Annotation

Настоящая монография посвящена проблеме соотношения частных и публичных интересов при производстве и распространении рекламы. В работе определено место правовых норм, регулирующих отношения, связанные с рекламой, в системе современного российского права, проанализированы подходы к определению понятия интереса применительно к рассматриваемым правоотношениям, основные классификации интересов, выделены основные формы обеспечения частных и публичных интересов при правовом регулировании рекламы. Рассмотрены вопросы налогообложения деятельности по производству и распространению рекламы, проблемы соотношения налогового и рекламного законодательства. Проанализированы виды предпринимательских договоров, заключаемых в процессе производства и распространения рекламы. Исследованы вопросы защиты интеллектуальной собственности при производстве и распространении рекламы. Проведен анализ последних изменений и дополнений, внесенных в законодательные акты, и выдвинуты предложения по дальнейшему совершенствованию нормативных правовых актов, регулирующих исследуемую сферу общественных отношений. Для студентов, аспирантов юридических вузов и всех интересующихся соотношением частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы.

- Бэлла Олеговна Дзгоева

- ВВЕДЕНИЕ

- ГЛАВА 1

- § 1. Понятие интересов в правовой науке и их классификация

- § 2. Законные интересы и их соотношение с субъективными правами

- § 3. Соотношение частных и публичных интересов в праве

- ГЛАВА 2

- § 1. Способы обеспечения публичных интересов в правовом регулировании рекламы

- § 2. Требования, предъявляемые к рекламе

- § 3. Налогообложение рекламы

- ГЛАВА 3

- § 1. Способы обеспечения частных интересов в правовом регулировании рекламы

- § 2. Правовое регулирование обеспечения интеллектуальных прав в рекламе

- § 3. Характеристика договоров, используемых при осуществлении рекламной деятельности

- Примечания

Бэлла Олеговна Дзгоева

Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы

Монография

ebooks@prospekt.org

ВВЕДЕНИЕ

В современной экономике ни одна сфера хозяйственной деятельности не обходится без рекламы. Без рекламы как основного средства продвижения товаров к потребителю невозможно представить функционирование цивилизованного рынка, основанного на свободе предпринимательства. Производители и продавцы товаров и услуг используют рекламу для расширения рынков сбыта, информирования потребителей о появлении новой продукции, специальных условиях покупки, повышения собственной репутации в глазах потребителей и т. д.

Значение рекламы в современном обществе обусловлено широкими возможностями ее влияния на жизнь людей. Помимо непосредственно экономической функции продвижения товаров, работ, услуг на рынке, специалисты выделяют социальную, идеологическую, психологическую, коммуникативную и эстетическую функции рекламы^1.

В настоящее время в России рынок рекламы динамично развивается. Оборот всей рекламной отрасли, которая является одной из самых перспективных в Европе, Ассоциация коммуникационных агентств России оценила в 126–127 млрд руб. При этом за первые шесть месяцев 2008 г. рекламный рынок вырос уже на 20 %2.

Динамично развивающийся рынок предъявляет все более высокие требования к уровню правового регулирования.

История нового российского рекламного законодательства, по сути, началась в 1995 г. с принятием первого специального закона в данной сфере – Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»3 (далее – Закон о рекламе 1995 г.).

На протяжении всего периода своего существования данный закон подвергался критике как со стороны контролирующих органов, так и со стороны самих участников рекламного рынка. Следует признать, что более чем за десятилетнюю историю существования закона в экономической и социально-политической жизни страны многое изменилось: появились новые способы распространения рекламы (на сайтах в Интернете, рассылки по электронной почте, sms-сообщения и т. д.), повысился уровень насыщенности рынков товаров и услуг, ужесточилась конкурентная борьба между хозяйствующими субъектами. Этими изменениями объясняется то, что указанный закон не раз подвергался корректировке, и в конце концов было принято решение принципиального реформирования законодательства в данной сфере общественных отношений.

В результате более чем трехгодичной активной законотворческой работы 1 июля 2006 г. вступил в силу Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В целом можно отметить, что Закон о рекламе существенно расширил сферу своего применения, изменил требования к ведению рекламной деятельности в различных ее сегментах. Вместе с тем окончательно ответить на вопрос о достоинствах и недостатках данного нормативного правового акта поможет формирующаяся правоприменительная практика контролирующих и судебных органов.

Специфика общественных отношений, связанных с рекламой, определяет необходимость установления оптимального соотношения частных и публичных интересов при их правовом регулировании.

Известно, что спор о соотношении частноправового и публично-правового регулирования тех или иных общественных отношений традиционно является актуальным для отечественной теории права.

В настоящее время в литературе утвердилось мнение о том, что основным недостатком рыночных преобразований 90-х годов в нашей стране стала недостаточная проработанность публично-правовой части указанных преобразований, стремление отказаться от тотального контроля государства как атрибута административно-командной экономики. Следует иметь в виду, что данный недостаток равным образом справедлив и для тех сфер общественных отношений, которые традиционно относятся к частноправовому сектору^4.

Представляется, что обеспечение гармоничного сочетания частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы недостижимо без уяснения роли интереса в правовом регулировании в целом, определения специфики интересов в сфере рекламы и анализа их законодательного обеспечения.

Настоящая монография посвящена проблеме соотношения частных и публичных интересов при производстве и распространении рекламы. В работе определено место правовых норм, регулирующих отношения, связанные с рекламой в системе современного российского права, проанализированы подходы к определению понятия «интерес» применительно к рассматриваемым правоотношениям, основные классификации интересов, выделены основные формы обеспечения частных и публичных интересов при правовом регулировании рекламы. Рассмотрены вопросы налогообложения деятельности по производству и распространению рекламы, проблемы соотношения налогового и рекламного законодательства. Проанализированы виды предпринимательских договоров, заключаемых в процессе производства и распространения рекламы. Исследованы вопросы защиты интеллектуальной собственности при производстве и распространении рекламы. Проведен анализ последних изменений и дополнений, внесенных в законодательные акты, и выдвинуты предложения по дальнейшему совершенствованию нормативно-правовых актов, регулирующих исследуемую сферу общественных отношений.

ГЛАВА 1

ИНТЕРЕС КАК ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ

§ 1. Понятие интересов в правовой науке и их классификация

На современном этапе развития научной мысли понятие «интерес» является общенаучным и представляет собой объект исследования самых различных наук: философии, психологии, социологии, педагогики, экономики, юриспруденции и ряда других.

Понятие интереса «относится к числу фундаментальных понятий, содержащих качественно различные стороны и аспекты, с трудом охватываемые какой-либо одной общей дефиницией»5.

Вместе с тем, как справедливо отметил С. В. Михайлов, «…различное понимание социальными науками существа одной категории требует либо унификации трактовок, либо установления их соотношения, следовательно, признания того, что речь идет о разных категориях»6.

Рассмотрим основные подходы к научному определению интереса.

Не останавливаясь подробно на этимологии слова «интерес», отметим, что в переводе с латинского слово interes означает «иметь значение, важность».

Советский энциклопедический словарь определяет социальный и экономический интерес как реальную причину социальных действий, событий, свершений, стоящую за непосредственными побуждениями – мотивами, помыслами, идеями и т. д. – участвующих в этих действиях индивидов, социальных групп, классов^7.

Интерес в психологии – отношение личности к предмету как к чему-то непосредственно для нее ценному, привлекательному. Интерес есть определенное психическое состояние человека, направленность его внимания на какой-либо предмет^8.

В экономической науке под интересом принято понимать непосредственные отношения между социальными субъектами по поводу воспроизводства продукта для удовлетворения экономических потребностей^9.

С точки зрения социологической науки интерес представляет собой объективное отношение социальных субъектов (индивида, группы, общества) к явлениям и предметам окружающей действительности, обусловленное положением этих субъектов и включающее в себя их объективно существующие социальные потребности и пути и средства их удовлетворения^10.

Также социологи определяют интерес как объективное отношение общества, групп или отдельных индивидуумов к условиям собственной жизни и наличным потребностям^11.

Словарь этики дает следующее определение интереса – это отношение человека к различным, прежде всего социальным, объектам, которые осознаются как цели деятельности и освоение которых позволяет ему сохранить и повышать свой статус^12.

Таким образом, интерес представляет собой «изучаемое разными науками целостное явление, имеющее единую природу и общие закономерности своего бытия»13.

Отметим, что основополагающее значение категории «интерес» впервые было подчеркнуто философами французского материализма. Интерес для французских материалистов – это всеобщий стимул поведения не только отдельных людей, но и целых народов. Так, К. А. Гельвеций считал, что «если физический мир подчинен закону движения, то мир духовный не менее подчинен закону интереса. На земле интерес есть всесильный волшебник, изменяющий в глазах всех существ вид всякого предмета» (Гельвеций К. А. «Об уме»)14.

Однако французские материалисты не вышли за рамки идеалистического понимания общественной жизни, поскольку социальный интерес рассматривался ими как простая сумма интересов индивидуальных.

К. Маркс и Ф. Энгельс представляли интерес как движущую силу общественного развития, определяемую производственными отношениями конкретно-исторической общественной формации. Разделив общество на большие группы по отношению к средствам производства (классы), они пришли к выводу о том, что у представителей класса существуют общие интересы, которые могут служить стимулом классовой политической борьбы, являвшейся, по их представлению, двигателем общественного прогресса. Было обосновано преимущество интереса определенного класса над интересами других общественных групп и общества в целом^15.

Роль интереса в юриспруденции впервые была отмечена немецким ученым XIX века Рудольфом фон Иерингом. «Приобретение права, пользование им и даже защита его в случаях чисто объективного права есть исключительно вопрос интереса – интерес есть практическая основа права в субъективном смысле»16.

Определяя роль интереса в гражданском правоотношении, Р. Иеринг отмечает, что каждое субъективное право в области гражданского права существует для того, чтобы удовлетворять потребности человека. Поэтому содержание каждого права составляет какое-либо благо. С представлением о благе связано понятие стоимости и интереса: стоимость определяет ценность блага, интерес же ставит стоимость в соотношение с особыми целями и положением человека^17.

Р. Иеринг подразделяет социальные интересы на три группы – интересы человека, общественных групп и общества. При этом отдает приоритет интересам большинства.

В современной российской юридической науке единого подхода к определению интереса не выработано.

Определение интереса через категорию «благо», предложенное И. Л. Брауде^18, было подвергнуто справедливой критике в науке. Так, Г. А. Свердлык отметил, что «благо и интерес выступают в качестве самостоятельных форм социальной реальности, а потому не могут быть отождествлены. Скорее всего, благо может выступать объектом, на овладение которым нередко направляется интерес управомоченного субъекта»19.

В связи с этим предпочтительным представляется определение интереса, предложенное В. Г. Голубцовым: «Интерес – это потребность (сознательное побуждение), выражающаяся в стремлении определенного субъекта воспользоваться конкретным социальным благом»20.

С. В. Михайлов интерес в юриспруденции определяет как потребность субъекта, носящую общественный характер и проявляющуюся в деятельности по установлению, изменению, прекращению, защите субъективных прав и обязанностей в правовом отношении с использованием юридических средств для достижения поставленных целей^21.

При этом автор указывает, что интерес – это объективная категория, по форме представляющая собой общественное отношение, содержанием которого является потребность, имеющая социальный характер (значение), что, собственно, и делает ее интересом^22.

Из общей теории права известно, что общественными отношениями являются все виды и формы отношений, возникающих и функционирующих в обществе между индивидами и их объединениями^23. В связи с этим подход к изучению интереса как общественного отношения также не представляется оптимальным.

Г. А. Свердлык применительно к гражданскому праву под интересом понимает «категорию, характеризующую результат отражения в сознании субъектов гражданского права объективных условий их существования и развития, а также намерения, стремления и мотивы к участию в гражданских правоотношениях в целях наиболее полного удовлетворения имущественных, неимущественных и организационных потребностей»24.

Нет единого подхода и к пониманию сущности интереса. В настоящее время сформировались три точки зрения по этому вопросу. Ряд ученых считают интерес субъективной категорией (если нет осознания интереса субъектом, то нет смысла говорить о самом интересе), другие же полагают, что интерес – объективная категория, поскольку интересы существуют и вне сознания, вне воли субъекта. Третья группа ученых придерживается мнения, что интерес – это диалектическая категория, проявляющаяся в единстве объективного и субъективного начал: потребность выражает экономические отношения (объективное начало), а осознание интереса и формирование целей – субъективное начало.

Следует отметить, что признание субъективной сущности интереса характерно для психологии, в связи с этим эта концепция даже получила название психологической.

В литературе этот подход подвергается критике. Например, Г. Е. Глазерман указывает, что осознание интереса не добавляет к его содержанию ничего нового, так как он определяется жизненными условиями, окружающими субъекта^25.

Представляется, что невозможно говорить об интересе как о субъективной категории, ибо интересы могут существовать и вне сознания и воли субъекта интереса. Например, Р. Е. Гукасян обращает внимание на то, что ребенок по причине отсутствия знаний и жизненного опыта не может вполне осознавать свои интересы, но они вне зависимости от этого обстоятельства объективно существуют, поэтому закон их признает и охраняет. Причем это возможно не только в отношении детей, но и в отношении дееспособных субъектов материальных правоотношений, не осознающих своего интереса в силу юридической неосведомленности. В связи с этим «правовой интерес объективен и не зависит от осознания его тем или иным носителем»26.

Объективную сущность интереса отстаивает Г. В. Мальцев. По его мнению, интерес есть «объективная социологическая категория, возникающая и существующая как результат развития факторов внешнего мира независимо от сознания людей и связанная с бытием предмета. Понимание интереса как объективного явления способствует более четкому уяснению проблемы социальной детерминированности права и правовых явлений»27.

Объективное содержание интереса подчеркивалось многими советскими учеными.

В частности, Г. М. Гак отмечал, что интерес – это «объективное явление, связанное с бытием предмета, и не сводится к сознанию и воле», а также, что «интерес общности дан объективно, как определяемый ее природой и условиями существования»28.

Признавая интерес – категорию социологическую – объективным явлением, следует, как полагает Е. П. Губин, отличать его от интереса в праве, который в силу специфики права обладает рядом особенностей. «Интерес в праве – это интерес, прошедший через сознание господствующего класса (всего народа в социалистическом обществе) и поэтому всегда опосредуемый сознанием. В праве нет интереса, который бы не был предварительно осознан. Поэтому, характеризуя интерес в праве, следует признать, что эта правовая категория с необходимостью является категорией объективно-субъективной»29.

Также сторонник третьего подхода В. П. Грибанов полагает, что «все факторы общественной жизни, принимая вид интересов, неизбежно должны перейти через сознание людей»30.

И. И. Лукашук указывает, что познание потребности и формирование интереса есть субъективный процесс. Его объективная сторона определяется прежде всего тем, что исходит из объективной потребности. Есть здесь и еще одна объективная сторона: интерес формируется с учетом возможности его реализации в объективно существующих условиях. В результате того что осознание потребности носит в определенной степени субъективный характер, понимание субъектом своих интересов может в большей или меньшей мере отличаться от его объективных потребностей и оптимально определенных интересов^31.

Еще в советский период в литературе обращалось внимание на единство объективного и субъективного в понятии интереса. Так, Д. А. Керимов указывал, что при всей правильности положения об объективности интереса нельзя забывать и о другой его стороне – субъективной.

Без интереса нет личности, обращал внимание автор, поскольку интерес, связывая членов гражданского общества на основе объективно существующих общих потребностей, придает индивидуальности социальную сущность. Следовательно, категория интереса объективна в двух основных смыслах: во-первых, как продукт, результат объективных потребностей людей, во-вторых, как необходимое условие социальной сущности личности с объективной необходимостью связывающей ее с другими членами гражданского общества^32.

Таким образом, представляется возможным согласиться, что термин «интерес» может употребляться для обозначения двух различных, хотя и взаимосвязанных явлений: интереса как явления общественного бытия людей («объективного интереса») и интереса как явления их сознания («субъективного интереса»), формирование которого происходит под влиянием как объективных, так и субъективных факторов^33.

Все многообразие фактически существующих социальных интересов условно можно разделить по соответствию действующему законодательству на законные и противоправные интересы^34.

Вместе с тем следует отметить, что как в законодательстве, так и в научных работах для обозначения общественных интересов, соответствующих праву, наряду с термином «законные интересы» используются термины «охраняемые законом интересы», «правовые интересы», «юридические интересы». В связи с этим встает вопрос о соотношении указанных понятий.

Ряд авторов разграничивает названные понятия. Так, Н. А. Шайкенов пишет: «Охраняемые законом интересы включают в себя как законные, так и юридические интересы. Интересы, которые находятся в сфере правового регулирования, но не обеспечены субъективными правами, целесообразно обозначать термином "законные интересы", а интересы, реализация которых обеспечена субъективными правами – "юридические интересы"»35.

Однако следует отметить, что в законодательстве понятия «законные интересы» и «охраняемые законом интересы» используются в качестве синонимов. В связи с этим полагаем возможным согласиться с мнением, что указанные словосочетания «выражают одно и то же понятие, поэтому могут использоваться как равнозначные»36.

Важно провести различие между законными интересами и выделяемыми в научной литературе правовыми интересами. Р. Е. Гукасян предложил классифицировать возникающие в обществе интересы в зависимости от средств их удовлетворения и на этом основании выделил экономические, духовные, политические и правовые интересы^37. Самостоятельность каждой группы обусловлена специфическими средствами их удовлетворения.

В этом контексте правовые интересы представляют собой интересы, возникающие в сфере правовых отношений и удовлетворяемые с помощью правовых средств. В качестве предпосылок существования правовых интересов Р. Е. Гукасян называет, во-первых, правовое регулирование общественных отношений, во-вторых, наличие экономических, духовных и иных по содержанию интересов, удовлетворению которых в конечном итоге служат правовые интересы.

Вместе с тем, и это важно отметить в рамках настоящего исследования, ученый не связывает существование правового интереса с его закреплением в конкретной норме права. «Нельзя, однако, понимать связь правового интереса с правовым регулированием таким образом, будто для существования правового интереса необходима правовая норма, регулирующая данный вид общественных отношений и служащая предпосылкой возникновения субъективного права, опосредствующего данный интерес. Для признания интереса правовым достаточно, чтобы он мог быть непосредственно удовлетворен только с помощью правовых средств, хотя бы в данное время такая возможность и не была предусмотрена конкретными правовыми нормами»38.

Таким образом, Р. Е. Гукасян делает вывод о том, что «правовые и охраняемые законом интересы – не тождественные социальные явления, правовые категории». Ученый указывает на возможность существования «правовых по содержанию, но не охраняемых законом интересов, точно так же, как и неправовых по содержанию, но охраняемых законом интересов»39.

Интересно, что существует иная точка зрения, в соответствии с которой правовой интерес представляет собой отношение (интерес) субъекта к праву как таковому, тем или иным правовым средствам. В частности, такой правовой интерес выражается в интересе государства, общества, личности в правовой регламентации общественных отношений, совершенствовании правовых форм, укреплении законности и правопорядка^40. По нашему мнению, такая интерпретация правовых интересов, безусловно, имеет право на существование, но рассматривает интерес скорее как элемент правовой культуры общества, чем как самостоятельное средство юридической защиты.

Используемое в литературе словосочетание «юридические интересы» по своему содержанию совпадает с понятием охраняемые законом (законные) интересы. «Поскольку юридический интерес, – пишет Д. М. Чечот, – всегда возникает на основе закона и обеспечивается соответствующими правовыми средствами, его отличие от "охраняемого законом интереса" трудно уловимо. Действительно, всякий "юридический интерес" охраняется законом, а "охраняемый законом интерес" всегда носит юридический характер»41.

Таким образом, анализ законодательства и научной литературы позволяет сделать вывод, что содержание понятий «законные интересы», «охраняемые законом интересы» и «юридические интересы» совпадает. В дальнейшем в настоящей работе для обозначения общественных интересов, не противоречащих законодательству, автор будет оперировать термином «законные интересы» как получившим наибольшее распространение.

Вместе с тем можно согласиться с выделением в рамках законных интересов наряду с экономическими, политическими, духовными и другими правовых интересов. Таким образом, законные и правовые интересы можно рассматривать как целое и часть.

Несмотря на их разнообразие и специфику, существующие законные интересы можно структурировать, выделив обобщающие, постоянные признаки. В научной литературе представлены различные основания классификации законных интересов. Рассмотрим основные из них.

С нашей точки зрения, прежде всего следует привести классификацию законных интересов в соответствии с критерием их регламентации правом. По данному основанию законные интересы делят на интересы, реализация которых урегулирована нормами права, и интересы, которые не опосредованы правовыми нормами.

Достижение интересов первой группы осуществляется посредством предоставленных объективным правом правовых средств. Эти интересы реализуются с помощью норм объективного права и возникающих на их основе субъективных прав. Реализация (охрана, защита) интересов имеет место в рамках предоставленной субъективным правом меры возможного поведения управомоченного субъекта^42.

Вторую группу составляют реально существующие в обществе интересы, не противоречащие законодательству и потому «законные», но по той или иной причине не получившие отражение в законодательстве.

Е. П. Губин развивает данную классификацию, выделяя в рамках первой группы в самостоятельную подгруппу интересы, прямо названные в текстах нормативных правовых актов^43. Таким образом, следует признать, что законные интересы существуют объективно, независимо от закрепления в законодательстве.

Еще ранее видный советский цивилист Н. С. Малеин писал: «О наличии законного интереса вряд ли можно судить по такому признаку, как упоминание об интересе в тексте правовой нормы…При таком формальном критерии категория законных интересов была бы необоснованно ограничена, поскольку термин «интерес» в законодательстве применяется редко, хотя интересы выражены во всех нормах права»44.

По отраслевой принадлежности законные интересы принято делить на материально-правовые и процессуально-правовые^45.

Материально-правовые интересы существуют в сфере материальных правоотношений. Они, в свою очередь, могут быть классифицированы по отраслям права: гражданско-правовые, земельно-правовые, административно-правовые, предпринимательские или возникающие по поводу предпринимательской деятельности и т. д.

Удовлетворяются эти интересы установлением материальных правоотношений и их реализацией. Материально-правовые интересы служат предметом судебной и иных форм защиты права.

Процессуально-правовыми являются интересы, связанные с процессуальной деятельностью государственных органов. При этом для существования процессуального интереса необязательно обособление отрасли процессуального права. Он возможен в пределах отрасли материального права, регулирующей деятельность соответствующих органов (например, в деятельности органов загса).

Как отмечает Р. Е. Гукасян, материально-правовые и процессуально-правовые интересы не всегда четко различимы^46. Наиболее четко процессуальный интерес прослеживается в деятельности судебных органов, имеющих детализированную процессуальную форму. Удовлетворение же материально-правового интереса связано с содержанием судебного решения, которое зависит от обоснованности требования лица, обратившегося в суд. Поэтому ученый призывает различать процессуально-правовой интерес, удовлетворяемый во всех случаях деятельностью судебного органа и участием в деле заинтересованных лиц, и материально-правовой интерес, служащий предметом судебной защиты и в спорном производстве удовлетворяемый только у одной стороны.

Несколько иную классификацию по отраслевой принадлежности предложил В. В. Субочев. По его мнению, по отраслевой принадлежности законные интересы логично делить на отраслевые и межотраслевые^47.

Решение об отнесении законного интереса к отраслевым или межотраслевым зависит от того, какой норме, какому принципу права – отраслевому или межотраслевому – соответствует данный интерес.

По характеру интересы можно разделить на имущественные (материальные), неимущественные (духовные).

К имущественным интересам можно отнести, в частности, интерес хозяйствующего субъекта в получении прибыли от предпринимательской деятельности, в продвижении товаров (работ, услуг) на рынке, ускорении товарооборота, расширении рынка сбыта и т. д.

Неимущественными интересами можно назвать интерес потребителя в получении полной и достоверной информации о товаре (работе, услуге), интерес в защите чести, достоинства и деловой репутации хозяйствующего субъекта, интерес автора произведения науки, литературы и искусства на имя и др.

При этом, как отмечается в науке, как первые, так и вторые имеют равнозначные шансы своей реализации, паритетно охраняются и защищаются^48.

Ряд авторов выделяет также по этому основанию третью группу законных интересов – организационные^49. Например, критикуя ограничение деления интересов на имущественные и неимущественные, О. А. Красавчиков провел параллели с ограничением предмета гражданского права и указал, что «при таком подходе к дифференциации предмета гражданско-правового регулирования трудно ожидать выявления всех сторон соответствующего предмета, так как в неисследуемой зоне остаются те регулируемые гражданским правом общественные отношения, которые не относятся ни к имущественным, ни к личным, а являются организационными»50.

К их числу относятся интересы в формировании определенных социальных образований и создании состояния упорядоченности (так называемые структурные и функциональные аспекты).

В контексте исследования рекламных правоотношений к указанной группе можно отнести организационный интерес субъектов рекламной деятельности в создании саморегулируемых организаций в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением.

Отметим, что в научной литературе выработано множество классификаций законных интересов по самым разным основаниям. В частности, А. В. Малько и В. В. Субочев предложили восемь основных классификаций законных интересов, которые, помимо названных выше, включают в себя классификации по степени важности, по сферам проявления интересов, по времени их действия, в зависимости от причин, обуславливающих их существование, в зависимости от выполняемой функциональной роли.

Можно также выделить классификации интересов по степени осознанности (действующие стихийно и на основе разработанной программы), по возможностям их осуществления (реальные и мнимые), по отношению к объективной тенденции общественного развития (прогрессивные, реакционные, консервативные) и др^51.

Вместе с тем наиболее значимой классификацией законных интересов с практической точки зрения представляется их классификация по субъектам (носителям). Отнесение субъекта к той или иной группе позволяет определить его интересы. Наоборот, несовпадение интереса субъекта с той или иной группой интересов позволяет индивидуализировать субъект^52.

По этому основанию В. В. Субочев делит интересы на принадлежащие физическим лицам и принадлежащие юридическим лицам^53.

При этом автор отмечает, что данный критерий классификации «достаточно объемен и нуждается в дальнейшей детализации».

Так, законные интересы физических лиц, в свою очередь, можно классифицировать в зависимости от возрастного критерия, от специфики субъектов.

Что касается законных интересов юридических лиц, то помимо интересов собственно юридических лиц В. В. Субочев отмечает также существование законных интересов их групп и объединений.

Развивая данный критерий классификации, выделяют также законные интересы территориальных общественных самоуправлений, муниципальных образований, субъектов Российской Федерации, государства (как Российской Федерации, так и иностранных государств) и союзов различных государств, конфедераций.

Представляется интересной предложенная А. В. Малько классификация законных интересов на персонифицированные (индивидуальные) и неперсонифицированные (всеобщие).

Некоторые авторы в зависимости от субъекта подразделяют законные интересы на общественные, коллективные и личные интересы.

Существование общественных интересов обусловлено потребностями всей общности людей. Реализация общественного интереса «предполагает наиболее полное удовлетворение общественных потребностей и обеспечение всестороннего развития всех членов общества»54.

Типичным носителем коллективного интереса является юридическое лицо, объединяющее личные интересы многих людей (участники, акционеры, трудовой коллектив и др.). При этом следует иметь в виду, что коллективный интерес не сводится к простой сумме интересов каждого из членов коллектива^55.

Личные интересы обусловлены потребностью в приобретении, использовании и реализации имущественных и организационных благ, которые необходимы для обеспечения жизнедеятельности личности и в итоге служат всестороннему развитию ее сил и способностей, духовных запросов и свобод.

При этом необходимо иметь в виду, что «личные интересы» и «интересы личности» не совпадают. Отличие состоит в том, что первые связаны с сохранением существования отдельного человека, с развитием его способностей, с обеспечением его материальных нужд и духовных запросов. Вторые – с принадлежностью человека к чему-то более общему^56.

Разграничение интересов по субъектам проведено в Концепции национальной безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 17 декабря 1997 г. № 1300^57. В данном документе приведены следующие определения интересов личности, общества и государства:

1) интересы личности состоят в реализации конституционных прав и свобод, в обеспечении личной безопасности, в повышении качества и уровня жизни, в физическом, духовном и интеллектуальном развитии человека и гражданина;

2) интересы общества состоят в упрочении демократии, в создании правового, социального государства, в достижении и поддержании общественного согласия, в духовном обновлении России;

3) интересы государства состоят в незыблемости конституционного строя, суверенитета и территориальной целостности России, в политической, экономической и социальной стабильности, в безусловном обеспечении законности и поддержании правопорядка, в развитии равноправного и взаимовыгодного международного сотрудничества.

Совокупность сбалансированных интересов личности, общества и государства в экономической, внутриполитической, социальной, международной, информационной, военной, пограничной, экологической и других сферах формирует национальные интересы России.

Помимо указанных классификаций законных интересов в зависимости от их носителя (субъекта) в юриспруденции разработано фундаментальное деление интересов на частные и публичные. При этом частные интересы включают в себя личные и коллективные интересы, а публичные – общественные и государственные^58.

§ 2. Законные интересы и их соотношение с субъективными правами

Актуальным в настоящее время представляется вопрос о соотношении категорий «право» и «законный интерес». В текстах различных нормативных правовых актов содержатся нормы, предоставляющие субъектам права возможность защиты не только нарушенных прав, но и законных интересов.

Так, в соответствии с частью 3 статьи 53 Конституции Российской Федерации^59 (далее – Конституция РФ) права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ в качестве одной из основных задач арбитражных судов называет защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов предприятий, учреждений, организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 5)60.

Согласно пункту 1 статьи 22 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налогоплательщикам (плательщикам сборов) гарантируется административная и судебная защита их прав и законных интересов^61.

Трудовой кодекс Российской Федерации наделяет работников правом на объединение, включая право на создание профессиональных союзов и вступление в них для защиты своих трудовых прав, свобод и законныхинтересов (ст. 21 ТК РФ)62.

Пункт 2 статьи 38 Закона о рекламе предоставляет лицам, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, право обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).

Упоминание о законных интересах содержится также в иных нормативных правовых актах^63. Однако, в то время как наличие права у субъекта правоотношения, как правило, следует из текста конкретной правовой нормы, упоминание о законных интересах в нормативных правовых актах не позволяет однозначно определить их сущность и правовую природу.

Не содержат понятия интереса и акты Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, тем не менее активно обращающиеся к данного термину^64.

Как справедливо подметил Н. И. Матузов, закон берет их (законные интересы) за одну скобку и ставит рядом с субъективными правами, соединяя, как правило, союзом «и». Отдельно от прав они, за редким исключением, не употребляются^65.

Использование законодателем термина «законные интересы» в связи с термином «права» обусловило научные дискуссии о соотношении указанных понятий. «Поскольку законные интересы охраняются наряду с правом соответствующих субъектов, правовая наука исследует их в сопоставлении»66.

Данное исследование тем более актуально, что законодатель, так широко оперируя термином «законный интерес», не закрепил его легальное определение.

Рассматривая вопрос о соотношении понятий «право» и «законный интерес», нельзя не обратиться к работам крупнейшего российского ученого дореволюционного периода – Н. М. Коркунова.

Исследуя интересы и права во взаимосвязи, он приходит к выводу, что интерес в отличие от права есть дозволенность без корреспондирующей ей обязанности.

«Из того, что закон чего-либо не запрещает кому, вовсе не следует, чтобы он этим самым возлагал на других обязанность не мешать ему в осуществлении незапрещенных действий. Закон никому не запрещает любоваться на солнечный закат. Но это не значит еще, чтобы я обязан был поэтому не загораживать своими постройками открытого вида на запад. Никому не запрещено любоваться на закат, но права на это закон не устанавливает…Дозволить одному не значит обязать другого. Дозволенное действие может стать правом только когда будет запрещено совершение всего мешающего дозволенным действием, потому что только при этом условии будет установлена соответствующая обязанность»67.

«Конечно, все, на что лицо имеет право, – полагает ученый, – дозволено; но не на все дозволенное оно имеет право, а лишь на то, возможность чего обеспечена установлением соответствующей обязанности»68.

В свою очередь другой видный ученый того периода – Г. Ф. Шершеневич – сравнил право и интерес не только по степени предоставляемых их носителю дозволений, но и по предоставляемым законодателем способам их защиты: «Если правонарушение есть действие противоправное, то правонарушения нет там, где действие человека остается в пределах дозволенного объективным правом, хотя бы при этом были нарушены законные интересы другого человека, обеспеченные предоставленным ему субъективным правом»69.

На несовпадение категорий «право» и «законный интерес» обращали внимание и ученые советского периода.

Так, П. И. Стучка писал: «Я подчеркиваю слова "право" и "интерес", чтобы обратить внимание на их противопоставления, а не смещение»70.

В современной российской юридической доктрине проблема соотношения понятий права и интереса также стала объектом пристального внимания ученых.

А. В. Малько полагает, что, говоря о законных интересах как таковых, следует все же видеть в них то, что подразумевает под ними законодатель: самостоятельный объект правовой охраны^71.

Так, И. В. Михайловский в своей работе философия права отмечает, что «сплошь и рядом у людей существуют самые насущные интересы, но нет соответствующего права, и, наоборот, – есть права, даже нарушающие интересы управомоченных»72.

В. М. Хвостов обращает внимание, что «во многих случаях право может оказать свою помощь в удовлетворении интересов. Эта помощь состоит в том, что оно – своими запретами или приказами – заставляет других людей не мешать заинтересованному субъекту удовлетворять своему интересу или даже прямо содействовать этому»73.

Проанализировав все изложенные позиции, в целом считаем возможным согласиться с мнением, что «…права и законные интересы являются различной формой признания и защиты интересов индивидуумов со стороны государства и общества»74.

И, действительно, введение законодателем в тексты нормативных правовых актов термина «законные интересы» наряду с «правами» отнюдь не означает, что им предоставляется равнозначная защита. В том случае если интересу предоставлена защита в силу прямого указания нормы права, он автоматически приобретает статус субъективного права. Таким образом, право – есть юридически защищенный интерес.

При этом из всего многообразия реально существующих интересов личности законодатель признает и наделяет государственной защитой лишь те, которые согласуются, находятся в гармонии с интересами общественными. «Охраняемыми законом могут быть любые по своему содержанию интересы, если государство с помощью правовых средств гарантирует их реализацию»75.

В этой связи нельзя согласиться с авторами, предлагающими рассматривать законные интересы в широком и узком смысле слова. В узком смысле слова – это законные интересы как таковые. Законные интересы в широком смысле включают в себя также интересы, нашедшие отражение в субъективных правах и юридических обязанностях. Следует признать, что «. поскольку законодатель понимает под законными интересами самостоятельный объект правовой охраны…понимание законных интересов в широком смысле ведет к потере законными интересами свойств независимости»76.

Таким образом, законный интерес есть юридическая конструкция, которая может иметь своим содержанием самые разнообразные фактически существующие интересы индивидов (имущественные, духовные, в получении информации и т. д.). Такие интересы признаются законодателем, являются «охраняемыми законом», однако в силу тех или иных причин пределы их правовой защиты ограничены. Вместе с тем следует иметь в виду, что не всякий фактически существующий интерес может получить статус «законного интереса».

Наиболее развернутое определение законного интереса предложил А. В. Малько. «Законный интерес – это отраженное в объективном праве либо вытекающее из его общего смысла и в определенной степени гарантированное государством простое юридическое дозволение, выражающееся в стремлениях субъекта пользоваться конкретным социальным благом, а также в некоторых случаях обращаться за защитой к компетентным органам – в целях удовлетворения своих потребностей, не противоречащих общественным»77.

Н. В. Витруком предложено следующее определение законных интересов: «Законными интересами являются интересы личности, которые непосредственно не охватываются содержанием установленных законом прав и свобод, но подлежат защите со стороны государства»78.

Обращает на себя внимание узкий подход ученого к определению законных интересов. Как уже было сказано в настоящей работе носителями интересов, в том числе, разумеется, законных, могут быть как отдельная личность, так и коллективное образование (юридическое лицо, объединения физических и юридических лиц, государство). Таким образом, определять законные интересы через интересы личности представляется некорректным.

Что касается содержания законных интересов, то с точки зрения юридической науки законные интересы не сводятся к тем реально существующим в обществе интересам, которые лежат в их основе. Следует согласиться с мнением Н. А. Шайкенова, который считает, что за термином «законные интересы» скрываются две реальности – средства юридической защиты интересов личности и непосредственно сами эти интересы»79.

Таким образом, законные интересы и субъективные права являются средствами юридической защиты объективно существующих социальных интересов. При этом между указанными правовыми явлениями существуют принципиальные различия.

Отметим, что в литературе выделяют экономический, количественный и качественный критерии разграничения прав и законных интересов^80.

Экономический критерий выражается в объективной невозможности государства обеспечить те или иные существующие интересы наравне с правами. Таким образом, статус субъективного права приобретает тот фактически существующий интерес индивида, в отношении которого государство готово взять на себя обязанность его материального обеспечения.

Количественный критерий обусловлен стремительно развивающимися социально-экономическими и отчасти политическими условиями жизни общества, когда государство не успевает зафиксировать в нормах права вновь появляющиеся интересы.

Например, в статье 8 Закона о рекламе предусмотрено, что при рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров. Следовательно, в настоящее время потребители рекламы имеют право требовать указания в рекламе соответствующих сведений. Однако это не означает, что до вступления в силу Закона о рекламе потребители не имели интереса в получении указанных сведений.

Кроме того, некоторые интересы в силу своей индивидуальности, случайности в принципе не поддаются типизации, необходимой для построения соответствующей нормы права. И, наконец, качественный критерий свидетельствует о том, что в законных интересах отражаются менее значимые интересы и потребности. Хотя существует и иная точка зрения на содержание качественного критерия, в соответствии с которой качественная причина вызвана тем, что право не в состоянии «углубиться» в некоторые сферы, не поддающиеся юридическому нормированию. «Невозможно осуществление интересов с помощью правовых норм и в тех случаях, когда последние затрагивают процессы, в которых сильно выражен стихийный момент»81.

Следовательно, в качестве субъективных прав в законодательстве находят свое выражение наиболее типичные, важные и актуальные интересы, возникающие в обществе.

Эти типичные интересы в широком смысле дают основу не только для формирования норм права, но и закрепляют в общественном сознании стереотипы поведения, формируют нормы морали и нравственности, а значит, дают обществу ценностную ориентировку^82.

Таким образом, можно выделить целый ряд причин обуславливающих существование наряду с субъективными правами и признаваемых государством законных интересов.

Вместе с тем в качестве основного отличительного признака этих во многом сходных правовых явлений следует признать степень их государственной защиты и обеспеченность корреспондирующей обязанностью другого лица (лиц). «Право непременно предполагает соответствующую обязанность. Если нет соответствующей обязанности, будет простое дозволение, а не правомочие»83.

Г. Ф. Шершеневич писал, что «субъективное право есть власть осуществлять свой интерес», что «даже тогда, когда интересы человека защищаются законом, субъективного права нет, пока заинтересованному не предоставлена власть»84.

Еще одной отличительной особенностью законных интересов является то, что в отличие от субъективных прав они, как правило, не закрепляются в нормативно-правовых актах. Вместе с тем данный признак является скорее факультативным, чем квалифицирующим. Поэтому нельзя согласиться с мнением, высказанным С. В. Михайловым: «При прямом упоминании в тексте нормативного правового акта о защите законного интереса, мы, как правило, имеем место с обычным субъективным правом. С юридической точки зрения нет разницы, как назвать субъективное право: право или законный интерес. В любом случае оно продолжает оставаться субъективным правом, поскольку обладает всеми его отличительными признаками»85.

В связи с этим необходимо обратить внимание на то, что не все законодательно закрепленные субъективные права по сути таковыми являются. Речь в данном случае идет о так называемых декларативных правах.

Некоторые декларативные права (на жилище, на альтернативную службу и др.) не обеспечены конкретными юридическими обязанностями, не имеют необходимой системы гарантирования и выступают больше в качестве законных интересов, нежели субъективных прав^86.

Например, в статье 2 ТК РФ в качестве одного из принципов правового регулирования трудовых отношений закреплено обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности. Безусловно, работник заинтересован в реализации указанного принципа, однако фактически не обладает правомочием требовать у работодателя продвижения по службе. Таким образом, сам факт упоминания в нормативном правовом акте не наделяет законный интерес юридической силой субъективного права.

Таким образом, законный интерес менее юридически обеспеченный способ правового регулирования в то же время имеет определенные преимущества, выражающиеся прежде всего в его гибкости, позволяющей регулировать общественные отношения, которые в силу своей специфики не могут быть урегулированы традиционными способами.

Исходя из изложенного выше, законный интерес можно определить как гарантированную государством возможность реализации субъективного интереса, закрепленную в норме права или вытекающую из ее смысла.

§ 3. Соотношение частных и публичных интересов в праве

Вопрос о соотношении частных и публичных интересов является актуальным для любого демократического общества.

За последние десятилетия взгляды на проблему сочетания интересов личности с государственными и общественными интересами кардинальным образом видоизменялись.

Представители науки советского периода различие, а иногда и конфронтацию, интересов конкретного индивида и общечеловеческих интересов видели следствием первоначального разделения труда и последующего развития производственных отношений. В основе данного представления лежит тезис К. Маркса и Ф. Энгельса «…вместе с разделением труда дано и противоречие между интересом отдельного индивида или отдельной семьи и общим интересом всех индивидов, находящихся в общении друг с другом.»87.

Характеризуя советское право с точки зрения соотношения интересов личности и государства, Г. В. Мальцев отмечает, что в правовом отношении прошлый век развивался однобоко. «Никакого другого права, кроме этатизированного, огосударствленного, он почти не знал, и во многих случаях политические элиты были прямо заинтересованы в том, чтобы лишить право собственных оснований, подрубить его корни в обществе, привязать как можно крепче к государству и проводимой им политике»88.

Результатом такой государственной политики явился застой в экономике и в конечном итоге развал советского государства.

Переход к рыночной экономике породил обратную тенденцию. Стремление максимально освободиться от всеобъемлющего контроля государства и расчет исключительно на стихийную рыночную саморегуляцию общества привели к умалению значимости публичных интересов и гипертрофии интересов частных. Как следствие резкое уменьшение объемов производства, экономический кризис, падение жизненного уровня и рост социальной напряженности.

И тот и другой подход явились следствием отрицания объективного факта – государство очевидно не в силах обеспечить реализацию в равной мере всех существующих социальных интересов. При этом следует признать, что инструментом, позволяющим достигнуть наиболее приемлемый баланс частных и публичных интересов, является право.

Сам по себе феномен права по своей сути основан прежде всего на диалектическом единстве, переплетении и взаимозависимости интересов личности, общества и государства^89.

Эффективность правового регулирования во многом зависит от адекватного осознания потребностей в регламентации тех или иных общественных отношений, точного определения интересов и их соотношения.

Как справедливо отмечал Н. М. Коркунов, основная задача права состоит в разграничении различных, сталкивающихся между собой интересов^90.

В литературе отмечается двоякая связь права и интереса. Право порождается интересами, отражает их. Закон определяет права и обязанности субъектов. Его нормы, отражающие социальные интересы, составляют обязательные правила поведения, обеспеченные государственным принуждением. Наделение правом означает возможность удовлетворения интересов, обеспеченную государством. Отсюда право не только порождается интересами, не только выражает, но и охраняет их^91.

При рассмотрении проблемы соотношения частных и публичных интересов в правовом регулировании представляется необходимым разграничить эти две группы законных интересов между собой. «В самом деле, – писал Г. Ф. Шершеневич, – где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своей целью в то же время охранение интересов всего общества»92.

Одним из первых в российской юриспруденции понятие «публичного интереса» исследовал Ю. А. Тихомиров. Он определил публичный интерес как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития»93.

А. В. Костин дает следующее определение публичного интереса: это принявшая форму сознательного побуждения и проявляющаяся в жизни в виде желаний, намерений и стремлений общая и ничья в отдельности потребность всего народа государства^94.

Из приведенных дефиниций следует, что содержание публичного интереса составляет воспринятый государством объективно существующий общественный интерес. Таким образом, закрепление того или иного общественного интереса в правовой норме зависит от своевременного и правильного осознания государством действительных интересов общества.

В идеале, отмечает А. В. Кряжков, внутренние механизмы демократического правового государства должны переносить интересы общества на правовую почву, тем самым превращая их в публичные интересы; т. е. содержание общественного (как действительного интереса общества) и интереса публичного (как осознанного и признанного таковым государством) должно совпадать. Однако в силу присущей государству инертности между ними всегда существует разрыв^95.

Интересен вопрос о соотношении государственных и общественных интересов. В настоящее время в науке утвердилось мнение о том, что и те и другие формируют содержание публичного интереса. Однако совпадают ли эти понятия по содержанию между собой?

Анализ законодательства позволяет предположить, что данные понятия не только не совпадают, но и не пересекаются между собой. В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Федерального закона «О прокуратуре» (в ред. от 24 июля 2007 г.) Прокуратура Российской Федерации действует в целях защиты охраняемых законом интересов общества и государства^96. Однако в пункте 1 статьи 53 АПК РФ речь уже идет о праве государственных органов обратиться в арбитражный суд в защиту публичных интересов.

Таким образом, прокурор принимает участие в арбитражном процессе при условии нарушения государственного или общественного интереса, который в любом случае представляет собой интерес публичный.

Представляется, что ключевым моментом в разграничении данных понятий будет вопрос о том, является ли государство носителем самостоятельных, свойственных только ему, интересов. На этот счет существуют различные точки зрения. По мнению А. В. Кряжкова, у государства нет собственного интереса, поскольку интерес характеризуется принадлежностью социальным субъектам (личность, группа лиц, общество). В деятельности государства, его органов находят выражение те или иные интересы, которые и становятся «государственными», лишь отражаясь в ней. Поэтому государственные интересы есть преломление в деятельности государства интересов отдельных социальных субъектов^97.

В то же время В. В. Субочев, как уже было сказано выше, выделяет интересы государства в самостоятельную группу интересов.

По нашему мнению, в настоящее время нет оснований отрицать существования, наряду с общественными специфических государственных интересов.

Как совершенно справедливо отмечает сам А. В. Кряжков, общественные интересы незамедлительно переносятся на правовую почву и приобретают статус публичных лишь в идеале демократического правового государства. «Безусловно, утверждение, что интересы, защищаемые государством, могут целиком соответствовать интересам общества, представляет собой идеальную, возможно, даже никогда полностью не достижимую модель, поскольку отношения государство – общество заключают в себе определенные противоречия. В какой-то мере эти субъекты всегда противостоят друг другу»98.

Таким образом, формально норма права выражает согласованные интересы общества. В реальности общественные и государственные интересы далеко не всегда совпадают, более того, их полное совпадение невозможно в силу объективных причин.

В. В. Субочев, опираясь на тезис о том, что интерес есть осознанная необходимость удовлетворения потребности, отмечает сугубо специфический характер потребностей каждого из носителей (личность, общество, государство)99.

В условиях существующего по объективным причинам диалектического противоречия некоторых общественных интересов личным, особую значимость приобретает регулятивная функция государства, которая не только направляет реализацию интересов как индивидов, так и общества в целом в нужное русло, так и не дает отдельным противоречиям перерасти в социальный конфликт, защищает наиболее уязвимые интересы и в то же время стоит на страже баланса интересов личности, общества и самого государства.

То есть, другими словами, интерес государства заключается в наиболее рациональном сочетании интересов личности и их соотношении с интересами общества, которое далеко не всегда бывает однозначным и непротиворечивым^100.

Таким образом, в целом можно согласиться, что государственный интерес – это совокупный результат интересов нации, общества и его слоев, а также индивидуальных интересов^101.

Вместе с тем государственный интерес может взаимоисключать общественный и личный интерес не только ради единичного либо общего блага, но и ради блага своего, блага аппарата управления^102.

Кроме того, отметим, что интерес есть осознанная потребность. Вопрос о том насколько осознает общество необходимость стратегического размещения военной базы на территории соседнего государства или запуск спутника на орбиту нашей планеты остается открытым. В связи с этим традиционно именно государственные интересы доминируют в таких сферах, как оборона и безопасность государства, внешняя политика, поддержание общественного порядка и т. д. Однако и в этом случае государственные интересы следует соотносить с актуальными интересами общества и личности. В связи с этим в науке поднимается вопрос о необходимости выработки правовых гарантий соблюдения основных прав и свобод человека и гражданина при учете интересов государственной безопасности и общественного порядка^103.

О признании специфических государственных интересов свидетельствуют и многочисленные ссылки в текстах нормативных правовых актов. Например, в соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального конституционного закона «О порядке принятия в Российскую Федерацию и образования в ее составе нового субъекта Российской Федерации» при принятии в Российскую Федерацию и образовании в ее составе нового субъекта должны соблюдаться государственные интересы Российской Федерации^104.

Согласно пункту 1 статьи 969 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательное государственное страхование может быть установлено в целях обеспечения интересов государства^105.

Таким образом, выделение в рамках публичного интереса специфических интересов государства как самостоятельного субъекта представляется оправданным.

Под частными интересами, в свою очередь, следует понимать интересы физических и юридических лиц, а также их объединений.

При определении частного интереса следует иметь в виду, что на современном этапе развития общественных отношений понятие «частного интереса» не может быть сведено к понятию «интерес человека», к физической личности, так как носителями частного интереса являются также объединения лиц (например, юридические лица и их объединения).

В связи с этим в литературе высказано предложение определения частного интереса путем противопоставления его государственному интересу. Так, В. Г. Голубцов определяет частный интерес как интерес, в котором отсутствует интерес государства как субъекта суверенной политической власти^106.

Разделение частных и публичных интересов обусловлено тем, что данные интересы далеко не всегда совпадают. В связи с этим одна из первостепенных задач права на современном этапе, признавая плюрализм интересов, обеспечить их оптимальный баланс.

В этой связи представляется несостоятельным мнение о том, что государство должно ограничить свое вмешательство сферой публичных интересов. Согласно этой позиции в иных областях жизни общества действуют другие социальные регуляторы, например, нормы морали^107. Не вдаваясь в проблему согласования моральных принципов различных представителей современного общества, позволим себе не согласиться с указанным мнением.

Насколько состоятелен институт частной собственности в современной России без его конституционно-правового закрепления? А что есть нормативное правовое регулирование общественных отношений как не «вмешательство государства». Можно ли говорить об отказе от права гражданина на обращение в суд за защитой нарушенного права и законного интереса? А ведь правоприменительная практика судов является элементом государственной деятельности. Ответы на эти вопросы свидетельствуют о несостоятельности тезиса о невмешательстве государства в сферу частных интересов.

Представляется, что именно государство посредством такого специфического инструмента, как право (как в рамках законодательной, так и в рамках правоприменительной функции), может и должно обеспечить защиту интересов личности даже в таких частных сферах общественной жизни, как личная собственность гражданина и семья. Другое дело, что методы правового воздействия в частноправовой и публично-правовой сферах общественной жизни могут быть различными.

Таким образом, невозможно отрицать роль интересов в развитии права. Они определяют в конечном счете содержание любого права^108.

Известно, что именно интерес служит критерием деления права на частное и публичное^109.

Как известно, теория разделения права на публичное и частное исходит от древнеримского юриста Ульпиана, жившего в начале I века нашей эры. Публичным правом он считал все, что относится к положению государства; частным – то, что служит пользе (интересам) отдельных лиц (формула – publicum jus est quodad statum rei romane spectat privatum quod ad singulorum utilitatem). При этом в качестве образца частного права Ульпиан рассматривал римское гражданское право^110.

В настоящее время частное право принято определять как совокупность норм, регулирующих общественные отношения (деятельность), в которых реализуется частный интерес либо возникает необходимость его охраны. Соответственно публичное право – совокупность норм, регулирующих общественные отношения (деятельность), в которых реализуется публичный интерес либо возникает необходимость его охраны.

Современные тенденции развития права не позволяют говорить о возможности четкого разграничения частных и публичных начал в соответствующих правоотношениях.

Еще Г. Ф. Шершеневич писал, что «…с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках»111. Это замечание приобрело особую актуальность на современном этапе развития правовой науки.

Кроме того, следует учитывать, что в настоящее время разграничение права на частное и публичное не совпадает с его делением на профилирующие (фундаментальные) и комплексные отрасли^112.

Например, в гражданском праве достаточно много публичных норм (устанавливающих обязанности субъектов гражданско-правовых отношений перед государством, регулирующих отношения по публичным договорам, договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, проведению публичного конкурса и др.). Причем эти нормы являются публичными, даже если оценивать их через метод правового регулирования.

Таким образом, независимо от отраслевой принадлежности нормы, направленные на удовлетворение частного интереса, являются нормами частного права, направленными на удовлетворение публичного интереса, – нормами публичного права.

Как отметил С. С. Алексеев, «публичное и частное право – не конкретные отрасли, а, скорее, сферы регулирования, в одной из которых (публичное право) доминируют начала централизации, власти подчинения, в другой (частное право) – начала децентрализации, юридического равенства, возможность субъектов самим, своей волей определять условия своего поведения»113.

Реализация публичных интересов в сфере частного права призвана гарантировать права и законные интересы граждан и юридических лиц. Так, статья 1 ГК РФ допускает ограничение гражданских прав федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства^114.

Примечательно, что публичный интерес более полно отражается в отраслях и институтах публичного права или в том, где налицо «смешанные» нормы и акты^115.

Наличие смешанных нормативных правовых актов объясняется тем, что «функциональная взаимозависимость разноотраслевых норм является столь значительной и тесной, что их разъединение, т. е. помещение их в различных одноотраслевых актах, затруднило бы и осложнило практику регулирования и применения комплекса хотя и разнородных, но взаимосвязанных и объединенных единством цели отношений»116.

Еще одним критерием разделения права на частное и публичное является так называемый формальный критерий, т. е. способ правового регулирования тех или иных отношений. «частноправовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений. Публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений»117.

В связи с этим предпринимательское право занимает особое место в системе права в контексте деления его на частное и публичное. Связано это прежде всего со специфическим трехзвенным предметом регулирования предпринимательского права – предпринимательскими отношениями, отношениями организационного характера и отношениями по государственному регулированию предпринимательской деятельности^118. Пожалуй, именно указанная область общественных отношений претерпела наиболее серьезные перемены в ходе рыночных реформ 90-х годов прошлого века. Да и сейчас законодательство, регулирующее отношения так или иначе связанные с предпринимательской деятельностью, развивается наиболее динамично.

При этом, как отмечает А. Г. Здравомыслов, рынок представляет собой открыто признаваемый конфликт в области экономических интересов при наличии определенных правил (правил торга, купли-продажи)119.

Таким образом, вопрос о месте предпринимательского права в системе права выходит за рамки классической формулы римского права: публичное право – это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное – то, которое имеет в виду интересы индивида как такового.

Решая вопрос о месте предпринимательского права в российской системе права, следует согласиться с мнением о том, что деление права на частное и публичное – это «не деление на отрасли права – это классификация норм по определенному признаку»120. Таким образом, совершенно логично, что в рамках одной отрасли права, даже одного правового института, могут органично сосуществовать нормы, относящиеся как к частному праву, так и к публичному.

Как отмечается в литературе, существуют такие отрасли или подотрасли права, где публично-правовые элементы все глубже приникают в ткань частного права, образуя комплексные правоотношения, где складывается паритет частных и публичных начал^121. Образование таких отраслей права является результатом как отраслевой дифференциации правового регулирования, так и межотраслевой интеграции правовых норм, обусловленной необходимостью согласованного регулирования той или иной сферы^122.

Именно к такой отрасли относится предпринимательское право. Учитывая особую общественно-государственную значимость отдельных видов предпринимательской деятельности (например, деятельность кредитных организаций, внешнеэкономическая деятельность, деятельность естественных монополий), роль публично-правовых начал в ее регулировании значительно повышается.

Данная отрасль представляет собой наиболее яркий пример сосуществования в рамках одной отрасли права публично-правовых и частноправовых начал. При этом политические и экономические реформы, безусловно, оказывают самое непосредственное влияние на соотношение указанных начал, то усиливая публичное начало относительно частного, то, наоборот, ослабляя его.

Таким образом, в контексте определения места предпринимательского права в системе права представляется целесообразным согласиться с теми авторами, которые рассматривают данную отрасль как «комплексное образование, сочетающее публично-правовые и частноправовые начала»123.

Действительно только комплексное правовое регулирование в рамках одной отрасли, соединяющей публично-правовые и частноправовые начала, способно обеспечить должное воздействие на столь значимое общественное явление, как предпринимательство^124.

При этом частные интересы субъектов предпринимательской деятельности гарантируются соблюдением конституционных, межотраслевых и отраслевых принципов предпринимательского права. К числу таких принципов относятся принцип свободы предпринимательской деятельности, многообразия и юридического равенства форм собственности, свободы договора, права на информацию и др.

Публичные интересы обеспечиваются предъявлением государством требований в правовой форме к хозяйствующим субъектам. Такие требования могут быть сформулированы в виде запретов, ограничений и обязываний к совершению определенных действий.

Таким образом, предпринимательское право можно охарактеризовать сложным взаимодействием диспозитивных и императивных, частноправовых и публично-правовых начал в регулировании предпринимательской деятельности. Целью правового регулирования предпринимательской деятельности является обеспечение разумного баланса частных и публичных интересов при ее осуществлении.

Исследуя вопрос о месте правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в ходе осуществления рекламной деятельности, необходимо очертить круг указанных общественных отношений.

Отметим, что действующее законодательство не содержит легального определения рекламной деятельности. В учебной и научной литературе под рекламной деятельностью принято понимать «деятельность по получению, обработке и распространению информации, способствующей реализации товаров, работ, услуг, идей и начинаний»125. Следует признать, что рекламная деятельность отвечает признакам предпринимательской деятельности, вытекающим из легального определения последней, закрепленного в статье 2 ГК РФ.

Вместе с тем представляется, что рекламные правоотношения нельзя ограничить только отношениями между субъектами рекламной деятельности по поводу производства и распространения рекламы. В связи с этим представляется оправданным выделение в составе рекламных правоотношений собственно рекламных правоотношений и производных от них.

При этом под собственно рекламными правоотношениями следует понимать отношения между субъектами рекламной деятельности по поводу производства и распространения рекламы (как правило, возникающие на основе соответствующих договоров); а под производными – отношения, связанные с государственным регулированием рекламной деятельности, налоговые правоотношения, авторские правоотношения.

Неоднородный состав рекламных правоотношений обуславливает характеристику правовых норм, их регулирующих: они сочетают в себе элементы частноправового и публично-правового воздействия. Так, отношения, возникающие между рекламодателем и рекламопроизводителем, основаны на договоре как на частноправовом институте, а отношения субъекта рекламной деятельности и антимонопольного органа, связанные с осуществлением контроля за соблюдением установленных законом требований к рекламе, являются публично-правовыми по своей природе.

Таким образом, отвечая на вопрос о месте правовых норм, регулирующих рекламные правоотношения в системе российского права, можно сделать вывод, что рекламные правоотношения регулируются различными по своей природе (как частноправовыми, так и публично-правовыми), но взаимосвязанными и объединенными единой целью, нормами, в рамках предпринимательского права как комплексной отрасли российского права.

ГЛАВА 2

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПУБЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ РЕКЛАМЫ

§ 1. Способы обеспечения публичных интересов в правовом регулировании рекламы

Как следует из содержания статьи 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность является самостоятельной, по своей сути свободной от какого-либо постороннего вмешательства. Предприниматель действует на свой риск и в своем интересе. Рекламная деятельность как разновидность предпринимательской деятельности отвечает указанным признакам.

Вместе с тем государство, в целях реализации публичных интересов общества, воздействует на субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, регулируя ее различными способами. Складывающиеся при государственном регулировании предпринимательской деятельности отношения, наряду с собственно предпринимательскими отношениями, – неотъемлемая составная часть предмета предпринимательского права. При этом под государственным регулированием в данном случае следует понимать как отношения по государственному контролю и надзору за предпринимательской деятельностью, так и отношения между хозяйствующими субъектами и органами государственной власти, обеспечивающие возможность осуществления предпринимательской деятельности (регистрация, лицензирование, сертификация и т. д.).

Этим объясняется неоднородный предмет правового регулирования указанной отрасли права. В настоящее время в научной и учебной литературе, как правило, выделяют три группы общественных отношений, входящих в предмет предпринимательского права, а именно:

• предпринимательские отношения, т. е. отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности;

• отношения организационного характера (например, возникающие при создании, реорганизации, ликвидации организации, сертификации и т. д.);

• отношения, возникающие в процессе государственного регулирования предпринимательства^126.

Интересна точка зрения Б. И. Пугинского на соотношение указанных групп правоотношений. Автор указывает, что «предпринимательская деятельность должна рассматриваться как основывающаяся на применении частноправовых средств система, которую система публично-правового регулирования путем прямого нормативного или распорядительного воздействия изменяет и трансформирует в желаемом направлении. Таким образом, деятельность по публично-правовой организации предпринимательства имеет не самостоятельное, а обеспечивающее значение по отношению к предпринимательству»127.

В настоящее время вопрос о роли государства в становлении, развитии и регулировании рыночных отношений не вызывает сомнений. «Нет и не может быть эффективной, базирующейся на современных научно-технических достижениях, социально ориентированной экономики без активной регулирующей роли государства»128.

Вместе с тем масштабы государственного регулирования предпринимательства, его конкретные формы и методы в разных странах, конечно, различны. Они отражают историю, традиции, тип национальной культуры, масштабы страны, ее геополитическое положение, а также многие другие факторы^129.

Кроме того, достаточно сильно различается мера государственного регулирования различных отраслей экономики. Ряд отраслей народного хозяйства и, соответственно, видов предпринимательской деятельности в силу своей значимости для экономики страны, нуждаются в большем контроле со стороны государства, чем другие.

К таким сферам деятельности, в частности, относятся сельское хозяйство, производство и оборот алкоголя, рынок ценных бумаг, деятельность естественных монополий, кредитных организаций и т. д.

Анализ действующей нормативной правовой базы показывает, что к таким заслуживающим особого внимания сферам экономики законодатель относит и рекламную деятельность. Регулирование рекламной деятельности направлено на обеспечение публичного интереса в этой сфере общественных отношений.

В целом реализация публичных интересов имеет несколько важных аспектов. С одной стороны, это вопрос о том, какие средства использует государство для достижения общественно значимых целей. С другой стороны – вопрос взаимоотношений общества и государства, понимаемого в данном случае как государственный аппарат, и недопущения со стороны последнего злоупотреблений и действий вопреки общим интересам^130.

На современном этапе развития государства и права ключевая роль в достижении баланса прав и свобод личности и публичных интересов государства и общества принадлежит закону.

Способы публично-правового воздействия на предпринимательскую деятельность довольно разнообразны. Различия, обусловленные отраслевыми разграничениями, могут проводиться по целям, направленности воздействия, характеру влияния, последствиям неисполнения требований и другим критериям^131.

Как правило, публичные интересы обеспечиваются посредством закрепления государством требований в правовой форме к хозяйствующим субъектам в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Эти требования закрепляются в правовых актах и являются обязательными.

Выражение публичных интересов в праве отражено в иерархии системы нормативных правовых актов. Акты, занимающие более высокое место в иерархии, призваны обеспечить интересы в их наиболее общем виде. Подчиненные акты развивают эти положения и конкретизируют их отдельные проявления.

Ключевую роль в обеспечении публичных интересов в правовом регулировании рекламы играет Конституция РФ.

Конституция РФ закрепляет основные принципы правового регулирования предпринимательской деятельности, имеющие важнейшее значение для регулирования отношений в сфере рекламы. В литературе высказано предположение, что все конституционные нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность, условно можно разделить на следующие группы: о свободе экономической деятельности и договоров, о едином экономическом пространстве, о многообразии и равноправии различных форм собственности и основанных на них организационно-правовых форм предпринимательства, о защите конкуренции^132.

Нормы Конституции РФ призваны создать принципиальные основы обеспечения частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности в целом, и рекламной деятельности в частности, в их разумном балансе.

Правовое регулирование рекламной деятельности обеспечивается посредством создания специального законодательства. Первый специальный закон, посвященный рекламе, был принят в 1995 г. и просуществовал более десяти лет. В литературе рекламное законодательство тех лет было принято характеризовать как достаточно «жесткое». Например, А. Ю. Ерошок отмечает, что «модель правового регулирования рекламного рынка РФ была создана в более жестких формах, с достаточно широким кругом ограничений и сильным административным контролем по сравнению со странами ЕС и США. Разработка рекламного законодательства на переходном этапе развития России осуществлялась в предельно короткие сроки как реакция государственных структур на развитие конфликтных ситуаций»133.

С принятием в марте 2006 г. нового Закона о рекламе начался новый этап развития рекламного законодательства. Закон состоит из 6 глав, три из которых содержат нормы, устанавливающие те или иные требования к рекламе. Количество статей увеличилось с 33 до 40.

Согласно статье 1 Закона о рекламе его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Таким образом, правовое регулирование рекламного рынка обусловлено следующими принципиальными целями:

• защита добросовестной конкуренции;

• обеспечение единого экономического пространства;

• реализация права потребителей на надлежащую рекламу.

Таким образом, действующий Закон о рекламе ориентирован на защиту публичных интересов в рекламных правоотношениях. Этому служат императивные требования к рекламе, установленные данным законом.

Реклама является одним из основных и, пожалуй, одним из самых эффективных легальных способов конкурентной борьбы. Традиционно законодатель рассматривает недобросовестную рекламу в качестве одной из форм недобросовестной конкуренции. «Существует непосредственная связь между недобросовестной конкуренцией и ненадлежащей рекламой, которую можно рассматривать как отдельный вид нечестной конкуренции…»134.

Основные принципы защиты конкуренции закреплены в Конституции РФ. Часть 2 статьи 34 Основного закона указывает на недопустимость экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, признается недобросовестной рекламой. Ряд других норм Закона о рекламе корреспондируют со статьей 14 Закона о защите конкуренции.

Законодатель предусматривает различную ответственность за совершение акта недобросовестной конкуренции и распространение недобросовестной рекламы (статьи 14.33 и 14.3 КоАП соответственно). При этом, в том случае если акт недобросовестной конкуренции нарушает законодательство о рекламе, подлежит применению ответственность, предусмотренная статьей 14.3 КоАП.

Согласно части 1 статьи 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств. Провозглашение указанного принципа предопределено федеративным устройством нашей страны, которое предполагает наряду с определенной самостоятельностью субъектов Федерации, обеспечение единого внутреннего рынка.

«Оно (единое экономическое пространство) является одним из главных элементов обеспечения целостности государства такого типа, поскольку экономические связи между отдельными регионами являются наиболее прочными связующими элементами»135.

Единство экономического пространства обеспечивается путем отнесения к исключительному ведению Российской Федерации установление правовых основ единого рынка, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, денежную эмиссию, основ ценовой политики, федеральных экономических служб, включая федеральные банки (п. «ж» ст. 71 Конституции РФ).

Функционирование единого внутреннего рынка является обязательным условием свободного, динамичного развития рыночной экономики на всей территории Российской Федерации.

Принимая во внимание роль рекламы в продвижении товаров, работ и услуг, установление единого рынка было бы невозможно без обеспечения единообразного регулирования рекламы на всей территории страны. В связи с этим приобретает особое значение вопрос об отнесении законодательства о рекламе к предмету ведения Российской Федерации. Вместе с тем Конституция РФ, разграничивая предметы ведения меду Федерацией и ее субъектами, прямо не указывает место рекламного законодательства в таком делении.

В соответствии со статьей 4 Закона о рекламе законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из упомянутого закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с Законом о рекламе иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ.

Отметим, что еще в период действия Закона о рекламе 1995 г. существовала неопределенность относительно содержания рекламного законодательства и отнесения его к федеральному или совместному ведению Федерации и ее субъектов.

Представляется, что постановление Конституционного Суда РФ № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе", вынесенное 4 марта 1997 года»136, в полной мере применимо и к действующему Закону о рекламе. В указанном постановлении Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что правовое регулирование рекламной деятельности относится к исключительной компетенции Российской Федерации в той части, в какой это регулирование связано с установлением правовых основ единого рынка. С другой стороны, отдельные аспекты рекламной деятельности (например, размещение наружной рекламы) могут быть объектом правового регулирования на местах.

Однако, несмотря на разъяснения Конституционного Суда РФ, в отдельных субъектах Российской Федерации принимаются нормативные правовые акты, призванные регулировать рекламу на соответствующей территории. Так, своим определением от 26 дек. 2007 г. № 81-Г07-16^137 ВС РФ признал противоречащим федеральному законодательству, недействующим и не подлежащим применению постановления Законодательного собрания Кемеровской области «О рекламе алкогольных напитков и табачных изделий на территории Кемеровской области» от 11 июля 1994 г. № 1-ОП. Указанным постановлением всем резидентам Кемеровской области было запрещено рекламирование на ее территории алкогольных напитков и табачных изделий в средствах массовой информации.

Установление дополнительных требований и ограничений к рекламе на местах, безусловно, подрывает основы единого рынка и не может быть признано правомерным. С другой стороны, как указывает Конституционный Суд РФ, отдельные аспекты рекламной деятельности (например, размещение наружной рекламы) могут быть объектом правового регулирования на местах^138.

Таким образом, с целью обеспечения публичного интереса в установлении единого рынка на всей территории Российской Федерации рекламное законодательство отнесено к предмету ведения Федерации в соответствии с пунктом «ж» статьи 71 Конституции РФ.

Публичный интерес потребителей в надлежащей рекламе обеспечивается посредством закрепления в нормах права императивных требований к рекламе. Посредством закрепления в правовых нормах требований к рекламе, к субъектам рекламных правоотношений, определенных ограничений и запретов, государство регулирует деятельность субъектов рекламных отношений с целью защиты интересов общества и государства.

Помимо Закона о рекламе, требования к осуществлению рекламной деятельности могут содержаться в иных нормативных правовых актах^139, которые, согласно статье 4 Закона о рекламе, не должны ему противоречить. Подробно требования к рекламе как способу обеспечения права потребителей на надлежащую рекламу будут проанализированы в параграфе 2 главы II настоящей работы.

Реализация указанных целей правового регулирования рекламы осуществима при условии создания централизованного субъекта контроля за соблюдением всеми участниками рынка предъявляемых к рекламе требований.

Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, а также контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере рекламы, является Федеральная антимонопольная служба (далее – антимонопольный орган; ФАС). Он осуществляет свою деятельность под руководством Правительства РФ на основании Положения о ФАС.

Антимонопольный орган реализует возложенные на него полномочия непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Применительно к рекламной сфере деятельности антимонопольный орган ведет свою работу по следующим направлениям:

• вносит в Правительство РФ проекты федеральных законов, нормативных правовых актов Президента РФ, Правительства РФ и другие документы, по которым требуется решение Правительства РФ, по вопросам, относящимся к сфере ведения антимонопольного органа в области рекламы;

• осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе;

• выдает предписания, обязательные для исполнения в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе;

• имеет право запрашивать и получать сведения, необходимые для принятия решений по вопросам, отнесенным к ее компетенции, заказывать проведение необходимых исследований, испытаний, анализов и оценок, а также научных исследований по вопросам осуществления надзора в сфере рекламы;

• возбуждает и рассматривает дела о нарушениях законодательства о рекламе;

• осуществляет иные полномочия в установленной сфере деятельности.

Следует признать, что нормативное закрепление требований к рекламе было бы бессмысленным и неэффективным без установления ответственности за несоблюдение указанных требований. «Если в нормативном акте установлен конкретный запрет или юридическая обязанность, а за нарушение этих предписаний ни в данном акте, ни в других нормах, ни в конкретной, ни в общей форме не установлена мера ответственности, то нарушение закона или неисполнение обязанности утрачивает характер правонарушения»140.

Нарушение законодательства о рекламе формирует состав административного правонарушения. В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, а также рядом других статей КоАП РФ (ст. 5.9, 5.12, 6.13, 11.12, 14.24, 15.24). Кроме того, статья 19.5 КоАП РФ закрепляет ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления.

Инициатором возбуждения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе может быть как сам антимонопольный орган, так и любое заинтересованное лицо (физическое или юридическое), обратившее внимание антимонопольного органа на факт нарушения, направив соответствующее заявление (ст. 36 Закона о рекламе). Исходя из того что защита публичного интереса, как правило, осуществляется по инициативе государства, в литературе высказано мнение о возможности размежевания способов защиты прав и интересов в зависимости от такой инициативы. «В одних случаях органы власти выступают на защиту по своей собственной инициативе, в других же случаях не иначе как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы соединяем в отдел публичного права, случаи второго рода – в отдел гражданского права. Гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц – их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты зависят всецело от усмотрения субъекта. Призванные им органы действуют ровно настолько, насколько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение исходит от воли органов власти»141.

С таким мнением нельзя согласиться по следующим основаниям.

Антимонопольный орган пресекает распространение рекламы только в том случае, если действия субъекта рекламной деятельности нарушают публичный интерес. Если спорная реклама не нарушает законодательства о рекламе, в удовлетворении жалобы будет отказано, несмотря на фактическое причинение вреда конкретному лицу.

Кроме того, правомочие антимонопольного органа по привлечению к ответственности нарушителя рекламного законодательства не направлено на восстановление нарушенного частного интереса пострадавшего лица, компенсацию причиненного вреда. Таким образом, действия антимонопольного органа всегда направлены на защиту публичного интереса в рекламе.

Среди отношений по государственному регулированию предпринимательской деятельности важнейшее место занимают отношения, связанные с налоговым регулированием. При этом под налоговым регулированием предпринимательской деятельности принято понимать установление в актах государственных органов правил налогообложения предпринимательской деятельности, контроль соблюдения этих правил компетентными государственными органами и ответственность за нарушение установленных правил налогообложения^142.

Налоги, неотъемлемый атрибут государства, без которого оно не может существовать. Их функциональное назначение состоит в финансовом обеспечении реализуемой государством внутренней и внешней политики, в обеспечении нормальной жизнедеятельности общества.

Можно согласиться с мнением о том, что «надлежащим образом построенный перераспределительный комплекс государства, использующий такие инструменты, как финансы, и в частности, налоги, призван сбалансировать публичный интерес государства и частный интерес налогоплательщика»143.

Таким образом, обеспечение публичного интереса в рекламе осуществляется по следующим основным направлениям:

• защита добросовестной конкуренции;

• обеспечение единого экономического пространства;

• реализация права потребителей на надлежащую рекламу;

• налогообложение рекламной деятельности.

Ключевая роль в обеспечении публичного интереса в рекламе принадлежит Федеральной антимонопольной службе, осуществляющей контроль и надзор за соблюдением рекламного законодательства всеми участниками рынка.

При этом защита публичных интересов антимонопольным органом может осуществляться как по инициативе государства, так и по инициативе заинтересованных частных лиц.

§ 2. Требования, предъявляемые к рекламе

Закон о рекламе закрепляет разнообразные требования к рекламе. Анализ установленных требований позволяет условно разделить их на две группы – общие требования и специальные требования к рекламе.

При этом под общими требованиями к рекламе следует понимать такие требования, которые императивно применяются к любой рекламе, независимо от объекта рекламирования, способа распространения рекламы и других показателей.

Специальные требования к рекламе устанавливаются в отношении отдельных видов рекламы и не распространяются на всю рекламную продукцию.

Такая классификация требований была закреплена в Законе о рекламе 1995 г., глава вторая которого называлась «общие и специальные требования к рекламе». Аналогичной классификации придерживается в настоящее время в своих научных работах большинство авторов.

Отметим, что не только содержание, но и структура Закона о рекламе претерпела существенные принципиальные изменения, относительно Закона о рекламе 1995 г. В действующем законе общие требования к рекламе закреплены в статье 5 главы 1 «Общие положения», наряду с целями закона, сферой применения, основными понятиями (ст. 1–4). Специальные требования к рекламе рассредоточены по трем главам. Так, глава 1 включает требования к рекламе, предназначенной для несовершеннолетних (ст. 6), к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи (ст. 8), к рекламе о проведении стимулирующих мероприятий (ст. 9), к социальной рекламе (ст. 10). Глава 2 посвящена особенностям отдельных способов распространения рекламы, а глава 3 особенностям рекламы отдельных видов товаров.

Таким образом, Закон о рекламе не выделяет единую группу специальных требований к рекламе, разделяя их на требования к отдельным способам распространения рекламы и требования к рекламе отдельных видов товаров.

По нашему мнению, такая структура Закона о рекламе не совсем удачна, так как существенно затрудняет классификацию требований, оставляя за рамками классификации специальные требования, закрепленные в главе 1. Представляется неоправданным отнесение указанных норм к общим положениям.

Вместе с тем, несмотря на нелогичную, по нашему мнению, структуру закона, в настоящее время требования к рекламе можно классифицировать следующим образом:

1. Общие требования к рекламе;

2. Специальные требования к рекламе. Специальные требования к рекламе, в свою очередь, можно разделить на:

• требования к отдельным способам распространения рекламы;

• требования к рекламе отдельных видов товаров.

При этом требования, установленные в целях защиты несовершеннолетних в рекламе, логично отнести к общим требованиям к рекламе, так как указанные требования распространяются на любое рекламное сообщение, независимо от способа распространения и объекта рекламирования.

Требования к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи, рекламе о проведении стимулирующих мероприятий и социальной рекламе, по нашему мнению, обусловлены характеристиками объекта рекламирования (способ реализации рекламируемых товаров, специфика рекламируемых мероприятий, цели, на которые направлена содержащаяся в рекламе информация). Таким образом, указанные группы требований следует отнести к специальным требованиям к рекламе в составе требований к рекламе отдельных видов товаров.

Общие требования к рекламе сосредоточены в статье 5 Закона о рекламе. В статье закреплены важные положения, касающиеся общих запретов и ограничений на размещение рекламы, содержатся определения недобросовестной и недостоверной рекламы, а также признаки, по которым реклама может быть признана таковой.

По поводу соотношения понятий ненадлежащей, недобросовестной и недостоверной рекламы, отметим, что в соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама – это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Таким образом, недобросовестная и недостоверная реклама представляют собой частные случаи ненадлежащей рекламы^144. Вместе с тем понятие ненадлежащей рекламы не сводится к рекламе недобросовестной или недостоверной. Так, реклама, имеющая сходство с дорожным знаком или иным образом угрожающая безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта, является ненадлежащей как противоречащая пункту 3 части 4 статьи 5 Закона о рекламе. Вместе с тем такая реклама не охватывается содержанием недобросовестной и недостоверной рекламы.

Таким образом, можно сделать вывод, что ненадлежащей рекламой признается:

• недобросовестная реклама;

• недостоверная реклама;

• реклама, иным образом нарушающая законодательство Российской Федерации.

Однако статья 1 Закона о рекламе в качестве одной из целей закона называет реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы.

Представляется, что корректнее было бы говорить о реализации права на надлежащую рекламу в качестве цели Закона о рекламе и изложить статью 1 Закона о рекламе в следующей редакции: «Целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение надлежащей рекламы, предупреждение и пресечение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая:

• содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

• порочит честь и достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

• представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время и в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

• является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения. Перечень форм недостоверной рекламы приведен в части 3 статьи 5 Закона о рекламе. Этот перечень является закрытым.

Исходя из перечисленных в Законе о рекламе признаков недобросовестной и недостоверной рекламы, в литературе сформулированы определения понятий добросовестной и достоверной рекламы. Добросовестная реклама – реклама, произведенная с соблюдением норм антимонопольного законодательства, не ущемляющая прав и свобод конкурентов и распространяемая дозволенным способом при разрешающих условиях.

Достоверная реклама – реклама, содержащая необходимое и достаточное количество информации, которая соответствует реальной действительности и формирует у потребителя верное, истинное представление о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, условиях производства и потребления и тому подобное^145.

В Законе о рекламе (в отличие от Закона о рекламе 1995 г.) отсутствует понятие «неэтичная реклама», однако, по сути, в части 6 статьи 5 раскрывается содержание этого понятия. В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Закон о рекламе исключил запрет на оскорбление в отношении религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц, осталась только защита религиозных символов.

Сравнение формулировок действующего Закона о рекламе и Закона о рекламе 1995 г. позволяет сделать вывод, что законодатель пошел по пути снижения требований к использованию в рекламе религиозной темы, так как защита религиозных символов уже защиты религиозных убеждений. Религиозные чувства потребителей рекламы могут быть оскорблены не только посредством использования бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений в отношении религиозных символов. Например, реклама мясных блюд в дни Великого поста с точки зрения верующих христиан может быть признана неэтичной, хотя не содержит какого-либо оскорбления религиозных символов.

Таким образом, формулировка нормы части 6 статьи 5 Закона о рекламе не позволяет говорить о должной защите религиозных убеждений потребителей рекламы.

Определенный интерес может вызвать результат социологического опроса, проводимого на официальном сайте радиостанции «Эхо Москвы». На вопрос «должны ли религиозные символы защищаться наряду с государственными», более половины респондентов (61,8 %) ответили отрицательно^146.

Вместе с тем представители религиозных объединений выступают с предложением ограничить использование религиозных символов в рекламных целях^147. Сторонники этой позиции указывают, что «скоро будет поздно защищать образы и символы наших религий, которые благодаря рекламе в массовом сознании будут ассоциироваться не столько с конфессиями, сколько с брендами различных фирм»148.

По нашему мнению, законодательное обеспечение защиты религиозных убеждений граждан в рекламе является необходимым условием обеспечения конституционно закрепленного равенства прав и свобод человека и гражданина независимо от отношения к религии (ст. 19 Конституции РФ). Принцип недопущения оскорбления религиозных чувств в рекламе воспринят многими международными актами в этой сфере, в частности Соглашением о сотрудничестве государств – участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности^149, Европейской Конвенцией о трансграничном телевидении^150, Международным кодексом рекламной практики^151.

Вместе с тем применение норм, обеспечивающих защиту религиозных убеждений в рекламе, сталкивается с определенными трудностями. Принимая во внимание, что в отличие от государственных символов (флагов, гербов, гимнов) перечень религиозных символов в Законе о рекламе не приведен, то обеспечение защиты религиозных чувств потребителей в рекламе на практике представляется довольно затруднительным.

Действующее законодательство не содержит определения понятия «религиозный символ» или перечня таких символов. Толковый словарь русского языка Д. Н. Ушакова определяет символ как «предмет или действие, служащее условным знаком чего-нибудь, выражающее, означающее какое-нибудь понятие, идею»152. Таким образом, под религиозным символом можно понимать любой предмет или действие, вызывающее ассоциацию с той или иной религией.

Учитывая, что население нашей страны исповедует различные конфессии, законодательное закрепление перечня религиозных символов в целях применения части 6 статьи 5 Закона о рекламе не представляется возможным^153. В связи с этим на практике оценка рекламы осуществляется правоприменителем исходя из собственных субъективных взглядов и убеждений. Таким образом, определение этических характеристик рекламы всегда субъективно и во многом обусловлено моралью и ценностной ориентацией правоприменителя.

Так, экспертный совет по рекламе антимонопольного органа не выявил нарушений рекламного законодательства в ролике «Мобильные вампиры» компании «ВымпелКом» (торговая марка «Билайн»)154. Поводом для рассмотрения законности ролика послужили запросы депутата парламента Красноярского края и Общества защиты прав потребителей в области связи и телекоммуникаций. Как указали заявители: «Сама акция носит название «Мобильные вампиры», чему соответствует и сюжет рекламного ролика, на протяжении которого зрители видят висящих вниз головой человекоподобных существ с неестественно раскрашенными лицами. Такой недвусмысленный зрительный ряд является не чем иным, как использованием антидуховных символов, задевающих религиозные чувства граждан и содержащих открытый вызов обществу». Однако ФАС признала эту рекламу не нарушающей законодательства. Члены экспертного совета высказали мнение, что с филологической точки зрения словосочетание «мобильные вампиры» аналогично словосочетанию «энергетические вампиры» и вряд ли может задевать религиозные чувства.

Очевидно, что для признания рекламы, нарушающей часть 6 статьи 5 Закона о рекламе, необходимо установить, что использованные фраза или образ являются оскорбительными не только с точки зрения отдельных лиц, но и объективно. В качестве инструмента, позволяющего установить объективный характер нарушения, следует использовать метод социологического опроса.

Так, ФАС Северо-Западного округа поддержала позицию антимонопольного органа, который признал ненадлежащей рекламу жалюзи, в которой использовалось изображение женщины в коротких шортах, расстегнутой на груди куртке, бандане с изображением черепов и крестом на шее^155. С целью установления параметров восприятия населением спорной рекламы территориальным управлением антимонопольного органа опрошены 107 человек в возрасте от 18 лет и старше, проживающие на территории распространения спорной рекламы и не занятые в сфере рекламы и маркетинга. В ходе опроса выявлено, что более 30 % респондентов считают рекламное изображение непристойным; 40 % находят его оскорбительным; 13 % прямо указывают на то, что образ женщины в рекламе является непристойным, воспринимают крест в качестве религиозного символа и считают данную рекламу оскорбительной; 12 % не соотносят изображенный в рекламе крест с религиозным символом, но считают непристойным образ полуобнаженной женщины.

Важно иметь в виду, что социологические опросы следует проводить непосредственно на территории, на которой осуществлялось распространение спорной рекламы, ввиду разницы в менталитете, укладе жизни и, как следствие, в восприятии информации в различных регионах нашей страны.

При этом при принятии решения о нарушении в рекламе части 6 статьи 5 Закона о рекламе антимонопольному органу следует руководствоваться результатами социальных опросов граждан, проводимых его территориальными управлениями.

По нашему мнению, к общим требованиям к рекламе относятся также требования, направленные на защиту несовершеннолетних в рекламе. Отметим, что нормы статьи 6 Закона о рекламе согласуются с положениями Конвенции о правах ребенка, одобренной Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г. и ратифицированной постановлением ВС СССР от 13 июня 1990 г. № 1559-I^156(далее – Конвенция).

Статья 13 Конвенции гарантирует право ребенка свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу искать, получать и передавать информацию и идеи любого рода, независимо от границ, в устной, письменной или печатной форме, в форме произведений искусства или с помощью других средств по выбору ребенка.

Вместе с тем осуществление этого права может подвергаться некоторым ограничениям. Однако этими ограничениями могут быть только те ограничения, которые предусмотрены законом и которые необходимы:

а) для уважения прав и репутации других лиц;

б) или для охраны государственной безопасности, или общественного порядка (ordre public), или здоровья, или нравственности населения.

К достоинствам Закона о рекламе с полным правом можно отнести включение в него правила о защите несовершеннолетних от злоупотребления их доверием и недостатком опыта. В частности, в рекламе не допускается дискредитация родителей и воспитателей, а также побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей и других лиц приобрести рекламируемый товар.

Специальные требования к рекламе обусловлены способами распространения рекламы и спецификой объекта рекламирования. Специальные требования, обусловленные способами распространения рекламы, установлены в отношении телевизионной рекламы, рекламы по радио, в периодических печатных изданиях, при кино- и видеообслуживании, наружной рекламы и рекламы, распространяемой по сетям электросвязи и почтой. Требования, обусловленные спецификой объекта рекламирования, включают в себя требования к рекламе алкогольной продукции, пива, табака, финансовых услуг, ценных бумаг и т. д.

Не останавливаясь подробно на характеристике отдельных требований к рекламе, отметим, что определенный сегмент рекламной деятельности остался за рамками регулирования Закона о рекламе. Речь в данном случае идет о популярной в настоящее время маркетинговой технологии продакт-плейсмент (англ. product placement – размещение продукции). Суть этого рекламного приема заключается в том, что реквизит в фильмах, телевизионных передачах, компьютерных играх, музыкальных клипах или книгах имеет реальный коммерческий аналог. Обычно демонстрируется сам рекламируемый продукт или его логотип, или упоминается о его хорошем качестве.

В условиях достаточно жестких законодательных требований к рекламе данный вид рекламы получил широкое распространение. В качестве примера можно привести широкое использование продакт-плейсмент в кинофильмах «Ночной дозор» (МТС, «Джинс», Nokia, Nescafe, «Рамблер»), «Ирония судьбы. Продолжение» (Nokia, Toyota, Calve, Faberlic, «Аэрофлот», «Русский стандарт»).

Как отмечается в литературе, Закон о рекламе, по сути, установил такой рекламе «режим наибольшего благоприятствования»157.

Действительно, в соответствии с пунктом 9 части 2 статьи 2 Закона о рекламе он не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Очевидно, что критерии органичности интеграции законодательством не установлены, так как являются оценочными и по определению не могут быть формализованы.

Кроме того, вопрос квалификации усложняется в случае завуалированного упоминания в произведении об объекте рекламирования. В качестве примера можно привести демонстрацию в кинофильме «Дневной дозор» упаковки сока несуществующей марки «Злой», которая тем не менее привлекает внимание потребителя к реально существующему бренду.

Безусловно, усматривать рекламу ювелирного бренда Tiffany&Co в экранизации произведения Трумена Капоте «Завтрак у Тиффани» и многих других произведениях бессмысленно, это пример органичной интеграции. Вместе с тем широкое распространение такого рода рекламы в настоящее время ставит вопрос о необходимости ее регулирования.

Попытки некоторых авторов квалифицировать данный вид рекламы в качестве скрытой рекламы^158, по нашему мнению, несостоятельны по следующим основаниям.

В соответствии с частью 9 статьи 5 Закона о рекламе не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Таким образом, потребитель должен осознанно воспринимать и анализировать информацию, которая сообщается как реклама. Воздействие на него помимо желания, попытка миновать волевое осмысление сообщения посредством 25-го кадра или двойной звукозаписи не допускается.

25-й кадр вставляется в любое аудиовизуальное произведение (обычно кадры сменяются со скоростью 24 кадра в секунду), но поскольку он не является видимым, то воспринимается на иррациональном уровне. Метод замены одного из последовательных 24 кадров на посторонний позволяет разместить в одном, видимом, изображении незримое и под видом допустимых к рекламе объектов преподносить информацию об иной продукции. Двойная звукозапись предполагает наложение одной воспринимаемой на слух информации (на пленке, магнитном носителе) поверх другой.

В печатном издании тоже возможно разместить скрытую рекламу. Например, путем выделения части текста особым шрифтом, из которого складывается самостоятельное сообщение. Или совмещение нескольких фотоизображений (негативов) с разнородной информацией.

Представляется, что норма части 9 статьи 5 Закона о рекламе корреспондирует с нормой части второй статьи 4 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» (в ред. от 24 июля 2007 г.)159, запрещающей использование в теле-, видео-, кинопрограммах, документальных и художественных фильмах, а также в информационных компьютерных файлах и программах обработки информационных текстов, относящихся к специальным средствам массовой информации, скрытых вставок, воздействующих на подсознание людей и (или) оказывающих вредное влияние на их здоровье.

Таким образом, скрытая реклама является способом неосознанного потребителем воздействия на его сознание с помощью различных технических средств, направленным на привлечение внимания к объекту рекламирования. Следовательно, действующая редакция части 9 статьи 5 Закона о рекламе не позволяет отнести продакт-плейсмент к скрытой рекламе. Данная позиция косвенно подтверждается отсутствием в настоящее время судебной и административной практики по факту нарушения части 9 статьи 5 Закона о рекламе путем распространения рекламы указанным способом.

Отметим, что государственное регулирование данного вида рекламы в зарубежных странах складывается неоднозначно. В странах Европы продакт-плейсмент категорически запрещен, в частности, в соответствии со статьей 13 Европейской конвенции по трансграничному телевидению, подписанной 5 мая 1989 г. в Страсбурге, не допускается презентация товаров или услуг в программах, если это делается в рекламных целях. В США, напротив, это один из наиболее развивающихся сегментов рекламного рынка^160.

По нашему мнению, приравнивать продакт-плейсмент к скрытой рекламе, тем самым устанавливая запрет на его распространение, нецелесообразно. Вместе с тем реклама, распространяемая таким образом, не должна выпадать из сферы правового регулирования.

Основная проблема правового регулирования продакт-плейсмент заключается в проблеме квалификации информации о товаре, интегрированной в произведения науки, литературы или искусства, в качестве рекламы.

По мнению С. А. Пузыревского, при оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства антимонопольным органам необходимо учитывать характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов^161.

Представляется, что любое упоминание в том или ином произведении о товаре привлекает к нему внимание аудитории и является своего рода рекламой. Важно определить не сам факт привлечения внимания, а намерение автора привлечь внимание аудитории к объекту рекламирования.

По нашему мнению, при квалификации упоминания о товаре в произведениях науки, литературы или искусства следует исходить из наличия соответствующих договорных отношений между рекламодателем и обладателем исключительных прав на созданное произведение (фильм, телепрограмма, иное аудиовизульное или литературное произведение).

При этом правовой статус правообладателя в целях применения рекламного законодательства в данном случае следует приравнять к статусу рекламопроизводителя. То есть обладатель исключительных прав на произведение будет нести ответственность за нарушение требований к рекламе, перечисленных в части 7 статьи 38 Закона о рекламе.

Поэтому продакт-плейсмент как вид рекламы должен отвечать общим и специальным требованиям к рекламе. Общие требования к рекламе распространяются на данный вид рекламы безусловно, а специальные в зависимости от объекта рекламирования (алкогольная продукция, медикаменты и др.) и способов распространения рекламы (телепрограммах и телепередачах и др.).

Таким образом, при наличии договорных правоотношений между обладателем исключительных прав на созданное произведение и рекламодателем (производителем, продавцом товара или услуги, обладателем торговой марки, товарного знака или иным лицом, определившим объект рекламирования), упоминание о товаре (услуге, товарном знаке, торговой марке, юридическом лице) следует квалифицировать в качестве рекламы. Закон о рекламе, в том числе в части установления общих и специальных требований к рекламе, подлежит применению в отношении такой информации.

Другим динамично развивающимся сегментом рекламного рынка является реклама в Интернете.

До недавнего времени многие авторы указывали на отсутствие специальных норм, регулирующих распространение рекламы в Интернете, и на необходимость их установления^162. Закон о рекламе впервые затрагивает указанные вопросы.

Так, Закон о рекламе предусматривает особенности рекламы товаров при дистанционном способе их продажи (ст. 8). Данной статьей установлено, что в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Статья 18 Закона о рекламе устанавливает особенности распространения рекламы по сетям электросвязи.

Данные нормы, безусловно, имеют позитивное значение для регулирования отношений по распространению рекламы в Интернете. Однако они не смогли решить всех правовых проблем в рассматриваемой области. Для выявления и анализа данных проблем целесообразно рассмотреть наиболее распространенные способы рекламы в Интернете.

В настоящее время широкое распространение получила реклама на сайтах (как собственных, так и чужих) в форме рекламных объявлений, в частности баннеров.

Баннер – это графическое изображение или текстовый блок рекламного характера, являющийся гиперссылкой на веб-страницу (сайт) с расширенным описанием продукта или услуги^163. Баннер, как правило, представляет собой прямоугольное графическое изображение рекламного характера.

Из содержания статьи 8 Закона о рекламе в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны обязательные сведения о продавце таких товаров. Таким образом, если товар продается через интернет-магазин, то любая реклама данного товара, в том числе рекламные объявления в Интернете, должны сопровождаться указанием на наименование, место нахождения и регистрационный номер (ОГРН) продавца.

В отношении баннерной рекламы выполнение данного требования представляется затруднительным: ведь часто баннер сам по себе не содержит какую-либо информацию о товаре, он лишь привлекает внимание пользователя к сайту, на котором размещена более полная информация. В литературе высказано мнение, что для соблюдения требований статьи 8 Закона о рекламе достаточно, чтобы при распространении рекламы посредством Интернета сведения о продавце товара были указаны либо в самом рекламном объявлении, либо на сайте, на который ссылается баннер^164.

На практике баннеры по своему содержанию часто не соответствуют содержанию сайтов, на которые они ссылаются. В качестве примера можно привести указание на баннере информации о специальной акции, призах, подарках и другой привлекательной для потребителя информации, в то время как на самом сайте подобная информация полностью отсутствует или принципиально отличается от заявленной.

Пользователи Интернета нередко сталкиваются с трудностями и неудобством при работе в сети из-за большого количества всплывающих баннеров, их размера или центрального расположения на странице.

Представляется, что решение данной проблемы может быть достигнуто посредством разработки и утверждения определенного стандарта, содержащего единые требования к производству и распространению интернет-рекламы.

Вместо государственных стандартов, содержащих обязательные требования к объектам регулирования, действующим законодательством предусмотрено принятие специальных нормативных документов – технических регламентов.

Отметим, что Закон о рекламе закрепляет требование соответствия техническим регламентам в отношении отдельных способов распространения рекламы. Так, в соответствии с частью 12 статьи 14 Закона о рекламе при размещении рекламы на телевидении, параметры соотношения уровня звука рекламы и уровня звука прерываемой ею телепрограммы или телепередачи определяются требованиями технического регламента. Аналогичное положение в отношении рекламы на радио содержится в части 11 статьи 15 Закона о рекламе.

Согласно части 4 статьи 19 Закона о рекламе рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента. Несоответствие рекламной конструкции (или ее проекта) требованиям технического регламента является основанием для отказа в выдаче разрешения на ее размещение (ч. 15, 20 ст. 19 Закона о рекламе). Обязательное соблюдение требований технических регламентов закреплено и в отношении рекламы на транспортных средствах (ч. 3 ст. 20 Закона о рекламе).

В настоящее время разработка, принятие, применение и исполнение обязательных требований к продукции или связанные с ними процессы проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации осуществляются в соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»165 (в ред. от 1 декабря 2007 г.) (далее – Закон о техническом регулировании).

Статьей 2 Закона о техническом регулировании технический регламент определен как документ, который принят международным договором Российской Федерации, или межправительственным соглашением, или федеральным законом, или указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям или к связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Технические регламенты принимаются в целях защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей. Важной гарантией свободы предпринимательства является закрепленный запрет на принятие технических регламентов в иных целях. В соответствии с пунктом 2 статьи 7 Закона о техническом регулировании требования технических регламентов не могут служить препятствием осуществлению предпринимательской деятельности в большей степени, чем это минимально необходимо для выполнения указанных целей.

В отношении указанных документов на законодательном уровне закреплен срок их вступления в силу – не ранее чем через шесть месяцев со дня официального опубликования.

Таким образом, можно сделать вывод, что в основе Закона о технического регулировании лежит принцип оправданного вмешательства государства в регулирование предпринимательской деятельности, достаточного для достижения заявленных целей регулирования, но в то же время ограниченного такими целями.

В связи с этим, принимая во внимание, невозможность закрепления всех технических требований к производству и распространению рекламы в Законе о рекламе, техническое регулирование рассматриваемой сферы предпринимательской деятельности представляется оправданным.

Вместе с тем на практике, несмотря на неоднократную отсылку в тексте Закона о рекламе, технические регламенты в отношении рекламы до сих пор не приняты.

Как было отмечено в литературе, «даже прогрессивный Закон о рекламе, защищающий интересы слабой стороны – потребителя, при такой ситуации, когда «опорное» для него законодательство (законодательство о техническом регулировании) существенно опаздывает в своем развитии, будет иметь декларативный характер и обречен на провал»166.

К сказанному можно добавить, что отсутствие технических регламентов в сфере рекламы ущемляет не только интересы потребителей, но и интересы рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей, так как отсутствие четко определенных требований к рекламе (в том числе технических) на практике зачастую приводит к предъявлению к ним необоснованных претензий со стороны контролирующих органов.

Таким образом, обеспечение комплексного подхода к регулированию рекламных правоотношений, направленного на достижение разумного баланса частных и публичных интересов, требует установления четких, обязательных для исполнения всеми участниками рынка технических требований к рекламе. В настоящее время установление таких требований возможно путем принятия соответствующих технических регламентов в соответствии с Законом о техническом регулировании.

При этом представляется, что техническое регулирование рекламы не следует ограничивать случаями прямого указания Закона о рекламе (реклама на телевидении, на транспортных средствах и др.). Потребность в техническом регулировании имеет место и в отношении рекламы, распространяемой иными способами (например, реклама в Интернете, при кино- и видеообслуживании, реклама, интегрированная в произведения науки, литературы или искусства).

§ 3. Налогообложение рекламы

Среди отношений по государственному регулированию предпринимательской деятельности важнейшее место занимают отношения, связанные с налоговым регулированием.

Налоговое регулирование предпринимательской деятельности осуществляется двумя методами: налогообложением такой деятельности и контролем правильности налогообложения. В рамках настоящего исследования рассмотрим проблемы налогообложения рекламной деятельности как метода налогового регулирования предпринимательской деятельности, осуществляемого государством.

Очевидно, что конечной целью осуществления того или иного вида предпринимательской деятельности является получение предпринимателем прибыли. В свою очередь, государство, реализуя посредством взимания законно установленных налогов и сборов одну из своих функций – формирование государственной казны – отчуждает часть прибыли, полученной хозяйствующим субъектом. В связи с этим проблемы правового регулирования налогообложения предпринимательской деятельности всегда являются актуальными и заслуживают самостоятельного рассмотрения.

Данное утверждение представляется справедливым и применительно к проблемам налогообложения деятельности субъектов рекламных правоотношений.

Следует отметить, что для большинства хозяйствующих субъектов само по себе создание и распространение рекламы как способ продвижения товаров (работ, услуг) является одной из статей расходов. Для других, напротив, изготовление и распространение рекламных материалов служит источником доходов. Речь в данном случае идет о таких субъектах рекламных правоотношений, как рекламопроизводители и рекламораспространители, для которых изготовление и распространение рекламы является зачастую основным видом деятельности. В связи с этим представляется некорректным высказанное в литературе мнение о том, что рекламная деятельность всегда существует не сама по себе, а как деятельность, направленная на обеспечение какого-либо иного вида предпринимательской деятельности^167. Но как для первых, так и для вторых хозяйствующих субъектов осуществление рекламной деятельности непосредственно влияет на размер налоговых отчислений.

До 1 января 2005 г. согласно подпункту «з» пункта 1 статьи 21 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2118-1 «Об основах налоговой системы в Российской Федерации»168 в качестве одного из элементов налоговой системы Российской Федерации был предусмотрен специальный налог – налог на рекламу.

Действующее российское законодательство о налогах и сборах не предусматривает налогообложение деятельности по оказанию или потреблению рекламных услуг какими-либо специальными налогами. Вместе с тем нельзя не отметить, что один из четырех действующих в настоящее время в Российской Федерации специальных налоговых режимов – система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее по тексту – система налогообложения в виде ЕНВД) – распространяется в том числе на рекламную деятельность.

Указанный налоговый режим предусматривает особый порядок определения элементов налогообложения (объекта, налоговой базы, налоговой ставки и др.), а также освобождение от уплаты некоторых налогов. Суть этой системы налогообложения заключается в том, что при исчислении и уплате единого налога налогоплательщики руководствуются не реальным размером своего дохода, а размером вмененного им дохода, который установлен НК РФ.

Пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается НК РФ, а вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения, Москвы и Санкт-Петербурга.

Система налогообложения в виде ЕНВД применяется не на всей территории Российской Федерации, а на территории тех муниципальных районов, городских округов, городов федерального значения, представительными органами которых приняты соответствующие нормативные правовые акты. При этом все элементы налогообложения (налогоплательщики, объект налогообложения, налоговая база, налоговый период, налоговая ставка, порядок и сроки уплаты налога) установлены на федеральном уровне главой 26^3 НК РФ.

Важно отметить, что представительные органы вправе определять конкретные виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится ЕНВД. Но делать они это могут только в рамках того перечня, который установлен пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ. Так, в письме ФНС РФ от 18 декабря 2007 г. № 02-7-11/478@ налоговый орган уточнил, что нормативные правовые акты представительных органов муниципальных районов, городских округов, законы городов федерального значения могут только сузить перечень видов предпринимательской деятельности, предусмотренный пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, не изменяя редакции включенных в него видов деятельности.

Таким образом, на местах ЕНВД может применяться как в отношении всех установленных НК РФ видов деятельности, так и для некоторых из них. Это подтвердил и Верховный Суд РФ в определении от 7 июня 2006 г. № 59-Г06-12.

Например, в городе Москве в настоящее время ЕНВД введен только в отношении одного вида деятельности – деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы (Закон г. Москвы от 24 ноября 2004 г. № 75 «О едином налоге на вмененный доход для деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы»169).

Важно отметить, что система налогообложения в виде ЕНВД в отличие, например, от упрощенной системы налогообложения (далее по тексту – УСН), носит обязательный характер. То есть налогоплательщик не вправе выбрать, по какой системе будет платить налоги (общей, упрощенной или в виде ЕНВД), если на территории осуществления им предпринимательской деятельности в установленном порядке введен ЕНВД в отношении данного вида деятельности. Данный вывод соответствует позиции налоговых органов, изложенной, в частности, в письмах Минфина РФ от 31 августа 2007 г. № 03-11-04/3/337, от 8 декабря 2006 г. № 03-11-04/3/532. Конституционный Суд РФ своим определением от 16 марта 2006 г. № 69-О отказал в принятии к рассмотрению жалобы гражданина об оспаривании конституционности положений НК РФ об обязательном применении налогоплательщиками системы налогообложения в виде ЕНВД.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 346^26 НК РФ ЕНВД применяется налогоплательщиками наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством РФ о налогах и сборах (например, УСН и единый сельскохозяйственный налог). Это положение актуально для хозяйствующих субъектов, занимающихся несколькими видами деятельности – как подпадающими под налогообложение единым налогом, так и не подпадающими. В этом случае налогоплательщик обязан вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций (п. 7 ст. 346^26 НК РФ). Отметим, что раздельный учет обязателен и в случае одновременного осуществления нескольких видов деятельности, облагаемых ЕНВД (п. 6 ст. 346^26 НК РФ).

Если налогоплательщик осуществляет деятельность, облагаемую единым налогом, то у него не возникает обязательства исчислять и уплачивать налог на прибыль, налог на имущество, налог на добавленную стоимость (за исключением налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию РФ) и единый социальный налог. В то же время освобождение от уплаты указанных налогов распространяется только на доходы (операции, имущество, выплаты работникам), которые непосредственно связаны с деятельностью, облагаемой единым налогом.

Все иные налоги налогоплательщик платит в установленном порядке (абз. 4 п. 4 ст. 346.26 НК РФ).

Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»170 (далее – Закон о бухучете) не предусматривает никаких исключений для плательщиков ЕНВД. Налогоплательщики ЕНВД ведут бухгалтерский учет и представляют бухгалтерскую отчетность в общеустановленном порядке.

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении двух видов деятельности, связанных с оказанием рекламных услуг. На систему налогообложения в виде ЕНВД могут быть переведены организации и предприниматели, которые оказывают услуги по распространению и (или) размещению:

1) наружной рекламы (подп. 10 п. 2 ст. 346^26 НК РФ);

2) рекламы на автобусах любых типов, трамваях, троллейбусах, легковых и грузовых автомобилях, прицепах, полуприцепах и прицепах-роспусках, речных судах (подп. 11 п. 2 ст. 346^26 НК РФ).

Как видно, основное различие между этими видами деятельности заключается в характеристике объекта, на котором реклама размещается.

Обращает на себя внимание разграничение законодателем услуг по распространению и услуг по размещению рекламы. Сочетание союзов «и», «или» подразумевает, что данные услуги могут оказываться как в комплексе, так и независимо друг от друга.

Отметим, что Закон о рекламе называет трех основных субъектов рекламных правоотношений – рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель^171.

При этом рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. рекламопроизводителем – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. А рекламораспространителем – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, Закон о рекламе не выделяет размещение рекламы в качестве самостоятельной деятельности по оказанию рекламных услуг.

Представляется, что глава 26^3 НК РФ опиралась на положения Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»2 (далее – Закон о рекламе 1995 г.), исходя из смысла части 1 статьи 1 которого рекламная деятельность представляет собой процесс производства, размещения и распространения рекламы. Указанный закон определял рекламораспространителя как юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.

Таким образом, законодатель различал рекламораспространителей двух типов: размещающих и распространяющих рекламу.

Вместе с тем нельзя не признать, что размещение и распространение рекламы являются сходными понятиями, составляют единый процесс по непосредственному доведению рекламы до сведения потребителя и осуществляются одним и тем же субъектом рекламной деятельности – рекламораспространителем.

Использование в Законе двух терминов – «размещение» и «распространение» – обусловлено тем, что рекламораспространителем признается как лицо, предоставляющее свое имущество для размещения рекламы, так и лицо, само осуществляющее распространение рекламы (используя и свое имущество, и имущество третьих лиц). Однако, по нашему мнению, следует согласиться, что термин «размещение» рекламы не противопоставляется термину «распространение», он по своему содержанию уже термина «распространение» рекламы и является частью последнего^172.

Исходя из изложенного, по нашему мнению, использование законодателем при определении видов деятельности, подпадающих под налогообложение ЕНВД, термина «размещение» наряду с термином «распространение» нецелесообразно, так как понятие «распространение» шире по содержанию и включает в себя понятие «размещение».

Решая вопрос о том, какой из субъектов рекламных правоотношений может быть плательщиком единого налога, следует исходить из соответствующих положений НК РФ и определения основных понятий, предусмотренных в статье 3 Закона о рекламе. НК РФ указывает в качестве плательщика единого налога по рассматриваемым видам деятельности лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по распространению и (или) размещению наружной рекламы или рекламы на транспорте (подп. 10, 11 п. 2 ст. 346^26, п. 1 ст. 346^28 НК РФ).

При этом под распространением и (или) размещением наружной рекламы понимается деятельность организаций или индивидуальных предпринимателей по доведению до потребителей рекламной информации путем предоставления и (или) использования средств наружной рекламы (щитов, стендов, плакатов, электронных (световых) табло и иных стационарных технических средств), предназначенной для неопределенного круга лиц и рассчитанной на визуальное восприятие. Соответственно, под распространением и (или) размещением рекламы на автобусах любых типов, трамваях, троллейбусах, легковых и грузовых автомобилях, прицепах, полуприцепах и прицепах-роспусках, речных судах – деятельность организаций или индивидуальных предпринимателей по доведению до потребителей рекламной информации, предназначенной для неопределенного круга лиц и рассчитанной на визуальное восприятие, путем размещения рекламы на крышах, боковых поверхностях кузовов указанных объектов, а также установки на них рекламных щитов, табличек, электронных табло и иных средств рекламы (ст. 346^27 НК РФ).

Таким образом, в соответствии с положениями НК РФ деятельность по распространению и (или) размещению рекламы охватывает деятельность владельцев рекламных площадей (средств наружной рекламы или транспорта) по размещению как рекламных материалов третьих лиц на основании договора возмездного оказания услуг, так и собственных рекламных материалов.

По нашему мнению, такое широкое определение деятельности по распространению и (или) размещению рекламы в контексте применения специального налогового режима неоправданно по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346^6 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может быть введена в отношении определенных видов предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Очевидно, что деятельность по самостоятельному распространению и (или) размещению рекламной информации о себе, своих товарах (работах, услугах) не отвечает признакам предпринимательской, так как сама по себе непосредственно не направлена на систематическое получение прибыли и носит вспомогательный характер.

Таким образом, по нашему мнению, деятельность по распространению и (или) размещению рекламы о себе, своих товарах (работах, услугах) не может облагаться единым налогом, поскольку не является предпринимательской.

Таким образом, плательщиком единого налога всегда выступает рекламораспространитель, определяемый статьей 3 Закона о рекламе как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Аналогичной позиции придерживается и Минфин России (письма Минфина РФ в отношении наружной рекламы от 18 января 2008 г. № 03-11-05/07, от 13 апреля 2006 г. № 03-11-04/3/198, от 14 февраля 2006 г. № 03-11-04/3/82; в отношении рекламы на транспорте от 5 июня 2007 г. № 03-11-04/3/204, от 26 января 2007 г. № 03-11-04/3/24, от 20 июля 2006 г. № 03-11-04/3/354 и др.).

Следует иметь в виду, что плательщиком единого налога признается организация или индивидуальный предприниматель, непосредственно осуществляющие распространение рекламы для заказчика. На практике нередки ситуации, когда собственники (или арендаторы) рекламных площадей предоставляют их по договорам аренды (субаренды) в пользование третьим лицам, которые в свою очередь используют их для извлечения доходов от деятельности по распространению рекламы. В этом случае налогоплательщиками следует признать лиц, получивших по договорам аренды (субаренды) во временное владение и пользование рекламные площади и непосредственно осуществляющих распространение рекламы, а не арендодателей (субарендодателей) указанных рекламных площадей. При этом доходы, извлекаемые от передачи по договорам аренды (субаренды) во временное владение и пользование другим хозяйствующим субъектам принадлежащих организации или индивидуальному предпринимателю (собственных, арендованных или используемых на иных правовых основаниях) рекламных площадей, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Таким образом, по нашему мнению, деятельность по передаче в аренду (субаренду) рекламных площадей для размещения рекламы не относится к предпринимательской деятельности по размещению и (или) распространению рекламы и, соответственно, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке (в соответствии с общим режимом налогообложения или упрощенной системой). Сходная позиция изложена в письмах Минфина РФ в отношении наружной рекламы от 2 марта 2006 г. № 03-11-04/3/106, от 5 октября 2006 г. № 03-11-04/3/440, от 9 февраля 2006 г. № 0311-04/3/74, от 7 июля 2005 г. № 03-11-04/3/8, от 20 января 2005 г. № 03-06-05-04/05; в отношении рекламы на транспорте от 20 июля 2006 г. № 03-11-04/3/354, от 27 марта 2006 г. № 03-11-04/3/156, от 17 февраля 2006 г. № 03-11-04/3/86.

На практике распространены ситуации, когда договоры об оказании услуг по размещению рекламы заключают с рекламодателями не сами исполнители этих услуг (рекламораспространители), а посредники, действующие по поручению рекламораспространителей на основании агентских договоров или договоров комиссии.

Согласно разъяснениям налоговых органов деятельность посредников, которые заключают в интересах владельцев рекламных площадей сделки с рекламодателями на размещение рекламы, не облагается единым налогом (письмо Минфина РФ от 14 апреля 2005 г. № 03-06-05-04/95, письмо ФНС РФ от 7 апреля 2005 г. № 22-2-14/520@).

В данном случае позиция налогового органа представляется оправданной, поскольку услуги по размещению и (или) распространению рекламы фактически оказывает не посредник, а исполнитель, который и получает доходы от оказания рекламных услуг.

Принимая во внимание, что посредническая деятельность не поименована в числе видов деятельности, подпадающих под систему налогообложения ЕНВД, доходы налогоплательщика от оказания посреднических услуг (вознаграждение агента или комиссионера) должны облагаться налогами в общеустановленном порядке.

Еще один спорный вопрос применения системы налогообложения в виде ЕНВД к деятельности по оказанию рекламных услуг связан со случаями оказания исполнителями комплекса услуг как по распространению рекламных материалов, так и по подготовке таких материалов (подбор информации о рекламируемой продукции, разработка эскиза и т. д.). В такой ситуации возникает вопрос о применении системы налогообложения в виде ЕНВД к обоим указанным направлениям деятельности исполнителя рекламных услуг или раздельного учета операций по этим видам деятельности.

Минфин РФ, рассмотрев вопрос о применении системы налогообложения ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности по созданию рекламных материалов, указал, что указанная деятельность не облагается единым налогом, так как не охватывается понятием деятельности по размещению и (или) распространению рекламы, предусмотренными НК РФ. Данная позиция изложена в письмах Минфина РФ от 10 октября 2005 г. № 03-11-04/3/108, от 15 ноября 2005 г. № 03-11-04/3/135, от 20 июля 2006 г. № 03-1104/3/354, от 17 февраля 2006 г. № 03-11-04/3/86.

Указанную позицию поддерживают и некоторые суды (например, постановление ФАС Поволжского округа от 3 мая 2007 г. № А65-16093/2006-СА2-9).

Таким образом, можно сделать вывод, что определение видов деятельности по распространению и (или) размещению рекламы, приведенное в статье 346^27 НК РФ во взаимосвязи с положениями подпунктов 10, 11 пункта 1 статьи 346^26. не позволяет однозначно очертить круг потенциальных плательщиков единого налога, что на практике приводит к необоснованным претензиям контролирующих органов. Вопрос о квалификации того или иного исполнителя рекламных услуг как налогоплательщика единого налога зачастую становится предметом судебного разбирательства. Примечательно, что в настоящее время судебная практика по данному вопросу, как правило, складывается довольно противоречиво^173.

Исходя из вышеизложенного, представляется целесообразным уточнить определение видов деятельности по распространению и (или) размещению рекламы, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

Отметим, что Закон о рекламе принят гораздо позже вступления в силу НК РФ. Нормы НК РФ, регулирующие налогообложение деятельности, связанной с оказанием или приобретением рекламных услуг, сформулированы с учетом положений Закона о рекламе. Таким образом, в настоящее время имеют место несоответствия между законодательством о рекламе и отдельными положениями налогового законодательства.

Отметим, что в соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В пункте 8 совместного постановления Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ от 11 июня 1999 г. № 41/9^174 указано, что при уяснении для целей налогообложения значения института, понятия или термина гражданского, семейного или другой отрасли законодательства суд при рассмотрении спора не применяет положения соответствующей отрасли законодательства только в том случае, если в законодательстве о налогах и сборах содержится специальное определение данного института, понятия или термина для целей налогообложения^175.

Это означает, что налоговому законодателю предоставлено право придавать общепринятым понятиям и терминам свое, чисто отраслевое, значение «для целей настоящего Кодекса». И это значение может не совпадать с пониманием данного термина, например в гражданском праве, что, в свою очередь, как отметил судья Конституционного Суда РФ Н.С. Бондарь, может породить неясность и противоречивость в правовом регулировании^176.

Отметим, что Конституционный Суд РФ называет ясность и определенность правового регулирования в сфере налогообложения необходимым условием соблюдения статьи 19 Конституции РФ. Так, в пункте 5 мотивировочной части постановления от 8 октября 1997 г. № 13-П указано, что законодатель в целях реализации конституционной обязанности граждан платить законно установленные налоги и сборы должен обеспечивать, чтобы законы о налогах были конкретными и понятными. Неопределенность норм в законах о налогах может привести к не согласующемуся с принципом правового государства произволу государственных органов и должностных лиц в их отношениях с налогоплательщиками и к нарушению равенства прав граждан перед законом^177.

В определении от 18 января 2001 г. № 6-О Конституционный Суд РФ развил свою правовую позицию, указав, что общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность ее содержания, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит – к нарушению принципов равенства и верховенства закона^178.

Таким образом, по нашему мнению, предусмотренная пунктом 1 статьи 11 НК РФ возможность закреплять в рамках налогового законодательства термины и определения понятий, используемых (и определенных) другими отраслями законодательства, следует рассматривать как исключительный прием правового регулирования налоговых правоотношений. Имеется в виду, что закрепление в налоговом законодательстве терминов и определение понятий, отличных от соответствующих терминов и определений, сформулированных нормативными правовыми актами других отраслей, должно быть исключительно оправданным и обусловленным необходимостью придания таким понятиям и терминам специфического значения.

В качестве примера можно привести предусмотренное пунктом 2 статьи 11 НК РФ понятие банка. Для целей налогового законодательства под банками понимаются коммерческие банки и другие кредитные организации, имеющие лицензию Центрального банка РФ. В данном случае использование законодателем возможности, предусмотренной пунктом 1 статьи 11 НК РФ, представляется оправданным, так как обусловлено единообразным налогообложением банков и небанковских кредитных организаций и с точки зрения юридической техники позволяет «разгрузить» нормы, регулирующие налогообложение указанных налогоплательщиков.

Отметим, что в соответствии со статьей 2 НК РФ законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. Очевидно, что отношения налогообложения тесно связаны с иными отношениями, в том числе, возникающими в связи с предпринимательской деятельностью.

Законодатель, регулируя отношения, связанные с налогообложением граждан и организаций, неизбежно оперирует понятиями, относящимися к другим отраслям законодательства. По умолчанию эти понятия соответствуют их содержанию в соответствующих отраслях.

По нашему мнению, определение непосредственно в НК РФ понятий, не имеющих исключительно отраслевое (налоговое) применение, представляется некорректным. Законодательство о налогах и сборах не регулирует отношения, складывающиеся между субъектами предпринимательской деятельности. Таким образом, применение терминов, содержащихся в НК РФ, будет ограничено только сферой налоговых правоотношений.

По нашему мнению, обращение в правоприменительной практике налогового законодательства к понятийному аппарату других отраслей права не только допустимо, но и необходимо.

Таким образом, представляется целесообразным согласовать нормы абзацев 35-го и 36-го статьи 346^27 НК РФ с положениями действующего Закона о рекламе, в целях их единообразного понимания и толкования правоприменителями.

С учетом изложенного предлагаем следующие определения видов деятельности по распространению рекламы в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Распространение наружной рекламы – деятельность владельца рекламной конструкции стационарного типа (рекламораспространителя) по распространению рекламы посредством указанной конструкции на основании договора с рекламодателем.

Распространение рекламы на транспортных средствах – деятельность владельца транспортного средства (автобусов любых типов, трамваев, троллейбусов, легковых и грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов и прицепов-роспусков, речных судов) по распространению рекламы на основании договора с рекламодателем путем ее размещения на крыше, боковых поверхностях кузова транспортного средства, а также установки на нем щитов, табличек, электронных табло и иных средств рекламы.

Предложенная редакция абзацев 35-го и 36-го статьи 346^27 НК РФ опирается на следующие исходные положения.

1. Как было отмечено выше, одновременное использование для определения рассматриваемых видов деятельности терминов «размещение» и «распространение» нецелесообразно, так как второе шире по содержанию и включает в себя первое.

2. В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Исходя из указанного определения реклама – это информация, обладающая определенным набором признаков. Таким образом, словосочетание «рекламная информация» является некорректным. Кроме того, использование термина «реклама» уже подразумевает, что данная информация предназначена для неопределенного круга лиц.

3. Деятельность по распространению рекламы всегда направлена на ее доведение до потребителей. Однако фактически потребители могут всю или часть предназначенной для них информации не «потребить». Например, собственник рекламного щита заключил с рекламодателем договор об оказании услуг по размещению рекламы. Однако содержание рекламного щита оказалось недоступным для восприятия из-за ветвей заслонившего его дерева (или плакат выполнен некачественно бледным шрифтом, неразличимым водителями проезжающих автомобилей). Тем не менее независимо от фактического доведения информации до потребителей распространение рекламы, с точки зрения налогообложения деятельности единым налогом, в данном случае имело место быть.

4. Как было указано выше, деятельность по предоставлению средств наружной рекламы, а также транспортных средств в пользование третьим лицам, которые, в свою очередь, используют их для извлечения доходов от деятельности по распространению рекламы, не признается объектом налогообложения единым налогом.

5. В отличие от положений статьи 19 Закона о рекламе для целей ЕНВД наружная реклама может распространяться только посредством стационарных технических средств.

Следовательно, деятельность по распространению и (или) размещению наружной рекламы на нестационарных технических средствах не подлежит переводу на уплату ЕНВД (письмо ФНС России от 14 апреля 2006 г. № ШС-8-01/91, письмо УФНС России по г. Москве от 25 мая 2005 г. № 18–11/3/37724).

При этом к стационарным техническим средствам наружной рекламы относятся технические средства, которые непосредственно связаны с землей, зданиями, строениями и сооружениями (то есть объектами недвижимого имущества) и не предназначены для перемещения в период действия срока, установленного для их размещения на соответствующих рекламных местах. Такой подход к определению стационарного технического средства размещения рекламы изложен, в частности, в письмах Минфина РФ от 27 декабря 2004 г. № 03-06-05-04/97, от 16 декабря 2004 г. № 03-06-0505/39, от 29 октября 2004 г. № 03-06-05-02/13.

Данное определение используется и в арбитражной практике, например, в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 9 ноября 2005 г. № Ф03-А37/05-2/3399.

6. Не подлежит обложению единым налогом предпринимательская деятельность по распространению рекламы (например, плакатов, постеров, стикеров) внутри транспортных средств (письма Минфина РФ от 17 марта 2006 г. № 03-11-04/3/140, от 27 декабря 2005 г. № 03-11-04/3/186).

Помимо рассмотренного специального налогового режима основные проблемы налогообложения, возникающие в связи с оказанием и потреблением рекламных услуг, связаны с исчислением налога на добавленную стоимость (гл. 21 НК РФ), налога на прибыль организаций (гл. 25 НК РФ) и единого налога при упрощенной системе налогообложения (гл. 26^3 НК РФ). Каждый из этих налогов имеет свой объект налогообложения и, следовательно, свою специфику применительно к рекламной деятельности.

Вместе с тем зачастую при оказании и потреблении рекламных услуг возникает необходимость исчисления и уплаты других налогов. Например, в связи с заключением авторского договора заказа о создании рекламного ролика у организации-заказчика возникает обязанность исчисления и уплаты налога на доходы физических лиц и единого социального налога с суммы авторского вознаграждения. Приобретение организацией технического средства наружной рекламы или транспортного средства, на котором впоследствии будет размещена реклама, влечет обязанность по уплате налога на имущество. Вместе с тем анализ практики применения налогового законодательства показывает, что наибольшее количество спорных ситуаций в налогообложении указанной деятельности возникает именно применительно к налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, а также в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Рассмотрим вопросы налогообложения рекламной деятельности указанными налогами на примерах наиболее распространенных на практике ситуаций.

Ужесточение конкуренции на рынке товаров, работ, услуг неизбежно повышает требования к самой рекламе. В современных условиях реклама перестала быть просто информационным сообщением, необходимо изыскивать новые способы привлечения внимания потенциальных потребителей. Очевидно, что хорошо подготовленное объявление более эффективно и в конечном итоге окупит затраты на свое создание. В связи с этим все чаще рекламодатели при подготовке рекламного материала обращаются за помощью к профессионалам. При этом возникают вопросы налогообложения расходов на создание рекламы, будь то аудиовизуальное, музыкальное произведение, произведение графики или дизайна, фотографическое произведение или рекламный слоган (далее по тексту – рекламное произведение).

Рассмотрим налогообложение расходов на создание рекламного произведения по договору со специализированной организацией – рекламопроизводителем. В этом случае учет расходов зависит от того, какие права на созданное рекламное произведение передаются организации-заказчику.

Согласно статье 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются произведения науки, литературы и искусства. При этом в соответствии со статьей 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе литературные произведения, драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения, музыкальные произведения с текстом или без текста, аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

Таким образом, расходы на создание рекламного произведения в указанных формах можно учитывать в порядке, предусмотренном для учета нематериальных активов.

При этом следует иметь в виду, что для подтверждения экономической обоснованности данных затрат необходимо соблюдение следующих условий:

1. Содержание произведения должно отвечать признакам рекламы, т. е. должно быть направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

2. Произведение в будущем должно фактически использоваться в качестве рекламы.

Пунктом 3 статьи 257 НК РФ предусмотрено, что нематериальным активом в целях исчисления налога на прибыль признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Обязательными условиями признания нематериального актива таковым является его способность приносить экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих исключительные права налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности.

Таким образом, права на созданное рекламное произведение могут быть учтены налогоплательщиком в качестве нематериального актива только при одновременном соблюдении указанных условий. При этом необходимо обратить внимание на следующие моменты.

Для того чтобы права на созданное рекламное произведение можно было учесть в качестве нематериального актива, следует документально подтвердить наличие исключительных прав на него.

Следует иметь в виду, что в соответствии с пунктом 4 статьи 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Таким образом, достаточным доказательством того, что у налогоплательщика есть исключительные права на рекламное произведение, является договор, содержащий условие о том, что к заказчику переходят исключительные права на него. По нашему мнению, при наличии такого договора условие о надлежаще оформленных документах, подтверждающих исключительные права на нематериальный актив, будет считаться соблюденным.

Из содержания статьи 1233 ГК РФ следует, что исключительные права на результат интеллектуальной деятельности могут быть приобретены по договору об отчуждении правообладателем исключительного права. К указанному договору применяются общие положения об обязательствах и о договоре, поскольку иное не установлено специальными нормами и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

Важно отметить, что по общему правилу договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме, считается лицензионным договором (то есть договором о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности в установленных пределах). Поэтому во избежание спорных вопросов налогового учета, важно прямо предусмотреть в договоре условие о передаче прав.

В соответствии со статьей 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности.

Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность.

По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При этом при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. Правила определения цены, предусмотренные статьей 424 ГК РФ, не применяются.

Для учета рекламного произведения в качестве нематериального актива, помимо договора, налогоплательщику необходимо оформить следующие документы:

• акт приема-передачи произведения.

Представляется, что форма акта может быть произвольной. Однако данный документ должен содержать все обязательные реквизиты первичного документа, предусмотренные статьей 9 Закона о бухгалтерском учете;

• карточка учета нематериального актива (унифицированная форма НМА-1, утверждена постановлением Госкомстата РФ от 30 октября 1997 г. № 71а);

• приказ руководителя организации о вводе рекламного произведения в эксплуатацию, в котором будут указаны: цели использования произведения, период времени, в течение которого произведение будет использоваться.

Отметим, что обязанность составления приказа о вводе нематериального актива в эксплуатацию законодательством прямо не предусмотрена. Вместе с тем, исходя из содержания статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, каждая хозяйственная операция должна иметь документальное подтверждение. Договор на создание произведения и акт приема-передачи выполненных работ не являются достаточными основаниями для учета исключительных прав на его использование в качестве нематериального актива. Необходимо документально подтвердить, что организация начала использовать произведение в целях получения дохода. Представляется, что таким подтверждением может служить приказ о вводе в эксплуатацию. По нашему мнению, вводом в эксплуатацию в данном случае может служить первичное распространение рекламы с использованием произведения.

В том случае если рекламное произведение создается силами самой организации, без привлечения третьих лиц, то у нее возникают исключительные права на него в силу закона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение [то есть произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей] принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Таким образом, в случае создания сайта силами работников организации, по мнению автора, подтверждать наличие у организации исключительных прав на сайт будут следующие документы:

• трудовой договор с работником, из содержания которого будет следовать, что в обязанности работника входит осуществление работ по созданию рекламного произведения;

• служебное задание на создание рекламного произведения, в котором будут указаны конкретные требования к произведению и сроки выполнения задания;

• приказ руководителя о вводе сайта в эксплуатацию;

• карточка учета нематериального актива.

Согласно статье 256 НК РФ нематериальные активы стоимостью более 20 000 руб. относятся к амортизируемому имуществу. А стоимость амортизируемого имущества в целях исчисления налога на прибыль учитывается в расходах организации через суммы начисленной амортизации (подп. 3 п. 2 ст. 253 НК РФ).

Если же стоимость нематериального актива не превышает 20 000 руб., то расходы на создание (приобретение) этого нематериального актива следует включать в прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией (подп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Кроме того, в силу подпункта 8 пункта 2 статьи 256 НК РФ не подлежат амортизации приобретенные права на результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, если по договору на приобретение указанных прав оплата должна производиться периодическими платежами в течение срока действия указанного договора.

Поэтому если налогоплательщик приобрел исключительные права на рекламное произведение с условием о выплате периодических платежей за его использование, то расходы на приобретение исключительного права не могут погашаться путем начисления амортизации. При этом НК РФ не указывает порядок учета расходов на приобретение нематериальных активов в случае, если плата за передачу исключительных прав производится периодическими платежами.

В этой связи необходимо отметить, что по общему правилу статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль принимаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Кроме того, если некоторые затраты с равными основаниями могут быть отнесены одновременно к нескольким группам расходов, то налогоплательщик вправе самостоятельно определить, к какой именно группе он отнесет такие затраты (п. 4 ст. 252 НК РФ).

Таким образом, расходы на приобретение исключительных прав на рекламное произведение в случае внесения периодических платежей за пользование этими правами можно учесть в целях налогообложения прибыли. При этом налогоплательщик вправе сам определить, к какой группе расходов он будет относить данные затраты.

По нашему мнению, в данном случае затраты на пользование исключительными правами на рекламное произведение следует включать в состав расходов в соответствии с подпунктом 37 пункта 1 статьи 264 НК РФ как периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации.

Иначе решается вопрос об учете расходов на создание рекламного произведения в случае, когда к заказчику не переходят исключительные права на созданное произведение. В этом случае нематериальный актив не образуется. Расходы на приобретение сайта следует учитывать в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

В соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках.

Расходы на рекламу учитываются для целей налогообложения прибыли в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 264 НК РФ.

К расходам организации на рекламу в целях главы 25 НК РФ относятся:

• расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;

• расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

• расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Перечисленные расходы на рекламу уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль без каких-либо ограничений при наличии, соответственно, подтверждающих данные расходы документов. Перечень таких расходов является исчерпывающим.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также на прочие виды рекламы, осуществленные им в течение налогового (отчетного) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 % выручки, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ.

Таким образом, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации учитываются в составе прочих расходов в полном объеме.

Отметим, что НК РФ прямо не закреплено, какие именно расходы можно квалифицировать как расходы на проведение рекламных мероприятий через средства массовой информации.

Вместе с тем в отношении расходов на световую и наружную рекламу уточнено, что эти расходы включают в себя затраты на изготовление рекламных стендов и рекламных щитов, которые, соответственно, также не нормируются.

Представляется оправданным применение единого порядка учета ко всем расходам, связанным с проведением рекламного мероприятия через средства массовой информации. Речь идет об отнесении на затраты в полной сумме как расходов в виде платы за распространение рекламы по договору с рекламораспространителем (в данном случае соответствующим средством массовой информации), так и расходов на создание самого рекламного произведения, предназначенного для распространения при проведении рекламного мероприятия.

Однако налоговые органы в своих разъяснениях указывают, что перечень ненормируемых видов расходов на рекламу является исчерпывающим (например, письмо МНС РФ от 24 марта 2004 г. № 02-3-07/41@).

Во избежание возникновения спорных ситуаций, связанных с вопросом о нормировании расходов на проведение рекламных мероприятий через средства массовой информации, предлагаем изложить абзац второй пункта 4 статьи 264 НК РФ в следующей редакции:

«Расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети, включая изготовление рекламного произведения (аудиовизуальное, музыкальное произведение, произведение графики или дизайна, фотографическое произведение и др.)».

Если налогоплательщик применяет метод начисления, то рекламные расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (п. 1 ст. 272 НК РФ). Отметим, что расходы на рекламу являются косвенными (п. 1 ст. 318 НК РФ). Если налогоплательщик применяет кассовый метод, то рекламные расходы признаются таковыми после их фактической оплаты (п. 3 ст. 273 НК РФ).

Отдельного внимания заслуживает вопрос о квалификации расходов на создание и обслуживание сайта в Интернете в целях исчисления налога на прибыль. Понятие «сайта» в НК РФ не используется, что создает дополнительные проблемы правового регулирования связанных с сайтом отношений.

Отметим, что расходы на создание сайта могут быть учтены при расчете налога на прибыль только в том случае, если они являются экономически обоснованными, то есть если целью размещения информации на сайте является получение дохода. Представляется, что если на сайте размещена информация об организации (наименование, местонахождение, платежные реквизиты) и о товарах, работах, услугах, которые она производит или реализует, то расходы на сайт можно признать экономически оправданными.

В то же время, если сайт предназначен для размещения сотрудниками личной информации или носит развлекательный, а не производственный характер, то затраты на его создание нельзя признать экономически обоснованными.

Порядок учета расходов, связанных с созданием и обслуживанием сайта, зависит от того, выполняются работы по созданию и обслуживанию сайта сторонними организациями либо собственными силами. В том случае если сайт создается и обслуживается сторонней организацией, учет расходов зависит от того, какие права на сайт передаются организации, использующей данный сайт.

Принимая во внимание, что сайт является разновидностью базы данных, а базы данных относятся к объектам интеллектуальной собственности (ст. 1225 ГК РФ), следует признать, что расходы на создание (приобретение) сайта можно учитывать в порядке, предусмотренном для учета расходов на создание (приобретение) нематериальных активов. В этом случае учет сайта в качестве нематериального актива будет аналогичен рассмотренному выше.

В том случае когда к лицу, использующему сайт, исключительные права на него не переходят, расходы на приобретение сайта следует учитывать в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией. Однако в связи с тем, что в главе 25 НК РФ расходы на создание сайта прямо не поименованы, вопрос об отнесении данных затрат к той или иной группе является спорным.

Представляется, что чаще всего информация, размещаемая на сайте той или иной организации, отвечает признакам рекламы, то есть адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к организации, ее товарам, работам или услугам (в данном случае объекту рекламирования).

Пунктом 4 статьи 265 НК РФ установлено, что к расходам на рекламу относятся, в частности, расходы на рекламные мероприятия через телекоммуникационные сети. В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 12 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»179 Интернет отнесен к информационно-телекоммуникационным сетям.

Однако в судебной практике можно встретить мнение, согласно которому затраты на создание сайта в целях налогообложения не признаются рекламными расходами. Так, ФАС Волго-Вятского округа указала, что создание сайта – это разработка программного продукта, а не рекламы. И если на сайте размещена информация об организации и ее деятельности, данная информация может и не быть рекламной. Так же, как не будет рекламой и информация о товарах, размещенная на вывеске магазина (постановление от 6 июня 2003 г. № А11-5906/2002-К2-Е-2369).

Однако нельзя не отметить, что во многом данная позиция судов обусловлена существованием до 2005 г. в Российской Федерации налога на рекламу, и признание расходов на создание (приобретение) сайта рекламными расходами влекло за собой уплату налога на рекламу. Принимая во внимание, что в настоящее время налог на рекламу отменен, учет налогоплательщиком расходов на сайт в качестве рекламных расходов не влечет за собой каких-то негативных налоговых последствий (дополнительных налоговых обязательств) для организации.

Таким образом, представляется, что, если налогоплательщик не имеет исключительных прав на сайт, затраты на его приобретение и обслуживание могут быть учтены в целях налогообложения в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией в качестве расходов на рекламу.

При этом расходы на рекламные мероприятия через телекоммуникационные сети, в том числе через Интернет, могут быть учтены в полной сумме понесенных затрат (п. 4 ст. 264 НК РФ).

Кроме того, в качестве рекламных расходов всегда будут учитываться затраты, связанные с размещением рекламы на сайтах сторонних компаний на основании соответствующих договоров.

Отметим, что затраты на приобретение сайта могут быть учтены также в качестве расходов по приобретению прав на программу для ЭВМ и базу данных по договору с правообладателем, если к лицу, использующему сайт, исключительные права не переходят (подп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ).

В настоящее время одним из наиболее часто используемых способов рекламирования является бесплатное распространение рекламной продукции в целях привлечения интереса к деятельности рекламодателя, производимым и (или) реализуемым им товарам (работам, услугам).

Например, организации могут распространять среди потенциальных клиентов календари, ручки, блокноты, другие сувениры, на которые нанесена информация о данной организации и реализуемых ею товарах (товарный знак, фирменное наименование, местонахождение и контактные телефоны).

В качестве рекламной продукции также могут выступать те товары, которые продаются (производятся) рекламодателем. Например, рекламодатель осуществляет предпринимательскую деятельность по продаже жевательной резинки, но в рамках проведения рекламной акции жевательная резинка передается потенциальным покупателям бесплатно. Или, к примеру, организации могут проводить рекламные акции по принципу «купи одну вещь, вторую получи бесплатно».

Рекламная продукция может напрямую не быть связана с объектами рекламирования. Так, если организация проводит конкурс в рекламных целях, призы для победителей конкурса могут не иметь прямого отношения к рекламодателю (например, производитель минеральной воды организовал конкурс, и главным призом для победителя конкурса является туристическая поездка).

Но, несмотря на то что цель проведения всех рекламных акций одна – привлечь внимание к объекту рекламирования, налоговые последствия проведения различных видов рекламных акций имеют существенные различия.

В соответствии с пунктом 4 статьи 264 НК РФ расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также на прочие виды рекламы, осуществленные им в течение налогового (отчетного) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 % выручки, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

При этом в соответствии с разъяснениями Минфина РФ для расчета норматива на рекламные цели применяется выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьей 249 НК РФ, без учета налога на добавленную стоимость и акцизов (письмо Минфина РФ от 7 июня 2005 г. № 03-03-0104/1/310).

Минфин ссылается на положения статьи 248 НК РФ, в соответствии с абзацем вторым пункта 1 которой при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Вместе с тем пункт 4 статьи 264 НК РФ отсылает именно к понятию выручки от реализации, а не к доходу от реализации. В связи с этим вывод Минфина представляется спорным. По нашему мнению, при расчете нормы расходов на рекламу соответствующий процент следует исчислять исходя из общей суммы поступивших средств за реализованные товары (работы, услуги), имущественные права, включая суммы налогов.

При этом расходы на изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках, знаках обслуживания и (или) о самой организации, можно учесть в полном размере.

А расходы на приобретение (изготовление) сувениров в рекламных целях учитываются в целях исчисления налога на прибыль только в размере, не превышающем 1 % выручки от реализации, рассчитанной за налоговый период.

Согласно статье 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров, работ и услуг и передача имущественных прав.

Согласно статье 39 НК РФ в случаях, предусмотренных НК РФ, реализацией товаров признается передача права собственности на товары на безвозмездной основе.

В целях налогообложения НДС передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией товаров (ст. 146 НК РФ).

В том случае, если организация передает имущество в собственность на безвозмездной основе, с рыночной стоимости переданных товаров необходимо заплатить НДС (п. 2 ст. 154 НК РФ).

Вместе с тем в соответствии с подпунктом 25 пункта 3 статьи 149 НК РФ не облагается НДС передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб.

Таким образом, если себестоимость сувенирной продукции составляет более 100 руб., то с рыночной стоимости данной продукции необходимо начислить и заплатить НДС в бюджет.

Если себестоимость единицы рекламной продукции не превышает 100 руб., то НДС не возникает.

По поводу налогообложения НДС передачи рекламной продукции, себестоимость единицы которой превышает 100 руб., отметим следующее.

В том случае, если организация распространяет рекламную продукцию среди своих покупателей, по нашему мнению, уплачивать НДС со стоимости рекламных материалов не нужно. Расходы на рекламу включаются в себестоимость продукции (работ, услуг). Поэтому отдельного объекта налогообложения НДС при передаче рекламных материалов не возникает.

По нашему мнению, при распространении продукции в рекламных целях не возникает объекта налогообложения НДС по следующим основаниям.

В главе 21 НК РФ не дано определения понятия «безвозмездная передача».

В соответствии со статьей 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением.

Таким образом, говорить о безвозмездном характере можно лишь в том случае, если одаряемый не совершает никаких встречных действий.

Расходы на рекламу, в том числе и расходы на приобретение рекламной продукции, в силу пункта 4 статьи 264 НК РФ относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, и учитываются в целях налогообложения прибыли (письмо Минфина от 26 ноября 2004 г. № 03-04-11/211).

В то же время, статьей 270 НК РФ установлено, что не учитываются в целях исчисления прибыли расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей.

Тот факт, что расходы на рекламу включаются в затраты по налогу на прибыль, косвенно подтверждает вывод о том, что распространение рекламной продукции не является безвозмездной передачей.

Таким образом, передача товара в рекламных целях не является безвозмездной, поскольку направлена на формирование интереса потребителей к организации и производимых ею товарам.

Отдельно стоит остановиться на передаче в рекламных целях полиграфической продукции (каталогов, буклетов и проч.).

Как уже было указано, при определении налоговой базы по НДС при безвозмездной передаче имущества учитывается рыночная стоимость имущества. Однако если полиграфическая продукция не предназначена для продажи, рыночная стоимость у нее отсутствует (спрос на нее как на товар не формируется), и, соответственно, налогооблагаемой базы по НДС не возникает.

Однако стоит отметить, что в настоящее время, по мнению Минфина и налоговых органов, передача сувенирной продукции в рекламных целях облагается налогом на добавленную стоимость, поскольку в данном случае имеет место безвозмездная передача (письмо Минфина от 1 марта 2005 г. № 03-04-11/43, письмо Минфина от 7 февраля 2005 г. № 03-04-11/18, письмо МНС от 26.02.2004 № 03-1-08/528/18).

Поэтому с большой долей вероятности налоговые органы при проверке доначислят организации НДС с рыночной стоимости рекламной продукции.

Отметим, что, по мнению Минфина, НДС, уплаченный поставщикам при приобретении рекламных материалов, можно принять к вычету. Правда, Минфин разрешает принимать НДС к вычету при том условии, что с операций по передаче рекламных материалов организация уплачивает налог на добавленную стоимость. При этом организация имеет право на налоговый вычет только в части нормируемых расходов, не превышающих 1 % выручки от реализации (письмо Минфина от 11 ноября 2004 г. № 03-04-11/201, письмо от 30 сентября 2003 г. № 04-03-11/78).

В то же время арбитражный суд в данном вопросе в большинстве случаев занимает сторону налогоплательщика.

Так, ФАС Северо-Западного округа указала, что если стоимость рекламных материалов отнесена налогоплательщиком на расходы на рекламу, то обороты по распространению презентационных пакетов во время проведения массовых рекламных кампаний не являются объектом обложения НДС (постановление от 14 декабря 2004 г. № А05-3624/04-22).

В свою очередь, ФАС Московского округа определила, что привлечение к ответственности за неуплату НДС в связи с невключением в налоговую базу операций по передаче покупателям призов и подарков в рамках рекламной кампании неправомерно, если стоимость подарков входит в общую цену договора купли-продажи товаров и затраты включаются продавцом-налогоплательщиком в себестоимость в качестве рекламных расходов.

В связи с этим неправомерна квалификация налоговым органом указанных сделок как безвозмездная передача товаров, поскольку стоимость подарков включена в цену реализуемых товаров и отдельный объект налогообложения при реализации подарков не возникает (постановление от 19 августа 2003 г. № КА-А40/5796-03-П)

Таким образом, в основном арбитражные суды не признают распространение рекламных материалов безвозмездной передачей и исходят из того, что данные операции не являются объектом налогообложения НДС.

В то же время налоговые органы считают, что передача рекламной продукции является реализацией. При этом они указывают, что НДС, уплаченный поставщикам при приобретении рекламной продукции, можно принять к вычету.

По нашему мнению, организация не должна начислять НДС с безвозмездной передачи в следующих случаях:

• если покупателям или потенциальным клиентам передаются журналы, каталоги, брошюры рекламного содержания (так как они не предназначены для перепродажи и у них в связи с этим нет рыночной стоимости);

• если сувенирная продукция передается только покупателям, а не всем желающим (поскольку стоимость рекламной продукции может быть учтена в цене конкретного товара).

Однако, если организация раздает в рекламных целях сувенирную продукцию с логотипом организации всем желающим (потенциальным клиентам), по нашему мнению, целесообразно начислить и уплатить в бюджет НДС с себестоимости рекламной продукции.

При этом начисленную сумму НДС, по нашему мнению, можно учесть в составе прочих расходов по налогу на прибыль (п.п. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ). Данный вывод можно сделать на основе анализа главы 21 НК РФ, в частности статьи 170, которая предусматривает, что в расходах по налогу на прибыль нельзя учесть только сумму НДС, предъявленную покупателю при приобретении им товаров. А при начислении НДС с безвозмездной передачи покупатель отсутствует, соответственно, НДС не предъявляется.

ГЛАВА 3

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЧАСТНЫХ ИНТЕРЕСОВ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ РЕКЛАМЫ

§ 1. Способы обеспечения частных интересов в правовом регулировании рекламы

Конституционное закрепление основ предпринимательской деятельности в Российской Федерации непосредственно связано с наделением граждан России неотчуждаемыми, признаваемыми от рождения правами, связанными со свободой, равенством и независимостью^180.

Обеспечение частного интереса при осуществлении предпринимательской деятельности опирается прежде всего на конституционные нормы – принципы, представляющие возможность правовой защиты не только для всех, но и для каждого.

Безусловно, центральное место для правового регулирования предпринимательской деятельности в целом занимает статья 34 Конституции РФ, предусматривающая право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Рыночная экономика основана на свободе индивида – человека и гражданина – и на безусловном соблюдении его личных и имущественных прав и свобод, как свойственных ему от рождения, так и приобретенных впоследствии на законных основаниях^181.

Важно отметить, что, определяя статус субъектов рекламной деятельности, действующее законодательство не содержит дополнительных требований к таким субъектам (например, к организационно-правовой форме, величине уставного капитала, запрету на осуществление других видов деятельности и др.). Рекламная деятельность не подлежит лицензированию.

Из содержания конституционных норм о свободе в экономической сфере вытекает конституционное признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина. Принцип свободы договора назван ГК РФ основным началом гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Свобода договора предполагает право самостоятельно решать, заключать или не заключать договор, предоставление сторонам договора широкого усмотрения при определении его условий, право свободного выбора контрагента договора, право заключать как предусмотренные ГК РФ, так и не поименованные в нем договоры, право выбора вида договора, право заключать смешанные договоры. Свобода договора означает также право сторон договора выбрать его форму и способ заключения (ст. 434 ГК РФ), возможность сторон в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор (ст. 450 ГК РФ), право выбрать способ обеспечения исполнения договора (гл. 23 ГК РФ) и др.182

При этом российское законодательство содержит нормы, ограничивающие свободу договоров. В качестве способов ограничения конституционной свободы договора на основании федерального закона предусмотрены, в частности, институт публичного договора, институт договора присоединения.

Большая часть отношений, возникающих при осуществлении рекламной деятельности, связана с распространением, хранением и иным использованием информации. В связи с этим обеспечение частных интересов при производстве и распространении рекламы было бы невозможным без конституционного закрепления права на информацию.

Общий принцип свободы информации закреплен в статье 29 Конституции РФ: каждый вправе свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом.

Этот принцип получил развитие в основном законе, регулирующем использование информации, – Федеральном законе от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»183.

Безусловно, закрепленные в законодательстве субъективные права, а также законные интересы должны быть реально осуществимы, то есть носители таких прав и интересов должны иметь возможности пресечения их нарушений и компенсацию причиненного вреда. «Субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь декларативным правом»184. В связи с этим особое место в вопросе обеспечения частных интересов отводится законодательно закрепленным способам их защиты.

Под способами защиты принято понимать не запрещенные законом меры (средства), за счет применения которых производится пресечение правонарушений и устранение их последствий, а также осуществляется воздействие на правонарушителя^185.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Конституции РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Логическим продолжением статьи 45 Конституции РФ является конституционная гарантия судебной защиты прав и свобод человека. Судебная защита является важнейшим видом государственной защиты прав и свобод человека и гражданина и представляет собой механизм принудительного обеспечения гарантий прав и свобод человека и гражданина, установленный государством через систему специализированных государственных органов – судов^186.

Важно отметить, что частный интерес при осуществлении рекламной деятельности не ограничивается интересами рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя.

Во-первых, производство и распространение рекламы зачастую непосредственно связано с созданием и использованием объектов интеллектуальной собственности. В связи с этим неизбежно возникает потребность в правовом регулировании отношений, возникающих по поводу таких объектов, в защите интересов авторов и правообладателей от нарушения интеллектуальных прав.

Кроме того, актуальным является вопрос об обеспечении частных интересов потребителей рекламы.

Несмотря на то что одной из основных целей законодательства о рекламе и принципиальным направлением деятельности антимонопольного органа является защита потребителей от ненадлежащей рекламы, законные интересы потребителей не всегда могут быть обеспечены в должной мере защитой публичного интереса.

ГК РФ допускает защиту гражданских прав в административном порядке в случаях, предусмотренных законом (п. 2 ст. 11 ГК РФ). Закон о рекламе предусматривает такую возможность – право физических и юридических лиц обращаться с заявлениями в федеральный антимонопольный орган по факту нарушения законодательства о рекламе. Однако возможности административной защиты частных интересов потребителей рекламы ограничены.

Дело в том, что частный интерес конкретного потребителя рекламы не всегда охватывается закрепленным в законодательстве правом на добросовестную и достоверную рекламу. Как справедливо заметил В. П. Грибанов, законодательство всегда предусматривает лишь такие субъективные права, которые направлены на удовлетворение основных, общих для всех членов общества, для определенных групп типичных интересов. На случай же появления таких интересов, но не обеспеченных субъективным правом, закон предусматривает возможность их непосредственной правовой защиты^187.

На практике распространение конкретного рекламного сообщения может не образовывать состава административного правонарушения и тем не менее нарушать права потребителя рекламы. В этом случае антимонопольный орган бессилен в защите частного интереса.

В качестве примера можно привести отказ антимонопольного органа в возбуждении дела об административном правонарушении по заявлению граждан в связи с распространением по телевидению видеоролика, содержавшего фразу «Уткины от зависти крякнут». Антимонопольный орган посчитал, что данная реклама не нарушает статью 5 Закона о рекламе, так как является оскорбительной не объективно, а только с точки зрения отдельных субъектов, носящих указанную фамилию.

Кроме того, даже в том случае, когда реклама, по факту распространения которой потребитель обратился в антимонопольный орган, является ненадлежащей в соответствии с действующим законодательством, способы защиты нарушенного интереса ограничены.

Например, по заявлению гражданина Пронякина К. А. антимонопольный орган привлек Хабаровский филиал ОАО «Восточный экспресс банк» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ. Основанием для привлечения к ответственности послужило отсутствие в рекламе кредитной программы банка части существенной информации, т е. нарушение статьи 5 Закона о рекламе^188.

Вместе с тем в результате распространения банком ненадлежащей рекламы Пронякин К. А. мог понести убытки, связанные с заключением кредитного договора с неуказанными в рекламе условиями, а также моральный вред. Представляется, что в этом случае говорить о должной защите нарушенного интереса потребителя можно только при условии возмещении понесенных убытков и компенсации морального вреда, что невозможно в рамках административного порядка.

Таким образом, обеспечение частного интереса потребителя рекламы (конкретного гражданина, юридического лица) возможно гражданско-правовыми способами путем обращения с индивидуальным иском в судебные органы.

Анализ судебной практики по делам, связанным с нарушением законодательства о рекламе, позволяет сделать вывод, что потребители рекламы крайне редко обращаются в судебные органы за защитой нарушенных при производстве и распространении рекламы прав.

Относительно небольшое количество обращений граждан в судебные органы за защитой своих интересов как потребителей рекламы, по нашему мнению, можно объяснить не дефектами правового регулирования, а традиционно пассивной гражданской позицией и невысоким уровнем правосознания в нашей стране.

В своем Послании Федеральному Собранию в 1995 г. Президент Российской Федерации Б. Н. Ельцин отметил, что «многие россияне до сих пор не знают, как в новых условиях отстаивать свои законные интересы – куда пойти, к кому обратиться, что рискованно, а что надежно; что можно, а что нельзя»189.

Представляется, что применительно к осуществлению гражданами самостоятельной защиты своих интересов как потребителей рекламы за прошедшие годы мало что изменилось. Несмотря на наличие достаточной правовой базы, защита прав потребителей при производстве и распространении рекламы фактически осуществляется в рамках административного производства.

Вместе с тем, как отмечается в литературе, в условиях современного российского общества именно самодеятельное использование права будет способствовать обеспечению совершенствования как самого права, так и механизмов его реализации и составляющих их оснований и средств^190.

Таким образом, следует признать необходимость сочетания публично-правового (административного) и частноправового (судебного) способов для оптимального обеспечения частных и публичных интересов потребителей рекламы.

Особое значение при правовом регулировании рекламной деятельности приобретает законодательно закрепленная возможность оспаривания актов антимонопольного органа.

Согласно части 2 статьи 46 Конституции РФ решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о рекламе решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания, если, по мнению заявителей, указанные акты нарушили их права и законные интересы.

Дела об оспаривании указанных актов рассматриваются арбитражным судом или судом общей юрисдикции по общим правилам искового производства, предусмотренным процессуальным законодательством, с особенностями, установленными для такой категории споров (подраздел III раздела II ГПК РФ, гл. 24 АПК РФ).

Заявления об оспаривании могут быть поданы в судебные органы лицами, чьи права и интересы нарушены вынесенным актом. Это могут быть рекламодатели, рекламопроизводители, рекламораспространители, потребители, органы местного самоуправления и др.

Согласно части 3 статьи 37 Закона о рекламе постановление антимонопольного органа о применении мер административной ответственности за нарушение законодательства РФ о рекламе может быть обжаловано, оспорено в порядке, установленном законодательством РФ.

Следует указать, что возможность обжалования актов антимонопольного органа является принципиальной гарантией защиты интересов не только активных участников рекламной деятельности, но и потребителей. Так, ФАС Северо-Западного округа на практике подтвердила возможность судебного обжалования бездействия антимонопольного органа, выразившееся в отказе в возбуждении дела об административном правонарушении по заявлению потребителя^191.

Право заинтересованного лица на обжалование определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении закреплено в части 4 статьи 30^1 КоАП РФ. В данном случае даже отсутствие определения антимонопольного органа об отказе не помешало обжаловать отказ в возбуждении дела об административном правонарушении, выразившийся в форме бездействия.

Дополнительная гарантия защиты частных интересов лиц, обратившихся в судебные органы, – освобождение от обязанности от уплаты госпошлины по делам об обжаловании постановлений об административном правонарушении (ч. 5 ст. 30^2 КоАП РФ, п. 4 ст. 208 АПК РФ). Кроме того, для данной категории дел предусмотрен сокращенный 10-дневный срок для рассмотрения (п. 1 ст. 210 АПК РФ) и их апелляционного обжалования (п. 5 ст. 211 АПК РФ).

Таким образом, лицо, право которого, по его мнению, нарушено антимонопольным органом, вправе обратиться за защитой в судебные органы (общей юрисдикции либо арбитражные) со следующими заявлениями:

1) об оспаривании решения или предписания антимонопольного органа;

2) об оспаривании постановления антимонопольного органа о применении мер административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе;

3) об оспаривании действий (бездействий) должностных лиц антимонопольного органа или его территориальных подразделений.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что в зависимости от субъекта частные интересы при осуществлении рекламной деятельности можно разделить на следующие основные группы:

• интересы активных субъектов рекламной деятельности (рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, спонсор);

• интересы хозяйствующих субъектов – конкурентов рекламодателей;

• интересы авторов и правообладателей объектов интеллектуальной собственности;

• частные интересы потребителей (конкретных граждан, групп граждан).

При этом универсальным способом защиты частных интересов при производстве и распространении рекламы является обращение лица, право которого нарушено, в судебные органы с индивидуальным иском. Предметом указанного иска может быть возмещение убытков, упущенной выгоды, вреда жизни или здоровью, компенсация морального вреда, ущерба деловой репутации, заключение договора на указанных условиях, признание недействительным акта антимонопольного органа и т. д.

§ 2. Правовое регулирование обеспечения интеллектуальных прав в рекламе

Привлечение внимание к объекту рекламирования требует создания оригинальной рекламы, отличной от рекламы конкурентов. В связи с этим производство рекламы тесно связано с созданием и использованием объектов интеллектуальных прав.

Статья 4 Закона о рекламе 1995 г. закрепляла, что реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав. В этом случае авторские права и смежные права подлежат защите в соответствии с законодательством РФ.

Из Закона о рекламе указанное положение исчезло. Затем с принятием 4 части ГК РФ утратила актуальность норма части 11 статьи 5 Закона о рекламе, закреплявшая требование соблюдения при производстве, размещении и распространении рекламы законодательства РФ об авторском праве и смежных правах.

Таким образом, действующее законодательство о рекламе специальных норм о защите рекламы как объекта интеллектуальных прав не содержит. Однако, как представляется, в практическом плане изменений в правовом регулировании это не привнесло: требование о соблюдении гражданского законодательства (ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе), очевидно, предполагает соблюдение положений ГК РФ о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, возможность защиты рекламы как объекта интеллектуальных прав вытекает из соответствующих норм 4 части ГК РФ.

Представляется, что правовое регулирование рекламы как объекта интеллектуальных прав имеет два аспекта.

Во-первых, правовое регулирование отношений, возникающих в связи с созданием рекламопроизводителем рекламы, представляющей собой полностью оригинальное произведение.

Во-вторых, правовое регулирование отношений, возникающих при использовании в производстве рекламы объектов, интеллектуальные права на которые принадлежат третьим лицам.

В первом случае реклама как оригинальное произведение может отвечать признакам объекта интеллектуальных прав.

Интеллектуальные права признаются в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации и включают в себя исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

В соответствии со статьей 1225 ГК РФ интеллектуальной собственностью являются произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау); фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения.

Законодатель не называет рекламу в качестве самостоятельного объекта интеллектуальных прав, и это понятно: информация, признаваемая рекламой в соответствии с рекламным законодательством, далеко не всегда отвечает признакам интеллектуальной собственности. В то же время реклама как объект интеллектуальных прав всегда может быть квалифицированна как один (или несколько) из объектов, поименованных в статье 1225 ГК РФ.

При этом ГК РФ не определяет квалифицирующих признаков объекта интеллектуальной собственности. Вместе с тем анализ статей, посвященных отдельным объектам интеллектуальной собственности (ст. 1228, 1256, 1260, 1261, 1347 ГК РФ и др.), позволяет сделать вывод, что таким обобщающим признаком является творческий характер объекта. В литературе отмечается, что показателями творческого характера произведения являются его новизна и оригинальность^192. Э. П. Гаврилов выделяет 4 критерия творческого характера – произведение должно быть качественно новым, неповторимым, оригинальным, уникальным^193. Кашанин А. В. называет такой признак произведения, как принципиальная неповторимость, то есть невозможность его независимого повторения исходя из существующих стандартов деятельности в определенной сфере^194.

Между тем вопрос о квалификации объекта в качестве интеллектуальной собственности имеет принципиальное значение для предоставления правовой охраны. Так, ФАС Северо-Западного округа указала, что поскольку спорные объекты представляют собой изображения, рекламирующие продукцию ответчика, адаптированную к требованиям российского рынка, причем доминирующее положение на них занимают изображения товарных знаков, права на которые принадлежат третьим лицам, и истец не доказал наличия в этих изображениях элементов творчества, оригинальности и новизны, указанные объекты не являются объектами авторского права^195.

По нашему мнению, невыделение рекламы в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности представляется оправданным. Из этого следует, что правовое регулирование рекламы как результата интеллектуальной деятельности осуществляется не специальными нормами, а нормами четвертой части ГК РФ, предназначенными для регулирования соответствующего объекта интеллектуальных прав (например, произведение искусства, фонограмма и т. д.).

Вместе с тем нельзя не отметить, что реклама как объект интеллектуальных прав может включать в себя несколько элементов (например, произведение литературы или искусства, фонограмму, программу для ЭВМ и др.), каждый из которых в отдельности является интеллектуальной собственностью.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1240 ГК РФ лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

Таким образом, ГК РФ определяет сложный объект как объект, включающий несколько объектов интеллектуальной собственности.

Отметим, что законодатель выделяет сложный объект «не с точки зрения сложности процесса создания этого объекта (творчества), а исходя из его юридической сложности, указывая на то, что он включает в себя именно результаты интеллектуальной деятельности, охраняемые законодательством»196.

Вместе с тем данное определение не учитывает тот факт, что сложный объект, помимо различных объектов интеллектуальной деятельности, может сочетать в себе и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий. Например, оригинальная композиция, в которой упоминается товарный знак объекта рекламирования и фирменное наименование организации-производителя, размещенная на радиостанции в качестве рекламы.

Ранее в научной литературе уже указывалось на недостаток определения сложного объекта применительно к квалификации в качестве такового сайта в Интернете^197.

В силу пункта 1 статьи 1225 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, охватываются общим понятием интеллектуальной собственности.

Таким образом, следует признать, что реклама может отвечать признакам сложного объекта, представляющего собой сочетание различных объектов интеллектуальной собственности, каждый из которых имеет самостоятельную правовую охрану. В этом случае правовое регулирование использования результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта осуществляется, в том числе, с учетом положений статьи 1240 ГК РФ.

Следует учитывать, что автором результата интеллектуальной деятельности всегда признается физическое лицо – гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

Автору результата интеллектуальной деятельности принадлежит право авторства, которое неотчуждаемо и непередаваемо. Отказ от этих прав ничтожен (ст. 1228 ГК РФ). Авторство и имя автора охраняются бессрочно.

Указанное положение согласуется с пунктом 4 статьи 129 ГК РФ, согласно которому результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому.

Таким образом, автором рекламного произведения следует признавать не рекламопроизводителя, а его непосредственного создателя. Это может быть работник компании рекламопроизводителя или стороннее лицо, создавшее рекламное произведение на основании договора.

Как правило, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у автора, а к другим лицам может перейти от автора только по договору или по иным основаниям, установленным законом (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).

ГК РФ предусматривает меры, направленные на защиту личных неимущественных прав авторов. Защита личных неимущественных прав, в частности, осуществляется следующими способами (ст. 1251 ГК РФ): признанием права, восстановлением положения, существовавшего до нарушения права, пресечением действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсацией морального вреда, публикацией решения суда о допущенном нарушении.

Защита чести, достоинства и деловой репутации автора осуществляется в порядке, установленном статьей 152 ГК РФ, а именно путем опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, опубликования в средствах массовой информации ответа на ранее опубликованные там сведения, ущемляющие его права или охраняемые законом интересы, возмещения убытков и морального вреда, причиненных распространением сведений, порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию, признания распространенных сведений не соответствующими действительности – при невозможности установить личность распространителя.

В силу статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

• о признании права – к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

• о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, – к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;

• о возмещении убытков – к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

• об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 5 указанной статьи – к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

• о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя – к нарушителю исключительного права.

Второй аспект защиты интеллектуальных прав в рекламной деятельности связан с обеспечением интересов авторов и правообладателей при использовании одного или нескольких произведений в производстве рекламы.

ГК РФ содержит общее положение, в соответствии с которым только правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) (ст. 1229 ГК РФ).

Другие лица по общему правилу не могут использовать соответствующие результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя.

В качестве примера нарушения прав правообладателя при производстве рекламы можно привести известное дело кубинского фотографа Альберто Корды о защите своих авторских прав. Компания «Смирнофф» поместила на этикетках одной из партий произведенной водки черно-белую фотографию известного кубинского революционера Че Гевары в берете, которая обошла весь мир и стала своеобразной иконой левых радикалов. Фотографию сделал еще в 1960 г. фотограф Альберто Корда. Ответчиком по делу помимо компании «Смирнофф» были фотоагентство «Рекс фичерз» и рекламное агентство «Лоуи линтас», предложившие компании «Смирнофф» этот рекламный ход. Иск фотографа Корды был удовлетворен^198.

Следует согласиться, что ключевой проблемой в рассматриваемой сфере является вопрос об установлении лиц, ответственных за нарушение интеллектуальных прав в рекламе.

Вопросам ответственности за использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя посвящены статьи 1253, 1301, 1311, 1472, 1515, 1537 ГК РФ.

При этом Закон о рекламе не определяет субъекта рекламной деятельности, ответственного за нарушение интересов авторов и правообладателей при производстве и размещении рекламы.

По нашему мнению, исходя из содержания деятельности рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя, правильным является привлечение к ответственности рекламопроизводителя. Именно рекламопроизводитель как лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, разрабатывает концепцию (проект, макет, эскиз, сценарий) рекламы и воплощает ее в жизнь. Представляется, что урегулирование вопросов с авторами и правообладателями произведений, используемых в рекламе, в этом случае возлагается на рекламопроизводителя.

Так, ФАС Волго-Вятского округа удовлетворила иск о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, так как ответчик неправомерно воспроизвел при подготовке рекламных материалов часть фрагмента карты, исключительные права на которую принадлежат истцу^199.

Однако данный подход неприемлем при нарушении интеллектуальных прав в отношении самого объекта рекламирования (товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие), так как в отношении объекта рекламирования рекламопроизводитель получает конкретное техническое задание от рекламодателя. Действующим законодательством не предусмотрена обязанность рекламопроизводителя (как и рекламораспространителя) требовать от рекламодателя документального подтверждения наличия соответствующих интеллектуальных прав на объект рекламирования.

Таким образом, можно сделать вывод, что ответственность за нарушение интеллектуальных прав в отношении самого объекта рекламирования должен нести рекламодатель, а в отношении иных объектов интеллектуальной деятельности, использованных при производстве рекламы, – рекламопроизводитель.

Рассматривая рекламу как объект интеллектуальной собственности нельзя не затронуть еще один аспект защиты интеллектуальных прав при производстве и распространении рекламы.

Закон о рекламе в качестве общего требования к рекламе закрепляет запрет на сообщение в рекламе не соответствующих действительности сведений об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара (п. 7 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе). При этом Закон о рекламе не указывает, какая именно информация может признаваться сообщением об исключительных правах, нарушающим данное требование.

Некоторые авторы, к таким сообщениям относят заявления в рекламе вроде «только у нас», «только мы», которые, по их мнению, предполагают отсутствие соответствующих прав у кого-либо еще и невозможность приобрести товар, работу или услугу у другого лица^200.

По нашему мнению, подобные заявления в рекламе не являются сообщением ложной информации о наличии исключительного права. Отсутствие альтернативных предложений определенного товара (работы, услуги) на рынке не всегда является свидетельством наличия исключительных прав у одного из участников. В то же время, наличие исключительного права (например, на программу для ЭВМ, ноу-хау, товарный знак) не исключает возможности реализации соответствующей продукции многими лицами.

Отметим, что в настоящее время правоприменительная практика по пункту 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе не сложилась^201.

Представляется, что недостоверной по рассматриваемому основанию может быть признана только та реклама, в которой непосредственно сообщается о наличии у рекламодателя не существующих фактически исключительных прав.

Вместе с тем не совсем логичным, по нашему мнению, является ограничение запрета на сообщение ложных сведений только исключительными правами.

Например, сообщение в рекламе ложной информации о том, что компания «Х» является обладателем исключительной лицензии на использование в своем производстве технологии всемирно известного концерна, будет вводить в заблуждение относительно наличия у рекламодателя договорных отношений с компанией, подкупающей потребителей своей репутацией на рынке и мировым именем.

Таким образом, недостоверная информация о наличии у рекламодателя определенных неисключительных прав, по нашему мнению, также нарушает интересы как потребителей, так и конкурентов.

§ 3. Характеристика договоров, используемых при осуществлении рекламной деятельности

Известно, что в современных условиях конкурентного, насыщенного рынка реклама является необходимым условием существования и развития бизнеса. При этом создание эффективной рекламы требует не только значительных финансовых затрат, но и изрядной доли творчества, профессионализма, знания особенностей психологии потенциальных потребителей^202.

Вместе с тем, несмотря на то что российский рекламный бизнес бурно развивается, устойчивая практика заключения договоров в области рекламы и обычаи делового оборота в этой области только начинают складываться. Многообразие способов распространения рекламы обусловило широкий круг договоров, заключаемых субъектами рекламной деятельности.

Для того чтобы дать правовую характеристику договорам, используемым при осуществлении рекламной деятельности, прежде всего следует сформулировать общее определение такому виду договоров.

Отметим, что понятия рекламной деятельности действующее законодательство не содержит.

В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Статья 4 Закона о рекламе определяет круг нормативных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие в процессе осуществления рекламной деятельности.

Кроме того, согласно статье 12 Закона о рекламе договоры на производство, размещение и распространение рекламы должны храниться в течение года со дня последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров.

Таким образом, в Законе о рекламе упоминаются три вида деятельности в сфере рекламы: производство, размещение и распространение рекламы. Вместе с тем определение понятий указанных видов деятельности в Законе о рекламе отсутствует.

Исходя из логического толкования Закона о рекламе, представляется очевидным, что субъектом, осуществляющим деятельность по производству рекламы, является рекламопроизводитель.

Принимая во внимание определение понятия «рекламопроизводитель», предусмотренное частью 6 статьи 3 Закона о рекламе, деятельность по производству рекламы можно определить как приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Что касается деятельности по размещению и распространению рекламы, то, как уже было отмечено выше, применительно к вопросам налогообложения, по нашему мнению, использование законодателем термина «размещение», наряду с термином «распространение», нецелесообразно, так как понятие «распространение» шире по содержанию и включает в себя понятие «размещение».

При этом деятельность по распространению рекламы (включая ее размещение) можно определить как деятельность, направленную на доведение рекламы до сведения потребителя любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламная деятельность включает в себя два элемента – деятельность по производству рекламы и деятельность по распространению рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Основываясь на данном определении, договоры, используемые в рекламной деятельности, можно определить как соглашения двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей по производству и (или) распространению рекламы.

Альтернативное сочетание союзов «и» и «или» в данном случае означает, что осуществление указанных видов деятельности может быть охвачено предметом одного договора или осуществляться в рамках самостоятельных договоров.

Следует отметить, что круг договоров, заключаемых в связи с рекламой, не ограничивается договорами, опосредующими производство и распространение рекламы. Дело в том, что реклама также может быть рассмотрена в качестве основания возникновения договорных отношений. В этом случае реклама является не объектом договора, а основанием возникновения соответствующего правоотношения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Таким образом, можно сказать, что направление оферты является стадией заключения договора^203.

Отметим, что в соответствии со статьей 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Согласно пункту 2 указанной статьи оферта связывает направившее ее лицо, т. е. такое лицо считается заключившим договор, если на оферту последует надлежащий акцепт. В этом случае оферент, уклоняющийся от исполнения возникших договорных обязательств, несет ответственность за нарушение договора по общим правилам гражданского законодательства.

Согласно статье 437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. А содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Указанная статья проводит различие между предложениями общего характера, которые, как правило, являются не офертой, а приглашением к оферте и предложением неопределенному кругу лиц, содержащим все существенные условия договора, который признается публичной офертой^204.

При этом понятия «оферта» и «публичная оферта» не совпадают, обладают различными квалифицирующими признаками^205, однако с точки зрения правовых последствий сходны. «С точки зрения законодателя, никакой разницы между такой публичной офертой и обычной, адресованной конкретному лицу, нет»206.

Положения статьи 437 ГК РФ применительно к договору розничной купли-продажи конкретизированы в статье 494 ГК РФ, в соответствии с которой предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи.

Отличие публичной оферты от предложения делать оферты заключается в юридических последствиях направления этих предложений.

В отличие от направления оферты лицо, направившее вызов на оферты, может отказаться от своего приглашения без наступления для него отрицательных последствий. По своему назначению такое сообщение представляет собой не предложение заключить договор, а приглашение вступить в переговоры о заключении договора и направлять соответствующие оферты. Лицо, направившее такое предложение, не выражает окончательного намерения заключить тот или иной договор на определенных условиях. В этом случае офертой будет считаться предложение лица, откликнувшегося на приглашение.

Таким образом, реклама, в зависимости от ее содержания, может быть квалифицирована как публичная оферта или как предложение делать оферту.

В литературе высказано мнение, в соответствии с которым наряду с рекламой, являющейся публичной офертой, и рекламой – предложением делать оферты, выделить рекламу, не являющуюся ни тем ни другим. В качестве примера приводится социальная реклама, которая не отвечает признакам, указанным в статье 437 ГК РФ^207. Данная классификация представляется не совсем корректной по следующим основаниям.

Согласно части 11 статьи 3 Закона о рекламе социальная реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Не останавливаясь подробно на анализе данного понятия, представляется возможным согласиться с мнением о том, что, по своей сути, социальная реклама не может называться рекламой в прямом смысле этого слова^208. Главным аргументом этого является отсутствие у нее коммерческой цели (получения прибыли), социальная реклама не направлена на продвижение объекта рекламирования на рынке.

Ю. Я. Вольдман в комментарии к Закону о рекламе отмечает, что то, что называется социальной рекламой, правильней было бы назвать «социальной информацией» или «объявлением социальной направленности»209.

Таким образом, социальная реклама не является разновидностью рекламы, а представляет собой особый вид информации.

Соответственно реклама в зависимости от наличия в ее содержании существенных условий соответствующего договора (розничной купли-продажи, поставки, подряда, возмездного оказания услуг и др.) может быть двух видов – реклама, отвечающая признакам публичной оферты, и реклама, представляющая собой предложение делать оферты.

При этом, по нашему мнению, к договорам, используемым при осуществлении рекламной деятельности, не относятся договоры, заключенные посредством акцепта потребителями рекламы оферты, содержащейся в договоре, или акцепта рекламодателем оферты, направленной потребителем в его адрес. В данном случае объектом договора выступает не реклама как таковая, а рекламируемые товары (работы, услуги).

Исходя из изложенного, следует различать договоры, заключаемые по поводу производства и (или) распространения рекламы, и договоры, заключенные посредством рекламы, отвечающей признакам публичной оферты либо предложения делать оферты. В первом случае реклама будет являться объектом правоотношения, а во втором – одним из оснований его возникновения.

Вместе с тем стоит отметить, что такое разделение договоров является достаточно условным. На практике возникают ситуации, когда договор заключается посредством рекламы (например, рекламного агентства или рекламной службы радиостанции, предлагающей размещение рекламы) и его предметом является производство и (или) распространение рекламы.

Таким образом, в зависимости от их предмета договоры, используемые при осуществлении рекламной деятельности, можно разделить на две основные группы:

1. Договоры, опосредующие деятельность по производству рекламы.

2. Договоры, опосредующие деятельность по распространению рекламы.

Остановимся подробнее на правовой характеристике данных договоров.

Отметим, что в научной и практической литературе договоры, используемые при осуществлении рекламной деятельности, обобщенно принято обозначать как договоры об оказании рекламных услуг. Представляется, что в данном случае понятие рекламных услуг часто употребляется без связи с сущностью договора возмездного оказания услуг, предусмотренного главой 39 ГК РФ.

Например, Е. В. Измайлова определяет договор на оказание рекламных услуг как договор, в соответствии с которым исполнитель (рекламист) обязуется в соответствии с указаниями заказчика осуществить деятельность по производству, размещению и распространению рекламы, а заказчик (рекламодатель) обязуется оплатить оказанные услуги.

Вместе с тем автор указывает, что в данном случае можно выделить две группы регулируемых данным договором правоотношений – отношения по производству рекламного продукта и отношения по размещению и (или) распространению рекламы. «Таким образом, можно утверждать, что рассматриваемый нами договор на оказание рекламных услуг – это смешанный договор, сочетающий в себе элементы договора подряда (в определенных случаях также договора авторского заказа и лицензионного договора) и договора возмездного оказания услуг»210.

К смешанным договорам относит рекламный договор. Е. А. Зверева, указывая, что предмет такого договора обычно имеет комплексное содержание, включая в себя, как правило, выполнение работ (нередко исследовательского характера), оказание услуг, в ряде случаев создание продукта^211.

Кроме того, автор указывает, что наряду с этим такой договор может включать и элементы некоторых других договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных ГК РФ. Аналогичной позиции придерживаются и некоторые другие авторы^212.

Существует мнение, что договор на оказание рекламных услуг представляет собой особую разновидность договоров возмездного оказания услуг^213.

Основываясь на данном подходе, Г. А. Свердлык и В. Л. Нечуй-Ветер сформулировали определение рекламной услуги. По мнению авторов, под рекламной услугой следует понимать деятельность услугодателя, направленную на формирование предложения, содержащего некоторые из существенных условий продажи того или иного товара (работы, услуги), выраженное в форме конкретного материального продукта (рекламная продукция) и (или) его направление покупателю^214.

Как следует из данного определения, результатом осуществления деятельности по оказанию рекламных услуг является конкретный материальный продукт, который является формой выражения некоего предложения.

По нашему мнению, при характеристике договоров, используемых в рекламной деятельности, нельзя не считаться с тем, что отношения по производству рекламы и отношения по ее распространению имеют различную правовую природу. В основе разграничения лежит характер интереса заказчика, в данном случае рекламодателя. При осуществлении исполнителем деятельности по производству рекламы интерес рекламодателя представляет определенный результат этой деятельности – готовая к распространению в качестве рекламы информация. Это может быть печатная продукция, видеоролик, плакат и т. д. Соответствие этого результата ожиданиям рекламодателя, закрепленным в тексте договора, и будет служить критерием исполнения обязательства рекламопроизводителем.

Договор на распространение рекламы не предполагает достижения результата, отделимого от деятельности рекламораспространителя по исполнению договора. Интерес рекламодателя в данном случае заключается не в результате осуществляемой рекламораспространителем деятельности, а в самом процессе ее осуществления. При этом нельзя отрицать наличие интереса у рекламодателя в достижении определенного результата при реализации рекламной кампании (увеличение сбыта, завоевание новых сегментов рынка и, в конечном итоге, получение дополнительной прибыли). Однако достижение результата в данном случае обусловлено целым комплектом дополнительных факторов и лежит за рамками данного конкретного правоотношения с рекламораспространителем.

Отметим, что именно характер интереса заказчика, лежащий в основе договора, имеет решающее значение для разграничения договора подряда и договора возмездного оказания услуг. «Если этот интерес сводится к совершению действий, налицо договор возмездного оказания услуг, а в случае, когда предполагается совершение действий с передачей результата, имеет место договор подряда, для которого имманентен принцип: «Результат венчает дело»215.

При этом наличие результата имеет значение не только разграничительно обозначенным, но и отделимым от совершаемых исполнителем действий в процессе исполнения договора. Таким образом, оказание услуг может иметь свое материальное выражение – определенный результат, однако такой результат имеет ценность не сам по себе, а в непосредственной связи с процессом оказания услуг.

Таким образом, можно сделать вывод, что предмет договора, опосредующего производство рекламы, в целом соответствует конструкции договора подряда, предусмотренного главой 37 ГК РФ, а отношения по распространению рекламы могут быть опосредованы договором возмездного оказания услуг в соответствии с главой 39 ГК РФ.

Следует отметить, что в соответствии с пунктом 2 статьи 779 ГК РФ глава 39 ГК РФ применяется к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ. Другими словами, правила договора возмездного оказания услуг применяются к правоотношениям, для которых законодателем не предусмотрено специальное регулирование. Данное положение позволяет сделать вывод о том, что отношения по договору подряда, урегулированные главой 37 ГК РФ, представляют собой частный случай оказания услуг, урегулированный специальными нормами.

В связи с этим следует согласиться с мнением о том, включение отношений по выполнению работ по договору подряда в указанный в статье 779 ГК РФ перечень услуг, не урегулированных главой 39 ГК РФ, является необоснованным^216.

Практическое значение разграничения договора подряда и договора возмездного оказания услуг заключается в специфике правового регулирования соответствующих правоотношений. Основные отличия правового режима указанных договоров заключаются в следующем.

По общему правилу, если из закона или договора не следует иное, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц – субподрядчиков (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Договор возмездного оказания услуг, напротив, имеет личный характер, так как исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором (ст. 780 ГК РФ).

Подрядчик несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком, за исключением просрочки приемки работ, допущенной по вине заказчика (п. 1 ст. 705 ГК РФ). В то же время глава 39 ГК РФ не возлагает на исполнителя риска случайного неисполнения договора.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора возмездного оказания услуг заказчик обязуется оплатить исполнителю фактически понесенные им расходы (ст. 782 ГК РФ), а заказчик по договору подряда – соответствующую часть цены работ, а также возместить причиненные прекращением договора убытки (ст. 717 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Применительно к производству рекламы предмет договора подряда можно определить следующим образом: «одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) работу по приведению предоставленной заказчиком информации в готовую для распространения в виде рекламы форму».

При этом во избежание взаимных претензий и разногласий сторон представляется целесообразным максимально конкретно и детализированно указать в договоре требования заказчика к готовой рекламе, сформулировать его ожидания относительно результата работ. Важно иметь в виду, что при согласовании требований к результатам работ стороны должны руководствоваться не только пожеланиями заказчика и возможностями подрядчика, но и законодательными ограничениями в отношении рекламы соответствующего товара (например, запрет на использование образа несовершеннолетних в рекламе и др.). При этом следует учитывать не только положения Закона о рекламе, но и нормы других нормативно-правовых актов, касающихся рекламы отдельных видов товаров.

Отметим, что по общему правилу ответственность за нарушение требований к содержанию рекламы несет рекламодатель (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе). Под содержанием рекламы в данном случае следует понимать ее внутреннее наполнение, смысл информации, образный ряд, качество и манеру изображения^217. рекламопроизводитель несет ответственность в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (ч. 8 ст. 38 Закона о рекламе).

Такое распределение ответственности между субъектами рекламной деятельности представляется неоправданным. Являясь, как правило, профессиональным рекламистом, рекламопроизводитель обязан знать законодательные требования к рекламе применительно к соответствующему объекту рекламирования и предполагаемому способу распространения рекламы. Рекламодатель, напротив, осуществляя предпринимательскую деятельность в той или иной сфере, может не знать нюансов рекламного законодательства и особенностей рекламного бизнеса. В итоге претензии в связи с нарушением требований, указанных в части 6 статьи 38 Закона о рекламе, предъявляются к рекламодателю, который, в свою очередь, должен доказать вину рекламопроизводителя в допущенном нарушении.

В связи с этим представляется удачным положения статьи 23 Закона о рекламе 1995 г., в соответствии с которой на рекламопроизводителя возлагалась обязанность своевременно информировать рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства.

Если при этом рекламодатель не изменит свои требования к рекламе, либо не представит документальное подтверждение достоверности предоставляемой для производства рекламы информации, либо не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если договором не предусмотрено иное.

Таким образом, рекламопроизводитель, как профессиональный участник рекламной деятельности, прежде чем приступить к созданию рекламы, должен был предпринять все меры к предупреждению появления ненадлежащей рекламы и осуществлять свою деятельность на профессиональной основе не только в плане производственного или творческого процесса, но и с точки зрения профессиональной оценки соответствия рекламы требованиям закона^218.

Интересно, что, несмотря на то что статья 23 Закона о рекламе 1995 г. предусматривала право, а не обязанность рекламопроизводителя расторгнуть договор с рекламодателем, отказ от этого права рассматривался арбитражными судами как основание привлечения рекламопроизводителя к ответственности за нарушение соответствующего требования к рекламе^219.

По нашему мнению, отсутствие в Законе о рекламе обязанности рекламопроизводителя информировать заказчика о несоответствии результата работ требованиям законодательства снимает необходимость самостоятельного контроля профессиональными участниками рекламной деятельности за соблюдением законодательства и приводит к необоснованному перераспределению ответственности на рекламодателя. Лишним подтверждением данного вывода является мнение представителя одного из рекламных агентств: «Для профессионалов рекламного дела очень важно уметь отмахнуться от лишней ответственности, свалив ее – договорным путем – на кого-нибудь из зазевавшихся соседей по цепочке, желательно на клиента, поскольку кашу заваривает он»220.

Вместе с тем в современных условиях создание эффективной рекламы зачастую связано с приложением творческих усилий рекламопроизводителей. В этом случае результат деятельности по производству рекламы может являться объектом охраны авторских прав.

Объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Перечень объектов авторских прав приведен в статье 1259 ГК РФ, данный перечень является открытым.

Следует отметить, что объектом авторского права не признаются сообщения, имеющие исключительно информационный характер (подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Поэтому если рекламное сообщение не выражено в оригинальной форме, а лишь сообщает о достоинствах товара, то оно не охраняется авторским правом^221.

Таким образом, на отношения о создании рекламы распространяются нормы авторского права, регулирующие порядок и условия заключения договоров о передаче исключительных и неисключительных прав.

Четвертая часть ГК РФ предусматривает три вида договора опосредующих предоставление прав на произведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

По своей сути авторский договор заказа – это договор подряда, особенностью которого является выполнение особого вида работ – не материальных, а интеллектуальных, и получаемый результат данных работ не вещь, а результат интеллектуальной деятельности – произведение^222.

Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

Таким образом, предмет договора авторского заказа отражает содержание правоотношения между рекламодателем и рекламораспространителем по поводу производства рекламы, отвечающей признакам объекта авторского права. Однако анализ пункта 1 статьи 1259 ГК РФ в системе взаимосвязи с пунктом 1 статьи 1228 ГК РФ показывает, что исполнителем по данному договору может выступать только физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение.

Таким образом, отношения между рекламодателем и компанией-рекламопроизводителем не могут регулироваться договором авторского заказа. Вместе с тем договоры авторского заказа могут широко применяться в отношениях рекламопроизводителя и фактических исполнителей работ (сторонних авторов, сотрудников) в связи с необходимостью урегулирования вопроса о передаче авторских прав на созданные произведения.

В соответствии с действующим гражданским законодательским передача исключительного права на использование произведение осуществляется по договору об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285 ГК РФ). При этом ГК РФ не предусматривает существенные условия договора об отчуждении исключительных прав. Следовательно, существенным условием договора об отчуждении авторского права на произведение является только условие о предмете (ст. 432 ГК РФ).

Другим договором, на основании которого третье лицо может получить право на использование произведения, является лицензионный договор. По лицензионному договору одна сторона – автор или иной правообладатель (лицензиар) – предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах (ст. 1286 ГК РФ). ГК РФ устанавливает требования к форме и содержанию лицензионного договора. В частности, существенным условием лицензионного договора является размер вознаграждения правообладателя или порядок его исчисления.

Таким образом, отличие лицензионного договора от договора об отчуждении заключается в том, что при заключении договора об отчуждении меняется правообладатель, а при заключении лицензионного договора правообладатель остается прежним.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что отношения по производству рекламы, как правило, опосредуются договором подряда. В том случае если результат выполненных работ является объектом авторского права, договор между рекламодателем и рекламопроизводителем может сочетать элементы договора подряда с элементами договора об отчуждении авторского права на произведение или лицензионного договора (смешанный договор).

Вторая группа правоотношений, связанных с рекламой, возникает по поводу оказания рекламодателю услуг по распространению рекламы.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Предмет договора оказания услуг по распространению рекламы можно сформулировать следующим образом – «исполнитель обязуется по заданию заказчика осуществить деятельность по распространению предоставленной заказчиком рекламы, а заказчик обязуется оплатить эти услуги».

При этом в договоре следует четко определить, что понимается под деятельностью по распространению рекламы, то есть указать предполагаемый способ распространения, объем и время (период) распространения рекламы.

Обязанностью заказчика по договору является предоставление исполнителю рекламных материалов, предназначенных для размещения. Предполагается, что рекламные материалы должны соответствовать требованиям к содержанию рекламы применительно к соответствующему способу распространения рекламы.

Принимая во внимание, что ответственность за нарушение требований к отдельным способам распространения рекламы несет, как правило, рекламораспространитель, представляется целесообразным предусмотреть в договоре условие о праве исполнителя отказаться от исполнения договора в случае несоответствия представленных заказчиком рекламных материалов требованиям законодательства. Включение данного условия позволит избежать споров между сторонами.

В. О. Нюняев обращает внимание на встречающееся в рекламной практике право отказа рекламораспространителя от приема к размещению рекламных материалов в случае их несоответствия редакционной политике, этическим или тематическим принципам средства массовой информации, размещающего рекламу. Указывается, что такая практика вызывает частые споры между сторонами, в связи с тем что заказчик своевременно не осведомленный о редакционной политике, тематической направленности рекламораспространителя несет риск выявления несоответствия предоставленного материала таким требованиям. Признавая за рекламораспространителем право на собственные требования к рекламе, автор указывает на необходимость выработки единых, открытых для ознакомления рекламодателей требований, рамками которых будет ограничена возможность рекламораспространителя отказывать в размещении той или иной рекламы^223.

Деятельность по распространению рекламы может выражаться в совершении рекламораспространителем самых разных фактических действий (распространение листовок, содержащих рекламу, размещение рекламы на рекламном щите, в СМИ и т. д.).

Вместе с тем на практике договоры на распространение рекламы часто заключаются не непосредственно с распространителями рекламы, а с рекламными агентствами, которые фактически обеспечивают размещение рекламы. Особенно это актуально при проведении масштабных рекламных кампаний, которые предполагают комплексное использование различных способов распространения рекламы. В такой ситуации рекламные агентства координируют взаимоотношения рекламодателя и непосредственных рекламораспространителей.

В этом случае рекламное агентство выступает в качестве посредника. В целях более четкого понимания особенностей правового статуса участников рекламной деятельности в литературе отмечена необходимость разграничения рекламных агентов, т. е. юридических представителей рекламораспространителей, и рекламных агентств как самостоятельных участников коммерческой деятельности, которые в интересах рекламодателя, но от собственного имени осуществляют деятельность по производству и распространению рекламы^224.

Следует уточнить, что рекламные агентства во исполнение поручения рекламодателя могут заключать договоры с непосредственными рекламопроизводителями как от своего имени, так и от имени рекламодателей. Таким образом, отношения между рекламодателями и рекламными агентствами могут оформляться агентскими договорами как по схеме договора поручения, так и по схеме договора комиссии (гл. 49, 51, 52 ГК РФ).

Нужно отметить, что приведенный в настоящем параграфе перечень договоров, используемых в рекламной деятельности, не является исчерпывающим. Например, рекламораспространитель может заключить договор аренды средства размещения наружной рекламы с его собственником, рекламодатель в целях проведения рекламной кампании может приобрести готовую сувенирную продукцию у поставщика, а правообладатель передать рекламные материалы пользователю по договору коммерческой концессии.

Примечания

<< 1 >> Костина А. В., Макаревич Э. Ф., Карпухин О. И. Основы рекламы: учебное пособие. М.: Кнорус, 2006. С. 19.

<< 2 >> См.: http://www.rb.ru/topstory/business/2008/08/21/102307.html.

<< 3 >> См., напр.: СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

<< 4 >> Голубцов В. Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2005. С. 8.

<< 5 >> Свердлык Г. А. Гражданско-правовые способы сочетания общественных, коллективных и личных интересов. Свердловск, 1980. С. 4.

<< 6 >> Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002. С. 12–13.

<< 7 >> См.: Советский энциклопедический словарь, Статут. М.: Советская энциклопедия, 1989. С. 501.

<< 8 >> См.: Рубинштейн С. Л. Основы общей психологии: в 2 т. М., 1989. Т. 1. С. 111.

<< 9 >> См.: Интересы в системе экономических отношений социализма / отв. ред. Палкин Ю. И., Пахомов Ю. Н. Киев, 1974. С. 45.

<< 10 >> См.: Энциклопедический социологический словарь. М., 1995. С. 242–243.

<< 11 >> См.: Чесноков Д. И. Исторический материализм. М., 1965. С. 127.

<< 12 >> См.: Словарь по этике / под ред. Гусейнова А. А., Кена И. С. М., 1989. С. 109.

<< 13 >> Демин М. В. К вопросу о природе интереса // Философские науки. 1972. № 3. С. 35.

<< 14 >> Большая советская энциклопедия.

<< 15 >> См.: Михайлов С. В. Интерес как общенаучная категория и ее отражение в науке гражданского права // Государство и право. М.: Нука, 1999. № 7. С. 86.

<< 16 >> Иеринг Р. Избранные труды. Самара, 2003. С. 481.

<< 17 >> См.: Михайлов С. В. Указ. соч. С. 87.

<< 18 >> См.: Брауде И. Л. К вопросу об объекте правоотношения по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1951. № 3. С. 57.

<< 19 >> Свердлык Г. А. Гражданско-правовые способы сочетания общественных, коллективных и личных интересов. Свердловск: Изд-во Уральского университета, 1980. С. 10.

<< 20 >> Голубцов В. Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005. С. 43.

<< 21 >> См., напр.: Михайлов С. В. Интерес как общенаучная категория и ее отражение в науке гражданского права. № 7. С. 88.

<< 22 >> См.: Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002. С. 23.

<< 23 >> См. также: Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юрист, 2004. С. 380.

<< 24 >> Свердлык Г. А. Гражданско-правовые способы сочетания общественных, коллективных и личных интересов. Свердловск, 1980. С. 12.

<< 25 >> См.: Глазерман Г. Е. Интерес как социологическая категория // Вопросы философии. 1966. № 10. С. 18.

<< 26 >> Гукасян Р. Е. Правовые и охраняемые законом интересы // Советское государство и право. М.: Наука, 1973. № 7. С. 113.

<< 27 >> Мальцев Г. В. Социалистическое право и свобода личности. М.: Юридическая литература, 1968. С. 93, 101.

<< 28 >> Гак Г. М. Общественные и личные интересы и их сочетание при социализме // Вопросы философии, 1965. № 4. С. 19, 21.

<< 29 >> Губин Е. П. Понятие интереса в гражданском праве // Вестник Московского университета. М.: Изд-во Московского университета, 1980. № 4. С. 61.

<< 30 >> Грибанов В. П. Интерес в гражданском праве // Советское государство и право. 1967. № 1. С. 50.

<< 31 >> См.: Лукашук И. И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000. С. 70.

<< 32 >> См.: Керимов Д. А. Потребность, интерес и право (к вопросу об объективном и субъективном в праве) // Правоведение. Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1971. № 4. С. 100.

<< 33 >> См.: Курбатов А. Обеспечение баланса частных и публичных интересов – основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. М., 2001. № 6. С. 88.

<< 34 >> Данная классификация предложена, в частности, Курбатовым А. Я. в работе «Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности». М., 2001.

<< 35 >> Шайкенов Н. А. Правовое обеспечение интересов личности. Свердловск: Изд-во Уральского университета, 1990. С. 160.

<< 36 >> Гукасян Р. Е. Правовые и охраняемые законом интересы // Советское государство и право. М., 1973. № 7. С. 116.

<< 37 >> См. там же. С. 113.

<< 38 >> Гукасян Р. Е. Правовые и охраняемые законом интересы // Советское государство и право. М., 1973. № 7. С. 113.

<< 39 >> Там же. С. 115–116.

<< 40 >> Такая точка зрения изложена в работах: Матузов Н. И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972., Губин Е. П. Обеспечение интересов в гражданско-правовых обязательствах: Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М., 1980. С. 25.

<< 41 >> Чечот Д. М. Субъективное право и формы его защиты. Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1968. С. 38–39.

<< 42 >> См.: Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002. С. 40.

<< 43 >> См. также: Губин Е. П. Обеспечение интересов в гражданско-правовых обязательствах. Автореф. диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1980. С. 7.

<< 44 >> Малеин Н. С. Охраняемый законом интерес // Советское государство и право. М.: Наука, 1980. № 1. С. 29.

<< 45 >> См.: Субочев В. В. Законные интересы. М.: Норма, 2008. С. 226–227, Гукасян Р. Е. Проблема интереса в гражданско-процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 45–47.

<< 46 >> См.: Гукасян Р. Е. Проблема интереса в гражданско-процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 45.

<< 47 >> См.: Субочев В. В. Законные интересы. М., 2008. С. 226.

<< 48 >> См.: Малько А. В., Субочев В. В. Классификация законных интересов: основополагающие методологические аспекты // Философия права. Ростов-на-Дону: Изд-во Рост. юрид. ин-та МВД РФ, 2004. № 4. С. 59.

<< 49 >> См.: Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Антология уральской цивилистики. 1925–1989: Сборник статей. М., 2001. С. 156–157; Свердлык Г. А. Гражданско-правовые способы сочетания общественных, коллективных и личных интересов. Свердловск, 1980. С. 14–15; Страунинг Э. Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М.: Лекс-книга, 2004. С. 25.

<< 50 >> Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Антология уральской цивилистики. 1925–1989: Сборник статей. М., 2001. С. 156.

<< 51 >> См.: Большая советская энциклопедия.

<< 52 >> См.: Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. М, 2002. С. 27.

<< 53 >> См. также: Субочев В. В. Законные интересы. М., 2008. С. 226.

<< 54 >> Свердлык Г. А. Гражданско-правовые способы сочетания общественных, коллективных и личных интересов. Свердловск, 1980. С. 16.

<< 55 >> См. также: Страунинг Э. Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М., 2004. С. 28.

<< 56 >> См. также: Свердлык Г. А. Гражданско-правовые способы сочетания общественных, коллективных и личных интересов. Свердловск, 1980. С. 17–18.

<< 57 >> РГ. № 247. 12 дек.

<< 58 >> См.: Курбатов А. Обеспечение баланса частных и публичных интересов – основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. М., 2001. № 6. С. 88–89.

<< 59 >> РГ. 1993. № 237. 25 дек.

<< 60 >> См.: СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1589.

<< 61 >> См.: СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824. Часть I НК РФ.

<< 62 >> РГ. 2001. № 256. 31 дек.

<< 63 >> Подробнее см. напр.: п. 2 ст. 1, п. 3 ст. 209 Гражданского кодекса РФ, подп. 1 п. 1 ст. 6 УПК РФ и др.

<< 64 >> См.: Постановление КС РФ от 16 июля 2004 г. № 14-П; Определение КС РФ от 8 апр. 2004 г. № 169-О; Постановление Президиума ВАС РФ от 27 марта 2007 г. № 13513/06 по делу № А15-709/05 и др.

<< 65 >> См.: Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 113.

<< 66 >> Кучинский В. А. Законные интересы личности: от конституции к правореализующей деятельности//Теоретические вопросы реализации Конституции СССР. М., 1982. С. 86.

<< 67 >> Коркунов Н. М. Очерк теории административной юстиции. СПб., 1898 г. С. 160.

<< 68 >> Там же. С. 190.

<< 69 >> Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 633.

<< 70 >> Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига. 1964. С. 66.

<< 71 >> Малько А. В. Субъективное право и законный интерес// Правоведение. СПб. 1998. № 4.

<< 72 >> Михайловский И. В. Очерки философии права / Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Хрестоматия. М., 1998. С. 795.

<< 73 >> Хвостов В. М. Общая теория права / Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Хрестоматия. М., 1998. С. 461.

<< 74 >> Малько А. В., Субочев В. В. Категория «законный интерес» и анализ ее исследования в юриспруденции // Право и образование, 2006. № 4. С. 74.

<< 75 >> Гукасян Р. Е. Правовые и охраняемые законом интересы // Советское государство и право, 1973. № 7. С. 116.

<< 76 >> Федин В. В. Юридический статус работника как субъекта трудового права: монография. М.: ТК Велби, Проспект, 2005. С. 192.

<< 77 >> Малько А. В. Основы теории законных интересов // Журнал российского права. М.: Норма, 1999. № 5/6. С. 66.

<< 78 >> Витрук Н. В. Правовой статус личности в СССР. М.: Юридическая литература, 1985. С. 9.

<< 79 >> Шайкенов Н. А. Правовое обеспечение интересов личности. Свердловск, 1990. С. 160.

<< 80 >> См.: Малько А. В. Субъективное право и законный интерес // Правоведение. СПб., 1998. № 4. С. 65; Малеин Н. С. Охраняемый законом интерес // Советское государство и право. М., 1980. № 1. С. 28–30.

<< 81 >> Экимов А. И. Интересы и право в социалистическом обществе. Л., 1984. С. 53, 66.

<< 82 >> См.: Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002. С. 32.

<< 83 >> Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., Мартынов Н. К. 1898. С. 151.

<< 84 >> Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М.: Башмаковы, 1912. С. 607–608.

<< 85 >> Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002. С. 40.

<< 86 >> См.: Малько А. В. Субъективное право и законный интерес // Правоведение. СПб., 1998. № 4. С. 69.

<< 87 >> Большая советская энциклопедия (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 31).

<< 88 >> Мальцев Г. В. Понимание права. М., 1999. С. 283–284.

<< 89 >> См.: Субочев В. В. Право и его роль в обеспечении диалектического единства личных, общественных и государственных интересов // Право и политика. М.: Nota Bene, 2003. № 12. С. 4.

<< 90 >> См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Изд. 8-е. СПб., 1908. С. 7.

<< 91 >> См.: Малеин Н. С. Охраняемый законом интерес // Советское государство и право. М., 1980. № 1. С. 27.

<< 92 >> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 2.

<< 93 >> Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 55.

<< 94 >> См.: Костин А. В. Интерес публично-территориальных образований в гражданском праве // Законодательство. 2002. № 3–4.

<< 95 >> См. также: Кряжков А. В. Публичный интерес: понятие, виды и защита // Государство и право: Наука, 1999. № 10. С. 92

<< 96 >> См.: СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4472.

<< 97 >> См.: Кряжков А. В. Публичный интерес: понятие, виды и защита // Государство и право. 1999. № 10. С. 94.

<< 98 >> См. там же, С. 94.

<< 99 >> См.: Субочев В. В. Диалектика интересов личности, общества и государства как общеправовая проблема // Право и государство: теория и практика. М.: Право и государство, 2006. № 5. С. 125–126.

<< 100 >> См.: Субочев В. В. Право и его роль в обеспечении диалектического единства личных, общественных и государственных интересов // Право и политика. М., 2003. № 12. С. 4.

<< 101 >> См.: Шумилов В. М. Категория «государственный интерес» в политике и праве (системно-теоретические и международно-правовые аспекты) // Право и политика. М., 2002. № 3. С. 4.

<< 102 >> См.: Субочев В. В. Диалектика интересов личности, общества и государства как общеправовая проблема // Право и государство: теория и практика. М., 2006, № 5. С. 130.

<< 103 >> Подробнее об этом см.: Топорнин Б. Н. Права человека и разделение властей // Права человека: время трудных решений. М., 1991. С. 36–37.

<< 104 >> См.: Российская газета. 2001. № 247. 20 дек.

<< 105 >> См.: СЗ РФ. 1996. 29.01.1996. № 5. Ст. 410 (Ч. II ГК РФ).

<< 106 >> См.: Голубцов В. Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005. С. 47.

<< 107 >> См.: Кряжков А. В. Публичный интерес: понятие, виды и защита // Государство и право, 1999. № 10. С. 92; Кравченко О. Ю. Публичный интерес и государственно-правовые основы его реализации // Вестник Волжского университета им. В. Н. Татищева. Тольятти: ВУиТ, 2004. Вып. 45. С. 50.

<< 108 >> См.: Экимов А. И. Право, ценности и интересы // Научные труды Российского государственного торгово-экономического университета. М.: Единство, 2004. С. 324.

<< 109 >> Выделение интереса в качестве критерия разграничения права на частное и публичное характерно для научных работ видных дореволюционных цивилистов Шершеневича Г. Ф., Пахмана С. В. и др.

<< 110 >> См.: Ведяхин В. М, Ревина С. Н. Сочетание публичных и частных интересов в правовом регулировании рыночных отношений // Правовая политика и правовая жизнь. М., 2002. № 3. С. 33.

<< 111 >> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: СПАРК, 1995. С. 9.

<< 112 >> См.: Курбатов А. Обеспечение баланса частных и публичных интересов – основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. М., 2001. № 6. С. 91.

<< 113 >> Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 46.

<< 114 >> См.: СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

<< 115 >> См.: Тихомиров Ю. А. Право и публичный интерес // Законодательство и экономика. М., 2002. № 3. С. 5.

<< 116 >> Братусь С. Н. О путях систематизации хозяйственного законодательства // Советское государство и право. 1975. № 9. С. 58.

<< 117 >> Алексеев С. С. Частное право: Научно-публицистический очерк. М., 1999. С. 23–24.

<< 118 >> В настоящее время в предмете предпринимательского права выделяют и четвертую группу общественных отношений – внутрихозяйственные отношения. См.: Российское предпринимательское право: учеб. / отв. ред. И. В. Ершова, Г. В. Отнюкова. М.: ТК Велби, Проспект, 2006. С. 7–9.

<< 119 >> См.: Здравомыслов А. Г. Социология конфликта. М., 1996. С. 9—10. 4 Мамутов В. К. Совершенствование правового регулирования предпринимательской деятельности (методология направления). Киев, 1982. С. 37.

<< 120 >> Мамутов В. К. Совершенствование правового регулирования предпринимательской деятельности (методология направления). Киев, 1982. С. 37.

<< 121 >> См.: Ведяхин В. М, Ревина С. Н. Сочетание публичных и частных интересов в правовом регулировании рыночных отношений // Правовая политика и правовая жизнь. Саратов, 2002. № 3. С. 42.

<< 122 >> См.: Яковлев В. Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция как основы системы законодательства // Правоведение. 1975. № 1. С. 18–19.

<< 123 >> Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М., 2005. С. 32.

<< 124 >> См.: Российское предпринимательское право: учеб. / отв. ред. И. В. Ершова, Г. В. Отнюкова. М., 2006. С. 13.

<< 125 >> Российское предпринимательское право: учеб. / отв. ред. И. В. Ершова, Г. В. Отнюкова. М., 2006. С. 854.

<< 126 >> Некоторые авторы выделяют четвертую группу общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права, – внутрихозяйственные отношения (Российское предпринимательское право: учеб. / отв. ред. И. В. Ершова, Г. В. Отнюкова. М., 2006. С. 9).

<< 127 >> Пугинский Б. И. Развитие российского коммерческого права в современных условиях // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / под ред. Б. И. Пугинского. М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. С. 12–13.

<< 128 >> Абалкин Л. Роль государства в становлении и регулировании рыночной экономики // Вопросы экономики. 1997. № 7. С. 4.

<< 129 >> См.: Голубцов В. Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005. С. 78.

<< 130 >> См.: Кряжков А. В. Публичный интерес: понятие, виды и защита // Государство и право, 1999. № 10. С. 97.

<< 131 >> См.: Пугинский Б. И. Развитие российского коммерческого права в современных условиях // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / под ред. Б. И. Пугинского. М., 2002. С. 11.

<< 132 >> См.: Гаджиев Г. А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в Российской Федерации. М., 1995. С. 115–116.

<< 133 >> Ерошок А. Ю. Государственное регулирование рекламного рынка в России (теоретико-правовой аспект). Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М., 1999. С. 8.

<< 134 >> Шевченко О. М. Защита конкуренции на товарных и финансовых рынках // Предпринимательское право. 2006. № 1.

<< 135 >> Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий (постатейный) / под. ред. Ю. А. Дмитриева. М.: Юстицинформ, 2007.

<< 136 >> См.: Вестник Конституционного Суда РФ. № 1. 1997.

<< 137 >> См.: Определение Верховного Суда РФ от 26 дек. 2007 г. № 81-Го7-16 / Консультант-Плюс.

<< 138 >> В качестве примера можно назвать постановление Правительства Москвы от 22 июля 2008 г. № 584-ПП «О мерах по освобождению отдельных исторических территорий города Москвы от наружной рекламы»; постановление Правительства МО от 29 дек. 2000 г. № 170/39 «О наружной рекламе, информации и оформлении территории Московской области» и др.

<< 139 >> Нормы, регулирующие рекламу в определенных сферах предпринимательской деятельности, содержатся в Федеральном законе от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» 2 (статьи 4, 5), Федеральном законе от 25 апр. 2002 г. № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» 2 (статья 22), Федеральном законе от 4 дек. 2007 г. № 329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» 2 (статьи 11, 20), указе Президента РФ от 17 февр. 1995 г. № 161 «О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы». Все указанные нормативные правовые акты являются элементами рекламного законодательства в широком смысле.

<< 140 >> Малеин И. С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. М., 1985. С. 18.

<< 141 >> Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. СПб., 1879. С. 196.

<< 142 >> См.: Российское предпринимательское право: учеб. / отв. ред. И. В. Ершова, Г. В. Отнюкова. М., 2006. С. 593.

<< 143 >> Новрузов А. Т. Необходимость и возможность достижения баланса публичных и частных интересов с помощью имущественного налогообложения // Государство и право. М.: Наука, 2003. № 8. С. 101.

<< 144 >> Отметим, что такие понятия, как «заведомо ложная реклама», «неэтичная реклама», «скрытая реклама», Закон о рекламе не использует. Закон о рекламе не дает также определения понятию «контрреклама», хотя и использует его (ст. 38 Закона о рекламе).

<< 145 >> См.: Спиридонова М. А. Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. № 38-ФЭ «О рекламе» // Подготовлен для системы Консультант-Плюс, 2007.

<< 146 >> См.: http://www.echo.msk.ru/polls/1222/comments.html.

<< 147 >> См.: http://www.utro.ru/news/2007/12/19/703243.shtml.

<< 148 >> См..: http://www.pravoslavie.ru/news/040305102522.

<< 149 >> Заключено в Москве 19 дек. 2003 г. / Консультант-Плюс.

<< 150 >> Заключена в г. Страсбурге 5 мая 1989 г. /Конвенция на русском языке опубликована в издании: Совет Европы и Россия. 2003. № 1. С. 50–58.

<< 151 >> Принят на 47-й сессии Исполнительного совета Международной торговой палаты (с изм. и доп. от 2 дек. 1986 г.) // Закон. 1996. № 12. С. 54–57.

<< 152 >> Толковый словарь русского языка / под ред. Д. Н. Ушакова, издание 1935–1940 гг. / Яндекс (электронная версия), 2007.

<< 153 >> Отметим, что в целях применения подпункта 1 пункта 3 статьи 149 НК РФ Правительством утвержден перечень предметов религиозного назначения и литературы, реализация которых освобождается от обложения налогом на добавленную стоимость (постановление Правительства РФ от 31 марта 2001 г. № 251). Интересно, что в данном перечне указаны элементы храмового пространства, предметы необходимые для отправления религиозных мероприятий исключительно религиозными учреждениями христианской конфессии, что не может не вызывать недоумение с учетом конституционного закрепления равенства всех религий.

<< 154 >> См.: Протокол № 8 заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при ФАС России от 16 февр. 2006 г. / официальный сайт ФАС России в Интернете.

<< 155 >> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 дек. 2007 г. по делу № А05-6669/2007 /Консультант-Плюс.

<< 156 >> См.: Сборник международных договоров СССР. Вып. XLVI, 1993.

<< 157 >> Разумова И. Скрытую рекламу под запрет // ЭЖ-Юрист. 2006. № 24.

<< 158 >> См.: Романов А. А. Закон и индустрия скрытой рекламы // Реклама и право. 2006. № 2.

<< 159 >> См.: Российская газета. 1992. № 32. 8 дек.

<< 160 >> См.: Романов А. А. Закон и индустрия скрытой рекламы // Реклама и право. 2006. № 2.

<< 161 >> См. также: Пузыревский С. А. Реклама не для всех, а для каждого // ЭЖ-Юрист. 2006. № 31.

<< 162 >> См.: Филатова О. А. Гражданско-правовые особенности рекламы в Интернете. Диссертация на соискание степени канд. юрид. наук. М., 2003. С. 10.

<< 163 >> См. там же. С. 3.

<< 164 >> См.: Макарова Е. М. Проблемы правового регулирования использования Интернета в предпринимательской деятельности. Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М., 2007. С. 100.

<< 165 >> СЗ РФ. 2002. № 52 (Ч. 1). Ст. 5140.

<< 166 >> Страунинг Э. Л. Роль технических регламентов в правовом регулировании рекламных правоотношений //Право и экономика. 2006. № 6. С. 64.

<< 167 >> См.: Российское предпринимательское право: учеб. / отв. ред. И. В. Ершова, Г. В. Отнюкова. М., 2006. С. 824.

<< 168 >> См.: Ведомости СНД и ВС РФ. 12 марта 1992 г. № 11. Ст. 527.

<< 169 >> См.: Ведомости Московской городской Думы. № 12 (Ст. 304). 28 дек. 2004.

<< 170 >> СЗ РФ. 1996. № 48. Ст. 5369.

<< 171 >> См.: Новый Закон о рекламе ввел также понятия спонсора и спонсорской рекламы как субъекта и объекта рекламной деятельности.

<< 172 >> Бадалов Д. С., Василенкова И. И., Пузыревский С. А. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе» /Подготовлен для системы Консультант-Плюс.

<< 173 >> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13 августа 2007 г. № Ф08-4672/2007-1823А по делу № А32-26637/2006-63/341, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 февраля 2008 г. № Ф 04-768/2008(192-А46-27) по делу № А46-2267/2007.

<< 174 >> См. также: Российская газета. 1999. № 128. 6 июля.

<< 175 >> См.: Вестник ВАС РФ. 1999. № 8.

<< 176 >> См. также: Бондарь Н. С. Конституция, Конституционный Суд и налоговое право // Налоги (газета). 2006. № 3.

<< 177 >> См., напр.: СЗ РФ. 1997. № 42. Ст. 4901.

<< 178 >> См.: Вестник Конституционного Суда РФ. № 3. 2001.

<< 179 >> СЗ РФ. 1996. № 31. Ст. 3448.

<< 180 >> См.: Российское предпринимательское право: учеб. / отв. ред. И. В. Ершова, Г. В. Отнюкова. М., 2006. С. 75.

<< 181 >> См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / под. ред. Л. А. Окунькова. БЕК, 1996. С. 24.

<< 182 >> См.: Клейн Н. И. Принцип свободы договора и его ограничение в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. № 1.

<< 183 >> СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3448.

<< 184 >> Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 96.

<< 185 >> См.: Курбатов А. Защита прав предпринимателей в отношениях с государством // Хозяйство и право. 2005. №№ 9, 10.

<< 186 >> См.: Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий / под. ред. Ю. А. Дмитриева. 2007. С. 138.

<< 187 >> См.: Грибанов В. П. Интерес в гражданском праве. С. 54.

<< 188 >> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12 сентября 2007 г., 5 сентября 2007 № Ф03-А73/07-2/3515 по делу № А73-1788/2007-74АП.

<< 189 >> РГ. 1995. 17 февр.

<< 190 >> См.: Ивнева Е. В. Практика использования права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук. Нижний Новгород. 2006. С. 5.

<< 191 >> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 сентября 2007 г. по делу № А26-279/2007.

<< 192 >> См.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учеб. М., 2001. С. 110–111; Судариков С. А. Основы авторского права. Мн., 2000. С. 104.

<< 193 >> См.: Гаврилов Э. П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторским правом / Подготовлен для системы Консультант-Плюс 2005.

<< 194 >> См.: Кашанин А. В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 31.

<< 195 >> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 ноября 2004 г. № А56-38988/03.

<< 196 >> Корчагина Н. П., Моргунова Е. А., Погуляев В. В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. В. В. Погуляева. 2008. С. 15.

<< 197 >> См.: Макарова Е. М. Проблемы правового регулирования использования Интернета в предпринимательской деятельности. Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М., 2007. С. 86.

<< 198 >> См.: Че Гевара не будет рекламировать водку // Новое русское слово. 2000.

<< 199 >> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29 ноября 2006 г. по делу № А28-19473/2005-393/25.

<< 200 >> См.: Спиридонова М. А. Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» / Подготовлен для системы Консультант-Плюс, 2007.

<< 201 >> См.: Доклад «О практике работы антимонопольных органов в свете новой редакции закона «О рекламе», подготовленный по поручению Совета территориальных органов ФАС России Костромским антимонопольным управлением.

<< 202 >> См.: Измайлова Е. В. Договор на оказание рекламных услуг. Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / под ред. проф. Б. И. Пугинского. М.: Зерцало-М, 2002. С. 44.

<< 203 >> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1995. С. 419.

<< 204 >> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под. ред. О. Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 425.

<< 205 >> Представляется, что главным отличительным признаком в данном случае является круг субъектов, которым направлено предложение. Оферта предполагает направление предложения одному или нескольким конкретным лицам, а публичная оферта – неопределенному кругу лиц.

<< 206 >> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Книга 1. Статут, 2001. С. 158.

<< 207 >> См.: Черячукин Ю. В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных государствах: Опыт сравнительного правоведения: дисс. на соискание ученой степени канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 48.

<< 208 >> См. также: Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе». Спиридонова М. А. / Подготовлен для системы Консультант-Плюс, 2007. С. 39; Степанов А. Г. Законодательство о рекламе // Право и экономика. 2005. № 2. С. 5; Артемов В. Реклама и нереклама // ЭЖ – Юрист, 2007. № 47.

<< 209 >> Вольдман Ю. Я. Комментарий Закона Российской Федерации «О рекламе» // Фонд «Правовая культура». 1998.

<< 210 >> Измайлова Е. В. Договор на оказание рекламных услуг. Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / под ред. проф. Б. И. Пугинского. М., 2002. С. 44–45.

<< 211 >> См.: Зверева Е. А. Заключение рекламного договора // Арбитражный и гражданский процесс, 2004, № 4. С. 6.

<< 212 >> См.: Сходная точка зрения изложена, в частности, в следующих работах: Правовое регулирование рекламы в средствах массовой информации: Методические материалы к междисциплинарному курсу / Автор-составитель Смыслова Т. М, под ред. А. К. Симонова. М., 2004. С. 47–55; Метелева Ю. А. Маркетинговые коммуникации: правовое регулирование. М., 2006. С. 100.

<< 213 >> См.: Пятницкий И. Н. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: Учебное пособие. Воронеж, 2005. С. 43; Нечуй-Ветер В. Л. Основания возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг // Юрист, 2002. № 9. С. 25.

<< 214 >> Подробнее см.: Свердлык Г. А., Нечуй-Ветер В. Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг: учеб. пособие. М., 2002. С. 29.

<< 215 >> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. 2002. С. 112.

<< 216 >> См.: Кабалкин А. Ю. Договор возмездного оказания услуг // Российская юстиция. 1998. № 3. С. 14; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. 2002. С. 118.

<< 217 >> См.: Спиридонова М. А. Комментарий к Федеральному закону № 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. «О рекламе» / подготовлен для системы Консультант-Плюс, 2007.

<< 218 >> См.: Бадалов Д. С, Василенкова И. И., Пузыревский С. А. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе» / Подготовлен для системы Консультант-Плюс, 2004.

<< 219 >> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа № Ф08-3536/2005-1430А от 15 августа 2005 г.

<< 220 >> Измайлова Е. В. Договор на оказание рекламных услуг. Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / под ред. проф. Б. И. Пугинского. М., 2002. С. 47.

<< 221 >> См.: Леонов А. Использование объектов интеллектуальной собственности в рекламе // Управление персоналом. 2003. № 6. С. 50–52.

<< 222 >> См.: Корчагина Н. П., Моргунова Е. А., Погуляев В. В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под. ред. В. В. Погуляева. 2008. С. 54.

<< 223 >> См.: Нюняев В. О. Некоторые аспекты договорного регулирования рекламной деятельности // Реклама и право. 2005. № 2. С. 21.

<< 224 >> См.: Измайлова Е. В. Договор на оказание рекламных услуг. Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / под ред. проф. Б. И. Путинского. М., 2002. С. 44.

Table of Contents

Бэлла Олеговна Дзгоева Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы Монография

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1 ИНТЕРЕС КАК ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ

§ 1. Понятие интересов в правовой науке и их классификация

§ 2. Законные интересы и их соотношение с субъективными правами

§ 3. Соотношение частных и публичных интересов в праве

ГЛАВА 2 ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПУБЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ РЕКЛАМЫ

§ 1. Способы обеспечения публичных интересов в правовом регулировании рекламы

§ 2. Требования, предъявляемые к рекламе

§ 3. Налогообложение рекламы

ГЛАВА 3 ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЧАСТНЫХ ИНТЕРЕСОВ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ РЕКЛАМЫ

§ 1. Способы обеспечения частных интересов в правовом регулировании рекламы

§ 2. Правовое регулирование обеспечения интеллектуальных прав в рекламе

§ 3. Характеристика договоров, используемых при осуществлении рекламной деятельности

Примечания