 № 56 подлежат рассмотрению в третейском суде. Как следует из материалов дела, во исполнение соглашения о намерениях, заключенного 15.07.2007 между истцом и ООО «Компания «Промстрой» и ОАО «Энерготехмаш» 22.08.2007 был заключен договор купли-продажи векселей № 458КП-07, в редакции дополнительных соглашений № 1 от 18.02.2008 и № 2 от 21.02.2008, согласно которому ООО «САЛЬВА» обязалось передать в собственность ООО «Компания «Промстрой» векселя, выданные кредитными организациями номинальной стоимостью не более 270 000 000 руб., а ООО «Компания «Промстрой» обязалось оплатить приобретенные векселя. Во исполнении условий договора истцом были переданы в собственность ответчика простые векселя на общую сумму 266 000 000 руб. 12.08.2008 между истцом и ООО «Компания «Промстрой» и ответчиком был заключен договор о переводе долга № 56, согласно которому ответчик принял на себя исполнение обязательств ООО «Компания «Промстрой», предусмотренных договором № 458КП-07 от 22.08.2007 купли-продажи векселей в редакции дополнительных соглашений № 1 от 18.02.2008 и № 2 от 21.02.2008 Определением Арбитражного суда Самарской области от 18.06.2010 по делу № А55-1582/2010 по заявлению должника в отношении ОАО «Энерготехмаш» введена процедура наблюдения.

Как следует из содержания постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 № 2-П[309], исполнимость вынесенных судебных решений наряду со стабильностью правового регулирования выражает принцип правовой определенности, который является общеправовым. Исполнимость судебных актов, принимаемых судами общей юрисдикции и арбитражными судами, обеспечивается их обязательностью на всей территории Российской Федерации для всех лиц, что прямо предусмотрено соответствующими положениями Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (ст. 13) и АПК РФ (ст. 16). Учитывая, что дело о банкротстве ОАО «Энерготехмаш» (поручителя) возбуждено до рассмотрения настоящего спора по существу, заявление ООО «САЛЬВА» о включении в реестр требований кредиторов ОАО «Энерготехмаш» принято к производству А55-3293/2011 арбитражным судом также до рассмотрения настоящего дела по существу, то институт третейского разбирательства с имитацией спора использован ООО «САЛЬВА» в целях преодоления Определения Арбитражного суда Самарской области от 31.01.2011 по делу № А55-1582/2010 об отказе во включении требований ООО «САЛЬВА» в реестр требований кредиторов ОАО «Энерготехмаш», что противоречит публичному порядку Российской Федерации, поскольку повлечет принятие взаимоисключающих судебных актов[310].

Случаи рейдерских захватов объектов недвижимого имущества периодически освещаются в СМИ[311].

Считаю поэтому, что для дальнейшего развития альтернативного способа защиты субъективных гражданских прав в России необходимо создание специального контролирующего государственного органа в системе органов исполнительной или судебной власти, который взял бы на себя функции по регистрации постоянно действующих третейских судов и контролю за законностью их деятельности.

Как вариант, задачу осуществления такой регистрации возможно возложить на Министерство юстиции. Такая практика существует сегодня, например, в Украине, где в соответствии со ст. 9 Закона Украины «О третейских судах» постоянно действующий третейский суд подлежит государственной регистрации[312].

Подобная процедура регистрации третейских судов предусмотрена в Латвии. Однако там эта деятельность осуществляется Латвийским Регистром Предприятий[313].

Государственная регистрация постоянных третейских судов предусматривается также в Белоруссии. В соответствии с правилами ст. 3 Закона Республики Беларусь «О третейских судах» постоянно действующие третейские суды, созданные в качестве некоммерческих организаций, подлежат государственной регистрации. Постоянно действующие третейские суды, созданные в качестве обособленных подразделений (подразделений) юридических лиц, подлежат постановке на учет. Решения постоянно действующего третейского суда, не зарегистрированного или не поставленного на учет в порядке, установленном настоящим Законом, не имеют юридической силы и не подлежат исполнению[314]. В данном законе также существует специальная ст. 6, которая называется «Государственная регистрация, постановка на учет постоянно действующего третейского суда. Государственная регистрация изменений и (или) дополнений, внесенных в устав постоянно действующего третейского суда». Кроме этого, в Республике Беларусь ведется Реестр третейских судей (ст. 8 Закона).

В российском же законе, регулирующем деятельность третейских судов, на сегодняшний день действует следующее правило: организация-юридическое лицо, при которой создается постоянно действующий третейский суд, принимает решение о создании третейского суда, положение (регламент) о порядке его деятельности и утверждает список третейских судей. И уже с этого момента постоянно действующий третейский суд считается образованным (ч. 3 ст. 3 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»).

Разумеется, ч. 4 ст. 3 Закона закреплена обязанность организации, создавшей постоянный третейский суд, направить в компетентный суд, осуществляющий судебную власть на той территории, где расположен постоянно действующий третейский суд, копии данных документов, свидетельствующих об образовании постоянно действующего третейского суда, однако эту меру ни в коем случае нельзя считать мерой государственного контроля, поскольку ни в одном нормативном акте не закреплена обязанность суда подвергнуть эти документы проверке и запретить, в случае выявления нарушений, создание постоянного третейского суда.

Таким образом, процедура государственного контроля за порядком создания и правилами деятельности постоянно действующих третейских судов в настоящее время в России отсутствует. По моему мнению, ее необходимо внедрить в самое ближайшее время.

Проблема контроля за деятельностью «временных» третейских судов, третейских судов, созданных для разрешения конкретных споров, также существует. Однако она труднопреодолима за счет значительно большей «приватности» процесса создания и функционирования. Эта «приватность» заключается в том, что фактически единственным документом, оформляющим создание такого третейского суда является третейское соглашение. Кроме того, единожды рассмотрев какое-либо гражданское дело, третейский суд для разрешения конкретного дела прекращает свое существование и, соответственно, практику. В отечественном Законе о третейских судах закреплено, что порядок образования третейского суда для разрешения конкретного спора определяется по соглашению сторон, которое не может противоречить положениям данного Закона об основных принципах третейского разбирательства (ч. 5 ст. 3 Закона), однако возникает вопрос: кто может проконтролировать содержание такого третейского соглашения? Фактически в этом случае стороны самостоятельно определяют наличие у спора свойства арбитрабельности (подведомственности третейскому суду), регламент рассмотрения им спора и др. вопросы. Конечно, аналогичным образом ситуация разворачивается и при обращении в постоянный третейский суд, но последний имеет собственную практику, регламент, репутацию, что является определенным «сдерживающим фактором» при совершении неправомерных действий.

Есть и другой аспект проблемы. «Временные» третейские суды составляют конкуренцию судам постоянным. В самом деле, как решения постоянных третейских судов, так и решения судов для рассмотрения конкретного спора, обеспечены возможностью получения на них исполнительного листа. Оба решения («временного» третейского суда и третейского суда постоянного) при оспаривании в государственный компетентный суд подвергаются проверке на соответствие их лишь так называемым «формальным признакам», по существу решения не проверяются. При этом обращение в постоянно действующий третейский суд может быть значительно более затратным, а также судей постоянного суда сложнее склонить к противоправному поведению. По этим причинам недобросовестные правоприменители могут видеть прямой резон в определенных ситуациях обращаться к частным лицам, привлекая их как третейских судей. Рекомендовать законодательно закрепить государственную регистрацию третейских судов, создаваемых для разрешения конкретных споров, вряд ли оправдано и вряд ли будет физически исполнимо. Выходом из ситуации, на мой взгляд, было бы ведение реестра не только постоянно действующих третейских судов, но и отдельного реестра третейских судей (по примеру Белоруссии).

Считаю также, что необходимо поддержать на законотворческом уровне позицию, высказанную Т.Н. Нешатаевой и внести соответствующее дополнение в часть 2 ст. 17 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»: сторона вправе заявить об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора. В случае вынесения определения о наличии у третейского суда компетенции на рассмотрение спора, это определение может быть оспорено в государственный компетентный суд по общим правилам. Дополнение также нужно внести в Главу 7 ФЗ, назвав ее «Оспаривание решения и определения третейского суда», а ст. 40 изложить в следующей редакции: «Решение третейского суда может быть оспорено участвующими в деле лицами, а также лицами, не привлеченными третейским судом к разбирательству дела в том случае, если вынесенное решение третейского суда нарушает их права, путем подачи заявления об отмене решения в компетентный суд в течение трех месяцев со дня получения стороной, подавшей заявление, решения третейского суда. Определение третейского суда о наличии у него компетенции на рассмотрение конкретного спора может быть оспорено в государственный компетентный суд лицами, участвующими в деле, в течении десяти дней с момента вынесения данного определения. До вынесения государственным компетентным судом судебного акта по оспариванию определения третейского суда о наличии у него компетенции по рассмотрению конкретного спора, третейский суд обязан приостановить производство по делу».

Здесь нельзя не отметить факт существования в АПК РФ ст. 235 «Рассмотрение заявления по вопросу компетенции третейского суда», однако в ней закреплено, что лишь «в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации и федеральным законом, любая сторона третейского разбирательства может обратиться в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции», а в ГПК РФ подобная норма вовсе отсутствует. К тому же ничего не сказано об обязанности третейского суда приостановить разбирательство до момента разрешения вопроса о его компетенции государственным судом.

Считаю, что внесение указанных дополнений в законе необходимо, даже несмотря на то, что, как совершенно правильно считает Т.Н. Нешатаева, «отсутствие в Законе о третейских судах положения о возможности оспаривания постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции не предполагает запрета такого обжалования («что не запрещено – разрешено») на основании сложившейся судебной практики»[315].

Теперь что касается проблем определения подведомственных третейским судам гражданских споров.

О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин и М.Э. Морозов указывают, что «подведомственность дел третейским судам – это круг споров о праве, разрешение которых отнесено к ведению третейских судов»[316]. Считаю, что это определение некорректно, поскольку термин «подведомственность» не может обозначать «круг дел», сами гражданские дела, это, скорее, их свойство (мы же говорим – «подведомственность дела», «дело суду не подведомственно»). Свойство гражданского спора, связанное с допустимостью его передачи для рассмотрения в третейский суд, данные авторы называют «арбитрабельностью»[317].

Считаю, что такой подход, при котором одновременно используются и понятие подведомственности, и арбитрабельности, нецелесообразен. Процессуальному законодательству не известны никакие свойства дел, кроме подведомственности и подсудности. Полагаю, что понятие «арбитрабельности», равно как и «допустимости»[318], излишне и привносят терминологическую путаницу.

С другой стороны, предложение отказаться от использования понятия «подведомственность» в отношении третейских судов логичны, ведь, исходя из смысла действующего законодательства, понятие подведомственности распространяется лишь на государственные суды (например, формулировка: суды рассматривают и разрешают дела, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, за исключением экономических споров и других дел, отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к ведению арбитражных судов – ч. 2 ст. 22 ГПК РФ). Правда, неясно, почему процитированная норма не учитывает Конституционный Суд РФ, входящий в судебную систему РФ и обладающий собственной юрисдикцией, тем не менее, достаточно ясными представляются два момента: во-первых, подведомственность спора, по мысли законодателя, должна быть обязательно закреплена в рамках закона, и, во-вторых, она касается лишь системы государственных судов.

Однако процессуальный закон дозволяет спорящим лицам по своему соглашению изменить подведомственность дела (ст. 3 ГПК РФ и ст. 4 АПК РФ).

Значит, «источником» подведомственности дела может быть не только непосредственно закон, но и соглашение сторон, и можно говорить о так называемой «альтернативной» или «договорной» подведомственности. Измененная, но, тем не менее, это именно «подведомственность». Изменение подведомственности по соглашению возможно только тогда, когда это дозволяет закон. Оговорка «спор может быть передан на рассмотрение третейского суда, если иное не установлено федеральным законом» присутствует во всех нормативных актах, регулирующих порядок разрешения гражданских дел.

Поэтому не вижу достаточных причин для отказа от использования конструкции «подведомственность» применительно к третейскому разбирательству.

С другой стороны, введением в оборот другого термина (это может быть и «арбитрабельность», и «относимость») снимается проблема «соблазна» сблизить в представлении людей третейские и государственные суды, которая и так усугубляется благодаря положению ст. 11 ГК РФ и присутствием слова «суд» в формулировке «третейский суд». Но все же использование термина «подведомственность» применительно к третейским судам позволит окончательно разрешить проблему определения правовой природы третейского разбирательства, поскольку «подведомственность» – это общепринятый процессуальный термин.

Условившись, что ряд правовых конфликтов обладают свойством арбитрабельности (подведомственности третейскому суду), нужно признать существование и таких дел, которые этим свойством не обладают и обладать по определению не могут. Значит, необходимо определиться с критериями подведомственных третейским судам гражданских дел. И это другая большая проблема.

Первый путь – это установление в законе исчерпывающего перечня арбитрабельных споров.

Уверена, что в свете поразительного многообразия существующих правоотношений и в условиях постоянного совершенствования и реформирования российского законодательства закрепление упомянутого перечня противоречит логике эволюции права и даже технически невозможно. Об этом уже писали многие авторы, и подобный путь (закрепление исчерпывающего перечня арбитрабельных споров) приведет в тупик. Другой путь – установить в законе перечень тех дел, которые третейским судам НЕподведомственны. Так, в ст. 1 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» установлено, что в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. Проблемой этой формулировки является то, что в понятие «гражданское правоотношение» по действующему законодательству (причем как материальному, так и процессуальному) включаются как частноправовые отношения, так и правоотношения публичной природы. Этот вопрос был рассмотрен в первой главе настоящей работы. А основной ее смысл заключается в том, что федеральными законами определяются НЕподведомственные российским третейским судам дела.

Аналогичным образом данный вопрос решается и в законах ряда других государств. Например, в ст. 487 Закона Латвийской Республики «Третейский суд» указано, какие споры не могут передаваться в третейские суды: 1. Разрешение которого могло бы затронуть права или защищаемые законом интересы такого лица, которое не является участником договора о третейском суде; 2. В котором хотя бы одной стороной является государственное учреждение или учреждение самоуправления либо согласно постановлению третейского суда могут быть затронуты права государственных учреждений или учреждений самоуправления; 3. Который связан с внесением изменений в регистр записи актов гражданского состояния; 4. О правах и обязанностях или охраняемых законом интересах лиц, состоящих под опекой или попечительством; 5. Об учреждении, изменении или прекращении вещного права в отношении недвижимой собственности, если участником спора является лицо, для которого по закону ограничены права на приобретение в собственность, владение или пользование недвижимых вещей; 6. О выселении лиц из жилых помещений; 7. Между работником и работодателем, если спор возник при заключении, изменении, прекращении или выполнении трудового договора, а также при применении или толковании положений нормативных актов, положений коллективного трудового договора или распорядка труда (индивидуальный спор о трудовом праве); 8. О правах и обязанностях лиц, объявленных до принятия постановления третейского суда неплатежеспособными. В третейском суде не рассматриваются споры, которые связаны с рассмотрением вопросов особого судебного процесса[319].

В ст. 19 Закона Республики Беларусь «О третейских судах» зафиксировано: третейский суд разрешает любые споры, возникающие между сторонами, заключившими третейское соглашение, за исключением споров, стороной которых является учредитель постоянно действующего третейского суда, созданного в качестве некоммерческой организации, либо юридическое лицо, обособленным подразделением (подразделением) которого является такой третейский суд, а также споров, непосредственно затрагивающих права и законные интересы третьих лиц, не являющихся сторонами третейского соглашения, и споров, которые не могут быть предметом третейского разбирательства в соответствии с законодательством Республики Беларусь или законодательством иностранного государства, если применение законодательства иностранного государства предусмотрено третейским соглашением или иным договором между сторонами[320].

По законодательству Украины третейские суды в порядке, предусмотренном настоящим Законом, могут рассматривать любые дела, возникающие из гражданских и хозяйственных правоотношений, за исключением:

1) дел по спорам о признании недействительными нормативно-правовых актов;

2) дел по спорам, возникающим при заключении, изменении, расторжении и выполнении хозяйственных договоров, связанных с удовлетворением государственных нужд;

3) дел, связанных с государственной тайной;

4) дел по спорам, возникающим из семейных правоотношений, кроме дел по спорам, возникающим из брачных контрактов (договоров);

5) дел о восстановлении платежеспособности должника либо признании его банкротом;

6) дел, одной из сторон в которых является орган государственной власти, орган местного самоуправления, государственное учреждение либо организация, казенное предприятие;

7) других дел, которые в соответствии с законом подлежат разрешению исключительно судами общей юрисдикции или Конституционным Судом Украины;

8) дел, если хотя бы одна из сторон спора является нерезидентом Украины (ст. 6 Закона)[321].

Но, на мой взгляд, единственно возможный и правильный путь заключается в доктринальной разработке и последующем легальном закреплении единого универсального критерия для определения наличия у спора свойства подведомственности третейскому суду. Критерий должен быть единственным и самодостаточным.

В научной литературе предложены следующие критерии[322].

1. Наличие третейского соглашения.

О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин и М.Э. Морозов отмечают, что это «основной критерий, определяющий подведомственность дела третейскому суду»[323]. Также они считают, что в качестве критерия подведомственности дела третейскому суду может выступать лишь наличие действительного, исполнимого третейского соглашения. Недействительные соглашения не порождают правовых последствий, кроме тех, которые связаны с такой недействительностью[324]. С этим мнением трудно согласиться.

Неясно, каким образом вопрос о действительности и исполнимости третейского соглашения может определять надлежащий либо ненадлежащий характер третейского соглашения как критерия арбитрабельности спора, коль скоро он может быть решен лишь в судебном порядке и по заявлению одной из сторон данного соглашения, а в определенных случаях, когда стороны не ставят вопрос о действительности и исполнимости соглашения, может быть и вовсе не решен, а дело, не обладающее арбитрабельностью, по этой причине все же рассмотрено в третейском суде? По моему мнению, наличие третейского соглашения – это, по сути, следствие арбитрабельности правоотношения, из которого может возникнуть спор, но не его признак.

2. Характер спорного правоотношения. ГК РФ, ГПК РФ, АПК РФ и ФЗ «О третейских судах в РФ» содержат нормы о том, что для рассмотрения в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений. Исключения из этого правила могут устанавливаться только в рамках федерального закона.

Между тем, следует иметь в виду, что понятие «гражданское правоотношение» требует уточнения. Что следует понимать под гражданским правоотношением? Наиболее распространенная точка зрения – гражданским правоотношением является такое правоотношение, которое реализуется в соответствии с нормами ГК РФ. При этом такие отношения наделяются следующими признаками: равенство субъектов, диспозитивный характер и т. п. Однако действующий Гражданский кодекс содержит ряд положений, которые не соответствуют этим признакам и прямо противоречат ст. 124 ГК РФ, закрепляющей равные правовые статусы публичных и частных субъектов в сфере гражданских правоотношений. Таковы, например, нормы об изъятии земельного участка для государственных и муниципальных нужд. Следовательно, нельзя смешивать два разных понятия – «гражданское правоотношение» (правоотношение, урегулированное нормами Гражданского кодекса) и «частное правоотношение» (правоотношение, построенное на принципе равенства субъектов). В идеале они должны совпадать, и Гражданский кодекс должен быть кодексом частного права, но на деле это не так. И заключение третейского соглашения допустимо не в гражданских, а именно частных правоотношениях, в которых нет «публичного элемента», государственной, властной заинтересованности.

Однако нельзя согласиться и с таким утверждением: «В настоящее время Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования, выступая в качестве субъектов гражданско-правовых отношений, не могут быть стороной третейского разбирательства (во “внутренних” третейских судах), поэтому дела с их участием подведомственны государственным судам»[325]. Аналогичные ограничения, как было показано выше, содержатся в законах ряда зарубежных стран.

Дело в том, что государство, реализуя свои изначальные, управленческие функции, действительно, не может становиться стороной в споре, рассматриваемом частным лицом (а третейский суд – это суд частного лица). Но в тех случаях, когда оно реализует свой статус частного хозяйствующего субъекта, ничто не мешает ему согласиться с рассмотрением возникшего спора с его участием в третейском суде, ведь реализуемая им правовая «роль» ничем не отличается от роли третейского судьи как частного лица.

3. Поэтому представляется, что единый, универсальный критерий наличия у правоотношения свойства арбитрабельности (подведомственности дела третейскому суду) – это субъектный состав участников спора[326]. Точнее, критерий соотношения реализуемых в рамках спорного правоотношения его субъектами правовых статусов.

Приняв этот критерий как основной, не составит труда определить арбитрабельность (подведомственность третейскому суду) любого правоотношения.

В частности, легко решается вопрос о возможности рассмотрения третейскими судами споров о признании права собственности на недвижимое имущество. М.Э. Морозов пришел к выводу, что оно возможно, сославшись, в том числе, на указания Верховного Суда РФ[327].

Но, применив субъектный критерий арбитрабельности дела, неизбежно принятие противоположной позиции, поддержанной Высшим Арбитражным Судом РФ.

Вопрос о наличии или отсутствии права третейских судов рассматривать споры о недвижимости всегда был весьма дискуссионным и неоднозначным.

Например, Т.Е. Абова поднимала этот вопрос и разъясняла, что «вопрос заключается не в компетенции внутренних третейских судов. Для меня она бесспорна. Проблема состоит в другом. В исполнении решений третейских судов, принявших решение о признании права собственности на недвижимость»[328]. И далее: «Я рекомендовала бы предпринимателям с исками о признании наличия или отсутствия прав (правоотношений) обращаться все же в государственные суды, решения которых обязательны для государственных и иных органов, а также лиц»[329].

Схожее мнение высказали И.А. Приходько и А.И. Приходько: «Третейский суд вправе рассматривать спор о правах на недвижимое имущество, однако его решение по такому спору не является основанием для государственной регистрации возникновения, ограничения (обременения), перехода либо прекращения прав на недвижимое имущество – таким основанием является судебный акт… Третейский суд не может выносить каких-либо решений, обязывающих регистрирующий орган осуществить государственную регистрацию прав либо сделок, разрешать же спор о правах на недвижимость, переданный на рассмотрение третейского суда сторонами третейского соглашения, он вправе, если этим не затрагиваются права третьих лиц и не создаются публично-правовые последствия»[330].

В свое время Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отказался от законопроекта, ограничивающего полномочия третейских судов и возможность исполнения решений международных коммерческих арбитражей. На заседании эксперты заявили, что проект противоречит международным обязательствам России. В ответ судьи предложили подготовить концепцию развития законодательства о третейском разбирательстве. Суть отклоненного законопроекта сводилась к следующему. Проект закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты по вопросу определения полномочий третейских судов и международных коммерческих арбитражей» разработала рабочая группа ВАС. Документ предусматривал изменения в Арбитражный процессуальный и Земельный кодексы, а также в закон о госрегистрации прав на недвижимость. Основная цель – сделать невозможным рассмотрение в третейских судах дел, связанных с недвижимостью, госимуществом и патентными правами. На заседании разработчики законопроекта пояснили, что причиной его подготовки стали проблемы с госрегистрацией прав на недвижимость по решениям третейских судов. Помимо этого, проект был призван исключить злоупотребления, которые возможны в третейских судах[331].

Позиция ВАС РФ также нашла отражение в ряде рассмотренных им дел.

Так, одно из них было связано с попытками Самарского ООО «Паруса-С» зарегистрировать свои права на ряд объектов недвижимого имущества, в частности, производственные помещения и часть берега реки Волга. В качестве основания для регистрации права собственности на данное имущество в регистрационный орган по Самарской области было представлено решение третейского суда при ТПП Самарской области. Однако регистрационный орган отказал в регистрации права собственности, выяснив из документов, что бывший собственник имущества, предприятие «Авиакор-Персонал», на балансе которого недвижимость находилась ранее, никаких договоров об отчуждении своего имущества с ООО «Паруса-С» не заключало и даже, как выяснилось, не знало о решении третейского суда. ООО «Паруса-С» обжаловали отказ в госрегистрации в Арбитражный суд Самарской области, который, рассмотрев дело, в удовлетворении требования заявителю отказал. Однако затем Федеральный арбитражный Поволжского округа отменил решение арбитражного суда первой инстанции и указал, что решение третейского суда является достаточным основанием для регистрации права собственности. Но это постановление было отменено Президиумом ВАС РФ. Таким образом, решение третейского суда в условиях отсутствия заявления противоположной стороны дела или исполнительного листа, выданного государственным судом, было окончательно признано недостаточным основанием для регистрации права собственности на объекты недвижимого имущества[332].

Можно привести еще один пример. Так, решением постоянно действующего Третейского суда при ООО «Торговый дом «Форум» был удовлетворен иск ООО «Производственно-коммерческая фирма «Причал» к предпринимателю о признании права собственности на недвижимое имущество: магазин и два вспомогательных строения, расположенное в г. Астрахань. Впоследствии общество передало указанные объекты другому индивидуальному предпринимателю по договору купли-продажи, но Администрация г. Астрахани не согласилась с решением третейского суда и обратилась в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о его отмене. В качестве третьих лиц к участию в деле было привлечено Управление Федеральной регистрационной службы по Астраханской области. Определением Арбитражного суда Астраханской области заявление администрации было удовлетворено. Отменяя решение третейского суда, суд первой инстанции исходил из того, что это решение затрагивает вопросы публично-правового характера, которые не могут быть предметом рассмотрения в третейском суде, поскольку вопрос о признании права собственности на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции государственных судов. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа своим постановлением определение суда первой инстанции оставил без изменения. Президиум ВАС РФ, получив и рассмотрев надзорную жалобу счел, что государственная регистрация наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество и сделок с ним может производиться только на основании вступившего в законную силу судебного акта. В случае рассмотрения споров по сделкам с недвижимым имуществом третейским судом таким актом является судебный акт о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Отсутствие выданного судом исполнительного листа для исполнения решения третейского суда о признании права собственности на недвижимость является основанием для отказа в государственной регистрации такого права[333].

Таким образом, законодательных ограничений на рассмотрение третейскими судами споров, связанных с недвижимостью, сегодня не установлено, однако правоприменительная практика такова, что для практической реализации обязанности по госрегистрации прав на недвижимое имущество необходимо обращение в компетентный государственный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на соответствующее решение третейского суда. Следует поддержать мнение М.Э. Морозова о том, что «действительно, компетенция третейского суда ограничена только гражданско-правовыми спорами и формируется волей сторон»[334].

Однако окончательно вопрос о возможности рассмотрения третейскими судами гражданско-правовых споров по недвижимости был разрешен в Конституционном Суде Российской Федерации.

31 марта 2011 г. по запросу Высшего Арбитражного Суда РФ было Конституционным Судом РФ было рассмотрено дело о проверке конституционности п. 1 ст. 11 ГК РФ, п. 1 ст. 33 во взаимосвязи со ст. 51 федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», норм закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», ст. 28 федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». В результате Конституционный Суд РФ признал законоположения, допускающие рассмотрение третейскими судами гражданско-правовых споров, касающихся недвижимого имущества (в том числе по договорам об ипотеке) не противоречащими Конституции РФ[335]. Такое решение вопроса полагаю, как минимум, спорным, однако не учитывать его нельзя.

Так, КС РФ сослался то, что указание на гражданско-правовой характер спора как критерий его возможного разрешения посредством третейского разбирательства означает, что в системе действующего правового регулирования не допускается передача на рассмотрение третейского суда споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, а также дел, рассматриваемых в порядке особого производства. По мнению КС РФ, дела, подведомственные третейским судам, основаны на признании равенства их участников[336]. Это правильно.

Также КС РФ справедливо отметил, что законодательное закрепление необходимости государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество является признанием со стороны государства публично-правового интереса в установлении принадлежности недвижимого имущества конкретному лицу, чем обеспечивается защита прав других лиц, стабильность гражданского оборота и предсказуемость его развития. Вместе с тем в практике арбитражных судов начиная с 2005 г. государственная регистрация сделок и иных юридически значимых действий с недвижимостью рассматривается как «публичный элемент», включение которого в гражданско-правовые споры относительно объектов недвижимого имущества позволяет приравнять эти споры к спорам публично-правового характера, что исключает возможность их разрешения посредством третейского разбирательства[337].

Из этих посылок КС РФ сделал следующий вывод. Публично-правовой характер споров, предопределяющий невозможность их передачи на рассмотрение третейского суда, обусловливается не видом имущества (движимого или недвижимого), а спецификой правоотношений, из которых возникает спор относительно данного имущества, и составом участвующих в споре лиц. Требование же государственной регистрации недвижимого имущества не связано ни со сторонами спора, ни с характером правоотношения, по поводу которого он возник, – определяющим является природа объекта данного имущественного правоотношения. Следовательно, отношения по поводу государственной регистрации нельзя считать содержательным элементом спорного правоотношения, суть которого остается частноправовой, а «публичный эффект» появляется лишь после удостоверения государством результатов сделки или иного юридически значимого действия[338].

Комментируя позицию КС РФ, нужно отметить, во-первых, что объект правоотношения не может использоваться в качестве критерия разграничения правоотношений на частные и публичные. Об этом уже было сказано ранее.

Во-вторых, тот «публичный эффект», о котором идет речь в Постановлении, не может «появиться» вне рамок основного правоотношения сторон.

Результатом правоотношения как процесса реализации соответствующего гражданского права, как уже отмечалось в настоящей работе, является осуществление права, а оно не наступит, покуда не будет осуществлена государственная регистрация.

Правоотношение не обязательно должно быть двусторонним, в ряде случаев оно многосторонне. Участие в правоотношении (процессе реализации права) публичного образования, выполняющего управленческие, властные функции – явный признак публично-правового отношения.

Таким образом, с позицией КС РФ трудно согласиться по вышеизложенным причинам.

О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин и М.Э. Морозов предложили еще один критерий подведомственных третейскому суду дел – спорный характер дела. Авторы полагают, что «на рассмотрение в третейские суды могут быть переданы только споры, которые возникли или могут возникнуть в связи с определенным гражданским правоотношением. Третейские суды не могут рассматривать бесспорные дела, дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение»[339]. По моему мнению, данный критерий не может быть положительно оценен по той причине, что далеко не каждый спор арбитрабелен, а все бесспорные дела и дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, являются публичными правоотношениями, что позволяет установить предложенный автором настоящего исследования критерий соотношения правовых статусов спорящих субъектов.

Если основанием третейского разбирательства в отношении гражданского дела служит характер спорного отношения (частноправовой), то основным условием обращения к третейскому суду является добровольность спорящих субъектов.

Рассмотрение дела в третейском суде возможно лишь при согласии на это обеих спорящих сторон. Это общепризнанное мнение, однако в этой формулировке скрыта определенная неточность.

Дело в том, что по действующему законодательству допускается рассмотрение гражданских дел как в постоянно действующих третейских судах, чья деятельность урегулирована целым пакетом документов и регламентом, так и третейскими судами, созданными для разрешения отдельного, конкретного спора, и прекращающими свое существование после вынесения решения по этому делу. Поэтому если основание обязанности по рассмотрению спора постоянным третейским судом возникает из соответствующих документов, зафиксировавших волеизъявление организации, при которой данный суд создан, то основание подобной обязанности для суда аd hос должно быть закреплено непосредственно в соглашении о передаче спора в третейский суд. Представляется, что в данном случае третейское соглашение должно быть не двусторонним, а трехсторонним, и заключаться, с одной стороны, между сторонами спора, а с другой – с лицом, избранным ими в качестве третейского судьи. Стороны при этом договариваются о делегировании полномочий на разрешение возникшего или могущего возникнуть в будущем спора третьему лицу, который принимает на себя обязанность принять эти полномочия и вынести свое решение по спору.

Восприятие этого предложения – о том, что необходимо на уровне закона закрепить требование об участии в третейском соглашении непосредственно самого лица, привлекаемого в качестве третейского судьи, – позволит решить еще одну проблему, которая зачастую замалчивается: проблему ответственности третейских судей за выносимые ими решения.

Дело в том, что в современный период никакой ответственности в отношении третейских судей за качество выносимых ими решений не предусматривается, следствием чего, по моему убеждению, является поразительно низкий процент решений, по которым государственные компетентные суды выдают исполнительные листы[340]. Применение к ним мер гражданско-правовой ответственности (путем обращения в государственный суд с иском о возмещении морального вреда, или имущественного ущерба) весьма затруднительно как раз по причине отсутствия легального основания для привлечения к ответственности. Требование о трехстороннем характере третейского соглашения позволит решить эту проблему.

Говоря о третейском соглашении как необходимом условии для обращения к третейскому суду, нельзя не затронуть вопрос о его правовой природе. Решение этого вопроса необходимо потому, что от него зависит взгляд на природу самого третейского разбирательства и решение третейского суда. Концепция, разумеется, должна быть единой.

С.А. Курочкин в своей работе тщательно описывает основные научные концепции по определению правовой природы третейского разбирательства гражданских дел. Эти концепции, в основном, представлены двумя научными направлениями. Первое направление связано с пониманием разбирательство дела в третейском суде в качестве обычного гражданско-правового договорного отношения. Второе – с пониманием арбитража как особой формы отправления правосудия[341].

С.А. Курочкин, безусловно, прав в том смысле, что взгляд на природу решения арбитража зависит от соответствующей концепции понимания правовой природы третейского соглашения и третейского разбирательства. Но начинать нужно с используемой законодателем терминологии.

В соответствии с положением ст. 2 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» под третейским соглашением понимается соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда. В п. 1 ст. 7 ФЗ «О международном коммерческом арбитраже» арбитражное соглашение определяется как соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Аналогичное определение предложено в Типовом законе о международном торговом арбитраже, принятом Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) от 21 июня 1985 г.

Таким образом, законодатель для определения природы договоренности сторон правового конфликта о передаче их спора в третейский суд использует гражданско-правовое понятие «соглашение».

В литературе можно встретить три противоположных позиции по вопросу соотношения гражданско-правовых понятий «договор» и «соглашение».

Во-первых отмечают, что традиционно в российском правоведении термины «договор» и «соглашение» рассматриваются как синонимы. О.Ю. Скворцов прямо указывает: «Термин “соглашение” в российском правоведении является синонимом термина “договор”»[342].

Во-вторых, договор понимается как одна из разновидностей гражданско-правового соглашения. Такой подход, например, встречается в трудах К.П. Победоносцева[343]. «В общежитии сделка не имеет определенного юридического значения; однако чаще всего под сделкой разумеется договор или вообще какое-либо соглашение», – писал Д.И. Мейер[344]. «В российской юридической науке так и не сложилось единого, устойчивого понимания договора, и даже то обстоятельство, что понятие договора имеет законодательную дефиницию, не разрешило существующих в науке споров. Нам более близка позиция, согласно которой договором является соглашение, направленное на возникновение или изменение гражданских правоотношений, которые, несомненно, являются гораздо более широким понятием, чем обязательственные правоотношения» – таково мнение Т.А. Брючко[345]. Данная точка зрения косвенно подтверждается также положением ч. 1 ст. 420 ГК РФ: договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Но правильнее было говорить, что договором признается сделка, основанная на соглашении двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Тем более, что ч. 2 этой же статьи закрепляет, что к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках.

В-третьих, «в широком смысле третейское соглашение является разновидностью договоров», – полагают М.А. Рожкова, Н.Г. Елисеев и О.Ю. Скворцов.

На мой взгляд, все эти утверждение являются спорными по следующим основаниям.

Термин «соглашение» является легальным, но он используется в тексте ГК РФ не в качестве самостоятельного юридического понятия, а для обозначения основания совершения сделок. Это следует из содержания ряда правовых норм, например, ст. 159 ГК РФ.

Таким образом, основанием для возникновения, прекращения и изменения гражданских прав и обязанностей является гражданско-правовая сделка; основанием для совершения сделки является соглашение ее сторон, причем односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка) – (ст. 154 ГК РФ).

Многосторонние (двусторонние и более) сделки также называются договорами.

Об этом же писал в свое время Е.В. Васьковский: «Сделками (nеgоtium, асtus, Rесhtsgеsсhаеft) наз. такие дозволенные юридические действия, которые специально направлены на произведение какого-либо юридического последствия. Так как каждое сознательное действие человека представляет в сущности выражение его воли, то в определении сделки вместо слова «действие» обыкновенно употребляют слово «волеизъявление». Сделки бывают односторонними (unilаtеrаliа), если основываются на воле одного лица (напр., завещание, отказ от наследства), и двусторонними или многосторонними (bilаtеrаliа), когда являются результатом взаимодействия воли двух или нескольких лиц. В последнем случае сделки наз. договорами (соnvеntiоnеs, pасtiоnеs)»[346]. Так же рассуждал И.А. Покровский, отмечая, что «зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т. е. их воля»[347].

Поскольку для передачи дела в третейский суд необходимо согласие всех спорящих сторон правового конфликта, существо третейского соглашения более всего отвечает признаку договора. В то же время основанием заключения третейского соглашения является согласованность воль сторон частного гражданского правоотношения.

Но договор как разновидность гражданско-правовой сделки должен в обязательном порядке влечь гражданско-правовые последствия, то есть установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Вопрос о существе правовых последствий третейского соглашения является одним из наиболее дискуссионных в науке.

Очевидно, что в любом случае последствиями совершения лицами юридически значимых действий выступают преобразования их правовых статусов. Так как правовой статус любого лица, как уже отмечалось в настоящем исследовании, может быть «внешним» (или публично-правовым) или внутренним (частноправовым), то и изменения могут коснуться либо публично-правового статуса, либо частного.

Изменения публично-правового статуса лица возможны в случае возникновения, преобразования или прекращения его субъективных гражданских прав по отношению к публичному субъекту.

Важным представляется то, что при заключении третейского соглашения лицо утрачивает право на обращение в государственный суд по обозначенным в соглашении возникшим или могущим возникнуть правовым спорам. При этом действующий ГПК РФ не содержит в качестве основания для отказа в принятии искового заявления наличие между сторонами конфликта третейского соглашения; отсутствует указание на это и в ст. 135 о возвращении искового заявления.

Это является серьезным «пробелом» гражданского процессуального законодательства, который необходимо ликвидировать. Думается, что скорее всего нужно закрепить факт наличия заключенного сторонами третейского соглашения в качестве основания к возвращению искового заявления и включить соответствующую формулировку в ст. 135 ГПК РФ. Рассматривать третейское соглашение как основание к отказу в принятии искового заявления нельзя потому, что действительность третейского соглашения лишь предполагается его сторонами и, соответственно, государственным судом, поэтому в случае признания его недействительным нужно сохранить право сторон обратиться вновь в государственный компетентный суд с теми же требованиями по тем же основаниям.

С.А. Курочкин правильно отмечает, что «закон связывает с заключением сторонами арбитражного соглашения прекращение процессуальных правоотношений в государственном суде, изменение подведомственности дела, т. е. определенные процессуальные последствия»[348].

Полагаю, что заключение третейского соглашения несомненно влияет на «внешний», или публично-правовой, статус лица. Значит ли это, что оно не может рассматриваться в качестве категории «гражданско-правовой договор»?

До настоящего времени публично-правовые последствия заключения третейского соглашения объяснялись процессуальным характером взамоотношений спорящих сторон и третейского суда. Ученые отмечают, что «регулированию и научному анализу подвергаются отношения между третейским судом и тяжущимися в рамках осуществления третейского судопроизводства, т. е. отношения процессуального характера»[349]. Считаю это мнение верным.

Отношения, складывающиеся между сторонами спора и третейским судом можно считать процессуальными – иначе они не были бы альтернативой государственному разбирательству. Кроме того, те правоотношения, которые складываются между третейским судом и его участниками, имеют целью установление спорного, искомого материального правоотношения и в силу этого являются процессуальными.

Но публичные правовые последствия связаны с взаимоотношениями сторон третейского соглашения и публичным, властным субъектом – государством в лице его органов. Непосредственно в третейском разбирательстве этого взаимоотношения нет. Оно появляется тогда, когда стороны третейского разбирательства обращаются к государству с каким-либо вопросом – например, о разрешении спора, который «подпадает» под третейское соглашение, или о регистрации права, установленного по решению третейского суда.

М.А. Рожкова небезосновательно, таким образом, считает, что «третейское соглашение генетически является плодом автономных частных воль и, несомненно, несет в себе черты частноправового договора. Вместе с тем оно не укладывается в рамки цивилистических представлений, равно как не может быть объяснено исключительно с позиций «процессуальной теории». Этот частноправовой договор заключает в себе широкий спектр правовых признаков, поскольку порождаемые им эффекты имеют процессуальный характер. При этом дуализм правовой природы третейского соглашения порождает разночтения в его интерпретации»[350].

Примечательно, что в одном из своих постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал арбитражное соглашение сторон о передаче дела в третейский суд недействительным, основываясь на положениях ст. 168 ГК РФ («Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам»)[351].

С другой стороны, в одном из постановлений Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа отмечалось, что стороны, заключив третейское соглашение, распорядились своим правом на обращение в третейский суд, и на этом основании судом был сделан вывод о процессуальном характере данного соглашения, а также о том, что третейское соглашение не является гражданско-правовой сделкой[352].

Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа обращено внимание на то, что вопрос о действительности третейского соглашения как процессуальной сделки должен быть разрешен арбитражным судом в соответствии с нормами АПК РФ и гражданского законодательства[353].

Таким образом, единства в вопросе определения природы третейского соглашения нет и в судебной практике.

Нет его, как уже отмечалось, и в науке. Так, М.Э. Морозов полагает, что «если рассматривать третейское соглашение как сделку, регулируемую гражданским правом, то необходимо выделить ее квалифицирующие признаки, позволяющие соотнести ее со сделками, известными гражданскому праву»[354]. Со своей стороны, считаю, что такой необходимости нет – как известно, диспозитивное начало гражданского права позволяет гражданам и организациям заключать сделки, как предусмотренные действующим гражданским законодательством, так и не предусмотренные им.

Б.И. Пугинский полагает, что направленность третейского соглашения определяется стремлением сторон установить круг определенных прав и обязанностей, которые сводятся к праву сторон требовать рассмотрения гражданского спора в третейском суде, однако это право не является по своему характеру имущественным или личным неимущественным, т. е. субъективным гражданским правом. При этом автор все же полагает, что генетически правоотношения, возникающие в результате заключения третейского соглашения, относятся к области частного права, поскольку государство не участвует в оформлении этих правоотношений и не предопределяет поведение их субъектов, как в процессуальных отношениях [355].

На мой взгляд, ученые, пытаясь разрешить проблему определения правовой природы третейского соглашения, упускают из вида то, что третейское соглашение – не единственное явление частного права, влекущее за собой публично-правовые последствия.

Например, классическое частноправовое договорное отношение, связанное с куплей-продажей жилого помещения влет за собой, помимо государственной регистрации перехода права, еще и возникновения обязанности по уплате соответствующего налога, иначе говоря, изменения в публичном правовом статусе лица.

Кроме того, третейское соглашение порождает и другие известные изменения во «внешнем» правовом статусе лица. Это касается прежде всего распоряжения правом на защиту, которое является составной частью основного субъективного гражданского права. Право на защиту – явление допроцессуальное и внепроцессуальное. Поскольку оно обращено от частного лица к государственному суду, оно также имеет публичную природу, и заключая третейское соглашение, лицо обращается не к государственному суду, а к его альтернативе.

Приведенные примеры еще раз свидетельствуют о смешанном характере гражданского законодательства в России, которое объединяет как нормы, закрепляющие собственно частные права, так и те нормы, которые регулируют публичные правоотношения.

Иными словами, поскольку диспозитивность в гражданском праве имеет ограниченный характер (об этом говорилось выше), то в ряде случаев распоряжение субъективным частным гражданским правом приводит к изменениям в публичном статусе лица. Но это не значит, что в таких случаях нельзя говорить о таких сделках как о явлении частного права.

Однако нельзя говорить, что третейское соглашение порождает лишь публично-правовые последствия для его сторон.

Прежде всего, по третейскому соглашению стороны обязуются добровольно подчиниться решению третейского суда. В свою очередь, в решении третейского суда закрепляются взаимные права и обязанности участников третейского разбирательства частноправового характера.

Кроме этого, стороны третейского соглашения несут расходы по третейскому разбирательству.

Следовательно, третейское соглашение – это гражданско-правовой договор, порождающий для его сторон как частные, так и публично-правовые последствия. Можно согласиться с определением С.А. Курочкина: «В целом арбитражное соглашение – это самостоятельное соглашение сторон материального правоотношения о реализации права на защиту путем передачи будущего или возникшего спора на разрешение третейского суда»[356].

Гражданско-правовая договорная природа третейского соглашения подтверждается также и тем, что третейское соглашение может быть заключено лишь в отношении частноправовых споров, иными словами, публичному элементу здесь просто «неоткуда взяться».

Но столь тесная связь основного правоотношения и третейского соглашения ставит следующую проблему: каким образом основной договор и третейский договор (такое наименование третейского соглашения, на мой взгляд, является более точным с точки зрения легальных конструкций) влияют друг на друга и к чему приведет признание одного из них недействительным?

Иными словами, речь идет об автономности третейского соглашения.

Это правило закреплено в ч. 1 ст. 17 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», содержание которой многие авторы трактуют как принцип абсолютной самостоятельности и независимости третейского соглашения от основного и указывают, что, в соответствии с этой нормой «недействительность сделки сама по себе не влечет недействительности третейской оговорки»[357].

Однако при толковании указанного положения необходимо исходить из контекста, в котором данное правило закреплено. В законе сказано, что третейское соглашение, причем заключенное в виде оговорки в основном договоре, должно рассматриваться как не зависящее от других условий договора только для целей решения третейским судом вопроса о наличии или об отсутствии у него компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности третейского соглашения. И только для этой цели вывод третейского суда о том, что содержащий оговорку договор недействителен, не влечет за собой в силу закона недействительность оговорки.

Как видно, именно «для целей определения собственной компетенции» третейская оговорка (то есть пункт в основном договоре) рассматривается как независящая от других условий основного договора. Что касается второй фразы в цитируемой норме, то третейский суд в принципе не вправе делать выводы о действительности или недействительности сделок, поскольку в соответствии с законом решение этого вопроса – исключительная прерогатива государственного компетентного суда (ч. 1 ст. 166 ГК РФ).

О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин и М.Э. Морозов отмечают: «Для признания автономности (отделимости) третейского соглашения законодателем вводится юридическая фикция: фактически заключая один договор, стороны юридически заключают два – основной договор материально-правового характера и третейское (арбитражное) соглашение. Данная фикция позволяет разрешить проблему действительности арбитражной оговорки: даже если при рассмотрении дела основной договор будет признан недействительным, третейская оговорка, включенная в текст договора, сохраняет свою силу. В ряде случаев третейская оговорка следует судьбе недействительного договора»[358].

На мой взгляд, автономность основного договора вполне подтверждается тем, что основное гражданско-правовое соглашение может существовать и без третейского.

Но может ли третейский договор существовать «в отрыве» от основного?

Представляется, что это невозможно, поскольку связь основного договора и третейского – по предмету. Если предмет основного договора определяет, какие права и обязанности имеют стороны по отношению друг к другу, то предмет третейского договора определяет те правоотношения, споры из которых подведомственны третейскому суду.

Это, кроме того, является еще одним подтверждением тому обстоятельству, что недопустимо заключение «беспредметных» третейских соглашений.

В случае же, если основной договор был признан недействительным, он порождает известные юридические последствия: стороны такого договора должны вернуть друг другу все полученное по сделке. Спор может возникнуть именно из правоотношений, являющихся следствием недействительности сделки, но это будет не тот же самый спор, который подразумевался в качестве предмета третейского соглашения.

В силу этого считаю, что третейский договор не обладает свойством автономности относительно основного договора. Именно по этой причине недопустимо заключение третейского соглашения по целому ряду правоотношений. Тем не менее, третейский договор – это вполне самостоятельный вид частноправовых договоров.

Вопрос о содержании и существенных условиях третейского соглашения не представляет особой сложности ввиду того, что на него, как и на любой другой гражданско-правовой договор, распространяется действие ст. 432 ГК РФ.

К существенным условиям третейского соглашения относятся, во-первых, условие о предмете договора, во-вторых, те условия, которые регулируются специальным законодательством для договоров данного вида, в-третьих, условия, которые сами стороны третейского соглашения посчитали существенными. Как писал Е.В. Васьковский, «каждая сделка заключает в себе, во-первых, такие элементы, без которых она не может существовать, и, во-вторых, такие, которые обыкновенно предполагаются. Сверх того, в ней могут быть еще и другие элементы, установленные волею заинтересованных лиц. Первые называются существенными (еssеntiаliа nеgоtii), вторые – естественными (nаturаliа), третьи – побочными или случайными (ассidеntаliа)… Существенные элементы не подлежат изменению по воле контрагентов; естественные предполагаются сами собою, хотя могут быть изменяемы, а побочные только тогда принимаются во внимание, когда специально оговорены»[359].

Формулировка ст. 432 ГК РФ дает ряду авторов основания считать, что единственным существенным условием третейского соглашения считается его предмет.

А.П. Вершинин считает, что «предмет третейского соглашения состоит в действиях, связанных с рассмотрением и разрешением споров участников гражданских правоотношений третейским судом: выбор сторонами вида третейского суда, времени и места проведения третейского разбирательства, определение самой процедуры третейского разбирательства и материального права, подлежащего применению третейскими судьями»[360].

На мой взгляд, предметом третейского соглашения является то, без чего невозможно ответить на главный вопрос: кто и какие споры сторон будет разрешать? Значит, это – наименование третейского суда и правила самого разбирательства и разрешения спора, а также в обязательном порядке четкое указание на то, какие конкретно споры будут рассмотрены соответственно данному соглашению. Законодатель также настаивает на необходимости конкретизации сторонами третейского соглашения тех материальных правоотношений, по поводу которых может возникнуть спор, передаваемый на разрешение третейского суда (п. 2 ст. 5 Закона о третейских судах). «Третейское соглашение, в котором не содержится указание на конкретные материальные правоотношения, признается недействительным» – правильно отмечают М.А. Рожкова, Н.Г. Елисеев и О.Ю. Скворцов[361].

Поэтому указание на спор, подлежащий рассмотрению и разрешению в третейском суде – одна из неотъемлемых составляющих предмета третейского соглашения.

В литературе также отмечают, что в третейское соглашение, помимо основных, могут быть включены также так называемые случайные условия. К ним относят: место проведения третейского суда, поскольку место создавшей суд организации и место третейского разбирательства – далеко не всегда совпадающие понятия, условие о языке третейского разбирательства, о количестве судей, особенностях самого третейского разбирательства, указание на допустимость или недопустимость обжалования третейского решения. Случайными эти условия называют потому, что они могут быть включены в третейское соглашение по договоренности сторон, однако их отсутствие не лишает его юридического значения[362].

Достичь согласия и договориться передать правовой спор на рассмотрение третейского суда законодатель в соответствии с принципом диспозитивности дозволяет субъектам права начиная с момента заключения основного договора и вплоть до принятия решения по делу судом (арбитражным судом), что явствует из положения ч. 4 ст. 5 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»: третейское соглашение в отношении спора, который находится на разрешении в суде общей юрисдикции или арбитражном суде, может быть заключено до принятия решения по спору компетентным судом.

Более того, государственный компетентный суд даже заинтересован в заключении сторонами данного соглашения, поскольку в порядке п. 5 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ и п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству должен разъяснить сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд, а также последствия такого действия.

Но в чем заключаются эти последствия?

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если любая из сторон заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Здесь важным представляется то, что арбитражный суд, оставляя иск без рассмотрения по основанию наличия заключенного сторонами третейского соглашения, должен, по мысли законодателя, проверить действительность и исполнимость этого соглашения.

Президиум ВАС РФ рассмотрел следующее дело. Общество с ограниченной ответственностью обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу о взыскании денежных средств по договору простого товарищества. Определением Арбитражного суда города Москвы данное исковое заявление было оставлено без рассмотрения на основании наличия заключенного между сторонами третейского соглашения. Вышестоящая инстанция подтвердила правильность действий суда первой инстанции, однако Президиум ВАС РФ, рассмотрев надзорную жалобу, пришел к иным выводам. Он установил несоответствие третейской оговорки и предусмотренного ею порядка формирования состава третейского суда принципу беспристрастности судебного разбирательства. Данное обстоятельство, по мнению суда надзорной инстанции, является безусловным основанием для признания заключенного сторонами третейского соглашения недействительным. Следовательно, наличие такого третейского соглашения не может служить препятствием для принятия арбитражным судом искового заявления стороны такого соглашения. Следовательно, у арбитражного суда отсутствовали основания для оставления искового заявления компании без рассмотрения[363].

Таким образом, Президиум ВАС РФ буквально толкует закон и исходит из того, что оставляя заявление без рассмотрения ввиду наличия третейского соглашения, арбитражный суд обязан проверить его действительность.

Возникает, однако, вопрос: почему же тогда арбитражный суд должен оставить исковое заявление без рассмотрения, а не прекратить производство по делу?

Как известно, правовым последствием прекращения производства по делу является невозможность повторного обращения к суду с тождественным требованием. При оставлении иска без рассмотрения эта возможность сохраняется.

В случае положительного ответа на вопрос о действительности третейского соглашения, арбитражный суд, оставляя заявление без рассмотрения, допускает в дальнейшем обращение к нему с тем же требованием. Но это противоречит логике, положениям действующего законодательства и пониманию третейского разбирательства как альтернативы государственному разрешению спора.

Думается, что все же правильнее будет именно прекратить производство по делу, поскольку, в любом случае, правовым последствием отмены решения третейского суда при действительности третейского соглашения, будет необходимость повторно обращаться в третейский суд, что прямо закреплено в законе.

Также нужно отметить следующее. В соответствии с ч. 1 ст. 8 ФЗ «О международном коммерческом арбитраже» суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. В свете вышеизложенного такая позиция представляется логичной.

Между тем, заключение сторонами спора, переданного на рассмотрение в арбитражный суд, соглашения о передаче дела в третейский суд в процессе судебного разбирательства является, как уже было рассмотрено выше, основанием для оставления судом искового заявления без рассмотрения (см. п. 6 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).

Учитывая то, что международный коммерческий арбитраж есть «внешняя» разновидность третейского разбирательства, применение в отношении него иного процессуального правила представляется нелогичным. Эту ситуацию необходимо исправить и привести законы в соответствие друг с другом.

По моему мнению, заключение сторонами спора, являющегося предметом судебного разбирательства, соглашения о передаче дела на рассмотрение «внутреннего» третейского суда или международного коммерческого арбитража в процессе судебного разбирательства должно быть закреплено в соответствующих нормах ГПК РФ и АПК РФ в качестве основания для прекращения производства по делу.

Суд общей юрисдикции также оставляет заявление без рассмотрения в случае, если имеется соглашение сторон о передаче данного спора на рассмотрение и разрешение третейского суда и от ответчика до начала рассмотрения дела по существу поступило возражение относительно рассмотрения и разрешения спора в суде (ст. 222 ГПК РФ). Полагаю, что и суд общей юрисдикции должен действовать в этом вопросе по правилам, предусмотренным для арбитражного суда, то есть при заключении сторонами судебного разбирательства третейского соглашения проверять его действительность и исполнимость.

Однако при анализе положений ст. 222 ГПК РФ создается впечатление, что, во-первых, существо и форма заключенного сторонами соглашения судом не контролируются – для оставления заявления без рассмотрения достаточно лишь факта его наличия и заявления об этом. Во-вторых, что заключение третейского соглашения во время разбирательства дела возможно лишь в арбитражном суде.

В-третьих, снова встает вопрос об обоснованности применения судом такой меры правового реагирования, как оставления искового заявления без рассмотрения в случае заключения сторонами спора третейского соглашения. Как уже указывалось, оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в государственный компетентный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

В связи с этим – считается ли «устранением обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения» исполнение третейского соглашения? Думается, что нет, так как наличие решения третейского суда по данному спору – это уже основание к отказу в принятии искового заявления по ГПК РФ (ст. 134 ГПК РФ) и прекращению производства по делу в арбитражном суде (п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ). Таким образом, «устранением обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения» может служить только расторжение третейского соглашения или признание его недействительным.

На первый взгляд может сложиться впечатление, что поскольку заключенное в процессе судебного разбирательства третейское соглашение может быть впоследствии ими расторгнуто, или оказаться неисполнимым, например, по причине ликвидации того третейского суда, в который стороны намеревались передать свой спор, постольку нельзя на основании третейского соглашения прекращать производство по делу и тем самым лишать в дальнейшем стороны права на судебную защиту. Но это лишь на первый взгляд.

Прежде всего, следует исходить из альтернативного характера третейского разбирательства. Обращение в третейский суд должно, продолжая закрепление статуса третейского суда в качестве альтернативного органа, осуществляющего защиту частного права, полностью исключать возможность обращения по тому же спору в суд государственный. Разумеется, при соблюдении определенных условий. Такими условиями являются подведомственность дела третейскому суду и наличие заключенного сторонами спора действительного и исполнимого третейского соглашения.

Заключаемое вне процессуальных отношений, вне судебного контроля, третейское соглашение не может быть гарантированно действительным и исполнимым. Внесудебная сфера – это сфера частных отношений, и их субъекты действуют в ней вполне самостоятельно и эта самостоятельность может обернуться заключением неисполнимого или недействительного соглашения. Кроме того, участники спорного гражданского правоотношения могут ошибочно считать его частноправовым и, соответственно, подведомственным третейскому суду, или «арбитрабельным». Соответственно этому, наличие третейского соглашения, заключенного до обращения в государственный суд и вне сферы его контроля, не может быть признано обстоятельством, препятствующим осуществлению права на судебную защиту. По этой причине автор настоящей работы предлагает закрепить наличие третейского соглашения в качестве основания не для отказа в принятии искового заявления, а основания для возвращения искового заявления (кроме случаев обращения с требованием о признании третейского соглашения недействительным) в соответствующих нормах ГПК РФ и АПК РФ.

Другая ситуация складывается при заключении третейского соглашения в отношении спора, уже рассматриваемого государственным компетентным судом.

Сфера государственного судопроизводства (в частности, гражданского, арбитражного) – это сфера публично-правовая. Все действия, совершаемые участниками гражданского и арбитражного судопроизводств, подвергаются судебному контролю. Заключение третейского соглашения не является исключением из этого правила. Поэтому совершенно оправданно судьям арбитражных судов ВАС РФ указал на их обязанность проконтролировать существо и содержание заключаемого сторонами в процессе разбирательства дела третейского соглашения, убедиться в его действительности и исполнимости. Также разумным является правило о том, что суд разъясняет сторонам не только их право передать спор на рассмотрение третейского суда, но и правовые последствия этого.

Не следует забывать и о том, что фактически право заключить третейское соглашение – это распорядительное право. Законодательным пробелом, который необходимо восполнить, является отсутствие этого права в ст. 39 ГПК РФ и ст. 49 АПК РФ. Тем не менее, распорядительная сущность права сторон передать свой спор на рассмотрение третейского суда очевидна, поскольку отвечает всем признакам такого права – оно является следствием предполагаемого обладания спорным гражданским правом и, соответственно, реализация этого права, как и реализация любого другого распорядительного права, должна приводить к окончанию судебного процесса.

Таким образом, заключенное в процессе судебного разбирательства третейское соглашение должно быть проверено компетентным государственным судом и утверждено им. Соответствующим правилом нужно дополнить процессуальное законодательство. Условиями утверждения судом третейского соглашения должны быть подведомственность дела третейскому суду (арбитрабельность), добровольность его заключения, соответствие третейского соглашения нормам действующего российского права, исполнимость, действительность и отсутствие в третейском соглашении условий, затрагивающих права и обязанности третьих лиц, не участвующих в этом соглашении.

Отдельно отмечу, что заключаемое в процессе судебного разбирательства третейское соглашение в обязательном порядке должно быть трехсторонним в случае передачи дела во временный третейский суд (для того, чтобы третейское соглашение было гарантированно исполнимым).

После утверждения третейского соглашения государственным компетентным судом оно навсегда утрачивает черты частноправового акта и становится актом процессуальным, а значит, общеобязательным, непререкаемым, исключительным и т. д. Как следствие, оно уже не может быть расторгнуто его сторонами. В качестве аналогии можно обратиться к мировому соглашению, которое точно так же из акта частного права становится, после утверждения его судом, актом публичным и не может быть в дальнейшем сторонами расторгнуто.

При условии принятия законодателем сделанных в настоящей работе предложений по совершенствованию законодательства можно достигнуть, во-первых, существенной «разгрузки» государственных судов, рассматривающих гражданские дела (особенно арбитражных судов) и, во-вторых, значительно усилить статус третейских судов как органов альтернативной защиты.

Итак, в соответствии с принципом диспозитивности воспользоваться правом заключить третейское соглашение можно не только при подготовке дела, но и в процессе судебного разбирательства, но нормы гражданского процессуального закона сформулированы таким образом, что формально это право существует лишь до начала рассмотрения дела по существу. Поэтому в указанной части ГПК РФ нуждается в модификации по аналогии с положением ст. 148 АПК РФ.

При этом ни в ГПК РФ, ни в АПК РФ право на заключение третейского соглашения не названо в числе распорядительных прав сторон, каковым это право, без сомнения, является.

В законах лишь сказано, что в процессе судебного рассмотрения дела «истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска, ответчик вправе признать иск, стороны могут окончить дело мировым соглашением» (ст. 39 ГПК РФ, ст. 49 АПК РФ). Таким образом, можно сделать вывод о том, что заключение сторонами гражданского и арбитражного судопроизводства третейского соглашения в начатом судебном производстве сегодня квалифицируется как заключение мирового соглашения. Но при условии утверждения его судом производство по делу прекращается, а иск вовсе не остается без рассмотрения.

С другой стороны, согласно ч. 3 ст. 173 ГПК РФ, в определении суда должны быть указаны условия утверждаемого судом мирового соглашения сторон, а в силу ч. 2 ст. 140 АПК РФ мировое соглашение должно содержать согласованные сторонами сведения об условиях, о размере и о сроках исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой. При заключении третейского соглашения указанные условия, разумеется, еще не выработаны и стороны не могут их знать. Это приводит к мысли, что понятия «мировое соглашение» и «третейское соглашение» не тождественны.

Тогда остается открытым вопрос: почему в положениях гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства прямо не закреплено право сторон заключить третейское соглашение? Полагаю, что необходимо внести соответствующее дополнение в ст. 39 ГПК РФ и ст. 49 АПК РФ.

Ни в АПК РФ, ни в ГПК РФ не указывается на правовые последствия ситуации, при которой стороны заявляют суду о своем намерении передать спор на рассмотрение третейского суда, в то время как суд установит, что это не может быть исполнено по различным причинам (например, дело не может быть рассмотрено в третейском суде в силу закона).

Полагаю, что в данном случае суд не вправе оставить заявление без рассмотрения, ему необходимо отказать в удовлетворении ходатайства о передаче спора в третейский суд путем вынесения мотивированного определения и предложить сторонам либо оформить отказ от иска, разъяснив правовые последствия такого действия, либо продолжить начатое судебное разбирательство. Такое положение явилось бы логическим продолжением правила, согласно которому суд не принимает отказ истца от иска, признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц (ч. 2 ст. 39 ГПК РФ, ч. 5 ст. 49 АПК РФ).

Наконец, возникает также вопрос о возможности частичного возврата уплаченной сторонами государственной пошлины за рассмотрение дела государственным судом в случае заключения ими третейского соглашения в процессе разбирательства. Считаю, что было бы правильно возмещать ее в 50 % размере, по аналогии со случаем заключения мирового соглашения.

Вопрос о том, какова природа правоотношений, складывающихся между третейским судом и участниками третейского разбирательства в ходе рассмотрения и разрешения третейским судом правового конфликта – крайне дискуссионный. В конечном счете это вопрос о природе третейского разбирательства. М. Э. Морозов правильно отмечает, что «для установления правовой природы законодательства о третейском судопроизводстве важнейшим является вопрос о характере взаимоотношений субъектов третейского судопроизводства и составе его участников»[364].

Прежде всего, все правоотношения (как и сами реализуемые в их рамках права) подразделяются на частные и публичные. Критерий этого подразделения в науке однозначно не определен, но большинство исследователей склоняется к тому, что в качестве такого критерия выступает метод правового регулирования – императивный или диспозитивный. По моему мнению, определяющим, изначальным критерием является взаимное соотношение правовых статусов субъектов, к которым обращена реализуемая норма. Равное их соотношение позиционирует частное правоотношение, неравное – публичное. Об этом уже говорилось выше.

Отношения, оформляющие третейское разбирательство гражданских дел, это, несомненно, частные правоотношения. Их субъекты находятся во взаимно равном отношении друг к другу. Тот факт, что третейский судья выполняет в некотором смысле руководящую роль, заключающуюся в разрешении спора, принятии обязательного для сторон решения по нему, не может быть положен в основу мнения о его властном положении, сравнимом со статусом государственного суда. В большинстве своем ученые соглашаются с этой мыслью и не склонны отождествлять правовое положение государственного и третейского судов. Например, М.Э. Морозов высказал верное суждение о том, что «характер отношений третейского суда и участников третейского судопроизводства нельзя описать через отношения власти-подчинения, характерные для государственного правосудия»[365].

Впрочем, в литературе встречаются указания на якобы властное положение третейского суда, детерминирующее природу правоотношений в сфере третейского разбирательства – об этом пишет, в частности, С.А. Курочкин. Он отмечает, что все черты, присущие гражданскому процессу, такие как властное положение суда, приказной характер выносимого им решения и др., можно выявить также при анализе процедуры третейского разбирательства, и приходит к следующему выводу: «Приведенные обстоятельства позволяют с уверенностью сделать вывод о публичном юрисдикционном характере третейского разбирательства как вида юридической процедуры»[366].

По моему мнению, категорически нельзя согласиться с данной трактовкой.

Властная природа присуща лишь публичным субъектам и порождает их особый правовой статус. Следствием этого являются универсальная подведомственность дел государственным судам, императивное привлечение ответчика в процесс, обязательность указаний суда для участников процесса, а также иных лиц и органов власти (например, при применении судами обеспечительных мер, поручений, запросов и т. д.). Но самое главное заключается в том, что отнюдь не только природа статуса субъекта, осуществляющего защиту права, определяет процессуальную или материально-правовую сущность правоотношений, «оформляющих» защиту. Это наиболее распространенное в доктрине заблуждение. Эту сущность определяет наличие легальной процедуры, осуществляемой управомоченным субъектом (который обладает частноправовым или публичным статусом) и приводящей к принудительному реальному осуществлению права.

Частные правоотношения – это, в соответствии со сложившимся в науке взглядом, всегда материальные правоотношения. Обоснованием этому отчасти служит тот факт, что отношения, возникающие в ходе государственной защиты права своим обязательным субъектом имеют государственный суд – орган публичной власти. Это обоснование недостаточно потому, что оно не учитывает легально закрепленную возможность спорящих субъектов обратиться за защитой в третейский суд, хотя и в материальном, и в процессуальном законодательстве это право прописано предельно четко.

Однако в науке в последнее время все чаще высказываются противоположные мнения. Так, в своей докторской диссертации Л.В. Туманова еще в 2002 г. высказала заслуживающую внимания мысль о том, что «гражданско-процессуальное право с одинаковым успехом (или неуспехом) можно относить к публичному или частному праву»[367].

Г.В. Севастьянов обосновал концепцию так называемого «частного процессуального права» или «права альтернативного разрешения споров». Не претендуя на истину в последней инстанции, он пишет: «Следовательно, в рамках процессуальных отношений возможно существование не только публичных процессуальных отраслей права (например, гражданского или арбитражного процессуального права), но и частной процессуальной отрасли»[368]. Полагаю, что по существу с этим положением можно и нужно согласиться. Обоснование же этой концепции, на мой взгляд, ошибочно.

Факт существования частного процессуального права Г.В. Севастьяновым аргументируется следующим образом: «Наличие диспозитивного метода регулирования и общей процессуальной направленности (специфике) отношений в сфере АРС позволяет говорить о частном (по методу регулирования) процессуальном (по специфике правоотношений) характере институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС). Все условия в целом (предмет, метод, специфика принципов и источников АРС, т. е. режим правового регулирования) показывают внутреннее единство, однородность, самостоятельность данного правового явления»[369].

Комментируя доводы автора, прежде всего ставлю под большое сомнение его основной аргумент. Диспозитивность метода регулирования не может определять процессуальный, идентичный гражданско-процессуальному, характер отношений по третейскому разбирательству гражданских дел уже в силу одного того, что метод регулирования гражданских процессуальных (и арбитражных процессуальных) правоотношений как минимум диспозитивно-императивный и как максимум – строго императивный.

М.Э. Морозов рассуждает более правильно, отмечая: «Способ правового регулирования, характеризующийся предоставлением сторонам правоотношения возможности самостоятельно его регулировать при минимальном количестве императивных предписаний, явно, свидетельствует о децентрализованном характере регулирования АРС, что нашло свое отражение в источниках права АРС. Право АРС характеризуется равным положением субъектов и не устанавливает властных начал (за редким исключением). Процессуальная форма, как ее понимает процессуальное право, так же отсутствует в этих отношениях»[370].

Во-первых, только такие отношения являются по своей природе процессуальными, которые складываются между спорящими сторонами и третьим независимым, привлеченным ими уполномоченным лицом. Напрямую между сторонами правового конфликта процессуальные правоотношения не возникают, такие отношения являются строго материально-правовыми и охватываются понятием «реализация права», о чем говорилось в первой главе настоящей работы.

Процессуальные правоотношения не могут быть «встроены» в материальные, конфликтные, изначальные правоотношения, они всегда шире материального правоотношения, из которого возник спор, того правоотношения, которое является их предметом. Это принципиально иное правоотношение, связанное со спорным материальным правоотношением, но не совпадающее с ним.

Во-вторых, цель процесса – это принудительное реальное осуществление права. Результатом производства процессуальных действий должен явиться правоприменительный акт особого свойства. Это свойство заключается в том, что он должен быть обеспечен исполнением принудительной силой государства. Поэтому вовсе не любые правоотношения, связанные с урегулированием правового конфликта и складывающиеся между его сторонами и третьим независимым лицом, являются по своей природе процессуальными правоотношениями, а лишь те из них, результатом которых будет является акт, обеспеченный принудительной силой государства.

Говорить о том, что частное процессуальное право существует, можно и нужно. При этом следует исходить из описанных выше посылок. На сегодняшний день оно представлено в виде самостоятельной процессуальной формы альтернативного способа защиты субъективных гражданских прав – третейской процессуальной формы.

Третейское разбирательство как процессуальное правоотношение возникает и развивается между его субъектами, по аналогии с гражданскими процессуальными и арбитражными процессуальными правоотношениями. Обязательным субъектом таких правоотношений является третейский суд.

Вторую группу субъектов третейского процессуального правоотношения составляют лица, участвующие в деле. В первую очередь к ним относятся стороны спорного материального частноправового отношения. Они, как и стороны в гражданском и арбитражном процессах, персонифицируют третейский процесс, несут расходы в связи с рассмотрением их спора третейским судом и т. п.

Важным представляется то, что в третейском разбирательстве в определенных случаях могут участвовать третьи лица[371].

Полагаю, что в случае участия в третейском разбирательстве третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, необходимо определить основания и условия такого участия, поскольку без их наличия юридическая сила вынесенного третейским судом решения на этих лиц распространяться не будет.

Единственно возможным таким основанием по причине договорной природы основного третейского соглашения будет являться заключенное между обеими сторонами первоначального спора и третьим лицом гражданско-правовое соглашение.

В.А. Мусин справедливо указывает на необходимость соблюдения основного условия для вступления в третейское разбирательство третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Прежде всего, для этого нужно согласие истца и ответчика, благодаря чему третье лицо присоединяется к третейскому соглашению в качестве его участника[372].

Однако третье лицо с самостоятельными требованиями на предмет спора может быть не определено на момент заключения основной третейской записи, оно может «объявиться» в момент активного рассмотрения дела третейским судом, следовательно, вступление в третейский процесс третьих лиц оформляется соглашением, которое может быть заключено как до обращения к третейскому суду, так и в самом заседании третейского суда.

Важно решить следующий вопрос. В ситуации рассмотрения двустороннего спора третейским судом шансы на вынесение благоприятного для них решения у спорящих субъектов соотносятся как 50/50. В случае появления третьего претендента на спорное право (третьего лица с самостоятельными требованиями относительно предмета спора) они, соответственно, уменьшаются. Поэтому очевидно, что в силу этой, а также других возможных причин стороны третейского соглашения могут не согласиться на вступление в третейское разбирательство третьего лица с самостоятельными требованиями и отказаться заключать с ним соглашение. Об этом пишет В.А. Мусин[373].

Однако очевидно, что указанное третье лицо нельзя лишить права на обращение в государственный суд, однако тут и возникает проблема – как следует поступить суду, если при принятии искового заявления или же на этапе судебного разбирательства выяснится, что спорное право одновременно является предметом третейского разбирательства по спору между другими лицами?

В данном случае у суда, разумеется, отсутствуют основания как для отказа в принятии искового заявления, так и для его возвращения или оставления без движения. Также нельзя оставить заявление без рассмотрения. Вероятно, дело нужно рассматривать по существу, но в таком случае будет сведена «на нет» сама сущность права на рассмотрение спора в третейском суде, в третейском разбирательстве не будет смысла. Иными словами, альтернативная природа третейского разбирательства нивелируется в настоящее время тем, что данная ситуация законодателем не учтена.

На мой взгляд, подобная ситуация могла бы быть разрешена, если бы у суда существовала обязанность приостановить производство по делу в связи с невозможностью его рассмотрения до принятия решения третейским судом. Этого правила настоятельно требует альтернативная природа третейского разбирательства. Однако на сегодняшний день в соответствии с положениями ст. 215 ГПК РФ и ст. 143 и 144 АПК РФ суд может приостановить производство по делу лишь в случаях, когда его рассмотрение невозможно до разрешения другого дела, рассматриваемого в гражданском, административном или уголовном производстве (ГПК РФ, АПК РФ) или при рассмотрении международным судом, судом иностранного государства другого дела, решение по которому может иметь значение для рассмотрения данного дела (АПК РФ). При этом важно, что именно государственный суд должен приостановить производство, а не третейский, поскольку этого требует диспозитивное начало гражданского права.

Итак, предлагаю дополнить соответствующие ст. ГПК РФ и АПК РФ следующим положением: «суд обязан приостановить производство по делу в случае, если третейским судом рассматривается дело, решение по которому может иметь значение для рассмотрения данного дела».

В.А. Мусин поднимает и другой важный аспект рассматриваемого вопроса, отмечая, что, рассмотрев дело без участия третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, третейский суд рискует вынести решение, затрагивающее права лица, не привлеченного к участию в деле, а данное обстоятельство является безусловным основанием для отмены решения как государственного суда, так и третейского[374]. Это, безусловно, правильное замечание.

Говоря о субъектах третейского разбирательства, нельзя не затронуть вопрос о лицах, содействующих третейскому суду в рассмотрении дела.

Закон, во-первых, говорит о возможности участия в третейском процессе эксперта (ст. 29). Однако в отличие от государственного судопроизводства, эксперт не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Во-вторых, ничего не говорится об участии в заседании третейского суда свидетелей, хотя, вероятно, запрета на их привлечение также не существует. Тем не менее очевидно, что свидетели не несут обязанности свидетельствовать перед лицом третейского суда, равно как не несут они ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний.

По моему мнению, отсутствие законодательно закрепленной обязанности свидетельствовать в необходимых случаях в третейском разбирательстве, а также возможности применения мер правовой ответственности к лицам, представившим заведомо ложные экспертные заключения, отказавшимся от дачи свидетельских показаний третейскому суду или давшим заведомо ложные свидетельские показания, подрывает основы третейского разбирательства как альтернативного способа защиты субъективных гражданских прав. Считаю, что меры такой ответственности необходимо закрепить в нормах действующего материального и процессуального законодательств. Это также будет способствовать повышению роли третейского разбирательства в современном обществе.

Ученые, кроме того, в основном обходят стороной вопрос о том, ведется ли в процессе третейского разбирательства дела протокол заседания.

Исходя из того, что третейское решение может стать предметом судебного разбирательства в компетентном государственном суде, причем в основном по так называемым «процессуальным» основаниям, обязательность ведения протокола представляется несомненной. К заявлению об отмене решения третейского суда прилагаются, помимо прочих, документы, представляемые в обоснование требования об отмене решения третейского суда (п. 3 ч. 3 ст. 419 ГПК РФ и п. 3 ч. 3 ст. 231 АПК РФ). Думается, что одним из таких документов как раз следует считать протокол заседания в третейском суде и было бы целесообразно специально урегулировать этот вопрос в законе.

Сегодня в гражданском процессе действует правило ч. 2 ст. 420: при подготовке дела к судебному разбирательству по ходатайству обеих сторон третейского разбирательства судья может истребовать из третейского суда материалы дела, решение по которому оспаривается в районном суде, по правилам, предусмотренным для истребования доказательств. Аналогичное правило закреплено в ч. 2 ст. 232 АПК РФ.

Полагаю, что эти правила были сформулированы во имя сохранения конфиденциальности сведений, фигурирующих в материалах третейского разбирательства, однако непонятно, каким образом судья государственного компетентного суда может проверить решение третейского суда, не имея возможности ознакомиться с содержанием материалов дела (помимо прочего, хотя бы одна сторона дела практически всегда будет возражать против истребования материалов третейского разбирательства). На мой взгляд, рассмотрение государственными судами дел об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов для принудительного исполнения решений третейских судов в закрытых судебных заседаниях в значительно большей степени будет соответствовать принципу конфиденциальности третейского процесса. Лишать же суд возможности беспрепятственно знакомиться с материалами третейского разбирательства нельзя.

Правовая природа решения третейского суда также вызывает многочисленные споры. Это связано с отсутствием единства во взглядах на природу самого третейского соглашения и непосредственно третейского разбирательства.

Учитывая, что разбирательство дела в третейском суде не подпадает под признаки публичного правоотношения (используя предложенный автором настоящей работы субъектный критерий), следует признать эти правоотношения частноправовыми процессуальными правоотношениями.

Результатом частного правоотношения (хотя бы и процессуального) не может стать публично-правовой акт. На частный, непубличный, характер итогового решения третейского суда указывает уже тот факт, что оно может быть не «обжаловано», а «оспорено».

На общую договорную, частноправовую природу решения третейского суда прямо указывает используемая в тексте статьи закона формула «стороны, заключившие третейское соглашение, принимают на себя обязанность добровольно исполнять решение третейского суда» (ст. 31 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»). Следовательно, третейское соглашение – это гражданско-правовой договор, в соответствии с которым стороны обязуются исполнить соглашение, условия которого им будут продиктованы третьим лицом – третейским судом.

Решение третейского суда – это, несомненно, акт частного права, который при определенных условиях (при выдаче на него исполнительного листа государственным компетентным судом) может приобрести публично-правовую природу[375]. (Именно поэтому для госрегистрации перехода права на недвижимое имущество по решению третейского суда государственные регистрирующие органы в ряде случаев требуют исполнительный лист, выданный компетентным государственным судом на решение третейского суда, ссылаясь на законодательство о госрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которое в качестве основания для регистрации рассматривает лишь решение государственного суда).

В этом возможном «перевоплощении» акта частного в акт публичный ярко проявляется альтернативный характер третейского разбирательства.

Решение третейского суда обладает, как и решение государственного суда, свойством обязательности. Этому посвящена ст. 31 Закона о третейских судах, в которой сказано: стороны, заключившие третейское соглашение, принимают на себя обязанность добровольно исполнять решение третейского суда. Стороны и третейский суд прилагают все усилия к тому, чтобы решение третейского суда было юридически исполнимо.

В действительности многие авторы, правоприменители полагают, что эта обязательность иного рода, чем обязательность решений государственных судов, «менее обязательная». Это не так.

На мой взгляд, обязательность решения третейского суда даже более строгая, чем обязательность решения государственного суда – ведь последнее подвергается всесторонней проверке в случае его обжалования (вышестоящая судебная инстанция проверяет законность и обоснованность решения нижестоящего суда), в то время как решение третейского суда может быть отменено лишь по основанию несоответствия его закону – процессуальному, если при рассмотрении дела были нарушены диспозитивность, состязательность, равноправие сторон или принцип независимости третейского суда, и материального – если третейское решение нарушает основополагающие начала российского права.

Однако эта обязательность имеет другой, принципиально отличный от источника обязательности судебного решения, источник – волю самих спорящих сторон, а не закон.

Более того, решение третейского суда, как и решение суда государственного, распространяется не только лиц, заключивших третейское соглашение. Ставшее обязательным (в случае выдачи исполнительного листа, либо в результате признания решения третейского суда государственным компетентным судом) решение третейского суда обязательно как для частных лиц, так и для органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц. И это также целесообразно прямо указать в законе, поскольку именно это предполагает альтернативный характер третейского разбирательства.

Также надо обратить особое внимание на следующее положение, закрепленное в тексте ст. 40 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», которое прямо противоречит Конституции РФ, а также ст. 31 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». В этой статье установлено правило, в соответствии с которым в третейском соглашении может быть предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным. Более того, указывается, что только при отсутствии оговорки об окончательности решения третейского суда оно может быть оспорено в государственном компетентном суде. И это правило применяется на практике.

Например, ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью на определение Арбитражного суда Новосибирской области. Дело состояло в том, что в судебном заседании суда первой инстанции представитель заинтересованного лица заявил ходатайство о прекращении производства по делу на основании комментируемой ст. 40 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации». В удовлетворении указанного ходатайства арбитражным судом было отказано, и дело было рассмотрено по существу. Арбитражный суд кассационной инстанции пришел к следующему выводу. В третейском соглашении, заключенном между сторонами спора, содержится указание на то, что решение Третейского суда Сибирского Федерального округа является окончательным. Следовательно, заявление об отмене решения третейского суда не подлежало рассмотрению в арбитражном суде[376].

Другой пример. По одному из дел о взыскании денежных средств арбитражные суды также пришли к выводу, что решение третейского суда не может быть отменено ввиду наличия в нем оговорки о его окончательности. Президиум ВАС РФ счел, что суды первой и кассационной инстанций сделали правильный вывод[377].

Считаю, что с формулировкой ст. 40 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», п. 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов»[378] нельзя согласиться по следующим основаниям.

Во-первых, следует помнить о недопустимости лишения лица права на судебную защиту.

Решение третейского суда, как всякий правоприменительный акт, может быть оспорено в суд любой из сторон, и недопустимо лишать стороны этого права.

Поэтому, даже если в тексте полученного сторонами спора решения третейского суда сказано, что оно окончательное и обжалованию не подлежит, этот пункт в силу положения ч. 2 ст. 3 ГПК РФ следует считать ничтожным и его наличие ни в коем случае не должно рассматриваться судами как правопрепятствующее обращению к суду обстоятельство.

Во-вторых, гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство не дублирует такое «противоестественное» с правовой точки зрения положение. Ни в ст. 418 ГПК РФ, ни в ст. 230 АПК РФ не содержится никаких условий для обращения в суд с заявлением об оспаривании решения третейского суда.

Таким образом, условие об «окончательности» решения третейского суда нигде в тексте процессуальных законов не должно фигурировать в качестве того или иного правопрепятствующего процессуального основания.

Далее, в ст. 134 ГПК РФ и ст. 150 АПК РФ решение третейского суда названо в числе оснований для отказа в судебном разбирательстве по тождественному иску.

Однако для прекращения производства в арбитражном суде достаточно наличия решения третейского суда по рассматриваемому спору, а суд общей юрисдикции отказывает в принятии искового заявления лицу лишь тогда, когда, во-первых, имеется решение третейского суда по данному спору и, во-вторых, для сторон оно стало «обязательным». Возникает вопрос – когда решение третейского суда становится обязательным? И можно ли говорить о «законной силе решения третейского суда»?

«Обязательность» означает то, что решение должно быть исполнено (добровольно, а при отсутствии добровольного исполнения – в принудительном порядке). «Обязательность» – это правовое последствие вступления судебного решения в законную силу. И эти понятия нельзя отождествлять.

В соответствии с общим правилом, решение суда приводится в исполнение после вступления его в законную силу (ст. 210 ГПК РФ). Решение арбитражного суда также приводится в исполнение в основном после вступления его в законную силу (ст. 182 АПК РФ). Важно, что при выдаче исполнительного листа на решение государственного суда не производится никакой дополнительной проверки решения, это фактически «автоматическое» действие. При выдаче же исполнительного листа на решение третейского суда, государственный компетентный суд проверяет решение третейского суда по основаниям, перечисленным в законе.

Это разумно, поскольку решение третейского суда не может быть более достоверным для государства, чем решение государственного суда. Следовательно, можно предположить, что решение третейского суда вступает в законную силу и приобретает свойство обязательности не по истечении срока на оспаривание (три месяца с момента получения решения третейского суда по действующему законодательству), а в момент получения исполнительного листа.

Это значит, что отказ в принятии искового заявления и прекращение производства по делу на основании того, что имеется решение третейского суда возможно лишь в том случае, если на это решение выдан исполнительный лист. На мой взгляд, положения ст. 134 ГПК РФ и ст. 150 АПК РФ подразумевают именно это. К тому же в них не фигурирует термин «окончательное» решение третейского суда, речь идет об «обязательном» решении, а это не одно и то же.

В свете всего сказанного считаю, что необходимо исключить из текста ст. 40 ФЗ «О третейском суде в Российской Федерации» слова «если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным», а саму эту формулировку в установленном порядке признать неконституционной.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о преюдиции вступившего в законную силу решения третейского суда.

Преюдициальность не всегда и не всеми учеными признается в качестве свойства законной силы третейского (арбитражного) решения.

Некоторые ученые отрицают для государственных судов обязанность признавать факты, установленные вступившим в законную силу решением третейского суда и указывают на необходимость доказывать эти факты вновь при рассмотрении дела в государственном или третейском суде между теми же сторонами, по тому же основанию и о том же предмете[379].

Многие авторы указывают на необходимость закрепления такого свойства решения третейского суда, как преюдициальность, например, об этом пишет С.А. Курочкин[380].

Однако действующее гражданское процессуальное законодательство не поддерживает эту позицию, в судебная практика также не признает преюдициальности решений третейских судов[381], хотя, например, в одном из постановлений Федерального арбитражного суда Московского округа было отмечено, что решение третейского суда по вопросам признания третейского соглашения недействительным или незаключенным носит преюдициальный характер[382].

Преюдицициальность – это свойство решения государственного суда, вступившего в законную силу, как это следует из положений ст. 61 ГПК РФ и ст. 69 АПК РФ.

Рассматривая решение третейского суда как акт частного права, действительно, сложно признать установленные в нем факты преюдициальными.

Однако эти факты вполне могут трактоваться в качестве фактов, признанных сторонами. И в этом случае следует руководствоваться положениями не ст. 69, а ст. 70 АПК РФ, в тексте которой, среди прочего, прямо зафиксировано: признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств; факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон; признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела (ч. 3 ст. 70 АПК РФ).

В литературе было высказано верное суждение на этот счет: О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин, М.Э. Морозов пишут о том, что «решение третейского суда не обладает свойством преюдициальности в силу отсутствия указания на это процессуального закона. Поэтому следует говорить не о преюдициальности обстоятельств, установленных решением третейского суда, а приравнять их к обстоятельствам, признанным сторонами»[383]. Таким образом, проблема преюдициальности решения третейского суда легко разрешается при условии принятия и осознания его частноправовой природы.

Однако такой подход не учитывает один важный момент. Дело в том, что в гражданском и арбитражном процессах преюдициальность – свойство не всякого судебного решения, а только решения, вступившего в законную силу. То же и с фактами, установленными в решении третейского суда – они могут быть признаны таковыми лишь при условии, что решение третейского суда стало обязательным, то есть после получения на решение третейского суда исполнительного листа в государственном компетентном суде.

А как было показано выше, в момент получения исполнительного листа решение третейского суда «трансформируется» в публичноправовой акт, и следовательно, можно свободно говорить о преюдиции установленных в нем фактов. Поэтому преюдициальность как свойство ставшего обязательным решения третейского суда для меня бесспорна.

Принципы третейского разбирательства отдельно закреплены в Законе о третейских судах. К ним отнесены: принципы законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон (ст. 18 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»).

Учитывая альтернативный характер третейского разбирательства существование одноименных принципов в гражданском, арбитражном и третейском процессах вполне логично. «Особняком» среди этих общих принципов расположен принцип конфиденциальности третейского разбирательства, противоположный принципу гласности гражданского и арбитражного судопроизводств. Этот принцип называют в качестве одного из важнейших преимуществ третейского разбирательства.

Свое конкретное воплощение принцип конфиденциальности третейского разбирательства находит в норме ст. 22 Закона о третейских судах: третейский судья не вправе разглашать сведения, ставшие известными ему в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников; третейский судья не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства.

Однако неясно, по какой причине данное правило не продублировано в соответствующих нормах ГПК РФ и АПК РФ, которыми суд непосредственно руководствуется при рассмотрении гражданских дел. При этом согласно недавним изменениям, не подлежат допросу в качестве свидетелей в гражданском и арбитражном процессах посредники, в т. ч. медиаторы (ч. 5.1. ст. 56 АПК РФ; п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ). Полагаю, и этот пробел в законодательстве необходимо восполнить.

Ю.С. Поваров верно отмечает, что «конфиденциальность третейского разбирательства обеспечивается прежде всего через возложение на третейского судью обязанности пассивного типа – не разглашать сведения, ставшие ему известными в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников. Таким образом, вопрос о раскрытии указанной информации отдан на усмотрение сторон (их правопреемников), причем из Закона вытекает (и редакционно, и по смыслу) необходимость получения согласия обеих сторон. Общепринятым стало выделение в литературе двух сторон (аспектов) принципа конфиденциальности: негласность (непубличность) самого разбирательства и сохранение в тайне информации, получаемой в ходе реализации третейской процедуры…Закон обходит молчанием аспект последствий неисполнения третейскими судьями обязанности по неразглашению информации. В литературе данная проблема является предметом дискуссии»[384]. Далее автор делает вывод, который можно принять: «Принимая во внимание противоправный характер раскрытия третейскими судьями информации без согласия сторон (их правопреемников) и возможность наступления отрицательных имущественных и репутационных последствий судейского неправомерного поведения, более убедительным видится взгляд, сообразно которому отсутствие санкций в исследуемом Законе не мешает сторонам прибегнуть к защите своих прав с использованием гражданско-правовых конструкций возмещения убытков и компенсации нематериального вреда»[385]. Полагаю, что также посредством применения гражданско-правовых мер по охране нарушенного права можно призвать к ответу и в случае нарушения требования конфиденциальности одной из сторон правового конфликта. Ю.С. Поваров также отмечает и проблему отсутствия в действующем процессуальном законодательстве норм о свидетельском иммунитете третейского судьи[386].

Отмечу, что, помимо этого, требование конфиденциальности третейского разбирательства ставится под угрозу и по той причине, что производство об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов по ним в государственных судах проходит в обычном, гласном порядке. Разумеется, информация, полагаемая сторонами как конфиденциальная и являвшаяся предметом рассмотрения в третейском суде, при данных обстоятельствах становится общедоступной. Поэтому целесообразно будет установить, что разбирательство данных категорий дел в судах должно осуществляться в закрытом судебном заседании.

Еще один вопрос. В случае неисполнения третейского решения лицо, в пользу которого оно вынесено, вправе обратиться в компетентный государственный суд (суд общей юрисдикции или арбитражный суд) с требованием о выдаче исполнительного листа. Это производится по правилам Главы 47 ГПК РФ и § 2 Главы 30 АПК РФ. При этом суд может отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, но строго по основаниям, указанным в законе (ст. 426 ГПК РФ и ст. 239 АПК РФ). Это те же формальные основания, по которым решение третейского суда может быть отменено. Таким образом, можно говорить о том, что вынесенное третейским судом решение в любом случае – и при активном его оспаривании стороной, против которой оно вынесено, и при простом его неисполнении ею – подвергается исследованию и проверке судом на предмет его соответствия тем требованиям, которые закреплены законом как обязательные для третейского суда, рассматривающего гражданское дело.

При этом по моему мнению, было бы логично закрепить, что в случае признания решения третейского суда государственным компетентным судом, одновременно с вынесением определения об отказе в удовлетворении требования заявителя об отмене решения третейского суда, государственный суд выдает также исполнительный лист на это решение. В противном случае та сторона, в чью пользу вынесено оспариваемое решение третейского суда, в последующем должна будет обращаться в компетентный суд повторно, уже за исполнительным листом, причем в другой суд (по месту нахождения должника), и другой суд будет фактически повторно проверять решение третейского суда. Это нелогично.

Правом на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения третейского суда законодатель наделил лиц, участвующих в третейском разбирательстве (ч. 2 ст. 230 АПК РФ), тогда как в суд общей юрисдикции с таким заявлением допустимо обращаться лишь сторонам третейского разбирательства (ч. 2 ст. 418 ГПК РФ). Поскольку, как уже было рассмотрено выше, в третейском разбирательстве гражданского дела, помимо сторон, могут участвовать третьи лица, исключение их из числа лиц, имеющих право на оспаривание третейского решения недопустимо. Поэтому КС РФ справедливо указал, что ч. 1 ст. 418 ГПК Российской Федерации, согласно которой решение третейского суда, принятое на территории Российской Федерации, может быть оспорено сторонами третейского разбирательства путем подачи заявления об отмене решения третейского суда в соответствии со ст. 419 этого Кодекса, не исключает для лиц, не являвшихся стороной третейского соглашения, право на подачу такого заявления, если в данном решении третейского суда был разрешен вопрос об их правах и обязанностях (Определение Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2008 г. № 1086-О-П «По жалобе гражданки Лунтовской Елены Васильевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 418 Гражданского Процессуального Кодекса Российской Федерации»).

Но, кроме того, третейский суд, как, впрочем, и суд государственный, может вынести решение, затрагивающее права и обязанности лиц, не привлеченных в разбирательство дела. Таким образом, формулировка «лица, участвующие в третейском разбирательстве» является более удачной, но все равно неполной. Следует включить в закон указание на то, что правом оспорить в государственный компетентный суд наделяются лица, о чьих правах и обязанностях вынесено решение третейского суда.

Заявление подается в зависимости от предметной направленности частноправового спора, рассмотренного третейским судом либо в суд общей юрисдикции (в трехмесячный срок с момента получения оспариваемого решения стороной, обращающейся с заявлением, районный суд, на территории которого принято решение третейского суда – ст. 418 ГПК РФ), либо в арбитражный суд субъекта РФ (в трехмесячный срок с момента получения оспариваемого решения заявителем – ст. 230 АПК РФ).

Е.А. Трещева отмечает, что в АПК РФ «законодатель широко использует термин «стороны третейского разбирательства»[387]. По ее мнению, следует учитывать, что в делах, связанных с третейским разбирательством споров, в том числе с их оспариванием, государственный суд не рассматривает спор о праве, и по этой причине в арбитражном процессе в делах указанной категории нет сторон. Она полагает, что поскольку в действующем АПК РФ не определен круг участников процесса по делам, связанным с третейским разбирательством и нечетко урегулированы их права и обязанности[388], этот пробел в законодательстве следует восполнить путем включения в подразделы 1 и 2 главы 30 АПК РФ специальных норм, указывающих на возможных участников данного вида производства[389]. Следует согласиться с тем, что «такими участниками (лицами, участвующими в деле, то есть заинтересованными в исходе дела) являются заявители и заинтересованные лица… Заинтересованными лицами могут быть: вторая сторона третейского разбирательства; третьи лица, если они участвовали в разбирательстве дела третейским судом»[390], а также с тем, что необходимо «обеспечение интересов всех заинтересованных лиц»[391].

Весьма важно прояснить следующий вопрос. Какова роль третейского судьи, вынесшего оспариваемое в государственном суде решение?

Следуя букве процессуального закона, третейский судья, разрешивший спор, в суд не приглашается – при подготовке дела к судебному разбирательству по ходатайству обеих сторон третейского разбирательства судья может лишь истребовать из третейского суда материалы дела, решение по которому оспаривается в районном суде, по правилам, предусмотренным для истребования доказательств (ч. 2 ст. 420 ГПК РФ; ч. 2 ст. 232 АПК РФ).

Однако неясно, как следует поступить в том случае, если из представленных документов нельзя сделать однозначные выводы, и суду необходимо получить объяснения третейского судьи?

Возможно, было бы целесообразно вызывать в судебное заседание третейских судей, закрепив за ними статус «заинтересованных лиц».

Но в любом случае, в определении об отмене решения третейского суда по основаниям, не связанным с недействительностью третейского соглашения или неподведомственностью дела третейскому суду, должны содержаться указания государственного компетентного суда на допущенные третейским судом процессуальные нарушения и пути их преодоления при повторном рассмотрении дела в третейском суде. Эти указания должны быть обязательными для третейского суда, вновь рассматривающего дело. При этом представляется, что было бы правильно официально закрепить положение, в соответствии с которым в случае повторного рассмотрения спора третейский суд обязан не допустить нарушений, повлекших уже однажды отмену его решения. В случае наделения третейского суда статусом «заинтересованного лица» в деле об оспаривании вынесенного им решения это обусловливало бы его необходимость учесть допущенные нарушения.

§ 2. Медиация как дополнительная факультативная процедура урегулирования правовых разногласий

Для правильного понимания медиации, ее места в системе способов и форм защиты субъективных частных гражданских прав, сущности медиативного соглашения и порядка его оспаривания и исполнения необходимо определиться в вопросе природы самой процедуры медиации и правил ее проведения[392].

Первое, что нужно отметить – это то, что, несмотря на легально используемый термин «процедура», в основном никто из авторов не утверждает того, что медиация есть процессуальное правоотношение (как в случае с третейским разбирательством, так называемым «частным правосудием»). Это правильно.

О.А. Поротикова верно отмечает, что «по своей природе процедура медиации, являющая собой сложный сплав психологии (конфликтологии) и права, скорее тяготеет к материальному частному праву, чем к процессу»[393], но можно выразиться и более четко: медиация – это явление частного права. И это следует прежде всего из анализа действующего сегодня законодательства.

В предыдущем параграфе настоящей работы было доказано, что третейское разбирательство – это процессуальная деятельность частноправового характера, форма альтернативной защиты субъективных частных гражданских прав, составляющая «конкуренцию», альтернативу гражданскому и арбитражному судопроизводствам в части рассмотрения ими дел искового характера.

Возникает вопрос: имеются ли достаточные основания для аналогичного отнесения медиации к числу форм альтернативной защиты частного гражданского права?

Е.И. Носырева полагает, что «посредничество представляет собой усовершенствованную форму переговоров, а его правовая природа определяется особой ролью посредника. Правильное понимание сути посредничества позволяет избежать ошибок на практике, когда стороны воспринимают посредника либо как своего адвоката, либо как арбитра или судью, а посредник пытается превратить процедуру в состязательный процесс или недооценивает роли сторон в ведении переговоров»[394]. Однако конструкция «переговоры» также требует уточнения, это скорое не правовое, а социологическое или психологическое понятие. Определять медиацию через термин «переговоры» не имеет смысла в контексте рассуждений о способах и формах правовой защиты.

Определяя правовую природу медиации, прежде всего следует исходить из правового статуса посредника, который является частноправовым (по аналогии с третейским судом и в отличии от государственного суда). Следовательно, это позволяет говорить о частноправовой природе посредничества. Второй важный вывод заключается в том, что частный статус медиатора предполагает возможность рассмотрения им только частноправовых конфликтов. Это – общие черты, объединяющие медиацию и третейское разбирательство.

В.В. Лисицын отмечает, что медиация – это внесудебный способ урегулирования споров с участием третьей нейтральной стороны[395]. Как видно, автор исходит из специфической цели медиации – «урегулирование правового конфликта».

Это важно, поскольку целью государственного судопроизводства (в той или иной его форме – гражданско-процессуальной или арбитражно-процессуальной), а равно негосударственного (третейского) разбирательства является разрешение правового спора, результатом которого будет правовой акт, гарантированный государством. Возникает вопрос: являются ли взаимоисключающими понятия «разрешение спора» и «урегулирование спора»?

На мой взгляд, «разрешение» спора – более широкое явление, в определенных случаях включающее в себя его «урегулирование». Достаточно обратиться к действующему гражданскому процессуальному и арбитражному процессуальному законодательству, где зафиксирована специальная задача суда, заключающаяся в «примирении спорящих сторон».

Кроме этого, итогом судебного разбирательства (как и третейского) права может быть не только решение по делу, но и мировое соглашение, заключенное сторонами и утвержденное судом. Это означает, что «урегулирование» спора при соблюдении определенных условий вполне отвечает признакам «защиты права» и дает определенные теоретические обоснования возможности внедрения так называемой «судебной медиации».

Таким образом, специфическая цель медиации – не властное разрешение спора, а его урегулирование – не препятствует сама по себе причислению медиации к формам альтернативного разрешения споров. Однако важно, чтобы у медиации проявлялись и другие черты деятельности по защите права.

Второй такой чертой является то, что защита права представляет собой самостоятельное правоотношение, взаимосвязанное с исходным спорным материальным правоотношением, но не тождественное ему. Правоотношение по защите права самостоятельно по отношению к спорному правоотношению и не «встраивается» в него. Это происходит за счет привлечения третьего, независимого управомоченного субъекта, осуществляющего защиту. Отсутствие именно этой черты не позволяет говорить о самозащите гражданского права как о самостоятельном способе защиты (об этом говорится в первой главе данного исследования).

Основной чертой медиации является то, что находящиеся в правовом конфликте субъекты в целях урегулирования своих отношений обращаются к независимому и незаинтересованному третьему лицу, медиатору (посреднику). Медиатор конституирует медиативный процесс, медиация без медиатора невозможна. Значит, эта процедура отвечает еще одному признаку защиты права и представляет собой самостоятельное правоотношение.

Таким образом, медиация – это самостоятельное, отдельное правоотношение, связанное с правоотношением по реализации права, но не «встроенное в него». Но имеет ли это правоотношение процессуальный характер?

Действующее процессуальное законодательство и специальный, относительно недавно принятый Федеральный Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»[396] используют термин «процедура». Но что под ним понимается? Очевидно, что не любая процедура как совокупность действий представляет собой «процесс» в юридическом смысле.

В настоящей работе было показано, что юридический «процесс» – это такая совокупность правовых действий, которая приводит к принятию правового акта, обладающего исполнительной силой – судебного решения или решения третейского суда. Т.В. Сахнова очень точно указала: «Судебная защита не отделима от правосудия, ибо осуществляется в форме правосудия»[397]. Эту цитату можно было бы продолжить, по-моему, следующим образом: «Альтернативная защита не отделима от третейского разбирательства, ибо осуществляется в форме третейского разбирательства». Далее автор пишет: «Подчеркнем процессуальный характер этой деятельности: она происходит перед лицом суда и в суде и тем самым подчинена требованиям публичного порядка, алгоритму гражданской процессуальной формы»[398]. Третейское разбирательство же, как частная процессуальная деятельность, происходит перед лицом третейского суда и в третейском суде и тем самым подчинена требованиям также публичного порядка, тому алгоритму, который менее жестко, чем нормы ГПК РФ и АПК РФ, но тем не менее императивно закреплен в ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». Таким образом, для признания процедуры медиации процессуальной деятельностью необходимо выявить «публичный порядок», которому она бы подчинялась.

В ст. 2 Закона о медиации сказано: процедура медиации – это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

И.В. Решетникова рассматривает медиацию как форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры[399].

На мой взгляд, это определение «грешит» тем, что не позволяет четко понять, к какой из сфер – материальной или процессуальной – относится медиация. Используемый автором термин «примирение» наводит на мысль о судебном разбирательстве.

Часто авторы указывают, что результатом проведения процедуры медиации является заключение ее сторонами мирового соглашения, например, на это указывал В.Ф. Яковлев[400].

Однако результатом медиации является гражданское правовое соглашение, а не мировое, представляющее собой акт публичного права.

«Мировое соглашение» – это процессуальный термин, гражданско-правовое соглашение тогда становится мировым соглашением, когда оно утверждено судом. Медиация же в соответствии с действующим в настоящее время законодательством не предусматривает судебного контроля.

В Регламенте по проведению примирительной процедуры с участием посредника, утвержденном приказом ТПП РФ от 12 мая 2006 г. № 32 с изменением, утв. приказом ТПП РФ от 30 декабря 2008 г. № 72 содержится следующее определение медиации: примирительная процедура с участием посредника (далее – примирительная процедура) является альтернативным (внесудебным) способом разрешения конфликтов, разногласий и споров, возникших в сфере коммерческих отношений, направленным на выработку взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий их разрешения и добровольное заключение сторонами соглашения в соответствии с выработанными условиями[401].

Как видно, в этом определении понятие «внесудебной процедуры» приравнивается к понятию «альтернативной процедуры», но это не так.

Не любая внесудебная процедура является альтернативой судебному разбирательству.

Называть «альтернативной» можно только такую процедуру, которая признана таковой государством путем закрепления в правовых нормах возможности в принудительном порядке исполнить конечный акт этой процедуры (как в случае с третейским разбирательством).

Но результат медиации не гарантирован «поддержкой» со стороны государства и в этом, как представляется, заключается основная причина того, что законодательство о медиации сегодня практически не применяется[402].

Как было установлено выше, третейское разбирательство – это тоже частноправовая деятельность. Несмотря на кажущуюся схожесть, сущность третейского разбирательства разительно отличается от существа медиации. Третейское разбирательство – это истинный «процесс», медиация же – всего лишь правовая «процедура».

Третейское разбирательство характеризуется не столько тем правовым статусом (статусом частного субъекта), которым обладает третейский суд. Понимание природы этого статуса необходимо для квалификации правоотношений, складывающихся между третейским судом и участниками третейского разбирательства, а также при решении вопроса о подведомственности гражданских дел третейскому суду.

Не столь важно и то, что суд третейский, как и государственный суд, призван «властно» разрешить спор, вынеся решение по делу. Как уже отмечалось, разрешение может быть и в виде примирения, урегулирования конфликта.

Тот факт, что стороны правового конфликта в одностороннем порядке в любой момент могут прекратить процедуру медиации, а заключив третейское соглашение они неизбежно получат обязательное для себя решение соответствующего третейского суда, если только обе не пожелают выйти из третейского разбирательства, также не играет определяющей роли.

Определяющую роль, основное значение имеет статус медиативного соглашения, которое, в сравнении с решениями государственных и третейских судов, государством на сегодняшний день исполнительной силой не наделено.

Таким образом, можно констатировать, что в настоящее время сущность медиации не отвечает природе процессуальных правоотношений, которые, как было показано ранее, могут быть как публично-правовыми (в аспекте участия государственного суда), так и частноправовыми (в случае участия третейского суда). Принципиально то, что процессуальные правоотношения – это форма особой деятельности – деятельности по защите права, которая имеет уникальный признак: ее акты обеспечены возможностью применения мер государственного принуждения, могут быть исполнены в принудительном порядке.

Однако в настоящее время преобладающими в науке мнениями являются взгляды на медиацию как на альтернативный способ урегулирования гражданско-правовых споров, или же как на форму альтернативного разрешения споров, наряду с третейским разбирательством.

Такие мысли высказывались, например, И.В. Пановой[403], Е.И. Носыревой[404], Е.А. Борисовой[405], Г.В. Севастьяновым[406], Д.Г. Фильченко[407], О.Н. Шеменевой[408].

Полагаю, что указанные авторы все же подразумевают не альтернативность способа защиты права, а говорят об альтернативе выбора заинтересованных лиц – они могут избрать путь судебной защиты, а могут избежать этого, обратившись к медиатору. Но тогда терминологической неточностью страдает законодательство.

Труднее объяснить мотивацию законодателя, прямо и недвусмысленно указывающего именно на альтернативность медиации судебной процедуре уже в названии закона – «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Более того, законодатель, по всей видимости, рассматривает медиацию и как альтернативу третейскому разбирательству, поскольку в ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» прямо закреплено: спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки (ч. 5 ст. 5 Закона). Причем это указание весьма безапелляционно – а как же быть, если медиация была проведена, но оказалась безрезультатной? Медиативная оговорка по-прежнему существует, но неисполнима.

Для того, чтобы разобраться в вопросе о том, является ли медиация альтернативой гражданскому (в широком смысле) судопроизводству, наряду с третейским разбирательством, необходимо проанализировать действующее гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательства.

Во-первых, заключенное сторонами спора медиативное соглашение не названо в тексте ст. 134 ГПК РФ в качестве основания к отказу в принятии судом общей юрисдикции искового заявления по тождественному требованию. Это означает, что даже при наличии медиативного соглашения суд обязан принять исковое требование и возбудить производство по делу.

Справедливости ради надо признать, что и наличие третейского соглашения на сегодняшний день не закреплено в качестве основания к возвращению искового заявления, так что, возможно, это всего лишь очередной законодательный «пробел».

Во-вторых, заключение сторонами спора медиативного соглашения не является основанием для прекращения производства по делу (ст. 220 ГПК РФ). Арбитражное процессуальное законодательство также не предусматривает прекращения производства по делу в связи с заключением его сторонами медиативного соглашения (ст. 151 АПК РФ).

В-третьих, на основании норм ч. 1 ст. 169 ГПК РФ и ч. 2 ст. 158 АПК РФ суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий шестидесяти дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации.

Таким образом, анализ действующего гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства показывает, что решение третейского суда и медиативное соглашения нельзя считать одноуровневыми понятиями, а следовательно, нельзя говорить и о том, что медиация представляет собой самостоятельную форму разрешения спора о праве наряду с гражданским и арбитражным судопроизводствами и третейским разбирательством.

В силу этого медиация – это дополнительная (вспомогательная), факультативная, диспозитивная правовая процедура, направленная на урегулирование правового спора и представляющая собой переговоры сторон при участии уполномоченного ими независимого и беспристрастного лица относительно возможных сделок.

Отсутствие у процедуры медиации признаков самостоятельной формы защиты права позволяет говорить о том, что она может использоваться наряду (совместно) с двумя самостоятельными способами защиты права – государственным судопроизводством и третейским разбирательством.

С.К. Загайнова правильно указывает: «Законодатель признает за процедурой медиации статус законного способа урегулирования правовых споров, существующего наряду с судебным порядком, процедурой разрешения споров в третейском суде, в комиссиях по трудовым спорам, нотариальной процедурой»[409].

Думается, что изолированное (внесудебное и внетретейское) использование медиации не увенчается особым успехом и широко востребовано нашим обществом не будет.

Как уже отмечалось, законодатель, урегулировав медиацию специальным законом, ничем другим более не «обособил» ее и, что самое важное, не обеспечил дополнительными гарантиями результат этой процедуры – медиативное соглашение.

По моему мнению, необходимо совершенствовать действующее гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательства и внести в них соответствующие разделы, посвященные оспариванию медиативных соглашений и порядку выдачи исполнительных листов на принудительное исполнение медиативных соглашений (по аналогии с соответствующими правилами оспаривания и исполнения решений третейских судов). Только при этом условии внесудебная медиация будет востребована.

В настоящий период времени нарушение одной из сторон медиативного соглашения обязательств, взятых ею на себя при подписании этого соглашения, порождает для противоположной стороны обычные гражданско-правовые последствия: необходимость обращаться в государственный компетентный суд с гражданским иском.

Считаю такой подход существенным «минусом» медиации.

В корректировке нуждается и сам российский Закон о медиации.

Во-первых, соглашение о применении процедуры медиации, являющееся необходимым условием для инициирования процедуры посредничества (медиации), должно в обязательном порядке быть не двусторонним, как это прописано в действующем законе, а трехстороннем, с участием самого медиатора.

Очевидно, что процесс «привлечения» медиатора должен быть надлежащим образом оформлен путем заключения обеими сторонами непосредственно с ним гражданско-правового соглашения, что конституирует сам институт посредничества, в котором посредника и договаривающихся лиц связывают договорные отношения.

Представленная в законе о медиации ситуация была бы допустимой, если бы планировалось создание некой государственной (или негосударственной, но подлежащей госрегистрации) структуры, организующей медиативные процессы, в компетенцию которой входило бы предоставлять посреднические услуги всем, кто заключил со своим контрагентом соглашение об этом (по типу деятельности постоянных третейских судов), однако медиатором может быть любое физическое лицо, чье участие в решении конфликта будет предпочтительно его сторонам.

Исходя из этого, стороны возникшего частноправового спора могут заключить между собой соглашение об участии в его урегулировании какого-либо третьего лица, которое не давало своего согласия на это, и потребовать от него консультаций, содействия и проч.

Выше уже отмечалось, что подобным недостатком «страдает» и законодательство о третейских судах в РФ – так, например, третейское соглашение традиционно рассматривается также как двустороннее. В ситуации, когда стороны договорились, при возникновении спора, обратиться в постоянный третейский суд, согласие третейского судьи на осуществление разбирательства можно и не фиксировать в третейском соглашении. Однако в случае формирования суда аd hос это недупустимо и лицо, назначаемое третейским судьей должно участвовать в третейском соглашении, выражая свое согласие и свою обязанность беспристрастно и в соответствии с основополагающими принципами российского права осуществить разбирательство дела. На эту проблему правильно указывал в свое время А.И. Зайцев[410].

В силу указанных причин, полагаю, что принятый закон о медиации, а также законодательство о третейских судах нуждаются в серьезной доработке в части определения требований к третейскому соглашению и соглашению о применении процедуры медиации, которое должно быть в обязательном порядке трехсторонним, либо к кандидатуре медиаторов, которые должны проходить специальную профессиональную подготовку, состоять при специальных организациях медиаторов или действовать самостоятельно, но обязательно на профессиональной основе (так, как это предусмотрено законодательством об адвокатской деятельности, например). В части же 1 ст. 15 закона недвусмысленно сказано: деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Во-вторых, определенные проблемы на практике возникают в связи с тем, что действующий закон о медиации предусматривает минимальные требования к кандидатурам медиаторов. В частности, И.В. Панова справедливо отмечает, что отсутствие в законе требования о наличии у медиатора высшего юридического образования ставит вопрос о возможности таких медиаторов проводить медиацию[411].

По моему мнению, требование о наличии у медиатора высшего юридического образования следует легально закрепить в самое ближайшее время.

Медиация как юридическая процедура имеет свою конкретную цель – заключение сторонами правового конфликта медиативного соглашения.

Согласно закону, медиативное соглашение представляет собой гражданско-правовую сделку. Таким образом, при отсутствии высшего юридического образования у медиатора эта цель будет недостижима или, что еще хуже, медиативное соглашение, заключенное сторонами при содействии медиатора, не имеющего юридического образования, будет нарушать действующее законодательство или права других лиц. Поэтому закон нужно дополнить требованием к кандидатуре медиатора о наличии у него высшего юридического образования.

Помимо этого, разногласия сторон, возникшие, как указано в Законе о медиации, из гражданских, предпринимательских, семейных или трудовых правоотношений, – это правовые разногласия, разногласия по поводу соответствующих прав и обязанностей сторон. Очевидно, что медиатор для того, чтобы помочь сторонам урегулировать этот спор, должен профессионально понимать, о чем идет речь. Ни психолог, ни социолог успешно с такой задачей справиться, на мой взгляд, не может. Решение конфликта должно быть не только обоюдным, но и в первую очередь правовым.

Еще один важный вопрос связан с ответственностью медиатора за свои действия.

Как указано в ч. 1 ст. 15 Закона о медиации, деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

В Пояснительной записке государственного управления[412] указывается, что одной из задач законопроекта является создание условий для формирования корпуса профессиональных медиаторов. С этой целью ч. 2 ст. 16 Закона предусматривает возможность объединения организаций, осуществляющих оказание услуг по проведению процедуры медиации, в союзы и ассоциации. Кроме того, ст. 18 Закона предусматривает возможность объединения указанных организаций и профессиональных медиаторов в саморегулируемые организации. Саморегулируемые организации призваны разрабатывать требования, предъявляемые к деятельности медиаторов, регламенты (правила) соответствующих процедур, осуществлять обучение медиаторов, проводить их аттестацию и обеспечивать контроль за качеством оказания услуг в сфере медиации. Как указывается в Пояснительной записке, саморегулирование деятельности медиаторов должно заменить такие жесткие инструменты государственного регулирования, как аккредитация или лицензирование этого вида деятельности.

На мой взгляд, идея создания корпуса профессиональных медиаторов несомненно заслуживает воплощения. Это значительно упростит контроль за их деятельностью.

Однако в целях предупреждения совершения медиаторами различного рода злоупотреблений при оказании ими услуг по проведению процедуры медиации, действующее законодательство следует дополнить правом сторон правового конфликта предъявить к медиатору гражданский иск о возмещении ущерба, причиненного заключением и исполнением медиативного соглашения.

Также возможно предусмотреть имущественную ответственность медиаторов за результаты их деятельности (по аналогии с ответственностью нотариусов).

Наконец, перспективным видится ведение специального государственного реестра медиаторов.

Кроме этого, необходимо, как уже предлагалось, легитимировать оспаривание медиативных соглашений в государственном компетентном суде и предусмотреть порядок получения исполнительного листа на принудительное исполнение медиативного соглашения.

Уже сделанное ранее предложение законодательно закрепить необходимость подписания медиаторами, наряду со сторонами правового конфликта, соглашения о проведении процедуры медиации может служить вариантом решения этой проблемы.

Подобные правила содержатся в Проекте Закона Украины «О медиации» в рамках отдельной статьи «Ответственность медиатора»[413].

На мой взгляд, одобрения заслуживает предложение о нотариальном удостоверении соглашений о проведении процедуры медиации, и идея о проведении процедуры медиации нотариусами[414].

В сочетании с внесением дополнений в ГПК РФ и АПК РФ разделов об оспаривании медиативных соглашений и порядке выдачи исполнительных листов на медиативные оглашения это будет хорошим решением проблемы несовершенства действующего законодательства, а внесудебная медиация при таких условиях будет, на мой взгляд, наконец-то востребована.

Итогом процедуры внесудебной медиации является, как уже отмечалось, гражданско-правовая сделка, и юридическая сила данного акта в настоящее время идентична юридической силе любого другого гражданского договора.

Еще одна проблема связана с пониманием сущности медиативного соглашения как результата и итогового акта медиативного процесса.

С.К. Загайнова утверждает, что «поскольку в рамках процедуры медиации стороны урегулируют спор исходя из своих интересов, а не на основе правоприменения, то принимаемое сторонами медиативное соглашение может содержать положения не только регулируемые правом, но и выходящие за пределы правового регулирования»[415].

Не соглашаясь с этой позицией, можно сказать следующее.

Целью проведения процедуры медиации является заключение сторонами правового конфликта медиативного соглашения, представляющего собой гражданско-правовую сделку (ст. 12 Закона о медиации).

Действительно, можно согласиться с тем, что закон (Гражданский Кодекс) дозволяет лицам совершать как предусмотренные законом сделки, так и не предусмотренные. При этом сделка не должна противоречить закону и нарушать права других лиц. Поэтому медиатор, как уже отмечалось, должен иметь высшее юридическое образование.

Но заключение сделки, не предусмотренной ГК РФ, не то же самое, что заключение соглашения по вопросам, не регулируемым правом.

Соглашение сторон по вопросам, выходящим за пределы правового регулирования, не может быть принудительно исполнено. Поэтому медиативное соглашение, заключенное по вопросам, не регулируемым правом, будет бессмысленно в случае его неисполнения одной из сторон.

По моему мнению, деятельность медиатора должна являться строго правоприменением, что, в свою очередь, и предполагает наличие у него высшего юридического образования.

Проблема взаимодействия публичного правоотношения и медиации как частной процедуры факультативного характера связана с попытками внедрения института судебной медиации.

В настоящее время подготовлен и обсуждается проект Федерального Закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур». В проекте закрепляется институт судебного посредничества, в том числе обязательного.

Мнения о необходимости внедрения судебной медиации в нашем государстве высказываются сегодня многими учеными и практическими работниками, например, высоко оценил эту идею В.Ф. Яковлев[416].

На мой взгляд, обсуждать вопрос о судебной медиации целесообразно с определения ее цели.

По всей видимости, целью судебной медиации должна быть «разгрузка» государственных судов (как общей юрисдикции, так и арбитражных).

Весьма сомнительно, однако, что эта цель будет достигнута путем оказания судьями государственных судов «услуг» как посредников. Медиация потребует временных, организационных затрат и в конечном счете будет, напротив, способствовать только увеличению нагрузки на судей.

Пресловутую «разгрузку» способна обеспечить лишь официальная легитимация медиативного соглашения как основания, при определенных условиях, для получения исполнительного листа (по аналогии с решениями третейских судов). Но для этого судебная медиация не нужна, вполне достаточно внесудебной, уже существующей медиации, необходимо только совершенствовать принятый Закон о медиации и процессуальное законодательство.

Следует помнить и о том, что суд – это орган государственной власти, осуществляющий правосудие, медиация же – это посредничество, а посредничество – это разновидность частноправовой деятельности.

В силу этого словосочетание «судебное посредничество» терминологически противоречиво. Формулировка же «после возбуждения дела судья может предложить свои услуги посредника» и вовсе кажется нонсенсом.

Стороны, безусловно, могут примириться в судебном заседании, представить суду проект мирового соглашения, но при этом судья не участвует в разработке условий мирового соглашения, это не этично и даже противоречит закону. Формулировка «судья принимает меры для примирения сторон» не значит, что он выступает в их споре как посредник. Она означает, что должен разъяснить сторонам их право заключить мировое соглашение, последствия этого и преимущества.

Отсутствие возможности получить исполнительный лист на медиативное соглашение означает, как уже отмечалось, несамостоятельный, факультативный характер медиации. Но если сделанное в настоящей работе предложение будет принято и получение исполнительного листа по медиативному соглашению станет возможным, а ГПК РФ и АПК РФ будут дополнены соответствующими разделами, необходимости в судебной медиации не будет.

В первой главе настоящего исследования указывалось, что государству присуще так называемое «правовое двуличие».

Далее, если судебная медиация все же будет внедрена, надо учитывать следующий момент.

Как было показано ранее, государство может не только участвовать в публичных правоотношениях, реализуя свою властную компетенцию, но и становиться участником частноправовых отношений, выступая «на равных» с частными лицами[417], в том числе, и в отношениях посредничества.

Таким образом, судебная медиация – это уже не публичное правоотношение, а частноправовое. А результатом частноправового отношения не может быть публичный акт. Значит, по итогам судебной медиации сторонами заключается все то же гражданско-правовое соглашение. И для его «трансформации» в мировое соглашение его необходимо утвердить. Но кем? Тем же судьей, который проводил медиативный процесс? Это невозможно и, более того, в перспективе способно привести к массе различных злоупотреблений. Или другим судьей? Но это дополнительные «процессуальные затраты» и несколько неэтично (при отказе в утверждении медиативного соглашения в качестве мирового соглашения репутации судьи, выступившего в качестве медиатора, будет нанесен урон в глазах лиц, обращающихся за судебной защитой).

Итак, медиация в настоящее время является лишь дополнительной, факультативной правовой процедурой и не может быть отнесена к сфере защиты права.

Очень верно рассуждает Е.А. Борисова: «Посредничество может быть в комбинации и с третейской формой защиты права, представляя собой процедуру «посредничество-арбитраж». Такая процедура позволяет при недостижении взаимоприемлемого компромисса между сторонами перейти к рассмотрению и разрешению спора судом»[418].

Отмечу, что норма ч. 5 ст. 5 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», закрепляющая положение, согласно которому спор не может быть передан на рассмотрение третейского суда при наличии медиативной оговорки, может и не означать, что медиация и третейское разбирательство дела несовместимы.

Возможно, это положение означает лишь то, что медиация и третейское разбирательство – это различные правовые процедуры.

Другой вопрос связан с обязательной судебной медиацией. С предложением по ее внедрению согласиться категорически нельзя.

На заседании секции арбитражного процессуального законодательства Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации 29 июня 2011 г. Т.Е. Абова, говоря о соотношении действующего Закона о медиации и рассматриваемого законопроекта, высказала сомнения относительно того, что рассматриваемый законопроект разработан в рамках действующего закона. Арбитражный процессуальный кодекс РФ предусматривает возможность медиации, однако это, по мнению Т.Е. Абовой, исключительно «добровольная» медиация. Законопроект вводит иной институт – медиация «по инициативе суда». Поэтому параллельное существование Закона о медиации и рассматриваемого проекта невозможно. Принятие законопроекта потребует внесения существенных изменений в действующий Закон о медиации. Что касается терминологической унификации действующего Закона о медиации и законопроекта, Т.Е. Абова высказала категорическое возражение относительно классификации терминов «посредник» и «медиатор» как общего и частного. Деления посредников на судебных посредников и медиаторов, с точки зрения Т.Е. Абовой, не должно быть. Она отметила, что могут существовать разные посредники, посредники до суда и посредники во время суда. Судебный посредник – это тоже посредник, как и медиатор. Обсуждая процедуру обязательной медиации, Т.Е. Абова отметила, что предложение суда сторонам примириться в рамках процедуры посредничества должно носить характер «предложения, но не приказа». При этом судебными посредниками могут быть исключительно судьи в отставке, но не помощники судей. Не отрицая в целом идею обязательной медиации, Т.Е. Абова в тоже время подвергла критике ту форму, в которой эта идея выражена в рассматриваемом законопроекте. Обязательная медиация в законопроекте, по мнению Т.Е. Абовой, выходит за пределы свободы воли сторон. При этом вводить обязательную медиацию можно лишь по отдельным категориям споров, которые должны быть обозначены в законе[419].

Полагаю, позиция, высказанная Т.Е. Абовой, аргументирована и с ней следует полностью согласиться.

Е.А. Борисова, исследуя правовое регулирование медиации в зарубежных странах, делает следующий вывод: «Приведенные показатели могут говорить о меньшей эффективности обязательной медиации (как досудебной, так и судебной), по сравнению с добровольной. Обязательная судебная медиация, обязательное направление судом сторон на медиацию, согласно выводам Апелляционного суда Англии, изложенным в решении 2004 г., противоречит ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Внедрение медиации “сверху – вниз” представляется менее продуктивным, чем осознанное восприятие ее обществом, понимание преимуществ этой процедуры, потребности в ней, признание не только юристами, но и гражданами страны. Примером такого развития может быть семейная медиация. Социально востребованная, она активно используется во многих странах мира. В этом контексте предпочтительней представляется добровольная модель судебной медиации»[420]. Иными словами, обязательная медиация не только противоречит действующему законодательству, но и является менее эффективной, чем добровольная.

Интересно, что в свое время Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов отмечал, что принятие законопроекта о примирительных процедурах с участием посредника необходимо, но он рассматривал примирительные процедуры не в качестве составляющей судебной деятельности, а именно как самостоятельную, ДОсудебную деятельность самих сторон[421]. Однако чуть позже А.А. Ивановым было предложено провести эксперимент по внедрению судебного посредничества[422].

В.В. Лисицын с этим соглашается: «Думается, что при надлежащем правовом регулировании в составе арбитражных судов целесообразно создать коллегию медиаторов, сформированную из наиболее опытных судей, в том числе находящихся в отставке. Освободив их от рассмотрения судебных дел, следует вменить им в обязанность вести подготовку дел к слушаниям с обязательным применением примирительных процедур. Такой подход создаст альтернативу и позволит сторонам спора сделать осознанный выбор в пользу негосударственной (добровольной и платной) или государственной (обязательной и бесплатной) медиации»[423].

В.Ф. Яковлев тоже отмечает: «Я думаю, что нам надо овладевать методикой использования примирительной процедуры в судах с тем, чтобы предприниматели выходили из зала судебного заседания не врагами, а людьми, которые готовы и дальше сотрудничать в деловом отношении»[424].

Е.И. Носырева указывает на теоретическую возможность применения судами отдельных форм АРС: «Альтернативное разрешение споров как элемент правовой системы возникло и развивается по двум основным направлениям: в рамках действующей судебной системы и вне ее. Это обстоятельство дает основание для первоначальной классификации альтернативных процедур урегулирования споров на две основные категории по основанию их принадлежности к той или иной сфере»[425].

По моему мнению, дискуссия о судебной медиации является естественной реакцией на существование Главы 15 АПК РФ, которая называется «Примирительные процедуры. Мировое соглашение». В ней фактически говорится только о мировом соглашении, которое, как уже указывалось выше, есть не разновидность примирительных процедур, а их конечный результат.

Об этом писали многие авторы, так, очень точно выразились В.В. Ершов, Р.Ф. Каллистратова и Ю.В. Денисенко: «Можно внести изменения и дополнения в ст. 139–142 АПК РФ, регулирующие правоотношения, связанные собственно с мировым соглашением, учитывая, что мировое соглашение – один из результатов применения примирительной процедуры, а не один из видов примирительных процедур»[426].

Поэтому главу 15 АПК РФ следовало бы назвать «Мировое соглашение», это более объективно отражало бы ее содержание.

В «оправдание» законодателя можно сказать, что в целом закрепить какие-либо конкретные виды примирительных процедур, которые мог бы проводить арбитражный суд, достаточно сложно. Судебная медиация может явиться выходом из этого положения.

«Стороны, будучи “хозяевами процесса”, сами решают, использовать ли им предоставленное процессуальным законом право на урегулирование конфликта посредством медиации или нет. Отказ от процедуры посредничества не влечет за собой никаких неблагоприятных последствий, поскольку – этот выбор сторон. Стороны могут в любой момент прекратить процедуру посредничества, утратив, например доверие друг к другу и продолжить рассмотрение спора в суде. Это также выбор сторон, который они вправе осуществить, обратившись с соответствующим ходатайством к судье. Такая судебная медиация предусмотрена, например, ГПК Франции (ст. 13-1–131-15)», – пишет Е.А. Борисова[427], отмечая тем самым, что идея добровольной судебной медиации находится в русле принципов гражданско-процессуального регулирования.

Встал вопрос и о том, кто может проводить судебную медиацию.

«В зависимости от субъекта, выступающего в роли посредника, судебная медиация может проводиться судьями и непосредственно посредниками», – отмечает Е.А. Борисова[428].

Как отмечалось выше, ряд авторов, в том числе В.Ф. Яковлев, полагают, что непосредственно судья, рассматривающий дело, может оказывать медиаторские услуги. С этим предложением трудно согласиться по следующей причине.

В силу положения п. 7 ч. 3 ст. 3 ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации», судья не вправе допускать публичные высказывания по вопросу, который является предметом рассмотрения в суде, до вступления в законную силу судебного акта по этому вопросу; в силу п. 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ – судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

При этом не совсем понятно, как можно, например, способствуя мирному урегулированию спора и выполняя для этой цели функции медиатора, не делать каких-то заявлений, не давать оценку представленным доказательствам.

Часть 1 ст. 3 ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации» прямо закрепляет: судья не вправе быть третейским судьей, арбитром.

Часть 2 ст. 8 Федерального Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» правильно закрепила – медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Осуществляя примирительные процедуры в отношении рассматриваемого им дела, судья действует не в правовом статусе частного лица, а в статусе публичного субъекта, что препятствует, в соответствии с субъектным критерием, проведению частноправовой процедуры медиации.

Следует согласиться с мнением, высказанным В.М. Шерстюком и М.К. Юковым: «Судья, проводящий урегулирование спора, не может давать сторонам конкретных консультаций и рекомендаций по содержанию мирового соглашения, которое они могли бы принять по результатам достигнутого ими урегулирования спора, и оказывать помощь в составлении текста мирового соглашения, который в связи с этим подготавливается сторонами»[429].

Также предлагают, что выступать в качестве медиаторов могут помощники судей.

Например, С.Ю. Каплин и О.А. Книстяпина считают, что «медиационная составляющая деятельности помощника судьи позволит в более широком аспекте предпринимать арбитражному суду действия по примирению сторон спора в рамках процессуальных норм»[430].

Но, на мой взгляд, уровень квалификации помощников судей не всегда соответствует тому высокому уровню юридических познаний и практического опыта, который требуется для медиатора, поэтому полагаю, что судебную медиацию, в случае ее внедрения, могли бы осуществлять судьи в отставке.

Все сказанное выше, а также анализ норм действующего отечественного материального и процессуального законодательства позволяют придти к следующим выводам.

Медиация – это особый вид гражданско-правового посредничества, представляющий собой переговоры сторон с участием третьего, независимого и незаинтересованного, уполномоченного сторонами третьего лица – медиатора – относительно возможных в будущем сделок.

На сегодняшний день достаточные основания для признания медиации в качестве самостоятельной формы АРС отсутствуют, что подтверждается положениями гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства.

Исходя из этого, медиация – это дополнительная, факультативная и диспозитивная частноправовая процедура урегулирования правового конфликта. Медиация может применяться наряду (а не вместо) с гражданским, арбитражным судопроизводствами и третейским разбирательством.

Для придания внесудебной медиации статуса самостоятельной формы АРС необходимо серьезное реформирование действующего законодательства. ГПК РФ и АПК РФ следует дополнить соответствующими разделами, регулирующими порядок оспаривания в судах медиативных соглашений, а также порядок выдачи исполнительных листов на принудительное исполнение медиативных соглашений.

Также необходимо закрепить на законодательном уровне ответственность медиаторов за незаконные медиативные соглашения путем установления возможности предъявления к медиаторам гражданских исков о возмещении ущерба, причиненного незаконным или нарушающим права третьих лиц медиативным соглашением. Для этого соглашение о проведении процедуры медиации должно быть обязательно трехсторонним.

Закон о медиации также нуждается в совершенствовании нормы, устанавливающей требования, предъявляемые законом к кандидатуре медиатора. Представляется, что медиатор в обязательном порядке должен иметь высшее юридическое образование.

Соглашение о проведении процедуры медиации, являющееся основанием медиации, должно быть трехсторонним в случае, если медиатор, назначаемый сторонами, не состоит в саморегулируемой организации, оказывающей медиационные услуги на основе публичной оферты. Третьей стороной в соглашении о проведении процедуры медиации выступает медиатор, выражающий свое согласие на оказание услуг медиатора и принимающий на себя обязанность оказывать сторонам правового конфликта профессиональную консультационную и иную помощь в выработке медиативного соглашения.

Следует положительно оценить Проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации»[431], предусматривающей возможность нотариусов проводить процедуру медиации и удостоверять соглашения о проведении процедуры медиации.

Поскольку действующее законодательство допускает участие в гражданском обороте публичных субъектов на условиях их равенства с другими участниками гражданских правоотношений (ст. 124 ГК РФ), медиация возможна в судебной деятельности. Но результатом судебной медиации будет по-прежнему частноправовое соглашение, и суду придется утверждать его затем в качестве мирового.

Медиативное соглашение, заключенное сторонами правового спора посредством судебной медиации и утвержденное судом, приобретает статус мирового соглашения, на которое может быть выдан исполнительный лист.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. – 1993. – 25 дек.

2. Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1997. – № 1. – Ст. 1.

3. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» / СЗ РФ. – 1994. – № 13. – Ст. 1447.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая) // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть вторая) // СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.

6. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть третья) // СЗ РФ. – 2001. – № 49. – Ст. 4552.

7. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть четвертая) // СЗ РФ. – 2006. – № 52 (1 ч.). – Ст. 5496.

8. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (с последними изменениями и дополнениями) // СЗ РФ. – 2002. – № 46. – Ст. 4532.

9. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ // СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3012.

10. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. – 1996. —№ 25. – Ст. 2954.

11. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ // СЗ РФ. – 2001. – № 52. – Ст. 4921.

12. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. – 2002. – № 1. – Ст. 1.

13. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 31.

14. Федеральный закон РФ от 3 мая 2011 г. № 95-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в статьи 377 и 407 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2011. – № 19. – Ст. 2712.

15. Федеральный закон РФ от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // Российская газета. – 2010. – № 5247 (Федер. вып.). – 30 июля.

16. Федеральный закон «О рекламе» от 13 марта 2006 г. № 38-ФЭ «О рекламе» // Российская газета. – 2006. – № 4017 (Федер. вып.). – 15 марта.

17. Федеральный закон «Об общественных объединениях» от 19.05.1995 № 82-ФЗ (ред. от 19.05.2010) // СЗ РФ. – № 21. – Ст.1924.

18. Федеральный закон от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» // СЗ РФ. – 2003. – № 24. – Ст. 2249.

19. Федеральный закон от 30 апреля 2010 г. № 63-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» // Российская газета. – № 5173 (Федер. вып.). – 4 мая.

20. Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации» от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ // СЗ РФ. – 2003. – № 22. – Ст. 2063.

21. Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ // СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3215.

22. Федеральный закон от 23 июля 2010 г. № 178-ФЗ «О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс» // Российская газета. – 2010. – № 5243 (Федер. вып.). – 27 июля.

23. Закон Украины «О третейских судах» (Ведомости Верховной Рады (ВВР), 2004, № 35, ст. 412) (С изменениями, внесенными согласно Кодексу № 1618-IV от 18.03.2004, ВВР, 2004, № 40–41, 42, ст. 492). – URL: http://www.trеtеyskiy.оrg/rus/lеgislаtiоn (дата обращения: 25.04.2013.

24. Закон Латвийской Республики «Третейский суд». – URL: http://tеst.dnd.lv/ru/pоddеrzhkа/zаkоn-lr (дата обращения: 25.04.2013).

25. Закон Республики Беларусь «О третейских судах» от 18 июля 2011 г. № 301-3 // http://www.prаvо. by/mаin.аspх?guid=3871&p0=H11100301 (дата обращения: 25.04.2013).

2. Научная литература

1. Абдуллаев М.И. Теория государства и права: учебник для вузов / М.И. Абдуллаев. – СПб.: Питер, 2003. – 397 с.

2. Абова Т.Е. Избранные труды. Гражданский и арбитражный процесс. Гражданское и хозяйственное право / Т.Е. Абова. – М.: Статут, 2007. – 1134 с.

3. Абова Т.Е. Обеспечение юридическим и физическим лицам права на судебную защиту / Т.Е. Абова // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве: материалы Всероссийской научно-практической конференции. Москва. 31 января – 1 февраля 2001 г. – М.: Лиджист, 2001. – С. 153–160.

4. Абова Т.Е. Субъекты гражданского права / Т.Е. Абова. – М.: Ин-т государства и права РАН, 2000. – 73 с.

5. Абова Т.Е. Разрешение хозяйственных споров / Т.Е. Абова, В.С. Тадевосян. – М.: Юрид. лит., 1968. – 176 с.

6. Абрамов С.Н. В советском праве не может быть административного иска / С.Н. Абрамов // Социалистическая законность. – 1947. – № 3. – С. 8–10.

7. Абсалямов А.В. Административное судопроизводство в арбитражном суде: Теоретико-методологические аспекты: автореф. дис… д-ра юрид. наук / А.В. Абсалямов. – М., 2009. – 54 с.

8. Агапов А.Б. Административная ответственность: учебник / А. Б. Агапов. – М.: Статут, 2000.– 251 с.; Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Статут, 2004. – 251 с.

9. Адвокат в уголовном процессе / отв. ред. П.А. Лупинская. – М.: Новый Юрист, 1997. – 544 с.

10. Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе / Н.Г. Александров. – М.: Госюриздат, 1955. – 164 с.

11. Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. Т. 2 / С.С. Алексеев. – М.: Юрид. лит., 1982. – 360 с.

12. Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования: учеб. пособие / С.С. Алексеев. – М.: АСТ Хранитель, 2006. – 349 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http:// www.gumеr.infо/bibliоtеk_Buks/Prаvо/Аlех/02.php.

13. Алехин А.П. Административное право Российской Федерации: учебник / А.П. Алехин, А.А. Кармолицкий, Ю.М. Козлов. – М.: Зерцало, 2003. – 608 с.

14. Алехин Д.Е. Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений: автореф. дис… канд. юрид. наук / Д.Е. Алехин. – СПб., 2004. – 18 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://lаw.еdu.ru/bооk/bооk.аsp?bооkID=1196458 (дата обращения: 12.09.2011).

15. Анисимов Л.Н. Подведомственность и подсудность гражданских дел и индивидуальные трудовые споры / Л.Н. Анисимов, В.М. Бакун // Трудовое право. – 2006. – № 9. – С. 62–69. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.ааsp.ru/infо/аrtiсlеs/8/82.html (дата обращения: 15.09.2011).

16. Анохин В.С. Оспаривание нормативных правовых актов / В. С. Анохин // Арбитражная практика. – 2005. – № 11. – С. 59–68; № 12 – С. 51–57. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.аrbitr-prаktikа. ru/ Аrсh/аp200511-4.htm.

17. Арбитражный процесс: учебник для студентов вузов / под ред. В.В. Яркова. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – 687 с.; М.: Юрист, 1998. – 480 с.

18. Арбитражный процесс: учебник для вузов / под ред. М.К. Треушникова. – М.: Зерцало, 2005. – 448 с.

19. Арбитражный процесс: учебник / под ред. Ю.А. Попова. – Саратов: Саратовский ун-т, 2002. – 46 с.

20. Архипов В.В. Медиация – предмет изучения теоретико-правовых дисциплин / В.В. Архипов // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-метод. материалы и практич. рекомендации. – СПб.: Волтерс Клувер, 2009. – С. 392–400.

21. Архипова Ю.В. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе (исковое производство): автореф. дис… канд. юрид. наук / Ю.В. Архипова. – М., 2011. – 29 с.

22. Афанасьев С.В. О некоторых вопросах участия в арбитражном процессе органов, выступающих в защиту общественных интересов / В. В. Афанасьев // Арбитражные споры. – 2003. – № 3 (23). – С. 30–36. То же [Электронный ресурс] – URL: http://www.kаdis.ru/dаily/indех. html?id=25591.

23. Аширбекова М.Т. Принцип публичности уголовного судопроизводства: понятие, содержание и пределы действия / М.Т. Аширбекова: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.09. – Екатеринбург, 2009. – 61 с.

24. Бабаков В.А. Гражданская процессуальная обязанность: дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / В.А. Бабаков. – Саратов: 1999. – 116 с.

25. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учебник / М.В. Баглай. – 6-е изд., изм. и доп. – М.: Норма, 2007. – 784 с.

26. Базылев Б.Т. Об институте юридической ответственности / Б.Т. Базылев // Советское государство и право. – 1975. – № 1. – С. 110–115.

27. Байтин М.И. Метод регулирования в системе права: виды и структура / М.И. Байтин, Д.Е. Петров // Журнал российского права. – 2006. – № 2. – С. 84–95. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.juristlib.ru/bооk_3146.html (дата обращения: 22.10.2011).

28. Баулин О.В. Распределение бремени доказывания при разбирательстве дел, возникающих из публичных правоотношений / О.В. Баулин // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2004. – С. 192–202.

29. Бахарева О.А. Субъекты, защищающие от своего имени права других лиц в гражданском судопроизводстве (на примере участия органов местного самоуправления): дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / О.А. Бахарева. – Саратов, 2000. – 135 с.

30. Бахрах Д.Н. Административная ответственность (часть общая): учебное пособие / Д.Н. Бахрах, Э.В. Ренов Э.В. [и др.]. Екатеринбург, 2004 – 231 с.

31. Бахрах Д.Н. Административное право России: учебник для вузов / Д.Н. Бахрах. – М.: Норма – Норма – Инфра-М, 2000. – 640 с.

32. Бахрах Д.Н. Административное право. Общая часть: учебник / Д.Н. Бахрах. – М.: БЕК, 1993. – 355 с.

33. Бахрах Д.Н. Закон о федеральных административных судах требует обсуждения / Д.Н. Бахрах // Проблемы защиты публичных и частных интересов в административных судах: материалы конференции (г. Москва, 15–16 марта 2001 г.). – М.: Рос. акад. правосудия. 2001. – С. 248–259.

34. Бекбаев Е.З. Проблема начала в теоретическом познании правовой системы (попытка обоснования) / Е.З. Бекбаев. – Астана, 2009. – 296 с.

35. Беляевская О.Я. Конституционное право человека и гражданина на судебную защиту: понятие, проблемы реализации: дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / О.Я. Белявская. – СПб., 2007. – 199 с.

36. Бертгольдт Г.В. О мировых сделках несостоятельного должника с кредиторами / Г.В. Бертгольдт. – М.: Изд. И.К. Голубева, Перспектива, 1907. – 32 с.

37. Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов / Е.Е. Богданова // Журнал российского права. – 2003. – № 6. – С. 39–45.

38. Бойков А.Д. Третья власть в России. Кн. 2: Продолжение реформ / А.Д. Бойков. – М.: Юрлитинформ, 2002. – 280 с.

39. Бойцова В.В. Административная юстиция / В.В. Бойцова, В.Я. Бойцов // Государство и право. – 1994. – № 5. – С. 42–53.

40. Большой юридический словарь. – 3-е изд., доп. и перераб. («Библиотека словарей «ИНФРА-М») / сост. А.Я. Сухарев. – М.: Изд-во «ИНФРА-М», 2009. – 858 с.

41. Бондарева Е.Е. Реализация распорядительных прав сторон в арбитражном процессе (в суде первой инстанции): дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Е.Е. Бондарева. – Самара, 2003. – 246 с.

42. Боннер А.Т. Некоторые проблемы доступности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве / А.Т. Боннер // Труды ВЮЗИ. – 1771. – Т. 17. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www. lеgist.ru/соnf/_Bоnnеr.htm (дата обращения: 20.02.2011).

43. Боннер А.Т. Принцип диспозитивности советского гражданского процессуального права: учеб. пособие / А.Т. Боннер. – М.: ВЮЗИ, 1987. – 78 с.

44. Боннер А.Т. Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений: автореф. дис… канд. юрид. наук / А.Т. Боннер. – М., 1966. – 16 с.

45. Борисова Е.А. Российская процедура медиации: концепция развития / Е.А. Борисова // Вестник МГУ. – Серия 11 «Право». – 2011. – № 6 [Электронный ресурс]. – URL: http://еlibrаry.ru/dеfаultх. аsp (дата обращения: 19.06.2011).

46. Борисова Е.А. Процедура «посредничество – арбитраж»: теоретический и практический аспекты / Е.А. Борисова // Проблеми альтернативного судочинства в Україні: матеріали Першого львівського міжнародного форуму. – Львів: ЛДІНТУ ім. В. Чорновола, 2008.

47. Боровский М.В. Суды общей юрисдикции в Российской Федерации: проблемы и перспективы / М.В. Боровский // Черные дыры в российском законодательстве. – 2001. – № 1 [Электронный ресурс]. – URL: URL: http://www.сfin.ru/prеss/blасk/2001-1/01_01_bоrоvsky.shtml (дата обращения: 17.06.2011).

48. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права / С.Н. Братусь. – М.: Госюриздат, 1950. – 367 с.

49. Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве / С.Н. Братусь. – М.:. Юриздат, 1947. – 363 с.

50. Брючко Т.А. Соглашение и договор: проблемы соотношения понятий и конструкций / Т.А. Брючко // Гражданское право. – 2008. – № 4. – С. 32–35. То же [Электронный ресурс] – URL: http://www.juristlib.ru/bооk_4180.html (дата обращения:15.09.2010).

51. Бурков А.Л. Исполнение актов правосудия о признании нормативных актов незаконными / А.Л. Бурков // Арбитражный и гражданский процесс. – 2002. – № 11. – С. 41–44.

52. Бурков А.Л. Судебная защита прав граждан, нарушенных недействующими нормативными правовыми актами / А.Л. Бурков // Правоведение. – 2004. – № 1. – С. 107–116. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://prаvоsоznаniе. сhеl.оrg/2601/.

53. Бурова И.Л. Подведомственность дел арбитражным судам: дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / И.Л. Бурова. – СПб., 2005. – 186 с.

54. Буторин А.Е. Административная юстиция в России: Историко-правовое исследование: автореф. дис… канд. юрид. наук / А.Е. Буторин. – Владимир, 2006. – 24 с.

55. Вагина Н.М. Принципы публичного права: дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / Н.М. Вагина. – Самара, 2004. – 357 с.

56. Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав / Е.В. Вавилин; Институт государства и права РАН. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – 360 с.

57. Варламова Н.В. Правоотношения: философский и юридический подходы / Н.В. Варламова // Правоведение. – 1991. – № 4. – С. 44–54.

58. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский. – М.: Статут, 2003. – 382 с.

59. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский. – М., 1917 [Электронный ресурс]. – URL: http://аllprаvо. ru/librаry/dос2472p/instrum4301; http://www.аdvоkаt-sv.ru/infоrmасiyа/sp_jurlit_vаskоvskii_grаgdаnskii_prосеss.html (дата обращения: 12.04.2011).

60. Васьковский Е.В. Учебник гражданского права // Журнал юридического общества при Императорском С.-Петербургском университете. – 1927. – Кн. 1. Январь [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil. соnsultаnt.ru/еlib/bооks/24/pаgе_4.html#8 (дата обращения: 12.04.2011).

61. Великомыслов Ю.Я. Гражданско-правовой режим недвижимости. Ипотека недвижимого имущества. Жилые помещения как объекты сделок / Ю.Я. Великомыслов. – М.: Дело, 2005 [Электронный ресурс]. – URL: URL: Аllprаvо. Ru – 2005 (дата обращения:16.04.2011).

62. Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде / А.П. Вершинин. – СПб.: Изд-во Санкт-Петерб. ун-та, 1997. – 164 с.

63. Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2 / А.В. Венедиктов. – М.: Статут, 2004. – 557 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://lib.brstu.ru/wеbsitе/bd/klаssikа_rоs_сivilizас/ Еlib/1710.html (дата обращения:17.04.2011).

64. Виг Й. Соотношение прав и обязанностей человека и проблемы преступности / Й. Виг // Государство и право. – 1995. – № 7. – С. 44–49.

65. Викторов И.С. Прокуратура: статус на рубеже тысячелетий / И.С. Викторов // Законность. – 2000. – № 12. – С. 22–25.

66. Викут М.А. Стороны – основные лица искового производства / М.А. Викут. – Саратов: СЮИ, 1968. – 326 с.

67. Викут М.А. Понятие стороны в советском гражданском процессе / М.А. Викут // Правоведение. – 1962. – № 4. – С. 103–110.

68. Викут М.А. Представительство в гражданском процессе / М.А. Викут // Гражданский процесс / под ред. К.С. Юдельсона. – М.: Юрид. лит., 1972. – С. 90–120.

69. Витрук Н.В. Конституционное правосудие: учеб. пособие / Н.В. Витрук. – М.: Закон и право, Юнити, 1998. – 585 с.

70. Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности / Н.В. Витрук. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Норма, 2009. – 432 с.

71. Власов А.А. Гражданское процессуальное право: учебник / А.А. Власов. – М.: Велби, 2003. – 432 с.

72. Власова А.В. Структура субъективного гражданского права: автореф. дис… канд. юрид. наук / А.В. Власова. – М.: Юрид. лит., 1991. – 34 с. То же [Электронный ресурс]: URL: http://sосiеty.pоlbu.ru/vlаsоvа_ prаvо/сh01_i.html (дата обращения: 12.06.2009).

73. Вольнов В. Три понятия свободы / В. Вольнов [Электронный ресурс]. – URL: http://v-vоlnоv.nаrоd.ru/SmаllWоrks/ThrееСоnсеptsОf Frееdоm.htm#_еdn2 (дата обращения: 15.10.2010).

74. Выступление Президента Российской Федерации В.В. Путина на торжественном заседании, посвященном 10-летию арбитражных судов // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. – 2002. – № 5 (Спец. прил.). – С. 5–9.

75. Гавриленко В.А. Юридические свойства третейского соглашения / В.А. Гавриленко // Налоги (газета). – 2008. – № 34.

76. Гаджиев Г.А. Основные экономические права: Сравнительное исследование конституционно-правовых институтов России и зарубежных государств: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.02 / Г.А. Гаджиев. – М., 1996. – 50 с.

77. Галушина И.Н. Понятия представительства и посредничества в гражданском праве: сравнительно-правовой аспект / И.Н. Галушина // Журнал российского права. – 2006. – № 2. – С. 139–147.

78. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Часть общая. Т. 1 / Ю.С. Гамбаров. – СПб., 1911. – 560 с.

79. Гоббс Т. Сочинения: в 2 т. / Т. Гоббс. – Т. 1 – М., 1989. – 624 с.; Т. 2. – М., 1991. – 736 с.

80. Головистикова А.Н. Права и свободы человека. Трактовка свободы как важнейшего принципа права / А.Н. Головистикова, Л.Ю. Грудцына // Адвокат. – 2006. – № 6. – С. 86–101.

81. Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства / А.Х. Гольмстен. – Изд. 3-е, испр. и доп. – СПб., 1899. – 362 с.

82. ГонибесовД.А. Надзор прокуратуры за соблюдением прав и свобод человека и гражданина: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.11 / Д.А. Гонибесов. – Екатеринбург, 2007. – 30 с.

83. Горбунов В.А. Соотношение частного и публичного интереса в конституционном законодательстве Российской Федерации / В.А. Горбунов // XIV Международная конференция студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов»: материалы докладов. – М., 2007 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.lоmоnоsоv-su.ru/аrсhivе/ Lоmоnоsоv_2007/25/vgоrbunоv@utmn.ru.pdf (дата обращения: 12.10.2011).

84. Гордон М.В. Представительство в гражданском праве / М.В. Гордон. – СПб., 1879. – 434 с.

85. Гошуляк В.В. Решения конституционных (уставных) судов субъектов РФ как источник права / В.В. Гошуляк // Законодательство и экономика. – 2007. – № 9. – С. 9–18.

86. Гражданский процесс: учебник / под ред. М.Г. Авдюкова. – М.: Юрид. лит., 1970. – 200 с.

87. Гражданский процесс России: учебник / под ред. М.А. Викут. – М.: Юристъ, 2004. – 459 с.

88. Гражданский процесс: учебник / под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Проспект, 2001. – 544 с. 2004

89. Гражданский процесс: учебник / под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2003. – 720 с.; Изд. 2-е, перераб и доп. – М.: Городец, 2004 – 783 с.

90. Гражданский процесс: учебник для студентов вузов / отв. ред. проф. В.В. Ярков. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – 687 с.

91. Гражданский процесс. Вопросы и ответы: учеб. пособие / под ред. М.К. Треушникова. – М.: Юриспруденция, 2000. – 224 с.

92. Гражданское право: в 2 т. Т. 1: учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: БЕК, 1998. – 816 с.

93. Гражданское процессуальное право: учебник / С.А. Алехина, В.В. Блажеев [и др.]; под ред. М.С. Шакарян. – М.: Велби, Проспект, 2004. – 584 с.

94. Гражданское право: учебник. Ч. 1. – Изд. 2-е, перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ТЕИС, 1996. – 552 с.

95. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав / В.П. Грибанов. – Изд. 2-е, стереотип. – М.: Статут, 2001. – 411 с. (Классика российской цивилистики). То же [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/1/pаgе_23.html#14 (дата обращения: 12.09.2011).

96. Грибанов В.П. Гражданско-правовые обязанности: содержание и факторы, его определяющие / В.П. Грибанов, В.С. Ем // Вестник МГУ. – Серия 11. Право. – 1984. – № 6. – С. 3–10.

97. Григорьева М.А. Понятие свободы в российском гражданском праве: дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / М.А. Григорьева. – Иркутск, 2004. – 212 с.

98. Гришина Я.С. Судопроизводство по неисковым делам, возникающим из земельных правоотношений: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Я.С. Гришина. – Саратов, 2009. – 26 с.

99. Громошина Н.А. Дифференциация, унификация и упрощение в гражданском судопроизводстве: монография / Н.А. Громошина. – М.: Проспект, 2010. – 264 с.

100. Громошина Н.А. К вопросу о видах гражданского судопроизводства / Н.А. Громошина // Защита прав и законных интересов граждан и организаций: материалы междунар. научно-практич. конференции. Сочи, 2002. – Ч. 2. – С. 26–32.

101. Грось Л.А. Влияние норм материального права на определение надлежащих сторон в гражданском деле / Л.А. Грось // Правоведение. – 1999– № 4. – С. 35–52.

102. Грось Л.А. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве / Л.А. Грось // Российская юстиция. – 2002. – № 12. – С. 38–40.

103. Гукасян Р.Е. Избранные труды по гражданскому процессу / Р.Е. Гукасян. – М.: Проспект, 2008. – 480 с.

104. Гукасян Р.Е. Соотношение субъективных прав и обязанностей граждан / Р.Е. Гукасян // Вопросы развития и защиты прав граждан. – 1975. – С. 3–9.

105. Гурвич М.А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия / М.А. Гурвич // Труды ВЮЗИ. – Т. 3. – М.: Изд-во ВЮЗИ, 1965. – С. 62–117.

106. Гурвич М.А. Право на иск / М.А. Гурвич, М.С. Шакарян. – М.: Наука, 1978. – 54 с.

107. Гурвич М. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью? / М. Гурвич // Советская юстиция. – 1975. – № 5. – С. 14–17.

108. Дагуев А.В. Виды производств и их особенности в конституционном судопроизводстве: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / А.В. Дагуев. – 31 с.

109. Дегтярев С.Л. Возможность заключения мирового соглашения по одному из нескольких заявленных требований истца в арбитражном процессе: теоретические аспекты / С.Л. Дегтярев // Практика. Комментарии. Обзоры. – 2006. – № 1 (25).

110. Декларация прав человека и гражданина 1789 г. // Гуманитарная сфера и права человека. – М.: Просвещение, 1992. – С. 11–13.

111. Демидова Л.А. Адвокатура в России: учебник для вузов / Л.А. Демидова, В.И. Сергеев. – М.: Юстицинформ, 2004. – 569 с.

112. Дербенев Е.А. Роль Конституционного Суда Российской Федерации в развитии федеративных отношений: автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.02 / Е.А. Дербенев. – М., 2001. – 27 с.

113. Джалилов Р.Д. Правовое положение лиц, участвующих в гражданских делах / Р.Д. Джалилов // Некоторые вопросы кодификации гражданского процессуального законодательства союзных республик. – Душанбе: РИКО Тадж. ун-та, 1962. – С. 32–76.

114. Дихтяр А.И. Обеспечение баланса частных и публичных интересов в судебных решениях Конституционного Суда РФ / А.И. Дихтяр, Н.А. Рогожин // Закон и право. – 2002. – № 12. – С. 10–14.

115. Добровольский А.А. Основные проблемы исковой формы защиты права / А.А. Добровольский, С.А. Иванова. – М.: Изд-во Моск. ун-та, 1979. – 301 с.

116. Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект: дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / С.В. Дорохин. – М., 2002. – 182 с.

117. Дубровина М.А. Подведомственность споров третейскому суду / М.А. Дубровина // Вестник Московского университета. – Серия «Право». – 2001. – № 2. – С. 77–87.

118. Дудин А.П. Диалектика правоотношения / А.П. Дудин. – Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1983. – 121 с.

119. Европейский суд по правам человека: правила обращения, критерии приемлемости жалобы. Тренер – Деменева А.В. [Электронный ресурс]. – URL: http://sutyаjnik.ru/rus/асtiоns/mаrthur04/есhr/аdmiss/(дата обращения: 30.06.2010).

120. Евстифеев Д.М. Конституционно-правовые интересы личности в Российской Федерации (теоретико-правовой аспект): автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / Д.М. Евстифеев. – Екатеринбург, 2007. – 28 с.

121. Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / А.В. Егоров. – М., 2002. – 22 с.

122. Егоров А. Посредничество в законодательстве и доктрине гражданского права / А. Егоров // Юрист. – 2001. – № 12. – С. 18–23.

123. Елисейкин П.Ф. Особенности судебного рассмотрения отдельных категорий гражданских дел: учеб. пос. для вузов / П.Ф. Елисейкин. – Ярославль: Изд-во Ярослав. гос. ун-та, 1974. – 36 с.

124. Елистратов А.И. Должностное лицо и гражданин / А.И. Елистратов // Правоведение. – 1994. – № 1. – С. 86–87 (перепечатка из: Вопросы административного права. – Кн. 1 / под ред. А.И. Елистратова. – М., 1916. – С. 76–89).

125. Ерченков О.Н. Понятие свободы в традиционном обществе и его трансформация в философии модерна / О.Н. Ерченков [Электронный ресурс]. URL: http://аryаdеv-bеdа. livеjоurnаl.соm/6204.html (дата обращения: 11.02.2011).

126. Ершова Е.А. Правовая природа постановлений и определений Конституционного Суда Российской Федерации / Е.А. Ершова // Трудовое Право. – 2009. – № 3. – С. 79–94.

127. Ефросинин Д. Защита прокурором публичных интересов в арбитражном процессе / Д. Ефросинин // Законность. – 2002. – № 12. – С. 40–42.

128. Живихина И.Б. Гражданско-правовые проблемы охраны и защиты права собственности: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.03 / И.Б. Живихина. – М., 2007. – 41 с.

129. Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы: монография / Г.А. Жилин. – М.: Проспект, 2010. – 576 с.

130. Завидов Б.Д. Защита гражданских прав по законодательству России / Б.Д. Завидов, О.Б. Гусев // Арбитражный и гражданский процесс. – 2000. – № 1. – С. 2–15.

131. Загайнова С.К. Современные проблемы и перспективы развития практической медиации в России / Загайнова С.К. // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. – М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. – С. 12–17.

132. Заиков С.Ю. Конституционно-правовой статус прокуратуры в Российской Федерации: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / С.Ю. Заиков. – М., 2002. – 24 с.

133. Зайцев А.И. Законодательные ограничения права быть третейским судьей / А.И. Зайцев // Юрист. Казахстан. – 2008. – № 12.

134. Зайцев И. Надо ли суду заменять ненадлежащую сторону? / И. Зайцев // Российская юстиция. – 1999. – № 8. – С. 23.

135. Зайцев И. Административные иски / И. Зайцев // Российская юстиция. – 1996. – № 4. – С. 23–25.

136. Законодательные инициативы ВАС РФ. Интернет-интервью с И.А. Дроздовым [Электронный ресурс]. – URL: http://www.yurhеlp.ru/nеws180.html (дата обращения: 11.02.2011).

137. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / сост. И.М. Тютрюмов. – Кн. 2. – М.: Статут, 2004. – 603 с. (Классика российской цивилистики).

138. Зеленцов А.Б. Административная юстиция в России (история и современность): учебное пособие для судей / А.Б. Зеленцов, В.И. Радченко. – М.: Рос. Академия правосудия, 2002. – 120 с.

139. Зеленцов А.Б. Административно-правовой спор: Теоретико-методологические подходы к исследованию / А.Б. Зеленцов // Правоведение. – 2000. – № 1. – С. 68–79.

140. Ивановский В. Государственное право / В. Ивановский // Известия и ученые записки Казанского университета. – 1986. – № 11 (по изданию № 5 1895 г.) [Электронный ресурс]. – URL: http://www.аllprаvо. ru/librаry/dос117p0/instrum2817/itеm2847.html (дата обращения: 11.02.2011).

141. Иванченко А.В. Избирательные комиссии в Российской Федерации: История. Теория. Практика: монографическое исследование / А. В. Иванченко. – М.: Весь Мир, 1996. – 304 с.

142. Изотов Н.Н. Взаимосвязь «защиты» и «охраны» интеллектуальной собственности / Н.Н. Изотов // Юриспруденция. – 2006. – № 8. [Электронный ресурс]. – URL: www/prаvоrggu.ru/2006_8/izоtоvа_n_9_shtml (дата обращения: 13.02.2009).

143. Ильинская И.М. Судебное представительство в гражданском процессе / И.М. Ильинская, Л.Ф. Лесницкая. – М.: Юрид. лит., 1964. – 162 с.

144. Интервью с Председателем Конституционного Суда РФ А. Д. Зорькиным. Часть I. О правосудии, судебной системе и судопроизводстве, 3 июля 2009 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.kаdis.ru/dаily/?id=67567 (дата обращения: 16.03.2010).

145. Институт медиации направлен на формирование новой культуры разрешения споров // «Центр медиации и права». [Электронный ресурс]. – URL: http://www.mеdiасiа. соm/nеwsоut.php?id=82 (дата обращения: 23.02.2011).

146. Интервью с Председателем ВАС РФ А.А. Ивановым // Российская газета. – 2008. – 15 апреля.

147. Интернет-интервью с А.А. Ивановым, Председателем ВАС РФ: «Итоги работы и перспективы развития системы арбитражного судопроизводства в Российской Федерации» [Электронный ресурс]. – URL: http://www.соnsultаnt.ru/lаw/intеrviеw/ivаnоv1.html (дата обращения: 23.02.2011).

148. Интернет-интервью с В.Д. Зорькиным, Председателем Конституционного Суда РФ: «Деятельность Конституционного Суда РФ. Решения, проблемы и перспективы». [Электронный ресурс]. – URL: http://www.соnsultаnt.ru/lаw/intеrviеw/zоrkin3.html (дата обращения: 24.02.2011).

149. Интернет-интервью с В.Ф. Яковлевым, Советником Президента РФ, доктором юридических наук, профессором права, и Ц.А. Шамликашвили, президентом Научно-методического центра медиации и права: «Об альтернативных методах разрешения споров и их значении в условиях гражданского общества». [Электронный ресурс]. – URL: http://www.соnsultаnt.ru/lаw/intеrviеw/yаkоvlеv3.htm (дата обращения: 28.10.2011).

150. Интернет-конференция Председателя Верховного Суда Российской Федерации Лебедева Вячеслава Михайловича: «Реформирование процессуального законодательства в Российской Федерации». [Электронный ресурс]. – URL: http://www.gаrаnt.ru/асtiоn/соnfеrеnсе/10148/ (дата обращения: 22.12.2011).

151. Интернет-конференция Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации В.Ф. Яковлева: «Досудебное урегулирование споров на ранней стадии судопроизводства», 19 февраля 2004 г. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.gаrаnt.ru/асtiоn/соnfеrеnсе/10136/ (дата обращения: 24.12.2011).

152. Интернет-конференция Председателя Конституционного Суда Российской Федерации Баглая Марата Викторовича: «К 10-летию Конституции Российской Федерации: защита конституционных прав и свобод граждан». Обзор публикаций СМИ. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.gаrwеb.ru/соnf/ks/20030129/smi/msg.аsp@id_msg127817.htm (дата обращения: 24.12.2011).

153. Исайкин Д.Ю. Суды общей юрисдикции как субъекты конституционного контроля: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / Д.Ю. Исайкин. – М., 2006. – 24 с.

154. Калашникова С.И. Проблемы определения понятия медиации как альтернативного способа урегулирования споров / С.И. Калашникова // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона РФ «О третейских судах в Российской Федерации». – Вып. 4. – Воронеж: Изд-во Воронежского гос. ун-та, 2008. – С. 562–567.

155. Каллистратова Р.Ф. Избранные труды по арбитражному и гражданскому процессам / Р.Ф. Каллистратова. – Краснодар: Совет. Кубань, 2007. – 766 с.

156. Калистратова С.В. Субъективное и объективное право / С.В. Калистратова // Материалы 12-й Международной конференции молодых ученых [Электронный ресурс]. – URL: http://www.sоvmu.spbu.ru/mаin/соnf/mаn-nаt-sос/2001/2-12.htm (дата обращения: 11.10.2011).

157. Каплин С.Ю. Перспективы медиационной составляющей деятельности арбитражного суда / С.Ю. Каплин, О.А. Книстяпина // Медиация и третейское разбирательство: материалы Региональной научно-практич. конференции (5–6 октября 2011 г., Самара). – Самара, 2011. – С. 44–52.

158. Кархалев Д.Н. Концепция охранительного гражданского правоотношения: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Д.Н. Кархалев. – Екатеринбург, 2010. – 37 с.

159. Кательников М.Г. Конституционное право на судебную защиту (на примере практики Конституционного Суда Российской Федерации): автореф. дис… канд. юрид. наук / М.Г. Кательников: 12.00.02. – Челябинск, 2006. – 26 с.

160. Катков Д.Б. Конституционное право России: учеб. пособие / Д.Б. Катков, Е.В. Корчиго; отв. ред. акад. РАЕН Ю.А. Веденеев. – М.: Юриспруденция, 1999. – 288 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.juristlib.ru/bооk_4574.html (дата обращения: 19.10.2011).

161. Квитко А.Ф. Конституционно-правовые основы ограничения прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / А.Ф. Квитко. – М., 2007. – 28 с.

162. Кечекьян С.Ф. Нормы права и правоотношения / С.Ф. Кечекьян // Советское государство и право. – 1955. – № 2. – С. 23–25.

163. Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе / С.Ф. Кечекьян. – М.: Изд-во АН СССР, 1958. – 187 с.

164. Кирилов В.А. Предмет частного права: дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / В.А. Кирилов. – М., 2001. – 204 с.

165. Кирсанов В.А. Теоретические проблемы судопроизводства по оспариванию нормативных правовых актов: дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / В.А. Кирсанов. – М., 2001. – 213 с.

166. Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее / М.И. Клеандров. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – 600 с.

167. Кляус Н.В. Законный интерес как предмет судебной защиты в гражданском судопроизводстве: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Н.В. Кляус. – Новосибирск, 2007. – 26 с.

168. Ковалев А. К вопросу об участии прокурора в арбитражном процессе / А. Ковалев // Арбитражный и гражданский процесс. – 2007. – № 4. – С. 14–16. То же [Электронный ресурс]. URL: http://juristmоsсоw.ru/аdv_rеk/552/ (дата обращения: 24.12.2009).

169. Ковязин В.В. О системе частного права / В.В. Ковязин // Сборник научных трудов юридического факультета. – Вып. 4. – Ставрополь: СевКавГТУ, 2004. – С. 87–102.

170. Козлов А.Ф. Прокурорский надзор в Российской Федерации. Общая часть: учеб. пособие / А.Ф. Козлов. – Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1994. – 95 с.

171. Козлов В.А. Лекции по общему государственному праву / В.А. Козлов. – Л.: ЛГУ, 1989. – 322 с.

172. Козлов С.С. Административная юстиция: место и роль в судебной системе Российской Федерации / С.С. Козлов // Юрист. – 2004. – № 7. – С. 53–55.

173. Козлова Е.И. Конституционное право России: учебник / Е.И. Козлова, О.Е. Кутафин. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2001. – 520 с.

174. Колесов П.П. Формы административного производства / П.П. Колесов // Административное право РФ. Проблемные вопросы развития отрасли и преподавания курса: сб. ст. – Новгород: Изд-во Новгород. ун-та, 1999. – С. 104–105.

175. Комаров С.А. Общая теория государства и права: курс лекций. – 2-е изд., испр. и доп. / С.А. Комаров. – М.: Манускрипт, 1996. – 316 с.

176. Комментарий к АПК РФ (постатейный) / под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. – М.: Городец, 2003. – 848 с.

177. Комментарий к ГПК РСФСР / Авдюков М.Г. [и др.]; отв. ред. Р.Ф. Каллистратова, Л.Ф. Лесницкая, В.К. Пучинский. – М.: Юрид. лит., 1976. – 600 с.

178. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Г.А. Жилина. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Велби, 2004. – 824 с.

179. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Г.А. Жилина. – Изд. 4-е, перераб. и доп. – М.: Проспект, 2009. – 880 с.

180. Комментарий к Конституции РФ / под ред. Л.А. Окунькова, М.Я. Булошникова, Б.С. Крылова [и др.]. – М.: Юристъ, 2002. – 1005 с.

181. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: учебник / под ред. Б.А. Страшуна: в 4 т. – 3-е изд. – М.: БЕК, 2000. – Т. 1–2: Часть общая. – 784 с.

182. Конституционный Суд пояснил понятие «охраняемый законом интерес» // ЛІГАБізнесІнформ украинская Сеть деловой информации [Электронный ресурс]. – URL: www.ligа. nеt (дата обращения: 30.03.2011).

183. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Кн. 2: Объективная и субъективная сторона права / Н.М. Коркунов. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. – 430 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: www. аprаvо. m – 2003.

184. Корф С.А. (барон, профессор Императорского Александровского Университета в Гельсингфорсе). Административная юстиция в России. Кн. 1: Очерк исторического развития власти надзора и административной юстиции в России / С.А. Корф. – СПб.: Типография Тренке и Фюсно, 1910. – 515 с.

185. Кострова Н.М. О разграничении подведомственности судов общей юрисдикции с другими юрисдикционными органами / Н.М. Кострова // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»: материалы междунар. научно-практич. конф. Воронеж, 15–16 февраля 2008 г. – Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 2008. – С. 111–120.

186. Кошаева Т.О. Уголовная ответственность за вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта / Т.О. Кошаева // Журнал российского права. – 2007. – № 3. – С. 81–86.

187. Крамник А.Н. Административно-деликтное право. Общая часть: пособие для студентов вузов / А.Н. Крамник. – Минск: Изд. Центр БГУ, 2004. – 384 с.

188. Кретова Е.А. Тенденции развития публичного права в современной России: теоретико-методологический и технико-юридический аспекты: дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / Е.А. Кретова. – Самара, 2007. – 216 с.

189. Круглов В.А. Административная ответственность. Общие положения / В.А. Круглов. – Минск: Амалфея, 2004. – 160 с.

190. Кряжков А.В. Роль прокурора в защите публичных интересов в арбитражном суде: дис… канд. юрид. наук: 12.00.11 / А.В. Кряжков. – М., 2000. – 171 с.

191. Кудрявцев В.Н. Современная социология права / В.Н. Кудрявцев, В.П. Казимирчук. – М.: Юристъ, 1997. – 303 с.

192. Кудрявцев М. Порядок обращения в Конституционный Суд Российской Федерации / М. Кудрявцев // Законодательство и практика масс-медиа. – 2003. – Вып. 9 [Электронный ресурс]. – URL: http:// www.mеdiаlаw.ru+publiсаtiоns/zip/109/4.htm (дата обращения: 22.09.2011).

193. Кузбагаров А.Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера / А.Н. Кузбагаров. – СПб.: ООО «Статус», 2010. – 319 с.

194. Кузнецов В.Н. Гражданская процессуальная обязанность / В.Н. Кузнецов // Вопросы теории и практики гражданского процесса. Гражданское судопроизводство и арбитраж. – Саратов: Изд-во СГУ, 1984. – С. 22–27.

195. Кузьмина М.Н. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов: учеб. пособие / М.Н. Кузьмина. – Ставрополь: Ставрополь-сервисшкола, 2001. – 272 с.

196. Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву / М.И. Кулагин. – 2-е изд., исправ. – М.: Статут, 2004. – 363 с. (Классика российской цивилистики.)

197. Курочкин С.А. Гражданский процесс как правовая процедура // Российский юридический журнал. 2011. – № 3 (78). – С. 198–206.

198. Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика / С.А. Курочкин. – М.: Волтерс Клувер, 2007. – 272 с. То же [Электронный ресурс]: URL: http://www.prаvо. vuzlib.nеt/bооk_z1991.html4; http://www.ех-jurе. ru/lаw/nеws.php?nеwsid=432 (дата обращения: 22.10.2011).

199. Курочкин С.А. Подведомственность дел третейским судам / С.А. Курочкин // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002–2003. – СПб.: Изд. дом Санкт-Петерб. ун-та, 2004. – № 2. – С. 322–331.

200. Курочкин С.А. Теоретико-правовые основы третейского разбирательства в Российской Федерации: дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / С.А. Курочкин. – Екатеринбург, 2004. – 216 с. То же [Электронный ресурс] – URL: http://www.disslаnd.соm/саtаlоg/143176.html (дата обращения: 30.10.2011).

201. Курс советского гражданского процессуального права / под ред. А.А. Мельникова: в 2 т. – Т. 1. – М.: Наука, 1981. – 464 с.

202. Курылев С.В. Избранные труды / С.В. Курылев. – Краснодар: Совет. Кубань, 2010. – 831 с.

203. Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии / С.В. Курылев. – Минск: Изд-во БГУ им. В.И. Ленина, 1969. – 204 с.

204. Кычков В.И. К вопросу о понятии должностного лица таможенных органов / В.И. Кычков // Ученые записки СПб. филиала РТА. – 2001 – № 3. – С. 48–60. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.tаm-zаp.ru/n_3_16_2001/Ki4kоv.htm#_ftn7 (дата обращения: 17.08.2011).

205. Лазарев В.В. Общая теория права: курс лекций / под ред. проф. В.К. Бабаева (автор лекции № 15 – В.В. Лазарев) / В.В. Лазарев. – Нижний Новгород: Изд-во Нижегород. ВШ МВД РФ, 1993. – 544 с.

206. Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. Т. 1: Конституционное право / Н.И. Лазаревский. – СПб.: Типография СПб., АО «Слово», 1908. – 488 с.

207. Лапина М.А. К вопросу о сущности и структуре (составе) административных правоотношений / М.А. Лапина // Административные правоотношения: вопросы теории и практики / под ред. Н.Ю. Хаманевой: труды Института государства и права РАН. – М.: ИГП РАН, 2009. – № 1. – С. 12–17.

208. Лисицын В.В. Медиация: примирительное урегулирование коммерческих споров в России (прошлое и настоящее, зарубежный опыт) / В. В. Лисицын. – М.: Радуница, 2010. – 223 с.

209. Маврин С.П. Понятие должностного лица в советском трудовом праве / С.П. Маврин, И.П. Плиев // Правоведение. – 1983. – № 4. – С. 18–24.

210. Магазинер Я.М. Объект права / Я.М. Магазинер // Правоведение. – 2000. – № 6. – С. 202–213.

211. Маклаев Д.В. Третьи лица в арбитражном процессе: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Д.В. Маклаев. – М., 2010. – 23 с.

212. Максимов И.В. Административные наказания: понятие, правовое содержание и их система: монография / И.В. Максимов. – Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 2003. – 204 с.

213. Малько А.В. Теория государства и права: учебник / А.В. Малько. – М.: Юристъ, 2001. – 304 с.

214. Малько А.В. Субъективное право и законный интерес / А.В. Малько // Правоведение. – 1998. – № 4. – С. 62–67.

215. Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности / Г.В. Мальцев. – М.: Юрид. лит, 1968. – 143 с.

216. Марек Новицкий о правах и свободах человека [Электронный ресурс]. – URL: http://www.hrо. оrg/nоdе/181#m2 (дата обращения: 12.07.2011).

217. Масленников В.В. Юридические обязанности и ответственность личности / В.В. Масленников // Права личности в социалистическом обществе. – М.: Наука, 1981. – С. 109–114.

218. Масленников М.Я. Административно-юрисдикционный процесс. Сущность и актуальные вопросы правоприменения по делам об административных правонарушениях / М.Я. Масленников. – Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1990. – 209 с.

219. Машаров И.М. О проблеме понимания административной ответственности по действующему законодательству Российской Федерации / И.М. Машаров, П.И. Кононов // Административная ответственность: вопросы теории и практики / отв. ред. проф. Н.Ю. Хаманева. – М.: ИГП, 2005. – С. 39–45.

220. Маштаков К.М. Теоретические вопросы разграничения публичного и частного права: дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / К.М. Маштаков. – Ростов н/Д., 2001. – 209 с.

221. Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. / Д.И. Мейер. – По исправ. и доп. 8-му изд., 1902. – Изд. 3-е, исправ. – М.: Статут, 2003. – 831 с. (Классика российской цивилистики.)

222. Мельников А.А. Субъективные права участников гражданского процесса / А.А. Мельников // Советское государство и право. – 1968. – № 6. – С. 36–43.

223. Мельников А.А. Понятие представительства в гражданском процессе / А.А. Мельников // Курс советского процессуального права: в 2 т. / ред. кол.: А.А. Мельников, Т.Е. Абова, П.П. Гуреев [и др.]. – М.: Наука, 1981. – Т. 1. – С. 220–300.

224. Мельников А.А. Правовое положение личности в советском гражданском процессе / А.А. Мельников. – М.: Наука, 1969. – 247 с.

225. Меркурьев В.В. Теоретические и методологические проблемы уголовно-правового обеспечения права человека на гражданскую самозащиту: дис… д-ра юрид. наук: 12.00.98 / В.В. Меркурьев. – Рязань, 2006. – 458 с.

226. Мильнер, Б.З. Теория организации. Понятие и сущность организации / Б.З. Мильнер. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Инфра-М, 2001. – 480 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://pоlbu.ru/milnеr_оrgаnizаtiоn/сh03_аll.html (дата обращения: 03.11.2011).

227. Мировое соглашение в арбитражном процессе. Пресс релизы // Арбитражный суд Кемеровской области. 14 сентября 2009 г. – Доступ с сайта Арбитражного суда Кемеровской области. – URL: http:// pdа. kеmеrоvо. аrbitr.ru/prеss/prеss_rеliz/2404.html (дата обращения: 27.09.2011).

228. Митюков М.А. Акты Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов федерации / М.А. Митюков // Журнал российского права. – 2001. – № 6. – С. 15–24.

229. Михайлова Е.В. К вопросу об определении понятий «субъект гражданского процессуального права» и «субъект гражданского процессуального правоотношения» / Е.В. Михайлова // Актуальные проблемы гражданского, предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса: межвуз. сб. науч. ст. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2005. – С. 278–314.

230. Михайлова Е.В. К проблеме подведомственности дел третейскому суду / Е.В. Михайлова // Третейский суд. – 2011. – № 6. – С. 107–110.

231. Михайлова Е.В. Правовой статус сторон в гражданском процессе Российской Федерации: дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Е.В. Михайлова. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2004. – 198 с.

232. Михайлова Е.В. Способы и формы защиты прав граждан в России / Е.В. Михайлова. – М.: Городец, 2010. – 288 с.

233. Михайлова Е.В. Способы и формы защиты публичных прав в Российской Федерации: монография / Е.В. Михайлова. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2011. – 224 с.

234. Михайлова Е.В. Стороны в гражданском процессе Российской Федерации: учеб. пособие / Е.В. Михайлова. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2005. – 168 с.

235. Мицкевич А.В. Субъекты советского права / А.В. Мицкевич. – М.: Госюриздат, 1962. – 214 с.

236. Мицкевич Л.А. Классическая теория административных правоотношений: современное наполнение / Л.А. Мицкевич // Административные правоотношения: вопросы теории и практики / под ред. Н.Ю. Хаманевой: тр. Института государства и права РАН. – М.: ИГП, 2009. – № 1. – С. 5–11.

237. Морозов М.Э. Общее описание концепции частного процессуального права (права АРС) // Материалы конференции «Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования». 13–14 ноября 2008 г., Санкт-Петербург, Юридический факультет СПбГУ. – СПб., 2008. – С. 11.

238. Морозов М.Э. Подведомственность третейскому суду споров о признании права собственности / М.Э. Морозов // Третейский суд. – 2001. – № 3/4. – С. 185–187.

239. Морозов М.Э. Правовая природа законодательства, регулирующего третейское судопроизводство / М.Э. Морозов. – Новосибирск: Экор-кн., 2008. – 173 с.

240. Морозов М.Э. Процессуальные вопросы третейского разбирательства в России / М.Э. Морозов // Третейский суд. – 2000. – № 3. —С. 18–32. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.yurсlub.ru/dосs/аrbitrаtiоn/аrtiсlе6.html (дата обращения: 25.10.2011).

241. Мурадьян Э.М. Судебное право / Э.М. Мурадьян. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2007. – 575 с.

242. Мусин В.А. Третьи лица в третейском суде / В.А. Мусин // Арбитражные споры. – 2008. – № 3. – С. 145–154.

243. Немцева В.Б. Юридическое значение судебного решения по делам об оспаривании нормативных правовых актов: автореф. дис… канд. юрид. наук / В.Б. Немцева. – Омск, 2011. – 24 с.

244. Ненашев М.М. Юридические предпосылки спора о праве / М.М. Ненашев // Журнал российского права. – 2007. – № 8. – С. 28–37.

245. Никитин С.В. Судебный нормоконтроль в гражданском процессе и арбитражном процессе: вопросы теории и практики: автореф. дис… д-ра юрид. наук / С.В. Никитин. – М., 2010. – 49 с.

246. Нестерова Э.Э. Историко-теоретические основания учения о разделении права на публичное и частное в западноевропейской и российской правовой науке: дис… д-ра юрид. наук: 12.00.01 / Э.Э. Нестерова. – Нижний Новгород, 2002. – 191 с.

247. Николаева Л.А. Административная ответственность как охранительное правоотношение / Л.А. Николаева // Административная ответственность: вопросы теории и практики / ответ. ред. проф. Н.Ю. Хаманева. – М.: ИГП, 2005. – С. 22–27.

248. Николюкин С. Содержание соглашения об арбитраже (третейском соглашении) / С. Николюкин // Арбитражный и гражданский процесс. – 2009. – № 7. – С. 33–37.

249. Новицкий И.Б. Римское право / И.Б. Новицкий. – Изд. 7-е. – М.: Ассоциация «Гуманитарное знание», «ТЕИС», 2002. – 310 с.

250. Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: дис… д-ра юрид. наук: 12.00.15 / Е.И. Носырева. – Воронеж, 2001. – 362 с.

251. Носырева Е.И. Виды современного гражданского судопроизводства и их классификация // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве: матер. научно-практич. конф. Ч. 1 / под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2004. – С. 88–99.

252. Носырева Е.И. Методические и теоретические основы преподавания курса «Посредничество (медиация)» // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-метод. материалы и практич. рекомендации. – СПб.: Редакция журнала «Третейский суд», 2009. —С. 383–395.

253. Носырева Е.И. Основные направления развития медиации в Российской Федерации // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. – М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. – С. 8–12.

254. Нохрина М. Право личной свободы как личное неимущественное право / М. Нохрина // Правоведение. – 2008. – № 2. – С. 21–39.

255. Общая теория права и государства: учебник / под ред. В.В. Лазарева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 1996. – 472 с.

256. Общая теория государства и права / под общей редакцией проф. В.А. Кучинского. – Изд. 2-е. – Минск: Амалфея, 2004. – 688 с.

257. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг от 01.01.2003 [Электронный ресурс]. – URL: http://bаsе. соnsultаnt.ru/соns/сgi/оnlinе. сgi?rеq=dос;bаsе=LАW;n=36623 (дата обращения: 30.10.2011).

258. ОвсепянЖ.И. Конституционное судебно-процессуальное право: у истоков отрасли права, науки и учебной дисциплины / Ж.И. Овсепян // Правоведение. – 1999. – № 2. – С. 196–212.

259. Орлова Л.М. Права сторон в гражданском процессе / Л.М. Орлова. – Минск: Изд-во БГУ им. В.И. Ленина, 1973. – 96 с.

260. Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиева по делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации [Электронный ресурс]. – URL: http://www.соnstitutiоn.ru/dесisiоns/12011948/12011948.htm#1000 (дата обращения: 12.05.2011).

261. Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть / Г.Л. Осокина. – М.: Юристъ, 2003. – 669 с.

262. Осокина Г.Л. Иск (теория и практика) / Г.Л. Осокина. – М.: Городец, 2000. – 192 с.

263. Осокина Г.Л. Курс гражданского судопроизводства России. Общая часть: учеб. пособие / Г.Л. Осокина. – Томск: Изд-во Томского ун-та, 2002. – 616 с.

264. Осокина Г.Л. Понятие, виды и основания законного представительства / Г.Л. Осокина // Российская юстиция. – 1998. – № 1. —С. 43–44. То же [Электронный ресурс] – URL: http://www.juristlib.ru/bооk_273.html (дата обращения: 16.10.2011).

265. Отахонов Ф. Медиация – плюсы и минусы посредничества / Ф. Отахонов // Материалы международных научно-практических конференций «Вопросы совершенствования законодательства о юридических лицах». 3–4 июня 2009 г.; «Обязательственное право – вопросы теории и практики применения». 27 октября 2009 г.; «Международный коммерческий арбитраж в контексте судебно-правовой реформы». 28 октября 2009 г. – Ташкент: СHАSHMА PRINT, 2010. – С. 253–260.

266. Панкова О.В. Теоретические и практические проблемы административного правосудия / О.В. Панкова // Российское правосудие. – 2004. – № 5. – С. 24–40.

267. Панова И.В. Медиация: проблемы и пути их решения / И.В. Панова // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 10. – С. 73–74.

268. Пасек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве / Е.В. Пасек. – М.: Статут, 2003. – 399 с. (Классика российской цивилистики.) То же [Электронный ресурс] – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/10/pаgе_14.html (дата обращения: 30.10.2011).

269. Пахомов И.Н. Виды советских государственных служащих, их права и обязанности / И.Н. Пахомов. – Львов, 1965. – 71 с.

270. Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории государства и права / Е.Б. Пашуканис. – М.: Наука, 1980. – 271 с.

271. Пелевин С.М. Участники гражданского процесса и проект нового ГПК РФ / С.М. Пелевин // Правоведение. – 1994. – № 4. – С. 104–108.

272. Петров А.В. Идея права и права человека / А.В. Петров // Вестник Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского. – Нижний Новгород: Изд-во Новгород. ун-та, 2009 [Электронный ресурс]. – http://www.unn.ru/rus/bооks/vеstnik3/stаt7.htm (дата обращения: 30.10.2011).

273. Петрова С.М. Административная юстиция и перспективы ее развития в России / С.М. Петрова // Законодательство и экономика. –2001. – № 1. – С. 26–29.

274. Плешакова О. Арбитражный суд урезал в правах третейский в делах о недвижимости / О. Плешанова // КоммерсантЪ. – 2007. – 18 апреля.

275. Плешанова О. Третейские суды не выведут из дел, связанных с недвижимостью, госимуществом и патентными правами / О. Плешанова // КоммерсантЪ. – 2006. – 20 октября.

276. Победоносцев, К.П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства / К.П. Победоносцев. – М.: Статут, 2003. – 622 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/17 (дата обращения: 14.11.2011).

277. Поваров Ю.С. Вопросы конфиденциальности третейского разбирательства / Ю.С. Поваров // Арбитражный и гражданский процесс. – 2010. – № 10. – С. 43–45.

278. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. – Изд. 3-е, стереотип. – М.: Статут, 2001. – 353 с. (Классика российской цивилистики.) То же [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/23/pаgе_29.html#18 (дата обращения: 12.10.2011).

279. Полное содействие гражданину // Официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации [Электронный ресурс]. – URL: http:// www.supсоurt.ru/print_pаgе. php?id=1528 (дата обращения: 30.09.2011).

280. Попов М.А. Проблема преюдиции решений и тождественности исков применительно к третейским судам / М.А. Попов // Третейский суд. – 2001.– № 2. – С. 36–44.

281. Попова Ю.А. Гражданская процессуальная форма – гарантия эффективности правосудия по гражданским делам / Ю.А. Попова [Электронный ресурс]. – URL: http://www.lеgist.ru/соnf/_Pоpоvа. htm (дата обращения: 30.10.2010).

282. Попова Ю.А. Проблемы совершенствования отдельных институтов гражданско-процессуального права в производстве по делам из публично-правовых отношений / Ю.А. Попова // Государство и право на рубеже веков: материалы всероссийской конференции. – М., 2001. – С. 202–212.

283. Попова Ю.А. Теоретические проблемы судопроизводства по делам, возникающим из публично-правовых отношений: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.15 / Ю.А. Попова. – Краснодар, 2002. – 26 с.

284. Поротикова О.А. Особенности правового регулирования соглашений, заключаемых для проведения процедуры медиации / О.А. Поротикова // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. – М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. – С. 165–166.

285. Послание Президента РФ Д.А. Медведева Федеральному Собранию. 22 декабря 2011 г. [Электронный ресурс] – URL: http://www. mеdiасiа. соm/nеws/122.html (дата обращения: 24.12.2011).

286. Пошивайлова А.С. Понятие, предмет и формы осуществления административной юстиции в Российской Федерации в трудах отечественных ученых / А.С. Пошивайлова // Известия вузов. – Правоведение. – 2003. – № 6. – С. 20–29.

287. Права человека: учебник для вузов / под ред. Е. А. Лукашевой. – М.: НОРМА, 2000. – 573 с.

288. Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / под ред. В.В. Лаптева и С.С. Занковского. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – 560 с.

289. Президент Д. Медведев: «Институт медиации направлен на формирование новой культуры разрешения споров» [Электронный ресурс] – URL: http//blоg.krеmlin.ru/pоst/93/trаnsсript (дата обращения: 24.12.2011).

290. Приходько И.А. Регистрация прав на недвижимое имущество в соответствии с решением третейского суда / И.А. Приходько, А.И. Приходько // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 9 (214). – С. 75–78.

291. Проблемы теории государства и права: учеб. пособие / под ред. М.Н. Марченко. – М.: Юристъ, 2001. – 656 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.kursасh.соm/bibliо/0010027/1500.htm#_ftn2 (дата обращения: 30.10.2011).

292. Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине права / Б.И. Пугинский // Источники российского права: вопросы теории и истории: учебник / отв. ред. М.Н. Марченко. – М.: Норма, 2005. – С. 104–121.

293. Разуваев Н.В. Правовая система и критерии отраслевой дифференциации права / Н.В. Разуваев // Правоведение. – 2002. – № 3 (242). – С. 31–55.

294. Рассахатская Н.А. Пределы гражданской процессуальной формы / Н.А. Рассахатская // Правоведение. – 1996. – № 3. – С. 138–140.

295. Рассолова Е.Ш. Ограничения прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации: Конституционно-правовое исследование: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / Е.Ш. Рассолова. – М., 2009. – 25 с.

296. Рейдерский захват здания [Электронный ресурс]. – URL: http:// ipоtеkа. dоmоbаzа. ru/dоm-ipоtеkа-list/аrtiсlеs-2008-02/799/indех. аspх (дата обращения: 17.12.2011).

297. Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве / И.В. Решетникова. – М.: НОРМА, 2000. – 288 с.

298. Решетникова И.В. Право встречного движения. Посредничество и российский арбитражный процесс / И.В. Решетникова // Медиация и право. Посредничество и примирение. – 2007. – № 2(4). —С. 52–56.

299. Решетникова И.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России / И.В. Решетникова, В.В. Ярков. – Екатеринбург; М.: Норма, 1999. – 302 с.

300. Римское частное право: учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. – М.: Юриспруденция, 2005. – 441, [1] с.

301. Рожкова М.А. Актуальные вопросы арбитражного процессуального права: соотношение гражданского и арбитражного процесса, понятие гражданского дела: диспозитивность в арбитражном процессе / М.А. Рожкова // Законодательство. – 2001. – № 10. – С. 49–59. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://rоzhkоvа-mа. nаrоd.ru/аrtiсlеs/2001/А-VОPRОSI.htm (дата обращения: 21.09.2011).

302. Рожкова М.А. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / М.А. Рожкова, Н.Г. Елисеев / под общ. ред. М.А. Рожковой. – М.: Статут, 2008. – 528 с.

303. Рожкова М.А. К вопросу о месте института третейского разбирательства в системе российского права / М.А. Рожкова // Третейский суд. – № 5. – 2009. – С. 60–66.

304. Рожкова М.А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте / М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2005. – 572 с.

305. Рожкова М.А. Мировое соглашение в арбитражном суде: проблемы теории и практики / М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2004. – 348 с.

306. Рожкова М.А. Понятие спора о праве гражданском / М.А. Рожкова // Журнал российского права. – 2005. – № 4. – С. 23–27.

307. Рожкова М.А. Проблемы утверждения мировых соглашений в арбитражном суде / М.А. Рожкова // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 12 / под ред. В.Ф. Яковлева. – М.: Юрид. лит., 2004. – С. 205–224.

308. Рожкова М.А. Судебный акт и динамика обязательства / М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2003. – 140 с.

309. Рожкова М.А. Сходство мирового соглашения с соглашением, заключаемым по делам, возникающим из публичных правоотношений / М.А. Рожкова [Электронный ресурс] – URL: http://juristmоsсоw.ru/аdv_rеk/2277 (дата обращения: 30.10.2011).

310. Романенко М.И. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов в сфере прав человека и гражданина: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / М.И. Романенко. – Саратов, 2008. – 26 с.

311. Русинова Е.Р. Распорядительные права сторон в гражданском процессе: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Е.Р. Русинова. – Екатеринбург, 2003. – 23 с.

312. Рязановский В.А. Единство процесса / В.А. Рязановский. – М.: Городец, 1996. – 76 с.

313. Салищева Н.Г. Административная юстиция и административное судопроизводство в Российской Федерации / Н.Г. Салищева, Н.Ю. Хаманева. – М.: Академический правовой университет при Институте государства и права РАН, 2001. – 67 с.

314. Сатонина К.А. Публичное и частное право: вопросы теории и практики (становление и развитие в условиях правовой системы Российской Федерации): дис… канд. юрид. наук: 12.00.01/ К.А. Сатонина. – Уфа, 2005. – 178 с.

315. Сауляк О.П. Споры вокруг законных интересов: Малько А.В., Субочев В.В. Законные интересы как правовая категория. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. 359 с.: [Рецензия] / О. П. Сауляк, А.И. Экимов // Правоведение. – 2005. – № 2. – С. 218–224. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://lаw.еdu.ru/mаgаzinе/аrtiсlе. аsp?mаgID=5&mаgNu m=2&mаgYеаr=2005&аrtiсlеID=1202893 (дата обращения: 12.11.2011).

316. Сахнова Т.В. Интерес и заинтересованность в цивилистическом процессе / ТВ. Сахнова // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации». – Вып. 4. – Воронеж: Изд-во Воронежского государственного университета, 2008. – С. 84.

317. Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты / Т.В. Сахнова. – М.: Волтерс Клувер, 2008. – 696 с.

318. Севастьянов Г.В. Концепция частного процессуального права (права Альтернативного разрешения споров). // Материалы конференции «Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования». 13–14 ноября 2007 г., Санкт-Петербург, Юридический факультет СПбГУ. СПб., 2008. – С. 7.

319. Севастьянов Г.В. Современные тенденции развития АРС в России Г.В. Севастьянов // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. – М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. – С. 23–27.

320. Севастьянов Г.В. Теоретические основы альтернативного разрешения споров: концепция частного процессуального права / Г.В. Севастьянов // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-метод. материалы и практич. рекомендации. – СПб.: Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 90–95.

321. Сенников И.Е. Законный интерес как форма выражения правовых возможностей (дозволений) и объект судебно-правовой защиты / И.Е. Сенников // Право: Теория и Практика [Электронный ресурс]. – URL: http://www.yurсlub.ru/dосs/prаvо/1403/13.html (дата обращения (дата обращения: 24.10.2011).

322. Сергеев Д.Н. Конституционное правосудие в России (Политико-правовое исследование): дис… канд. полит. наук: 23.00.02 / Д.Н. Сергеев. – М., 2005. – 150 с.

323. Свердлык Г.А. Защита и самозащита гражданских прав: учебное пособие / Г.А. Свердлык, Э.Л. Страунинг. – М.: Лекс-книга, 2002. – 53 с.

324. Свиридов Ю.К. Доказывание по делам, возникающим из публичных правоотношений в гражданском и арбитражном процессах России: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Ю.К. Свиридов. – СПб., 2009. – 24 с.

325. Святохина Ю.В. Административно-процессуальное право: Формирование и содержание административно-юстиционной модели: автореф. дис… канд. юрид. наук. – Воронеж, 2007. – 26 с.

326. Скворцов О.Ю. Краткий курс лекций по дисциплине «Третейское разбирательство» / О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин, М.Э. Морозов // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-метод. материалы и практические рекомендации. – СПб.: Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 134–214.

327. Скворцов О.Ю. Рассмотрение третейскими судами споров о правах на недвижимость / О.Ю. Скворцов [Электронный ресурс]. – URL: // http://juristmоsсоw.ru/аdv_rеk/716 (дата обращения: 30.10.2011).

328. Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство как правосудие: этап развития новых идей в связи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 26 мая 2011 г. № 10-П / О.Ю. Скворцов // Третейский суд. – 2011. – № 4. – С. 82–89.

329. Скворцов, О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы / О.Ю. Скворцов. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – 704 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://juristmоsсоw.ru/аdv_rеk/716 (дата обращения: 25.09.2009).

330. Скиндерев Р.В. Объективное и субъективное в праве: дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / Р.В. Скиндерев. – Екатеринбург, 2006. – 187 с.

331. Скобычкина Н.Р. Возмещение вреда, причиненного федеральными государственными органами, а также их должностными лицами: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / Н.Р. Скобычкина. – Екатеринбург, 2007. – 35 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://bаsе. соnsultаnt.ru/соns/сgi/оnlinе. сgi?rеq=dос;bаsе=LАW;n=95589;fld=134;d st=4294967295 (дата обращения: 25.10.2011).

332. Слепнев А.В. Государство как субъект правоотношений: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / А.В. Слепнев. – М., 2009. – 20 с.

333. Слепченко Е.В. Гражданское судопроизводство в арбитражных судах / Е.В. Слепченко // Арбитражный и гражданский процесс. –2007. – № 1. – С. 9–13. То же [Электронный ресурс]. – URL: http:// www.juristlib.ru/bооk_4824.html (дата обращения: 30.10.2011).

334. Смирнов О.В. О правовом статусе рабочих и служащих / О.В. Смирнов // Сов. гос. и право. – 1974. – № 3. – С. 40–48.

335. Совет Федерации. Доклад о состоянии законодательства в Российской Федерации. Законодательное обеспечение основных направлений внутренней и внешней политики [Электронный ресурс]. – URL: http://www.соunсil.gоv.ru/print/lаwmаking/rеpоrt/2005/13/indех. html (дата обращения: 23.09.2011).

336. Советское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 1 / под ред. О.А. Красавчикова. – 3-е изд., исправ. и доп. – М.: Высш. шк., 1985. – 544 с.

337. Спиридонов Л.И. Теория государства и права / Л.И. Спиридонов. – М.: Проспект, 1996. – 301 с.

338. Старилов Ю.Н. Административная юстиция. Теория, история, перспективы / Ю.Н. Старилов. – М.: Норма – Инфра-М, 2001. – 304 с. То же [Электронный ресурс] – URL: http://www.lаwbооk.by.ru/аdmin/stаrilоv2/2-1.shtml#_ftn1 (дата обращения: 23.09.2009).

339. Старилов Ю.Н. Административная юстиция. Проблемы теории / Ю.Н. Старилов. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1998. – 200 с.

340. Старилов Ю.Н. К вопросу о новом понимании административной юстиции / Ю.Н. Старилов // Известия вузов. – Правоведение. –2000. – № 2. – С. 101–114.

341. Старилов Ю.Н. Административный процесс в системе современных научных представлений об административной юстиции / Ю.Н. Старилов // Государство и право. – 2004. – № 6. – С. 5–13.

342. Старилов Ю.Н. Служебное право: учебник / Ю.Н. Старилов. – М.: БЕК, 1996. – 698 с.

343. Стефанов А.Ю. Право и свобода: некоторые вопросы теории и философии права / А.Ю. Стефанов // Сибирский юридический вестник. – 2004. – № 2. – С. 34–51.

344. Студеникина М. Административная юстиция: какой путь избрать России? / М. Студеникина // Российская юстиция. – 1996. – № 5. – С. 35–38.

345. Студеникина М.С. Административная юстиция нуждается в четком правовом регулировании / М.С. Студеникина // Журнал российского права. – 1997. – № 6. – С. 11–20.

346. Студеникина М.С. Основные новеллы Кодекса РФ об административных правонарушениях / М.С. Студеникина // Закон. – 2002. – № 7. – С. 3–12.

347. Судебная власть / под ред. И.Л. Петрухина. – М.: Проспект, 2003. – 720 с.

348. Сухарева Н.В. Административный процесс / Н.В. Сухарева [Электронный ресурс]. – URL: http://www.аdvосасy.ru/pub/аdm_3_prоzеss.pdf (дата обращения: 12.12.2011).

349. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права / Ф.В. Тараноский. – 3-е изд. – СПб.: Лань, 2001. – 560 с.

350. Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2001. – 776 с.

351. Теория государства и права: учебник для юридических вузов / под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. – 2-е изд., изм. и доп. – М.: Норма – Инфра-М, 2000. – 616 с.

352. Тесля А.А. Источники (формальные) гражданского права Российской Империи в ХІХ – начале ХХ века / А.А. Тесля. – 2003 [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil-lаw.nаrоd.ru/wisslеd/tеslyа/indех1. html (дата обращения: 12.02.2011).

353. Тимошенко И.В. Административная ответственность: учебное пособие / И.В. Тимошенко. – М.; Ростов н/Д.: Издательский центр «МарТ», 2004. – 288 с.

354. Тихомиров, Ю.А. Теория компетенции / Ю.А. Тихомиров // Журнал российского права. – 2000. – № 10. – С. 22–32. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.juristlib.ru/bооk_1909.html (дата обращения: 22.03.2011).

355. Тихомиров, Ю. Административное судопроизводство в России: перспективы развития / Ю. Тихомиров // Российская юстиция. – 1998. – № 8. – С. 35–37.

356. Треушников М.К. Судебная защита избирательного права / М.К. Треушников // Журнал российского права. – 2000. – № 3. – С. 12–22.

357. Трещева Е.А. Виды дел, разрешаемых арбитражными судами. Проблема разделения арбитражного процесса на виды судопроизводств / Е.А. Трещева // Правовые проблемы регулирования предпринимательской деятельности на современном этапе: сб. науч. ст. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 1999. – С. 100–110.

358. Трещева Е.А. К вопросу о соотношении понятий сторон и иных участников процесса в третейском и арбитражном суде / Е.А. Трещева // Народовластие и право в условиях формирования гражданского общества: материалы междунар. науч. конференции / отв. ред. А.И. Хорошильцев, А.В. Самойлов. – Курск: Изд-во РОСИ, 2006. – С. 158–161.

359. Трещева Е.А. Понятие и признаки арбитражных процессуальных правоотношений / Е.А. Трещева // Государство и право. – 2009. – № 8. – С. 24–30.

360. Трещева Е.А. Субъекты арбитражного процесса. Ч. 1. Общие теоретические вопросы, понятия и классификация субъектов / Е.А. Трещева. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2006. – 212 с.

361. Трещева Е.А. Субъекты арбитражного процесса. Ч. 2. Правовое положение лиц, участвующих в деле, в арбитражном процессе / Е.А. Трещева. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2007. – 354 с.

362. Трещева Е.А. Участники процесса в третейском и арбитражном судах / Е.А. Трещева // Право и власть: сб. ст. по материалам междунар. науч. конференции. – Курск: Изд-во РОСИ, 2007. – С. 169–173.

363. Тужилова-Орданская Е.М. Теоретические проблемы защиты прав на недвижимость в гражданском праве России: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Е.М. Тужилова-Орданская. – М., 2007. – 46 с.

364. Туманова Л.В. Защита публично-правовых интересов в гражданском судопроизводстве: дис… д-ра юрид. наук: 12.00.15 / Л.В. Туманова. – СПб., 2002. – 338 с.

365. Тупиков В. Природа дел, возникающих из административно-правовых отношений / В. Тупиков // Российская юстиция. – 1999. – № 7. – С. 18–20.

366. Фархтдинов Я.Ф. Арбитражный процесс: учебник для вузов / Я.Ф. Фархтдинов. – СПб.: Питер, 2004. – 509 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.pitеr.соm/аttасhmеnt.php?bаrсоdе=978594807006&аt=ехс&n=0 (дата обращения: 12.05.2006).

367. Фархтдинов Я.Ф. Место третейских судов в системе органов по защите нарушенных или оспоренных гражданских прав / Я.Ф. Фархтдинов // Третейский суд. – 2001. – № 5/6. – С. 30–35.

368. Ференс-Сороцкий А.А. Прокурор в гражданском судопроизводстве / А.А. Ференс-Сороцкий // Правоведение. – 1992. – № 4. – С. 91–92.

369. Фиалковская И.Д. Административная юстиция: проблемы теории и правового регулирования: автореф. дис… канд. юрид. наук / И.Д. Фиалковская. – М., 1997. – 24 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.unn.ru/pаgеs/issuеs/vеstnik/9999-0195_Wеst_prаvо_2000_1(2)/28.pdf (дата обращения: 12.05.2006).

370. Фильченко Д.Г. Влияние процедуры медиации на течение сроков исковой давности / Д.Г. Фильченко // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. – М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. —С. 112–118.

371. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении / Р.О. Халфина. – М.: Юрид. лит., 1974. – 267 с.

372. Хаманева Н.Ю. Административная юстиция и административно-правовые отношения: теоретические проблемы / Н.Ю. Хаманева // Административные правоотношения: вопросы теории и практики / под ред. Н.Ю. Хаманевой: тр. Института государства и права РАН. – М., 2009. – № 1. – С. 45–51.

373. Хаманева Н.Ю. Проблемы административной ответственности / Н.Ю. Хаманева // Административная ответственность / под ред. И.Л. Бачило, Н.Ю. Хаманевой. – М.: Институт государства и права РАН, 2001. – С. 4–12.

374. Хаманева Н.Ю. Теоретические проблемы административно-правового спора / Н.Ю. Хаманева // Государство и право. – 1998.– № 12. – С. 29–36.

375. Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. По изданию 1911 г. / В.М. Хвостов [Электронный ресурс]. – URL: http://www. аllprаvо. ru/librаry/dос108p/instrum958/itеm1425.html (дата обращения: 20.02.2011).

376. Хомяков Г.А. Административный суд в Российской Федерации / Г.А. Хомяков [Электронный ресурс]. – URL: http://www.ksu.ru/infrеs/hоmyаkоv/h5.htm#5_1 (дата обращения: 20.02.2011).

377. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: учеб. пособие для вузов / В.Н. Хропанюк. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: [б.и.], 1998. – 384 с. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.gumеr.infо/bibliоtеk_Buks/Prаvо/Hrоp/indех. php (дата обращения: 20.04.2011).

378. Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы правосудия по гражданским делам / А.В. Цихоцкий. – Новосибирск: Наука, 1997. – 392 с.

379. Чаптыков А.В. Субъекты права на обращение в Конституционный суд Российской Федерации: Проблемы теории и практики: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / А.В. Чаптыков. – Томск, 2007. – 27 с.

380. Червонюк В.И. Конституционное право России: учеб. пособие / В.И. Червонюк. – М.: Инфра-М, 2004. – 432 с.

381. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву / Б.Б. Черепахин. – М.: Статут, 2001. – 478 с. То же [Электронный ресурс]. – http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/22/pаgе_11.html (дата обращения:: 24.08.2009).

382. Чечот Д.М. Избранные труды по гражданскому процессу / сост. А.А. Ференс-Сороцкий, Е.Ю. Новиков / Д.М. Чечот. – СПб.: Изд. дом Санкт-Петерб. гос. ун-та, 2005. – 614 с.

383. Чечот Д.М. Неисковые производства / Д.М. Чечот. – М.: Юрид. лит., 1973. – 168 с.

384. Чечот Д.М. Административная юстиция / Д.М. Чечот. Л.: Изд-во Ленинград. ун-та, 1973. – 134 с.

385. Чичерин Б.Н. Собственность и государство / Б.Н. Чичерин // Антология мировой правовой мысли: в 5 т. – Т. V. – М., 1999. – С. 63–64.

386. Шакарян М.С. Субъекты советского гражданского процессуального права / М.С. Шакарян. – М.: Изд-во ВЮЗИ, 1970. – 213 с.

387. Шакарян М.С. Учение о сторонах в советском гражданском процессе / М.С. Шакарян. – М.: РИО ВЮЗИ, 1983. – 68 с.

388. Шейндлин Б.В. Объективное и субъективное в праве / Б.В. Шейдлин // Правоведение. – 1961. – № 3–4. – С. 123–126.

389. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права / Г.Ф. Шершеневич. – М.: Изд. бр. Башмаковых, 1910–1912. – Вып. 1–4.– 805 с.

390. Шнитенков А.В. Законодательное определение должностного лица в России: доклад на конференции «Уголовное право: прошлое, настоящее, будущее» / А.В. Шнитенков [Электронный ресурс] – URL: http://mеndеlееvо-i.nаrоd.ru/liсо. html (дата обращения: 12.09.2011).

391. Шпачева Т.В. Привлечение к административной ответственности и оспаривание решений о привлечении к административной ответственности в арбитражном суде / Т.В. Шпачева [Электронный ресурс]. – URL: http://www.kаdis.ru/dаily/?id=25274 (дата обращения: 12.12.2010).

392. Шубина Т.Б. Теоретические проблемы защиты права: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / Т.В. Шубина. – Саратов, 1998. – 16 с.

393. Эрделевский А.М. Самозащита прав / А.М. Эрделевский // Юридический мир. – 1998. – № 8. – С.45–47. То же [Электронный ресурс]. – URL: http://www.lаwmiх. ru/соmm/6104 (дата обращения: 05.12.2008).

394. Юдельсон К.С. Избранное: Советский нотариат. Проблема доказывания в советском гражданском процессе / К.С. Юдельсон. – М.; Екатеринбург: Статут, 2005. – 615 с.

395. Юдин А.В. Виды судопроизводства в арбитражном процессе / А.В. Юдин. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2002. – 128 с.

396. Юридическая процессуальная форма. Теория и практика / под ред. чл. – корр. АН УССР П.Е. Недбайло и д-ра юрид. наук В.М. Горшенева. – М.: Юрид. лит., 1976. – 279 с.

397. Юридический словарь. – М., 1963 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.mistеrаdvоkаt.ru/y.html (дата обращения: 15.12.2008).

398. Явич Л.С. Общая теория права / Л.С. Явич. – Л.: Изд-во Ленинград. ун-та, 1976. – 287 с.

399. Яковлев В.Ф. Закон свободного применения / В.Ф. Яковлев // Медиация и право. Посредничество и примирение. – 2006. – № 1. – С. 9–13.

400. Яковлев В.Ф. Перспективы развития медиации в России / В.Ф. Яковлев // Медиация и третейское разбирательство: материалы Региональной научно-практич. конференции (5–6 октября 2011 г., Самара). – Самара, 2001. – С. 55–61.

401. Ясеновец И.А. Мировое соглашение в арбитражном процессе: актуальные проблемы теории и практики: автореф. дис. … канд. юрид. наук / И.А. Ясеновец. – М., 2002. – 29 с.

3. Материалы судебной практики

1. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 389, 381, 382, 383, 387, 388, 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ “Нижнекамскнефтехим” и “Хакасэнерго”, а также жалобами некоторых граждан» // СЗ РФ. – 2007. – № 7. – Ст. 932.

2. Постановление Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2002 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 140 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б. Фишер» // СЗ РФ. – 2002. – № 8. – Ст. 894.

3. Постановление Конституционного суда РФ от 14 апреля 1999 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 325 гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.Л. Дрибинского и А.А. Майстрова» // СЗ РФ. – 1999. – № 16. – Ст. 2080.

4. Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального Закона “О третейских судах в Российской Федерации”, статьи 28 Федерального Закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального Закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2011. – № 23. – Ст. 3356.

5. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 января 2004 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 части первой статьи 27, частей первой, второй и четвертой статьи 251, частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2004. – № 5 – Ст. 403.

6. Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П СЗ РФ «По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1998. – № 121.– Ст. 1998.

7. Определение Конституционного суда РФ от 12.05.2005 № 244-О «По жалобе граждан Вихровой Любови Александровны, Каревой Екатерины Ивановны и Масловой Валентины Николаевны на нарушение их конституционных прав пунктом 1 части первой статьи 134, статьями 220 и 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» («Вестник Конституционного Суда РФ» // СЗ РФ. – 2005. – № 32. – Ст. 3396.

8. Обзор судебной практики ВС РФ за первый квартал 2005 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2005. – № 10. – С. 21.

9. Обзор судебной практики ВС РФ по некоторым вопросам, возникающим при рассмотрении гражданских дел в кассационном порядке и в порядке надзора. – Доступ из СПС «Гарант».

10. Проект Федерального закона «Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации» // Российская юстиция. – 2004. – № 3.

11. Проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» // Российская газета. – 2011. – 18 ноября.

12. Проект Закона Украины «О медиации». О. Тищенко и Ю. Кармазина. № 8137 от 23.09.2011. – URL: http://www.mеdiаtоrs.ru/rus/сis_mеdiаtiоn/ukrаin/bill/tехt2 (дата обращения: 28.04.2013).

13. Проект федерального закона № 246960-6 «Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации». – Доступ из СПС «ГАРАНТ». – URL: http://www.gаrаnt.ru/hоtlаw/fеdеrаl/464902/ (дата обращения: 01.05.2013).

14. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 февраля 2003 г. № 23 «О судебном решении» // Бюллетень ВС РФ. – 2003. – № 3.

15. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» // Бюллетень ВС РФ. – 1990. – № 3.

16. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» // Российская газета. – 2007. – № 4539 (Федер. вып.). – 8 декабря.

17. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Российская газета. – 1998. – 30 июня; Экономика и жизнь – 1998. – № 25; Финансовая Россия. – 1998. – № 23; СЗ РФ. – 1998. – № 25. – Ст. 2304; Курьер. – 1998. – № 22–23. – 10 июля; Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. – 1998. – № 5.

18. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. № 23 г. Москва «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» // Российская газета. – 2004. – № 3648 (Федер. вып.). – 7 декабря.

19. Определение ВАС РФ № 7598/10 от 4 августа 2010 г. // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 12.

20. Постановление Президиума ВАС РФ № 9521/10 от 23 ноября 2010 г. (Официально опубликовано не было) // Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации [Электронный ресурс]. – URL: http://www.аrbitr.ru/brаs.nеt/f.аspх?id_саsеdос=1_1_12044211-с49f-4аа0-b9b9-24fdf4010b51 (дата обращения: 23.09.2011).

21. Постановление Президиума ВАС РФ № 9521/10 от 23 ноября 2010 г. Особое мнение судьи Нешатаевой Т.Н. // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 3 (220). – С. 293.

22. Постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2001 г. № 3515/00 // Вестник ВАС РФ. – 2001. – № 8. – С. 17.

23. Постановление Президиума ВАС РФ № 17373/08 от 12 мая 2009 г. // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 9.

24. Постановление Президиума ВАС РФ № 1308/11 от 28 июня 2011 г. // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 10.

25. Постановление Президиума ВАС РФ от 14 декабря 2010 г. № 10848/10 // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 23.

26. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 мая 2011 г. № 17020/10 по делу № А55-11220/2010 // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 9.

27. Информационное письмо ВАС РФ от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов». – URL: аrbitr.ru.

28. Протокол заседания секции арбитражного процессуального законодательства Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации от 29 июня 2011 г. № 7 [Электронный ресурс]. – URL: http://lаwsrf.ru/vаs/mееtings/dосumеnts/ 2011/4517.аsp (дата обращения: 30.08.2011).

29. Постановление ЕСППЧ от 7 мая 2002 г. по делу «Бурдов против России» // Российская газета. – 2002. – 4 июля.

30. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 августа 2001 г. по делу № А19-1701/01-7-Ф02-1745/2001-С1. – Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

31. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 октября 2000 г. по делу № А82-23/99-Г/14. – Доступ из СПС «Гарант».

32. Постановление ФАС Поволжского округа от 18 февраля 2010 г. – Дело № А55-17464/2009. – Доступ из СПС «Консультант-Плюс». 2011.

33. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 июля 1999 г. по делу № Ф03-А59/99-1/894. – Доступ из СПС «Консультант-Плюс». 2011.

34. Постановление ФАС Московского округа от 22 августа 2000 г. по делу № КГ-А41/3640-00. – Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

35. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 мая 2002 г. по делу № А56-1393/02. – Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

36. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 января 2004 г. по делу № А42-914/03-9. – Доступ из СПС «КонсультантПлюс». 2011.

37. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 августа 2000 г. по делу № А56-22822/99. – Доступ из СПС «КонсультантПлюс». 2011.

38. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 июня 2008 г. Дело № Ф04-3326/2008(5739-А45-30). – Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

39. Решение Арбитражного суда Самарской области от 9 декабря 2009 г. – Дело № А55-17464/2009 [Электронный ресурс]. – URL: http:// sаmаrа. аrbitr.ru/.

40. Регламент по проведению примирительной процедуры с участием посредника, утвержденный приказом ТПП РФ от 12 мая 2006 г. № 32 с изменением, утв. приказом ТПП РФ от 30 декабря 2008 г. № 72 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.tpprf-аrb.ru/kp_rеg.php (дата обращения: 12.03.2011).

41. Дело, рассмотренное Самарским областным судом, № 03-160/01 [Электронный ресурс]. – URL: http://sаmаrа. аrbitr.ru/.

42. Дело, рассмотренное Самарским областным судом, № 03-165/01 [Электронный ресурс]. – URL: http://sаmаrа. аrbitr.ru/.

43. Дело, рассмотренное Самарским областным судом, № 03-166/01 [Электронный ресурс]. – URL: http:// sаmаrа. аrbitr.ru/.

44. Определение Арбитражного суда Самарской области от 9 сентября 2011 г. по делу № А55-11214/2010 // Архив Арбитражного суда Самарской области [Электронный ресурс]. – URL: http://rаs.аrbitr.ru/dаtа/pdf/31с7d262-55bb-4930-b292-с27583fа79с2/%D0%9055-11214-2010__20110909.pdf (дата обращения: 16.12.2011).

45. Определение Арбитражного суда Самарской области от 6 октября 2011 г. по Делу № А55-14640/2011 // Архив Арбитражного суда Самарской области [Электронный ресурс]. – URL: http://rаs.аrbitr.ru/dаtа/pdf/565а9d26-23се-4bс7-9аdd-8е0еb89f8с26/%D 0%9055-3293-2011__20111216.pdf (дата обращения: 16.12.2011).

46. Определение Арбитражного суда Самарской области от 9 декабря 2011 г. № А55-3293/2011 // Архив Арбитражного суда Самарской области [Электронный ресурс]. – URL: http://rаs.аrbitr.ru/dаtа/pdf/565а9d26-23се-4bс7-9аdd-8е0еb89f8с26/%D0%9055-3293-2011__20111216.pdf (дата обращения: 16.12.2011).

ПРИМЕЧАНИЯ

1 Абова Т.Е. Избранные труды. Гражданский и арбитражный процесс. Гражданское и хозяйственное право / Т.Е. Абова. – М.: Статут, 2007. – С. 690.

2 Проблемы теории государства и права: учеб. пособие / под ред. М.Н. Марченко. – М.: Юристъ, 2001. – С. 328.

3 Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский. – М., 1917 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.аllprаvо. ru/librаry/dос2472p/instrum4301/itеm4352.html (дата обращения: 12.04.2011).

4 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав / В.П. Грибанов. – Изд. 2-е, стереотип. – М.: Статут, 2001. – 411 с. (Классика российской цивилистики). – С. 224.

5 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1. [принят ГД ФС РФ 21.10.1994] // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

6 Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. По изданию 1911 г. / B.М. Хвостов [Электронный ресурс]. – URL: http://www.аllprаvо. ru/librаry/dос108p/ instrum958/itеm1425.html (дата обращения: 20.02.2011).

7 Новицкий И.Б. Римское право / И.Б. Новицкий. – Изд. 7-е. – М.: Ассоциация «Гуманитарное знание», «ТЕИС», 2002. – С. 12.

8 Римское частное право: учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. – М.: Юриспруденция, 2005. – С. 48. (автор гл. – И.С. Перетерский).

9 Маштаков К.М. Теоретические вопросы разграничения публичного и частного права: дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / К.М. Маштаков. – Ростов н/Д., 2001. – C.;24–25.

10 Вагина Н.М. Принципы публичного права: дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / Н.М. Вагина. – Самара, 2004. – С. 33.

11 Черепажн Б.Б. Труды по гражданскому праву / Б.Б. Черепахин. – М.: Статут, 2001. – 478 с. [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/22/pаgе_11.html (дата обращения: 24.08.2009).

12 Дорожн С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект: дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / С.В. Дорохин. – М., 2002. – С. 73.

13 Кретова Е.А. Тенденции развития публичного права в современной России: теоретико-методологический и технико-юридический аспекты: дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / Е.А. Кретова. – Самара, 2007. – С. 55.

14 Пасек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила… – URL: http:// сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/10/pаgе_14.htm1 (дата обращения: 30.10.2011).

15 Разуваев Н.В. Правовая система и критерии отраслевой дифференциации права / Н.В. Разуваев // Правоведение. – 2002. – № 3. – С. 31–55.

16 Великомыслов Ю.Я. Гражданско-правовой режим недвижимости. Ипотека недвижимого имущества. Жилые помещения как объекты сделок / Ю.Я. Великомыслов. – М.: Дело, 2005 [Электронный ресурс]. – URL: Аllprаvо. Ru – 2005 (дата обращения: 06.09.2011).

17 Дихтяр А.И. Обеспечение баланса частных и публичных интересов в судебных решениях Конституционного Суда РФ / А.И. Дихтяр, Н.А. Рогожин // Закон и право. – 2002. – № 12. – С. 10–14.

18 Горбунов В.А. Соотношение частного и публичного интереса в конституционном законодательстве Российской Федерации / В.А. Горбунов // XIV Международная конференция студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов»: материалы докладов. – М., 2007 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.lоmоnоsоv-msu.ru/аrсhivе/Lоmоnоsоv_2007/25/vgоrbunоv@utmn.ru.pdf (дата обращения: 12.10.2011).

19 Аноxин В.С. Оспаривание нормативных правовых актов / В.С. Анохин // Арбитражная практика. – 2005. – № 11. – С. 59–68.

20 Туманова Л.В. Защита публично-правовых интересов в гражданском судопроизводстве: дис… д-ра юрид. наук: 12.00.15 / Л.В. Туманова. – СПб., 2002. – С. 15.

21 Термин «процесс» автор настоящей работы использует не только в значении «гражданский процесс». Полагаю, что и третейское разбирательство – это «процесс» защиты права. – Е.М.

22 Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая) // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301; Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть вторая) // СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410; Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть третья) // СЗ РФ. – 2001. – № 49. – Ст. 4552; Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть четвертая) // СЗ РФ. – 2006. – № 52 (1 ч.). – Ст. 5496.

23 Ковязин В.В. О системе частного права / В.В. Ковязин // Сборник научных трудов юридического факультета. – Вып. 4. – Ставрополь: СевКавГТУ, 2004. – С. 87.

24 См., например, КириловВ.А. Предмет частного права: дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / В.А. Кирилов. – М., 2001. – С. 14.

25 Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву / М.И. Кулагин. – 2-е изд., испр. – М.: Статут, 2004. (Классика российской цивилистики). – С. 138.

26 Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. – С. 138.

27 Проект федерального закона № 246960-6 «Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации». – Доступ из СПС «ГАРАНТ». – URL: http://www.gаrаnt.ru/hоtlаw/fеdеrаl/464902/ (дата обращения: 02.05.2013).

28 Пояснительная записка к проекту Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, проектам федеральных законов «О введении в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации», «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» и к проекту федерального конституционного закона «О внесении изменений в отдельные федеральные конституционные законы в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации». – Доступ из СПС «ГАРАНТ». – URL: http://www.gаrаnt.ru/hоtlаw/fеdеrаl/464902/ дата обращения: 02.05.2013).

29 Пояснительная записка к проекту Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации…

30 См., например: Сенников И.Е. Законный интерес как форма выражения правовых возможностей (дозволений) и объект судебно-правовой защиты / И.Е. Сенников // Право: Теория и Практика [Электронный ресурс]. – URL: http://www.yurсlub.ru/dосs/prаvо/1403/13.html (дата обращения: 24.10.2011).

31 См.: Кузбагаров А.Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера / А.Н. Кузбагаров. – СПб.: ООО «СТАТУС», 2010. – С. 53.

32 Сауляк О.П. Споры вокруг законных интересов: Малько А.В., Субочев В.В. Законные интересы как правовая категория. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. 359 с.: [Рецензия] / О.П. Сауляк, А.И. Экимов // Правоведение. – 2005. – № 2. – С. 218–224.

33 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права / Г.Ф. Шершеневич. – М.: Изд. бр. Башмаковых, 1912. – Вып. 4.– С. 293.

34 Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Часть общая. Т. 1 / Ю.С. Гамбаров. – СПб., 1911. – С. 377.

35 Xвостов В.М. Общая теория права [Электронный ресурс]. – URL: http://www.аllprаvо. ru/librаry/dос108p/instrum958/itеm1425.html (дата обращения: 20.02.2011).

36 Шубина Т.Б. Теоретические проблемы защиты права: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / Т.В. Шубина. – Саратов, 1998. – С. 9–10.

37 Евстифеев Д.М. Конституционно-правовые интересы личности в Российской Федерации. – С. 10.

38 Миxайлова Е.В. Стороны в гражданском процессе Российской Федерации: учеб. пособие / Е.В. Михайлова. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2005. – С. 32.

39 Чечот Д.М. Избранные труды по гражданскому процессу / сост. А.А. Ференс-Сороцкий, Е.Ю. Новиков / Д.М. Чечот. – СПб.: Изд. дом Санкт-Петерб. гос. ун-та, 2005. – С. 49.

40 Братусь С.Н. Субъекты гражданского права / С.Н. Братусь. – М.: Госюриздат, 1950. – С. 20.

41 Гукасян Р.Е. Избранные труды по гражданскому процессу / Р.Е. Гукасян. – М.: Проспект, 2008. – С. 23–24.

42 Проблемы теории государства и права: учеб. пособие / под ред. М.Н. Марченко. – С. 379.

43 Там же.

44 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/1/pаgе_23.html#14 (дата обращения: 05.05.2011).

45 См.: Кузбагаров А.Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера. – С. 60.

46 Следует отметить, что практически все научные исследования, касающиеся определения правовой природы законного интереса, завершают в качестве вывода постулаты о том, что, так или иначе, законные интересы есть правовые, или юридические интересы, хоть и не поименованные в правовых нормах, но при этом гарантированные судебной защитой. Содержание законного интереса определяется в виде двух стремлений: во-первых, стремления пользоваться определенным социальным благом и, во-вторых, стремления обращаться в необходимых случаях за защитой к компетентным структурам. Так, Малько А.В. и Субочев В.В. в своей монографии законные интересы рассматривают как отраженную в объективном праве либо вытекающую из его общего смысла и в определенной степени гарантированную государством юридическую дозволенность, выражающуюся в стремлениях субъекта пользоваться определенным социальным благом, а также в необходимых условиях обращаться за защитой к компетентным структурам – в целях удовлетворения своих интересов, не противоречащих общегосударственным. См.: Сауляк О.П. Споры вокруг законных интересов: Малько А.В. Законные интересы как правовая категория. [Рецензия]. – С. 218–224.

47 Кляус Н.В. Законный интерес как предмет судебной защиты в гражданском судопроизводстве: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Н.В. Кляус. – Новосибирск, 2007. – С. 7.

48 Рожкова М.А. Судебный акт и динамика обязательства / М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2003. – С. 59.

49 Кузбагаров А.Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера. – С. 54.

50 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/1/pаgе_23.html#14 (дата обращения: 15.09.2011).

51 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – С. 151.

52 Тужилова-Орданская Е.М. Теоретические проблемы защиты прав на недвижимость в гражданском праве России: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Е.М. Тужилова-Орданская. – М., 2007. – 46 с. [Электронный ресурс] – URL: http://www.lаwlibrаry.ru/izdаniе2038231.htm {дата обращения: 12.06.2009).

53 Конституционный Суд пояснил понятие «оxраняемый законом интерес» //ЛIГАБiзнесIнформ украинская Сеть деловой информации [Электронный ресурс]. – URL: www.ligа. nеt (дата обращения: 30.03.2011).

54 Стефанов А.Ю. Право и свобода: некоторые вопросы теории и философии права / А.Ю. Стефанов // Сибирский юридический вестник. – 2004. – № 2. – С. 34–51.

55 Нохрина М. Право личной свободы как личное неимущественное право / М. Нохрина // Правоведение. – 2008. – № 2. – С. 21–39.

56 Марек Новицкий о правах и свободах человека [Электронный ресурс]. – URL: http://www.hrо. оrg/nоdе/181#m2 (дата обращения: 12.07.2011).

57 Червонюк В.И. Конституционное право России: учеб. пособие / В.И. Червонюк. – М.: Инфра-М, 2004. – С. 59.

58 Этот вопрос поднимался автором настоящей работы в рамках диссертационного исследования на соискание ученой степени кандидата юридических наук. См.: Мижайлова Е.В. Правовой статус сторон в гражданском процессе Российской Федерации: дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Е.В. Михайлова. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2004. – С. 140–142.

59 Головистикова А.Н. Права и свободы человека. Трактовка свободы как важнейшего принципа права / А.Н. Головистикова, Л.Ю. Грудцына // Адвокат. – 2006. – № 6. – С. 86–101.

60 Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. – 1993. – 25 дек.

61 Комментарий к Конституции РФ / под ред. Л.А. Окунькова, М.Я. Булошникова, Б.С. Крылова [и др.]. – М.: Юристъ, 2002. – 1005 с. – С. 131.

62 Головистикова А.Н. Права и свободы человека. Трактовка свободы как важнейшего принципа. – С. 86–101.

63 Стефанов А.Ю. Право и свобода: некоторые вопросы теории и философии права. – С. 34–51.

64 Квитко А.Ф. Конституционно-правовые основы ограничения прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / А.Ф. Квитко. – М., 2007. – С. 8.

65 Рассолова Е.Ш. Ограничения прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации: Конституционно-правовое исследование: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.02 / Е.Ш. Рассолова. – М., 2009. – С. 9.

66 Живиxина И.Б. Гражданско-правовые проблемы охраны и защиты права собственности: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.03 / И.Б. Живихина. – М., 2007. – С. 7.

67 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 749–750.

68 Там же.

69 Карxалев Д.Н. Концепция охранительного гражданского правоотношения: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Д.Н. Кархалев. – Екатеринбург, 2010. – С. 6.

70 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 752.

71 Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде / А.П. Вершинин. – СПб.: Изд-во Санкт-Петерб. ун-та, 1997. – С. 17.

72 См., например: Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав / Е.В. Вавилин; Институт государства и права РАН. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – С. 6.

73 Нужно сказать, что именно в таком ключе понятие «способ» определено в Толковом словаре русского языка под ред. Д.Н. Ушакова: Способ: 1) тот или иной порядок, образ действий, метод в исполнении к.-л. работы, в достижении к.-л. цели. – См.: Толковый словарь русского языка: в 4 т. / под ред. Д.Н. Ушакова. – М.: Гос. Ин-т «Сов. энцикл.», 1935–1940.

74 Завидов Б.Д. Защита гражданских прав по законодательству России / Б.Д. Завидов, О.Б. Гусев // Арбитражный и гражданский процесс. – 2000. – № 1. – С. 2.

75 См.: Постановление ЕСППЧ от 7 мая 2002 года по делу «Бурдов против России» // Российская газета. – 2002. – 4 июля.

76 Каллистратова Р.Ф. Избранные труды по арбитражному и гражданскому процессам / Р.Ф. Каллистратова. – Краснодар: Совет. Кубань, 2007. – С. 320.

77 Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального Закона “О третейских судах в Российской Федерации”, статьи 28 Федерального Закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального Закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2011. – № 23. – Ст. 3356.

78 Скворцов О.Ю. Рассмотрение третейскими судами споров о правах на недвижимость / О.Ю. Скворцов [Электронный ресурс]. – URL: // http://juristmоsсоw.ru/аdv_rеk/716 (дата обращения: 30.10.2011).

79 Морозов М.Э. Процессуальные вопросы третейского разбирательства в России / М.Э. Морозов // Третейский суд. – 2000. – № 3. – С. 18–32 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.yurсlub.ru/dосs/аrbitrаtiоn/аrtiсlе6.html (дата обращения: 25.10.2011).

80 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 757.

81 О.А. Красавчиков правильно избегает термина «самозащита» и выделяет такие формы защиты, как признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, его нарушающих; присуждение к исполнению в натуре; прекращение или изменение правоотношения; взыскание с лица, нарушившего право, причиненных убытков, а в случаях, предусмотренных законом или договором, неустойки (штрафа, пени) – иными словами, случайно или намеренно, но о самозащите он не упоминает. – См. Советское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 1 / под ред. О.А. Красавчикова. – 3-е изд., исправ. и доп. – М.: Высш. шк., 1985. – С. 95–97.

82 Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. / Д.И. Мейер. – По исправ. и доп. 8-му изд., 1902. – Изд. 3-е, исправ. – М.: Статут, 2003. – 831 с. (Классика российской цивилистики.) [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/45/infо/ (дата обращения: 12.09.2011).

83 Xвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк [Электронный ресурс]. – URL: http://www.аllprаvо. ru/librаry/dос108p/instrum958/itеm1425.html (дата обращения: 20.02.2011).

84 Курылев С.В. Избранные труды / С.В. Курылев. – Краснодар: Совет. Кубань, 2010. – С. 672–673.

85 Севастьянов Г.В. Теоретические основы альтернативного разрешения споров: концепция частного процессуального права / Г.В. Севастьянов // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-метод. материалы и практич. рекомендации. – СПб.: Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 91.

86 Свердлык Г.А. Защита и самозащита гражданских прав: учеб. пособие / Г.А. Свердлык, Э.Л. Страунинг. – М.: Лекс-книга, 2002. – С. 37.

87 Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов / Е.Е. Богданова // Журнал российского права. – 2003. – № 6. – С. 39–45.

88 Эрделевский А.М. Самозащита прав / А.М. Эрделевский // Юридический мир. – 1998. – № 8. – С. 45–47 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.lаwmix.ru/соmm/6104 (дата обращения: 05.12.2008).

89 Там же.

90 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 753.

91 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 753.

92 Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. – URL: http://www.аdvоkаtsv.ru/infоrmасiyа/sp_jurlit_vаskоvskii_grаgdаnskii_prосеss.html (дата обращения: 12.04.2011).

93 Кательников М.Г. Конституционное право на судебную защиту (на примере практики Конституционного Суда Российской Федерации): автореф. дис… канд. юрид. наук / М.Г. Кательников: 12.00.02. – Челябинск, 2006. – С. 6–7.

94 См.: Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 753.

95 Свердлык Г.А. Защита и самозащита гражданских прав. – С. 37.

96 Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов. – С. 39–45.

97 Гражданское право: учебник. Ч. 1. – Изд. 2-е, перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ТЕИС, 1996. – С. 268–270.

98 Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального Закона “О третейских судах в Российской Федерации”, статьи 28 Федерального Закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального Закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2011. – № 23. – Ст. 3356.

99 Надо отметить, что в науке представлено и такое мнение: «Поскольку “правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом” (ч. 1 ст. 118 Конституции), постольку “альтернативы” собственно правосудию в России нет и быть не может. Представляется более предпочтительным и корректным использовать два других понятия: “внесудебное разрешение споров” и “судебное разрешение споров”. Исходя из этого посыла целесообразнее ч. 1 ст. 118 Конституции РФ представить в следующем виде: “Правовые споры в Российской Федерации могут решаться посредством внесудебных и судебных процедур”, – считает М.И. Романенко. См.: Романенко М.И. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов в сфере прав человека и гражданина: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.01 / М.И. Романенко. – Саратов, 2008. – С. 8. Между тем, как представляется, автор неверно понимает само значение используемого термина «альтернативный». Имеется в виду не «альтернатива правосудию», или «альтернатива судам», а «альтернатива государственной защите». И то, что это именно «альтернатива» судебной деятельности (в смысле – «или» – «или») доказывается уже положениями процессуального законодательства, допускающими обжалование решений третейских судов лишь по формальным основаниям. – Е.В.М.

100 См.: Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 772.

101 См.: Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты / Т.В. Сахнова. – М.: Волтерс Клувер, 2008. – С. 13–15.

102 Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде / А.П. Вершинин. – СПб.: Изд-во Санкт-Петерб. ун-та, 1997. – С. 21.

103 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 758.

104 Таким же образом понятие «форма» раскрывается в Толковом словаре русского языка под ред. Д.Н. Ушакова: «Форма: вид устройства, структура, конструкция чего-н., характер Ф. обусловливается содержанием». – См.: Толковый словарь русского языка: в 4 т. / под ред. Д.Н. Ушакова. – М.: Гос. ин-т «Сов. Энцикл.», 1935–1940.

105 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 759.

106 Там же. – С. 759.

107 Мурадьян Э.М. Судебное право / Э.М. Мурадьян. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2007. – С. 526–527.

108 Фархтдинов Я.Ф. Арбитражный процесс: учебник для вузов / Я.Ф. Фархтдинов. – СПб.: Питер, 2004. – 509 с. [Электронный ресурс] – URL: http://www.pitеr.соm/аttасhmеnt.php?bаrсоdе=978594807006&аt=еxс&n=0 (дата обращения: 12.05.2006).

109 См., например: Аширбекова М.Т. Принцип публичности уголовного судопроизводства: понятие, содержание и пределы действия / М.Т. Аширбекова: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.09. – Екатеринбург, 2009. – С. 4.

110 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Г.А. Жилина. – Изд. 4-е, перераб. и доп. – М.: Проспект, 2009. – С. 459.

111 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Г.А. Жилина. – М.: Проспект, 2009. – С. 460.

112 Федеральный закон РФ от 3 мая 2011 года № 95-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в статьи 377 и 407 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2011. – № 19. – Ст. 2712; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 года № 174-ФЗ // СЗ РФ. – 2001. – № 52. – Ст. 4921.

113 Попова Ю.А. Гражданская процессуальная форма – гарантия эффективности правосудия по гражданским делам / Ю.А. Попова [Электронный ресурс] – URL: http://www.lеgist.ru/соnf/_Pоpоvа. htm (дата обращения: 30.10.2010).

114 См., например: Гражданское процессуальное право: учебник / С.А. Алехина, В.В. Блажеев [и др.]; под ред. М.С. Шакарян. – М.: Велби, Проспект, 2004. – 584 с.; Юридическая процессуальная форма. Теория и практика / под ред. чл. – корр. АН УССР П.Е. Недбайло и д-ра юрид. наук В.М. Горшенева. – М.: Юрид. лит., 1976. – 279 с.; Гражданский процесс: учебник для студентов вузов / отв. ред. проф. В.В. Ярков. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – 687 с.; Гражданский процесс России: учебник / под ред. М.А. Викут. – М.: Юристъ, 2004. – 459 с.; Рассахатская Н.А. Пределы гражданской процессуальной формы / Н.А. Рассахатская // Правоведение. – 1996. – № 3. – С. 138–140.; Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы правосудия по гражданским делам / А.В. Цихоцкий. – Новосибирск: Наука, 1997. – 392 с. и др.

115 Трещева Е.А. Виды дел, разрешаемых арбитражными судами. Проблема разделения арбитражного процесса на виды судопроизводств / Е.А. Трещева // Правовые проблемы регулирования предпринимательской деятельности на современном этапе: сб. науч. ст. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 1999. – С. 100.

116 См.: Елисейкин П.Ф. Особенности судебного рассмотрения отдельных категорий гражданских дел: учеб. пос. для вузов / П.Ф. Елисейкин. – Ярославль Изд-во Ярослав. гос. ун-та, 1974. – С. 33–34.; Чечот Д.М. Неисковые производства / Д.М. Чечот. – М.: Юрид. лит., 1973. – С. 8–9; Курс советского гражданского процессуального права / под ред. А.А. Мельникова: в 2 т. – Т. 1. – М.: Наука, 1981. – С. 126–127. (Автор главы – А.А. Мельников); Гражданский процесс: учебник / под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2003. – С. 30; Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть / Г.Л. Осокина. – М.: Юристъ, 2003. – С. 83; Носырева Е.И. Виды современного гражданского судопроизводства и их классификация // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве: матер. научно-практич. конф. Ч. 1 / под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2004. – С. 92 и др.

117 В.А. Кирсанов считает, что «имеет место явная переоценка значения норм материального права, на основании которых возникает то или иное дело. Характер же норм права процессуального, в соответствии с которыми данное дело рассматривается, в расчет практически не принимается, а следовательно, не учитывается характер самого процесса. Во главу угла ставится именно материально-правовой характер разрешаемого дела, а не характер процесса по его разрешению». См.: Кирсанов В.А. Теоретические проблемы судопроизводства по оспариванию нормативных правовых актов: дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / В.А. Кирсанов. – М., 2001. – С. 61.

118 См., например: Громошина Н.А. К вопросу о видах гражданского судопроизводства / Н.А. Громошина // Защита прав и законных интересов граждан и организаций: материалы междунар. научно-практич. конференции. Сочи, 2002. – Ч. 2. – С. 26–27.

119 См., например: Баулин О.В. Распределение бремени доказывания при разбирательстве дел, возникающих из публичных правоотношений / О.В. Баулин // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2004. – С. 192.

120 См., например: Юдин А.В. Виды судопроизводства в арбитражном процессе / А.В. Юдин. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2002. – С. 18–19.

121 Так, Е.И. Носырева считает, что «первопричиной или источником деления основных видов гражданского судопроизводства все-таки следует признать

122 Интересно, что С.М. Пелевин полагает спорными все правоотношения, являющиеся предметом судебного разбирательства в любом из видов судебного производства. Он указывал: «Содержание правового спора в гражданских делах неоднозначно по своему характеру. Он может быть “спором о праве”, “спором о правоотношении” и “спором о факте”, имеющем юридическое значение. “Спор о праве” – это спор о взаимных правах и обязанностях юридически равных субъектов, материально-правовые требования которых противостоят друг другу. “Спор о правоотношении” – это спор о содержании правоотношения, возникшего на основе власти и подчинения между юридически неравными субъектами, у которых материально-правовые требования друг к другу отсутствуют, и цель судебной защиты состоит в проверке соответствия действий административного органа или должностного лица закону. Наконец, “спор о факте”, имеющем юридическое значение – это спорность самого факта, влекущего за собой приобретение или утрату субъективного права, при котором требование направлено на защиту охраняемого законом интереса». См.: Пелевин С.М. Участники гражданского процесса и проект нового ГПК РФ / С.М. Пелевин // Правоведение. – 1994. – № 4. – С. 106.

123 Е.И. Носырева указывала, что в ГПК РФ отсутствует прямое перечисление видов судопроизводства. См.: Носырева Е.И. Виды современного гражданского судопроизводства и их классификация. – С. 88.

124 Федеральный закон от 30 апреля 2010 г. № 63-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» // Российская газета. – № 5173 (Федер. вып.). – 4 мая.

125 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 февраля 2003 г. № 23 «О судебном решении» // Бюллетень ВС РФ. – 2003. – № 3.

126 См.: Проект федерального закона № 246960-6 «Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации», а также Пояснительная записка к проекту Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, проектам федеральных законов «О введении в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации», «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» и к проекту федерального конституционного закона «О внесении изменений в отдельные федеральные конституционные законы в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации». – Доступ из СПС «ГАРАНТ». – URL: http://www.gаrаnt.ru/hоtlаw/fеdеrаl/464902/ (дата обращения: 01.05.2013).

127 Джалилов Р.Д. Правовое положение лиц, участвующих в гражданских делах / Р.Д. Джалилов // Некоторые вопросы кодификации гражданского процессуального законодательства союзных республик. – Душанбе: РИКО Тадж. ун-та, 1962. – С. 42–43.

128 Шакарян М.С. Учение о сторонах в советском гражданском процессе / М.С. Шакарян. – М.: РИО ВЮЗИ, 1983. – С. 9–10.

129 Гражданский процесс / под ред. М.К. Треушникова. – С. 134.

130 Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. – С. 186.

131 Абова Т.Е. Избранные труды. Гражданский и арбитражный процесс. Гражданское и хозяйственное право / Т.Е. Абова. – М.: Статут, 2007. – С. 157.

132 Маклаев Д.В. Третьи лица в арбитражном процессе: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Д.В. Маклаев. – М., 2010. – С. 6.

133 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 160–161.

134 Михайлова Е.В. Правовой статус сторон в гражданском процессе Российской Федерации: дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Е.В. Михайлова. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2004. – С. 44.

135 Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский. – М., 1917 [Электронный ресурс] – URL: http http://аllprаvо. ru/librаry/dос2472p/instrum4301 (дата обращения: 12.04.2011).

136 Абова Т.Е. Указ. соч. – С. 159.

137 Юдельсон К.С. Избранное / К.С. Юдельсон. – М.; Екатеринбург: Статут, 2005. – С. 434.

138 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 159.

139 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 159.

140 Там же.

141 Об этом же, но применительно к вопросу о правах и обязанностях соучастников, писала в своей диссертации Т.Е. Абова. См.: Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 117–118.

142 Гражданский процесс: учебник / под ред. В.В. Яркова. – С. 32.

143 Гражданский процесс: учебник / под ред. М.К. Треушникова. – С. 63–64. (Автор главы – С.А. Иванова).

144 Подробнее об этом см.: Михайлова Е.В. Стороны в гражданском процессе Российской Федерации: учебное пособие / Е.В. Михайлова. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2005. – 168 с.

145 Теоретические основы этой идеи были высказаны еще в диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук – См.: Михайлова Е.В. Правовой статус сторон в гражданском процессе Российской Федерации.

146 Грось Л.А. Влияние норм материального права на определение надлежащих сторон в гражданском деле / Л.А. Грось // Правоведение. – 1999. – № 4. – С. 35–52.

147 Викут М.А. Понятие стороны в советском гражданском процессе / М.А. Викут // Правоведение. – 1962. – № 4. – С. 103–110.

148 Викут М.А. Понятие стороны в советском гражданском процессе. – С.103–110.

149 Зайцев И. Надо ли суду заменять ненадлежащую сторону? / И. Зайцев // Российская юстиция. – 1999. – № 8. – С. 23.

150 Там же.

151 См.: Рожкова М.А. Актуальные вопросы арбитражного процессуального права: соотношение гражданского и арбитражного процесса, понятие гражданского дела: диспозитивность в арбитражном процессе / М.А. Рожкова // Законодательство. – 2001. – № 10. – С. 49–59.

152 Зайцев И. Надо ли суду заменять ненадлежащую сторону? – С. 23.

153 Абова Т.Е. Разрешение хозяйственных споров / Т.Е. Абова, В.С. Тадевосян. – М.: Юрид. лит., 1968. – С. 22.

154 Козлова Е.И. Конституционное право России: учебник / Е.И. Козлова, О.Е. Кутафин. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2001. – С. 163.

155 Тихомиров Ю.А. Теория компетенции / Ю.А. Тихомиров // Журнал российского права. – 2000. – № 10. – С. 22–32 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.juristlib.ru/bооk_1909.html (дата обращения: 22.03.2011).

156 Анисимов Л.Н. Подведомственность и подсудность гражданских дел и индивидуальные трудовые споры / Л.Н. Анисимов, В.М. Бакун // Трудовое право. – 2006. – № 9. – С. 62–69 [Электронный ресурс] – URL: http://www.ааsp.ru/infо/аrtiсlеs/8/82.html (дата обращения: 15.09.2011).

157 Трещева Е.А. Субъекты арбитражного процесса. Ч. 1. Общие теоретические вопросы, понятия и классификация субъектов / Е.А. Трещева. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2006. – С. 73.

158 Боровский М.В. Суды общей юрисдикции в Российской Федерации: проблемы и перспективы / М.В. Боровский // Черные дыры в российском законодательстве. – 2001. – № 1 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.сfin.ru/prеss/blасk/2001-1/01_01_bоrоvsky.shtml (дата обращения: 17.06.2011).

159 Бурова И.Л. Подведомственность дел арбитражным судам: дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / И.Л. Бурова. – СПб., 2005. – С. 18.

160 Кострова Н.М. О разграничении подведомственности судов общей юрисдикции с другими юрисдикционными органами / Н.М. Кострова // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»: материалы междунар. научно-практич. конф. Воронеж, 15–16 февраля 2008 г. – Воронеж: Изд-во Воронежского университета, 2008. – С. 111.

161 Бурова И.Л. Подведомственность дел арбитражным судам. – С. 19.

162 Боровский М.В. Суды общей юрисдикции в Российской Федерации: проблемы и перспективы. – URL: http://www.сfin.m/prеss/Ыасk/2001-1/01_01_bоrоvsky.shtm1 (дата обращения: 17.06.2011).

163 Автор настоящей работы сознательно сейчас и в дальнейшем не будет вести речь о Конституционном суде РФ, так как представленная вашему вниманию работа посвящена защите субъективных гражданских прав, которые, будучи объектом государственной защиты, могут отстаиваться лишь в рамках гражданского или арбитражного судопроизводств. – Е.М.

164 Арбитражный процесс / под ред. В.В. Яркова. – С. 41. (Автор главы – В.В. Ярков.)

165 Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / под ред. В.В. Лаптева и С.С. Занковского. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – С. 5. (Автор главы – В.В. Лаптев).

166 Выступление Президента Российской Федерации В.В. Путина на торжественном заседании, посвященном 10-летию арбитражных судов // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. – 2002. – № 5 (Спец. прил.). – С. 6.

167 Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг от 01.01.2003 [Электронный ресурс]. – URL: http://bаsе. соnsultаnt.ru/соns/сgi/оnlinе. сgi?rеq=dос;bаsе=LАW;n=36623 (дата обращения: 30.10.2011).

168 Рожкова М.А. Актуальные вопросы арбитражного процессуального права: соотношение гражданского и арбитражного процесса, понятие гражданского дела: диспозитивность в арбитражном процессе / М.А. Рожкова // Законодательство. – 2001. – № 10. – С. 49–59 [Электронный ресурс]. – URL: http://rоzhkоvа-mа. nаrоd.ru/аrtiсlеs/2001/А-VОPRОSI.htm (дата обращения: 21.09.2011).

169 Там же.

170 Арбитражный процесс: учебник для вузов / под ред. М.К. Треушникова. – М.: Зерцало, 2005. – С. 99. (Автор главы – Т.К. Андреева.)

171 Арбитражный процесс / под ред. В.В. Яркова. – С. 43. (Автор главы – В.В. Ярков.)

172 Гаджиев Г.А. Основные экономические права: Сравнительное исследование конституционно-правовых институтов России и зарубежных государств: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.02 / Г.А. Гаджиев. – М., 1996. – С. 2.

173 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. – 1996. —№ 25. – Ст. 2954.

174 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 617.

175 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 620.

176 Там же. – С. 472.

177 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 474–475.

178 Там же. – С. 507.

179 Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1997. – № 1. – Ст. 1.

180 Каллистратова Р.Ф. Избранные труды по арбитражному и гражданскому процессам / Р.Ф. Каллистратова. – Краснодар: Совет. Кубань, 2007. – С. 345.

181 Слепченко Е.В. Гражданское судопроизводство в арбитражных судах / Е.В. Слепченко // Арбитражный и гражданский процесс. – 2010. – № 1. – С. 9–13 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.juristlib.ru/bооk_4824.html (дата обращения: 0.10.2011).

182 Слепченко Е.В. Гражданское судопроизводство в арбитражных судах. – URL: http://www.juristlib.ru/bооk_4824.html (дата обращения: 30.10.2011).

183 Васьковский Е.В. Учебник гражданского права // Журнал юридического общества при Императорском С.-Петербургском университете. – 1927. – Кн. первая. Январь [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/24/pаgе_4.html#8 (дата обращения: 12.04.2011).

184 Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. – URL: http://www.аdvоkаtsv.ru/infоrmасiyа/sp_jurlit_vаskоvskii_grаgdаnskii_prосеss.html (дата обращения: 16.02.2011).

185 Абова Т.Е. Избранные труды. – С. 620.

186 Там же. – С. 619.

187 Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы: монография / Г.А. Жилин. – М.: Проспект, 2010. – С. 22.

188 Пояснительная записка к проекту Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, проектам федеральных законов «О введении в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации», «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» и к проекту федерального конституционного закона «О внесении изменений в отдельные федеральные конституционные законы в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации». – Доступ из СПС «ГАРАНТ». – URL: http://www.gаrаnt.ru/hоtlаw/fеdеrаl/464902/ (дата обращения: 01.05.2013)..

189 См.: Чечот Д.М. Неисковые производства / Д.М. Чечот. – М.: Юрид. лит., 1973. – С. 5–6.; Добровольский А.А. Основные проблемы исковой формы защиты права / А.А. Добровольский, С.А. Иванова. – М.: Изд-во Моск. ун-та, 1979. – С. 133–135; Шакарян М.С. Субъекты советского гражданского процессуального права / М.С. Шакарян. – М.: Изд-во ВЮЗИ, 1970. – С. 124; БоннерА.Т. Производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений: автореф. дис… канд. юрид. наук / А.Т. Боннер. – М., 1966. – С. 9–10, 12; Мельников А.А. Правовое положение личности в советском гражданском процессе / А.А. Мельников. – М.: Наука, 1969. – С. 180–181; Зайцев И. Административные иски / И. Зайцев // Российская юстиция. – 1996. – № 4. – С. 23 и др.

190 Чечот Д.М. Неисковые производства. – С. 11.

191 Решетникова И.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России / И.В. Решетникова, В.В. Ярков. – Екатеринбург; М.: Норма, 1999. – С. 184. (Автор главы – В.В. Ярков.)

192 Правосудие в Самарской области в этом смысле также не отличается четкостью понимания критериев разграничения искового и публичного производств: так, в деле по заявлению И.А. Коровина об отмене решения окружной избирательной комиссии по регистрации кандидата Лиманского Г.С. фигурирует «заявление», которое в судебном решении именуется «жалобой» (Дело, рассмотренное Самарским областным судом, № 03-165/0101 [Электронный ресурс]. – URL: http://sаmаrа. аrbitr. ru/); в деле по заявлению Бобровой Н.А., Асадуллиной С.С. об оспаривании решения Избирательной комиссии Самарской области № 129-11 от 30.11.01 фигурирует «исковое заявление», именуемое в судебном решении «жалобой» (Дело, рассмотренное Самарским областным судом, № 03-160/01 [Электронный ресурс]. – URL: http://sаmаrа. аrbitr.ru/); в деле по жалобе Добриковой Е.А. на решение ОИК Чапаевского избирательного округа № 20 от 5.12.01 рассматривается спор между «истцом» (Добриковой Е.А.) и «ответчиком» (ОИК Чапаевского избирательного округа) (Дело, рассмотренное Самарским областным судом, № 03-166/0101 [Электронный ресурс]. – URL: http://sаmаrа. аrbitr.ru/.) и т. п. – Е.М.

193 Тупиков В. Природа дел, возникающих из административно-правовых отношений / В. Тупиков // Российская юстиция. – 1999. – № 7. – С. 18–20.

194 Юдин А.В. Виды судопроизводства в арбитражном процессе / А.В. Юдин. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2002. – С. 63.

195 Алехин Д.Е. Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений: автореф. дис… канд. юрид. наук / Д.Е. Алехин. – СПб.: 2004. – С. 12.

196 Трещева Е.А. Субъекты арбитражного процесса. Ч. 2. Правовое положение лиц, участвующих в деле, в арбитражном процессе / Е.А. Трещева. – Самара: Изд-во «Самарский университет», 2007. – С. 247.

197 Громошина Н.А. Дифференциация, унификация и упрощение в гражданском судопроизводстве. – С. 15.

198 Там же. – С. 167.

199 Абрамов С.Н. В советском праве не может быть административного иска / С.Н. Абрамов // Социалистическая законность. – 1947. – № 3. – С. 8–10.

200 Попова Ю.А. Проблемы совершенствования отдельных институтов гражданско-процессуального права в производстве по делам из публично-правовых отношений / Ю.А. Попова // Государство и право на рубеже веков: материалы всероссийской конференции. – М., 2001. – С. 212.

201 Попова Ю.А. Теоретические проблемы судопроизводства по делам, возникающим из публично-правовых отношений: автореф. дис… д-ра юрид. наук: 12.00.15 / Ю.А. Попова. – Краснодар, 2002. – С. 18.

202 Анохин В.С. Оспаривание нормативных правовых актов / В.С. Анохин // Арбитражная практика. – 2005. – № 11. – С. 59–68

203 В свое время А.А. Добровольский и С.А. Иванова писали: «Мы исходим из того, что сущность исковой формы защиты права заключается в определенном процессуальном порядке разрешения спора, заранее установленном в законе, обеспечивающем сторонам равные возможности в использовании средств защиты своих прав и законных интересов и обеспечивающих законное и обоснованное решение по делу». См.: Добровольский, А.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. – С. 23.; а Е.В. Васьковский указывал, что «в исковом порядке производства подлежат проверке требования, заявленные одними лицами против определенных других лиц. Суд рассматривает юридические отношения между ищущими его

204 СПС «ГАРАНТ». – URL: http://www.gаrаnt.ru/hоtlаw/fеdеrаl/464902/ (дата обращения: 30.04.2013).

205 Хаманева Н.Ю. Административная юстиция и административно-правовые отношения: теоретические проблемы / Н.Ю. Хаманева // Административные правоотношения: вопросы теории и практики / под ред. Н.Ю. Хаманевой: тр. Института государства и права РАН. – М., 2009. – № 1. – С. 45.

206 Абсалямов А.В. Административное судопроизводство в арбитражном суде: Теоретико-методологические аспекты: автореф. дис… д-ра юрид. наук / А.В. Абсалямов. – М., 2009. – С. 13.

207 Попова Ю.А. Теоретические проблемы судопроизводства по делам, возникающим из публично-правовых отношений. – С. 11.

208 Алехин А.П. Административное право Российской Федерации: учебник / А.П. Алехин, А.А. Кармолицкий, Ю.М. Козлов. – М.: Зерцало, 2003. – С. 13.

209 Лапина М.А. К вопросу о сущности и структуре (составе) административных правоотношений / М.А. Лапина // Административные правоотношения: вопросы теории и практики / под ред. Н.Ю. Хаманевой: труды Института государства и права РАН. – М.: ИГП РАН, 2009. – № 1. – С. 16.

210 Хаманева Н.Ю. Административная юстиция и административно-правовые отношения. – С. 43.

211 Там же.

212 Хаманева Н.Ю. Административная юстиция и административно-правовые отношения. – С. 47.

213 Гришина Я.С. Судопроизводство по неисковым делам, возникающим из земельных правоотношений: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / Я.С. Гришина. – Саратов, 2009. – С. 17.

214 Треушников М.К. Судебная защита избирательного права / М.К. Треушников // Журнал российского права. – 2000. – № 3. – С. 12–22.

215 Святохина Ю.В. Административно-процессуальное право: Формирование и содержание административно-юстиционной модели: автореф. дис… канд. юрид. наук. – Воронеж, 2007. – С. 19.

216 См. по этому вопросу подробнее: Михайлова, Е.В. Способы и формы защиты публичных прав в Российской Федерации: монография / Е.В. Михайлова. – Самара, Издательство «Самарский университет». 2011. – 224 с.

217 Исайкин Д.Ю. Суды общей юрисдикции как субъекты конституционного контроля. – С. 5.

218 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» // Российская газета. – 2007. – № 4539 (Федер. вып.). – 8 декабря.

219 Надо сказать, что понимание «порочности» иерархии нормативных правовых актов как критерия разграничения дел об их оспаривании между Конституционным Судом РФ и иными судами присутствует у многих исследователей. Например, Д.Ю. Исайкин также считает, что «положение о том, что проверка нормативных правовых актов судами общей юрисдикции на предмет их соответствия нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу, невозможна, как правило, без учета в каждом случае положений Конституции РФ. Поэтому уровень предполагаемой правовой коллизии не может использоваться в качестве критерия разграничения компетенции по рассмотрению дел об оспаривании нормативных правовых актов между судами общей юрисдикции и остальными судами». См.: Исайкин Д.Ю. Суды общей юрисдикции как субъекты конституционного контроля. – С. 5–6.

220 Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П СЗ РФ «По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1998. – № 121. – Ст. 1998.

221 Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1994. – № 13. – Ст. 1447.

222 Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиева по делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации [Электронный ресурс]. – URL: http://www.соnstitutiоn.ru/dесisiоns/12011948/12011948.htm#1000 (дата обращения: 12.05.2011).

223 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Российская газета. – 1998. – 30 июня; Экономика и жизнь – 1998. – № 25; Финансовая Россия. – 1998. – № 23; СЗ РФ. – 1998. – № 25. – Ст. 2304; Курьер. – 1998. – № 22–23. – 10 июля; Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. – 1998. – № 5.

224 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Российская газета. – 1998. – 30 июня; Экономика и жизнь – 1998. – № 25; Финансовая Россия. – 1998. – № 23; СЗ РФ. – 1998. – № 25. – Ст. 2304; Курьер. – 1998. – № 22–23. – 10 июля; Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. – 1998. – № 5.

225 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 января 2004 года № 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 части первой статьи 27, частей первой, второй и четвертой статьи 251, частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2004. – № 5. – Ст. 403.

226 Никитин С.В. Судебный контроль за нормативными правовыми актами в гражданском и арбитражном процессе. – С. 282.

227 Бурков А.Л. Исполнение актов правосудия о признании нормативных актов незаконными / А.Л. Бурков // Арбитражный и гражданский процесс. – 2002. – № 11. – С. 41–44.

228 Никитин С.В. Судебный контроль за нормативными правовыми актами. – С. 282.

229 Никитин С.В. Судебный контроль за нормативными правовыми актами… – С. 270.

230 Панкова О.В. Теоретические и практические проблемы административного правосудия / О.В. Панкова // Российское правосудие. – 2006. – № 5. – С. 34.

231 Бурков А.Л. Судебная защита прав граждан, нарушенных недействующими нормативными правовыми актами / А.Л. Бурков // Правоведение. – 2004. – № 1. – С. 114–115.

232 Никитин С.В. Судебный нормоконтроль в гражданском процессе. – С. 11.

233 Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. / Д.И. Мейер. – По исправ. и доп. 8-му изд., 1902. – Изд. 3-е, исправ. – М.: Статут, 2003. – 831 с. (Классика российской цивилистики.) [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/45/infо/ (дата обращения: 12.09.2011).

234 Теория государства и права: учебник для юридических вузов / под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. – 2-е изд., изм. и доп. – М.: Норма – Инфра-М, 2000. – С. 158.

235 Козлов В.А. Лекции по общему государственному праву / В.А. Козлов. – Л.: ЛГУ, 1989. – С. 211.

236 Теория государства и права: учебник для юридических вузов / под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. – С. 157

237 Хропанюк В.Н. Теория государства и права: учеб. пособие для вузов / В.Н. Хропанюк. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: [б.и.], 1998. – С. 139.

238 Комаров С.А. Общая теория государства и права: курс лекций. – 2-е изд., испр. и доп. / С.А. Комаров. – М.: Манускрипт, 1996. – С. 178.

239 Громошина Н.А. Дифференциация, унификация и упрощение в гражданском судопроизводстве. – С. 48–49.

240 См., например: Шнитенков А.В. Законодательное определение должностного лица в России: доклад на конференции «Уголовное право: прошлое, настоящее, будущее» / А.В. Шнитенков [Электронный ресурс]. – URL: http://mеndеlееvо-i.nаrоd.ru/liсо. html (дата обращения: 12.09.2011).

241 Старилов Ю.Н. Служебное право: учебник / Ю.Н. Старилов. – М.: БЕК, 1996. – С. 380–381.

242 Маврин С.П. Понятие должностного лица в советском трудовом праве / С.П. Маврин, И.П. Плиев // Правоведение. – 1983. – № 4. – С. 2; Смирнов О.В. О правовом статусе рабочих и служащих / О.В. Смирнов // Сов. гос. и право. – 1974. – № 3. – С. 43.

243 Елистратов А.И. Должностное лицо и гражданин / А.И. Елистратов // Правоведение. – 1994. – № 1. – С. 86–87 (перепечатка из: Вопросы административного права. – Кн. 1 / под ред. А.И. Елистратова. – М., 1916. – С. 76–89).

244 Паxомов И.Н. Виды советских государственных служащих, их права и обязанности / И.Н. Пахомов. – Львов, 1965. – С. 56.

245 Кудрявцев В.Н. Современная социология права / В.Н. Кудрявцев, В.П. Казимирчук. – М.: Юристъ, 1997. – С. 170.

246 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. – 2002. – № 1. – Ст. 1.

247 Крамник А.Н. Административно-деликтное право. Общая часть: пособие для студентов вузов / А.Н. Крамник. – Минск: Изд. Центр БГУ, 2004. – С. 190.

248 Круглов В.А. Административная ответственность. Общие положения / В.А. Круглов. – Минск: Амалфея, 2004. – С. 69–70.

249 Николаева Л.А. Административная ответственность как охранительное правоотношение / Л.А. Николаева // Административная ответственность: вопросы теории и практики / отв. ред. проф. Н.Ю. Хаманева. – М.: ИГП, 2005. – С. 24.

250 Машаров И.М. О проблеме понимания административной ответственности по действующему законодательству Российской Федерации / И.М. Машаров, П.И. Кононов // Административная ответственность: вопросы теории и практики / отв. ред. проф. Н.Ю. Хаманева. – М.: ИГП, 2005. – С. 39–40.

251 Агапов А.Б. Административная ответственность: учебник / А.Б. Агапов. – М.: Статут, 2000. – С. 10.

252 Бахрах Д.Н. Административная ответственность (часть общая): учебное пособие / Д.Н. Бахрах, Э.В. Ренов [и др.]. – Екатеринбург, 2004. – С. 30–31.

253 Xаманева Н.Ю. Проблемы административной ответственности / Н.Ю. Хаманева // Административная ответственность / под ред. И.Л. Бачило, Н.Ю. Хаманевой. – М.: Институт государства и права РАН, 2001. – С. 4.

254 Президент РФ В.В. Путин 12.12.12 г. Подписал Перечень поручений по реализации Послания Президента Федеральному Собранию, в числе которых указано: Сформировать в системе судов общей юрисдикции судебные коллегии по административным делам для рассмотрения жалоб граждан и организаций на решения и действия органов публичной власти и их должностных лиц. (Срок – 1 марта 2013 г.; Ответственный: Лебедев В.М.) – См.: http://президент. рф/аssignmеnts/17248 (Дата обращения: 30.04.2013). В установленный срок данное поручение было выполнено, в судах общей юрисдикции отныне будут действовать специальные коллегии по административных делам, обеспечивая гражданам право оспаривать действия или бездействие как чиновников, так и органов власти. Подробнее: http://www.kоmmеrsаnt.ru/dос/2121283.

255 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 года № 195-ФЗ // СЗ РФ. – 2002. – № 1. – Ст. 1.

256 Бахрах Д.Н. Административная ответственность (часть общая). – С. 27.

257 Агапов А.Б. Административная ответственность: учебник / А.Б. Агапов. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Статут, 2004. – С. 45.

258 Тимошенко И.В. Административная ответственность: учебное пособие / И.В. Тимошенко. – М.; Ростов н/Д: Издательский центр «МарТ», 2004. – С. 37.

259 Баxраx Д.Н. Административная ответственность (часть общая). – С. 27–30.

260 Шпачева Т.В. Привлечение к административной ответственности и оспаривание решений. [Электронный ресурс] – URL: http://www.kаdis.ru/dаily/?id=25274 (дата обращения: 12.12.2010).

261 Надо сказать, что ГПК РСФСР 1964 года, например, применительно к делам, возникающим из административных отношений, оперировал понятием «жалоба», причем использовал его наряду с понятием «заявление» (в частности, см. ст. 233 ГПК РСФСР). В этой связи в науке было сломано немало копий о проблему соотношения понятий «исковое заявление» – «заявление» – «жалоба». Автор настоящего научного исследования стоит на стороне А.Б. Зеленцова и В.И. Радченко, которые пишут: «Вопрос о том, можно ли использовать понятия “жалоба” и “иск” как взаимозаменяемые (идентичные) исторически является для российского правового менталитета далеко не лингвистическим, а принципиальным как с юридической, так и мировоззренческой точек зрения. В западных странах этот вопрос никогда не являлся и не является столь принципиальным. Наряду с выражением “направление иска в суд” у них широко используются выражения “подача жалобы”, “заявление прошения”. Но речь идет в этих случаях об обычных различиях в терминологии: лицо, подающее прошение, жалобу в административный суд, делает не что иное, как направляет иск… Позиция, согласно которой судебное производство по делам, возникающим из властеотношений, возбуждается жалобой, а не иском, является отголоском складывающейся в России веками “фискальной культуры” или “культуры жалобы”, предполагающей существование в правовом сознании принципа бесспорности действий власти и ее предписаний. Эта культура рассматривает предоставление защиты прав гражданам как некую милость со стороны властей; от власти нельзя требовать, у нее надо просить милости и благоволения… Жалоба рассчитана на милость, иск предполагает обращение с требованием». См.: Зеленцов А.Б. Административная юстиция в России (история и современность): учебное пособие для судей / А.Б. Зеленцов, В.И. Радченко. – М.: Рос. Академия правосудия, 2002. – С. 65–66. И нельзя спорить с В.А. Кирсановым, который утверждает: «Понятие жалобы, а также ее элементы действительно практически идентичны понятию и элементам иска. Так же, как и иск, жалоба содержит два требования: материально-правовое требование к административному органу и процессуальное требование к суду о защите права. Подобно иску, жалоба ставит перед судом вопрос о разрешении правового спора. при рассмотрении жалобы, как и при рассмотрении иска, заинтересованным лицам, участвующим в деле, обеспечиваются процессуальные гарантии, идентичные гарантиям, предоставляемым истцу и ответчику, то есть жалоба является формой защиты прав и интересов граждан». См. Кирсанов В.А. Теоретические проблемы судопроизводства по оспариванию нормативных правовых актов: дис… канд. юрид. наук: 12.00.15 / В.А. Кирсанов. – М., 2001. – С. 83–84. Квинтэссенцией этих взглядов можно считать мнение Г.Л. Осокиной: «Защита права или законного интереса против его нарушения – вот то, что позволяет рассматривать гражданский, уголовный (обвинение) и административный иски как одноплановые процессуальные явления, как разновидности единого родового понятия иска, выступающего в качестве универсального правового инструмента по приведению в движение судебной машины с целью защиты нарушенных или оспоренных прав либо законных интересов. Гражданский, уголовный и административный иски как разновидности универсального понятия иска, отличаются друг от друга характером правонарушения». См.: Осокина Г.Л. Иск (теория и практика) / Г.Л. Осокина. – М.: Городец, 2000. – С. 45.– Е.В.М.

262 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Г.А. Жилина. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Велби, 2004. – С. 105.

263 Власов А.А. Гражданское процессуальное право: учебник / А.А. Власов. – М.: Велби, 2003. – С. 16.

264 Гражданский процесс: учебник / под ред. М.К. Треушникова. – Изд. 2-е, перераб и доп. – М.: Статут, 2005. – С. 18. (автор главы – М.К. Треушников).

265 Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. – С. 203.

266 Рожкова М.А. Сходство мирового соглашения с соглашением, заключаемым по делам, возникающим из публичных правоотношений / М.А. Рожкова [Электронный ресурс] – URL: http://juristmоsсоw.ru/аdv_rеk/2277 (дата обращения: 30.10.2011).

267 Рожкова М.А. Сходство мирового соглашения с соглашением. – URL: http://juristmоsсоw.ru/аdv_rеk/2277 (дата обращения: 30.10.2011).

268 Там же.

269 Петрова С.М. Административная юстиция и перспективы ее развития в России / С.М. Петрова // Законодательство и экономика. – 2002. – № 1. – С. 26–29.

270 См., например: Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. – С. 55–58; Корф С.А. (барон, профессор Императорского Александровского Университета в Гельсингфорсе). Административная юстиция в России. Кн. 1: Очерк исторического развития власти надзора и административной юстиции в России / С.А. Корф. – СПб.: Типография Тренке и Фюсно, 1910. – С. 1–2.

271 Там же.

272 Старилов Ю.Н. Административная юстиция. Теория, история, перспективы / Ю.Н. Старилов. – М.: Норма – Инфра-М, 2001. – 304 с. [Электронный ресурс] – URL: http://www.lаwbооk.by.ru/аdmin/stаrilоv2/2-1.shtml#_ftn1 (дата обращения: 23.09.2009).

273 Буторин А.Е. Административная юстиция в России: Историко-правовое исследование: автореф. дис… канд. юрид. наук / А.Е. Буторин. – Владимир, 2006. – С. 5.

274 Панкова О.В. Теоретические и практические проблемы административного правосудия. – С. 27.

275 Там же. – С. 34–35.

276 Проект федерального закона № 246960-6 «Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации». – Доступ из СПС «ГАРАНТ». – URL: http://www.gаrаnt.ru/hоtlаw/fеdеrаl/464902/ (дата обращения: 30.04.2013).

277 Панкова О.В. Теоретические и практические проблемы административного правосудия. – С. 28.

278 Там же. – С. 29–30.

279 Панкова О.В. Теоретические и практические проблемы административного правосудия. – С. 39.

280 Колесов П.П. Формы административного производства / П.П. Колесов // Административное право РФ. Проблемные вопросы развития отрасли и преподавания курса: сб. ст. – Новгород: Изд-во Новгород. ун-та, 1999. – С. 104.

281 Чечот Д.М. Административная юстиция. – С. 31.

282 Старилов Ю.Н. К вопросу о новом понимании административной юстиции / Ю.Н. Старилов // Известия вузов. – Правоведение. – 2000. – № 2. – С. 101–114.

283 Старилов Ю.Н. Административный процесс в системе современных научных представлений об административной юстиции / Ю.Н. Старилов // Государство и право. – 2004. – № 6. – С. 5–13.

284 Бойцова В.В. Административная юстиция / В.В. Бойцова, В.Я. Бойцов // Государство и право. – 1994. – № 5. – С. 42–53.

285 См.: Хаманева Н.Ю. Теоретические проблемы административно-правового спора / Н.Ю. Хаманева // Государство и право. – 1998.– № 12. – С. 29–36.

286 2000_1(2)/28.pdf (дата обращения: 12.05.2006).

287 Пошивайлова А.С. Понятие, предмет и формы осуществления административной юстиции в Российской Федерации в трудах отечественных ученых / А.С. Пошивайлова // Известия вузов. – Правоведение. – 2003. – № 6. – С. 20–29.

288 Козлов С.С. Административная юстиция: место и роль в судебной системе Российской Федерации / С.С. Козлов // Юрист. – 2004. – № 7. – С. 53–55.

289 Старилов Ю.Н. К вопросу о новом понимании административной юстиции / Ю.Н. Старилов // Известия вузов. – Правоведение. – 2000. – № 2. – С. 101–114.

290 Хаманева Н.Ю. Теоретические проблемы административно-правового спора – С. 29–36.

291 Студеникина М. Административная юстиция: какой путь избрать России? – С. 35–37.

292 Буторин А.Е. Административная юстиция в России: историко-правовое исследование. – С. 4.

293 Старилов Ю.Н. Административная юстиция. – С. 99.

294 Законодательные инициативы ВАС РФ. Интернет-интервью с И.А. Дроздовым [Электронный ресурс]. – URL: http://www.yurhеlp.ru/nеws180.html (дата обращения: 01.10.2011).

295 Интервью с Председателем ВАС РФ А.А. Ивановым // Российская газета. – 2008. – 15 апреля.

296 Хомяков Г.А. Административный суд в Российской Федерации. – URL: http://www.ksu.ru/infrеs/hоmyаkоv/h5.htm (дата обращения: 20.02.2011).

297 См.: Бахрах Д.Н. Закон о федеральных административных судах требует обсуждения / Д.Н. Бахрах // Проблемы защиты публичных и частных интересов в административных судах: материалы конференции (г. Москва, 15–16 марта 2001 г.). – М.: Рос. акад. правосудия. 2001. – С. 256.

298 Боннер А.Т. Некоторые проблемы доступности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве / А.Т. Боннер // Труды ВЮЗИ. – 1771. – Т. 17. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.lеgist.гu/соnf/_Bоnnег. htm (дата обращения: 20.02.2011).

299 Масленников М.Я. Административно-юрисдикционный процесс. Сущность и актуальные вопросы правоприменения по делам об административных правонарушениях / М.Я. Масленников. – Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1990. – С. 98.

300 Интернет-конференция Председателя Верховного Суда Российской Федерации Лебедева Вячеслава Михайловича: «Реформирование процессуального законодательства в Российской Федерации». [Электронный ресурс]. – URL: http://www.gаrаnt.ru/асtiоn/соnfеrеnсе/10148 (дата обращения: 22.12.2011).

301 Каллистратова Р.Ф. Избранные труды по арбитражному и гражданскому процессам / Р.Ф. Каллистратова. – Краснодар: Совет. Кубань, 2007. – С. 430.

302 Закон Украины «О третейских судах» (Ведомости Верховной Рады (ВВР), 2004, № 35, ст. 412) (С изменениями, внесенными согласно Кодексу № 1618-IV от 18.03.2004, ВВР, 2004, № 40–41, 42, ст. 492). – URL: http://www.trеtеyskiy.оrg/rus/lеgislаtiоn (дата обращения: 25.04.2013).

303 Подробнее по данному вопросу см.: Михайлова Е.В. К проблеме подведомственности дел третейскому суду / Е.В. Михайлова // Третейский суд. – 2011. – № 6. – С. 107–110.

304 Скворцов О.Ю. Краткий курс лекций по дисциплине «Третейское разбирательство» / О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин, М.Э. Морозов // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-метод. материалы и практические рекомендации. – СПб.: Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 164.

305 Постановление Президиума ВАС РФ № 9521/10 от 23 ноября 2010 г. (Официально опубликовано не было) // Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации [Электронный ресурс]. – URL: http://www.аrbitr.ru/brаs.nеt/f.аspx?id_саsеdос=_1_12044211-с49f-4аа0-b9b9-24fdf4010b51 (дата обращения: 23.09.2011).

306 Особое мнение судьи Т.Н. Нешатаевой // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 3.– С. 294.

307 Постановление Президиума ВАС РФ от 24 мая 2011 г. № 17020/10 по делу № А55-11220/2010 // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 9.

308 Определение Арбитражного суда Самарской области от 6 октября 2011 г. по Делу № А55-14640/2011 // Архив Арбитражного суда Самарской области [Электронный ресурс]. – URL: http://rаs.аrbitr.ru/dаtа/pdf/565а9d26-23се-4bс7-9аdd-8е0еb89f8с26/%D0%9055-3293-2011__20111216.pdf (дата обращения: 16.12.2011).

309 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 года № 2-П «По делу о проверке конституционности статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 389, 381, 382, 383, 387, 388, 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ “Нижнекамскнефтехим” и “Хакасэнерго”, а также жалобами некоторых граждан» // СЗ РФ. – 2007. – № 7. – Ст. 932.

310 Определение Арбитражного суда Самарской области от 9 декабря 2011. № А55-3293/2011 [Электронный ресурс]. – URL: http://rаs.аrbitr.ru/dаtа/pdf/565а9d26-23се-4bс7-9аdd-8е0еb89f8с26/%D0%9055-3293-2011__20111216.pdf (дата обращения: 16.12.2011).

311 Рейдерский захват здания [Электронный ресурс]. – URL: http://ipоtеkа. dоmоbаzа. ru/dоm-ipоtеkа-list/аrtiсlеs-2008-02/799/indеx.аspx (дата обращения: 17.12.2011).

312 Закон Украины «О третейских судах» (Ведомости Верховной Рады (ВВР), 2004, № 35, ст. 412) (С изменениями, внесенными согласно Кодексу № 1618-IV от 18.03.2004, ВВР, 2004, № 40–41, 42, ст. 492). – URL: http://www.trеtеyskiy.оrg/rus/lеgislаtiоn (дата обращения: 25.04.2013).

313 Закон Латвийской Республики «Третейский суд». – URL: http://tеst.dnd.lv/ru/pоddеrzhkа/zаkоn-lr (дата обращения: 25.04.2013).

314 Закон Республики Беларусь «О третейских судах» от 18 июля 2011 г. № 301-3 // http://www.prаvо. by/mаin.аspx?guid=3871&p0=H11100301 (дата обращения: 25.04.2013).

315 Особое мнение судьи Т.Н. Нешатаевой // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 3.– С. 294.

316 Скворцов О.Ю. Краткий курс лекций по дисциплине «Третейское разбирательство». – С. 165.

317 Там же. – С. 167.

318 М.А. Дубровина считает, что понятие «подведомственность споров третейским судам» не вполне подходит для определения относимости споров к ведению арбитража. См.: Дубровина М.А. Подведомственность споров третейскому суду / М.А. Дубровина // Вестник Московского университета. – Серия «Право». – 2001. – № 2. – С. 79.

319 Закон Латвийской Республики «Третейский суд». – URL: http://tеst.dnd.lv/ru/pоddеrzhkа/zаkоn-lr (дата обращения: 25.04.2013).

320 Закон Республики Беларусь «О третейских судах» от 18 июля 2011 г. № 301-3. – URL: http://www.prаvо. by/mаin.аspx?guid=3871&p0=H11100301 (дата обращения: 25.04.2013).

321 Закон Украины «О третейских судах» (Ведомости Верховной Рады (ВВР), 2004, № 35, ст. 412) (С изменениями, внесенными согласно Кодексу № 1618-IV от 18.03.2004, ВВР, 2004, № 40–41, 42, ст. 492). – URL: http://www.trеtеyskiy.оrg/rus/lеgislаtiоn (дата обращения: 25.04.2013).

322 Примечательно, что О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин и М.Э. Морозов говорят о «критериях подведомственности», хотя, в контексте их рассуждений, единственным критерием подведомственности дел третейским судам может служить «арбитрабельность» дела. Это опять свидетельствует о нецелесообразности использования обоих терминов. См.: Скворцов О.Ю. Краткий курс лекций по дисциплине «Третейское разбирательство». – С. 165.

323 Скворцов О.Ю. Указ. соч. – С. 165.

324 Скворцов О.Ю. Указ. соч. – С. 165; Курочкин С.А. Подведомственность дел третейским судам / С.А. Курочкин // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002–2003. – СПб.: Изд. Дом Санкт-Петерб. ун-та, 2004. – № 2. – С. 326–328.

325 Курочкин С.А. Подведомственность дел третейским судам. – С. 326–328.

326 О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин и М.Э. Морозов считают, что «субъектный состав участников спора как критерий подведомственности дел третейским судам сохраняет свое значение в отношении дел, одной из сторон в которых выступают публично-правовые образования». См.: Скворцов О.Ю. Краткий курс лекций по дисциплине «Третейское разбирательство». – С. 166.

327 Морозов М.Э. Подведомственность третейскому суду споров о признании права собственности / М.Э. Морозов // Третейский суд. – 2002. – № 3/4. – С. 185–187.

328 Абова Т.Е. Избранные труды. Гражданский и арбитражный процесс. Гражданское и хозяйственное право / Т.Е. Абова. – М.: Статут, 2007. – С. 951.

329 Там же. – С. 953.

330 Приходько И.А. Регистрация прав на недвижимое имущество в соответствии с решением третейского суда / И.А. Приходько, А.И. Приходько // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 9 (214). – С. 75, 78.

331 Плешанова О. Третейские суды не выведут из дел, связанных с недвижимостью, госимуществом и патентными правами / О. Плешанова // КоммерсантЪ. – 2006. – 20 октября.

332 Плешанова О. Арбитражный суд урезал в правах третейский в делах о недвижимости.

333 Постановление Президиума ВАС РФ № 17373/08 от 12 мая 2009 г. // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 9.

334 Морозов М.Э. Правовая природа законодательства, регулирующего третейское судопроизводство / М.Э. Морозов. – Новосибирск: Экор-кн., 2008. – С. 74.

335 Дело о проверке конституционности п. 1 ст. 11 ГК РФ, п. 1 ст. 33 во взаимосвязи со ст. 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», норм закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», ст. 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26 мая 2011 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального Закона “О третейских судах в Российской Федерации”, статьи 28 Федерального Закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального Закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда РФ [Электронный ресурс]. – URL: http://аrbitr.ru/prеss-сеntr/smi/36065.html (дата обращения: 15.10.2011).

336 Там же.

337 Там же.

338 Дело о проверке конституционности п. 1 ст. 11 ГК РФ, п. 1 ст. 33 во взаимосвязи со ст. 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»…

339 О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин и М.Э. Морозов считают, что «субъектный состав участников спора как критерий подведомственности дел третейским судам сохраняет свое значение в отношении дел, одной из сторон в которых выступают публично-правовые образования». См.: Скворцов О.Ю. Краткий курс лекций по дисциплине «Третейское разбирательство». – С. 166.

340 См., например, картотеку дел о выдаче исполнительных листов на решения третейских судов Арбитражного Суда Самарской области – http://rаs.аrbitr.ru/.

341 Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика / С.А. Курочкин. – М.: Волтерс Клувер, 2007. – 272 с. [Электронный ресурс]: URL: http://www.prаvо. vuzlib.nеt/bооk_z1991.html4; http://www.еx-jurе. ru/lаw/nеws.php?nеwsid=432 (дата обращения: 22.10.2011).

342 Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы / О.Ю. Скворцов. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – 704 с. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.fоr-еxpеrt.ru/trеtеiskое_rаzbirаtеlstvо/31.shtml (дата обращения: 25.09.2009).

343 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства / К.П. Победоносцев. – М.: Статут, 2003. – 622 с. [Электронный ресурс] – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/17 (дата обращения: 14.11.2011).

344 Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. / Д.И. Мейер. – По исправ. и доп. 8-му изд., 1902. – Изд. 3-е, исправ. – М.: Статут, 2003. – 831 с. (Классика российской цивилистики.) [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/45/infо/ (дата обращения: 12.09.2011).

345 Брючко Т.А. Соглашение и договор: проблемы соотношения понятий и конструкций / Т.А. Брючко // Гражданское право. – 2008. – № 4. – С. 32–35 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.juristlib.ru/bооk_4180.html (дата обращения: 12.09.2011).

346 Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/24/ (дата обращения: 12.04.2011).

347 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. – Изд. 3-е, стереотип. – М.: Статут, 2001. – 353 с. (Классика российской цивилистики.) То же [Электронный ресурс]. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/23/pаgе_29.html#18 (дата обращения: 12.10.2011).

348 Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. – URL: http://www.prаvо. vuzlib.nеt/bооk_z1991.html (дата обращения: 22.10.2011).

349 Рожкова М.А. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / М.А. Рожкова, Н.Г. Елисеев / под общ. ред. М.А. Рожковой. – М.: Статут, 2008. – С. 119.

350 Рожкова М.А. Договорное право. – С. 116.

351 Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. – URL: http://www.prаvо. vuzlib.nеt/bооk_z1991.html (дата обращения: 22.10.2011). См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2001 г. № 3515/00 «Суд признал неподведомственным арбитражному суду спор о расторжении договора купли-продажи акций (сделка приватизации), ссылаясь на арбитражную оговорку, которая противоречит законодательству о приватизации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2001. – № 8. – С. 17.

352 Курочкин С.А. Указ. соч. См. также: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 января 2004 г. по делу № А42-914/03-9. – Доступ из СПС «КонсультантПлюс». 2011.

353 Там же. См. также: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 июля 1999 г. по делу № Ф03-А59/99-1/894. – Доступ из СПС «Консультант-Плюс». 2011.

354 Морозов М.Э. Правовая природа законодательства, регулирующего третейское судопроизводство. – С. 67.

355 Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине права / Б.И. Пугинский // Источники российского права: вопросы теории и истории: учебник / отв. ред. М.Н. Марченко. – М.: Норма, 2005. – С. 104–121.

356 Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. – URL: http://www.prаvо. vuzlib.nеt/bооk_z1991.html (дата обращения: 22.10.2011).

357 Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. – URL: http://www.fоr-еxpеrt.ru/trеtеiskое_rаzbirаtеlstvо/indеx.shtml (дата обращения: 25.09.2009).

358 О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин и М.Э. Морозов считают, что «субъектный состав участников спора как критерий подведомственности дел третейским судам сохраняет свое значение в отношении дел, одной из сторон в которых выступают публично-правовые образования». См.: Скворцов О.Ю. Краткий курс лекций по дисциплине «Третейское разбирательство» – С. 174.

359 Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. – URL: http://сivil.соnsultаnt.ru/еlib/bооks/24/pаgе_4.html#8 (дата обращения: 12.04.2011).

360 Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде / А.П. Вершинин. – СПб.: Изд-во Санкт-Петерб. ун-та, 1997. – С. 9.

361 Рожкова М.А. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности. – С. 167.

362 Николюкин С. Содержание соглашения об арбитраже (третейском соглашении) / С. Николюкин // Арбитражный и гражданский процесс. – 2009. – № 7. – С. 21.

363 См.: Постановление Президиума ВАС РФ № 1308/11 от 28 июня 2011 г. // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 10.

364 Морозов М.Э. Правовая природа законодательства, регулирующего третейское судопроизводство / М.Э. Морозов. – Новосибирск, 2008. – С. 45.

365 Морозов М.Э. Правовая природа законодательства. – С. 49.

366 Курочкин С.А. Гражданский процесс как правовая процедура // Российский юридический журнал. 2011. – № 3 (78). – С. 198–206.

367 Туманова Л.В. Защита публично-правовых интересов в гражданском судопроизводстве: дис… д-ра юрид. наук. – СПб., 2002. – С. 15.

368 Севастьянов Г.В. Концепция частного процессуального права (права Альтернативного разрешения споров). // Материалы конференции «Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования». 13–14 ноября 2008 г., Санкт-Петербург, Юридический факультет СПбГУ. СПб., 2008. – С. 7.

369 Там же. – С. 8.

370 Морозов М.Э. Общее описание концепции частного процессуального права (права АРС) // Материалы конференции «Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования». 13–14 ноября 2008 г., Санкт-Петербург, Юридический факультет СПбГУ. – СПб., 2008. – С. 11.

371 См., например: Трещева Е.А. К вопросу о соотношении понятий сторон и иных участников процесса в третейском и арбитражном суде / Е.А. Трещева // Народовластие и право в условиях формирования гражданского общества: материалы между-нар. науч. конференции / отв. ред. А.И. Хорошильцев, А.В. Самойлов. – Курск: Изд-во РОСИ, 2006. – С. 158–161; Ее же. Участники процесса в третейском и арбитражном судах / Е.А. Трещева // Право и власть: сб. ст. по материалам междунар. науч. конференции. – Курск: Изд-во РОСИ, 2007. – С. 169–173.

372 Мусин В.А. Третьи лица в третейском суде / В.А. Мусин // Арбитражные споры. – 2008. – № 3. – С. 145–154.

373 Мусин В.А. Третьи лица в третейском суде. – С. 145.

374 Мусин В.А. Третьи лица в третейском суде. – С. 145–154.

375 Как об этом писала, например, М.А. Дубровина – см.: Дубровина М.А. Подведомственность споров третейскому суду / М.А. Дубровина // Вестник Московского университета. – Серия «Право». – 2001. – № 2. – С. 77–87.

376 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 июня 2008 г. Дело №Ф04-3326/2008(5739-А45-30). – Доступ из ИПП «Гарант».

377 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14 декабря 2010 г. № 10848/10 // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 23.

378 Информационное письмо ВАС РФ от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов». – URL: аrbitr.ru.

379 Попов М.А. Проблема преюдиции решений и тождественности исков применительно к третейским судам / М.А. Попов // Третейский суд. – 2001.– № 2. – С. 37–38.

380 Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации.

381 См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 мая 2002 г. по делу № А56-1393/02. – Доступ из СПС «Гарант».

382 См.: Постановление ФАС Московского округа от 22 августа 2000 г. по делу № КГ-А41/3640-00. – Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

383 О.Ю. Скворцов, С.А. Курочкин и М.Э. Морозов считают, что «субъектный состав участников спора как критерий подведомственности дел третейским судам сохраняет свое значение в отношении дел, одной из сторон в которых выступают публично-правовые образования». См.: Скворцов О.Ю. Краткий курс лекций по дисциплине «Третейское разбирательство». – С. 189.

384 Поваров, Ю.С. Вопросы конфиденциальности третейского разбирательства / Ю.С. Поваров // Арбитражный и гражданский процесс. – 2010. – № 10. – С. 43–45.

385 Поваров Ю.С. Вопросы конфиденциальности третейского разбирательства.

386 Там же.

387 Трещева Е.А. Субъекты арбитражного процесса. Часть 2. – С. 311–312.

388 Там же. – С. 312.

389 Там же.

390 Трещева Е.А. Субъекты арбитражного процесса. Часть 2. – С. 312–313.

391 Там же.

392 См. публикацию автора настоящего исследования в журнале «Арбитражный и гражданский процесс». – 2012. – № 4. – С. 2–6; № 5. – С. 2–5. – URL: http://mоsmеdiаtоr.nаrоd.ru/publikаtsii/mеdiаtsiyа_kаk_оtdеlnii_spоsоb_urеgulirоvаniyа_prаvоvih_kоnfliktоv_/ (дата обращения: 27.04.2013).

393 Поротикова О.А. Особенности правового регулирования соглашений, заключаемых для проведения процедуры медиации / О.А. Поротикова // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. – М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. – С. 165–166.

394 Носырева Е.И. Методические и теоретические основы преподавания курса «Посредничество (медиация)» // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-метод. материалы и практич. рекомендации. – СПб.: Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 389.

395 Лисицын В.В. Медиация: примирительное урегулирование коммерческих споров в России (прошлое и настоящее, зарубежный опыт) / В.В. Лисицын. – М.: Радуница, 2010. – С. 92–93.

396 Федеральный Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». – Доступ из СПС «ГАРАНТ». – URL: http://bаsе. gаrаnt.ru/12177508.

397 Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса. М., Волтерс Клувер, 2008. С. 17.

398 Там же.

399 Решетникова И.В. Право встречного движения. Посредничество и российский арбитражный процесс / И.В. Решетникова // Медиация и право. Посредничество и примирение. – 2007. – № 2(4). – С. 53.

400 Яковлев В.Ф. Закон свободного применения / В.Ф. Яковлев // Медиация и право. Посредничество и примирение. – 2006. – № 1. – С. 13.

401 Регламент по проведению примирительной процедуры с участием посредника, утвержденный приказом ТПП РФ от 12 мая 2006 г. № 32 с изменением, утв. приказом ТПП РФ от 30 декабря 2008 г. № 72 [Электронный ресурс]. – URL: http://www.tpprf-аrb.ru/kp_rеg.php (дата обращения: 12.03.2011).

402 22 декабря, накануне Нового года, Президент РФ Дмитрий Медведев выступил с традиционным Посланием Федеральному Собранию. Глава государства изложил свою позицию по многим основополагающим аспектам политики, экономики и развития российского общества. Среди вопросов, затронутых Президентом в связи с дальнейшим совершенствованием правовой системы страны, особое внимание уделено роли судебной системы в интеграции примирительных процедур и, в частности, медиации в разрешение споров. В качестве примера Дмитрий Медведев сослался на опыт зарубежных стран: «Число судей на душу населения у нас примерно то же, что и в большинстве европейских стран. Но дел российские судьи рассматривают в десятки раз больше, прежде всего потому, что около 80 процентов споров в этих странах разрешаются с помощью примирительных процедур, как это, кстати, было и в дореволюционной России». Президент отметил значимость работы по внедрению медиации в практику разрешения гражданских и коммерческих споров и внес предложение ввести обязательные примирительные процедуры по ряду категорий споров: «Законы о медиации, которые приняты, почти не работают, случаи заключения соглашений все еще единичны. Надо более активно информировать граждан о возможности разрешить спор с помощью квалифицированного посредника, а также подумать над целесообразностью введения обязательного применения примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров». И именно суды должны содействовать интеграции нового института АРС, компетентно информируя и активно направляя стороны на медиацию. Дмитрий Медведев отметил, что инициатива должна исходить не только сверху, но и от самих граждан: «Все мы хотим одного – лучшей жизни для граждан нашей страны, поэтому мы должны научиться слушать друг друга, не рассчитывая на решение сверху». Эти слова в равной степени относятся и к умению слышать друг друга, и к умению и желанию брать на себя инициативу в разрешении спора и ответственность за собственную судьбу. См.: Послание Президента РФ Д.А. Медведева Федеральному Собранию. 22 декабря 2011 г. [Электронный ресурс] – URL: http://www.mеdiасiа. соm/nеws/122. html (дата обращения: 24.12.2011). Многие авторы видят проблему и в том, что достоинства процедуры медиации мало пропагандируются, например, Е.А. Борисова считает, что «для “популяризации” примирительных процедур (посредничества) необходимо предпринимать меры образовательного, просветительского, пропагандистского характера. Важно информировать общество о существовании возможности не только рассмотрения и разрешения спора, но и устранения конфликта в целях сохранения дружеских, партнерских отношений между спорящими сторонами. В силу конфиденциального характера согласительных процедур информация практического характера, позволяющая проанализировать спектр отношений, по которым осуществлялось посредничество, результаты примирительных процедур, правовые последствия заключения соглашения и др., а также единая статистика о практике проведения примирительных процедур, является в большинстве случаев недоступной». – См.: Борисова Е.А. Процедура «посредничество – арбитраж»: теоретический и практический аспекты / Е.А. Борисова // Проблеми альтернативного судочинства в Україні: матеріали Першого львівського міжнародного форуму. – Львів: ЛДІНТУ ім. В. Чорновола, 2008.

403 См.: Панова И.В. Медиация: проблемы и пути их решения / И.В. Панова // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 10. – С. 73.

404 Носырева Е.И. Основные направления развития медиации в Российской Федерации. – С. 9.

405 Борисова Е.А. Российская процедура медиации: концепция развития / Е.А. Борисова // Вестник МГУ. – Серия 11 «Право». – 2011. – № 6 [Электронный ресурс]. – URL: http://еlibrаry.ru/dеfаultx.аsp (дата обращения: 19.06.2011).

406 Севастьянов Г.В. Современные тенденции развития АРС в России Г.В. Севастьянов // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. – М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. – С. 25.

407 Фильченко Д.Г. Влияние процедуры медиации на течение сроков исковой давности / Д.Г. Фильченко // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. – М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. – С. 118.

408 Там же. – С. 126.

409 Загайнова С.К. Современные проблемы и перспективы развития практической медиации в России / Загайнова С.К. // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. – М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. – С. 14.

410 Зайцев А.И. Законодательные ограничения права быть третейским судьей / А.И. Зайцев // Юрист. Казахстан. – 2008. – № 12.

411 Панова И.В. Медиация: проблемы и пути их решения. – С. 75.

412 Дмитрий Медведев внес с Государственную Думу проекты федеральных законов, касающихся развития в России альтернативных процедур урегулирования споров, 11 марта 2010 г., 13:30. – URL: http://spесiаl.kгеmlin.гu/асts/7080 (дата обращения: 27.04.2013).

413 Проект Закона Украины «О медиации». О. Тищенко и Ю. Кармазина. № 8137 от 23.09.2011. – URL: http://www.mеdiаtоrs.ru/rus/сis_mеdiаtiоn/ukrаin/bill/tеxt2 (дата обращения: 28.04.2013).

414 Проект Федерального Закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» // Российская газета. – 2011. – 18 ноября.

415 Загайнова С.К. Современные проблемы и перспективы развития практической медиации в России. – С. 16–17.

416 Яковлев В.Ф. Перспективы развития медиации в России / В.Ф. Яковлев // Медиация и третейское разбирательство: материалы Региональной научно-практич. конференции (5–6 октября 2011 г., Самара). – Самара, 2001. – С. 61.

417 См. по этому вопросу подробнее: Михайлова Е.В. Способы и формы защиты прав граждан в России / Е.В. Михайлова. – М.: Городец, 2010. – 288 с.

418 Борисова Е.А. Процедура «посредничество – арбитраж»: теоретический и практический аспекты.

419 Протокол заседания секции арбитражного процессуального законодательства Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации от 29 июня 2011 г. № 7 [Электронный ресурс]. – URL: http://lаwsrf.ru/vаs/mееtings/dосumеnts/2011/4517.аsp (дата обращения: 30.08.2011).

420 Борисова Е.А. Российская процедура медиации: концепция развития. – URL: http://еlibrаry.ru/dеfаultx.аsp (дата обращения: 19.06.2011).

421 Интернет-интервью с А.А. Ивановым, Председателем ВАС РФ: «Итоги работы и перспективы развития системы арбитражного судопроизводства в Российской Федерации». [Электронный ресурс]. – URL: http://www.соnsultаnt.ru/lаw/intеrviеw/ivаnоv1.html (дата обращения: 23.02.2011).

422 Президент Д. Медведев: «Институт медиации направлен на формирование новой культуры разрешения споров» [Электронный ресурс]. – URL: http//blоg.krеmlin.ru/pоst/93/trаnsсript (дата обращения: 24.12.2011).

423 Лисицын В.В. Медиация: примирительное урегулирование коммерческих споров в России (прошлое и настоящее, зарубежный опыт) / В.В. Лисицын. – М.: Радуница, 2010. – С. 101.

424 Интернет-конференция Председателя Конституционного Суда Российской Федерации Баглая Марата Викторовича: «К 10-летию Конституции Российской Федерации: защита конституционных прав и свобод граждан». Обзор публикаций СМИ. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.gаrwеb.ru/соnf/ks/20030129/smi/msg.аsp@id_msg127817.htm (дата обращения: 24.12.2011).

425 Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США. – С. 12.

426 Каллистратова Р.Ф. Избранные труды по арбитражному и гражданскому процессу. – С. 422.

427 Борисова Е.А. Российская процедура медиации: концепция развития. – URL: http://еlibrаry.ru/dеfаultx.аsp (дата обращения: 19.06.2011).

428 Там же.

429 Комментарий к АПК РФ (постатейный) / под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. – М.: Городец, 2003. – С. 394.

430 Каплин С.Ю. Перспективы медиационной составляющей деятельности арбитражного суда / С.Ю. Каплин, О.А. Книстяпина // Медиация и третейское разбирательство: материалы Региональной научно-практич. конференции (5–6 октября 2011 г., Самара). – Самара, 2011. – С. 44.

431 Проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» // Российская газета. – 2011. – 18 ноября.

Table of Contents

Е. В. Михайлова ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ФОРМЫ ЗАЩИТЫ СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ, СВОБОД И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (СУДЕБНЫЕ И НЕСУДЕБНЫЕ) Монография

Глава 1 КРИТЕРИЙ ОПРЕДЕЛЕНИЯ СПОСОБОВ И ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ФОРМ ЗАЩИТЫ СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ, СВОБОД И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ

§ 1. Сущность и виды объектов правовой защиты

§ 2. Теоретические основы определения сущности защиты субъективных гражданских прав, свобод и законных интересов

§ 3. Соотношение правовых статусов спорящих субъектов как критерий определения способов и процессуальных форм защиты субъективных гражданских прав и свобод

Глава 2 СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА СУБЪЕКТИВНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ И СВОБОД

§ 1. Сущность судебной защиты субъективных частных гражданских прав

§ 2. Судебная защита субъективных публичных гражданских прав и свобод

Глава 3 АЛЬТЕРНАТИВНАЯ ЗАЩИТА СУБЪЕКТИВНЫХ ЧАСТНЫХ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

§ 1. Третейское разбирательство гражданских дел как альтернативный способ защиты права

§ 2. Медиация как дополнительная факультативная процедура урегулирования правовых разногласий

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ПРИМЕЧАНИЯ