Annotation

В монографии на основе уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, широкого использования материалов опубликованной и неопубликованной правоприменительной практики, решений ЕСПЧ и Конституционного Суда РФ подвергнуты углубленному изучению сущность категории «доказательств», основные виды и формы посягательств на доказательственную информацию и доказательства со стороны профессиональных и непрофессиональных участников производства по уголовным делам. Проведенный анализ позволил разработать систему правовых, организационных и криминалистических средств защиты доказательств на отдельных стадиях уголовного судопроизводства, обосновать необходимость внесения ряда изменений в соответствующие отраслевые законодательства. Существенное внимание уделено структурированию отдельных тактических операций, направленных на предупреждение посягательств на доказательственную информацию и доказательства и нейтрализацию последствий таковых посягательств, прикладным рекомендациям по их планированию и осуществлению. Издание рассчитано на сотрудников правоохранительных органов, суда, адвокатов, ученых в области уголовного права, процесса и криминалистики, студентов-юристов всех уровней обучения.

- О. Я. Баев

- Введение

- Глава 1. Доказательственная информация и доказательства как объект защиты в уголовном судопроизводстве

- § 1. От уголовно-релевантной информации к доказательствам (сущность и атрибутивные признаки уголовно-процессуального доказательства)

- § 2. Общая характеристика посягательств на доказательственную информацию и доказательства как «соучастия после факта»

- Глава 2. Уголовно-правовые средства защиты доказательств и проблемыих совершенствования

- § 1. Уголовно-правовой анализ отдельных видов противоправных посягательств на доказательственную информацию и доказательства

- § 2. Принуждение к даче показаний, подкуп или принуждение к даче ложных показаний как основной вид посягательств на доказательственную информацию и доказательства

- Глава 3. Специальная превенция посягательств на доказательственную информацию и доказательства, формируемых на основе идеальных следов

- § 1. Основные направления защиты доказательств в рамках специальной превенции принуждения к даче показаний

- § 2. Специальная превенция подкупа и/или принуждения к даче ложных показаний

- Глава 4. Тактическая операция «Защита доказательств»

- § 1. Тактическая операция в системе криминалистических средств

- § 2. Содержание основных структурных элементов тактической операции «Защита доказательств»; правовые и криминалистические проблемы, с ними связанные

- Сводка законодательных предложений по совершенствованию правовых механизмов защиты доказательств (307)

- Примечания

О. Я. Баев

Защита доказательств в уголовном судопроизводстве

Монография

ebooks@prospekt.org

Введение

Очевидно не соответствующее ожиданиям общества и государства качество раскрытия и расследования преступлений, судебного по ним производства, увы, есть реалия современной правоохранительной практики.

Данное утверждение основано не только на мнениях лиц, в том или ином качестве вовлекаемых в этот процесс, – свидетелей, пострадавших от преступных посягательств, и в отношении которых осуществляется уголовное преследование, и т. д. О том же неопровержимо свидетельствуют и обобщенные результаты анкетирования экспертов – самих профессиональных участников уголовного судопроизводства^1.

В частности, их оценка качества структурообразующего звена всего уголовного судопроизводства – уголовного преследования, иными словами, деятельности следователей, прокуроров, возбуждающих государственное обвинение и поддерживающих его в суде, наглядно отражена в следующей таблице.

Вряд ли эти результаты требуют дополнительных комментариев.

Тут же, однако, «утешим»: подобная оценка обществом и экспертами качества досудебного (да и судебного) производства по уголовным делам (и это социально и психологически во многом объяснимо) практически постоянна. А потому углубленное изучение феномена качества уголовного судопроизводства есть также постоянная – и не только профессиональная, но и социальная – потребность^2.

Данная проблема, несомненно, носит методологический характер, что в первую очередь требует определения гносеологической специфики следственной деятельности как «сердцевины», основы всего осуществляемого по уголовным делам уголовного преследования (именно в этой связи речь в настоящей работе будет идти преимущественно о деятельности по раскрытию и расследованию преступлений). Лишь с учетом таковых особенностей возможна выработка обоснованных рекомендаций по повышению качества уголовного преследования в целом.

1. Составляющее ядро этой деятельности – доказывание осуществляется лишь уполномоченными на то субъектами – следователем, прокурором (другими должностными лицами, круг которых четко определен уголовно-процессуальным законом) и в строго определенные данным законом сроки.

2. Доказывание осуществляется посредством формирования следователем допустимых и относимых доказательств, их проверки и оценки; проверка доказательств производится путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ; далее везде для краткости – УПК). Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК).

Говоря об этом, нельзя не обратить внимания на то, что в ряде ситуаций рациональная деятельность следователя по доказыванию существенно затрудняется в силу организационно-технических (назовем их так) условий ее осуществления.

К примеру, следователь, поделившийся в 2008 г. опытом расследования одного убийства, пишет, что в том в районе Хабаровского края, в котором он работает, на площади в 96 тыс. кв. км проживают 2,5 тыс. человек; в районном центре нет судебно-медицинского эксперта, эксперта-криминалиста, экспертных учреждений, адвокатов. Отсутствует также врач соответствующей квалификации, которого можно было бы привлечь в качестве специалиста для первоначального исследования трупа.

«Для судебно-медицинского исследования вызывается эксперт из краевого центра, и прибывает он, – меланхолично уточняет следователь, – как правило, через месяц после обнаружения трупа»3.

3. Вся следственная деятельность, и в первую очередь доказывание в ней, как правило и чаще всего, осуществляется в условиях скрытого и открытого, опосредованного и непосредственного противодействия со стороны субъектов (лиц, сообществ, организаций и т. д.), имеющих иные, чем у следователя, интересы в досудебном производстве по уголовному делу.

В подтверждение этого достаточно сослаться лишь на то, что «каждый год, по данным ВНИИ МВД, в России свидетелями тяжких преступлений становятся более 11 миллионов человек. Из них около 2,5 миллиона (каждый четвертый! – Авт.) в ходе судебных заседаний из-за боязни мести со стороны обвиняемых резко меняют свои показания. По официальной статистике, ежегодно в России гибнут или исчезают от пяти до восьми свидетелей преступлений»4.

Более того, в судопроизводстве о преступлениях некоторых отдельных видов эти показатели еще более впечатляющие. Так, обобщенные мнения прокуроров, поддерживающих государственное обвинение по делам об изнасилованиях, свидетельствуют, что в суде показаний, данных на предварительном следствии, придерживаются только 4 % подсудимых, 18 % потерпевших и 14 % свидетелей, меняют частично – 56 %, 73 % и 74 %, отказываются от ранее данных показаний 40 %, 9 % и 12 % соответственно^5.

Все эти негативные «трансформации» есть результаты, как правило, противоправного воздействия на уголовно-релевантную информацию и на доказательства, на их источники со стороны лиц и сообществ, имеющих свои, противоположные, чем у следователя, интересы в уголовном деле, в осуществляемом им уголовном преследовании.

Это внешние угрозы для доказательств.

Нельзя также не учитывать, что далеко не исключением являются факты, когда сами сотрудники правоохранительных органов либо используют противоправные способы при работе с уголовно-релевантной информацией, либо не соблюдают при ее извлечении процессуальный порядок производства соответствующих следственных действий. И в том и другом случае сформированные на этой основе доказательства теряют свое значение и априори являются недопустимыми для использования в доказывании. Увы, также не единичны случаи, когда следователями доказательства фальсифицируются в прямом значении этого понятия.

Это угрозы для доказательств (по нашей классификации) внутренние.

Все это – реальное существование таких угроз, их, к сожалению, закономерный характер для практики уголовного судопроизводства^6, с логической на то неизбежностью предопределяют необходимость защиты формируемых и уже сформированных доказательств от внутренних и внешних на них посягательств не только на стадии расследования преступлений, но и на протяжении всего уголовного судопроизводства^7.

Исследованию этих проблем, обоснованию и формулированию законодательных предложений, организационных и собственно тактических рекомендаций по защите доказательственной информации и доказательств в уголовном судопроизводстве и посвящена настоящая работа.

Глава 1. Доказательственная информация и доказательства как объект защиты в уголовном судопроизводстве

§ 1. От уголовно-релевантной информации к доказательствам (сущность и атрибутивные признаки уголовно-процессуального доказательства)

Доказывание есть центральная системообразующая часть судопроизводства любого вида – административного, гражданского, уголовного и т. д. Это правовая аксиома, нашедшая свое выражение, в частности, в широко известном высказывании И. Бентама^8 о том, что «…искусство судопроизводства, в сущности, есть не что иное, как искусство пользоваться доказательствами»9.

Такой же правовой аксиомой является то, что производится доказывание посредством вовлечения в судопроизводство доказательств, их исследования, интерпретации и оценки, в результате чего существование исследуемого факта либо подтверждается, либо опровергается. Этим же образом – посредством «работы» с доказательствами – устанавливается виновность и степень ответственности лица, данный факт (при его подтверждении) учинившего, и все другие обстоятельства, необходимые для принятия по делу, ставшему предметом судопроизводства, законного и обоснованного решения.

В самом общем смысле (а любое исследование предполагает первоочередное введение основного операционного понятия) в гносеологии под «доказательством» понимается «прием, к которому прибегают с той целью, чтобы убедить в правильности тезиса, достоверности познания или – в том случае, если данное положение оспаривается, – еще раз его дополнить и подтвердить […].

Ошибки доказательства (сразу, в контексте нашего последующего исследования, обратим на это особое внимание. – Авт.) могут состоять: 1) в неясности тезиса, который должен быть доказан; 2) в неправильности или ненадежности приведенных оснований доказательства; 3) в формальной неправильности выведения следствия»10.

Иными словами, лишь на основе аргументов, облеченных в соответствующую, присущую определенному виду судопроизводства форму, осуществляется в нем познание значимых для разрешения дела фактов и обстоятельств.

В то же время процессуальное законодательство в каждой области судопроизводства исходя из приведенного выше общенаучного определения «доказательства» вкладывает в него свое содержание.

К примеру, ст. 55 ГПК РФ устанавливает, что доказательствами в гражданском процессе «являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела».

Статья 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ гласит: «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела».

Практически так же определяется сущность доказательств в административном судопроизводстве. В нем доказательствами признаются «полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения административного дела» (ст. 59 Кодекса административного судопроизводства РФ 2015 г.).

УПК, регламентирующий порядок уголовного судопроизводства (а именно оно является объектом нашего исследования), презумирует, что доказательствами в нем являются любые сведения, полученные субъектами доказывания из установленных данным законом источников (ст. 74 УПК)11.

Сразу оговоримся: проблемы доказательств в уголовном судопроизводстве, судебно-уголовных доказательств, как именовал их во второй половине ХIХ века В. Д. Спасович^12, – одни из «вечных» в науках криминального цикла (в первую очередь, естественно, в уголовном процессе и криминалистике). И потому в этой работе мы даже не рискуем сколь-либо углубленно включаться в непрерывные дискуссии по многим их аспектам. Мы также не будем касаться определенных разночтений в приведенных законах в том, что есть доказательства: «сведения о фактах», «фактические данные», «любые сведения». Мы лишь в пределах, обусловливаемых самим контекстом данного исследования, попытаемся обосновать свое видение доказательств и их атрибутивных свойств как предмета защиты в уголовном судопроизводстве.

Начнем с констатации того, что судебно-уголовные доказательства сами по себе не возникают, они «ни в природе, ни в обществе в готовом виде не существуют»13.

Как, на первый взгляд, ни парадоксально это звучит, даже следы – не в бытовом, а в криминалистическом значении этого понятия, сами по себе не существуют. В результате совершения преступления – и это убедительно обосновано материалистической гносеологией^14, как взаимодействия объектов (а любое криминальное деяние есть взаимодействие между собой, как минимум, двух объектов) происходит процесс отражения одного объекта взаимодействия на другом объекте (и наоборот), происходят соответствующие изменения этих объектов и на этих объектах.

Такие изменения возникают и существуют объективно, вне зависимости от сознания воспринимающих их субъектов (следователя, дознавателя, очевидцев преступления и других свидетелей). Но это еще не следы.

Видимо, нельзя полностью согласиться с Б. И. Шевченко, который около семидесяти лет назад писал: «Для обозначения всех самых разнообразных материальных изменений, которые обязаны своим происхождением тем или иным действиям преступника, связанным с совершением преступления во всех его стадиях, пользуются в криминалистике обобщающим и охватывающим все эти изменения названием – следы преступления»15.

Сразу скажем, эту позицию разделяют и большинство современных криминалистов^16.

Однако, увы, далеко не все, а лишь некоторые определенные части результатов объективно (это вновь особо подчеркнем) возникшего отражения от преступления следователь воспринимает, осознает на основе знания им всех достижений современной криминалистики как информацию уголовно-релевантную^17, ее он вычленяет из последствий и следствий преступления, осознает, что она является следом преступления^18.

Следом является не каждое из неисчерпаемого количества «всех самых разнообразных материальных изменений», связанных с преступлениями, а лишь те из них, которые на современном этапе развития криминалистики осознаются в этом качестве. Осознаются как следы, возникшие в результате преступной деятельности либо с ней связанные причинно, и, что главное, которые криминалисты в настоящее время умеют обнаруживать, фиксировать, изымать, исследовать и использовать в целях познания, реконструкции преступных событий.

Здесь уместно сделать такое отступление:

– со времен Каина и Авеля на местах преступлений всегда оставались отпечатки пальцев рук;

– с момента возникновения огнестрельного оружия на использованных боеприпасах (ядрах, пулях) всегда оставались трасологические отражения особенностей внутреннего канала ствола;

– всегда микрочастицы с одежды нападающего переходили на одежду пострадавшего (и наоборот) как следствие контактного взаимодействия между этими лицами (разумеется, если таковое имело место).

Но пока не были созданы и разработаны основы дактилоскопии, судебной баллистики, так называемой «экспертизы наложения» (исследования микрочастиц веществ и материалов) и не были созданы соответствующие методики исследования этих результатов отражения, они не представляли интереса для следователей, были «вещью в себе», хотя, естественно, возникали и существовали объективно.

По мере того как криминалистика не только осознает значимость отдельных результатов такого отражения для расследования преступлений, но и создает методики извлечения (обнаружения, фиксации), исследования и использования возникающей информации, эта ее часть осмысливается как следы преступления. Именно их и будет целенаправленно искать, а затем «перерабатывать» (изымать, исследовать и т. д.) следователь.

Иными словами, часть объективно возникшей информации осознается следователем как след преступления лишь тогда, когда он воспринимает ее именно в этом качестве, а наука криминалистика имеет методики обнаружения, фиксации, извлечения и использования возникающей информации (части отражения) в уголовно-процессуальном доказывании.

С удовлетворением отмечаем, что эта концепция, ранее сформулированная нами в работе «Основы криминалистики», в настоящее время разделяется и другими авторами. Так, например, на ее основе Н. И. Малыхина пришла к выводу, что следами лица, совершившего преступление, «являются любые материальные изменения и идеальные отображения, возникшие в связи с совершенным преступлением или причинно с ним связанные, содержащие информацию о биологических, психологических и социальных свойствах человека, применительно к которой имеется научно обоснованная методология ее обнаружения, извлечения, исследования, оценки и использования в расследовании преступлений»19.

Процесс осознания криминалистического значения все большей части объективно возникающей информации перманентно поступателен.

Характерным примером этого служит появление понятия виртуальных следов преступления, основанного на том, что особенности компьютерных технологий, зачастую используемых на различных стадиях преступной деятельности, вне зависимости от желания пользователя влекут возникновение уголовно-релевантной информации. А так как, особо это подчеркнем, в настоящее время имеются научно обоснованные криминалистические методики обнаружения и исследования этой информации, она приобрела все необходимые качества следа, осознана в теории и практике как криминалистическая следовая информация.

На этом, в частности, основаны все чаще используемые при расследовании преступлений особенности мобильной сотовой связи, позволяющие установить как факт связи двух абонентов между собой, так и, с высокой степенью точности, местонахождение конкретного мобильного телефона. Созданы оригинальные, повышенно практически значимые методические разработки по проведению диагностических и идентификационных исследований текстов переписки по электронной почте и в социальных сетях^20. В этой связи заметим, что высказываемая отдельными учеными мысль о целесообразности создания «цифровой» криминалистики, всецело посвященной средствам и методам выявления и исследования следов этого вида, представляется нам весьма перспективной^21.

У нас нет сомнений, что дальнейшее развитие естественных, технических, других наук, науки криминалистики позволит со временем извлекать из «остаточных» результатов процесса отражения при совершении преступлений и другую, неизвестную нам в настоящее время уголовно-релевантную информацию, которую потом, уже в качестве следов, будет целенаправленно искать, изымать и исследовать следователь.

Но уголовно-релевантная информация, следы преступления еще не являются судебными доказательствами. Это единственная и непременная основа, генезис того, что ч. 1 ст. 86 УПК именует «собиранием доказательств», которое «осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом».

Учитывая эту существующую (с теми или иными модификациями) в уголовно-процессуальном законодательстве практически всех правовых государств конструкцию понятия «судебное доказательство», С. А. Шейфер совершенно верно пишет: «Доказательство представляет собой неразрывное единство содержания (фактические данные, т. е. сведения о фактах, подлежащих установлению) и формы (показания, заключения экспертов, вещественные доказательства и документы)»22.

Как показано выше, изначально доказательства не существуют, они формируются путем восприятия следов и преобразования их содержания, облечения в процессуальную форму «надлежащим субъектом доказывания при выполнении требований закона относительно источника, способа, порядка получения, закрепления и приобщения к делу этих сведений»23.

В этой связи скажем: нам представляется далеко не точным, если не сказать более, методологически ущербным, некорректным определение сущности основного операционного понятия, с которым действующий уголовно-процессуальный закон связывает процесс доказывания по уголовному делу: «Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса» (ст. 85 УПК).

По В. И. Далю, «собирать – сносить, свозить, отыскивать и соединять, совокуплять, приобщать одно к одному»24.

В современном русском языке синонимами к понятию «собирать» признаются слова «сосредотачивать, концентрировать, нагонять, стягивать»25.

Следовательно, собирать можно лишь то, что есть. Можно собирать ягоды или грибы, наконец, шкафы из готовых панелей. Ягоды и грибы созрели и выросли к моменту их собирания; панели для шкафа ранее были изготовлены по необходимым параметрам.

Нам представляется в высшей степени неубедительным следующее мнение Е. А. Зайцевой и А. И Садовского. Соглашаясь с тем, «доказательства в принципе не собираются, так как в природе они сами по себе не существуют, а приобретают статус благодаря познавательно-удостоверительным актам следователя, дознавателя, суда», они далее пишут следующее: «…текст уголовно-процессуального закона рассчитан на неопределенно широкий круг «пользователей», что вынуждает законодателя применять упрощенные формулировки, доступные для уяснения и длительное время находящиеся в уголовно-процессуальном обороте. Введение в законодательную лексику вместо слова «собирание» категории «формирование» применительно к доказательствам повлекло бы неадекватное восприятие соответствующей доказательственной деятельности, которую неискушенные «пользователи» могли бы толковать как деятельность по «фабрикованию» доказательств. […]. Именно данный аспект объясняет устойчивое и последовательное использование законодателем термина «собирание» применительно к доказательствам, несмотря на его неточность и определенную некорректность»26.

Вряд ли верно считать правоприменителей, имеющих соответствующее юридическое образование (а именно на них в первую очередь рассчитан уголовно-процессуальный закон как минимум в части, устанавливающей порядок доказывания) его «неискушенными пользователями». Да и «фабрикование доказательств» (а такие факты, действительно, имеют место в следственной практике) объясняется причинами, в принципе не обусловливаемыми используемой законом терминологией.

Более того, использование законодателем понятия «формирование доказательств», думается нам, повысило бы для следователя осознанную необходимость неукоснительного соблюдения процессуальной формы этой деятельности.

Доказательственная информация, не облеченная в соответствующую уголовно-процессуальную форму, предназначенную для ее извлечения, – «вещь в себе», и какой бы значимой сама по себе она ни была, непосредственно для доказывания по уголовному делу использоваться не может, она недопустима для использования в этом процессе.

И потому доказательства по уголовному делу не собираются, а формируются надлежащим субъектом доказывания^27.

Также полагают и многие другие специалисты в области уголовного процесса. Подытоживая их мнения, С. Б. Россинский обоснованно считает, что «термин «формирование доказательств» является более логичным, чем используемый в настоящее время законодателем термин «собирание доказательств»»28.

На данную проблему мы обращаем особое внимание; в контексте нашего исследования она носит далеко не «чисто» лингвистический характер. Защита доказательств начинается со стадии их формирования – облечения уголовно-релевантной информации в соответствующую ей процессуальную форму.

Таким образом, любое уголовно-процессуальное доказательство есть информация об объекте исследования (в нашем случае, об уголовно-релевантных фактах и обстоятельствах), отвечающая в первую очередь свойству (атрибутивному признаку) допустимости: формой своего облечения, допустимой для использования в этом качестве для доказывания в уголовном процессе.

Иными словами, сколь бы значима и достоверна ни была имеющаяся в распоряжении следователя уголовно-релевантная информация, если она не собрана надлежащим субъектом доказывания и не облечена в строго предписываемую законом процессуальную форму, она не есть доказательство.

В этом, по сути своей, воплощается в судопроизводстве в целом, и в доказывании в нем в частности, диалектическая категория единства содержании и формы. Как известно, не существует содержания без формы; «форма лишена всякой ценности, – писал К. Маркс, – если она не есть форма содержания»29.

Под формой в диалектическом материализме понимаются способы внутренней организации предмета или явления и способы его существования. Таким образом, здесь отражен объективный характер двойственности формы, в которую может облекаться содержание предмета или явления. С одной стороны, любое содержание имеет внутреннюю форму, под которой понимаются способы внутренней организации предмета или явления^30. С другой стороны, предмет или явление облекаются во внешнюю форму, выражающую способы их существования. Но эта форма, в свою очередь, имеет свое содержание, она содержательна. «В такое обобщенное понятие внешней формы, – отмечает Е. В. Дмитриев, – до известной степени вводит и понимание формы как «вида», «разновидности» некоторого предмета или процесса»31.

Экстраполируя этот методологически важный тезис на предмет нашего исследования, скажем, что форма, в которой осуществляется формирование доказательств в уголовном деле, безусловно – и без каких-либо сомнений в том, содержательна. Сказанное относится как к установленным законом источникам формирования доказательств, так – и в такой же степени, к общим правилам производства следственных действий, порядку и тактике осуществления отдельных из них, требованиям к протоколам следственных действий^32.

Являясь формой, лишь соблюдение которой делает отраженные в ней относимые для доказывания сведения доказательствами, эти предписания отражают содержание воли законодателя, признавшего их оптимальными для уголовно-процессуального исследования преступлений всех видов во всех мыслимых ситуациях его осуществления.

Тут же заметим, что сказанное отнюдь ни в малейшей степени не означает отсутствия необходимости постоянного совершенствования действующего процессуального закона, в том числе и оптимизации формы осуществления доказывания по уголовным делам. Об этом с очевидностью свидетельствуют даже сами наименования ряда монографий, посвященных данным проблемам^33.

В тоже время формы содержания многогранны. По одному и тому же содержанию они определяются, как правило, неоднозначно, оно может существовать в различных формах.

Будем реалистами: необходимость строжайшего соблюдения процессуальной формы при формировании доказательств в ряде случаев ограничивает возможности вовлечения в уголовный процесс значительной содержательной части уголовно-релевантной информации.

Ярким примером этого является то, что значительную часть информации, имеющейся в распоряжении сотрудников оперативно-разыскных служб, в силу специфики способов и условий ее получения не представляется возможным использовать в уголовно-процессуальном доказывании. Как известно, ст. 89 УПК однозначно запрещает использование в нем результатов оперативно-разыскной деятельности, «если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

А потому, формируя доказательства, следователь (другой надлежащий субъект доказывания по уголовному делу) в первую очередь должен быть формалистом в прямом и точном значении этого понятия.

На этой проблеме, в силу ее несомненной и повышенной значимости в контексте нашего исследования, следует остановиться несколько подробнее.

Давно известно, что «формализма оказывается слишком много для стороны, действующей недобросовестно, потому, что он ее стесняет, и наоборот, его слишком мало для честного человека, которого он защищает, его сложность, а также порожденная им медлительность и издержки представляются ценой, которой каждый покупает свою свободу и обеспечивает свое добро»34.

Мы сочли необходимым привести это широко цитируемое в процессуальной литературе высказывание классика философии и социологии лишь потому, что некоторое время тому назад в статье, опубликованной в академическом правовом издании, мы встретились с таким утверждением:

«Уголовное судопроизводство в силу своего консерватизма и уязвимости относится недоверчиво к сведениям, установленным в рамках иной деятельности (в данном случае имеется в виду оперативно-разыскная деятельность. – Авт.). Так происходит потому, что в сознании юриста существует уверенность, что одно лишь соблюдение формы может обеспечить достоверность результата… и потому большинству людей, по слабости духа, необходимо «объективное обоснование», на которое можно опереться. Когда-то это была «воля богов», сейчас – норма (форма) закона»35.

На эти слова, свидетельствующие о вульгарно-нигилистическом отношении их автора к закону, можно было бы не обращать внимания, если бы… не их опасность. Увы, данное мнение может быть расценено как «теоретическое» обоснование соответствующего отношения к закону значительного числа практических работников уголовной юстиции, продолжающих считать право и закон, как писал Ю. О. Домбровский (имевший «счастье» испытать все достоинства «правосудия» советского периода нашей страны на себе), «факультетом ненужных вещей – наукой о формальностях, бумажках и процедурах»36.

«Именно в области уголовного права и процесса лежат границы для вторжения государства в область личной свободы граждан», – писал еще в начале прошлого века И. Я. Фойницкий^37.

«История свободы, – спустя столетие совершенно уместно практически повторяет это принципиальное положение А. В. Смирнов, – это история процессуальных гарантий»38.

Человечество за всю свою многовековую и зачастую трагическую «уголовно-судопроизводственную» историю пришло к аксиоматичному выводу, сформулировало, выстрадало следующую правовую догму: лишь строжайшее соблюдение процессуальной формы уголовного судопроизводства, осуществления в нем доказывания является хотя бы некоторой, минимально необходимой и возможной гарантией защиты человека, его прав и свобод от репрессивного механизма государства.

Из сказанного выше очевидно, что создание – не собирание (!), а формирование уголовно-процессуальных доказательств – «дело рук» лишь следователя (других субъектов доказывания в производстве по уголовным делам). Все другие лица, в том или ином качестве вовлекаемые в орбиту уголовного судопроизводства и в нем участвующие, могут лишь представлять следователю/другому субъекту доказывания уголовно-релевантные, по их мнению, имеющиеся в их распоряжении сведения, предметы, документы и другие материальные объекты, но отнюдь не формировать доказательства в уголовно-процессуальном значении этого понятия.

Особого рассмотрения для последующего изучения проблемы защиты доказательств требует вопрос о допустимости доказательств, добытых на основании другого доказательства, сформированного, однако, с нарушением закона.

По принятому в уголовно-процессуальной теории метафоричному выражению, такие доказательства являются «плодами отравленного дерева». А потому, по мнению многих специалистов, они не могут использоваться в процессе доказывания^39. «“Отравленное дерево”, – разъясняет этот принцип К. И. Сутягин, – дает “отравленные плоды”; получение доказательств на основе информации, почерпнутой из недопустимого доказательства, делает их недопустимыми»40.

Нам представляется, что дать однозначный ответ на поставленный выше вопрос о допустимости использования в уголовно-процессуальном доказывании «плодов отравленного дерева» крайне сложно.

С одной стороны, мы убеждены, что результаты вербальных следственных действий, направленных на проверку и исследование сведений, вовлеченных в уголовный процесс в качестве доказательств, сформированных недопустимым для того образом, есть «отравленные плоды». К таковым следует отнести, к примеру, результаты проверки показаний подозреваемого/обвиняемого, полученных в результате принуждения к их даче или с другими нарушениями закона, на месте; результаты очных ставок этого лица с другими фигурантами по делу.

Такими же недопустимыми доказательствами являются и результаты экспертных исследований материальных объектов, обнаружение и изъятие которых, особо это подчеркнем, было осуществлено с нарушением требований к тому действующего уголовно-процессуального закона.

Более того, ряд радикальных адептов этой концепции, в частности, П. А. Лупинская, считала (приводится по статье К. И. Сутягина), что «если исходить из того, что показания обвиняемого, данные в отсутствие защитника, недопустимы, так как они ставят под сомнение их добровольность, а следовательно, дают основание считать, что обвиняемый под принуждением давал показания против себя самого, указав место, где спрятаны похищенные вещи, то недопустимым доказательством являются и протокол проверки показаний на месте, и обнаруженные там вещественные доказательства».

Внешняя правовая респектабельность этой теории сомнений вызвать не может.

Однако, с другой стороны, можно ли признавать a priori недопустимыми доказательства, опосредующие в этом качестве материальные объекты, информация о наличии и месте нахождения которых содержалась в ранее сформированном, но недопустимом доказательстве и из него следовала? Причем опосредующие эти объекты в качестве доказательства исключительно в предусмотренной процессуальной форме, в установленном порядке производства соответствующего следственного действия и надлежащим субъектом доказывания!

Приведем пример из следственной практики (отметим, что он далеко не исключительный).

Будучи доставленным оперативными сотрудниками в РОВД для «беседы», З. не только сознался в раскрываемом ими разбойном нападении, но и сообщил о совершенном ранее убийстве незнакомого ему человека, труп которого закопал в лесу, расположенном недалеко от места нападения на потерпевшего от разбойного нападения (написав о том явку с повинной).

Оперативным сотрудником (ненадлежащим субъектом доказывания по делу!) с участием назначенного ему защитника З. тут же был допрошен в качестве подозреваемого, дав детальные показания как об обстоятельствах раскрываемого преступления, так и о совершенном им убийстве, и собственноручно составил схему места сокрытия трупа потерпевшего.

На следующий день – на который следователь запланировал повторный допрос З. и проверку его показаний на месте, подозреваемый в присутствии защитника, с которым его родственниками было заключено соглашение, от своих «признательных» показаний полностью отказался, объяснил, что дал их в результате применения к нему оперативными сотрудниками физического насилия, и совместно с защитником потребовал своего медицинского обследования. Его проведением было установлено наличие на теле З. многочисленных ушибов, других телесных повреждений, в том числе ожогов, возникших (по объяснению З.) от сигарет, которые оперативные сотрудники, добиваясь от него признания, тушили на его теле (по данному факту в отношении сотрудников полиции впоследствии было возбуждено самостоятельное уголовное дело).

Тем не менее, используя ранее составленную З. схему места сокрытия им трупа, следователь произвел осмотр места происшествия, в ходе которого труп с очевидными следами насильственной смерти был обнаружен.

Расследование уголовного дела, возбужденного в этой связи по признакам ч. 2 ст. 105 УК (ранее это преступление оставалось латентным), в дальнейшем было приостановлено в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Нет ни малейших сомнений в том, что в данном случае «признательные» показания З. – доказательство недопустимое, использовать его в доказывании невозможно, как говорят, по определению.

Но, по глубокому нашему убеждению, было бы исключительным ханжеством признавать недопустимым доказательство в виде обнаружения трупа при осмотре следователем места происшествия, произведенного на основе информации, содержащейся в (вновь подчеркнем, недопустимых) показаниях З., без наличия которой (будем реалистами!) оно установлено не могло быть. Если довести рассматриваемую ситуацию до парадокса, в этой связи можно ставить под сомнение и обоснованность самого возбуждения по данному факту уголовного дела, ибо основания для производства осмотра места происшествия были получены из недопустимого источника.

Показания З. недопустимы, недопустима ссылка на них в каких-либо процессуальных документах, составляемых как в ходе доказывания, так и по его результатам, они поистине «плоды отравленного дерева».

Но, думается нам, «плоды отравленного дерева», как о том писали еще в 1973 г. авторы фундаментальной «Теории доказательств в советском уголовном процессе», «…в некоторых случаях могут использоваться подобно оперативной информации в качестве своего рода «указателя» направления расследования и местонахождения доказательств»41.

Тут же оговоримся: с учетом направленности всего нашего исследования, рассматривая проблему «плодов отравленного дерева», мы условно абстрагируемся от дискуссии о так называемой «асимметрии доказательств» – возможности использования стороной защиты доказательств, сформированных с нарушением процессуальной формы.

Но, помимо допустимости, есть также еще один обязательный атрибутивный признак доказательства в уголовном процессе – относимость.

Относимость как атрибутивный признак уголовно-судебного доказательства заключается в том, что содержащаяся в нем информация свидетельствует о наличии объективной связи полученных сведений с обстоятельствами, подлежащими доказыванию (а также иными обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела). По сути, такое понимание данного признака всецело вытекает из приведенной выше самой законодательной конструкции доказательства как сведений, устанавливающих наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Доказательство есть не просто любые сведения, облеченные в соответствующую процессуальную форму, но сведения, лишь относящиеся, значимые для установления указанных обстоятельств, сведения, к этому процессу относимые.

Наиболее точное из известных нам определений этого атрибутивного признака доказательства, думается, сформулировано в «Федеральных правилах о доказательствах Соединенных Штатов Америки»: «“Относимым доказательством” признается доказательство, делающее вероятность существования любого факта, являющегося важным для разрешения дела, большей или меньшей, относительно той, которая была бы без этого доказательства»42.

Установление того, что выявляемые в ходе следственного действия сведения являются относимыми, имеющими указанное значение для расследуемого дела, – задача зачастую далеко не легкая. Они в ряде случаев могут быть и умышленно сфальсифицированы (об этом как о виде посягательств на доказательства будет подробнее говориться далее), но иногда могут возникать по совершенно иным причинам.

Так, еще Ганс Гросс вспоминал случаи, «в которых С. С. (судебный следователь. – Авт.) описывал с самой педантичной тщательностью положение трупа и приходил к остроумнейшим заключениям, как вдруг при дальнейшем расследовании оказывалось, что труп до прибытия С. С. был перевернут и оставлен в этом положении посторонними любопытными лицами. В одном же деле на предварительном следствии большое значение при осмотре трупа придано было найденному на трупе пиджаку, но затем выяснилось, что пиджак был накинут на труп для того, чтобы избавить прохожих от страшного вида раздробленного черепа»43.

Известный криминалист Н. И. Порубов в книге своих воспоминаний описывает случай, когда при повторном осмотре места убийства была обнаружена страница из журнала «Работница». В результате большой и кропотливой работы по проверке всех подписчиков этого журнала в районе, где было совершено преступление, было установлено, что этот лист вырван из журнала, получаемого в доме участкового уполномоченного милиции. Будучи в определенной степени заподозренным к причастности к совершению данного преступления, тот при допросе вспомнил, что в день обнаружения трупа перед выездом на место этого убийства он завернул кусок сала в бумагу, для чего вырвал лист из какого-то журнала, находившегося на этажерке. По дороге он съел сало, а когда вытаскивал труп, вытер бумагой руки и бросил под ноги^44.

Говоря об этом признаке доказательства, следует обратить внимание на определенную его диалектичность. С одной стороны, этот признак объективен. Но с другой, ряд имеющихся в распоряжении следователя к началу расследования (и получаемых в ходе расследования) сведений, облеченных им в надлежащую процессуальную форму, в форму доказательств, в дальнейшем вполне, на его взгляд, могут утратить свойство относимости к делу. Особенно это характерно для доказательств, сформированных в ходе проверки следователем версий о причастности к совершению преступления тех или иных лиц, участие которых в преступлении в результате расследования не подтвердилось (или однозначно опровергнуто).

В этой связи можно согласиться с мнением Р. В. Костенко, что эти доказательства являются относимыми для их использования при принятии процессуальных решений в отношении этих лиц (об отмене избранной меры пресечения, постановления о прекращении уголовного преследования)45.

Но однако в дальнейшем ни следователь в обоснование своего итогового решения по делу (в обвинительном заключении, постановлении о прекращении уголовного дела), ни рассматривающий уголовное дело по существу суд к ним обращаться не будут; эти доказательства утратили для них свойство относимости к делу. И напротив, если принятые этими субъектами доказывания по делу решения будут в надлежащем порядке отменены, то не исключено, что данные доказательства могут вновь приобрести значение относимых доказательств.

Скажем, уголовное преследование в отношении некого лица прекращено в связи с наличием у него алиби, но после отмены этого решения следователя в ходе дополнительного расследования данное алиби опровергнуто, а потому ранее сформированные доказательства причастности этого лица к преступлению вновь приобретают характер относимости к делу.

Сказанное в очередной раз подтверждает то, что доказательством в уголовном деле являются любые относимые сведения, полученные из предусмотренных УПК источников, отраженные в протоколе следственного действия, зафиксировавшем факт, ход и результаты его производства.

Поэтому некорректным следует признать, когда при анализе доказательств зачастую эти параметры смешиваются, используются далеко не точно.

К примеру, по мнению автора одного обвинительного заключения, «доказательствами, подтверждающими обвинение Е. в совершении инкриминированного ему преступления, являются: […]

– протокол осмотра места происшествия от 21.04.2014, согласно которому… (т. 1 л. д. 23–29);

– протокол допроса потерпевшего Р. от 04.06.2014, согласно которому(т. 1 л. д. 195–198);

– протокол предъявления лица для опознания от 09.06.2014, согласно которому Р. опознал мужчину под № 2— Е. (т. 1 л. д. 199–202)».

Более точно с уголовно-процессуальной точки зрения, было бы сформулировать эти приведенные доказательства таким образом:

– место происшествия, при осмотре которого было установлено… (т. л. д.);

– показания потерпевшего Р. от, в которых допрашиваемый сообщил, что… (т. л. д.);

– опознание потерпевшим Р. среди предъявленных ему лиц подозреваемого Е. (т. л. д.)46.

Значительно более сложной представляется проблема включения в атрибуцию уголовно-процессуального доказательства такого имеющего повышенное значение для всей проблемы защиты доказательств признака, как его достоверность.

Видимо, исходя из того, что уголовно-процессуальный закон указывает, что «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности» (ч. 1 ст. 88 УПК), многие процессуалисты в его атрибутивные признаки, помимо вкратце обозначенных выше свойств относимости и допустимости, включают достоверность содержащейся в доказательстве информации.

«Если, – пишет, например, по этому поводу В. В. Трухачев, – доказательственная информация, хотя бы полученная в порядке и из источников, предусмотренных законом, необъективна, т. е. противоречит комплексу информации, достоверность которой по делу установлена, она не может рассматриваться в качестве доказательства»47.

Не думаем, что это утверждение обоснованно, хотя бы потому, что оно, в сущности, противоречит законодательному определению доказательств. Вновь напомним, что соответствие со ст. 74 УПК доказательствами являются «любые сведения», которые получены из указанных в этой же статье источников. Таким образом, закон не включает (и, думаем мы, совершенно обоснованно) в это понятие в качестве необходимого (атрибутивного) его признака достоверность заложенной в доказательстве информации.

Скажем, ложные показания свидетеля, которые он дал при допросе, проведенном без каких-либо отступлений от процессуального порядка производства данного следственного действия, есть «полноценное» доказательство, однако требующее от следователя/суда оценки их достоверности.

«Только после того как допустимость отдельного доказательства установлена, – пишет известный израильский правовед А. Барак, – можно определять, насколько оно весомо»48.

В следственной и судебной практике известны уголовные дела, по которым многочисленные свидетели дают заведомо ложные показания в интересах, чаще всего, обвиняемого/подсудимого. В то же время достоверными являются показания единственного потерпевшего.

Наиболее яркими примерами, в контексте нашего исследования, могут служить уголовные дела по фактам превышения служебных полномочий сотрудниками правоохранительных органов, когда обвинительным и, подчеркнем, достоверным показаниям потерпевшего противостоят противоположные показания многочисленных коллег обвиняемого.

Не менее, а скорее более распространены факты дачи ложных показаний в результате подкупа и принуждения к тому со стороны заинтересованных в исходе дела лиц (либо по иным личным мотивам)49.

Недостоверным может оказаться и доказательство, ранее сформированное в результате проведенной судебной экспертизы – когда, к примеру, повторная экспертиза (назначенная по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 207 УПК) придет к выводам о необоснованности заключения экспертизы первоначальной, т. е. признает его недостоверным.

Мы уже не говорим об использовании следователями в доказывании сфальсифицированных ими доказательств, иными словами, доказательств a priori недостоверных.

Р. В. Костенко свою позицию в ведущейся по рассматриваемой нами проблеме дискуссии сформулировал следующим образом: «Признание доказательств достоверными не означает их трактовку как фактов реальной действительности, достоверных в силу своей объективной природы и существующих независимо от познавательной человеческой деятельности. Достоверность уголовно-процессуальных доказательств необходимо рассматривать как гносеологическую категорию. Это означает, что вывод кого-либо из субъектов, ведущих процесс, о достоверности определенного доказательства не исключает иной оценки тех же сведений другим субъектом на том же этапе доказательственной деятельности»50.

Нет сомнений в научной корректности этих утверждений (так же считают А. Б. Соловьев и ряд других ученых), за исключением одной детали. Что же могут столь различно оценивать (и зачастую оценивают) субъекты, осуществляющие доказывание и участвующие в нем? Столь различно они оценивают не что иное, как уже существующие, сформированные надлежащим субъектом в надлежащей для того процессуальной форме доказательства.

И потому, считает А. В. Смирнов, «…достоверность указанных сведений не является необходимым признаком доказательства; они еще подлежат проверке и исследованию судом и сторонами и могут быть оценены иначе… Как правило, вывод о достоверности этих сведений может быть сделан лишь при окончательной (итоговой) оценке определенной совокупности доказательств»»51.

Так же полагает и А. В. Победкин: «Признание за сведением о факте наличие свойств относимости и допустимости (т. е. появление доказательства) свидетельствует о возможности оценки этого сведения на его достоверность»52.

Этой же точки зрения придерживаются и многие другие специалисты в области судебного доказывания. «Нельзя считать доказательством только достоверные знания о событиях реальной действительности, – пишет, например, А. С. Рубис, – так как достоверность их должна быть предварительно доказана». В то же время, – замечает далее автор, – «средства, с помощью которых она может быть установлена, не могут быть ничем иным, как доказательствами по уголовному делу»53, поэтому «сведения о фактах, полученные в установленном законом порядке и имеющие логическую связь с предметом доказывания, считаются доказательствами независимо от того, достоверны они или нет»54.

Мы присоединяемся к приведенным выше мнениям (с полной убежденностью в их правоте) о том, что достоверность не есть атрибутивное (обязательное) свойство уголовно-процессуального доказательства.

Нам представляется, что о достоверности сформированного следователем доказательства (относимых уголовно-релевантных сведений, облеченных в соответствующую процессуальную форму) можно вести речь лишь в контексте оценки качества этого доказательства.

По В. И. Далю, «качество» есть «свойство или принадлежность, все, что составляет сущность лица или вещи»55.

В современном русском языке это понятие определяется, как:

1) существенный признак, свойство, отличающее один предмет от другого;

2) степень достоинства, ценности, пригодности вещи, действия и т. п., соответствия тому, какими они должны быть^56.

С позиций гносеологии «качество» – это существенная определенность предмета, явления, процесса, в силу которой он является данным, а не иным предметом, явлением или процессом^57.

Международная организация по стандартизации (ИСО – ISO) лаконично определила качество (в интерпретации А. Д. Шадрина) как «степень, с которой совокупность собственных отличительных свойств (характеристик) выполняет потребности или ожидания заинтересованных сторон, которые установлены, обычно предполагаются, или являются обязательными»58.

В то же время каждый качественно определенный объект, в свою очередь, с логической и психологической неизбежностью оценивается с точки зрения качества его самого каждым потребителем этого объекта – индивидуумом, группой людей, всем обществом (в зависимости от значимости объекта для них)59.

Если прибегнуть к достаточно грубой аналогии, нет сомнений, что «Ока» и «Мерседес» есть по своим атрибутивным признакам автомашины, к тому и другому автомобилю всецело относится это понятие. Отличаются они между собой «лишь» одним – качеством, и с этой позиции они и оцениваются (и оцениваются различно!) как потребителями, так и обществом^60.

Так же, по сути своей, обстоит дело и с уголовно-процессуальными доказательствами. Достоверность, иными словами, качество сформированного доказательства по конкретному делу исследуется, проверяется, оценивается экспертами – каждым субъектом доказывания, другими лицами, в нем участвующими, как указано в ст. 87 УПК, «путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство». Чем более убедительно доказательство подтверждает (или опровергает) исследуемый по делу факт или обстоятельство, тем лучше, «выше» его качество.

Именно с этих позиций и в теории, и в практике доказывания оценивается, например, значимость прямых, производных, косвенных, вещественных и личных доказательств (к примеру: обоснованное заключение идентификационной судебной экспертизы, очевидно, является более достоверным по своему качеству доказательством, чем противоречащие ее выводам показания свидетелей и т. д.). Заметим тут же, что эта проблема актуальна не только для принятия итоговых процессуальных решений, но и для решений, носящих прогностический характер (таких, например, как об избрании меры пресечения и определения ее вида, отстранения обвиняемого от должности, наличия оснований для производства обыска в жилище или ином помещении и т. п.).

Несколько эпатажный слоган (иначе расценить его вряд ли возможно) А. С. Александрова: «Информация глупа, пока аргументатор не наполнит ее энергией своего дискурса», сопровождается совершенно верным замечанием о том, что сторона обвинения должна предоставлять доказательства в форме, «исключающей разумные, неустранимые сомнения у судьи (присяжного) в достоверности предоставленных доказательств виновности подсудимого»61.

Особое внимание в контексте этой части данного исследования обратим на следующее.

На протяжении судопроизводства по конкретным уголовным делам качество отдельных доказательств зачастую претерпевает существенные метаморфозы: подозреваемый/обвиняемый по тем или иным причинам отказывается от ранее данных, на взгляд субъекта доказывания – достоверных, «признательных» показаний о совершении инкриминируемого ему преступления; изменяют свои ранее данные «качественные» показания свидетели, а в ряде случаев и потерпевшие (например, последний впоследствии станет утверждать, что он допустил ошибку при опознании им подозреваемого).

А потому с уверенностью можно утверждать, что качество сформированного следователем допустимого и относимого доказательства нуждается в своей защите, в том числе (и об этом будет говориться подробнее далее) в защите «предвосхищающей» (к примеру, вовлеченное в судопроизводство лицо свои, представляющиеся достоверными, качественными показания еще не изменило, но вероятность этого не исключена).

Существующие правовые механизмы, по верному замечанию С. Б. Россинского (предупреждение свидетеля, потерпевшего или эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний/заключения и т. д.), «лишь частные гарантии достоверности доказательств и не позволяют в полной мере исключить попадание в уголовное дело недостоверных сведений. Поэтому основными гарантиями достоверности доказательств продолжают служить личные качества субъектов доказывания, в частности, профессионализм, мастерство, высокая степень ответственности и правосознания. А современные достижения в области криминалистической науки, (как, на наш взгляд, излишне оптимистично сообщает С. Б. Россинский. – Авт.) вооружают дознавателей, следователей, прокуроров и судей таким арсеналом технических средств и тактических рекомендаций, которые в своей совокупности и при наличии вышеназванных качеств позволяют максимально снизить получение недостоверных доказательств»62.

Качество всей системы допустимых и относимых доказательств субъект доказывания оценивает в принимаемом им итоговом процессуальном решении «по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью» (ст. 17 УПК).

В то же время качество каждого доказательства и всей системы допустимых и относимых доказательств может оцениваться представителями состязающихся в уголовном процессе сторон различно исходя из своих профессиональных и личных в нем интересов.

К примеру, защитник обвиняемого/подсудимого, не признающего свою причастность к совершению инкриминируемого ему преступления, в силу своей процессуальной функции просто обязан изыскивать основания, ставящие под сомнение достоверность изобличающих его подзащитного доказательств, и достаточность всей их совокупности для вывода о доказанности виновности последнего.

Далеко не исключено и возникновение в этом отношении коллизий между представителями одной стороны. Скажем, прокурор, оценив качество исследованных в суде доказательств, пришел к решению о необходимости полного или частичного отказа от поддержания государственного обвинения; потерпевший с этой позицией принципиально не согласен. И напротив, потерпевший не убежден в достоверности доказательств, на основании совокупности которых прокурор поддерживает государственное обвинение против подсудимого, и т. п.

Заметим, что самая экстремальная из таковых коллизий между представителями одной стороны в уголовном процессе возникает в случаях, когда прокурор заключает досудебное соглашение с обвиняемым, даже не ставя о том в известность потерпевшего (не говоря уже о выяснении его отношения к возможности заключения с этим лицом такого соглашения)63.

Основываясь на вышеизложенных принципах, в конечном счете, качество каждого доказательства и доказывания в целом оценивается судом в обвинительном приговоре (с возможными изменениями относительно обвинения, по которому подсудимый предан суду) или приговоре оправдательном, вступившим в законную силу. Либо как законный паллиатив – в решении судьи о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом (в том числе, согласно последним изменениям в ст. 237 УПК, и для «поворота к худшему» относительно ранее предъявленного подсудимому обвинения).

Логично возникает вопрос: что доказывают некачественные уголовно-процессуальные доказательства, т. е. полученные из надлежащих источников и облеченные в надлежащую процессуальную форму относимые к делу, но содержательно недостоверные сведения?

Напрашивающийся в этой связи вывод, что недостоверные доказательства ничего не доказывают, а потому признаваться доказательствами в принципе не могут, не учитывает специфики доказывания именно уголовно-процессуального, а не просто как инструмента познания в других областях знания и практики (в них недостоверные доказательства просто отвергаются, далее не используются). Такие доказательства, вновь повторим, после их допустимого формирования, в материалах уголовного дела существуют уже объективно, желает или не желает того субъект доказывания. Как недостоверные они этим субъектом по указанным выше принципам лишь оцениваются.

Более того, практика доказывания и правоприменения в уголовном судопроизводстве изобилует примерами, когда в итоге достоверными (качественными) доказательствами надлежащими субъектами доказывания признаются те из них, которые ранее, также надлежащими субъектами доказывания, оценивались диаметрально противоположно – как доказательства недостоверные.

В контексте темы нашего исследования наиболее характерными примерами этого могут являться дела, возбуждаемые по заявлениям о принуждении их к даче показаний: многие из них на стадии предварительного расследования прекращаются по причине признания показаний заявителя недостоверными, не подтвержденными другими доказательствами; по части из таких дел после отмены постановлений об их прекращении в результате проведенных доследований следователи приходят к выводу о том, что показания заявителей являются достоверными, а собранные доказательства в своей совокупности – достаточными для предъявления обвинения лицу, принуждавшему заявителя к даче показаний.

Из всего сказанного выше о сущности уголовно-процессуального доказательства и его обязательных (атрибутивных) признаков (свойств) и качестве самого доказательства в контексте темы нашего исследования следуют такие принципиально важные выводы:

1. Доказательствами в уголовном деле являются полученные из надлежащего источника, облеченные в соответствующую процессуальную форму сведения, устанавливающие наличие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по нему, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

2. Чтобы исключить возможность использования сформированного доказательства в процессе доказывания по уголовному делу, достаточно лишить его одного из указанных выше признаков – относимости или допустимости.

3. Чтобы придать искаженной или полностью вымышленной заинтересованными в исходе уголовного дела лицами информации значимость уголовно-процессуального доказательства, достаточно обосновать ее относимость к исследуемому факту и облечь ее (обусловить необходимость для субъекта доказывания такового облечения) в форму, предусмотренную уголовно-процессуальным законом для формирования соответствующего доказательства.

4. Качество (достоверность) каждого доказательства оценивается субъектом доказывания по закону, своему внутреннему убеждению и совести в результате сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

По нашему разумению, данные выводы в своей системе не только обусловливают основные направления доказывания по уголовному делу, от стадии формирования доказательств в допустимом для того процессуальном виде, установления относимости содержащейся в них уголовно-релевантной информации к исследуемым по делу фактам и обстоятельствам, до обеспечения самого качества каждого доказательства – его достоверности.

Они определяют как основные направления защиты уголовно-релевантной информации как при формировании доказательств, так и качества уже сформированных доказательств от возможных (вкратце обозначенных выше) внутренних и внешних посягательств на них, и, как их результата, искажений в процессе уголовного судопроизводства.

При этом (обратим на то особое внимание) посягательства на доказательственную информацию возможны до начала производства по уголовному делу, а в его процессе – заинтересованными в том лицами, не уполномоченными на формирование доказательств; на доказательства – лишь после начала их формирования надлежащим субъектом уголовно-процессуальной деятельности^64.

Небольшая, но, думается нам, необходимая здесь ремарка: в русском языке термин «посягательство» является синонимом понятия «покушение»65. В самом общем уголовно-правовом смысле это понятие означает «совершение действий, способных лишить потерпевшего жизни»66.

Уголовный закон использует понятие «посягательство» при конструировании диспозиции трех преступлений: посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК); посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295 УК); посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК). Как правило, такие посягательства совершаются (субъективная сторона этих преступлений) с целью прекращения или воспрепятствования законной деятельности потерпевшего^67.

Нам представляется, что понятие «посягательство» более точно, четко и резко отражает сущность покушений на доказательства, их социальную и правоприменительную опасность, чем известные по литературе словосочетания «преступное воздействие», «противоправное воздействие» на эти объекты.

С учетом того, что до настоящего времени мы в литературе не встречали предлагаемого подхода к проблемам манипулирования доказательствами, позволим себе определить посягательство на доказательственную информацию и доказательства в производстве по уголовному делу следующим образом:

Посягательства на доказательственную информацию/доказательства есть воздействия заинтересованных лиц на эти объекты, направленные на их уничтожение, сокрытие или искажение с целью обеспечения необходимости принятия противостоящей стороной (следователем, судом и т. д.) уголовно-процессуальных решений, удовлетворяющих интересам субъектов, таковое воздействие осуществляющих.

§ 2. Общая характеристика посягательств на доказательственную информацию и доказательства как «соучастия после факта»

Из сказанного выше о сущности и атрибутивных признаках уголовно-процессуального доказательства с очевидностью следует, что доказательственная информация и доказательства в гносеологическом отношении соотносятся между собой как общее и частное (особенное).

В основу разграничения между собой различных видов и форм посягательств на доказательственную информацию и доказательства, по нашему убеждению, в первую очередь должна быть положена цель, которую ставят перед собой лица, учиняющие такие деяния. Этот посыл нам представляется аксиоматичным, ибо, как издавна известно, именно она – поставленная перед собой субъектом деятельности цель – как закон предопределяет все возможные виды, формы, средства и способы ее достижения^68.

Общая цель субъекта, посягающего на доказательственную информацию/доказательства, сформулирована нами в предложенном выше определении этого понятия.

Если говорить об этой проблеме несколько подробнее, а без этого дальнейшее наше исследование становится беспредметным, то, видимо, для того следует основываться на так называемой дихотомии целей.

Дихотомическое деление обозначает деление объема понятия на два класса, исчерпывающих весь объем делимого понятия; оно «исключает ошибки, возможные в политомии (деление по видоизменению основания); члены деления в ней исчерпывают объем делимого понятия и всегда исключают друг друга как понятия противоречащие; невозможна здесь и подмена основания деления (поскольку происходит не видоизменение родового признака, а лишь утверждение и отрицание видового)… члены деления остаются на одном уровне общности»69.

Использование этого приема классификации объектов позволит упорядочить цели посягательств на доказательства, что, в свою очередь, предопределит возможности углубленного изучения отдельных видов осуществления этой деятельности и средств, для того применяемых. И, как следствие, позволит предложить некие обоснованные рекомендации по противодействию противоправным посягательствам на доказательственную информацию/доказательства и нейтрализации их последствий.

Дихотомическое разделение целей посягательства на доказательственную информацию и доказательства позволяет классифицировать их следующим образом.

1. Сокрытие факта совершения преступления – создание доказательств о факте совершения преступления неизвестным лицом (лицами).

2. Сокрытие факта совершения преступления определенным лицом – создание доказательств о совершении преступления определенным лицом.

3. Сокрытие факта совершения преступления определенным лицом при отягчающих обстоятельствах – создание доказательств о совершении преступления определенным лицом при обстоятельствах, исключающих уголовную ответственность, либо при смягчающих обстоятельствах.

Посягательства на доказательственную информацию и (или) на доказательства как попытки (удавшиеся или неудавшиеся) со стороны заинтересованного лица (группы лиц, организации) достижения той или иной из названных целей могут быть осуществлены в одном из следующих направлений (или в нескольких из них в системе; в данном месте нашей работы эти направления будут прокомментированы исключительно лишь в иллюстративном плане, раскрывающем в самом кратком виде их сущность):

а) уничтожение доказательства (доказательственной информации) в целом. Примерами такого направления посягательств на доказательственную информацию/доказательства являются физическое уничтожение предметов, на которых в результате совершения преступления возникли материальные следы, уничтожение материалов уголовного дела^70 и (как самый экстремальный вид посягательства на эти объекты, с которым, увы, сталкивается следственная и судебная практика) ликвидация носителей идеальной информации;

б) сокрытие доказательственной информации/доказательства. Диапазон посягательств на доказательства в этом направлении также весьма обширен: от сокрытия уголовно-релевантных предметов, обнаруженных на месте происшествия, потенциальных свидетелей и потерпевших от возможности их допроса и т. п. до сокрытия адвокатом (с точки зрения закона и адвокатской этики, вполне допустимого) имеющейся у него информации, изобличающей его подзащитного;

в) лишение доказательства свойства относимости или (и) допустимости. Говоря об этом направлении посягательств на доказательства, мы имеем в виду не только вполне правомерную (во всяком случае, ненаказуемую) деятельность подозреваемых, обвиняемых, их адвокатов по «опорочиванию» этих свойств сформированных следователем доказательств, но и самих следователей. Практика показывает, что в ряде случаев, и чаще всего из коррупционных соображений, следователи формируют их так, чтобы в дальнейшем суд был вынужден признать эти доказательства не соответствующими условиям их относимости и/или допустимости;

г) трансформирование доказательства, придание ему значимости, удовлетворяющей указанным выше интересам лица, оказывающего противодействие противостоящей стороне в форме посягательства на доказательства/доказательственную информацию. Это, пожалуй, наиболее распространенное направление посягательств на доказательства. Цель таких посягательств (как, в принципе, и любое другое посягательство на информацию, учиняемое во всех иных областях жизни общества^71) состоит в лишении доказательственной информации свойства целостности – ее существования в неискаженном виде, неизменном по отношению к ранее фиксированному ее состоянию.

В уголовном же судопроизводстве это обозначает, как правило, изменение допрошенными лицами ранее данных ими показаний, и с этими фактами как следственная, так и судебная практика сталкивается все чаще и чаще (статистические данные и результаты опросов в этом отношении приводились нами во введении);

д) прямое или косвенное обозначение доказательственной значимости искусственно сконструированной информации, ее нахождения на определенных, реально не носящих ее материальных/идеальных объектах (что обусловит возможность или необходимость формирования на ее основе соответствующего доказательства).

Примеры таких фальсификаций издавна известны криминалистам: от подбрасывания на место происшествия предметов, носящих следы определенного человека, до принуждения лиц к ложному оговору или самооговору, даче заведомо ложных показаний, в которых подтверждается алиби подозреваемого/обвиняемого, и/или объясняющих обстоятельства расследуемого события в желаемой заинтересованному лицу интерпретации.

Наиболее сложным для выявления и расследования видом такого рода посягательств на доказательства является, думается, создание заинтересованным лицом (лицами) инсценировок, когда уголовно-релевантная, доказательственная информация искусственно создается заинтересованными в том лицами^72.

При этом в зависимости от цели, поставленной перед собой «инсценировщиком», это может быть инсценировка как непреступного события (что на практике встречается чаще), так и преступления (от инсценировки изнасилования, разбойного нападения и т. п. преступных насильственных деяний до уголовно наказуемой инсценировки получения должностным лицом взятки или коммерческого подкупа)73.

Мотивация выделенных и всех других форм и видов посягательств на доказательственную информацию достаточно очевидна и, если говорить вкратце, ее можно свести к одному тезису: личная, прямая или опосредованная заинтересованность в исходе судопроизводства по уголовному делу либо в своем в нем участии.

Именно эта причина является генезисом практически всех рассматриваемых ниже деяний. Ясно, что наиболее характерна она для тех из них, которые, если так можно выразиться, наиболее «кровно» в том заинтересованы. Ими же, что также очевидно, в первую очередь являются лица, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, т. е. подозреваемый и/или обвиняемый в совершении преступления, и которые таким образом делают попытки (не скроем, в ряде случаев удачные) скрыть или преуменьшить свою причастность к совершению расследуемого преступления.

Эта же мотивация движет при посягательствах на доказательственную информацию и близких к подозреваемому/обвиняемому лиц, а также в тех случаях, когда эти деяния совершаются по корпоративным и некоторым другим причинам, о которых будет говориться далее.

Нет сомнений и в том, что свои личные, материальные и нематериальные, интересы в уголовном деле имеет и потерпевший, и гражданский истец, разумеется, чаще всего «с противоположным знаком влияния» по отношению к интересам подозреваемого/обвиняемого.

Однако далеко не единичны случаи, когда в результате оказанного на них воздействия со стороны лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, и его представителей и по другим сугубо личным мотивам интересы этих непрофессиональных участников уголовного процесса трансформируются.

В любом случае, с целью удовлетворения своих интересов, они также являются субъектами возможных и самых разнообразных посягательств на доказательственную информацию.

Сразу оговоримся, что некоторые из далее рассматриваемых видов таких посягательств на доказательственную информацию могут совершаться и по иным причинам. Характерными примерами этого являются случаи отказа от дачи показаний свидетелями или дача ими ложных показаний по мотиву нежелания быть вовлеченными в процесс судопроизводства (эта же причина зачастую лежит в основе недонесения о преступлении, проблема которого будет также рассмотрена нами далее).

И здесь, до начала исследования включаемых в данный параграф нашей работы отдельных видов посягательств на доказательственную информацию, на наш взгляд, уместно следующее, довольно пространное, быть может, несколько еретическое с точки зрения ортодоксального уголовного права отступление.

Нам думается, что все они могут быть расценены как соучастие после факта преступления.

Заметим, что возможность рассмотрения таких деяний как вида соучастия в преступлении обсуждалась со времен Римской империи. В римском праве они определялись или как вид соучастия, или как особое преступление, именуемое crimen extraordinarum. В уголовном законодательстве дореволюционной России, как об этом писал, например, ординарный профессор Киевского университета св. Владимира Л. С. Белогриц-Котляревский, они выделялись как особый тип совиновничества, отличный от соучастия в узком смысле этого понятия, но находящийся с ним в органической связи^74.

В современном уголовном праве зарубежных стран, в частности США, понятие и институт «соучастия после факта» как уголовно-наказуемого соучастия после совершения преступления разработан весьма детально.

Приведем два раскрывающих его сущность положения:

– если лицо оказывало помощь исполнителю или пособнику с целью воспрепятствования его поимке, осуждению или отбытию наказания за совершенную фелонию (в современном англо-американском уголовном праве – всякое тяжкое преступление. – Авт.), то оно является пособником после факта совершения преступления;

– соучастием после факта также является «укрывательство лица, совершившего преступление, предупреждение его о возможном обнаружении или аресте, во избежание обнаружения или ареста обеспечение его транспортом, деньгами или другими средствами, сокрытие, изменение или уничтожение доказательств, которые могут помочь обнаружению, аресту или предъявлению обвинения против него (выделено нами. – Авт.), оказание ему помощи в сохранении добытого в результате преступления или получении выгод от этого, а также другие действия, совершаемые с намерением воспрепятствовать обнаружению, аресту или преданию суду лица, которое, как известно обвиняемому, совершило или предположительно совершило такое преступление, либо которое в связи с этим разыскивается правоохранительными органами»75.

Таким образом, под соучастием после факта мы предлагаем понимать противоправные умышленные действия лиц, не являющихся соучастниками преступления в смысле, придаваемом этому понятию ст. 33 УК РФ (далее везде – УК), направленные на удовлетворение своих и других лиц интересов в отношении осуществляемого по делу уголовного преследования.

Так же – как «соучастие после факта» – следует классифицировать и большинство других из числа рассматриваемых далее преступлений, посягающих на доказательственную информацию и/или доказательства (уничтожающих, скрывающих, искажающих ее, придающих искусственно сконструированной информации ложную доказательственную значимость, и т. п.), совершаемых сотрудниками правоохранительных органов.

Нам представляется, что если бы и отечественное законодательство в соответствующем контексте использовало понятие «соучастие после факта совершения преступления», то это не только более точно отражало содержание таких противоправных деяний (сущности различных форм уже опосредованных уголовным законом прикосновенности к преступлению). Оно и подчеркивало бы их повышенную социальную опасность, большинство из которых (повторим) являются посягательствами на доказательственную информацию и/или доказательства, а потому, возможно, психологически предупреждало бы отдельных лиц от совершения этих преступлений.

Конечно же, каждое уголовное дело, каждое расследование – процесс сугубо индивидуальный, в каждом из них невозможно обойтись без принятия решений на основе субъективного усмотрения соответствующих правоприменителей; к уголовному судопроизводству таблица умножения не применима. Но при этом усмотрение может и должно реализовываться исключительно в рамках закона – закона уголовного и закона уголовно-процессуального^76.

А потому анализ наиболее распространенных видов «соучастия после факта», предусмотренных действующим уголовным законодательством, следует начать с изучения их правовых проблем, что находится, по нашему разумению, в прямом контексте с темой всего нашего исследования и предопределено необходимостью оптимизации в первую очередь правового механизма защиты доказательств в области уголовного судопроизводства.

Сразу оговоримся: процессуальная составляющая этого правового механизма есть основа собственно тактической деятельности соответствующих субъектов по защите доказательств, реализуемая исключительно в рамках процессуальной компетенции каждого из них путем производства предусмотренных уголовно-процессуальным законом действий (с привлечением для этого в случае необходимости в установленном порядке результатов деятельности оперативно-розыскной). В этой связи большинство процессуально-правовых норм, направленных на защиту доказательств, будет нами рассматриваться и анализироваться далее, при освещении проблем тактических операций по защите доказательств.

Как уже отмечалось ранее, есть в целом две разновидности угроз для доказательственной информации и формируемых на ее основе уголовно-процессуальных доказательств – внутренние и внешние. Тут же обратим внимание на то, что эта классификация достаточно условна: и те и другие угрозы могут исходить как от «частных лиц», заинтересованных в определенном исходе осуществляемого по делу уголовного преследования, так и от должностных лиц, таковое преследование осуществляющих; в то же время одни из рассматриваемых ниже угроз чаще всего – тем более, с учетом очевидных, на наш взгляд, недостатков в редакциях отдельных уголовно-правовых норм – наиболее часто реализуются первыми из названных субъектов, другие – могут быть актуализированы и первыми, и вторыми.

Так, к примеру, фальсификация доказательств и результатов оперативно-разыскной деятельности может быть осуществлена лишь сотрудниками правоохранительных органов. Принуждение к даче ложных показаний – «дело» рук «частных» лиц. Провокация взятки либо коммерческого подкупа может быть организована и сотрудниками правоохранительных органов, и «частными» лицами (в том числе, и по обоюдному плану) и т. д.

Наиболее распространенными противоправными посягательствами на доказательственную информацию и доказательства (которые в этой связи будут подробно анализироваться далее) являются следующие.

Противоправные виды посягательств на доказательственную информацию и доказательства

Глава 2. Уголовно-правовые средства защиты доказательств и проблемыих совершенствования

§ 1. Уголовно-правовой анализ отдельных видов противоправных посягательств на доказательственную информацию и доказательства

1.1. Фальсификация доказательств; проблемы уголовной ответственности за умышленное уничтожение материалов уголовного дела

Из числа внутренних угроз, доказательственная информация и доказательства от которых нуждаются в защите, нам представляется необходимым в первую очередь остановиться на таком их виде, как фальсификация доказательств профессиональными участниками уголовного судопроизводства.

Самостоятельная уголовная ответственность за этот вид посягательств на доказательства была впервые установлена в УК РФ 1986 г.; ранее лица, учинявшие фальсификацию доказательств, несли ответственность как за злоупотребление служебным положением или за должностной подлог, что, думается, существенно нивелировало повышенную социальную опасность этой разновидности противоправных посягательств на правосудие.

В то же время в своей первоначальной редакции ст. 303 УК не предусматривала ответственности за фальсификацию результатов оперативно – разыскной деятельности.

Это обстоятельство позволило Ю. П. Гармаеву в свое время сформулировать следующее, на наш взгляд, несколько парадоксальное предположение: в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ не могут быть положены в основу обвинения доказательства, полученные с нарушением закона, а в ходе и по результатам ОРД доказательства не получают (они формируются только в рамках процессуальных действий по возбужденному уголовному делу). Следовательно, нарушения закона об ОРД не должны с необходимостью повлечь недопустимость использования результатов ОРД в процессе доказывания^77, а потому, если логически в контексте нашего исследования продолжить мысль данного автора, фальсификация результатов оперативно-разыскных действий как самостоятельное преступление против правосудия не наказуемо.

Так, действительно, в полном соответствии с ранее действующей редакцией ст. 303 УК не были признаны субъектами фальсификации доказательств сотрудники оперативно-разыскной службы в следующем случае.

При судебном рассмотрении уголовного дела по обвинению главврача одной из больниц г. Воронежа Б. в получении им в мае 2008 г. взятки в размере 1 млн. рублей за оформление документов, дающих Т. право на отчуждение земельного участка, находящегося в бессрочном пользовании больницы, были бесспорно установлены такие факты фальсификаций, сопровождающих производство ОРД:

а) постановление о производстве в отношении Б. оперативного эксперимента было утверждено начальником ГУВД после фактического его проведения; дата его утверждения была впоследствии исправлена на дату проведения эксперимента;

б) подпись взяткодателя Т. в протоколе выдачи им сотрудникам УБОП диктофона с записанной его беседы с Б. выполнена не им;

в) подписи представителей общественности, якобы принимавших участие в проведении отдельных ОРМ, выполнены не этими лицами;

г) протокол о выдаче Т. 1 млн. рублей для передачи им в качестве взятки Б., находящийся в уголовном деле, содержательно отличен от – якобы, его копии, предоставленной в числе других материалов в суд для обоснования необходимости применения к Б. меры пресечения в виде содержания под стражей; в этом документе – в противоречие с документом, имеющимся в уголовном деле, указано, что деньги для передачи взятки Б. принадлежат не Т., а УБОП;

д) подлинники аудио- и видеозаписей, на которых с помощью технических средств были зафиксированы процесс и результаты отдельных ОРМ, сотрудниками УБОП в суд не предоставлены, по их сообщениям, утеряны^78.

В связи с установлением этих фактов фальсификаций Воронежский областной суд, рассматривавший уголовное дело по обвинению Б. по существу, совершенно обоснованно признал все результаты ОРД по нему и производные от них доказательства недопустимыми для доказывания вины подсудимого.

В конечном счете, в отношении Б. судом был постановлен оправдательный приговор, обоснованность которого по результатам рассмотрения кассационного представления, внесенного государственным обвинителем, была подтверждена Верховным Судом РФ.

В кассационном определении Верховный Суд, в частности, отметил: «Суд обоснованно указал в приговоре, что из предоставленных оперативных материалов видны нарушения требований ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности». В деле отсутствуют доказательства того, что до обращения Т. у органа, проводившего оперативно-разыскное мероприятие, были основания подозревать Б. в получении взяток. Оперативно-разыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Б., а инициировал проведение оперативно-разыскного мероприятия с участием Т., хотя ничто не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства.

Кроме того, суд установил фальсификацию при составлении процессуальных документов; незаконное решение судьбы вещественных доказательств до вынесения приговора суда, вопреки требованиям ст. 82 УПК РФ»79.

Значимость результатов оперативно-разыскной деятельности, которые, как известно, все более широко и активно используются в уголовно-процессуальном доказывании, зачастую предопределяя его исход (в том числе, увы, и при их фальсификации), повлекла необходимость криминализации фальсификации и этих посягательств на доказательственную информацию (тем самым разрешив дилемму, сформулированную Ю. П. Гармаевым).

В настоящее время диспозиции ст. 303 УК РФ сформулирована следующим образом.

Статья 303. Фальсификация доказательств и результатов оперативно-разыскной деятельности (в ред. Федерального закона от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ).

1. Фальсификация доказательств по гражданскому делу лицом, участвующим в деле, или его представителем наказывается…

2. Фальсификация доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником наказывается…

3. Фальсификация доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении, а равно фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия, наказывается…

4. Фальсификация результатов оперативно-разыскной деятельности лицом, уполномоченным на проведение оперативно-разыскных мероприятий, в целях уголовного преследования лица, заведомо непричастного к совершению преступления, либо в целях причинения вреда чести, достоинству и деловой репутации наказывается… (Часть 4 введена Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ.)

При анализе приведенных диспозиций ч. 2 и 3 данной статьи^80 тут же возникает теоретически и (это главное) практически важный вопрос: не смешиваются ли в них достаточно подробно рассмотренные выше понятия «доказательственная» информация и «доказательства»? Обоснованный ответ на него, заметим это сразу, важен и для последующего анализа диспозиции ч. 3 ст. 306 УК, опосредующей уголовную ответственность за ложный донос, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения.

Как уже неоднократно говорилось, в уголовно-процессуальном праве категория доказательств означает не только любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также имеющих для него значение. Они должны быть получены лишь из источников, исчерпывающий перечень которых определен уголовно-процессуальным законом (ст. 74 УПК РФ) и надлежащими субъектами доказывания по уголовному делу. В противном случае эти сведения a priori не могут обрести статус доказательств по уголовному делу.

И вот здесь возникает как минимум следующая проблема, связанная с оперированием законодателем в указанной уголовно-правовой норме понятием доказательства, имеющего (вновь обратим на то особое внимание) отчетливый и очевидный уголовно-процессуальный характер.

По нашему убеждению, законодатель при создании рассматриваемой уголовно-правовой нормы категорию «доказательство» интерпретировал не в юридическом, а в сугубо «бытовом» смысле этого слова.

Как защитник, указанный в диспозиции ст. 303 УК в качестве возможного субъекта фальсификации доказательств, но который тем не менее самостоятельным субъектом самого формирования доказательств, как минимум в настоящее время и в реалиях действующего УПК, не является, может сфальсифицировать доказательства?

Здесь логически возникает вопрос о самом понятии фальсификации доказательств.

Сфальсифицировать в узком смысле слова можно уже сформированное, уже существующее доказательство; во всяком случае, такая фальсификация возможна не ранее начала процесса его формирования компетентным на то субъектом доказывания^81.

Именно так понимается фальсификация доказательств и в судебной практике. «По смыслу ст. 303 УК РФ, – разъяснил Верховный Суд РФ в кассационном определении по конкретному уголовному делу, – под фальсификацией доказательств понимается искусственное создание или уничтожение доказательств в пользу обвиняемого или потерпевшего»82.

Когда же речь идет о подделывании относимых к уголовному делу объектов до начала формирования на их основе доказательств (в том числе получения и протоколирования показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых), говорить об этом как о фальсификации самих доказательств в их уголовно-процессуальном значении терминологически неверно.

К примеру, адвокат убедил (не будем здесь касаться, каким образом) знакомого своего подзащитного ложно подтвердить алиби последнего. Объяснение опрошенного лица он предоставил следователю с ходатайством об его допросе в качестве свидетеля.

Очевидно, что, несмотря на все известные и активные дискуссии о праве защитника на собирание доказательств, в реалиях действующего УПК соответствующее доказательство будет сформировано лишь единственным образом: допросом опрошенного адвокатом лица следователем и фиксацией его показаний в протоколе допроса.

Аналогично этому только после фиксации показаний допрошенного в суде по ходатайству защитника заявленного им ранее неизвестного свидетеля в протоколе судебного заседания будет сформировано соответствующее доказательство.

Это наше мнение всецело соответствует и позиции Верховного Суда РФ, о чем наглядно свидетельствует приводимое ниже его Кассационное определение по конкретному уголовному делу.

«…Обосновывая вину К. в совершении преступления, предусмотренного ст. 303 ч. 3 УК РФ, суд в приговоре указал, что К., являющийся адвокатом Л., заведомо зная, что последний совершил похищение А., которому удалось убежать, с целью оказания помощи Л. путем фальсификации доказательств по уголовному делу, пришел в дом, где находился потерпевший А. Там, представившись работником прокуратуры, введя в заблуждение А., продиктовал ему заявление в адрес органов правосудия, где исказил обстоятельства совершенного Л. преступления. Затем предоставил следователю Чекалину, расследующему уголовное дело в отношении Л., сделанную лично им ксерокопию заявления А. и заявил ходатайство о приобщении к уголовному делу этого заявления, т. е. сфальсифицированного им доказательства в форме иного документа.

Между тем ксерокопия заявления А., имеющаяся в деле, которую получил осужденный К., являющийся в то время адвокатом Л., не может быть признана доказательством по делу.

Согласно ст. 84 УПК РФ, к иным документам относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или предоставленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ.

В соответствии со ст. 86 УПК РФ, защитник вправе собирать доказательства путем […].

Из смысла ст. 84 и 86 УПК РФ следует, что относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса частных лиц, изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля или потерпевшего. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей, потерпевшего или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу.

Как установлено судом, имеющаяся в деле ксерокопия заявления А. получена К. (являющимся в тот момент защитником Л.) от А. без соблюдения требований уголовно-процессуального закона, необходимых для получения доказательств по делу, и поэтому не может быть признана доказательством по делу.

Кроме того, следователь Чекалин Т. А., приобщивший ксерокопию заявления к делу, не сверил ее с подлинником заявления и не удостоверил ее подлинность, что также лишило доказательственного значения копию заявления, если бы подлинник и являлся доказательством.

Таким образом, из приведенных данных вытекает, что имеющаяся в деле ксерокопия заявления А., в фальсификации содержания которого признан виновным К., не является доказательством по делу.

Поэтому в действиях К. нет состава преступления.

Поскольку заявление А., полученное К., не является доказательством по делу, каким способом оно было получено и по чьему ходатайству было приобщено к уголовному делу, не имеет никакого значения для решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях К. состава преступления»83.

И наконец, приведем выдержку из другого Кассационного определения Верховного Суда РФ, в котором, на наш взгляд, предельно четко сформулирована позиция высшего судебного органа по рассматриваемым здесь проблемам.

«Фальсификация (подделка) означает сознательное искажение предоставляемых доказательств, в данном случае имела место подделка протокола следственных действий. Данное преступление считается оконченным с момента приобщения фальсифицированных доказательств к материалам дела в порядке, установленном процессуальным законодательством»84 (выделено нами. – Авт.).

Однако это, без сомнения, не снижает необходимости установления уголовно-правовой ответственности за совершение и таких фальсификаций (в том числе, сокрытия и/или уничтожения уголовно-релевантной, доказательственной информации и ее носителей).

Опосредованным подтверждением обоснованности такого подхода выступает то, что лжесвидетельство, которое, по сути своей, безусловно, есть не что иное, как фальсификация сведений о фактах, не включено в диспозицию ст. 303 УК – это самостоятельный состав преступления.

И это верно, ибо свидетель не является субъектом формирования доказательств. Более того, сказанное относится и к даче ложных показаний экспертом и специалистом, а также к заведомо ложному переводу; эти лица самостоятельно доказательства не формируют, а потому не могут быть признаны субъектами уголовно-наказуемой их фальсификации.

А вот умышленное искажение показаний следователем/дознавателем, зафиксированное в протоколе допроса свидетеля, последним по тем или иным причинам подписанном, так же, как и включение в материалы дела протоколов якобы допрошенных им лиц, есть преступление, именуемое фальсификацией доказательств.

Особую и, по очевидным на то причинам, наиболее опасную разновидность этих посягательств на доказательственную информацию и доказательства представляет собой подмена материальных объектов, изымаемых при производстве направленных на их обнаружение следственных действий (осмотра места происшествия, обыска, выемки). Еще более распространены на практике случаи умышленного помещения определенных материальных объектов (боеприпасов, наркотиков и т. д.) на определенное место для их дальнейшего «внезапного обнаружения» в ходе названных следственных действий, также осуществляемые с целью создания доказательств вины определенного лица.

Приведем лишь несколько примеров из правоприменительной практики, достаточно «разведенных» между собой по времени.

Вспоминая широко известное в 60–70 гг. прошлого века уголовное дело о преступлениях «витебского» серийного сексуального маньяка Михасевича, Н. И. Порубов упоминает об одном из его эпизодов, по которому «на месте происшествия были сделаны гипсовые слепки со следов сапог. У подозреваемого изъяли сапоги, с них отлили гипсовые слепки, уничтожив те, которые отлили на месте происшествия, и направили сапоги подозреваемого и слепки с этих сапог эксперту с вопросом: “Не этими ли сапогами оставлены следы?” Конечно, эксперт ответил утвердительно. После этого заключения прокурор дал санкцию на арест, следователь получил от загнанного в угол подозреваемого «признательные» показания, а судья вынес неправосудный приговор»85.

Другой пример.

В октябре 2012 г. за кражу был осужден И.

Президиумом Московского городского суда установлено, что оперативные сотрудники подбросили на место происшествия полученные от подозреваемого после совершения преступления объекты с отпечатками его пальцев, добившись после того от И. признания в совершении этой кражи^86.

В августе 2014 г. Майкопский городской суд признал следователя следственного отдела ОМВД России по городу Ч. виновной по ч. 2 ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств по уголовному делу следователем).

Установлено, что Ч. расследовала уголовное дело по обвинению местного жителя в совершении ряда краж. Для окончания предварительного следствия в кратчайшие сроки она изъяла из дела протоколы допроса шести свидетелей, которые опровергали причастность мужчины к совершению преступлений.

Кроме того, следователь сфальсифицировала протокол допроса одного из свидетелей, якобы указавшего на виновность подследственного. Затем она приобщила его к материалам дела.

Данные обстоятельства были вскрыты при рассмотрении дела в суде. В результате Майкопским городским судом по ходатайству гособвинителя уголовное дело было возвращено на дополнительное расследование и в последующем прекращено^87.

В январе 2015 г. в Смоленской области завершено расследование уголовного дела в отношении бывшего начальника отдела дознания МО МВД России «Вяземский», который с февраля по апрель 2014 г., осуществляя дознание по уголовному делу о грабеже, фактически не проводил необходимые следственные и процессуальные действия. Вместо этого он сфальсифицировал материалы дела, внеся в них заведомо ложные сведения о том, что грабеж совершил мужчина, который в действительности скончался задолго до преступления, на основании которых затем вынес постановление о прекращении уголовного дела в связи со смертью подозреваемого^88.

Здесь мы считаем необходимым напомнить совершенно точные слова М. С. Строговича: «…необходима согласованность уголовно-процессуального и уголовного законодательства – согласованность не только формальная, т. е. в виде отсутствия противоречий между текстами уголовных и уголовно-процессуальных законов, но прежде всего согласованность по существу; требуется единство в разрешении связанных юридических вопросов, единство принципиальной, научной, методологической основы»89.

Как видим, в данном случае эта согласованность в принципе нарушена, что и обусловливает насущную необходимость внесения предлагаемых изменений в действующий уголовный закон.

Для разрешения этих проблем нам представляется целесообразным в диспозициях ч. 2 и 3 ст. 303 УК слово «доказательства» дополнить следующими словами: «а также объектов, в дальнейшем использованных в процессе формирования доказательств».

В этом случае, к примеру, диспозиция ч. 2 этой статьи могла бы приобрести такой вид: «Фальсификация доказательств, объектов, в дальнейшем использованных для формирования доказательств, а также совершенная в процессе формирования доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником».

Во-вторых (и на это уже также неоднократно обращалось внимание в литературе^90), субъектами фальсификации доказательств, помимо перечисленных в данной статье УК должностных лиц, могут являться и такие профессиональные участники уголовного судопроизводства, как председательствующий в судебном процессе судья и секретарь судебного заседания. Этот вывод основан на том, что исследуемая в суде доказательственная информация приобретает статус доказательств лишь после того, как она будет зафиксирована в протоколе судебного заседания, этими должностными лицами подписанном^91.

Нам в этой связи думается, что действия судьи, осужденного за вынесение заведомо неправосудного приговора в ниже приводимом примере из судебной практики, по сути своей, являлись и фальсификацией доказательств.

Гаврюшев А. В. признан виновным в том, что в период работы судьей Рыбинского городского суда Ярославской области вынес заведомо неправосудный приговор в отношении Хренова В. А.

…Потерпевший Хренов В. А. в судебном заседании показал, что 23 апреля 1998 г. он был вызван в суд, где судья Гаврюшев в служебном кабинете сообщил о назначенном по ст. 145 ч. 2 УК РСФСР наказании в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы условно и посоветовал больше не попадаться. Судебное заседание не проводилось, никого из участников процесса не было.

…Свидетель Киржакова С. В. последовательно показывала, что по данному делу она в качестве секретаря судебного заседания не участвовала, Хренова не видела и не знает вообще. Одновременно пояснила, что по просьбе Гаврюшева А. В. и под его диктовку по этому делу она написала протокол судебного заседания и отдала осужденному, само дело не оформляла.

…Свидетель Довгобородчик В. Б., председатель Рыбинского городского суда, показал, что к нему пришел Хренов В. А. и рассказал, что к 10 часам его вызвал судья Гаврюшев и зачитал ему в служебном кабинете приговор без проведения судебного заседания. Затем секретарь судебного заседания Киржакова С. В., работавшая с осужденным, подтвердила, что в судебном заседании по делу Хренова она участия не принимала, а протокол судебного заседания ей продиктовал Гаврюшев А. В.

… Из показаний свидетеля Рогова С. П. усматривается, что имеющийся в деле адвокатский ордер № 25099 по делу Хренова В. А. он не получал, в корешке ордера не расписывался и не знает, как этот ордер оказался в деле. Он также показал, что в указанный день он участвовал при рассмотрении дела Потанова, по другим делам в этот день не участвовал, Хренова не знает и никогда не видел.

…Из показаний свидетелей Крылова Л. А. и Окишевой Т. М. следует, что они действительно подписали приговор по делу Хренова В. А., проконтролировать судью как народные заседатели они не могли и по его просьбе подписывали любые документы^92.

В качестве субъектов фальсификации доказательств могут, на наш взгляд, выступать не только лица, непосредственно формирующие уголовно-процессуальные доказательства, но и оперирующие с доказательствами и доказательственной информацией в силу своих профессиональных обязанностей, в частности, специалисты и эксперты.

Возможности фальсификации доказательств экспертами (специалистами) можно проиллюстрировать следующим достаточно ярким примером из неопубликованной судебной практики (автор настоящей работы по описываемому делу участвовал в качестве защитника подсудимого).

При задержании у К. было изъято более 50 так называемых «чеков». Судебная экспертиза подтвердила, что они содержат в себе наркотические вещества, на основании чего К. был привлечен к уголовной ответственности за незаконное хранение и сбыт наркотиков по ч. 1 ст. 228 и ч. 1 ст. 228.1 УК.

В судебном заседании возникла необходимость в осмотре вещественных доказательств – приобщенных к делу в этом качестве изъятых у К. «чеков». Подсудимый, по предложению суда, «органолептически» изучив содержимое этих пакетиков, заявил, что… наркотиков в них нет. Назначенная в этой связи повторная судебно-химическая экспертиза пришла к выводу, что исследуемое вещество представляет собой смесь растолченного мела с некоторыми иными ненаркотическими минералами.

Суд был вынужден постановить в отношении К. оправдательный приговор; впоследствии служебная проверка установила, что после проведения первоначальной экспертизы содержимое «чеков» было экспертом сфальсифицировано с целью использования первоначально содержащихся в них наркотиков в личных целях.

И наконец, нельзя не сказать о следующем: зачастую фальсификация доказательств совершается группой лиц, причастных к их формированию и использованию, по предварительному между собой сговору.

К примеру, двое оперативных уполномоченных ОРЧ БЭП, «вступив между собой в преступный сговор, вопреки интересам службы, проявляя личную заинтересованность в виде искусственного создания видимости борьбы со взяточничеством и с целью повышения статистической отчетности, целенаправленно сфальсифицировали результаты якобы проведенных ими оперативно-разыскных мероприятий и протокол осмотра места происшествия»93.

Нет сомнений, что такой сговор должен расцениваться как квалифицирующий признак этого преступления, указание на который действующий уголовный закон в настоящее время, к сожалению, не содержит.

Обобщая наши предложения (и учитывая предложения других авторов) по совершенствованию уголовно-правовой ответственности за данный вид посягательств на доказательственную информацию и доказательства, мы считаем рациональным диспозиции ч. 2 и 3 ст. 303 УК изложить в следующей редакции.

2. Фальсификация доказательств, а равно фальсификация информации, которая в дальнейшем может быть использована для формирования доказательств по уголовному делу, совершенная профессиональным участником уголовного судопроизводства либо лицом, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность…

3. Фальсификация доказательств, информации, которая в дальнейшем может быть использована для формирования доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении, а равно фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия…

Дополнить данную статью частью примерно следующего содержания:

Те же действия, совершенные группой лиц по предварительному сговору.

И здесь в соответствии с логикой предпринимаемого исследования следует несколько отступить от анализа фальсификации с уголовно-правовых позиций и рассмотреть две «чисто» процессуальные проблемы, имеющие, однако, прямое и непосредственное отношение к правовому механизму ее предупреждения и нейтрализации последствий таковых противоправных деяний.

Первая из них следующая.

Части 6 и 7 ст. 166 УПК, регламентирующей требования, предъявляемые к протоколу любого следственного действия, предписывают:

«6. Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

7. Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии».

Из этих положений следует, что и следователь, и лица, участвующие в следственном действии, удостоверяют адекватность отражения в протоколе хода и результатов его проведения «в целом», что и подтверждают своими подписями на последней странице этого процессуального акта, чем и завершается его составление («протокол нами прочитан, записано верно, замечаний и дополнений не имеем» – этой фразой и следующей за ней подписью следователя традиционно завершается протокол практически любого следственного действия по уголовным делам…)

Из приведенных процессуальных правил, касающихся составления протоколов всех следственных действий, есть лишь одно исключение: ч. 7 и 8 ст. 190 УПК гласят:

«7. В протоколе указываются все лица, участвовавшие в допросе. Каждый из них должен подписать протокол, а также все сделанные к нему дополнения и уточнения.

8. Факт ознакомления с показаниями и правильность их записи допрашиваемое лицо удостоверяет своей подписью в конце протокола. Допрашиваемое лицо подписывает также каждую страницу протокола» (выделено нами. – Авт.).

И вот то, что все участники следственного действия заверяют адекватность отражения его процесса и результатов своими подписями лишь на последней странице соответствующего протокола, чревато тем, что следователи имеют возможность по тем или иным мотивам фальсифицировать его содержание, оставляя «в сохранности» последнюю страницу протокола, содержащую, как сказано, подписи лиц, это удостоверяющих. Заметим, что использование для составления протоколов средств компьютерной техники (а в настоящее время протоколы в большинстве случаев изготовляются именно таким образом) в значительной степени облегчает возможность выполнения их фальсификаций. О распространенности фактов таких фальсификаций, к сожалению, убедительно свидетельствует следственная практика, в том числе и результаты проведенного нами по данной проблеме опроса как самих правоприменителей, так и лиц, в том или ином качестве участвовавших в следственных действиях и своими подписями на последней странице протокола его заверявших.

А потому для предупреждения возможности учинения подобных фальсификаций доказательств (учитывая также изложенные выше требования к протоколу допроса) мы предлагаем ч. 7 ст. 166 УПК изложить в следующей редакции: «Каждая страница протокола подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии».

Вторая процессуальная проблема, обусловленная необходимостью предупреждения фальсификации доказательств, состоит, на наш взгляд, в следующем.

Как известно, изменениями, внесенными в УПК ФЗ от 4 марта 2013 г., предусмотрена обязательность привлечения понятых к производству лишь таких следственных действий, как обыск, выемка электронных носителей информации (в случаях, когда она сопровождается ее копированием), личный обыск, предъявление для опознания. Иными словами, к производству следственных действий, которые в тех же условиях практически не повторяемы и в тоже время чреваты возможностью нарушения прав и законных интересов лиц, в отношении которых они осуществляются.

Действительно, можно, скажем, после осмотра места происшествия повторно осмотреть изъятые при его производстве объекты, приобщаемые к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, повторно произвести ряд других следственных действий – объективность следствия от этого только выиграет.

К примеру, при осмотре места происшествия по делу о контрабанде в салоне осматриваемой автомашины были обнаружены четыре пачки долларов. Три из них были запечатаны, причем на упаковке каждой значилось, что ней содержится 100 купюр по 100 долларов; 1 пачка была распечатана, при пересчете ее содержимого в рамках осмотра места происшествия было установлено, что она также содержит 10 000 долларов. Однако при осмотре изъятого при приобщении его в качестве вещественного доказательства по данному делу было установлено, что распечатанная пачка содержала в себе лишь 92 стодолларовые купюры; более того, и содержимое запечатанных пачек было меньше, чем это значилось на их упаковках.

Однако такими же неповторимыми, как обыск/личный обыск и предъявление для опознания, являются и многие другие следственные действия. В первую очередь мы имеем в виду осмотр места происшествия, проверку показаний на месте, освидетельствование. Практически невозможно повторно воспроизвести и условия большинства видов ранее проведенного следственного эксперимента. Именно эта неповторимость, реально препятствующая впоследствии проверке и оценке объективности и полноты проведения следователем названных и ряда других следственных действий, по нашему убеждению, делает необходимым присутствие понятых и при их производстве.

Заметим, что еще в Соборном уложении 1649 г. цель института понятых определялась так: «Чтобы проигравшая сторона избежала соблазна подправить руку правосудия». А сами понятые в нем рассматривались как «люди, которым можно верить»94.

Обратим внимание также на то, что показания понятых, участвовавших в таких «неповторимых» следственных действиях, могут быть использованы в случае возникновения необходимости восстановления утраченного уголовного дела или его материалов в порядке, предусмотренном ст. 158.1 УПК (уголовно-правовые проблемы, связанные с уничтожением или повреждением материалов уголовных дел, будут рассмотрены чуть ниже).

Подытоживая сказанное, мы полагаем насущно необходимым указать в ч. 1 ст. 170 УПК на необходимость привлечения понятых к производству осмотра места происшествия, проверке показаний на месте, освидетельствования, следственного эксперимента (иными словами, в целом восстановить предыдущую редакцию данной правовой нормы^95).

С проблемой уголовно-правовой защиты доказательств от различного вида их фальсификаций неразрывно, можно сказать, генетически (с учетом приведенного понятия фальсификации) связан вопрос о посягательствах на доказательства, учиняемых путем уничтожения отдельных уголовно-релевантных материальных объектов и материалов уголовных дел (в том числе вещественных доказательств).

Так, в феврале 1998 г. из районного суда г. Ярославля было похищено 78 уголовных дел, назначенных к слушанию, по которым содержались под стражей более 50 подсудимых; через несколько месяцев были похищены дела из другого районного суда»96.

По уголовному делу о рейдерском захвате тверского пивоваренного завода, расследование которого продолжается более 7 (!) лет, как сообщали в 2009 г. СМИ, пропало 124 тома (в основном с материалами защиты). По мнению обвиняемого по этому делу М. Ларина, «материалы собирало следствие, однако они попали к рейдерам»97.

Такие факты далеко не единичны и в настоящее время. В подтверждение этому приведем лишь несколько примеров из практики уголовного судопроизводства последних лет.

– 11 марта 2014 г. Петров В. А. был осужден приговором Петрозаводского городского суда за совершение преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 158 УК Российской Федерации (далее по тексту – приговор от 11 марта 2014 г.).

21 марта 2014 г. Петров В. А. обратился в Петрозаводский городской суд Республики Карелия с ходатайством об ознакомлении с материалами уголовного дела, по результатам рассмотрения которого он был осужден.

В период с 14 часов 15 минут до 15 часов 56 минут 31 марта 2014 г. Петров В. А., находясь в следственном кабинете № 2 ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Республике Карелия, расположенном по адресу: Республика Карелия, город Петрозаводск, улица Герцена, дом 47, имея умысел на вмешательство в деятельность суда, в целях воспрепятствования осуществлению правосудия, желая, чтобы приговор от 11 марта 2014 г. в отношении него был отменен и уголовное дело было направлено на новое рассмотрение, получив от секретаря судебного заседания для ознакомления материалы уголовного дела, убедившись, что секретарь судебного заседания не контролирует его процесс ознакомления с материалами уголовного дела и не наблюдает за его действиями, разорвал нить, скреплявшую листы тома № 2 уголовного дела и изъял из него процессуальные документы, а именно: лист № 1 – протокол явки с повинной Петрова В. А. от 14 августа 2013 г.; лист № 2 – схему, являвшуюся приложением к протоколу явки с повинной Петрова В. А. В тот же период времени, находясь в указанном месте, Петров В. А., реализуя указанный умысел, внес изменения в содержащийся в томе № 2 указанного уголовного дела протокол ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела от 11 января 2014 г., а именно, используя шариковую ручку с чернилами синего цвета, зачеркнул в графе: «Содержание ходатайств или иных заявлений» на листе № 157 собственноручно написанный при составлении данного протокола текст: «…особом порядке судье…» и дописал в этой же графе фразу: «В порядке судебного разбирательства, т. к. не согласен с обвинением. Прошу суд рассмотреть с разбирательством дело», в том же протоколе в графе: «Ходатайствую» после собственноручно написанного текста: «Прошу рассмотреть уголовное дело в суде в особом порядке, с судьей единолично» дописал фразу: «Лучше с разбирательством дела», тем самым исказив содержание своего ходатайства о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, заявленного после ознакомления с материалами уголовного дела 11 января 2014 г.

Изъятые из уголовного дела указанные документы: протокол явки с повинной от 14 августа 2013 г. и приложение к данному протоколу – схему, являющиеся доказательством его вины в совершении преступления, Петров В. А. в период с 16 часов 00 минут до 16 часов 30 минут 31 марта 2014 г., находясь в камере № 11 ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Республике Карелия по указанному адресу, уничтожил неустановленным в ходе следствия способом, тем самым воспрепятствовав осуществлению правосудия^98.

– 8 октября 2013 г. в период с 11.35 до 12.00 в ходе ознакомления с материалами уголовного дела в <данные изъяты> в <адрес> Тоганов С. С., имея умысел на вмешательство в деятельность следователя в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела, для избежания привлечения к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 111 Уголовного кодекса Российской Федерации, убедившись, что следователь не может контролировать его поведение и не сможет своевременно предотвратить его преступные действия, поскольку <данные изъяты> оборудован ограждающей металлической решеткой, исключающей контакт следователя и подследственного, рассчитывая на то, что повреждение процессуальных документов затруднит предварительное расследование уголовного дела по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 111 Уголовного кодекса Российской Федерации и его направление в суд для рассмотрения по существу, умышленно разорвал процессуальные документы из тома № 1 уголовного дела, а именно листы дела №: 91–95, являющиеся составной частью протокола следственного эксперимента от 5 июля 2013 г. с участием потерпевшего; 96–101 – протокол следственного эксперимента от 5 июля 2013 г. с участием обвиняемого Тоганова С. С; 102–104 – дополнительное заключение эксперта от 11 июля 2013 г.; 105 – протокол ознакомления потерпевшего с заключением эксперта от 20 июля 2013 г.; 106 – протокол ознакомления обвиняемого Тоганова С. С. и его защитника с заключением эксперта от 24 июля 2013 г.; 107 – справку из республиканской больницы о стоимости лечения; 108 – запрос от 21 августа 2013 г. в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Республики Карелия; 109 – сведения из Территориального фонда обязательного медицинского страхования Республики Карелия от 21 августа 2013 г.; 110–111 – исковое заявление; 112–117 – протокол очной ставки от 10 мая 2013 г. между потерпевшим и обвиняемым Тогановым С. С.; 118–125 – протокол проверки на месте показаний потерпевшего от 10 мая 2013 г.; 126 – постановление о производстве выемки у потерпевшего от 10 июня 2013 г.; 127–129 – протокол выемки у потерпевшего от 10 июня 2013 г.; 130–133 – протокол осмотра предметов от 10 июня 2013 г.; 134 – постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 10 июня 2013 г.; 135 – постановление о возвращении вещественных доказательств от 10 июня 2013 г.; 136 – постановление о получении образцов для сравнительного исследования от 6 апреля 2013 г.; 137 – протокол получения образцов для сравнительного исследования от 6 апреля 2013 г.; 138–140 – протокол допроса свидетеля от 26 марта 2013 г.; 141–142 – протокол допроса свидетеля от 26 марта 2013 г.; 143 – постановление о производстве выемки от 26 марта 2013 г.; 144–145 – протокол выемки от 26 марта 2013 г.; 146–148 – протокол допроса свидетеля от 29 июля 2013 г., тем самым повредив процессуальные документы – доказательства своей вины в совершении преступления и воспрепятствовав всестороннему, полному и объективному расследованию уголовного дела^99.

– 23 июля 2013 г. в период времени с 14 часов 45 минут до 18 часов 30 минут гражданин Лобанов В. В., находясь в своем жилище, расположенном по адресу: <адрес>, присутствовал в качестве участвующего лица при производстве санкционированного судом обыска в данном жилище, проводимом старшим оперуполномоченным ОУР ОМВД России по г. Горячий Ключ, по поручению о производстве отдельных следственных действий по уголовному делу, находившемуся в производстве у следователя СО ОМВД России по г. Горячий Ключ. Осознавая, что сотрудник полиции является должностным лицом органа дознания, уполномоченным в установленном уголовно-процессуальным законодательством РФ порядке на проведение, в рамках предварительного следствия по уголовному делу, обыска в жилище, Лобанов В. В. увидел, что в процессе обыска сотрудником полиции была обнаружена завернутая в газетный сверток растительная масса, находившаяся в одной из комнат квартиры в сумке, принадлежащей гражданке, являющейся его сожительницей и проживающей вместе с ним в указанном жилище.

Полагая, что данная растительная масса является наркотическим средством каннабисом (марихуаной), незаконно хранимым гражданкой, осознавая, что она может быть привлечена за это к уголовной ответственности, чего он не желал, действуя с целью реализации внезапно возникшего у него преступного умысла, направленного на вмешательство в ведение старшим оперуполномоченным ОУР ОМВД России по г. Горячий Ключ обыска в жилище, в целях воспрепятствования производству предварительного расследования по уголовному делу, находясь в вышеуказанной квартире в обозначенный промежуток времени, исходя из личной заинтересованности в исходе дела, действуя умышленно, осознавая противоправный характер своих действий, наступление в результате них общественно опасных последствий и желая этого, в процессе производства обыска предпринял попытку выбросить обнаруженный сотрудником полиции в сумке гражданки сверток с растительной массой в нем на улицу через окно квартиры, желая таким образом уничтожить следы преступной деятельности гражданки и помешать всестороннему, полному и объективному расследованию^100.

– 29 октября 2014 г. дознаватель одного из районов Кемеровской области проводила очную ставку между обвиняемым в грабеже и свидетелем преступления в специально огороженном помещении комнаты. По завершении очной ставки обвиняемый схватил протокол и разорвал его.

Своими действиями он, как отмечает СУ СКР, хотел помешать расследованию дела по его обвинению^101.

Во всех приведенных случаях лица, учинившие описанные посягательства на доказательства, были привлечены к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ст. 294 УК. Вторая часть этой статьи устанавливает ответственность за «вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность прокурора, следователя или лица, производящего дознание, в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела».

Предусмотренные ее санкции крайне «суровы»: от штрафа в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательных работ на срок до четырехсот восьмидесяти часов, до ареста на срок до шести месяцев.

В то же время в литературе неоднократно высказывалось мнение о некорректности квалификации фактов умышленного уничтожения и/или повреждения уголовных дел, протоколов следственных и судебных действий, вещественных доказательств по ст. 294 УК РФ. «Подобное поведение, – полагает, например, А. И. Скакун, – представляет собой укрывательство преступлений, за исключением случаев (оговаривается тут же автор), когда субъекты – это подозреваемые, обвиняемые или подсудимые по уничтожаемым делам или их близкие родственники»102.

В рамках настоящего исследования мы не считаем необходимым включаться в ведущуюся по этим вопросам дискуссию (в ней, естественно, были высказаны и иные мнения). Однако не можем не обратить внимание на следующий правовой нюанс, связанный с диспозицией ч. 2 ст. 294 УК.

Использование в ней очевидно заимствованного из УПК РСФСР 1960 г. указания на цели вмешательства в деятельность лиц, осуществляющих уголовное преследование как «воспрепятствование всестороннему, полному и объективному расследованию дела», – понятия, которым действующий в настоящее время уголовно-процессуальный закон (заметим, к нашему о том сожалению) не пользуется, является некорректным.

В целом же мы придерживаемся следующей по рассматриваемой проблеме позиции.

Уголовный закон должен содержать самостоятельную норму, опосредующую умышленное уничтожение и/или повреждение протоколов отдельных следственных и судебных действий, материалов уголовного дела в целом, вещественных доказательств по уголовному делу в качестве самостоятельного преступления против правосудия (дифференцировав при этом данные деяния по учиняющим их субъектам). И, что нам представляется несомненным в силу повышенной социальной опасности таких деяний, с более серьезными санкциями, чем те, которые в настоящее время предусмотрены ч. 2 ст. 294 УК.

1.2. Укрывательство преступлений; о необходимости установления уголовной ответственности за недонесение о преступлении как средстве защиты доказательств

Еще одним видом наиболее значимых посягательств на доказательственную информацию, несомненно, является укрывательство преступлений: эти действия исключают или как минимум крайне затрудняют возможности следователя по формированию на ее основе уголовно-процессуальных доказательств. А потому уголовная ответственность за укрывательство преступлений (а она предусмотрена уголовными законами большинства государств, и российское уголовное право не представляет в этом отношении исключения) есть действенный правовой механизм защиты доказательств для стадии их формирования.

Не считая здесь необходимым излагать историю того, как опосредовалась ответственность за укрывательство преступлений в истории отечественного уголовного права, приведем лишь одно положение из «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» 1885 г.103

Статья 14 «Уложения» 1885 года:

«…из прикосновенных к делу и преступлению признаются:…укрывателями: те, которые, не имев никакого участия в самом содеянии преступления, только по совершении уже оного заведомо участвовали в сокрытии или истреблении следов его, или же в сокрытии самих преступников, или также заведомо взяли к себе или приняли на сбережение, или же передали или продали другим похищенные или отнятые у кого-либо, или же иным противозаконным образом добытый вещи».

В действующем уголовном законе ответственность за укрывательство преступления предусмотрена в ст. 316, которая гласит:

Статья 316 УК. Укрывательство преступлений.

Заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений…

Примечание. Лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником.

Сразу напомним, что заранее обещанное укрывательство преступлений является соучастием в форме пособничества (п. 5 ст. 33 УК), а потому самостоятельно как укрывательство преступления в смысле ст. 316 УК оно квалифицироваться не может. В правоприменительной практике возникают проблемы и с реализацией совершенно цивилизованного положения об иммунитете от ответственности за данное деяние, если укрываемое преступление совершенно супругом или близким родственником укрывателя. Для подтверждения тому приведем (в извлечениях) кассационное определение Верховного Суда РФ по конкретному уголовному делу.

Суд, с учетом мнения государственного обвинителя, оправдал А. по ст. 33, ч. 5 и 105, ч. 2 п. «ж», «з» УК РФ. Одновременно признал его виновным в укрывательстве особо тяжких преступлений, и дело прекратил, в соответствии с примечанием к ст. 316 УК РФ, так как осужденный за разбойное нападение на потерпевшего и его убийство А. У. является его близким родственником – родным братом А.

В частном протесте прокурор просит определение суда в отношении А. отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение. Основанием для протеста явилось то, что, кроме близкого родственника А., за соучастие в разбойном нападении при отягчающих обстоятельствах осужден У., который не является близким родственником А. При таких обстоятельствах, по мнению прокурора, суд необоснованно прекратил дело в отношении А. по ст. 316 УК РФ.

Проверив материалы дела и обсудив доводы протеста, Судебная коллегия находит, что определение суда является законным и обоснованным.

В соответствии с примечанием к ст. 316 УК РФ, лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его близким родственником.

Как установлено приговором суда, в присутствии А. его родной брат совершил разбой и умышленное убийство Н. В укрывательстве этих преступлений принял участие А.

Поэтому суд обоснованно прекратил дело по ст. 316 УК РФ в отношении А., в соответствии с примечанием к данной статье Уголовного кодекса^104.

В то же время указание в законе того, что заранее не обещанное укрывательство влечет уголовную ответственность лишь в случаях, когда оно касается особо тяжкого преступления, нам представляется принципиально неверным.

В связи с таким ограничением признаются непротивоправными большинство фактов этого вида посягательств на доказательственную информацию, а следовательно, на доказательства, которые могли бы быть сформированы на ее основе (которые, как сказано, в этой связи и нуждаются в защите со стороны уголовного закона). Как известно, значительное число уголовно-правовых норм Особенной части УК содержат санкции, не превышающие 10 лет лишения свободы, а в соответствии со ст. 15 УК, напомним, особо тяжкими преступлениями признаются деяния, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы свыше этого срока.

Иными словами, законодатель если не поощряет, то дает, по сути дела, индульгенцию на укрывательство, например, умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, совершенного в отношении лица в связи с выполнением служебной деятельности, либо по мотивам расовой или национальной ненависти, многих других тяжких преступлений…

Более того, по совершенно обоснованному мнению В. В. Трухачева, отсутствие уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступлений, относящихся не только к тяжким, но и к меньшим степеням тяжести, может вызвать лишь недоумение.

«Мы (цитирует он Н. Косякову), дошли до абсурда – укрывательство похищенного ядерного, химического и других видов оружия массового поражения оказывается ненаказуемым, ибо преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 226 УК РФ, не относится к категории тяжких»105.

Более того, при таком подходе законодателя на укрывателя, в сущности, возлагается обязанность знания им уголовного закона: если по закону укрываемое им преступление является особо тяжким, то он подлежит уголовной ответственности; если преступление относится к другим категори-ям – его можно укрывать, не опасаясь привлечения к уголовной ответственности.

По нашему убеждению, это есть объективное вменение, по сути дела, идущее вразрез с принципами уголовного права, что не может не приводить к крайне сложным для разрешения дилеммам и противоречиям в правоприменительной практике.

С учетом приведенных выше аргументов и в силу повышенной социальной опасности данного вида посягательств на доказательственную информацию и доказательства, на наш взгляд, указание на категорию преступлений, за укрывательство которых наступает ответственность за заранее не обещанное укрывательство, из ст. 316 УК следует исключить.

Конечно же, очевидно, что в каждом отдельном случае заранее не обещанного укрывательства следователю и суду следует разумно подходить к решению вопроса о необходимости и целесообразности привлечения данного укрывателя к уголовной ответственности. К примеру, видимо, таковая не должна следовать за укрывательство факта нанесения побоев и т. п. малозначительных, но в настоящее время криминализированных деяний.

Нет сомнений, что при принятии подобных решений свою (и не малую) роль играют и тактические соображения. И далеко не во всех случаях принятое по этому основанию решение об освобождении лица, совершившего заранее не обещанное укрывательство преступления, является обоснованным, в надлежащей мере обеспечивающим необходимость защиты доказательств.

Так, представляется весьма спорной правомерность освобождения от уголовной ответственности укрывателя в следующем случае из следственной практики, решение о котором было принято исключительно по тактическим соображениям (что очевидно из дальнейшего его описания).

Мухин показал, что в помещении кочегарки, куда он пришел с Михайловым и Степашиной, в его присутствии Михайлов вступил в половую связь со Степашиной; когда затем та стала высказывать Михайлову свои претензии по этому поводу и заявила, что сообщит об этом в милицию, Михайлов ее задушил.

После чего, повинуясь Михайлову, он вместе с ним засунул труп потерпевшей в раскаленную печь кочегарки. К утру, когда труп сгорел, он вынес золу из печи на улицу в кучу, где находился шлак.

Михайлов же утверждал, что со Степашиной вступил в половую связь Мухин, в процессе которой она умерла.

– С учетом того, что Мухин активно способствовал раскрытию преступления и изобличению виновного лица, – пишет следователь, – уголовное преследование в отношении него за заранее не обещанное укрывательство в ходе предварительного расследования было прекращено за деятельным раскаянием. Следователь при этом подчеркивает, что были опасения того, что, что Мухин – единственный свидетель убийства Степашиной – может в любой момент отказаться от своих показаний о причинах смерти потерпевшей (объективно она установлена не была)106.

Вряд ли, на наш взгляд, подобное процессуально-тактическое решение способствовало объективному установлению лица, действительно совершившего убийство. (Делая такой вывод, мы, однако, отдаем себе отчет в том, что нам неизвестны все обстоятельства данного конкретного дела.)

Этот пример из следственной практики мы привели с целью еще раз подчеркнуть необходимость особой взвешенности при принятии решения об уголовной ответственности укрывателя. Также мы учитываем, что эта проблема в настоящее время по очевидным на то причинам приобретает еще большую актуальность в условиях достаточно в настоящее время активно применяемого в производстве по уголовным делам правового института досудебных соглашений о сотрудничестве^107.

Говоря об этом виде посягательств на доказательства, нельзя обойти вниманием и следующую проблему.

Практика, к сожалению, убедительно показывает (и на это уже обращалось внимание в литературе), что все чаще в роли укрывателей преступлений выступают сотрудники правоохранительных органов, создавая тем самым еще одну, помимо рассмотренных выше случаев фальсификаций, внутреннюю угрозу для сформирования доказательств.

И это касается, увы, не только ситуаций отказа в инициировании уголовного преследования по фактам, лица, учинившие которые, неизвестны.

«Все чаще стали встречаться случаи сокрытия указанными выше лицами особо тяжких преступлений, по которым известны лица, их совершившие. Мотивами укрывателей здесь выступают корыстные побуждения, превалирующие над профессиональной этикой работников правоохранительных органов, нежелание огласки каких-либо фактов преступных связей с криминальным миром и страх мести со стороны преступников»108.

Кстати сказать, еще ст. 433 «Уложения… 1885 года» предусматривала ответственность чиновников в том случае, «если при следствии или суде по делу уголовному чиновник даст виновному какие-либо недозволяемые законом средства к оправданию, или будет стараться ослабить силу предоставляющихся против подсудимого улик и доказательств, то он за сие подвергается…»

И потому мы всецело присоединяемся к мнению автора приведенного положения о том, что необходимо дополнить диспозицию ст. 316 УК частью, предусматривающей уголовную ответственность судей, прокуроров, следователей и дознавателей за заранее не обещанное сокрытие преступлений с использованием служебных полномочий, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности^109.

С данным видом посягательств, от которых доказательственная информация и доказательства нуждаются в защите, генетически связано, представляя, по сути своей, его активную разновидность, такое преступление, как приобретение или сбыт имущества, добытого преступным путем.

В действующем уголовном законе, относясь к преступлениям, совершаемым в сфере экономической деятельности, эти деяния опосредованы следующим образом.

Статья 175 УК. Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем.

1. Заранее не обещанные приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, наказываются…

2. Те же деяния, совершенные:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) в отношении нефти и продуктов ее переработки, автомобиля или иного имущества в крупном размере (п. «б» в ред. Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 283-ФЗ) наказываются…

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой или лицом с использованием своего служебного положения, наказываются…

«Пользуясь, – как писал еще в последней четверти ХIХ в. Н. С. Таганцев (достаточно обширная цитата из работы которого будет приведена чуть ниже), – плодами преступления», субъект этих действий тем самым объективно скрывает от правоохранительных органов материальные объекты, значимые для расследования преступления, в результате которого это имущество добыто.

Они же, во-первых, сами по себе в случае их обнаружения подлежат приобщению к уголовному делу в качестве вещественных доказательств; во-вторых, их обнаружение у лица, совершившего преступление (если бы оно не было приобретено или сбыто субъектом рассматриваемого деяния), «напрямую» связало бы его с фактом совершения преступления, выступало бы в качестве весьма серьезного доказательства обвинения; в-третьих, на этих объектах в случае своевременного их обнаружения (если бы они не были приобретены скупщиком такого имущества) могли остаться следы преступника (дактилоскопические, биологические, одорологические и т. п.), что также могло быть успешно использовано для его изобличения.

Иными словами, субъекты рассматриваемого здесь преступления, действуя по корыстным мотивам, в то же время тем самым объективно скрывают доказательственную информацию о них, посягают на таковую, укрывают ее, что ими не может не осознаваться, от правоохранительных органов, выступают в качестве укрывателей факта преступления, являются «соучастниками после факта».

Укрывателями преступлений, – писал Н. С. Таганцев, – являются те, «которые, не имея никакого участия в самом содеянии преступления, только по совершении оного заведомо участвовали в сокрытии или истреблении следов его, или же в сокрытии самих преступников, или также заведомо взяли к себе или приняли на сбережение, или же передали или продали другим похищенные или отнятые у кого-либо, или же иным противозаконным образом добытые вещи»110.

Как видим, сущность этого вида посягательств на доказательства не изменилась и к настоящему времени.

А потому криминализацию этих преступлений мы с полным на то основанием также относим к уголовно-правовым средствам защиты доказательств.

И тут, следуя логике архитектоники рассмотрения этих средств защиты доказательств, необходимо коснуться еще одной проблемы, еще одного «острого» вида посягательств на доказательства, защита от которого (по причинам, о которых мы далее выскажем свое предположение) в настоящее время уголовным законом не предусмотрена.

Здесь мы имеем в виду проблему уголовной ответственности за недонесение о преступлении.

Нет необходимости сколь-либо подробно обосновывать негативные социальные и правоприменительные последствия от сокрытия информации о готовящемся или уже совершенном преступлении (или несвоевременном ее сообщении). И потому далеко не случайно, что уголовное право России практически на протяжении всей своей истории достаточно подробно это деяние опосредовало. В частности,

– статья 15 Уложения… 1885 года: прикосновенными к преступлению почитаются и те, которые, знав о умышляемом или уже содеянном преступлении и имев возможность довести о том до сведения правительства, не исполнили сей обязанности;

– статья 18 УК РСФСР 1922 года: недонесение о совершенном или готовящемся преступлении влечет за собой применение мер социальной защиты судебно-исправительного характера лишь в случаях, специально указанных в настоящем Кодексе;

– статья 19 Основ уголовного законодательства СССР: недонесение о достоверно известном готовящемся или совершенном преступлении влечет уголовную ответственность лишь в случаях, специально предусмотренных уголовным законом;

– статья 190 УК РСФСР 1960 года: недонесение об известных готовящихся или совершенных преступлениях, предусмотренных статьями 102, 103, 240, пунктом «в» (умышленное убийство), 117, частями второй, третьей и четвертой (изнасилование при отягчающих обстоятельствах), 125^1, частями второй и третьей (похищение человека при отягчающих обстоятельствах), 126^1 (захват заложников), 89, частями третьей и четвертой, 144, частями третьей и четвертой (кража при отягчающих обстоятельствах), 90, частями третьей и четвертой и 145, частями третьей и четвертой (грабеж при отягчающих обстоятельствах), 91 и 146 (разбой), 92, частью третьей (хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем присвоения или растраты либо путем злоупотребления служебным положением, при отягчающих обстоятельствах), 93, частью третьей и 147, частью третьей (мошенничество при отягчающих обстоятельствах), 93^1 (хищение государственного или общественного имущества в особо крупных размерах), 173, частью второй, 174, частью второй и 174^1, частью второй (получение, дача взятки и посредничество во взяточничестве при отягчающих обстоятельствах), 191^2 (посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника), 213^2 (угон воздушного судна), 218^1, частями второй и третьей (хищение огнестрельного оружия, боевых припасов или взрывных веществ), 223^2, частью второй (незаконное приобретение, хранение, использование, передача или разрушение радиоактивных материалов, если они повлекли гибель людей или иные тяжкие последствия), 223^3 (хищение радиоактивных материалов), 224, частью второй (незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка или пересылка с целью сбыта, а равно незаконный сбыт наркотических веществ при отягчающих обстоятельствах), 224^1, частью третьей (хищение наркотических веществ, совершенное особо опасным рецидивистом или путем разбойного нападения, а равно хищение наркотических веществ в крупных размерах) настоящего Кодекса, наказывается…

Ответственность за недонесение о преступлении предусмотрена уголовными законами большинства современных государств.

К примеру, в уголовном праве США самостоятельными преступлениями против правосудия считаются невоспрепятствование (недонесение или попустительство) фелонии (тяжкому преступлению. – Авт.) и воздержание или отказ от преследования за фелонию.

Первое из них в американской юридической литературе определяется следующим образом: «Лицо, которое видит, как другое лицо совершает фелонию, или же знает о том, что оно ее совершило, и не принимает меры для задержания этого лица или же к предотвращению фелонии, либо к передаче его в руки правосудия, виновно в совершении невоспрепятствования фелонии».

Уголовную ответственность за недонесение несет также «тот, кто, зная о фактически совершенной фелонии, подпадающей под юрисдикцию судов Соединенных Штатов, скрывает это и не сообщает о том, что ему известно, в возможно краткие сроки какому-либо судье или другому лицу из числа гражданских или военных властей»111.

Однако, прервав историческую связь между всем ранее существовавшим уголовным законодательством России и проигнорировав при этом и современное законодательство большинства зарубежных демократических государств, действующий УК отказался от установления уголовной ответственности за данный вид посягательств на доказательства.

Естественно, подлинные причины принятия законодателем такого решения нам неизвестны, однако можно предположить, что оно явилось несколько гипертрофированной реакцией на «синдром (назовем его так) Павлика Морозова», которым целенаправленно заражалось наше общество практически на протяжении всей советской истории своего развития…

Детально проанализировав последствия этого для правоприменительной практики, многие специалисты в области уголовного судопроизводства, учитывая современные реалии, убедительно обосновывают необходимость восстановления уголовной ответственности за данный вид посягательств на доказательственную информацию.

В то же время В. В. Трухачев высказал мнение, что т. к. в общественном сознании термин «недонесение» устойчиво ассоциируется с поведением, заслуживающим негативной оценки, его следует заменить на понятие «несообщение». Нам это предложение представляется спорным; этот термин, на наш взгляд, несколько аморфен, «вял» и потому, как нам это представляется, он несколько «размывает» социальную сущность и опасность рассматриваемого деяния^112.

Он же полагает необходимым ограничить установление уголовной ответственности за недонесение лишь о тяжких и особо тяжких преступлениях.

С этим мы также согласиться не можем: данное мнение, по существу, противоречит приведенным выше обоснованным аргументам этого автора, касающимся проблем уголовной ответственности за укрывательство преступлений, которые потому могут быть интерпретированы и для обоснования нашей позиции о необходимости введения уголовной ответственности за недонесение безотносительно к виду преступления^113; недонесение о тяжких и особо тяжких преступлениях, думается, следует рассматривать лишь как квалифицирующий признак данного преступления.

В то же время, мы полагаем, что по очевидным на то причинам совершенно уместным явится исключение ответственности за недоносительство о достоверно известном факте готовящегося или совершенного преступления, не относящегося к тяжким или особо тяжким преступлениям, для супруга или близкого родственника лица, совершившего или подготавливающего совершение преступления. Такой же иммунитет, на наш взгляд, следует установить для лиц, которым эти сведения стали известны в связи с выполнением ими своих конфессиональных обязанностей или профессиональных обязанностей в уголовном судопроизводстве (в частности, адвокатов).

Однако, по нашему мнению, иммунитет от уголовной ответственности за недонесение не должен распространяется на случаи, когда названным лицам достоверно становится известно о фактах подготавливаемого тяжкого или особо тяжкого преступления (особо подчеркнем: не уже совершенного, а подготавливаемого преступления).

Мы понимаем всю спорность и проблематичность этого предложения. Однако разве предотвращение террористического акта, захвата заложников, «простого» убийства, другого тяжкого преступления, о подготовке которого достоверно становится известно лицу, обладающему указанным иммунитетом, «не перевешивает» в социальном и, что немаловажно, в нравственном отношении ригористическое следование определенным догмам (в принципиальной верности которых мы не сомневаемся; приведем гипотетический экстремальный пример: подзащитный сообщает своему адвокату, что он «заказал» убийство свидетеля, дающего изобличающие его показания, нанял для того киллера)?

Очередное краткое, но нам представляющееся вполне уместным «беллетристическое» отступление.

Дебаты по проблеме недоносительства о преступлении в среде российской интеллигенции традиционно вечны; об их накале и характере можно судить по следующей беседе из «Бесов» Ф. М. Достоевского:

– Если бы каждый из нас знал о замышленном политическом убийстве, то пошел ли бы он донести, предвидя все последствия, или остался бы дома, ожидая событий? Донесли бы или не донесли? – крикнул Верховенский.

– Разумеется, не донесу! – крикнул вдвое сильнее хромой.

– И никто не донесет, разумеется, не донесет, – послышались многие голоса…

– Ну а если бы вы знали, что кто-нибудь хочет убить и ограбить другого, обыкновенного смертного, ведь вы бы донесли, уведомили?

– Конечно-с, но ведь это гражданский случай, а тут донос политический…114

А потому мы предлагаем дополнить УК следующей статьей, которая, на наш взгляд, должна следовать за нормой, устанавливающей уголовную ответственность за заведомо ложный донос:

Ст. 30.1. Недонесение о преступлении.

1. Несообщение о достоверно известном факте готовящегося или совершенного преступления наказывается…

2. Несообщение о достоверно известном факте готовящегося тяжкого или особо тяжкого преступления наказывается…

Примечание. Лицо не подлежит уголовной ответственности за недонесение о совершенном или готовящемся преступлении его супругом или близким родственником, а также если эти сведения стали лицу известны в связи с выполнением им своих конфессиональных обязанностей или профессиональных обязанностей в уголовном судопроизводстве, за исключением недонесения о достоверно известном факте готовящегося тяжкого или особо тяжкого преступления.

Тут же оговоримся: нет никаких сомнений, что в каждом отдельном случае недонесения о преступлении (как и о заранее не обещанном укрывательстве преступлений, о котором говорилось выше) следователю и суду следует разумно подходить к решению вопроса о необходимости и целесообразности привлечения данного недоносителя к уголовной ответственности.

1.3. Заведомо ложный донос о совершении преступления. Провокация взятки либо коммерческого подкупа

В действующем уголовном законе ответственность за заведомо ложный донос предусмотрена ст. 306 УК.

Статья 306 УК. Заведомо ложный донос.

1. Заведомо ложный донос о совершении преступления.

2. То же деяние, соединенное с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, соединенные с искусственным созданием доказательств обвинения (часть третья введена Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ).

Сразу оговоримся, что к диспозиции последней части этой статьи относятся все наши замечания о неуместности использования понятия «доказательство», высказанные при анализе такого вида посягательств на доказательства, как их фальсификация.

«Частное лицо» – доносчик в принципе не является субъектом формирования доказательств. Самое большее, что оно может, – это создать и предоставить в правоприменительные органы объекты, содержащие уголовно-релевантную (потенциально доказательственную) информацию. Лишь субъект доказывания (и только он), обратившись к таким объектам, может создать соответствующие им уголовно-процессуальные доказательства.

Приведем краткий пример из практики.

Б. обратилась в РОВД с заявлением об изнасиловании ее В. К нему она приложила нож, используя который В. якобы преодолел ее сопротивление. При принятии от Б. заявления она была предупреждена об уголовной ответственности за ложный донос.

В ходе расследования уголовного дела, возбужденного по заявлению Б., было установлено, что в данном случае имел место ложный донос. Б. было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 306 УК.

Искусственным созданием доказательств обвинения следователем (а затем, на наш взгляд, ошибочно, и судом) было признано предоставление ею в РОВД ножа, на котором при расследовании были обнаружены отпечатки пальцев В. (данный нож, действительно, ранее находился в руках В., при обстоятельствах, совершенно не относимых к заявлению Б.).

Однако сам факт предоставления Б. в РОВД ножа не означал, что он сразу же стал доказательством в строгом процессуальном значении этого понятия. Таковой статус он приобрел лишь после того, как следователь после возбуждения уголовного дела в надлежащем порядке осмотрел его, приобщил в качестве вещественного доказательства к делу, сформировал при его исследовании посредством дактилоскопической экспертизы и другое доказательство, которое также могло быть положено в основу обвинения В. в изнасиловании.

Сказанное отнюдь, вновь это повторим, не означает отсутствия социальной и правовой опасности предоставления этими лицами искусственно созданных источников формирования затем на их основе следователем обвинительных доказательств. Но с точки очевидной необходимости корректного использования в уголовном законе уголовно-процессуальной терминологии мы считаем необходимым изложить диспозицию ч. 3 ст. 306 УК в части предмета посягательства в редакции, аналогичной предложенной нами выше редакции ст. 303 УК.

Мотивы учинения ложного доноса о преступлении, будучи не менее глубокими и «личностными», чем мотивы выше рассмотренных видов посягательств на доказательственную информацию и доказательства (с учетом обоснованного выше соотношения этих понятий), имеют, однако, весьма существенную специфику. Именно она во многом предопределяет особенности правовых (уголовно-правовых и уголовно-процессуальных) и собственно тактических средств защиты доказательств, формируемых в связи с расследованием якобы криминального факта, сведения о котором содержатся в ложном доносе.

Наиболее распространенными мотивами ложных доносов о преступлении являются:

– желание доносчика «руками правоохранительных органов» удовлетворить свои личные, чаще всего корыстные интересы;

– свести счеты с неугодными ему по тем или иным мотивам (в том числе экономическим и политическим) людьми;

– путем ложного доноса скрыть свое неблаговидное поведение или/и причастность к совершению некоего противоправного проступка.

Самым элементарным примером реализации первой из этих мотиваций может явиться ситуация, когда субъект «прогулял» полученную зарплату, а для объяснения перед женой причин отсутствия денег обратился в правоохранительные органы с ложным доносом о своем ограблении неизвестными лицами.

Второй «штатный» пример: субъект, управляя автомобилем, грубо нарушил ПДД либо совершил наезд на пешехода (допустил столкновение с другой автомашиной), повлекшие тяжкие последствия, а для сокрытия совершенного обращается с ложным доносом в правоохранительные органы об угоне своей автомашины, якобы имевшем место до данных событий;

– тем же образом делает попытку (воспользуемся военной терминологией)«перейти от защиты к нападению» в целях, в частности, нейтрализации допустимости, относимости и качества (достоверности) доказательств, сформированных в уголовном судопроизводстве, в исходе которого данное лицо заинтересовано.

Последняя мотивация ложных оговоров наиболее характерна для лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование. Она влечет за собой либо оговор осуществляющих его сотрудников в незаконных методах ведения следствия, в том числе в принуждении к даче показаний, либо ложный оговор других лиц в совершении инкриминируемого доносчику преступления (об этой проблеме более подробно будет говориться далее).

Конечно же, в практике встречаются и более эксцентрические причины заведомо ложных заявлений о совершении преступления.

К примеру, 21 февраля 2004 г. в городе Воронеже неизвестными лицами (впоследствии установленными и осужденными) были нанесены смертельные ножевые ранения студенту одного из вузов, гражданину Республики Гвинея-Бисау.

Спустя три дня в 70 метрах от места его убийства студентке этого же вуза Борзовой были причинены ножевые ранения в области живота. Подоспевшим к ней прохожим она сказала, что на нее напал неизвестный ей афроамериканец.

– По очевидным причинам, – пишет следователь, расследовавший дело об убийстве, – «раскрытие этого преступления наряду с убийством иностранного студента стало первоначальной задачей».

В конечном счете было установлено, что, «желая попугать» своих родителей, запрещавших дочери встречаться с ее парнем, Борзова сама нанесла себе несколько ударов в живот купленным для того в этот день перочинным ножом. Гражданина другой страны как якобы напавшего на нее человека она назвала лишь потому, что за несколько мгновений до того ей навстречу с митинга, посвященного убийству гражданина Гвинеи-Бесау, прошел афроамериканец^115.

Опасность этих посягательств на доказательственную информацию состоит не только в том, что заведомо ложный донос о совершенном преступлении «запускает» механизм уголовного преследования. В результате его не только отвлекаются усилия сотрудников правоохранительных органов (да и материальные средства) от неотложного реагирования на действительно имевшие место преступления. Значительно большая социальная опасность ложных доносов заключается в том, что они чаще всего влекут необходимость определенного принудительного воздействия на лиц, которые в ложном доносе оговариваются. Это как минимум обусловливает их привлечение к проверке поступившего доноса: получение от него объяснения (зачастую сопровождающегося принуждением к признанию в совершении преступления, о котором сообщено в ложном доносе). В ряде случаев эта проверка обусловливает необходимость назначения и производства в отношении такого лица судебной экспертизы и т. п. Очевидно, что еще более серьезные меры принуждения будет вынужден претерпевать оговариваемый, если по ложному доносу будет возбуждено уголовное дело.

Основным правовым средством предупреждения рассматриваемого вида посягательств на доказательственную информацию, а следовательно, защиты от них доказательственной информации и формируемых на их основе доказательств, служит предупреждение заявителя об ответственности за заведомо ложный донос.

«Заявитель, – указано в части 6 ст. 141 УПК, – предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со статьей 306 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем в протоколе делается отметка, которая удостоверяется подписью заявителя».

Отсутствие такой отметки на заявлении о преступлении или в протоколе принятия устного о том заявления исключает возможность наступления уголовной ответственности по ст. 306 УК в случаях, когда в ходе доследственной проверки или предварительного расследования будет установлено, что такое заявление носило характер заведомо ложного доноса.

Действительно, как показывает изучение практики, такая отметка в настоящее время в названных документах обычно содержится.

Однако, как известно, есть донос, и есть – донос: одно дело, когда в заявлении содержится сообщение лишь о самом факте совершения преступления, другое – когда в его совершении, тем более в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, обвиняется конкретное лицо; третье, наконец, – когда такое обвинение соединяется с искусственным созданием соответствующей доказательственной информации (доказательств, по терминологии УК, на некорректность использования понятия которого законодателем в данном контексте нами выше обращено особое внимание).

Тем не менее ст. 141 УПК не обязывает должностное лицо, принимающее заявление о преступлении, разъяснять заявителю сущность диспозиций и санкций уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственность за ложный донос в целом и за его отдельные разновидности в частности^116.

Нет сомнения, что данный пробел во многом нивелирует практическую эффективность применения данной меры защиты доказательственной информации и формируемых на ее основе доказательств. В этой связи мы предлагаем ч. 6 ст. 141 УПК изложить в следующей редакции:

«Заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со статьей 306 Уголовного кодекса Российской Федерации; полное содержание данной статьи доводится до заявителя, о чем делается отметка, которая удостоверяется подписью заявителя».

Но имеется еще один аспект проблемы защиты доказательственной информации при принятии заявления о преступлении.

Мы имеем в виду следующее: как известно, уголовное преследование осуществляется в нескольких видах (порядках): публичного, частно-публичного и частного обвинения.

Часть 3 ст. 20 УПК указывает, что дела о перечисленных в ней преступлениях «считаются уголовными делами частно-публичного обвинения, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных статьей 25 настоящего Кодекса».

В то же время именно на заявителей и пострадавших (потерпевших) по этой категории уголовных дел в дальнейшем оказывается наиболее массированное воздействие со стороны заинтересованных в исходе дела лиц (особенно по тем из них, которые связаны с сексуальным насилием) с целью «убеждения» их отказаться от сделанного заявления о совершенном преступлении. И нередко такое воздействие дает желаемый эффект; заявитель обращается с просьбой о прекращении уголовного преследования оговариваемого им лица по мотиву своего с ним примирения.

А потому для защиты доказательств, формируемых затем на основе уголовно-релевантной информации, получаемой на этой стадии уголовного судопроизводства, мы считаем рациональным дополнить ст. 141 УПК соответствующим положением примерно в следующей редакции:

«При принятии заявления о преступлении, уголовное преследование за которое осуществляется в частно-публичном порядке, заявителю одновременно разъясняется содержание части третьей статьи 20 настоящего Кодекса, что удостоверяется подписью заявителя».

Завершая рассмотрение этого вопроса, обратим внимание на следующее.

В ч. 2 ст. 148 УПК указано: «При вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о преступлении, связанного с подозрением в его совершении конкретного лица или лиц, руководитель следственного органа, следователь, орган дознания обязаны рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела за заведомо ложный донос в отношении лица, заявившего или распространившего ложное сообщение о преступлении» (выделено нами. – Авт.).

Нам это положение представляется в высшей степени некорректным. Из него с логической неизбежностью следует, что, если лицо учиняет ложный донос о преступлении, не называя в нем конкретного человека (лиц), якобы его совершившего, он не подлежит за свои действия уголовной ответственности (!). По нашему убеждению, это в принципе неверно. И как это корреспондируется (и корреспондируется ли вообще) с ч. 1 ст. 306 УК?

Мы убеждены, что по любому факту заведомо ложного доноса о совершении преступления должен решаться вопрос об ответственности лица, его учинившего.

Поэтому мы полагаем, что выделенная нами оговорка («…связанного с подозрением в его совершении конкретного лица или лиц») либо должна быть исключена из ст. 148 УПК, либо – и это нам представляется более предпочтительным – составлять содержание отдельной части ст. 306 УК как квалифицированной разновидности заведомо ложного доноса.

Нет сомнений, что учинение заведомо ложного доноса присуще и подозреваемым/обвиняемым. И здесь возникает ряд проблем, связанных с допустимостью или, напротив, противоправностью такого поведения этих лиц, имеющих непосредственное отношение к проблеме защиты доказательств, и далеко неоднозначно разрешаемых в уголовно-правовой теории и судебной практике.

Очевидно, что если заведомо ложный донос подозреваемого, обвиняемого не связан с сущностью инкриминируемого лицу обвинения, не связан с предметом доказывания по уголовному делу, по которому лицо облечено одним из этих процессуальных статусов, он – «полноценный» субъект уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 306 УК.

Однако нередко эти лица, как известно, заведомо ложно оговаривают в совершении преступления известных или неизвестных лиц, а своих соучастников – в более активной их роли в совершении преступления, чем это имело место в действительности.

И в этих случаях оценка с точки зрения качества (достоверности) формируемого на основе такового доноса доказательства в виде относимых сведений, содержащихся в показаниях данного лица (а потому отвечающего всем атрибутивным свойствам уголовно-процессуального доказательства) значительно более сложна, чем во многих других ситуациях уголовно-процессуального доказывания.

Это с логической необходимостью требует принятия соответствующих мер по защите формируемых на основе подобных оговоров доказательств, в том числе, как нам представляется, и путем решения вопроса о принципиальной правовой допустимости ложных доносов (оговоров), учиняемых подозреваемым/обвиняемым.

Широко, например, известна позиция Верховного Суда (еще РСФСР) по этому вопросу, выраженная в следующем постановлении его Президиума:

«По приговору Советского районного народного суда г. Омска от 8 февраля 1988 г., оставленному без изменения Омским областным судом, Симонов осужден по ч. 2 ст. 180 УК РСФСР за ложный донос о совершении преступления, соединенный с обвинением в тяжком преступлении.

Будучи привлеченным к уголовной ответственности за совершение автотранспортного преступления, Симонов с целью отомстить за неблагоприятный для него исход следствия следователю К. совершил заведомо ложный донос, обратившись с заявлением о том, что К. и другой следователь – Т. избили его, причинив сотрясение мозга. Для создания видимости достоверности заявления Симонов обращался в медицинские учреждения с жалобами на головную боль, головокружение и т. п. Тем самым он обвинил следователей в совершении тяжкого преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171 УК РСФСР (превышение служебных полномочий, сопровождавшееся насилием).

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 30 мая 1989 г. приговор и последующие судебные решения в отношении Симонова отменила и дело прекратила за отсутствием в его действиях состава преступления.

В обоснование такого решения Судебная коллегия сослалась на то, что Симонов совершил ложный донос с целью скомпрометировать следователя К. и тем самым поставить под сомнение результаты следствия по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ст. 211 УК РСФСР. Судебная коллегия, расценив названные действия Симонова в качестве метода защиты от предъявленного ему обвинения, указала, что он не может быть привлечен за них к уголовной ответственности, поскольку таковая для обвиняемого, подсудимого и осужденного уголовно-процессуальным законом не предусмотрена.

Президиум Верховного Суда РСФСР 11 апреля 1990 г. отменил это определение Судебной коллегии и оставил приговор в отношении Симонова в силе исходя из следующего.

Реализуя право на защиту, обвиняемый действительно вправе активно воздействовать на ход расследования и судебного разбирательства, предоставляя доказательства по поводу предъявленного обвинения с целью оправдать себя или смягчить ответственность. При этом обвиняемый не подлежит ответственности за заведомо ложные показания о любых обстоятельствах, имеющих значение для дела.

В том случае, когда обвиняемый дает заведомо ложные показания, касающиеся других лиц, заявляя, например, что преступление совершил не он, и указывает на другое лицо как на преступника или принижает свою роль в совершении преступления за счет соучастников, его действия следует рассматривать как допустимый метод защиты.

Заявление же Симонова, содержащее ложный донос, не было продиктовано соображениями защиты по поводу предъявленного обвинения и не имело отношения к установлению обстоятельств по расследуемому в отношении него делу об автотранспортном преступлении. Симонов совершил ложный донос, желая отомстить следователям. При этом его действия были направлены не только против охраняемых прав и законных интересов К. и Т., но и против правильной деятельности органов предварительного следствия.

Субъектом заведомо ложного доноса может быть лицо, в том числе подозреваемое или обвиняемое в совершении другого преступления. Поэтому ложное сообщение Смирновым в соответствующие органы о якобы имевшем место избиении его следователями образует состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 180 УК РСФСР»117.

Спустя практически двадцать лет Верховный Суд РФ при рассмотрении в кассационном порядке конкретного уголовного дела вновь подтвердил эту же позицию: «Согласно ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации и ч. 2 ст. 16 УПК РФ, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом»118.

Вряд ли, на наш взгляд, с таким подходом (отраженным в выделенных нами тезисах процессуальных актов высшей судебной инстанции страны) можно всецело согласиться как минимум по следующим двум причинам.

Во-первых, нет сомнений, что нижней «планкой», границей, пределом допустимого поведения субъектов уголовного судопроизводства являются запреты, установленные уголовным законом. Уголовный же закон не содержит исключения ответственности обвиняемого, подозреваемого за заведомо ложный донос; следовательно, заведомо ложный донос, учиненный подозреваемым/обвиняемым, так же наказуем, как те же действия, совершаемые иными лицами.

Во-вторых, и думается, это социально более значимо (в конце концов, уголовный закон можно изменить), лицо, заведомо ложно оговариваемое подозреваемым, обвиняемым в совершении преступления, инкриминируемого данному подозреваемому/обвиняемому, неукоснительно претерпевает многочисленные крайне негативные для себя последствия; его конституционные права и свободы, как правило, в связи с этим оговором неукоснительно ограничиваются, ибо в любом случае заведомо ложный донос о совершении преступления служит, как это уже отмечалось, «детонатором» начала уголовного преследования в отношении оговариваемого в нем лица.

А это как минимум влечет необходимость участия этого лица в производстве отдельных следственных действий и, увы, практическую необходимость доказывать свою непричастность к преступлению. Более того, зачастую на основании ложного доноса к оговариваемому в нем лицу применяются различные меры принуждения – от производства у него обыска и наложения ареста на имущество до избрания ему меры пресечения в виде содержания под стражей и т. д.

Мы всецело разделяем мнение А. В. Федорова о том, что границей дозволенного использования заведомо ложного доноса как способа самозащиты лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, выступают границы прав и свобод другого человека^119.

Мы убеждены: с учетом неумолимо следующих социально негативных последствий заведомо ложный донос подозреваемого, обвиняемого о совершении инкриминируемого ему преступления иным называемым им лицом, допустимым средством защиты признать нельзя.

В прямой связи с данным положением находится утверждение, что заведомо ложный донос подозреваемого/обвиняемого о совершении преступления неким лицом (как и ложный самооговор) может явиться результатом противоправного принуждения к нему со стороны сотрудников правоохранительных органов; более того, отдельные разновидности заведомо ложного доноса нередко ими и инициируется^120.

Тут насущно необходима следующая оговорка. Очевидно, что заявления подозреваемого, обвиняемого, иного лица о принуждении его к даче показаний могут быть истинными и ложными.

Однако будем реалистами: в силу особой специфики расследования фактов принуждения к даче показаний со стороны сотрудников правоохранительных органов в настоящее время крайне сложно установить, является ли такое заявление достоверным либо ложным (учиняемым для объяснения причин отказа заявителя от ранее данных им показаний). Зачастую, и об этом ранее уже упоминалось, достоверным показаниям заявителя противостоят многочисленные показания отрицающих такой факт сотрудников названных органов^121.

В этой связи, во всяком случае, в настоящее время, на наш взгляд, любое заявление подозреваемого, обвиняемого о примененном к нему противоправном принуждении к даче показаний со стороны сотрудников органов уголовного преследования следует расценивать как допустимое средство защиты, не влекущее потому за собой уголовной ответственности.

Обобщая изложенное выше, мы предлагаем дополнить ст. 306 УК частью следующего содержания (либо сформулировать его в виде диспозиции отдельной уголовно-правовой нормы):

«Заведомо ложный донос подозреваемым, обвиняемым о совершении инкриминируемого ему преступления называемым им лицом, наказывается…

Примечание: подозреваемый, обвиняемый освобождается от уголовной ответственности, если заведомо ложный донос явился результатом принуждения его к тому со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование».

Продолжая изучать вопрос о заведомо ложном доносе как посягательстве на доказательства (и при их формировании, и при оперировании ими в доказывании), нельзя не остановиться на следующей его разновидности.

Как известно, ст. 304 УК криминализирует такое деяние, как провокация взятки или коммерческого подкупа. Напомним ее диспозицию.

– Статья 304. Провокация взятки либо коммерческого подкупа.

Провокация взятки либо коммерческого подкупа, то есть попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, наказывается…

По сути, отличие этого деяния, с точки зрения защиты доказательств, от ранее рассмотренного «простого» ложного доноса заключается в двух его особенностях.

Во-первых, в нем опосредован заведомо ложный донос, совершенный в целях искусственного создания доказательственной информации (а затем на ее основе – доказательств) совершения преступления лишь совершенно определенного вида – взятки или коммерческого подкупа (представить себе ситуацию, когда достижению этой цели не предшествовал бы ложный донос в правоохранительные органы, вряд ли возможно).

Необходимость защиты доказательств путем криминализации действий по искусственному созданию доказательственной информации и доказательств именно применительно к взяточничеству и коммерческому подкупу, думается, можно объяснить и наиболее социальной опасностью этой разновидности заведомо ложного доноса, и распространенностью направленных на то деяний, и рядом других факторов.

Не исключаем мы и роли (на наш взгляд, достаточно очевидной) субъективного фактора при принятии этого законодательного решения…

К этому, может быть, не совсем «политкорректному» предположению нас подвигло хотя бы то, что законодатель, закрепив в УК в виде самостоятельного преступления провокацию взятки в отношении должностного лица или коммерческого подкупа – в отношении лица, выполняющего управленческие функции, в то же время оставил без уголовно-правового реагирования возможность возникновения противоположной ситуации.

Заключается же она в следующем: должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих организациях) организует аналогичную провокацию в отношении некого субъекта в целях незаконного привлечения его к уголовной ответственности за дачу взятки (коммерческого подкупа) либо последующего его шантажа.

В то же время именно эту ситуацию, а не ту, которая напрямую заложена в действующем уголовном законе, криминализировал УК РСФСР 1926 г. в ст. 119:

«Провокация взятки, т. е. заведомое создание должностным лицом (выделено нами. – Авт.) обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку…».

Нам думается, что столь кардинальная трансформация позиции законодателя в отношении субъекта провокации взятки требует специального социально-исторического анализа.

А потому мы всецело присоединяемся к мнению о необходимости установления в диспозиции ст. 304 УК паритета уголовной ответственности за «искусственное создание доказательств обвинения», совершенного как в отношении должностного лица (лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях), так и совершенного им^122.

Во-вторых, законодатель предусмотрел самостоятельно еще одну цель данного посягательства на доказательства относительно «обычного» заведомо ложного доноса, соединенного с искусственным созданием доказательств обвинения, – шантаж.

Гипотетически (а может быть, не только гипотетически) провокатор взятки либо коммерческого подкупа вполне может достичь этой цели. Однако думается, эти последствия в большинстве своем остаются латентными; нам и в опубликованной, и в неопубликованной следственной или судебной практике уголовные дела о данных преступлениях, совершенных с этой целью, не встречались.

Подобные провокации наиболее опасны, когда в их учинение вовлекаются сотрудники оперативно-разыскных служб. Увы, на практике это весьма характерно для ситуаций возбуждения и расследования уголовных дел не только о взяточничестве, но и о незаконном обороте наркотиков, сбыте контрафактной продукции (от спиртных напитков до контрафактных аудио- и видеозаписей) и ряде других преступлений.

Во всяком случае, заметим (и это также следует учитывать в деятельности по защите доказательств), что «штатная» позиция адвокатов лиц, обвиняемых в совершении таких преступлений, заключается как раз в обосновании того, что в отношении их клиентов была совершена провокация.

В таких случаях речь идет о защите доказательств от внутренних для них посягательств, учиняемых путем фальсификации сотрудниками правоохранительных органов результатов проводимой ими оперативно-разыскной деятельности (об уголовной ответственности за этот вид фальсификаций нами говорилось выше).

Так, в декабре 2014 г. Мосгорсуд вынес приговор бывшему сотруднику Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции (ГУЭБиПК) МВД РФ Максиму Назарову за ряд совершенных им преступлений, в том числе провокацию взятки, фальсификацию доказательств и результатов оперативно-разыскной деятельности.

Судом установлено (дело слушалось в особом порядке в связи с заключенным с Назаровым досудебном соглашении о сотрудничестве), что подсудимый со своими сообщниками – сотрудниками антикоррупционного управления полиции ради увеличения показателей в работе с помощью своих агентов провоцировали чиновников на взятки.

В частности, он участвовал в передаче 3 млн. рублей директору департамента Счетной палаты России Александру Михайлику. Деньги, по версии полиции, тот получил за организацию внеплановой проверки предприятия ФГУП «Спорт-инжиниринг», которое является единственным исполнителем заказа на проектирование всех стадионов к чемпионату мира по футболу 2018 г. В оперативной комбинации в качестве взяткодателя был задействован член Совета Федерации Александр Коровников. После задержания Михайлика его жена покончила с собой. Позже уголовное дело против чиновника прекратили.

В октябре 2013 г. Назаров и его сослуживец привлекли своего агента Руслана Чухлиба, который под видом бизнесмена должен был уговорить заместителя начальника 6-й службы 9-го Управления ФСБ Игоря Демина взять его под «крышу» и на этом основании спровоцировать его на получение взятки.

Он же принимал участие в разработке осенью 2013 г. 56-летнего президента Федерации триатлона России Сергея Быстрова. Агенты ГУЭБиПК попытались передать ему 43 млн. рублей для заместителя главы Минтранса за помощь в назначении на должность главы федерального казенного учреждения «Управление ордена «Знак Почета» Северо-Кавказских автомобильных дорог Федерального дорожного агентства». Быстрова обвинили в мошенничестве, но затем все обвинения с него были сняты^123.

Значительно чаще, чем с ложными доносами, а тем более сопряженными с провокацией взятки или коммерческого подкупа, правоприменительная практика сталкивается с такими видами посягательств на доказательственную информацию и доказательства, как заведомо ложные показания или отказ от дачи показаний.

1.4. Заведомо ложные показания, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод; отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний

Эти виды посягательств на то, что сейчас мы именуем доказательственной/уголовно-релевантной информацией и доказательствами, – наиболее древние, известны они еще с библейских времен^124. И поэтому совершенно не случайно, что именно они криминализировались и криминализируются в настоящем уголовным законодательством практически всех государств.

Вот как, например, эти деяния опосредовались в уголовном праве России XIX–XX вв.

– Статья 942 Уложения… 1885 года.

За ложное свидетельское показание, данное при следствии и в суде, виновные подвергаются…125

– Статья 95 УК РСФСР 1922 года.

Заведомо ложный донос органу судебно-следственной власти или иным, имеющим право возбуждать уголовное преследование должностным лицам, а равно заведомо ложное показание, данное свидетелем, экспертом или переводчиком при производстве дознания, следствия или судебного разбирательства по делу.

Заведомо ложный донос или показание, соединенные: а) с обвинением в тяжком преступлении; б) с корыстными мотивами и в) с искусственным созданием доказательств обвинения.

– Статья 181 УК РСФСР 1960 года.

Заведомо ложное показание свидетеля или потерпевшего или заведомо ложное заключение эксперта, а также заведомо неправильный перевод, сделанный переводчиком в суде либо при производстве предварительного следствия или дознания, наказывается…

Те же действия, соединенные с обвинением в особо опасном государственном или ином тяжком преступлении либо с искусственным созданием доказательств обвинения, а равно совершенные с корыстной целью, наказываются…

В действующем Уголовном Кодексе РФ норма, посвященная уголовной ответственности за данные посягательства на доказательственную информацию и доказательства, сформулирована следующим образом.

– Статья 307 УК. Заведомо ложное показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод.

1. Заведомо ложное показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования… (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ).

2. Те же деяния, соединенные с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления…

Примечание. Свидетель, потерпевший, эксперт, специалист или переводчик освобождаются от уголовной ответственности, если они добровольно в ходе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до вынесения приговора суда или решения суда заявили о ложности данных ими показаний, заключения или заведомо неправильном переводе (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ).

Сразу необходимо обратить внимание на то, что наименование данной статьи не совсем точно отражает содержание самой ее диспозиции. Мы здесь имеем в виду то, что из нее следует, что субъектом уголовной ответственности за заведомо ложное заключение может быть только эксперт, но не специалист (как это обозначено в наименовании).

И это верно, ибо, в соответствии со ст. 80 УПК, заключение специалиста есть его суждение (в отличие от заключения эксперта, представляющего содержание исследования и выводы, к которым он в его результате пришел). Очевидно, что за суждения как таковые уголовная ответственность невозможна (такая практика в нашей стране, увы, имела место в советском периоде ее развития).

И второе, не менее, если не более, существенное замечание относительно содержания данной уголовно-правовой нормы. Как видим, во второй ее части установлена повышенная ответственность за предусмотренные в диспозиции деяния, «соединенные с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления».

Нет ни малейших сомнений в обоснованности введения в данную норму этого квалифицирующего признака.

Но, как это неопровержимо доказывает судопроизводственная практика, чаще всего заведомо ложные показания (заключение эксперта, специалиста, неправильный перевод) даются с противоположной целью – исключить (либо как минимум смягчить) ответственность обвиняемого/подсудимого за совершение инкриминируемого ему тяжкого преступления. Однако уголовный закон такого квалифицирующего признака дачи заведомо ложных показаний самостоятельно не предусматривает; виновные в совершении данного деяния лица подлежат уголовной ответственности по ч. 1 рассматриваемой статьи УК.

Видимо, законодатель презумирует, что в предусмотренные в ней деяния учиняются лишь с целью исключения или смягчения уголовной ответственности лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование. Но, однако, заведомо ложные показания (как и предшествующий им в ряде случаев рассмотренный выше заведомо ложный донос о преступлении) могут даваться и по совершенно иным, сугубо личным мотивам. А потому мы полагаем, что дача заведомо ложных показаний с названной выше целью, в силу повышенной социальной опасности таковых, также должна быть четко обозначена в качестве самостоятельного квалифицирующего эти деяния признака^126.

Причины этих видов посягательств – в виде опосредованных в данной статье деяний – уже на само качество формируемых из названных источников доказательств весьма разнообразны. Диапазон их колеблется от желания сведения личных счетов путем дачи заведомо ложных показаний с тем, в отношении кого даются такие показания/заключение, до альтруизма, выражаемого в такой форме.

Иногда мотивами лжесвидетельства являются еще более личные, также разнообразные причины, субъективно, по существу, не осознаваемые лицом с точки зрения влияния данных для их удовлетворения показаний на уголовное судопроизводство, что, однако, не преуменьшает их негативной значимости для последнего, для формирования в нем доказательств.

Автору известно уголовное дело, по которому молодая девушка достаточно подробно описывала обстоятельства преступления, очевидицей которого она якобы была. Ее показания во многом предопределяли направления первоначального этапа расследования. Однако в дальнейшем было установлено, что она давала ложные показания с целью… создания для себя повода ухода из дома к своему другу, объясняя опекающим ее родителям, что ее в очередной раз вызывает на допрос следователь.

В другом случае переводчик, участвовавший в допросе обвиняемого, в частной беседе с адвокатом «покаялся», что он из «национальной солидарности» в ряде случаев при переводе не только смягчал признательные показания допрашиваемого, но и на их родном языке подсказывал ему, как следует отвечать на тот или иной вопрос следователя.

Тем не менее, к наиболее распространенным мотивам лжесвидетельства, по мнению практических работников, относятся:

опасение за собственную жизнь, здоровье и безопасность, а также за жизнь, здоровье и безопасность близких родственников, друзей (анализ этой основной причины дачи ложных показаний/заключения/неправильного перевода достаточно подробно будет осуществлен нами ниже);

нежелание быть вовлеченным в уголовное судопроизводство^127;

заблуждение в оценке своих действий (например, лицо считает, что совершило преступление, хотя его действия уголовно не наказуемы);

стремление скрыть иные, не известные правоохранительным органам, совершенные им или другими лицами преступления;

корыстные мотивы;

нежелание ранее судимых лиц сотрудничать с органами следствия, поскольку так велит «воровской закон»128.

Думается, для борьбы с рассматриваемым видом посягательств на доказательства уголовно-правовыми средствами весьма существенное значение имеет приведенное выше примечание к данной статье УК, представляющее, по сути, возможность указанным в ней субъектам некой сделки с правосудием^129.

Однако при этом есть и определенная опасность (и это также подтверждается следственной и судебной практикой), что лицо, по тем или иным причинам давшее ранее заведомо ложные показания на предварительном следствии, в суде будет их подтверждать, дабы суд не оценил правдивые его показания как основание для его уголовной ответственности за лжесвидетельствование.

«Штатным» вербальным выражением такого подхода является вопрос не только государственного обвинителя, но, увы, и суда как такового (к тому же, зачастую, формулируемый и высказываемый с недвусмысленной угрожающей интонацией и с неоднократным напоминанием об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний), почему допрашиваемый меняет показания, данные им на следствии?

И во многих случаях в результате такого воздействия допрашиваемый во избежание возможности реализации негативных для себя последствий идет на «сделку», считает для себя более целесообразным подтвердить ранее данные показания, даже если он понимает их недостоверность.

Можно, к сожалению, в этом отношении констатировать, что сложившаяся за многолетнюю историю советского уголовного судопроизводства игра в «первое слово дороже второго» продолжается и в настоящее время^130.

Близким рассмотренным выше и имеющим с ними генетически общие причины является такой вид посягательства на доказательственную информацию, как отказ от ее выдачи. Иными словами, отказ от дачи показаний лицом, привлекаемым к делу в качестве свидетеля или потерпевшего. Это, естественно, исключает возможность формирования на их основе соответствующего доказательства.

Данный вид посягательства на доказательства, несомненно, являющийся одним из наиболее распространенных, как видим, представляет его пассивную форму: субъект этого преступления, по обоснованному мнению следователя, располагает искомой им доказательственной информацией, но скрывает это, будучи приглашенным на допрос.

По результатам отдельных исследований, на распространенность подобных пассивных форм противодействия расследованию (умолчание об известных фактах, отказ от дачи показаний, неявка и/или отказ от участия в следственных действиях и т. п.) обращает внимание 42 % из числа опрошенных сотрудников правоохранительных органов^131.

Причины и мотивы такого поведения также весьма разнообразны, но практически те же, что и достаточно подробно рассмотренные выше причины дачи заведомо ложных показаний: от простого нежелания участвовать в уголовном процессе до нежелания давать уличающие показания против своих родственников, близких и знакомых и т. д.

Социальная опасность отказа свидетелей и потерпевших от дачи показаний, исключающего возможность формирования на их основе надлежащих доказательств, настолько очевидна, что издавна осознавалась законодателем, и потому такое поведение этих участников процесса криминализировалось (и криминализируется в настоящее время) примерно в одних и тех же формулировках в уголовных законах большинства государств.

На это мы обращаем особое внимание, т. к. в соответствии с изменениями, внесенными в ст. 308 УК ФЗ от 28 декабря 2013 г., ее диспозиция в настоящее время приобрела следующий вид.

Статья 308. Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний.

Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний либо уклонение потерпевшего от прохождения освидетельствования, от производства в отношении него судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласия, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования (выделено нами. – Авт.) наказывается…

Примечание. Лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников.

Мы ни сколько не сомневаемся в давно назревшей необходимости установления правового механизма принудительного получения образцов для сравнительных экспертных исследований от потерпевшего и свидетеля (также, как его освидетельствования и производства в отношении него судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласия; кстати сказать, как и осуществление этих действий при наличии на то достаточных оснований и применительно к свидетелю), так как отказ этого лица от участия в их производстве, несомненно – и в существенной мере, также препятствует формированию необходимых уголовно – процессуальных доказательств. Однако нам совершенно непонятна логика законодателя, во-первых, криминализировавшего отказ от выполнения названных требований субъекта доказывания только потерпевшим, но почему – то – не свидетелем, в уголовно – правовой норме, именуемой, как видим, «Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний», во-вторых правомерность его размещения в самой этой норме.

Очевидно, что дача этими лицами показаний, т. е. передача имеющихся у них сведений субъекту доказывания при допросе, при производстве с их участием иных следственных действий, направленных на извлечение вербальной информации, гносеологически отлична от действий, направленных на получение от этих лиц образцов для сравнительных исследований. Тем более – от производства в отношении них освидетельствования или судебной экспертизы.

А потому мы полагаем, что уклонение потерпевшего и свидетеля от прохождения освидетельствования, от производства в отношении его судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласие, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования, надлежит криминализировать в самостоятельной уголовно – правовой норме.

Совершенно очевидной является (а потому не требующей какого – либо дополнительного обоснования) необходимость в настоящее время корреляции рассматриваемой уголовно – правовой новеллы со ст. 202 УПК. Для этого, на наш взгляд, в последнюю норму следует внести указание на то, что при объявлении свидетелю, потерпевшему постановления об его освидетельствовании, производстве в отношении него судебной экспертизы, получении от него образцов почерка и иных образцов для сравнительных исследований, он предупреждается об уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ.

Однако наиболее часто в правоприменительной практике лжесвидетельствование, искажающее саму суть доказательств, само их качество, как о том уже выше упоминалось, является следствием оказанного на лицо противоправного воздействия.

Сразу оговоримся: далее нами лжесвидетельствование условно рассматривается в самом широком смысле этого понятия, в том числе и ложный оговор и самооговор, отказ от дачи показаний, дача ложного заключения, последовавших в результате такового воздействия на подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, эксперта, других лиц, перечисленных в ст. 302, 309 УК. Также к данным деяниям мы (с определенной долей условности) относим и получение от указанных выше лиц достоверных, по сути своей, показаний в результате их к тому принуждения, ибо подобное воздействие делает такие показания априори недопустимыми для использования в уголовно-процессуальном доказывании.

При этом, что особо подчеркнем, оказание такового воздействия возможно как субъектами формирования уголовно-процессуальных доказательств либо к тому по должности причастными, так и частными лицами, заинтересованными в определенном исходе судопроизводства.

К первым из них мы относим следователя, сотрудника, осуществляющего оперативно-разыскную работу по раскрываемому и расследуемому делу, других сотрудников правоохранительных органов, а также, о чем далее будет говориться подробнее, привлекаемых ими к оперативно-разыскным мероприятиям лиц.

Ко вторым – лицо, в отношении которого уже осуществляется либо возможно осуществление уголовного преследования, его близких, потерпевшего, других людей, представляющих одного из таких участников уголовного процесса, и т. д. (условно далее, как и ранее, будем именовать их «частными лицами»).

В силу очевидной и повышенной значимости углубленного анализа уголовно-правовых норм, криминализирующих эти (как показывает практика, основные!) виды посягательств на доказательства с целью выработки законодательных, а далее – и собственно криминалистических рекомендаций рационализации деятельности по защите доказательств в уголовном процессе, полагаем необходимым посвятить данным вопросам самостоятельный параграф данной главы^132.

§ 2. Принуждение к даче показаний, подкуп или принуждение к даче ложных показаний как основной вид посягательств на доказательственную информацию и доказательства

Напомним диспозиции криминализирующих эти деяния действующих уголовно-правовых норм.

Статья 302. Принуждение к даче показаний.

3. Принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта, специалиста к даче заключения или показаний путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание, а равно другого лица с ведома или молчаливого согласия следователя или лица, производящего дознание.

4. То же деяние, соединенное с применением насилия, издевательств или пытки…

Статья 309. Подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу.

1. Подкуп свидетеля, потерпевшего в целях дачи ими ложных показаний либо эксперта, специалиста в целях дачи ими ложного заключения или ложных показаний, а равно переводчика с целью осуществления им неправильного перевода (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ).

2. Принуждение свидетеля, потерпевшего к даче ложных показаний, эксперта, специалиста к даче ложного заключения или переводчика к осуществлению неправильного перевода, а равно принуждение указанных лиц к уклонению от дачи показаний, соединенное с шантажом, угрозой убийством, причинением вреда здоровью, уничтожением или повреждением имущества этих лиц или их близких (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ).

3. Деяние, предусмотренное частью второй настоящей статьи, совершенное с применением насилия, неопасного для жизни или здоровья указанных лиц…

4. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой либо с применением насилия, опасного для жизни или здоровья указанных лиц…

Сам по себе термин «принуждение», которым оперирует законодатель в приведенных статьях УК, не вызывает разночтений, понимается в уголовно-правовой теории и правоприменительной практике достаточно определенно, как сопряженное с насилием или угрозой его применения требование к лицу выполнить какие-либо действия (в рассматриваемом случае – дать искомые субъектами этих преступлений показания/заключение)133.

Сразу скажем, что далее анализируемая уголовно-правовая норма, закрепленная в ст. 302 УК, является специальной; общей нормой применительно к ней выступает ст. 286 УК, опосредующая в целом превышение своих полномочий любыми должностными лицами, в следующем виде.

1. Совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства…

2. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они совершены:

а) с применением насилия или с угрозой его применения;

б) с применением оружия или специальных средств;

в) с причинением тяжких последствий…

Обращаем на это особое внимание, ибо, как известно, в соответствии со ст. 17 УК, «если преступление предусмотрено общей и специальной нормой, совокупность преступлений отсутствует, и уголовная ответственность наступает по специальной норме».

Отсюда следует, что если противоправное принуждение к даче показаний применяется к лицу, к моменту учинения этих действий не имеющему одного из перечисленных в диспозиции ст. 302 УК процессуального статуса, уголовная ответственность за такие действия должна наступать по ст. 286 УК.

И тут же заметим: нам совершенно непонятны причины того, что в случаях, когда принуждение к даче показаний применяется к лицам, указанным в диспозиции ст. 302 УК, максимальная санкция за эти действия составляет восемь лет лишения свободы. Однако при применении этого же к иным лицам, еще не наделенным одним из таких процессуальных статусов, максимальная санкция ст. 286 УК, по которой в таких случаях подлежат квалификации действия виновного, предусматривает лишение свободы до десяти лет^134.

Почему применение насилия, издевательств и пыток к подозреваемому, потерпевшему, свидетелю (другим перечисленным в ст. 302 УК лицам)«стоит дешевле», наказуемо более мягко, чем такие же действия, которые учиняются теми же сотрудниками правоохранительных органов в отношении других лиц? (Мы уже не говорим о том, что, как о том свидетельствует судебная практика, наказание им, во всяком случае, до последнего времени, назначается в виде реального лишения свободы в крайне редких случаях по уголовным делам, вызвавшим широкий общественный резонанс.)

Нет ли здесь со стороны законодателя некоего «понимания» ситуации работы правоохранителей, некоего в этой связи к ним снисхождения?

В последнее время это наше предположение получило себе убедительное подтверждение в Постановлениях Государственной Думы об объявлении амнистий.

Мы имеем в виду следующее.

Так, в постановлении Государственной Думы от 18 декабря 2013 г. «Об объявлении амнистии в связи с 20-летием принятия Конституции Российской Федерации», пункт 10.1) запретил распространять действие амнистии на осужденных за преступления, квалифицируемые, в частности, ч. 3 ст. 286 УК.

По ней – напомним, привлекаются к ответственности должностные лица за применение насилия в отношении лиц, не облеченных к тому моменту одним из указанных выше процессуальных статусов.

Такой запрет содержится и в постановлении Государственной Думы от 24 апреля 2015 г. «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 гг.» (п. 13. 2).

В тоже время, возможность применения амнистии к лицам, привлеченных (привлекаемых) к уголовной ответственности за принуждение к даче показаний по ст. 302 УК, данными постановлениями не ограничены…

И это притом, что Комитет ООН против пыток «неизменно придерживался той позиции, что амнистии в случае преступления в форме пыток несовместимы с обязательствами государств-членов в соответствии с Конвенцией…

Амнистии и другие юридические препятствия, исключающие и свидетельствующие о нежелании обеспечить своевременное и правомерное судебное преследование и наказание лиц, виновных в совершении пыток или жестоком обращении, нарушают принцип недопустимости отступления от соответствующих норм. Комитет считает, что амнистии в случае применения пыток и жестокого обращения создают недопустимые препятствия для жертвы в ее усилиях по получению возмещения и способствуют атмосфере безнаказанности.

В этой связи Комитет обращается с призывом к государствам-участникам исключить любые амнистии в случае совершения преступлений в форме пыток или жестокого обращения»135(выделено нами. – Авт.).

Данные посылы приводят нас к твердому убеждению, что санкции ст. 302 и 286 УК должны быть унифицированы.

В силу общественной опасности обозначенных в диспозиции ст. 302 УК действий они, по нашему представлению, как минимум должны быть приведены в соответствие с санкциями, предусмотренными ст. 286 УК.

И тут же заметим, что крайне мягкие санкции, предусмотренные действующим уголовным законом за дачу заведомо ложных показаний, также (как о том говорилось выше) вряд ли соответствуют потребностям защиты доказательств от этого вида посягательств на них. Мы уже не говорим об исключительно необъяснимых, по нашему убеждению, «легковесных» санкциях за учинение подкупа и «неквалифицированного» принуждения к даче ложных показаний/заключения/неправильного перевода.

Такого же мнения придерживаются и многие сотрудники правоохранительных органов. В частности, обратив внимание на данную проблему, карельский транспортный прокурор М. Быканов приводит случай из практики расследования факта подкупа и принуждения к даче ложных показаний.

«Узнав от следователя санкцию статьи 307 части 1 УК РФ, – пишет он, – лжесвидетель буквально рассмеялся от радости, рассказав следователю, что ни подкупа, ни принуждения его к даче заведомо ложных показаний со стороны подсудимого (своего руководителя по работе. – Авт.) не было, тот лишь культурно попросил его о такой услуге»136.

Однако, возвращаясь непосредственно к анализу рассматриваемого положения ст. 302 УК, уверенно выскажем такое предположение: принуждая противоправными методами кого-либо к выдаче искомой информации, сотрудник правоохранительных органов (субъект данного преступления) в этот момент вряд ли всерьез задумывается о процессуальном статусе такого лица.

Так же, как (скажем тут же, несколько забегая вперед) чаще всего об этом не задумываются и субъекты, противоправно добивающиеся от лица дачи ложных показаний или уклонения от дачи показаний. Не думаем, что, совершая эти действия, они четко представляют себе, например, что данное лицо уже наделено (или не наделено) процессуальным статусом потерпевшего, дало ли уже свидетельские показания по делу, либо его допрос в этом качестве еще только предстоит…

Но в данном случае существующий правовой парадокс заключается в следующем.

Если (как о том говорилось) сотрудники правоохранительных органов принуждают к даче показаний лиц, не наделенных к этому времени одним из указанных в диспозиции ст. 302 УК процессуальных статусов, то ответственность виновных лиц наступает по ст. 286 УК.

Однако если «частные» лица принуждают к даче в дальнейшем ложных показаний/уклонению от показаний пострадавших от преступлений (еще не заявивших об учиненном посягательстве либо к моменту его не признанных потерпевшими) потенциальных свидетелей, то ответственность виновных может последовать… лишь за наступившие от принуждения последствия (побои, другие тесные повреждения); за подкуп с той же целью этих субъектов уголовная ответственность в принципе не предусмотрена (!). Нам представляется, что эта правовая дилемма в силу ее социальной значимости требует незамедлительного законодательного разрешения.

Особое внимание обратим на то, что характер информации (ее достоверность или ложность), на получение которой направлены принудительные действия, предусмотренные в ст. 286, 302 УК, для наличия в них соответствующих составов преступления уголовно-правового значения не имеет.

В то же время для наступления уголовной ответственности по ст. 309 УК необходимо, чтобы указанные в ее диспозиции действия были направлены на получение именно ложных показаний/заключения/перевода.

Мы акцентируем на этом аспекте подкупа или принуждения к даче показаний особое внимание, так как:

– во-первых, социально значимые для уголовного судопроизводства последствия наступают (могут следовать) лишь тогда, когда по делу потерпевшими и свидетелями даются именно ложные показания; в своей защите нуждаются только качественные, содержащие в себе достоверные сведения доказательства;

– во-вторых, утверждение, что инкриминируемые обвиняемым действия по подкупу или принуждению они совершали исключительно с целью добиться от подвергаемого ими воздействию лица дачи следователю/суду правдивых показаний – «штатная» версия стороны защиты по делам этой категории.

Приведем пример.

Потехина (осужденная за совершение ряда преступлений, в том числе по ч. 2 ст. 309 УК) показала следующее: она «никогда и ни при каких обстоятельствах не угрожала Е. А. […]. Однажды Е. А. приехал из г. <…> и признался ей, что сказал следователю неправду, а именно то, что он (Е. А.), Е. П. и Потехина Н. К. подожгли дом. Е. А. пояснил, что вынужден был так сказать, так как боялся, что его посадят в камеру. Тогда она (Потехина Н. К.) попросила Е. А. рассказать всю правду следователю»137.

При дальнейшем анализе диспозиции ст. 302 УК (экстраполируя его результаты в необходимых случаях и на диспозицию ст. 286 УК) сразу обратим внимание, что в соответствии с ней потерпевшими (пострадавшими) от этого преступления могут выступать следующие категории лиц, в отношении которых оказывается противоправное воздействие по мотиву принуждения к даче показаний/заключения:

а) подозреваемый; б) обвиняемый; в) потерпевший; г) свидетель; д) эксперт; е) специалист.

Чаще всего, что вполне с точки зрения праксеологии объяснимо, принуждение к даче показаний применяется сотрудниками правоохранительных органов (следователями, лицами, производящими дознание) в отношении лиц, заподозренных в причастности к преступлению, подозреваемых и обвиняемых в его совершении. В ряде случаев – в отношении свидетелей, которые, по мнению субъектов этих преступлений, обладают искомой ими информацией по уголовному делу, но умышленно ее скрывают или искажают.

Менее распространены факты принуждения к даче показаний пострадавших от выявляемых, раскрываемых и/или расследуемых преступлений, в том числе уже облеченных процессуальным статусом потерпевших.

Как показывает практика, цель принуждения, осуществляемого в отношении этих лиц, обычно состоит в том, чтобы «убедить» потерпевшего отказаться от ранее данных им показаний по существу совершенного в отношении него посягательства в целом либо в части, касающейся причастности к его совершению отдельных конкретных лиц. При этом мотивация действий субъектов принуждения к даче показания потерпевшего различна – от желания «не вешать на себя» нераскрытое преступление (как пишут в таких случаях в процессуальных документах, «принуждение к даче показаний совершено из ложно понятых интересов службы») до мотивов отчетливой коррупционной направленности.

Напротив, в случае совершения преступления, предусмотренного ст. 309 УК, именно потерпевшие и свидетели, по очевидным на то причинам, наиболее часто выступают в качестве лиц, на которых направлены противоправные действия по понуждению к даче ложных показаний или уклонению от дачи показаний.

В то же время подозреваемые и обвиняемые в диспозиции данной статьи УК вообще не включены в перечень лиц, на которых такое воздействие может оказываться. Нам это представляется крайне необоснованным (на данной проблеме в силу ее значимости чуть позже остановимся более подробно).

Факты принуждения к даче заключения или показаний экспертов и специалистов по изученным уголовным делам нам не встречались.

Можно предположить, что, во-первых, в таких случаях принуждение осуществляется обычно путем применения к потерпевшим от них не физического, а психологического принуждения, во-вторых, что подобные факты в большинстве своем остаются латентными в целом либо мало доказуемыми при их расследовании.

Так, при расследовании уголовного дела о фальсификации следователем Таплыковой материалов уголовного дела, в частности, подписей допрошенного, в протоколе допроса «признавшегося» в совершении преступления Есеева (к моменту расследования дела о фальсификации доказательств скончавшегося), судебная почерковедческая экспертиза установила, что они выполнены не Есеевым, а якобы допрошенным его следователем.

Суд, решавший вопрос о наличии в действиях следователя признаков преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 303 УК, дав согласие на возбуждение в отношении следователя уголовного дела, в то же время поддержал ходатайство стороны защиты о необходимости производства повторной почерковедческой экспертизы в том же экспертном учреждении.

«Результаты экспертизы, – пишет следователь, расследовавший данное уголовное дело в условиях крайне острого и нескрываемого противодействия тому со стороны руководителей ряда правоохранительных органов (в частности, того, в котором работала Таплыкова), – оказались неожиданными. Согласно заключению эксперта, подписи от имени Есеева в графах «Подозреваемый» и после текста показаний выполнены не Таплыковой, а другим лицом.

В экспертном учреждении все объяснили просто: первый эксперт ошибся, так как не использовал надлежащие методики, а вот второй во всем разобрался добросовестно. Про ответственность за заведомо ложное заключение в соответствии со ст. 307 УК РФ намекнули, что умысел в данном случае недоказуем, и другие эксперты в этом вопросе не помогут»138.

Однако это отнюдь не означает, что принуждение эксперта/специалиста к даче заключения/показаний, а следовательно, формирование в результате этого априори недостоверных доказательств (напомним в этой связи сказанное выше о, как правило, субъективной оценке субъектами доказывания заключения эксперта как доказательства более достоверного, чем, скажем, показания обвиняемого) невозможно в принципе.

Для иллюстрации приведем лишь один пример из практики украинских правоохранителей (что еще раз подчеркивает международный характер изучаемой нами проблемы).

Офицеры милиции города Харькова Падалка, Колядин, Михайлов, задержав гр-на Дунича по подозрению в совершении кражи колпаков с колес автомашины, доставили его в помещение РОВД, где жестко избили, причинив потерпевшему многочисленные телесные повреждения.

Реально оценивая результат своих преступных действий, с целью создания доказательств своей непричастности к содеянному, они обеспечили доставку в помещение милиции судебно-медицинского эксперта Даниленко.

Угрожая физической расправой в отношении ее и близких ей родственников, они потребовали от эксперта составить заведомо ложный акт судебно-медицинского освидетельствования гр-на Дунича в части установления у последнего легких телесных повреждений, причиненных в срок не менее 3 суток до момента освидетельствования.

Даниленко, реально воспринимая угрозы Падалки, Михайлова и Колядина, опасаясь за свое здоровье, а также здоровье своих близких родственников, была вынуждена согласиться с указанными требованиями. Она тут же составила, а затем выдала на руки Михайлову заведомо ложный акт судебно-медицинского освидетельствования № 4414, в который внесла заведомо ложные данные о том, что при судебно-медицинском освидетельствовании Дунича в помещении милиции «…у него имеют место кровоподтеки на лице, туловище, конечностях. Данные повреждения образовались в результате воздействия тупого твердого предмета (тупых твердых предметов), индивидуальные особенности которых в повреждениях не отобразились, в срок не менее 3-х суток до момента освидетельствования. По степени тяжести кровоподтеки относятся к категории “легкие телесные повреждения”».

В то же время Даниленко как врач, реально оценивая тяжелое физическое состояние потерпевшего Дунича, уговорила Падалку, Колядина и Михайлова вызвать для потерпевшего медицинскую бригаду «скорой помощи». В больнице, в которую был доставлен потерпевший, он от полученных телесных повреждений, не приходя в сознание, скончался^139.

Однако, как это уже отмечалось, зачастую принуждение к даче показаний правоохранителями оказывается «вне рамок» уголовного дела, в отношении лиц, еще не имеющих (не получивших) одного из указанных выше процессуальных статусов, либо ранее вообще не привлекавшихся по делу (по материалу доследственной проверки) для дачи показаний (объяснений), либо заключения эксперта или специалиста.

В этой ситуации принуждение применяется с целью «убеждения» лица, в отношении которого имеются некие оперативные данные о его причастности к выявляемому и/или расследуемому преступлению, дать о том «признательные» показания либо показания о том, что он являлся свидетелем (чаще всего, в качестве очевидца) этого события.

Иногда лица, таким образом «проверяемые» на причастность к событию, привлекают к себе внимание лиц, осуществляющих уголовное преследование, на основании данных об их аморальном поведении, прежней судимости, по другим субъективным причинам (включая, увы, – будем реалистами – и национальность проверяемых).

В этих-то случаях и появляются внешне внезапные «явки с повинной», «признательные показания» лиц, в отношении которых версия об их причастности к преступлению следователем ранее не выдвигалась.

Отсутствие у подвергаемого принуждению лица того или иного из перечисленных выше процессуальных статусов^140 ни в коей мере не исключает противоправности действий его «причинителя», однако в этих случаях, напомним, уголовная ответственность должна наступать не в порядке ст. 302 УК, а в соответствии со ст. 286 УК.

Диспозиция приведенной выше ст. 309 УК дополняет приведенный в ст. 302 УК перечень лиц, в отношении которых может быть принуждение к даче показаний (или подкуп с той же целью), процессуальной фигурой переводчика («…с целью осуществления им неправильного перевода»).

Это представляется нам вполне разумным, ибо правоприменительная практика убедительно показывает, что факты такого противоправного воздействия на переводчиков далеко не единичны. При этом заметим тут же, что в силу специфики деятельности данного участника уголовного процесса установление того, что им осуществлен неправильный перевод показаний допрашиваемого с его родного языка на русский, крайне затруднен.

Более того, как нам представляется, выявить подобный факт возможно лишь при условии, что действие (следственное, оперативно-разыскное), в котором участвовал переводчик, было зафиксировано аудио- или видеозаписью. Лишь ее исследование в необходимых случаях поможет объективно установить, насколько аутентично был переводчиком осуществлен перевод показаний допрашиваемого лица^141.

Приведем пример из неопубликованной следственной практики.

К материалам уголовного дела о контрабандной поставке гражданином России П. в одну из ближневосточных стран неких товаров была приобщена аудиозапись телефонных переговоров, проводившихся на английском языке П. с гражданином этой страны (приобретателем контрабандных товаров), зафиксированных в рамках проведения оперативно-разыскной работы по данному факту.

Ознакомившись с текстом стенограмм этих переговоров, переведенных на русский язык привлеченным для того оперативными сотрудниками специалистом, П. заявил, что перевод осуществлен неверно. Для него и его собеседника, пояснил П., английский язык не является родным, а потому содержание их бесед переводчиком (по мнению П., использовавшим при переводе литературный английский язык) было существенно и, более того, умышленно, в интересах необоснованного его обвинения в контрабанде, искажено.

Данное заявление П. потребовало от следователя удовлетворения ходатайства стороны защиты о назначении и проведении соответствующей судебной экспертизы, по результатам которой было установлено, что перевод, выполненный привлеченным сотрудниками оперативно-разыскной службы переводчиком, в целом верно, не считая отдельных лингвистических нюансов, отражает смысл и содержание записанных телефонных переговоров^142.

Заметим также (и это уже отмечалось выше), что в отдельных случаях переводчики могут осуществлять умышленно неверный перевод не вследствие оказанного на них противоправного воздействия, а по неким сугубо личным причинам (что также следует учитывать, проверяя версию о подкупе или принуждении данного лица к неправильному переводу).

В то же время нам (вновь об этом скажем) совершенно непонятно, почему в перечень лиц, на которых может оказываться противоправное воздействие с целью дачи ими ложных показаний, законодатель не включил подозреваемого и обвиняемого.

Скорее всего, такая конструкция диспозиции действующей ст. 309 УК основывается на посылке о невозможности установления такой ответственности в связи с тем, что и подозреваемый и обвиняемый не являются субъектами уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Дача этими субъектами подобных показаний, действительно, в настоящее время (этот вопрос вкратце рассматривался нами выше) признается одним из допустимых способов защиты от уголовного преследования.

Однако это отнюдь, по нашему убеждению, нельзя расценивать как сколь-либо принципиальное теоретическое препятствие для установления уголовной ответственности за противоправное воздействие (подкуп, принуждение) на подозреваемого, обвиняемого с целью дачи ими ложных показаний со стороны лиц, заинтересованных в определенном исходе судопроизводства по уголовному делу.

А то, что такое воздействие на данных лиц широко распространено (во всяком случае, не менее часто и активно, чем на свидетелей или потерпевших, а тем более, чем на экспертов, специалистов и переводчиков), – факт, не вызывающий каких-либо сомнений. Об этом убедительно свидетельствуют и результаты анкетирования, проведенного В. И. Борисовым в рамках своего диссертационного исследования, показавшие, что 97 % опрошенных им следователей и дознавателей сталкивались в своей практике с противоправным воздействием на подозреваемого или обвиняемого со стороны соучастников по делу, родственников, знакомых и защитников соучастников^143.

И потому вполне обоснованным нам представляется давно высказываемое рядом специалистов в области уголовно-правовых дисциплин предложение о необходимости соответствующим образом изменить диспозицию ст. 309 УК, дополнив ее указанием, что предусмотренные в данной норме противоправные действия могут осуществляться и в отношении подозреваемого и обвиняемого^144.

Обычная цель таких посягательств заключается в «убеждении» подозреваемого/обвиняемого к сокрытию участия в совершении преступления определенного лица, либо в преуменьшении его роли в преступлении, либо, наконец, в необходимости создания следователем на основе той информации, которую в результате воздействия он сообщит, доказательства причастности к совершению преступления некоего определенного либо неизвестного лица.

И, увы, в оказание такого воздействия на подозреваемого/обвиняемого зачастую, как показывает практика, вовлекаются и адвокаты (об этой проблеме будет подробнее говориться далее).

Также проиллюстрируем сказанное примером из неопубликованной следственной практики.

Одним из основных доказательств причастности Г. к совершению преступления (в форме организации) являлись показания о том исполнителя преступления У. Оба обвиняемых содержались под стражей, причем У. защищал адвокат «по назначению».

На одном из допросов У. сообщил следователю, что несколько дней назад его вызвал некий адвокат М., представившийся его защитником, с которым, однако, ни он, ни, как ему известно, его родственники соглашения о защите не заключали.

М. стал убеждать У. отказаться от своих показаний в отношении Г., обещая взамен передать жене обвиняемого большую денежную сумму.

Проверка этих показаний У. полностью их подтвердила. Адвокат М. предоставил в соответствующее подразделение следственного изолятора ордер об осуществлении им защиты У. на основании соглашения (в юридической консультации его не имелось, о чем следователем была истребована соответствующая справка). Факт встречи этого адвоката с У. подтверждался изъятым следователем из изолятора «талоном вызова». Жена У. показала, что адвоката М. она не знает и соглашения на защиту им ее мужа с ним не заключалось.

Мы столь подробно привели этот пример потому, что, разрешая проверочный материал по данному факту, следствие оказалось в «правой ловушке». С одной стороны, адвокат М. не являлся лицом, участвующем в деле в качестве защитника, а потому не может быть признан субъектом ответственности по ст. 303 УК; с другой – действующий уголовный закон, как сказано, не предусматривает ответственности за подкуп обвиняемого в целях дачи им ложных показаний, в связи с чем М. не подлежит ответственности по ст. 309 УК^145.

Но если в случае принуждения к даче показаний сотрудниками правоохранительных органов лиц, которые либо еще не наделены статусом потерпевшего/еще не были допрошены в качестве свидетеля, их ответственность (как об этом уже говорилось) наступает по ст. 286 УК, то такой ситуации относительно принуждения или подкупа этих лиц законодатель не предусматривает. Признать это, повторим, с правовой точки зрения разумным и обоснованным, по нашему убеждению, нельзя.

И потому мы полагаем, что перечень лиц, на которых может быть оказано противоправное воздействие с целью принуждения к даче ложных показаний – с целью защиты формируемых на их основе доказательств, должен быть дополнен: а) процессуальными фигурами подозреваемого и обвиняемого; б) лицами, пострадавшими от преступления; в) лицами, обладающими уголовно-релевантной информацией, которые в этой связи могут быть допрошены по уголовному делу в качестве свидетелей.

Субъектами преступления, предусмотренного ст. 302 УК, являются:

а) следователь;

б) лицо, производящее дознание;

в) другое лицо, действующее с ведома или молчаливого согласия следователя/лица, производящего дознание.

На последнем субъекте из этого перечня следует остановиться более подробно, в первую очередь не только с «чисто» уголовно-правовых позиций, но и с точки зрения защиты формируемых доказательств.

По мнению ряда авторов, субъектом принуждения к даче показаний может быть только следователь или лицо, производящее дознание. Лица же, оказавшие им содействие в совершении этих действий, подлежат ответственности как соучастники данного преступления в форме пособничества^146.

Вряд ли это в настоящее время так: в соответствии с ч. 4 ст. 34 УК, уголовная ответственность за соучастие в совершении преступления в виде пособничества наступает в отношении лица, «не являющегося субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса».

В то же время, как видно из содержания диспозиции ст. 302 УК (в современной ее редакции^147), «другие лица, действующие», отнесены к самостоятельным субъектам данного преступления. Следовательно, не может быть сомнений в том, что, участвуя в совершении такого преступления, эти лица должны нести уголовную ответственность как его соисполнители.

И, в логической связи с этим положением. Если действия следователя и лица, производящего дознание, по принуждению к даче показаний по обозначенным выше причинам (учинение их в отношении пострадавшего, не наделенного каким-либо из перечисленных в ст. 302 УК процессуальным статусом) квалифицируются по ст. 286 УК, то в таких случаях, действительно, участие в их совершении «других лиц» подлежит квалификации по этой же статье УК с ссылкой на соответствующую часть ст. 33 уголовного Кодекса.

В отдельных, далеко не частых, случаях в качестве таковых «иных лиц» могут выступать должностные лица и служащие правоохранительных органов, не имеющие непосредственного отношения к выявлению, раскрытию и расследованию преступления, по которому применяется принуждение к даче показаний. Соответствующую «инициативу» в этих ситуациях они проявляют по неким личным, в том числе извращенным, психологическим причинам и мотивам.

Однако, по нашему разумению, законодатель под «другим лицом» как субъектом данного преступления в основном имеет в виду лиц, сотрудничающих с офицерами органов дознания на конфиденциальной основе и принуждающих к даче показаний в рамках реализации этого сотрудничества.

Не будет, видимо, разглашением какой-либо служебной тайны, что зачастую принуждение к даче показаний осуществляется в рамках так называемой внутрикамерной разработки подозреваемого/обвиняемого (несомненно, есть и другие цели, тактические и методические приемы осуществления этого направления оперативно-разыскной деятельности).

Раскроем ее содержание в изучаемом нами аспекте, используя для этого опубликованные в открытой печати материалы.

В книге с подзаголовком «Хроника одного уголовного дела с необходимыми комментариями» мэр одного из районов Иркутской области, полковник милиции в отставке В. И. Сайков, более полутора лет незаконно содержавшийся под стражей по обвинению в организации «заказного» убийства, а затем оправданный судом, приводит текст постановленного по делу приговора.

Из него усматривается, в частности, следующее:

«Доводы подсудимых в той части, что в ходе предварительного следствия к ним было применено психическое и физическое насилие, в результате которого они признали свою вину в убийстве Бабученко, в судебном заседании не только не были опровергнуты, но и объективно были подтверждены другими доказательствами […].

Так, свидетель Фомин Е. А. показал, что содержится в СИЗО-1 г. Иркутска, поскольку привлекается к уголовной ответственности за убийства и бандитизм. Ранее он привлекался к уголовной ответственности. Он бывший сотрудник СОБР, прошел специальную подготовку, физически и морально очень сильный. Оперативные сотрудники, в частности Куклин, предложили ему сотрудничать, чтобы он надавил на одного человека таким образом, чтобы тот признался в совершении убийства и написал явку с повинной. Он согласился сотрудничать, поскольку ему обещали оставить один эпизод убийства, а в противном случае ему гарантировали пожизненное лишение свободы. После того к нему в камеру поместили Карабанова (до ареста – бывший офицер милиции, служивший начальником отделения милиции, также оправданный по обвинению в убийстве судом. – Авт.). Ему уже было известно, что на Карабанова в других камерах оказывалось воздействие, о чем ему говорил Кайдаров по кличке «Цезарь», а со слов Наумович он знает, что Карабанова облили мочой и он перешел в ранг «обиженных». Карабанов оказался слабым человеком, как морально, так и физически, он таких людей не уважает.

Ему даже не пришлось прилагать большие усилия, он только один раз ударил Карабанова по лицу, рассек ему кожу, а после этого посадил за стол и сказал писать явку с повинной. Карабанов был полностью подавлен и стал писать явку с повинной, которую переписывал несколько раз, а он диктовал ему ее со слов Куклина. Кроме этого, Куклин ему помог составить схему места преступления. Затем Карабанов ему рассказывал, что оперативный работник Саушев душил его, надевал на голову пакет, а сокамерник Деркач выбил ему зуб. Кроме того, Фомин пояснил, что вместе с Сайковым в одной камере не содержался, но знает, что ему досталось еще больше, чем Карабанову, так как в камере Сайкову, невзирая на его возраст, не давали спать, есть, пить, сидеть, лежать, заставляли постоянно стоять на ногах»148.

Увы, примеров подобного вовлечения сотрудниками оперативно-разыскных служб «других лиц» в принуждение к даче показаний достаточно много. И нам представляется, что общественная опасность этого заключается не только в участии «других лиц» собственно в факте принуждения лишенного свободы человека к даче показаний.

Вовлечение «других лиц» в совершение таких преступлений по инициативе и при одобрении оперативных сотрудников в высшей степени, по нашему убеждению, является развращающим фактором, крайне негативно сказывающемся на последующем социально-психологическом поведении этих «других лиц»149.

Кроме того, зачастую в принуждение к даче показаний со стороны следователей и сотрудников оперативно-разыскных служб вовлекаются и лица, не имеющие отношения к расследованию или дознанию по уголовному делу, от рядовых сотрудников полиции, стажеров и практикантов правоохранительных органов до просто знакомых названным должностным лицам людей.

Приведем пример из судебной практики, иллюстрирующий это положение.

К участию в проведении контрольной закупки наркотических средств в качестве представителя общественности сотрудниками полиции был привлечен студент юридического факультета одного воронежского вуза Колупаев.

После задержания в результате проведения этого ОРМ сбытчика наркотиков А. и доставления его в отдел полиции – далее мы цитируем текст состоявшегося по делу о принуждении к даче показаний приговора, «Чистов, Погорелов и Аксенов, явно превышая свои должностные полномочия, и Колупаев продолжили избиение А., нанося ему многочисленные удары руками и ногами по различным частям тела и отрабатывая на А. приемы самбо.

Поскольку окончательно подавить волю А. и получить от него незаконным способом признательные показания в совершении преступления им не удавалось, они сняли с него всю верхнюю и нижнюю одежду, полностью его обнажив. Аксенов, Чистов и недолжностное лицо Колупаев стали удерживать А., а Погорелов попытался вставить в задний проход А. стеклянную бутылку» […]150.

Социально-психологические последствия вовлечения в издевательства над практически беззащитными в этих ситуациях людьми, в их пытки для таких «других лиц» также очевидны…

В этой связи мы думаем, что ст. 302 УК в качестве самостоятельного квалифицирующего признака должна опосредовать вовлечение следователем, дознавателем, иным сотрудником правоохранительных органов другого лица в действия по принуждению к даче показаний (с соответствующими изменениями редакции ч. 1 этой статьи).

Кроме того, также представляется непонятным, почему данная статья УК не содержит такого квалифицирующего признака, как совершение указанных в ней действий группой лиц по предварительному сговору (кстати, напомним, в ст. 286 он предусмотрен).

Этот квалифицирующий признак – совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой совершенно обоснованно опосредован в ст. 117 УК (истязание, как о том в ней указано, может учиняться и в целях принуждения лица к даче показаний). Статья 309 УК, напомним, также содержит указание на совершение этого преступления организованной группой.

В то же время, как показывает практика, чаще всего данные преступления носят именно групповой характер. Противоправное принуждение к даче показаний оказывается одновременно несколькими сотрудниками органов уголовного преследования, в частности, дознания (обычно несколькими сотрудниками оперативно-разыскного подразделения, иногда оперативными сотрудниками, дознавателем и следователем), действующими при этом по предварительному сговору между собой и с единой целью; более того, зачастую их действия можно расценивать как совершаемые организованной группой.

А потому, по нашему мнению, насущно необходимо включить в ст. 302 УК (так же как, впрочем, и в ст. 286 УК) в качестве квалифицирующего признака совершение описанного в ней деяния группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой лиц. И, что очевидно, с естественным увеличением санкции за совершение этого преступления в указанных формах.

Особо следует вновь подчеркнуть то, что само это преступление носит формальный характер; более того, основания для уголовной ответственности за принуждение к даче показаний не зависят от характера получаемой в результате информации.

Ошибочная в этом отношении посылка привела отдельных авторов к выводу, что «принуждение к даче показаний (ст. 302 УК РФ) посягает на отношения, связанные с получением достоверных доказательств… Суть общественной опасности принуждения к даче показаний заключается [в том, что оно] способствует получению недостоверных показаний (заключения)»151.

Данные деяния посягают в первую очередь на иное: на конституционные права личности (ст. 21 Конституции РФ), на сами конституционные основы осуществления уголовного (да и любого иного вида) судопроизводства лишь допустимыми средствами: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона», – в императивном виде закрепляет ст. 50 Конституции.

В судопроизводственной деятельности эти конституционные принципы, действительно, главным образом воплощаются в достоверности и объективности осуществляемого в нем доказывания.

На этом положении в силу его принципиальнейшей значимости следует также остановиться подробнее.

Практически в любой публикации, касающейся рассматриваемых здесь проблем, всегда используют примеры, когда результатом принуждения к даче показаний явился ложный самооговор или ложный оговор других лиц, непричастных к совершению преступления^152.

Но как относиться к фактам получения в результате противоправного принуждения достоверных, соответствующих случившемуся показаний от лиц, действительно совершивших преступление или причастных к его совершению? Показания-то, в конечном счете, получаются достоверные, во всяком случае, как правило, даже при последующем отказе от них, судами оцениваются как достоверные.

В качестве научно-практической в этом отношении гипотезы (не более того, ибо иное требует проведения серьезных психологических и социологических исследований, которые в настоящее время отсутствуют^153) можно предположить, что лица, действительно совершившие преступление (или имеющие к нему некую прикосновенность), к «признательным» показаниям относительно чего они принуждались, в силу, скажем так, «российской ментальности» принимают это принуждение как некое «предварительное и неизбежное» возмездие за совершенное ими деяние.

И именно поэтому они не считают необходимым сообщать о том, какими средствами и способами они принуждались к даче (особо вновь это подчеркнем) объективных, достоверных показаний…

Мы не будем здесь апеллировать к положениям ст. 9 УПК, к категорическому запрещению применения насилия, угроз и иных незаконных мер при производстве следственных действий, иными словами, к аксиоматичным гуманитарным и этическим основам уголовного судопроизводства.

Принуждение к даче показаний в опосредованных в рассматриваемой статье УК (как и в ст. 286 УК) формах и с прагматических, и с праксеологических позиций в принципе не соответствует основному критерию допустимости использования любых тактических приемов и средств – критерию избирательности воздействия. Его же сущность состоит в том, что применяемый тактический прием должен оказывать желаемое воздействие лишь на лицо, обладающее искомой информацией, и быть нейтральным для всех остальных лиц, таковой информацией не обладающих^154.

И это требование, этот критерий должны соблюдаться во всех случаях и ситуациях, даже тогда, когда в отношении лица, к которому применяется тактический прием, имеется оперативная информация и, может быть, и прямые улики и доказательства его причастности к раскрываемому и расследуемому преступлению.

Каждому профессионалу в области уголовной юстиции широко известно, как часто информация, полученная оперативным путем, является дезинформацией, улики – случайным совпадением, а доказательства – недостоверными! Уголовно-судопроизводственная история (и не только нашей страны) полна описаниями трагических последствий игнорирования этого постулата.

Как говорят в таких случаях юристы (чаще всего, естественно, адвокаты), «Помни о мельнике!».

Напомним историю возникновения этого предупреждения.

Некогда в Италии (а кое-кто считает, во Франции) стражники, обходя улицы ночного города, услышали крик о помощи. Они бросились к месту происшествия и обнаружили там неизвестного человека, стоявшего с ножом в руке над жертвой. Это был мельник. Сразу после задержания и во время следствия он категорически отрицал свою причастность к убийству. Однако доказательства его вины (схвачен ночью на месте происшествия с ножом в руке возле истекающего кровью человека) казались бесспорными, и по приговору суда он был казнен.

Через некоторое время выяснилось, что мельник невиновен. На месте происшествия он оказался случайно: идя по улице, он, как и стражники, услышал зов о помощи и поспешил к месту события. Увидев лежащего на земле человека с торчащим в теле ножом, мельник наклонился над ним, вынул из раны нож и в этот момент был схвачен прибежавшими стражниками.

С тех пор на здании одного из дворцов правосудия можно увидеть мемориальную доску с надписью: «Помни о мельнике!» как своеобразный памятник невинным жертвам следственных и судебных ошибок^155.

Именно поэтому, по нашему глубочайшему убеждению, установление факта применения в ходе того или иного следственного действия (главным образом, речь идет о допросах) хотя бы одной из перечисленных в данном законодательном императивного характера предписании меры принуждения, априори автоматически должно влечь за собой признание полученной в результате его производства информации недопустимым доказательством.

Предложение о законодательном признании ничтожными доказательств, полученных в результате применения насилия, далеко не оригинально, оно вносилось еще в 2010 г. в докладе уполномоченного по правам человека в Российской Федерации. Однако оно до настоящего времени, к нашему глубокому сожалению, в Государственной Думе даже не ставилось на повестку своей работы. В этой связи оно было повторено уполномоченным и в докладе с анализом положения с соблюдением прав человека в стране за 2012 г.156 Но…

В Международной конвенции «против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания» (далее для краткости – Конвенция) это положение изложено в следующем виде: «Каждое государство-участник обеспечивает, чтобы любое заявление, которое, как установлено, было сделано под пыткой, не использовалось в качестве доказательства в ходе любого судебного разбирательства, за исключением случаев, когда оно используется против лица, обвиняемого в совершении пыток, как доказательство того, что это заявление было сделано»157.

Думается нам, что подобные положения в силу их повышенной значимости для предупреждения принуждения к даче показаний, а тем самым, для защиты допустимости и качества доказательств, формируемых на основе добытой таким образом информации, должно содержать и отечественное уголовно-процессуальное законодательство^158.

И здесь в контексте изучаемых нами проблем необходимо еще одно краткое отступление.

Выше приведенное, совершенно обоснованное, по нашему представлению, предложение В. Лукин дополняет необходимостью установления того, чтобы доказывание факта незаконного применения насилия осуществлялось не в уголовном, а в гражданском процессе, «где ответчиком выступал бы тот государственный орган, в штате которого состоит нарушившее закон должностное лицо». С одной стороны, реализация этого положения, по мнению уполномоченного, «позволила бы обеспечить соблюдение презумпции невиновности упомянутого должностного лица, а с другой – освободило бы пострадавшего от бремени доказывания».

«Главное же в том, что в предложенной новой системе координат, – делается вывод из этих предложений в цитируемом докладе, – насилие как метод дознания и следствия потеряло бы всякий практический смысл»159.

Увы, нам это вывод представляется излишне оптимистичным. Как минимум потому, что в настоящее время (мы здесь воспользуемся словами председателя Московского городского суда О. А. Егоровой, заметим, кстати, приведенными в заявлении уполномоченного по правам человека в Российской Федерации В. Лукина в 2009 г.)«…если в суд предоставлен только составленный протокол, ты мы верим документу. Когда слово милиционера против слова водителя, мы верим милиционеру» (выделено нами. – Авт.)160.

Хотя, как видим, это «признание» одного из наиболее квалифицированных судей относится к рассмотрению судами административных правонарушений, в настоящее время оно, увы, – будем реалистами, всецело может быть экстраполировано и на проверку заявлений о принуждении к даче показаний, если бы оно осуществлялось в порядке гражданского судопроизводства. При этом заметим, что решение, принятое по результатам рассмотрения заявителя в гражданском судопроизводстве, будет иметь преюдиционное значение и для судопроизводства уголовного (ст. 90 УПК).

В своем докладе за 2013 г. уполномоченный по правам человека в Российской Федерации с целью предупреждения возможности принуждения к даче показаний внес и другое предложение. По его мнению, УПК РФ следует дополнить нормой, «прямо предусматривающей обязательное присутствие защитника во всех следственных и судебных действиях»161.

Не считая необходимым здесь сколь-либо подробно комментировать этот, на наш взгляд, несколько экстравагантный вывод, скажем лишь, что, по нашему глубокому убеждению, такое предложение нереалистично, более того, с учетом специфики следственной, судебной и адвокатской деятельности практически невыполнимо.

Хотелось бы, например, знать, как автор доклада представляет себе участие адвоката в осмотре места происшествия, производимого по факту, если учинившее его лицо к данному моменту не установлено; в чем состоят цель и необходимость участия защитника обвиняемого в производстве следственных действий, производимых по эпизоду, который его подзащитному не инкриминируется, и т. д.?

В соответствии с конструкцией диспозиции ст. 309 УК, в качестве субъекта преступления, ею предусмотренного, может выступать любое вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности.

Заметим, что ни диспозиция ст. 302 (286), ни ст. 309 УК не содержат указаний на мотивы, по которым субъекты этих преступлений принуждают лиц к даче показаний. Однако установление мотива является не только обязательным элементом предмета доказывания по любому уголовному делу, но и имеет повышенную значимость для специальной превенции таких посягательств на доказательства, следовательно, для их защиты.

В самом общем виде цель и мотив принуждения к даче показаний следователем, лицом, производящим дознание, – получение от перечисленных в диспозиции ст. 302 УК лиц показаний/заключения без осознанного и добровольного желания лица дать таковые показания/заключение.

Однако далеко не исключено, что субъекты данных преступлений, принуждая лиц к даче показаний, таким образом удовлетворяют и свои низменные, в том числе и подсознательные и/или извращенные, потребности, действуют по соответствующим мотивам. И можно предположить, что именно в этой связи уголовный закон не включил в диспозицию изучаемой уголовно-правовой нормы (как и в диспозицию ст. 286 и 309 УК) каких-либо указаний на мотивы совершения предусмотренных ею действий.

Кроме того, вся специальная превенция принуждения к даче показаний, как и принуждения и подкупа к даче ложных показаний/заключения/перевода, во многом предопределяется необходимостью нейтрализации, исключения потребности в удовлетворении противоправными способами основных мотивов совершения этих преступлений.

Об этом будет подробнее говориться далее; здесь же ограничимся воспроизведением текста лишь одной записки, которую ее автор тайно передал оговоренному им в соучастии в совершении кражи лицу (оба они содержались в одном следственном изоляторе); стиль и орфография записки сохранены:

«Здарова Дядя Юра! Не знаю помниш ты меня или нет я у тебя работал. Меня вывезли из зоны по вашему делу суда повсему, а также по моему. Комне в зону приезжали опера хотели чтобы я против тебя дал какиета показания я отказался, затем меня вывезли сюда и начались поездки в отдел там меня избивали но сельней всего на меня подействовал электра ток, меня били током и я невыдержал и подписал что хочет следователь с операми – что ты был сомной при кражи и совершили ее вместе. Меня вывозили в лес угрожали закинуть к петухам я не хотел чтобы так получилось, но они меня заставили. Я не знаю что былобы со мной еслиб я отказался они обещали создать мне очень плохие условия для меня в зоне Мне пришлось на тебя наговорить и окливетать.

Видит Бог я нехотел!

Прошу не держи на меня зла меня заставили».

В то же время мотивация действий субъектов преступления, предусмотренного ст. 309 УК, как правило, и это уже ранее отмечалось, диаметрально противоположна мотивации действий по принуждению к даче показаний, совершаемых сотрудниками правоохранительных органов.

Чаще всего такие лица имеют некий глубокий личный интерес в исходе уголовного дела, по которому они подкупают или принуждают потерпевшего, свидетеля (другого участника уголовного процесса, обозначенного в диспозиции данной статьи) к даче ложных показаний/заключения/неправильному переводу. Очевидно, что, совершая это преступление, субъекты его обычно пытаются исключить или как минимум смягчить грозящую им лично, их родственникам или иным близким им лицам уголовную ответственность за совершенное преступление. Однако заметим, хотя и не так часто, как предыдущая, встречается и противоположная разновидность подобного мотива: в таких случаях подкуп и/или принуждение к даче ложных показаний преследует цель навлечь ответственность на неких лиц или преувеличить степень их участия в совершении преступления.

В ряде случаев, как то показывает правоприменительная практика, такие действия субъектов рассматриваемого преступления могут мотивироваться желанием исключить/преуменьшить наступление в отношении них дисциплинарной ответственности за достоверно устанавливаемый без такого противоправного воздействия факт совершения преступления своими подчиненными.

Могут они мотивироваться и некими сугубо корпоративными соображениями; это, в частности, характерно для ситуаций, когда расследование преступления, по которому они подкупают (или принуждают) лиц к даче ложных показаний, непосредственно не влечет для них лично каких-либо негативных последствий.

Мотивация подобных действий адвокатов, видимо, более сложна: это и желание таким, очевидно противоправным, образом защитить своего клиента от грозящего или уже осуществляемого в отношении него уголовного преследования, и – будем реалистами – расчет на получение за то «бонусов», дополнительных материальных вознаграждений за такую проведенную ими «адвокатскую работу».

Приведем лишь один пример из размещенной в Интернете судебной практики.

В апреле 2012 г. адвокат Козлитин осуществил следующие действия, направленные на подкуп и принуждение к даче ложных показаний свидетеля в судебном заседании по уголовному делу о предполагаемых заказчиках поджога торгового центра «Пассаж».

Им на счет своего соучастника Евсеева было перечислено 50 тысяч рублей для финансирования деятельности его и других лиц с целью подкупа свидетеля Колесникова, изобличавшего в своих показаниях подсудимых по делу. Когда же попытка подкупа не удалась, Козлитин, помимо дальнейшего финансирования деятельности своих соучастников, давал им указания о способах дальнейшего воздействия на Колесникова с целью принуждения его к даче ложных показаний (угрозах в адрес свидетеля и его близких физической расправой, угрозой подкинуть ему наркотики и т. д.) и контролировал их исполнение.

Судом адвокат Козлитин был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 309 УК РФ, и приговорен к 3,9 года лишения свободы^162.

Возможные способы реализации принуждения к даче показаний в самом общем виде также обозначены в диспозициях рассматриваемых уголовно-правовых норм.

Статья 302 УК к таким способам относит: а) угрозы; б) шантаж; в) насилие; г) издевательства; д) пытки; е) иные незаконные действия.

Статья 286 УК (общая норма, вновь напомним, относительно ст. 302) уточняет, что квалифицирующим признаком злоупотребления служебным положением кроме того является применение оружия или специальных средств.

Изучение правоприменительной практики убедительно свидетельствует, что применение перечисленных методов в различных их комбинациях наиболее характерно для сотрудников органов дознания; следователи же «в силу своего процессуального статуса и полномочий», чаще всего сами используют те из них, которые связаны с оказанием на потерпевшего от принуждения недопустимого психического воздействия путем угроз, шантажа, иных незаконных действий, но не связаны непосредственно с физическим воздействием на это лицо.

Так, из 54 % следователей, «признавшихся» В. Ю. Шепитько в ходе анкетирования в применении в своей деятельности методов незаконного воздействия, физическое насилие используют 3,7 %; угрозы – 14,7 %; обман – 29 %; введение в заблуждение относительно наличия доказательственной информации – 92,6 %; культурную отсталость и религиозные предрассудки – 22,2 %; безнравственные побуждения – 5,5 %163.

Иными словами, большинство следователей, использующих незаконные методы принуждения к даче показаний, возлагают осуществление физического воздействия на сотрудников оперативно-разыскных служб, после чего документируют полученные в его результате «признательные» показания в протоколе, «не замечая» или, более того, скрывая состояние этого лица во время допроса.

Приведем пример.

Получив в результате применения физического и психического насилия признание в совершении убийства участкового инспектора милиции от некоего Копылова, сотрудники уголовного розыска привели его на допрос, который должен был сопровождаться видеозаписью, в кабинет к следователю – женщине, «которая тональным кремом загримировала на его лице синяки и ссадины. После этого ему надвинули кепку на глаза и провели съемку»164.

По нашему же убеждению, если следователь достоверно знает, что доставленное к нему оперативным сотрудником для допроса лицо, «изъявившее» желание дать «признательные» показания, с этой целью подвергалось принуждению, он не только сформировал доказательство, априори недопустимое для использования в доказывании, но подлежит ответственности за совершение должностного преступления (как минимум фальсификации доказательства).

Как видим, наш действующий уголовный закон сделал попытку неким образом и в самом общем виде дифференцировать возможные типовые способы принуждения к даче показаний.

В то же время в законодательстве, в уголовно-правовой теории и правоохранительной практике отдельных стран составлению подобных перечней противоправных способов принуждения к даче показаний уделено большее внимание, что нам представляется вполне обоснованным.

Приведем несколько посвященных этим проблемам примеров из такового законодательства и судебной практики.

Параграф 136-а УПК ФРГ, озаглавленный «Запрещенные методы допроса», гласит:

«1. Свобода воли и волеизъявления обвиняемого не должны подавляться путем жесткого обращения, изнурения, физического воздействия, введения в организм специальных препаратов, мучения, обмана или гипноза. Принуждение может применяться, поскольку это допускает уголовно-процессуальное право. Угроза применения недопустимых законом мер и обещание не предусмотренных законом выгод запрещены.

2. Применение мер, которые влияют на память обвиняемого или возможность понимания им происходящего, не разрешается.

Запреты, предусмотренные абз. 1 и 2, действуют, несмотря на согласие обвиняемого. Показания, которые получены с нарушением этих запретов, не могут использоваться и в том случае, если обвиняемый согласен с этим»165.

Рассматриваемая проблема, как сказано, актуальна и вечна для уголовного судопроизводства любой страны. И в каждой из них пытаются создать некие правовые механизмы предупреждения возможности принуждения к даче показаний, приводящих к самооговору, следовательно, механизмы защиты от них доказательств.

«Пятая поправка к Конституции США, – пишет известный американский автор юридических триллеров Джон Гришэм, – защищает подсудимого от самооговора, а поскольку самый легкий способ раскрыть преступление – это добиться признания обвиняемого, то существует множество разнообразных законов, которые ограничивают действия полиции во время ведения допроса. Большая часть этих законов была принята до 1984 года.

За столетие до того в деле «Хопт против штата Юта» Верховный Суд постановил, что признание не принимается во внимание, если оно добыто путем манипулирования страхами и надеждами обвиняемого, поскольку лишает его свободы воли и самоконтроля, необходимых для того, чтобы сделать добровольное признание.

…В деле «Брэм против Соединенных Штатов» суд постановил, что заявление подсудимого должно быть сделано по его доброй воле, без принуждения, а не добыто путем разного рода угроз, насилия или ложных обещаний, сколь незначительным ни было бы давление. Признание, полученное от обвиняемого путем угроз, не является действительным»166.

ЕСПЧ признал «бесчеловечным и унизительным обращением» следующие методы допроса, применяемые в Северной Ирландии: стояние много часов лицом к стене; надевание капюшона на голову; лишение сна; воздействие шумом, лишение необходимого питания»167.

В отдельных, к счастью, на практике достаточно редких случаях физическое принуждение к даче показаний, а также принуждение к даче ложных показаний завершаются ликвидацией лица, к которому принуждение этого вида применялось.

Если говорить в этой связи о соответствующих преступлениях, совершаемых сотрудниками правоохранительных органов, то, как нам представляется по материалам известной следственной и судебной практики, основной мотивацией с их стороны этих деяний, как правило, является осознание очевидности учиненных ими действий по принуждению потерпевшего к даче показаний и их последствий для последнего. Иными словами, убийство потерпевшего в таких случаях направлено на сокрытие факта применения к нему принуждения с целью дачи показаний.

Особенно, заметим, это характерно для ситуации, когда физическое принуждение применялось к этому лицу вне помещения правоохранительного органа.

К ликвидации «неугодных» свидетелей и потерпевших, соучастников преступления «частные», заинтересованные в соответствующем исходе судопроизводства лица прибегают чаще всего по делам о преступлениях, совершенных организованными преступными группами (сообществами). В этих случаях убийцы руководствуются, как показывает практика, как правило, двумя взаимосвязанными мотивами:

а) месть за данные лицом показания;

б) демонстрация другим лицам, которые могут дать по делу «обвинительные» показания, возможных последствий таковых и для них.

Приведем иллюстрирующие эти положения примеры из опубликованной следственной практики.

1. 4 октября 2010 г. П. и М., обвиняемые в совершении ряда преступлений по сговору с Р. и А. (в отношении всех четверых была избрана мера пресечения в виде содержания под стражей), заявили ходатайства о заключении досудебных соглашений о сотрудничестве. Ходатайства этих лиц было прокурором удовлетворены, однако мера пресечения им (о чем эти лица также просили) по мотиву тяжести инкриминируемых преступлений изменена не была.

20 октября 2010 г. М. и П. были найдены мертвыми в камере СИЗО. Причиной смерти стало удушение. Рядом с убитыми была обнаружена записка: «Собаке – собачья смерть»168…

2. Оперативный сотрудник склонил члена преступного сообщества к даче уличающих показаний, а затем предъявил запись показаний лидеру данного сообщества в целях подтверждения своей осведомленности о деятельности этого лидера.

На следующий день автор показаний был найден убитым и изуродованным, при этом весьма характерным способом, не оставляющим сомнений в мотивах убийства (ему был отрезан язык). «Более никто по этому делу, – пишет Е. В. Топильская (из ее статьи мы этот пример заимствовали) уличающих лидера показаний не давал»169.

С уголовно-правовых позиций из перечисленных способов принуждения к даче показаний наиболее сложны для оценки методы психического принуждения (реализуемые посредством применения угроз, шантажа и других незаконных действий), особенно когда они непосредственно не связаны с насилием физическим.

Действительно, где та тонкая (может быть, тончайшая) грань, отделяющая допустимое воздействие на допрашиваемое лицо от следственного в этом отношении произвола, который следует расценивать как уголовно-наказуемое деяние, предусмотренное рассматриваемой уголовно-правовой нормой?

Решение этого вопроса в правоохранительной и судебной практике усугубляется и тем, что в теории права диапазон мнений о том, что есть психическое насилие, также весьма широк.

И потому не случайно, что чаще всего эти способы принуждения к даче показаний в уголовно-правовой литературе комментируются путем перечисления отдельных видов их возможной реализации: угроза применения к потерпевшему физического насилия, причинения иного вреда ему или его близким, уничтожения имущества, ухудшение условий содержания под стражей и т. д.170 Из анализа многочисленных определений психического насилия (который мы в данной работе опускаем) следует вывод, что это понятие носит отчетливый оценочный характер; в каждом конкретном уголовном деле о принуждении к даче показаний следует оценивать, перерастало ли допустимое психологическое воздействие в психическое насилие над личностью допрашиваемого (подозреваемого, свидетеля и т. д.).

Точным и значимым в изучаемом аспекте представляется следующее замечание И. Н. Алексеева: «Цель принуждающего – предотвратить или преодолеть сопротивление принуждаемого. Как правило, принуждающий исходит из принципа «экономии сил и средств»; если достаточно ограничения свободы, использует его, если же нет – применяет насилие. Соответственно, физическое насилие (или физические действия по ограничению свободы волеизъявления) может пройти через «стадию» психических действий по ограничению свободы волеизъявления»171.

Действительно, чаще всего принуждение к даче показаний проходит именно эти стадии – от психологического воздействия на подвергающееся ему лицо, затем психического в его отношении насилия, до применения к потерпевшему физического насилия, которое, что очевидно, сопровождается «увещаниями» дать признательные показания^172.

И это на фоне того, что лицо, от которого таким образом добиваются дачи показаний – воспользуемся удивительно емким и образным выражением авторов Стамбульского протокола, все это время испытывает «опустошающее чувство собственной беспомощности»173 (выделено нами авт.).

По сути, эти же способы противоправного воздействия с целью принуждения – в данном случае к даче ложных показаний/заключения, неправильного перевода – перечислены в ст. 309 УК.

Это позволяет нам (естественно, с соответствующей интерпретацией) экстраполировать на них все сказанное выше об аналогичных способах принуждения к даче показаний со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Однако диспозиция этой статьи, в полном соответствии со своим наименованием, содержит указание, что такое воздействие и с той же целью может оказываться и путем подкупа указанных в ней участников уголовного процесса.

Нам такое законодательное уточнение представляется вполне правомерным и обоснованным (сложно представить себе, чтобы сотрудники правоохранительных органов при раскрытии и расследовании преступления для получения от лица показаний использовали бы его подкуп!). Более того, как о том свидетельствует следственная практика, чаще всего субъекты преступления, предусмотренного ст. 309 УК, сначала пытаются склонить лицо к даче ложных показаний/заключения, неправильного перевода путем подкупа. И лишь потом, после неудачного исхода этих попыток, переходят к другим способам достижения этой цели – психическому и физическому на них воздействию, так же, как, заметим, субъекты преступления, предусмотренного ст. 302 (286) УК, до применения к потерпевшему от принуждения физического насилия оказывают на него, как сказано, в первую очередь насилие психическое.

Понятие того, что есть подкуп в уголовно-правовой литературе и правоприменительной практике Верховного Суда РФ, не в пример оценке психического насилия, понимается достаточно единообразно^174.

Применительно к ст. 309 УК он рассматривается как «склонение к даче ложных показаний, либо ложного заключения, либо совершение неправильного перевода и сводится к обещанию либо фактической передаче материальных ценностей (выплате денег, освобождению от уплаты налога, иных платежей, предоставлению всякого рода имущественных выгод) самим виновным или уполномоченным им на то лицом»175.

Здесь следует сделать очередную оговорку, имеющую прямое отношение к проблеме защиты доказательств, сформированных (формируемых) на основе идеальных следов.

Как показано выше (в том числе и на примере из судебной практики), далеко не редки случаи, когда организатором или непосредственным исполнителем преступлений, предусмотренных ст. 309 УК, выступают адвокаты-защитники или представители по уголовному делу.

Вряд ли при этом адвокаты прибегают к насилию как таковому. Им более свойственно иное: подкуп, шантаж, угрозы и другие «интеллектуальные» способы противоправного воздействия на лиц, указанных в диспозиции данной уголовно-правовой нормы.

Так, по данным, приводимым Е. И. Замылиным, неправомерная деятельность адвокатов в рассматриваемом нами отношении в 51 % случаев сводилась к предложению определенных выгод или покровительства, в 16 % – к уговорам, в 27 % случаев – к угрозам^176.

Приведем еще один пример из правоприменительной практики.

Двое молодых людей обвинялись в совершении насильственных действий сексуального характера в отношении малолетней девочки.

Их адвокат Дьячкова организовала подкуп потерпевшей и ее матери в целях дачи ими ложных показаний по данному делу и привлекала к этому в качестве пособника свою коллегу адвоката Штейнгардт, которая должна была получить от родственника обвиняемых Мамедова 200 тысяч рублей и в своем служебном кабинете передать их матери потерпевшей.

После того как деньги, полученные от Мамедова, Штейнгардт передала матери потерпевшей, адвокат была задержана (ранее потерпевшая обратилась с заявлением о подкупе в правоохранительные органы).

Судом в отношении всех лиц, участвовавших в подкупе потерпевшей и ее законного представителя, был постановлен обвинительный приговор: Мамедов был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 309, адвокат Дьячкова – по ч. 3 ст. 33 и ч. 1 ст. 309, адвокат Штейнгардт – по ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 309 УК РФ^177.

Завершая данную главу настоящей работы, следует оговориться, что в ней мы сочли нецелесообразным анализировать уголовно-правовые нормы, криминализирующие разглашение данных предварительного расследования (ст. 310 УК) и разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса (ст. 311 УК). Эти деяния, несомненно, облегчают заинтересованным лицам возможность совершения отдельных посягательств на доказательственную информацию и доказательства, но сами по себе не могут быть расценены в качестве таковых посягательств, так как они – способы разглашения следственной тайны. Обеспечение же следственной тайны есть подсистема тактической операции по защите доказательств, которая будет рассматриваться в соответствующем месте нашей работы.

И в качестве некого предисловия к главе следующей: все элементы системы защиты доказательств (правовой механизм, организационные условия и собственно тактические средства этой деятельности) взаимосвязаны и взаимообусловлены, соотносятся между собой как общее и частное. Так, правовые (нормативные) и организационные меры, составляющие само содержание специальной превенции доказательств от различных видов на них посягательств, в целом устанавливают границы и возможности использования тактических средств субъектом доказывания, а потому входят в структуру соответствующих тактических операций. Тактические – и теоретические, и практические – наработки в отношении защиты доказательств, в свою очередь, зачастую впоследствии приобретают нормативно-организационный характер.

Эти положения мы попытаемся обосновать в первую очередь на примере специальной превенции посягательств на доказательства, формируемых на основе идеальных следов (а уголовных дел, в которых нет таких доказательств, в принципе быть не может). Наиболее распространенными из таких посягательств (как то выше подробно обосновано) являются принуждение к даче показаний, а также подкуп и принуждение к даче ложных показаний.

При этом мы учитываем то, что если конструкции диспозиций правовых норм, криминализирующих эти деяния, имеют между собой больше сходства, чем различий^178, то меры по специальной их превенции с целью защиты уголовно-процессуальных доказательств (начиная с момента их формирования) между собой принципиально различны.

Предопределяются эти различия в первую очередь противоположной мотивацией совершения данных преступлений (и некоторыми другими факторами, о которых речь пойдет далее).

Но, как уже отмечалось выше, ни диспозиция ст. 302 (286), ни ст. 309 УК не содержат указания на цели и/или мотивы совершения (вкратце ранее нами обозначенные) действий субъектами этих преступлений. Однако специальная превенция любых противоправных деяний без установления мотивов их совершения невозможна в принципе.

Это связано как минимум с тем, что без установления мотивов, движущих поведением человека (в том числе поведением противоправным) исследования его представляются оторванными от своего «фундамента». Как давно известно, цель и мотивы в основе своей предопределяют всю деятельность человека; без их установления, как некогда писал об этом Д. П. Котов, преступление остается психологической загадкой^179.

Все сказанное всецело относится и к превенции с целью защиты формируемых доказательств, принуждения к даче показаний, подкупа и принуждения к даче ложных показаний, заключения эксперта/специалиста, неправильного перевода.

Глава 3. Специальная превенция посягательств на доказательственную информацию и доказательства, формируемых на основе идеальных следов

§ 1. Основные направления защиты доказательств в рамках специальной превенции принуждения к даче показаний

В самом общем виде цель и мотив принуждения к даче показаний следователем, лицом, производящим дознание, – получение от перечисленных в диспозиции ст. 302 УК лиц показаний/заключения без осознанного и добровольного желания лица дать таковые показания/заключение^180.

Как постулировано выше, по сути, вся специальная превенция принуждения к даче показаний во многом предопределяется необходимостью нейтрализации, исключения потребности в удовлетворении противоправными способами основных мотивов совершения этих преступлений сотрудниками правоохранительных органов.

При этом (вновь напомним, в силу принципиальной важности этого положения) состав преступления, предусмотренного ст. 302 УК, носит формальный характер, его наличие не зависит от того, получены или нет в результате принуждения показания/заключение, являются ли они достоверными или ложными.

Изучение с этой целью следственной, судебной и адвокатской практики позволило вычленить ряд мотивов принуждения к даче показаний со стороны субъектов преступлений, предусмотренных ст. 302 (286) УК (чаще всего, совершаемых сотрудниками оперативно-разыскных подразделений).

Основным из них, без сомнения, является желание в краткие сроки отчитаться за раскрытие и расследование совершенного преступления.

Такая мотивация принуждения к даче показаний для субъекта этого деяния особенно значима, когда преступление является насильственным, носит особо дерзкий и циничный характер либо приобрело широкий общественный резонанс.

Однако далеко не во всех случаях принуждения к даче показаний мотивация действий учиняющего эти действия лица (далее, для краткости, будем именовать его субъектом принуждения) столь «линейно карьерна»; зачастую им движет искреннее желание изобличить человека, именно который, по глубокому внутреннему убеждению данного сотрудника, и совершил расследуемое или выявляемое преступление.

А потому не случайно, что в качестве наиболее распространенных причин использования пыток в современной оперативно-разыскной практике опрошенные А. С. Александровым (с соавторами) сотрудники указали:

1) отсутствие иной возможности раскрытия преступления;

2) дерзость, наглость преступников;

3) стремление установить истину по делу;

4) необходимость проверки «оперативной» информации^181.

При этом может возникнуть несколько разновидностей ситуации для реализации сотрудником, посягающим на принуждение того или иного лица к даче показаний, этой мотивации:

а) в отношении лица, подвергающегося принуждению к даче показаний, (далее для краткости – потерпевшего от принуждения), есть некая оперативная информация (а иногда и прямые доказательства), дающая основания предполагать его причастность к совершению раскрываемого преступления;

б) предположение о причастности потерпевшего от принуждения к совершению преступления возникло «чисто» интуитивно или основано на данных о его личности и поведении (прежняя судимость за совершение аналогичного преступления, отсутствие у лица алиби, нахождение его ко времени совершения раскрываемого преступления в районе места происшествия и т. п.);

в) попытка таким образом выявить соучастников совершенного группового преступления, если причастность к нему лица, принуждаемого к даче показаний, установлена;

г) попытка таким же образом обнаружить местонахождения уголовно-релевантных объектов (скажем, трупа или его останков, похищенных ценностей, орудия преступления, других объектов, подлежащих затем приобщению к уголовному делу в качестве письменных или вещественных доказательств, и т. п.), реализовать другие составляющие раскрытия и/или расследования преступления.

Очевидно, что учинение подобных принуждений к даче показаний по этим мотивам наиболее характерно для сотрудников оперативно-разыскных подразделений и следователей, раскрывающих и расследующих преступления, регистрируемые по линии уголовного розыска. Основным критерием оценки качества работы первых из них является показатель раскрываемости преступлений; вторых – «успешное прохождение» расследованных ими уголовных дел в суде, иными словами, постановления по ним обвинительных приговоров.

Можно также предположить, что распространенность таких противоправных деяний со стороны сотрудников уголовного розыска в некоторой (и достаточно серьезной) степени обусловливается и спецификой контингента лиц, с которыми они «работают», взаимодействуют при раскрытии подобных преступлений. Это же зачастую влечет за собой негативные изменения в социально-психологических качествах этих правоохранителей (в соответствующей литературе, как известно, именуемых признаками «профессиональной деформации»).

В отношении сотрудников оперативно-разыскных служб, занимающихся борьбой с экономическими и коррупционными преступлениями, этот мотив, как правило, несколько модифицируется в желание улучшить количественные показатели своей деятельности. Обусловливается эта трансформация тем, что, как известно, основным критерием оценки деятельности органов БЭП, в отличие от сотрудников уголовного розыска, является количество не раскрытых, а выявленных преступлений.

Но не только сама по себе «палочная» система оценки качества их работы в целом является одной из основных широко известных причин принуждения лиц к даче показаний со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Не меньшую, а может быть, и большую опасность в этом отношении представляет планирование требуемого количества выявленных и раскрытых преступлений на определенный отчетный временной период, тенденция, несмотря на постоянную ее критику, увы, для этой системы «вечная».

Приведем иллюстрирующий сказанное пример из следственно-судебной практики.

Признаваясь в ложном оговоре директора колледжа в даче ему взятки, частный предприниматель Н. пояснил в суде, что сотрудники БЭП, выявив ряд допущенных им правонарушений, поставили перед ним в качестве условия освобождения от ответственности за них сообщение, кому он давал взятки. Он был вынужден назвать несколько лиц из числа служащих органов самоуправления, которым он действительно давал взятки.

Однако «работавший» с ним оперативный сотрудник пояснил, что эти чиновники ему в настоящее время неинтересны, ему «по плану» нужно выявить взяточника в системе образования.

Именно поэтому он и написал заявление о даче взятки директору колледжа, в которой поступала год назад его дочь, тогда как на самом деле фамилию этого человека он только слышал, но никогда его не видел.

Эта же мотивация принуждения к даче показаний в отдельных случаях может трансформироваться в совершение соответствующих противоправных действий, имеющих, однако, противоположную направленность – сокрытие преступления для улучшения показателей их раскрываемости.

К примеру, начальник криминальной милиции одного из РОВД Республики Марий Эл Кугергин признан судом виновным в том, что он для улучшения данных о раскрываемости требовал от потерпевшего по уголовному делу о совершенном в отношении него грабеже отказаться от своих показаний и сообщить, что преступления не было. С этой целью он угрожал потерпевшему применением насилия, привлечением к уголовной ответственности и лишением свободы^182.

Мы, как и многие другие специалисты в области уголовного судопроизводства, убеждены, что именно «палочная» система отчетности в системе правоохранительной деятельности в области борьбы с преступностью является уголовно основной причиной существующего феномена принуждения к даче показаний, выступая для субъектов этого преступления в качестве мотива их совершения вплоть до настоящего времени.

В то же время, будем откровенны, иные дееспособные критерии оценки качества работы данного вида деятельности, если и существуют, то, во всяком случае, нам неизвестны. И не только нам. «Готового и тем более исчерпывающего ответа на этот вопрос (о критериях оценки качества работы правоохранительных органов, в первую очередь органов внутренних дел. – Авт.), – признается уполномоченный по правам человека в РФ В. Лукин, – у уполномоченного нет»183.

В качестве некоего «утешения»: эта проблема, как и многие другие проблемы уголовного судопроизводства, носит интернациональный характер.

Так, известный американский криминалист Эрл Стенли Гарднер (он же автор многочисленных популярных детективов об адвокате Мейсоне) печально констатирует: «Еще недавно существовала система оценки деятельности прокуроров – нечто вроде рейтинга, целью которого было избавиться от ленивых и некомпетентных работников.

Во многих штатах велись подсчеты, из которых было ясно, какое количество дел прокурор направил в суд, сколько подсудимых было осуждено и сколько оправдано, сколько было подано апелляций и так далее.

В результате вроде бы можно было подсчитать, насколько эффективно действовал прокурор.

В конце концов, совершенно естественно, что любой прокурор хочет иметь хорошие показатели. С этой точки зрения подобные подсчеты вполне оправданны. Они заставляют его проявлять инициативу для их улучшения. Но во многих смыслах эта инициатива становится опасной, […] эффективность прокурорской службы невозможно оценивать, как результативность бейсболиста. Справедливость – вещь очень тонкая и трудно определимая»184.

Но, как и любая достаточно очевидная, лежащая на поверхности версия, рассмотренный выше мотив противоправных принуждений к даче показаний не охватывает, да и не может охватить, весь спектр возможной их социально-психологической мотивации.

Так, вполне обоснованным представляется предположение автора приведенных выше результатов социологического опроса о том, что «если через «судебную драму» общество лечит свои неврозы, то манипуляции с телами, которые так характерны для расследования, не могут не порождать желание, имеющее сексуальную природу, у тех, кто соприкасается непосредственно с обвиняемыми»185.

Более осторожно, но, по сути, подтверждая это предположение, пишет и имеющий многолетний криминалистический опыт А. Н. Халиков, именующий этот мотив «инструментально-ситуационным». По его мнению, принуждение в этих случаях стимулируется личностными психологическими установками следователей и оперативных сотрудников: «В этом случае, как правило, применение насилия начинается для достижения “оперативных” или “процессуальных” целей, а завершается насилием ради удовлетворения собственных садистских наклонностей, иными словами, начинается собственный “азарт”»186.

И хотя в настоящее время повышению требований к отбору претендентов на службу в органы внутренних дел по праву уделяется все большее внимание, мы не думаем, что они явятся сколь-либо действенным фактором для предупреждения этой мотивации принуждения к даче показаний. Вряд ли ее наличие можно будет легко и безошибочно выявлять предлагаемыми соответствующими нормативными актами методами^187.

В качестве других основных мотивов принуждения к даче показаний необходимо особо выделить следующие.

– Коррупционные мотивы.

Нет необходимости комментировать все известные нам статистические сведения и мнения большинства участников многочисленных опросов населения о коррупционной зараженности правоохранительных органов, в том числе и реализуемой следователями и дознавателями путем принуждения подозреваемых, обвиняемых, иных лиц к даче показаний.

Мотивация принуждения к даче показаний, совершаемого по этим мотивам, реализуется в следующих диаметрально противоположных направлениях:

а) обоснование необходимости осуществления уголовного преследования в отношении конкретного лица (лиц) либо сотрудников некоей конкретной организации в связи с их действиями, объективно не содержащими состава уголовно-наказуемого деяния, и его осуждения (либо как минимум освобождения его от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям).

Эта мотивация особенно характерна для выявления и расследования преступлений экономического характера. Широко известно, что некая (мы не располагаем какими-либо официальными данными – они, по понятным причинам, отсутствуют) часть уголовных дел о них носит «заказной» характер, в частности, преследует цели отдельных лиц и организаций руками коррумпированных сотрудников правоохранительных органов и суда устранить своих экономических (а иногда и политических) конкурентов. Иными словами, вынудить их в связи с осуществлением в отношении них уголовного преследования принять удовлетворяющее интересы посягающих на доказательства лиц решение – прекратить свою деятельность в целом либо воздержаться от тех или иных конкретных действий.

Во многом именно для предупреждения такой направленности деятельности органов уголовного преследования, в том числе реализуемой и принуждением к даче показаний, предопределены и внесенные в последнее время изменения в ч. 3 ст. 20 УПК; заметим, такая направленность этих корректив в УПК не скрывалась и при их обсуждении законодателями. При указанных в ней условиях уголовные дела частно-публичного обвинения (в частности, о мошеннических действиях)«возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя»188;

б) обоснование необходимости или возможности исключить уголовное преследование (или прекратить начатое) в отношении конкретного лица (лиц), совершившего некое уголовно наказуемое деяние, а при невозможности этого – назначения данному лицу минимально возможного наказания.

Такая направленность принуждения к даче показаний, как показывает практика, встречается как по делам об общеуголовных, так и о всех иных преступлениях (от хулиганства и изнасилования до противоправных деяний, совершаемых по должности или службе)189.

– Иные личные мотивы.

Практике известны многочисленные случаи, когда принуждение лица к даче «необходимых» показаний совершается и по личным причинам, обусловлено родственными, дружескими и иными личными связями между правоприменителями и лицами, заинтересованными в определенном исходе уголовного дела.

Так, в августе 2009 г. в Мордовии был осужден прокурор одного из районов за следующее деяние. 1 мая 2007 г. в прокуратуру поступило заявление об изнасиловании двумя местными жителями 16-летней девушки, которая даже называла имена насильников. Местный фермер, отец одного из насильников, обратился за помощью к своему знакомому прокурору, который в беседе с родителями потерпевшей убедил их «уладить дело миром» (иными словами, воспользовавшись своим служебным положением, принудил их к даче соответствующих ложных сведений. – Авт.); в результате этого возбуждении уголовного дела было отказано^190.

Перечень таких примеров посягательств на доказательства из следственной практики может быть продолжен, так же, как, несомненно, могут быть разработаны другие системы проводимых по различным основаниям классификации мотивов принуждения к даче показаний.

В то же время, увы, чаще всего в известных нам публикациях по данной проблеме эти направления лишь обозначаются в сугубо теоретическом плане, без наполнения их конкретным, прагматическим содержанием.

К примеру, вряд ли может вызывать какие-либо возражения вывод, содержащийся в одной диссертационной работе, о том, что «одним из действенных направлений предупреждения принуждения к даче показаний является виктимологическая профилактика, направленная, прежде всего, на виктимологическое просвещение населения, повышение достоверности статистической базы, изменение форм статистического учета, введение специальной системы статистической отчетности данных по жертвам преступлений»191. Однако мы не думаем, что большинство из предложенных этим автором мер (не ставя, как сказано, под сомнение их обоснованность с криминологических позиций) можно непосредственно отнести к направлениям защиты доказательств в рамках средств специальной превенции принуждения к даче показаний, которые можно реализовать непосредственно в условиях уголовного судопроизводства.

Тут же скажем, что в то же время смелость предложить сколь-либо «революционную» и теоретически обоснованную систему конкретных средств и методов предупреждения принуждения к даче показаний, видимо, в настоящее время никто на себя взять не в состоянии – ни криминалисты, ни представители других научных дисциплин криминального цикла.

В этой связи здесь мы лишь конспективно обозначим ряд в целом традиционных направлений специальной превенции этого вида преступлений. Сразу обратим внимание, что все они взаимосвязаны и взаимообусловлены, содержат в себе системы соответствующих нормативно-правовых и организационно-управленческих средств, методов предупреждения и предотвращения принуждения к даче показаний и рекомендаций по их реализации.

К первым из названных направлений мы, в частности, относим:

– дальнейшее совершенствование уголовного закона, криминализирующего различные виды и формы посягательств на доказательства, в том числе и принуждения к даче показаний (ряд необходимых, на наш взгляд, в этом отношении корректив УК обоснован и сформулирован нами выше);

– обеспечение неукоснительного соблюдения уголовно-процессуальных положений о том, что каждому лицу с момента его фактического задержания либо в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, должно быть разъяснено его право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников. Эти лица, как то установлено внесенными в ст. 144 УПК ФЗ от 4 марта 2013 г. изменениями, как известно, имеют право пользоваться и помощью адвоката.

Невыполнение данных требований уголовно-процессуального закона, как указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 апреля 2013 г., «влечет признание объяснений лица, в отношении которого проводилась проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, а также показаний указанных лиц полученными с нарушением закона»192.

Из изложенного следует, что любое объяснение и/или показание такого лица, полученное как на стадии доследственной проверки заявления/сообщения о преступлении, так и в процессе расследования уголовных дел, должно в преамбуле к нему содержать подписанное данным лицом уведомление о разъяснении ему его указанных прав.

Мы думаем, что соблюдение этой рекомендации сотрудниками дознания и предварительного следствия (которая, на наш взгляд, должна быть дополнительно закреплена в соответствующем нормативном акте), во-первых, позволит данным лицам в необходимых по их соображениям случаях этими правами воспользоваться, что, в свою очередь, может явиться предупредительной мерой, если не исключающей, то существенно снижающей вероятность их принуждения к даче показаний.

Во-вторых, следование этой рекомендации не менее значимо для оценки достоверности заявлений лица о том, что в отношении него такое принуждение оказывалось; как об этом также уже говорилось, определенная (и немалая) часть таких заявлений носит заведомо ложный характер, выступая в этих случаях в качестве элемента тактики защиты со стороны подозреваемого/обвиняемого, либо когда такое заявление следует со стороны свидетелей или потерпевших по уголовному делу как объяснение причины изменения ими ранее данных показаний;

– нормативное изменение критериев оценки деятельности правоохранительных органов в отношении выявления, раскрытия и расследования преступлений.

Мы касались этой проблемы достаточно подробно ранее, рассматривая «статистический» фактор как основной – стратегический! – мотив принуждения к даче показаний (признаваясь притом в отсутствии у нас позитивных идей о направлениях изменения системы критериев такой оценки);

– нормативно-правовое обеспечение неотложного и объективного расследования (проверки) каждого заявления о принуждении к даче показаний, безотносительно к процессуальному статусу заявителя о принуждении его к даче показаний – будь это обвиняемый/или подозреваемый в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, потерпевший, наконец, свидетель по уголовному делу/проверочному материалу (а также заявления представителя, законного представителя, защитника любого из этих лиц).

Неотвратимость наказания за каждый факт принуждения к даче показаний, неукоснительное привлечение каждого должностного лица, изобличенного в принуждении к даче показаний, к уголовной ответственности явится серьезным сдерживающим фактором для подобного поведения со стороны других сотрудников этих органов. При этом думается, существенное значение в рассматриваемом здесь отношении будет иметь назначение подсудимому соответствующего степени его вины в принуждении к даче показаний наказания, по нашему убеждению, более строгого, чем то, которое, как показывает судебная практика, до последнего времени применяется по таким делам.

Сопрягаться это должно с широким освещением таких приговоров в СМИ в целом, и в среде правоохранителей, в частности (например, посредством специального обсуждения каждого такого приговора, независимо от региона, в котором он постановлен, на оперативных совещаниях в правоохранительных органах).

К основным организационно-управленческим направлениям специальной превенции принуждения к даче показаний, а следовательно, защиты доказательств от подобных посягательств, как сказано выше, крайне негативно влияющих на их качество и достоверность, нам представляется, необходимо отнести следующие:

– повышение требований к личностным социально-психологическим, нравственным и интеллектуальным качествам лиц, зачисляемых на службу в правоохранительные органы и проходящим в них службу, связанную с выявлением, раскрытием и расследованием преступлений.

В этом отношении особого внимания, на наш взгляд, заслуживают проблемы психологической (а может быть, и психиатрической) реабилитации сотрудников правоохранительных органов, определенное время служивших в «горячих точках», а потому обычно принимавших участие в вооруженных конфликтах.

Как показывают материалы изученных уголовных дел, именно эти лица, более, чем другие сотрудники полиции, склонны к применению физического насилия в процессе принуждения потерпевших к даче показаний;

– качественное изменение профессиональной подготовки (и периодической переподготовки) сотрудников органов уголовного преследования (лиц, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность и расследующих преступления).

Особую значимость при этом имеет не только углубленное изучение допустимости использования конкретных тактических методов, средств и приемов оперативно-разыскной деятельности и тактики производства следственных действий (соответственно) как таковых в целом.

С прагматических позиций главным в этом отношении, как нам представляется, является то, чтобы обучающиеся осознанно «впитали в себя» как минимум два следующих тезиса (подробнее они будут раскрываться далее), «прониклись» их содержанием.

1. Преступление может считаться раскрытым, а предварительное расследование успешно завершенным, лишь когда виновность признавшегося в его совершении лица достоверно и объективно подтверждена достаточной совокупностью изобличающих его доказательств.

Но (и это второй тезис)…

2. Сотрудники правоохранительных органов, о подготовке и переподготовке которых здесь ведется здесь речь, должны четко себе представлять, что нижней, «предельной» границей допустимости применения любого воздействия на лицо, в том числе и с целью получения от него признательных показаний, являются диспозиции норм уголовного закона в рассматриваемых случаях ст. 286 и 302 УК.

И потому достижение ими даже такой «благой», социально-одобряемой цели, как выявление, раскрытие и расследование преступлений, не может «окупить» реальную угрозу наступления для применяющих эти средства сотрудников правоохранительных органов уголовной за то ответственности.

Автор был свидетелем беседы одного умудренного опытом оперативного сотрудника полиции, который увещевал своих излишне активных молодых коллег, что «еще ни одного опера не увольняли за плохую раскрываемость (преступлений), а многие из оперов за такие действия (избиение допрашиваемых – авт.) на нарах парятся, на шконках сидят».

Каким бы лапидарным и циничным ни выглядело такое разъяснение (ни слова о каком-либо гуманизме, этике, других возвышенных материях), с прагматических позиций оно имеет воспитательное значение; осознание сказанного, как представляется, может заставить оперативного сотрудника задуматься о целесообразности лично для него применения противоправных методов получения признательных показаний;

– неуклонное соблюдение складывающейся в настоящее время практики «круговой поруки» (в лучшем смысле этого понятия), в настоящее время более корректно именуемой прямой ответственностью, когда за установленный факт принуждения к даче показаний к строгой дисциплинарной ответственности, вплоть до увольнения со службы, привлекаются непосредственные руководители учинивших его сотрудников.

Здесь мы имеем в виду не прямое или завуалированное подстрекательство руководителями подчиненных к принуждению к даче показаний (что, увы, «имеет место быть»; в таких случаях речь должна идти об уголовной ответственности этих руководителей). Издавна известно, что отношение служащих к выполнению своих обязанностей напрямую обусловлено качеством контроля их непосредственных руководителей за их деятельностью (как говорится, «каков поп…»). Обстоятельством, исключающим ответственность последних, может явиться лишь инициативное выявление ими факта принуждения к даче показаний со стороны своих подчиненных;

– создание организационно-технических условий, если не полностью исключающих, то существенно снижающих возможность принуждения к даче показаний и тем самым являющихся достаточно эффективными средствами защиты доказательств на стадии их формирования.

В этой связи на данном направлении специальной превенции принуждения к даче показаний, носящем сугубо прагматический характер, представляется необходимым остановиться более подробно.

В настоящее время проверка причастности лиц, подозреваемых или заподозренных в совершении преступления, осуществляется оперативными сотрудниками органов дознания и следователями сугубо инициативно и только по своим планам (в отдельных случаях между ними согласуемых).

Поэтому средства, ими применяемые для раскрытия и расследования преступления, в том числе и, возможно, носящие характер принуждения к даче показаний, практически никем не контролируются. Они же избирают и места бесед с этими лицами, получения от них объяснений и показаний. Чаще всего по достаточно объяснимым причинам такими местами являются служебные кабинеты оперативных сотрудников.

Этот вывод подтверждают и данные исследования, проведенного Т. М. Тотиковым. По данным этого автора, незаконные методы ведения следствия применялись должностными лицами правоохранительных органов в 87 % случаев именно в кабинетах оперативных сотрудников и следователей, помещениях ИВС, других служебных помещениях; в иных помещениях и на участках местности – в 8 % случаев; в транспортных средствах, на которых осуществлялась перевозка потерпевших, – в 5 % случаев^193.

А потому для предупреждения принуждения к даче показаний нам представляется актуальным и насущно необходимым во всех следственных, а особенно в оперативно-разыскных, подразделениях создание специальных кабинетов, лишь в которых возможна «работа» с лицами, задержанными по подозрению в совершении выявляемого, раскрываемого и расследуемого преступления либо заподозренных в причастности к нему.

Эти кабинеты должны быть оборудованы средствами аудио- и видеоконтроля, позволяющими непрерывно фиксировать весь процесс беседы сотрудника со своим «клиентом», обстановку его допроса.

Кстати сказать, как о том можно судить по сообщениям СМИ, в ряде стран, возникших на постсоветском пространстве, в полицейских участках принят формат open space – открытого окна, в соответствии с которым все сотрудники полиции беседуют с приглашаемыми ими лицами в кабинетах, разделенных между собой стеклянными перегородками.

Несомненно, такое организационное устройство является серьезным средством предупреждения возможности неправомерного воздействия на допрашиваемого. Нам представляется, что есть смысл распространить такую практику на организацию подобной деятельности и в отечественных правоохранительных органах.

Позволим высказать и более радикальное предложение: думается, что целесообразно в неком правовом акте (может быть, даже в ст. 75 УПК) закрепить положение о том, что любые объяснения, «явки с повинной», показания, данные подозреваемым/заподозренным вне стен подобных помещений, должны признаваться недопустимыми для использования в процессе доказывания a priori.

Целесообразной будет являться и обязательная «гласная» фиксация камерами наружного видеонаблюдения момента (времени) прибытия любого лица (задержанного, доставленного, прибывшего по вызову) в здание соответствующего правоохранительного органа и его из этого здания убытия (если же, конечно, этот человек не будет задержан; время задержания можно будет проверить по протоколу об этом).

И в то же время автор совершенно отчетливо – без всяких на то излишних иллюзий, отдает себе отчет в том, что данные предложения (а многие из них давно реализованы в ряде зарубежных стран) вряд ли явятся панацеей от всех ситуаций принуждения к даче показаний. Но, думается (вновь это повторим), в некоторой степени могут снизить вероятность принуждения к даче показаний.

Кроме того, принятие предлагаемых правовых и организационно-управленческих мер во многом исключит достаточно широко распространенные, «штатные» ложные утверждения лиц, отказавшихся от своих ранее данных признательных показаний, о том, что таковые давались в результате противоправного воздействия на них со стороны сотрудников органов дознания или следователя.

§ 2. Специальная превенция подкупа и/или принуждения к даче ложных показаний

Мы, как то было сделано и в предыдущем параграфе, не будем здесь подробно касаться выявленных (и выявляемых) криминологами причин (факторов) феномена подкупа и (или) принуждения указанных выше субъектов уголовного судопроизводства и лиц, в него вовлекаемых, как одного из наиболее распространенных видов посягательств на доказательства.

По мнению ряда этих специалистов, в целом они сводятся к: 1) низкой общей и правовой культуре; 2) неуважению к человеку; 3) терпимости ко лжи; 4) несправедливости правосудия; 5) жестокости наказания; 6) невозможности примирения по желанию потерпевших; 7) неуважению к правосудию^194.

Можно предположить, что на распространенность феномена подкупа и принуждения к даче ложных показаний оказывают влияние и некоторые региональные факторы. Так, изучив правоприменительную практику Республики Дагестан, Г. А. Алилов выделил следующий ряд несколько иных обстоятельств, стимулирующих распространение этих преступлений в данном национально-экономическом регионе:

1) безработица; 2) низкий уровень жизни населения; 3) отсутствие средств для реальной защиты потерпевших и свидетелей от расправы со стороны преступников и их сообщников […]; 4) продажность отдельных экспертов, специалистов и переводчиков; 5) коррупция в структурах власти; 6) слабый уровень материально-технической оснащенности сотрудников оперативных подразделений; 7) негативное влияние СМИ страны, пропаганда преступного образа жизни^195.

Криминологами разработаны и направления разработки средств и способов предупреждения такового противоправного поведения: «Для эффективной профилактики [этих] преступлений необходимо принять организационные меры, связанные с использованием оперативных и материально-технических ресурсов, внедрением современных методов изобличения; совершенствовать экономические отношения; улучшить качество расследования по изобличению лиц, виновных в совершении этого преступления, и в доказывании вины обвиняемых».

«Высокая результативность деятельности по выявлению и раскрытию случаев подкупа и принуждения и привлечения виновных к ответственности, – совершенно верно подчеркивает автор этого обобщенного вывода, – как и широкая огласка результатов такой деятельности, формируя в общественном сознании уверенность о неотвратимости наказания, является одним из лучших средств предупреждения»196.

Каких-либо возражений в принципиальной обоснованности эти положения вызывать не могут, но они в контексте темы данной работы представляются несколько аморфными и вряд ли реализуемыми по конкретным уголовным делам в целях защиты по ним доказательств; они (как и криминологические рекомендации по предупреждению принуждения к даче показаний, о которых говорилось ранее), несомненно, нуждаются в более конкретном, прагматическом раскрытии их содержания, что в своей совокупности и взаимосвязях (между средствами процессуальными и криминалистическими) и будет представлять систему мер специальной превенции подкупа и (или) принуждения к даче ложных показаний субъектов, перечисленных в диспозиции ст. 309 УК.

Мотивация принуждения или подкупа к даче ложных показаний чаще всего диаметрально противоположна мотивации действий по принуждению к даче показаний, совершаемых сотрудниками правоохранительных органов (и потому средства превенции таких посягательств, как о том говорилось выше, также различны).

Чаще всего такие лица имеют некий глубокий личный интерес в исходе уголовного дела, по которому они подкупают или принуждают потерпевшего, свидетеля (другого участника уголовного процесса, обозначенного в диспозиции ст. 309 УК) к даче ложных показаний/заключения/неправильному переводу. Совершая это преступление, субъекты его обычно пытаются исключить или как минимум смягчить грозящую им лично, их родственникам или иным близким им лицам уголовную ответственность за совершенное преступление. В то же время на практике, хотя и не так часто, как предыдущая, встречается и противоположная разновидность подобного мотива: в таких случаях подкуп и/или принуждение к даче ложных показаний преследует цель навлечь ответственность на неких лиц или преувеличить степень их участия в совершении преступления.

В ряде случаев, как то показывает правоприменительная практика, такие действия субъектов рассматриваемого преступления могут мотивироваться желанием исключить или преуменьшить наступление в отношении них дисциплинарной ответственности за достоверно устанавливаемый без такого противоправного воздействия факт совершения преступления своими подчиненными.

Могут они мотивироваться и некими сугубо корпоративными соображениями; это, в частности, характерно для ситуаций, когда расследование преступления, по которому они подкупают (или принуждают) лиц к даче ложных показаний, непосредственно не влечет для них лично каких-либо негативных последствий.

Мотивация подобных действий адвокатов, видимо, более сложна: это и желание таким, очевидно противоправным, образом защитить своего клиента от грозящего или уже осуществляемого в отношении него уголовного преследования, и – будем реалистами – расчет на получение за то «бонусов», дополнительных материальных вознаграждений за такую проведенную ими «адвокатскую работу».

В постановочном, достаточно кратком изложении (и вновь это повторим, без излишних претензий на особую научную новизну) средства и методы данной превенции этих преступлений нам в настоящее время представляются следующими:

– строжайшее соблюдение в досудебном производстве по уголовным делам следователем, дознавателем, другими правоприменителями следственной тайны для если не полного исключения (будем реалистами), то минимизации возможности разглашения данных о лицах, в ложных показаниях которых могут быть заинтересованы противодействующие осуществляемому предварительному расследованию субъекты;

– правовые механизмы, направленные на реализацию ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» от 20 августа 2004 г. № 119-ФЗ (ст. 11 УПК)197;

– правовые механизмы, обеспечивающие безопасность, а потому (в контексте темы нашего исследования) защиту формируемых и уже сформированных доказательств, исключающие возможность противоправного воздействия с целью противодействия уголовному судопроизводству, на лицо, с которым в досудебном производстве по уголовному делу заключалось досудебное соглашение о сотрудничестве^198;

– в рамках полномочий, предоставленных законом соответствующим должностным лицам, необходимо в изучаемом отношении повысить эффективность ведомственного процессуального контроля и прокурорского надзора.

По каждому уголовному делу, по которому есть основания полагать, что потерпевший или (и) свидетель дали ложные показания, они должны обеспечивать тщательную и объективную проверку следователем версии о том, что таковые показания были даны в результате подкупа или принуждения со стороны заинтересованных в исходе дела лиц. Сказанное, разумеется, относится и к наличию по делу оснований полагать, что эксперт, специалист дали по нему ложное заключение, переводчик – умышленно осуществил неправильный перевод.

Особенно нам представляется актуальной необходимость соблюдения этого требования для весьма распространенных в практике ситуаций, когда суд в постановленном по делу приговоре оценивает показания некоторых допрошенных им потерпевших, свидетелей в качестве ложных, данных (как зачастую это формулируют судьи)«с целью воспрепятствования наступления ответственности подсудимого».

Инициативное прокурорское реагирование в отношении лиц, показания которых получили такую оценку суда, по существу, отсутствует, хотя, как известно, ее суды вынуждены производить чуть ли не по каждому второму-третьему из рассмотренных ими уголовных дел.

В крайне редких случаях, когда уголовные дела о лжесвидетельстве и возбуждаются, в процессе их расследования, как о том уже упоминалось, проверка названной выше версии – здесь мы, вновь подчеркнем, основываемся на материалах изученных нами уголовных дел об этих преступлениях, осуществлялась крайне поверхностно.

В качестве некой гипотезы можно предположить, что такое отношение к необходимости расследования каждого факта дачи свидетелями, потерпевшими заведомо ложных показаний и возможного их с этой целью подкупа или принуждения к тому (без отягчающих обстоятельств) обусловливается тем, что эти преступления относятся к преступлениям небольшой или средней тяжести. А расследовать такие преступления, что очевидно, крайне сложно.

И хотя о давно назревшей необходимости существенного усиления ответственности за эти действия (и это мы также уже отмечали выше) высказывается большинство специалистов в области уголовного судопроизводства, до настоящего времени в этом отношении уголовный закон никаких изменений не претерпел^199.

– Рассмотрение уголовных дел по обвинению в подкупе и/или принуждении к даче ложных показаний в условиях закрытого судебного разбирательства.

Практика неопровержимо свидетельствует, что данные преступления зачастую носят длящийся и продолжаемый характер (здесь мы используем эти понятия в общепринятом, но не в уголовно-правовом их значении). Иными словами, противоправное воздействие на потерпевших и свидетелей не ограничивается рамками предварительного расследования, но продолжает оказываться и во время судебного процесса – в этом случае с целью поставить под сомнение доказанность виновности подсудимого/подсудимых в учиненном подкупе и принуждении к даче ложных показаний. Такое воздействие оказывается как самим подсудимым, так и другими заинтересованными в исходе рассматриваемого судом дела лицами.

И потому далеко не единичны факты, когда в ходе судебного разбирательства лица, выступающие по таким делам в качестве потерпевших от подкупа или принуждения, или свидетели этих действий отказываются либо от дачи показаний в целом, либо от ранее данных изобличающих подсудимого показаний.

К примеру, при рассмотрении судом уголовного дела по обвинению Грызунова по ч. 2 ст. 309 УК РФ потерпевшая (как указано в приговоре), высказывая опасение за свою безопасность, от дачи показаний, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ, отказалась, в связи с чем судом были оглашены ее показания, данные в ходе предварительного расследования.

Суть их сводилась к следующему.

После конфликта, повлекшего возбуждение уголовного дела в отношении сына подсудимого (в показаниях подробно описываются обстоятельства конфликта. – Авт.), потерпевшая вызвала сотрудников милиции, после приезда которых она проехала с ними в отдел, где узнала, что молодым человеком, с которым у нее ДД.ММ. ГГГГ произошел конфликт и который повредил ее автомобиль, является ФИО2. Она (ФИО70) написала заявление о привлечении ФИО2 к уголовной ответственности. На основании ее заявления было возбуждено уголовное дело, в рамках которого ДД.ММ.ГГГГ она была вызвана в УВД для проведения следственных действий, а именно – очной ставки с ФИО2, который совершил умышленное повреждение ее автомобиля. Очная ставка должна была пройти в 14 часов. В этот день ФИО2 был задержан сотрудниками ППС. Поскольку защитник ФИО2 не смог подойти к назначенному времени, следственное действие перенесли. «Она вышла из УВД и пошла к автостоянке, где ее на своем автомобиле ждала подруга ФИО96 и ее старший сын Е., села в автомобиль ее подруги, и когда отъехали на некоторое расстояние, ей (ФИО70) на телефон позвонил ее бывший муж ФИО98, который сказал, чтобы она подъезжала обратно к зданию милиции, так как он хотел поговорить по поводу возбужденного уголовного дела. Подъехав к зданию УВД, она вышла из машины. К ней подошел ее бывший муж, который был очень напряжен и сказал, что его попросили передать, что вся эта ситуация с уголовным делом может закончиться для нее (ФИО70) и всей их семьи очень плачевно. Чтобы этого избежать, ей необходимо отказаться от показаний, а именно, сказать, что данное преступление совершил не ФИО2, что она обозналась. Подошел ее муж к ней, выйдя из машины черного цвета иностранного производства, государственный номер не помнит. В этой машине, как выяснилось в дальнейшем, ее муж общался с самим ФИО103 и его отцом Грызуновым С. В. Она ответила мужу, что уже ничего изменить нельзя, поскольку до этого она два месяца в УВД давала показания против ФИО2, который испортил ее автомашину, что опознала его по фотографии и что в милиции сразу поймут, что она (ФИО70) чем-то напугана. После чего из стоящей рядом машины вышел ранее незнакомый ей гражданин. Подойдя к ней, он представился Грызуновым С. и сообщил, что является отцом ФИО2, подозреваемого по данному уголовному делу. Сначала он в корректной форме, без «мата», стал объяснять ей, что она из себя представляет. Затем стал рассказывать, какой замечательный у него вырос сын, и как она посмела его оклеветать. Поняв, что его слова не вызывают нужного результата, он (Грызунов С. В.) начал ей угрожать. Сначала это происходило в корректной форме, а затем Грызунов С. перешел на нецензурную брань. Грызунов С. В. высказывал в ее адрес угрозы физической расправы, а именно: «если она не поменяет показания в отношении его сына, то окажется в травматологии», «хорошая и спокойная жизнь в этом городе для нее закончится», «на улице часто происходят несчастные случаи», «она не знает, на кого лезет». Все это время Грызунов С. вел себя агрессивно, сопровождая данные слова грубой нецензурной бранью. Ей (ФИО70) и ее мужу было известно, что из себя представляет Грызунов-старший, что он является «безпредельщиком» и неадекватным человеком, который имеет несколько судимостей за плечами. Испугавшись, она сказала Грызунову С. В., что устала и хочет прекратить данный разговор, он (Грызунов С. В.) стал кричать на нее, оскорбляя грубыми нецензурными словами, замахиваться на нее рукой, все это услышал ее сын Егор, который подбежал к ней, заплакал и стал уводить ее к машине. Она (ФИО70), испугавшись за своего сына и за себя, стала отходить к машине ее подруги. Грызунов С. В. ей вслед выкрикивал угрозы расправы над ней, если она попробует опознать его сына, оскорблял грубыми, нецензурными словами. Все происходило на глазах ее бывшего мужа, подруги ФИО96 и ее сына. После этого она (ФИО70) уехала и, предупредив дознавателя, не явилась на запланированные следственные действия, так как была очень напугана, потому как знала, что Грызунов С. В. является криминальным авторитетом в г. ФИО32-Хрустальный. Данные угрозы она восприняла реально в связи с агрессивным поведением Грызунова С. В. В этот же день на телефон ФИО96 стали поступать звонки от Грызунова С. В. с предложениями поговорить с ней (ФИО70) по поводу уголовного дела. Чтобы она объяснила ей (ФИО117), как хорошо будет ей дружить с Грызуновым С. В., если она сделает, как он хочет. А именно, поскольку на данный момент забрать ее заявление и прекратить уголовное дело невозможно, он (Грызунов С. В.) объяснит, что она (ФИО70) должна будет делать, когда указанное дело будет рассматриваться в суде, и при положительном исходе она (ФИО70) сможет в дальнейшем к нему обращаться, если у нее возникнут «проблемы в этом городе». Затем на протяжении месяца, вплоть до задержания Грызунова С. В. сотрудниками милиции в конце ноября 2010 года, на телефон ее подруги звонил Грызунов С. В. и интересовался ее (ФИО117)«здоровьем», а также, что она говорит правоохранительным органам. Она (ФИО70) находилась в постоянном стрессе и поэтому пришла в УВД г. ФИО32-Хрустальный, чтобы забрать свое заявление, так как переживала за свою жизнь и жизнь своих малолетних детей. Заявление ей не отдали, а предложили госзащиту, в настоящий момент она находится под программой защиты свидетелей и потерпевших, но ей все равно очень страшно (т. 3 л. д. 77–80)». После оглашения судом этих показаний потерпевшая полностью подтвердила их достоверность.

Свидетель – очевидец учиненных подсудимым Грызуновым действий по принуждению потерпевшей к даче ложных показаний – в суде от своих о том показаний, данных на предварительном следствии, отказался. Однако после их оглашения он по существу дела эти показания полностью подтвердил, уточнив лишь одну деталь: о том, что Грызунов С. В. является криминальным авторитетом, он следователю не говорил^200.

Мы полагаем, что рассмотрение дел о подкупе и принуждении к даче ложных показаний должно осуществляться в условиях закрытого судебного заседания, что полностью соответствует п. 4 ч. 1 т. 241 УПК. Принятие судом о том соответствующего решения не только обусловливается необходимостью обеспечения безопасности участников судебного процесса, их близких родственников, родственников или близких лиц. Судебное разбирательство дел этой категории в данном режиме, т. е. в условиях закрытого судебного разбирательства, если – будем реалистами – полностью не исключит возможности указанного воздействия на данных лиц, то существенно снизит его вероятность.

Можно предположить, что и внесенные ФЗ от 21 июля 2014 г. изменения в ст. 241 УПК, предоставившие суду право при рассмотрении отдельных категорий уголовных дел в исключительных случаях по ходатайству любой из сторон принимать решения об участии в судебном заседании подсудимого, содержащегося под стражей, не непосредственно, а путем использования систем видеоконференц-связи^201, кроме обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства, также в определенной мере положительно скажутся на предупреждении возможности подкупа и/или принуждения к даче ложных показаний/заключения эксперта, специалиста и неправильного перевода, а в результате – на защите уголовно-процессуальных доказательств.

В специальном нормативном виде (в ведомственном акте, а может быть, прямо в УПК) следует закрепить обязанность органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, по каждому уголовному делу, особенно по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, обеспечивать оперативное сопровождение процесса его рассмотрения в суде первой инстанции.

Таковая необходимость обусловлена тем, что именно после ознакомления стороны защиты со всеми материалами завершенного предварительного расследования она располагает полной информацией об их существе. А потому с этого времени заинтересованные в определенном исходе судебного рассмотрения дела лица могут целенаправленно и «массированно» предпринимать (и, как показывает практика, предпринимают) меры по подкупу или принуждению указанных в диспозиции ст. 309 УК субъектов к изменению показаний/заключения, данных в досудебном производстве по делу. Вне его рамок предупреждение такого воздействия, выявление таких фактов, своевременная нейтрализация негативных последствий незаконного противодействия судебному рассмотрению уголовного дела, очевидно, возможны лишь в результате направленной на то соответствующей оперативно-разыскной работы^202.

Все рассмотренные выше правовые средства защиты доказательственной информации и доказательств (начиная со стадии их формирования), возможные для непосредственного применения в производстве по конкретному уголовному делу, нормативные и организационные методы из арсенала специальной их превенции реализуются в криминалистической деятельности соответствующих субъектов доказывания.

По нашему разумению, они в комплексе, в своей системе составляют содержание весьма сложной, «многоходовой» и – это главное! – обязательной для планирования и осуществления практически по каждому уголовному делу тактической операции, которую мы предлагаем так и именовать: «Тактическая операция «Защита доказательств»». Ее структуру составляет ряд соответствующих подсистем – самостоятельных, на то направленных тактических операций меньшей степени общности, необходимость планирования и реализации каждой из которых зависит от сложившейся по делу следственной и судебной ситуации.

Глава 4. Тактическая операция «Защита доказательств»

§ 1. Тактическая операция в системе криминалистических средств

Понятие «тактическая операция» было введено в криминалистический оборот в начале семидесятых годов известным криминалистом А. В. Дуловым.

По его мнению, суть теории тактических операций заключается в осознании того, что отдельные тактические (поставленные, возникшие) задачи расследования не могут быть разрешены проведением лишь одного или нескольких следственных действий – даже с использованием в их рамках всех соответствующих тактических приемов, а требуют для своего разрешения от следователя сложного комплексного подхода. Вполне естественно, что необходимость введения в систему тактических средств данной криминалистической категории сразу же явилась предметом острых (и продолжающихся до настоящего времени) научных дискуссий^203.

В дальнейшем проблемы теории тактических операций активно и плодотворно разрабатывались Р. С. Белкиным, Л. Я. Драпкиным, В. Ю. Шепитько, В. И. Шикановым и многими другими криминалистами^204. В конечном счете, по А. В. Дулову, «тактическая операция» есть «совокупность следственных, оперативных, ревизионных и иных действий, разрабатываемых и производимых в процессе расследования по единому плану под руководством следователя с целью реализации такой тактической задачи, которая не может быть решена производством по делу отдельных следственных действий»205.

Столь усложненное определение тактической операции сконструировано А. В. Дуловым, видимо, с желанием «обойти» в нем высказанные сомнения в содержании, да и в правомерности использования в данном контексте самого термина «операция». Так, к примеру, Р. С. Белкин полагает, что, поскольку:

а) термин «операция» обозначает совокупность взаимосвязанных и необходимых действий для достижения желаемого результата;

б) задачи, стоящие перед тактическими операциями в приведенном их понимании, для своего достижения далеко не всегда требуют совокупности действий, обладающих указанными их признаками (необходимостью и взаимосвязанностью), главным образом, первым из этих свойств,

– то для их обозначения научно корректен термин не «операция», а «комбинация»206.

С учетом этого им под тактической комбинацией предлагается понимать «определенное сочетание тактических приемов или следственных и иных действий, преследующее цель решения конкретной задачи расследования и обусловленное этой целью и следственной ситуацией»207.

Это мнение ведущего отечественного криминалиста вызвало широкую дискуссию в литературе.

Так, не соглашаясь с приведенным выше подходом, В. В. Степанов пришел к выводу, что «понятие тактической операции шире, нежели понятие тактической комбинации». Тактическая комбинация, по его мнению, «представляющая собой оптимальное сочетание тактических приемов, применяемых в процессе производства отдельного следственного действия, направленное на решение конкретной промежуточной задачи расследования и обусловленное сложившейся следственной ситуацией, – один из факультативных структурных элементов тактической операции»208.

Также в принципе считает и С. Ю. Якушин, полагая, что «в содержание тактической операции могут быть включены тактические комбинации (отдельные либо в определенной последовательности), осуществляемые в ходе расследования того же дела»209.

Белорусский криминалист Г. Н. Мухин занимает в этой дискуссии несколько двоякую позицию: с одной стороны, он анализируемые тактические комплексы между собой различает; с другой, в сущности, ставит между ними знак равенства, о чем свидетельствует то, что, рассматривая отдельные их компоненты, он пишет, например: «Первостепенное значение при планировании тактических операций (комбинаций) имеет…», «общие правила планирования тактической операции (комбинации) заключаются в том, что»210.

А. С. Князьков также не видит принципиальных различий в содержании тактической операции и тактической комбинации. Понимая под сущностью тактической операции «возможность каждого из включенных в операцию элементов целенаправленно усиливать тактический потенциал следующего за ним либо применяемого одновременно с ним другого элемента тактической операции», он тут же оговаривается: «Таким же образом может быть охарактеризована сущность и тактико-криминалистической комбинации»211.

Нам – позволим себе высказать несколько «еретическое» с точки зрения ортодоксальных оснований для криминалистических классификаций мнение – как минимум в настоящее время не представляется принципиально важным, каким понятием – «операция» или «комбинация» в данном контексте следует пользоваться. Скажем больше: с учетом известной «бритвы Оккама» (не следует, справедливо считал он, создавать новые сущности без надобности) мы не видим необходимости в замене уже в целом устоявшегося в криминалистической литературе понятия «тактическая операция» каким-либо другим, содержательно, на наш взгляд, тождественным понятием, в том числе и «комбинацией».

И в то же время полагаем целесообразным хотя бы вкратце высказать несколько соображений, имеющих непосредственное отношение к сущности самой этой категории и содержанию отдельных из тактических операций (в том числе, несомненно, и тактической операции «Защита доказательств») по некоторым вопросам, связанным с этой проблемой.

Вряд ли можно согласиться с тем, что обязательным признаком операции является совокупность необходимых составляющих ее действий (согласованных – да, но во всех ли случаях необходимых?).

Все уголовно-процессуальное исследование преступлений в целом, и предварительное их расследование в частности, можно представить в виде необходимости последовательного или параллельного решения его субъектом отдельных локальных задач, минимально необходимый перечень которых предопределен и очерчен предметом доказывания по уголовному делу.

Деятельность эта в высшей степени ситуативна, обусловливается сложившейся (или складывающейся) следственной/судебной ситуацией по делу; более того, она во многом зависит от социально-психологических качеств лиц, вовлекаемых в том или ином качестве в орбиту производства по уголовному делу. А потому жестко обозначить всю совокупность действий, во всех случаях и следственных ситуациях составляющих тактическую операцию, без учета многообразных объективных и субъективных факторов, в том числе и особенностей ее планирования и проведения по конкретным уголовным делам, по нашему убеждению, в принципе нельзя.

В противном случае криминалисты, разрабатывая теорию тактических операций, будут вынуждены уподобляться небезызвестному немецкому генералу из «Войны и мира»: «…Для этой цели необходимо… Первая колонна марширует… Вторая колонна марширует… Третья колонна марширует…»212…

Также, думается нам, теорию и практику тактических операций в настоящее время целесообразно изучать и структурировать применительно к деятельности не только следователя, но и прокурора, поддерживающего в суде государственное обвинение, и адвоката – защитника по уголовному делу. Разумеется, речь в этом отношении должна идти о решении неких локальных, но сложных для решения задач в их деятельности, предопределенных самой направленностью процессуальной функции названных участников уголовного судопроизводства, а также, что очевидно, и возможностями ее практической реализации^213.

Особенно, как мы полагаем, это касается именно тактической операции по защите доказательств, которая подлежит конструированию, планированию и реализации этими участниками уголовного процесса с позиций необходимости удовлетворения своих профессиональных интересов в уголовном деле.

Высказанные ремарки позволяют нам предложить следующее определение тактической операции.

Тактическая операция – открытая динамическая система следственных, других процессуальных и судебных действий, оперативно-разыскных и иных мероприятий, реализуемых при их производстве тактических приемов, направленная на достижение определенной локальной задачи расследования (судебного разбирательства) преступлений, разрешение которой с учетом особенностей вида исследуемого преступления и сложившейся следственной/судебной ситуации другим образом невозможно или нерационально.

Далеко не всегда (можно сказать, к счастью для правоприменительной деятельности) та или иная тактическая задача требует для своего разрешения планирования и проведения тактической операции.

Так (сошлемся лишь на несколько локальных задач, для решения которых системы тактических операций в соответствующей литературе наиболее разработаны), отсутствие сомнений в личности погибшего делает ненужной тактическую операцию «Атрибуция трупа». Добровольная явка в правоохранительные органы лица, обоснованно заподозренного в совершении преступления, – тактическую операцию «Розыск и задержание подозреваемого». Наличие по делу достаточной совокупности прямых доказательств для уголовного преследования подозреваемого/обвиняемого делает малоактуальной такую разработанную И. М. Комаровым и другими криминалистами тактическую операцию, как «Собирание, исследование и оценка косвенных доказательств причастности лица к преступлению»214, и т. д.

В то же время при расследовании преступлений отдельных криминалистически определенных видов и категорий и в различных следственных ситуациях возникает необходимость в планировании и реализации тактических операций для разрешения неких задач, по уголовным делам об иных видах преступлений и в иных ситуациях не вызывающих проблем.

Скажем, для расследования преступлений, совершаемых на железнодорожном транспорте (от краж грузов до убийств), почти всегда возникает потребность в сложной и, как правило, незначимой для расследования многих других преступлений тактической операции «Установление места совершения преступления».

При расследовании ряда корыстных и насильственно-корыстных преступлений зачастую возникает необходимость в проверке версии об инсценировке события преступления, о котором сообщает заявитель; объективная проверка ее, несомненно, требует проведения соответствующей сложной тактической операции, включающей в себя как следственные действия, тактические приемы их осуществления, так и оперативно-разыскные мероприятия.

Крайне сложным, а потому зачастую требующим для того проведения специальной тактической операции (включающей в себя также необходимость проведения многочисленных и весьма специфических оперативно-разыскных мероприятий) является объективное установление характера преступной группы (по предварительному сговору, организованная преступная группа или сообщество)215 и т. д.

Однако, как сказано, существует тактическая операция, планирование и производство которой обязательно для органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, при расследовании и уголовном рассмотрении уголовных дел о преступлениях любых видов и категорий, – тактическая операция по защите доказательств.

Наше глубокое убеждение в этом с логической неизбежностью вытекает как из рассмотренной чуть ранее многообразности видов и форм посягательств на доказательственную информацию и доказательства, так и из анализа правоприменительной практики, совершенно достоверно выявившего крайне высокую распространенность фактов противодействия предварительному расследованию уголовных дел и судебному по ним разбирательству. А они же – все факты противодействия – в первую очередь посягают именно на доказательственную информацию и доказательства.

В сущности, все такое противодействие своей гносеологической целью имеет – вспомним сказанное выше об атрибутивных свойствах уголовно-процессуальных доказательств – разрушение доказательств. Оно направлено на то, чтобы содержащаяся в них уголовно-релевантная информация потеряла хотя бы одно из названных свойств – относимости или допустимости, либо не приобрела этих свойств, даже одного из них, изначально; либо направлено на опровержение самого качества доказательства – достоверности содержащейся в сформированном допустимом и относимом доказательстве информации.

Многообразие видов и форм оказываемого с этой целью противодействия объективному предварительному расследованию преступлений и судебному разбирательству уголовных дел о них с логической на то неизбежностью обусловливает необходимость столь же разнообразных и «многоходовых» системных действий со стороны лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, по предупреждению такого противодействия и нейтрализации его последствий.

Всем этим и обусловливается невозможность защиты доказательств иначе, как посредством планирования и реализации такого тактического комплекса, как тактическая операция, включающего в себя целенаправленное сочетание и следственных действий, и применяемых в их рамках тактических приемов и рекомендаций, оперативно-разыскных и иных мероприятий.

Исходя из всего сказанного выше, мы в настоящее время полагаем, что тактическая операция «Защита доказательств» может быть определена следующим образом.

Тактическая операция «Защита доказательств» – открытая динамическая система следственных, других процессуальных (в том числе и судебных) действий, оперативно-разыскных и иных мероприятий, реализуемых при их производстве тактических приемов по обеспечению формирования по уголовному делу допустимых и относимых доказательств, неизменности их достоверности в условиях потенциальных и реальных, непосредственных и опосредованных на то посягательств.

Ее структуру составляет ряд элементов, каждый из которых, в полном соответствии с принципами теории систем, может, в свою очередь, рассматриваться в виде самостоятельной на то направленной тактической операции меньшей степени общности (в качестве подсистемы тактической операции «Защита доказательств»). А потому необходимость планирования и реализации каждой из них зависит от сложившейся по конкретному уголовному делу следственной и судебной ситуации.

Они, видимо, должны в первую очередь учитывать особенности видов проанализированных выше следов. Их интерпретация – извлечение, сохранение, исследование и т. д. в соответствующей процессуальной, предназначенной для доказывания форме образует, во-первых, само содержание доказательств, во-вторых, способы возможных на них посягательств. Одни из таковых в этой связи характерны преимущественно для посягательств (достаточно подробно исследованных нами выше) на доказательства, основанные на переработке следов материальных, другие – на доказательства, основанные на следах идеальных.

В настоящее время нам представляется возможным структуру тактической операции по защите доказательств изобразить в виде следующих ее элементов, содержание которых будет рассматриваться далее.

Тактическая операция «Защита доказательств»

§ 2. Содержание основных структурных элементов тактической операции «Защита доказательств»; правовые и криминалистические проблемы, с ними связанные

2.1. Обеспечение следственной тайны; сокрытие сведений о лице, участвующем в следственных действиях

Нет необходимости в очередной раз доказывать, что неукоснительное соблюдение тайны предварительного расследования (далее для краткости – следственной тайны) есть один из основных принципов всего досудебного производства, имеющий своей целью предупреждение возможностей «соучастия после факта», иными словами, различных видов и форм посягательств на доказательственную информацию и доказательства.

В принципе можно согласиться с А. Е. Масловым, который определяет следственную тайну как охраняемую уголовно-процессуальным и уголовным законом информацию (сведения), отражающую интересы расследования по уголовному делу, конфиденциальность которой определяется следователем, дознавателем либо прокурором и защищается для устранения реальной или потенциальной опасности причинения ущерба указанным интересам^216, с единственным, может быть, но существенным замечанием.

Целью сохранения следственной тайны является обеспечение не только сугубо профессиональных интересов указанных автором участников уголовного процесса. Но и безопасности носителей личностной информации (потерпевших, свидетелей и т. д.), их родственников, близких, их имущества от различных противоправных действий со стороны заинтересованных в исходе дела лиц для воздействия на имеющуюся у таковых доказательственную информацию, для ее ими сокрытия или искажения при производстве по уголовному делу.

В действующем уголовном законе ответственность за разглашение следственной тайны предусмотрена в двух статьях УК – ст. 310 и 311.

– Статья 310 УК. Разглашение данных предварительного расследования.

Разглашение данных предварительного расследования лицом, предупрежденным в установленном законом порядке о недопустимости их разглашения, если оно совершено без согласия следователя или лица, производящего дознание, наказывается…

Как видим, в этой статье законодатель в качестве возможных субъектов данного преступления имеет в виду лиц, не осуществляющих уголовное преследование, а привлекаемых или участвующих в этой деятельности. К числу таковых следует отнести свидетелей, понятых, переводчиков, возможно, представителей средств массовой информации и, конечно же, адвокатов (защитников и представителей).

При анализе этого вида посягательства на доказательства проявляются как минимум две проблемы, имеющие прямое отношение к обеспечению сохранения следственной тайны как правового средства защиты доказательств, а потому подлежащие учету при конструировании этой подсистемы рассматриваемой тактической операции.

Во-первых, не исключены ситуации, когда данные предварительного расследования могут быть умышленно или по неосторожности разглашены не только названными, но и другими лицами, в том числе непосредственно причастными к осуществлению уголовного преследования.

Автору известны случаи, когда сведения о предстоящем обыске становились известны заинтересованному лицу от руководителя следственного органа после дачи им своего согласия на обращение за судебной санкцией о его проведении; когда о начале прослушивания его телефонных переговоров лицо информировалось судьей, санкционировавшим производство этого действия, и т. п. Чаще всего, к сожалению, эти сведения разглашались по коррупционным, но трудно доказываемым на практике мотивам.

Нет сомнений, что при доказанности такого поведения должностных лиц они подлежат строжайшей дисциплинарной ответственности, вплоть до увольнения или дисквалификации. Однако нет ли необходимости ввести и уголовную их ответственность, хотя бы для случаев, когда разглашение данных предварительного расследования повлекло тяжкие последствия?

Во-вторых, рассмотрим противоположную ситуацию на следующем, отнюдь не гипотетическом казусе: адвокат, заключивший соглашение о защите лица, содержащегося под стражей, с его представителем (скажем, отцом или матерью), сразу же был предупрежден следователем о неразглашении данных предварительного следствия. Думаем мы, что действие заключенного с адвокатом соглашения вряд ли будет продолжено, если он в силу данной им подписки «о неразглашении» откажется сообщить своему клиенту, какие показания дает по делу его подзащитный, какими доказательствами его вины располагает следователь и т. п. (об этой проблеме более подробно будет говориться далее).

В этой связи нам думается, что в целом уголовная ответственность за разглашение данных предварительного расследования должна быть предусмотрена лишь для этого деяния, повлекшего тяжкие последствия (примерный перечень которых должен быть дан в примечании к этой статье либо определен Пленумом Верховного Суда РФ).

– Статья 311. Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса.

1. Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия, судебного пристава, судебного исполнителя, потерпевшего, свидетеля, других участников уголовного процесса, а равно в отношении их близких, если это деяние совершено лицом, которому эти сведения были доверены или стали известны в связи с его служебной деятельностью, наказывается…

2. То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, наказывается…

В контексте нашего исследования мы относим это деяние к числу посягающих на доказательства, в той части, в которой оно касается «источников доказательств» – свидетелей, потерпевших, других участников уголовного процесса (например, специалиста или эксперта) и их близких. Иными словами, когда «утечка информации», разглашение сведений о мерах безопасности влекут воздействие на них для достижения одной из ранее нами определенных целей такового (вплоть, увы, до физической ликвидации охраняемого лица).

Субъектами названного преступления (в противоположность подразумеваемым в предыдущей статье УК) являются лишь лица, которым «эти сведения были доверены или стали известными в связи с их служебной деятельностью». Ими же могут быть и сотрудники правоохранительных и иных органов, которые непосредственно в производстве по данному конкретному уголовному делу не участвуют (что и позволяет отнести их в данном контексте к категории «иных лиц»). Кроме того, обратим внимание на то, что совершаться данные деяния, как нам представляется, могут как умышленно, так и по неосторожности.

Основу для реализации уголовно-процессуальных средств, входящих в рассматриваемую систему обеспечения следственной тайны, представляет в первую очередь такой принцип уголовного судопроизводства, как «Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве». В силу такой его значимости в контексте изучаемых здесь проблем напомним полностью его содержание.

– Статья 11. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве.

1. Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.

2. […].

3. При наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные ст. 166, ч. 9, 186, ч. 2, 193, ч. 8, 241, п. 4 ч. 2 и 278, ч. 5 настоящего Кодекса, а также иные меры безопасности, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

4. Вред, причиненный лицу в результате нарушения его прав и свобод судом, а также должностными лицами, осуществляющими уголовное преследование, подлежит возмещению по основаниям и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом.

И, хотя в данной уголовно-процессуальной норме текстуально не содержится указаний на цели, которые преследуют лица, угрожающие указанным в ней участникам уголовного судопроизводства перечисленными в ней же способами, нет сомнений, что они состоят в воздействии на них для сокрытия и/или искажения ими доказательственной информации, которой они располагают.

Несколько, на наш взгляд, необходимых ремарок в этом отношении.

Во-первых, по нашему убеждению – и об этом в несколько ином отношении при изучении диспозиции ст. 309 УК говорилось выше, перечень лиц, в отношении которых могут осуществляться такие угрозы, следует дополнить фигурами подозреваемого, обвиняемого, их родственников и близких. Отнесение их «к иным участникам уголовного судопроизводства» (как это, видимо, понимается в приведенной выше редакции этого принципа) некорректно, ибо и подозреваемый, и обвиняемый не относятся к «иным участникам уголовного судопроизводства» в смысле, придаваемом им гл. 8 УПК; они – участники уголовного судопроизводства со стороны защиты.

Во-вторых, если бы данная статья содержала четкое определение целей противоправного воздействия на лиц, в ней указанных, это придало бы большую определенность практике в части самой необходимости применения мер безопасности и выбору конкретных из них, адекватных складывающейся/сложившейся следственной (судебной) ситуации.

Возможные меры обеспечения безопасности – и, следовательно, посредством этого и защиты доказательств, к которым отсылает ч. 3 комментируемой статьи УПК, таковы (приведем тексты соответствующих уголовно-процессуальных положений):

1. «При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу». – Ч. 9 ст. 166 УПК.

2. «При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления – на основании судебного решения». – Ч. 2 ст. 186 УПК.

3. «В целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым». – Ч. 6 ст. 193 УПК.

4. «Закрытое судебное разбирательство допускается на основании определения или постановления суда в случаях, когда… этого требуют интересы обеспечения безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц». – Ч. 2 ст. 241 УПК.

5. «При необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление». – Ч. 5 ст. 278 УПК.

6. «Иные меры безопасности, предусмотренные законодательством Российской Федерации» (положение введено в ч. 3 ст. 11 УПК ФЗ от 29 июня 2009 г. «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»).

Правовой основой для этого выступает ряд международных и национальных нормативных актов^217. Напомним также, что с 2005 г. в стране существует государственная программа защиты свидетелей и потерпевших. В настоящее время принята и надлежащим образом профинансирована такая же программа на ближайшие несколько лет.

Постановлением Правительства РФ от 3 марта 2007 г. утверждены Правила защиты сведений об осуществлении государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, в соответствии с которыми в МВД, ФСБ, Федеральной службе по контролю за оборотом наркотических средств созданы специальные подразделения.

В другую группу уголовно-процессуальных мер, направленных на предупреждение посягательств на доказательства, входят правовые нормы, направленные на предотвращение разглашения данных предварительного расследования, корреспондирующиеся с приведенными уголовно-правовыми положениями, этим деяниям посвященными.

Именно с этой целью следователь в порядке ст. 161 УПК имеет право предупреждать таких участников этого процесса и лиц, к нему привлекаемых, как потерпевший, свидетель, эксперт, специалист, переводчик, понятой, защитник, о неразглашении данных предварительного расследования, ставших ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу.

Названная же статья УПК гласит:

1. Данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.

2. Следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

3. Данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается.

Из числа уголовно-процессуальных проблем, связанных с механизмом реализации института обеспечения тайны следствия, в контексте этой нашей работы следует остановиться на следующих вопросах.

Как отмечено выше, в число лиц, которых следователь имеет право предупреждать о неразглашении данных предварительного расследования, входит и защитник. Более того, обязанность не разглашать данные предварительного расследования при оговоренных законом условиях, по существу, является единственным запретом, сформулированным в статье, посвященной полномочиям защитника.

Защитник, как указано в ч. 3 ст. 53 УПК, не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В то же время, думается, нет никаких сомнений в том, что «адвокат не может скрывать от подзащитного ставшие ему известными данные предварительного расследования, если они могут быть использованы в целях защиты»218. Это положение представляется аксиоматичным и потому не требует каких-либо дополнительных обоснований.

Однако предложение этого же автора на законодательном уровне запретить следователю предупреждать адвоката о недопустимости разглашения данных предварительного следствия лишь подзащитному как таковому^219, думается, не учитывает и других реалий адвокатской практики.

Еще более радикальное предложение в этом отношении вносит Ю. П. Гармаев. Он полагает, что «в современных условиях, при нынешнем объеме прав и полномочий защитника уместным будет настоятельно рекомендовать всем субъектам расследования по всем без исключения уголовным делам брать у защитников соответствующую подписку (ч. 2 ст. 161 УПК РФ). Получение такой подписки должно стать столь же естественным ритуалом вступления в дело защитника, как и получение от него ордера»220.

Суть этой проблемы (о ней мы вкратце упоминали выше) видна из такой, весьма частной в адвокатской практике, ситуации.

Адвокат, заключивший соглашение о защите лица, содержащегося под стражей, с его представителем, сразу же был предупрежден следователем о неразглашении данных предварительного следствия.

Если он в силу данной им подписки «о неразглашении» категорически откажется сообщить своему клиенту, какие показания дает по делу его подзащитный, какими доказательствами его вины располагает следователь, и т. п., то, как о том уже замечалось выше, маловероятно, а практически невероятно, что действие заключенного с адвокатом соглашения будет продолжено.

Такое же поведение адвоката, осуществляющего защиту по назначению, как это показывают результаты нашего опроса, чаще всего воспринимается представителями подзащитного как симптом того, что «адвокат свой для следователя», что он не столько защищает близкого им человека, сколько сотрудничает со следствием, помогает следователю.

В этой связи, думается, ст. 161 УПК нуждается в соответствующей корректировке, учитывающей высказанные соображения и более четко формулирующей ситуации противоправного разглашения данных предварительного расследования адвокатами, выступающими, добавим мы, по уголовным делам в качестве не только защитников, но и представителей (потерпевшего, гражданского истца, ответчика).

Кстати сказать, если, как о том сообщали СМИ, по широко известному уголовному делу адвокаты украинской летчицы Савченко, которые были предупреждены о недопустимости разглашения данных предварительного следствия по делу, но отказавшиеся от дачи о том подписки, все же их умышленно разгласили, то, думается нам, правомерной была бы постановка вопроса об их уголовной ответственности по ч. 2. ст. 294 УК.

Несомненно, особое и значительное место в системе уголовно-процессуальных мер предупреждения посягательств на доказательства занимает институт процессуального принуждения, основным из которых посвящен раздел 4 УПК.

Диапазон их весьма широк: от отобрания обязательства о явке, задержания, отстранения от должности до мер пресечения в отношении подозреваемого и обвиняемого.

Именно такая их направленность особо подчеркнута в перечислении оснований для избрания меры пресечения, применяемых к названным лицам.

4. Дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый […]

3) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу… (ст. 97 УПК).

Сразу скажем, что теоретическим проблемам института мер пресечения в современной процессуальной литературе посвящены многочисленные, в том числе монографические исследования^221, а практике их применения – ряд постановлений и определений Конституционного и Верховного Судов РФ.

Однако до настоящего времени в правоприменительной в этом отношении деятельности нет, пожалуй, более дискуссионного вопроса, как и что именно следует под «наличием достаточных оснований» полагать, в частности, того, что подозреваемый/обвиняемый может совершать указанные в приведенном пункте ст. 97 УПК посягательства на доказательственную информацию и доказательства.

Для подтверждения предельной дискуссионности этой проблемы приведем несколько различных высказанных по ней мнений.

Так, ответственные сотрудники Прокуратуры РФ А. П. Коротков и А. В. Тимофеев считают, что «в это понятие вкладывается наличие у лица, производящего расследования, соответствующей информации, показаний других участников процесса, результаты проведенных оперативно-разыскных мероприятий, анализ данных о личности подозреваемого, обвиняемого, круга его общения, предыдущее поведение, а также сам характер совершенного преступления»222.

В. А. Михайлов при анализе этой проблемы пришел к противоположному убеждению, что таким основанием является лишь «наличие в уголовном деле достаточных достоверных доказательств, позволяющих полагать, что обвиняемый, если не применить к нему меру пресечения, воспрепятствует производству по уголовному делу»223.

«Реальная будущая возможность обвиняемого воспрепятствовать производству по делу, – конкретизирует этот тезис К. Б. Калиновский, – может быть установлена с помощью доказательств об угрозах или ином незаконном воздействии с его стороны в отношении потерпевших или свидетелей; о служебной, финансовой или личной зависимости свидетелей или потерпевших от обвиняемого; о фактах уничтожения обвиняемым следов преступления и фальсификации доказательств или таких попыток и т. п.»224.

На первый взгляд, действующая редакция ч. 1 ст. 108 УПК внесла достаточную определенность в решение этого вопроса применительно к такой мере пресечения, как заключение под стражу, а именно при ее избрании он стоит наиболее остро.

В соответствии с ней, «при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности, результаты оперативно-разыскной деятельности, предоставленные в нарушение требований статьи 89 настоящего Кодекса».

Таким образом, законодатель четко указал, что основания для избрания меры пресечения могут быть установлены не только доказательствами как таковыми, но и «легализованными» в порядке названной статьи УПК для использования в уголовном процессе оперативно-разыскными данными.

Эта позиция подтверждена и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» от 29 октября 2009 г.: «Указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями»225.

Как видим, указания, что они должны подтверждаться сведениями, предоставленными лишь в форме доказательств, нет.

Тут необходимо сделать следующее отступление. Названное постановление Пленума Верховного Суда в силу заложенного в нем, можно сказать, революционного подхода к требованиям о применении названных в нем мер пресечения одновременно привело к возникновению одной весьма существенной в контексте излагаемых в данном месте нашей работы вопросов проблемы.

Мы имеем в виду то, что если, ранее рассматривая ходатайство следователя об избрании меры пресечения, суд решал вопросы лишь об установлении для того должных и достоверных сведений, то сейчас от него требуется «в каждом конкретном случае проверять обоснованность подозрения в причастности к совершенному преступлению. При этом следует иметь в виду, что обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление» (п. 2), для чего к ходатайству следователя надо прилагать «копии допросов подозреваемого, обвиняемого, иные материалы о причастности лица к преступлению» (п. 10).

Такой подход к решению столь ответственного вопроса, как избрание меры пресечения, в частности, о заключении под стражу, представляется вполне цивилизованным.

Но, однако, очевидно, что с материалами, подтверждающими причастность подозреваемого, обвиняемого к совершению преступления, в суде будет знакомиться как само это лицо, так и его защитник. И потому есть достаточно большая вероятность того, что полученные ими о том сведения в ряде случаев будут активно использоваться для совершения посягательств на доказательства в различных рассмотренных нами выше их видах на самых первоначальных этапах расследования, именно тогда, когда чаще всего и решается вопрос об избрании меры пресечения.

Думается, правоохранительная практика ближайшего времени должна выработать некие правовые и тактические рекомендации предупреждения предоставленной дополнительной возможности для совершения этих посягательств и своевременной нейтрализации их последствий.

Нет сомнений, что наличие таких сведений – однозначное основание для избрания меры пресечения, в том числе и наиболее строгой из них – заключения под стражу (естественно, с учетом обстоятельств, перечисленных в ст. 99 УПК).

Но будем реалистами: далеко не во всех случаях (но можно сказать, в большинстве из них) следователь к моменту, когда у него возникает необходимость принятия решения об избрании меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого даже по уголовным делам о тяжких или особо тяжких преступлениях, такими сведениями располагает.

Именно поэтому в формулировании самого этого основания заложена вероятность перечисленных в нем действий подозреваемого/обвиняемого, подчеркивающая сугубо прогностическую функцию меры пресечения: «…Достаточные основания полагать, что обвиняемый, подозреваемый… может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства, иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу». Иными словами, предполагается, что данное лицо может учинить таковые посягательства на доказательства, но может таких попыток и не предпринимать.

Однако нам неизвестно ни одного рассмотренного судом с постановлением приговора уголовного дела, по которому бы, во-первых, на стадии предварительного расследования обвиняемому не избиралась та или иная мера пресечения. Во-вторых, в котором в качестве одного из оснований к ее избранию не указывалось бы, что обвиняемый «может угрожать свидетелю… воспрепятствовать производству по уголовному делу».

А потому, при всем своем глубочайшем пиетете перед правами человека и гражданина, необходимостью неукоснительного их уважения и соблюдения, мы учитываем реалии современной криминальной и правоприменительной практики в области уголовной юстиции, а потому позволим себе высказать несколько еретическую мысль.

Нет ли определенного правового ханжества в требовании доказанности оснований для избрания меры пресечения обвиняемому, тем более при избрании меры пресечения в отношении подозреваемого, решение о применении которой принимается, как правило, не только на первоначальном этапе предварительного расследования, но и в самом его начале? Иными словами, в условиях, когда доказывание наличия таких оснований, скажем прямо, не первоначальная задача следователя; ею в это время, очевидно, является раскрытие преступления и изобличение лица, его совершившего.

Иное дело, что реализация института мер пресечения должно быть процессом мобильным. Их избрание, изменение и отмена должны адекватно, динамично и своевременно реагировать на развитие следственной ситуации.

В частности, по многим уголовным делам, по которым в начале предварительного расследования были основания для заключения под стражу с учетом, повторим, ее прогностического характера, далее опасения, что данное лицо будет тем или иным образом посягать на доказательства или иным образом препятствовать следствию, ни чем не подтвердились. Есть ли необходимость в дальнейшем его содержании под стражей? Очевидно, что нет.

Однако факты изменения такой меры пресечения на менее «жесткую» встречаются нечасто (не говоря уже об отмене меры пресечения вообще). Более того, как показывают наши наблюдения, встречающиеся случаи изменения содержания под стражей на другую меру пресечения чаще всего объясняются истечением установленного судом срока ее действия.

Иными словами, как обобщил позицию следователя и прокурора один адвокат при рассмотрении вопроса о продлении срока содержания под стражей его подзащитного, «по их мнению, срок его содержания под стражей должен быть продлен лишь потому, что его некогда, много месяцев назад, арестовали». Суд с этой позицией лиц, осуществляющих уголовное преследование, тем не менее, согласился…

Тактически грамотное манипулирование следователем достаточно широким диапазоном мер пресечения, предусмотренных ст. 98 УПК (от подписки о невыезде до заключения под стражу) не только рационально скажется на формировании доказательств, но явится и действенным средством предупреждения посягательств на них и нейтрализации их последствий. Мы имеем в виду не только избрание одной из них, но и последующие ее изменения, учитывающие как личность обвиняемого/подозреваемого, так и его отношение к инкриминируемому ему деянию на определенном этапе расследования, в том числе сущность и характер даваемых им показаний.

Думается, такое манипулирование мерами пресечения может вплетаться и в систему таких широко известных в криминалистике тактических комбинаций, как «разжигание конфликта» и «демонстрация возможностей следствия»226.

В тоже время, очевидно, что такое тактическое манипулирование следователем мерами пресечения, не ущемляя его самостоятельности, должно находиться под постоянным ведомственным процессуальным контролем и прокурорским надзором.

Из числа предусмотренных главой 14 УПК иных мер процессуального принуждения нам представляется целесообразным особо остановиться на такой из них, как временное отстранение от должности (с учетом направленности данной работы).

Такая необходимость обусловливается тем, что основания для ее применения в уголовно-процессуальном законе изложены, на наш взгляд, достаточно аморфно, в самом общем виде, и едины для всех предусмотренных ст. 111 УПК иных мер процессуального принуждения – от обязательства о явке и наложения ареста на имущество до денежного взыскания.

«В целях обеспечения установленного настоящим Кодексом порядка уголовного судопроизводства, надлежащего исполнения приговора, – указано в ст. 111 УПК, – дознаватель, следователь или суд вправе применить к подозреваемому или обвиняемому следующие меры процессуального принуждения:

1) обязательство о явке;

2) привод;

3) временное отстранение от должности;

4) наложение ареста на имущество».

В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, дознаватель, следователь или суд вправе применить к потерпевшему, свидетелю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, эксперту, специалисту, переводчику и (или) понятому следующие меры процессуального принуждения (в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ):

1) обязательство о явке;

2) привод;

3) денежное взыскание.

Однако нет сомнений в том, что целевая направленность применения такой меры принуждения, как временное отстранение подозреваемого или обвиняемого от должности, в принципе отлична от наложения ареста на имущество этих лиц.

Более того, предусмотренный ст. 114 УПК правовой механизм временного отстранения от должности вообще самостоятельно не указывает на цели применения этой меры процессуального принуждения; «при необходимости временного отстранения от должности…», – указано в ней.

В то же время цели, например, наложения ареста на имущество и на ценные бумаги названы в законе совершенно четко и недвусмысленно:

«Для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества, указанного в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, следователь…» (ч. 1 ст. 115 УПК).

«В целях обеспечения возможной конфискации имущества, указанного в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо в целях обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлением, арест на ценные бумаги либо их сертификаты налагается…» (ч. 1 ст. 116 УПК).

Такой подход относительно определения целей применения этих мер процессуального принуждения, несомненно, абсолютно верен, ибо если не исключает в целом, то во многом снижает возможности для проявления волюнтаризма при принятии подобных решений.

И потому нет сомнений в необходимости его распространения и на временное отстранение от должности, для чего, на наш взгляд, целесообразно ч. 1 ст. 114 УПК предварить преамбулой примерно следующего содержания: «При наличии достаточных оснований полагать, что, находясь в занимаемой должности, подозреваемый или обвиняемый может продолжать заниматься преступной деятельностью или уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, следователь имеет право на принятие решения о временном отстранении подозреваемого обвиняемого от должности».

Прежде чем перейти непосредственно к следующей проблеме защиты доказательств путем обеспечения следственной тайны, вновь повторим: все криминалистические средства реализуются лишь – и исключительно – в рамках уголовно-процессуального закона. Многие из них, по сути своей, представляют криминалистически (в первую очередь тактически) рациональное манипулирование средствами процессуальными, что требует для их выбора и реализации следователем (иным профессиональным участником уголовного процесса) принятия соответствующего тактического решения.

Эти решения должны в максимальной мере учитывать особенности сложившейся для него ситуации, потенциальные или реальные посягательства на доказательственную информацию и доказательства со стороны лиц, заинтересованных в определенном исходе уголовного дела.

Нет необходимости в очередной раз доказывать, что существующие уголовно-правовые и процессуальные механизмы (предупреждение свидетеля, потерпевшего или эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний/заключения и т. д.), непосредственно направленные на обеспечение дачи правдивых показаний свидетелями, потерпевшими, объективности заключения эксперта или специалиста, правильного перевода, мягко скажем, недостаточно эффективны.

И потому УПК предусмотрел и ряд других, ранее обозначенных правовых мер, также, по сути своей, направленных на защиту доказательств, сформированных (и формируемых) следователем в первую очередь на основе уголовно-релевантных сведений, сообщаемых на допросе и при производстве других следственных действий свидетелями, потерпевшими, иными непрофессиональными участниками уголовного судопроизводства.

Сразу скажем, что в данной работе тактические особенности реализации указанной в названных выше документах большей части мер обеспечения безопасности не рассматриваются, так как осуществляются они специальными средствами и методами, входящими в компетенцию оперативно-разыскных служб.

А потому в контексте нашего исследования далее мы остановимся лишь на тактических особенностях применения в рамках рассматриваемой подсистемы тактической операции «Защита доказательств» процессуальных мер по сокрытию данных о личности следователем. И тут же заметим: в ряде случаев несовершенство отдельных положений УПК, регламентирующих это направление работы субъектов доказывания, в немалой мере затрудняет ее осуществление (что предопределяет необходимость рассмотрения в контексте самого предмета нашего исследования и этих проблем).

К примеру, одна из проблем, касающихся механизма обеспечения следственной тайны как средства защиты доказательств от посягательств на них, обусловлена действующей редакцией положений, закрепленных в ч. 4 ст. 220 и ч. 2 ст. 222 УПК.

В соответствии с названными нормами, «к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения»; «копия обвинительного заключения с приложениями вручается прокурором обвиняемому».

Нам совершенно непонятна (тем более с учетом современной криминальной ситуации) цель, с которой УПК сохранил эти, заимствованные из предыдущего уголовно-процессуального законодательства, положения.

Вряд ли это можно объяснить желанием законодателя всемерно обеспечить гарантии прав и законных интересов обвиняемого или потерпевшего (а иной, даже гипотетически представляемой, цели, на достижение которой направлены эти положения, мы не видим, если всерьез не считать таковой «рационализацию» работы секретаря судебного заседания по вызову лиц в судебное заседание).

Как, в частности, отсутствие сведений о местожительстве потерпевшего, свидетелей со стороны обвинения в приложении к обвинительному заключению может сказаться на обеспечении права обвиняемого на свою защиту?

А вот облегчить ему возможность негативно воздействовать на этих лиц такие сведения вполне могут. Более того, как (и, добавим, зачем) выполнять данное предписание ст. 220 УПК, когда отдельные из этих лиц принимали участие в деле под псевдонимом (о чем будет говориться чуть ниже)227?

Поэтому мы предлагаем ч. 4 ст. 220 УПК изложить в следующей редакции: «К обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты».

На нескольких проблемах, связанных с тактическим механизмом сокрытия данных о личности, в контексте данной части нашей работы необходимо остановиться более подробно.

В соответствии с ч. 9 ст. 166, УПК предоставляет следователю возможность в случаях возникновения для того необходимости присваивать псевдоним потерпевшему, его представителю и свидетелю, при производстве с их участием следственных действий, в протоколах которых потому не приводятся данные об их личностях.

Текстуально это норма, вновь ее воспроизведем, сформулирована следующим образом: «При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится при нем в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним иных участников уголовного судопроизводства. В случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа. В данном случае постановление следователя передается руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности».

С этими положениями всецело коррелируются правовые механизмы, обеспечивающие безопасность (а потому и в первую очередь – преследующие цель защиты формируемых и уже сформированных доказательств) лица, с которым в досудебном производстве по уголовному делу заключалось досудебное соглашение о сотрудничестве. В частности, напомним, что «в случае возникновения угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого материалы уголовного дела, идентифицирующие его личность, изымаются из возбужденного уголовного дела и приобщаются к уголовному делу в отношении подозреваемого или обвиняемого, выделенному в отдельное производство» (ст. 154 УПК).

Как видим, правовой механизм сокрытия сведений о перечисленных в приведенных правовых нормах участниках производства по уголовному делу прописан достаточно подробно; практическая же его реализация дополняется разрабатываемыми в этом отношении криминалистами тактическими рекомендациями.

Так, совершенно верно заметив, что «самым распространенным следственным действием, при котором выполняются мероприятия по сокрытию данных о личности, является допрос», А. Н. Халиков (имеющий многолетний следственный опыт) сформулировал приводимую ниже систему рекомендаций по допросу лиц под псевдонимами.

Обоснованность многих из них вызывает у нас определенную настороженность. Тем не менее мы считаем необходимым ряд из них без каких-либо авторских комментариев здесь воспроизвести, что еще раз подчеркнет актуальность и неоднозначность возможных решений в этом направлении защиты доказательств.

В частности, по мнению этого автора, «кроме указания в протоколе допроса несуществующих персональных сведений, необходимо выполнить следующие действия для исключения возможности расшифровки сведений о скрываемом участнике уголовного судопроизводства:

– текст показаний свидетеля или потерпевшего составлять изобычных слов и предложений, без индивидуальных признаков речи, характерных для допрашиваемого лица;

– составлять текст допроса без указания источника осведомленности допрашиваемого лица (если нет такой необходимости по делу), минимизируя ненужные для следствия детали дела, о котором идет речь […].

«Одним из тактических приемов обеспечения безопасности свидетеля с одновременной дезориентацией обвиняемых и их представителей, – далее дает рекомендацию А. Н. Халиков, – является составление двух протоколов допросов одного и того же лица. При этом в первом протоколе, где приводятся его подлинные данные, могут содержаться ничего не значащие показания (но не ложные, поскольку это будет нарушением закона). Интересующая следствие информация заносится в другой протокол, в котором персональные данные о допрашиваемом лице изменены. Такой прием будет оптимальным в случае, если указанный свидетель известен обвиняемому, и последний понимает, что известное ему лицо в ходе следствия обязательно будет допрошено»228.

В то же время рекомендации, предлагаемые в изучаемом отношении другими исследователями, вызывают у нас, в реалиях концептуальных положений действующего уголовно-процессуального закона, резкое неприятие.

В частности, Б. А. Мириев в своей кандидатской диссертации пришел к выводу о необходимости, в целях недопущения криминального воздействия на свидетелей, потерпевших, законодательного закрепления права следователя не знакомить обвиняемого и его защитника с протоколами допросов потерпевших, а также тех, кто свидетельствует против обвиняемого, поскольку их показания он услышит в суде^229.

Такой путь разрешения данного вопроса— и на это уже обращалось внимание в литературе – в принципе противоречит презумпции невиновности и самым существенным образом ограничивает право на защиту в уголовном процессе в современном его структурном образовании^230.

Однако есть еще одна, не менее, если не более актуальная проблема, связанная с сокрытием данных о личности в уголовном судопроизводстве.

Как известно, возбуждению уголовного дела, производству по нему следственных действий обычно предшествует доследственная проверка, в процессе которой от пострадавшего от преступления (в ходе расследования признаваемого, как правило, потерпевшим), очевидцев совершенного деяния, затем вовлекаемых в расследование в качестве свидетелей, отбираются заявления и объяснения.

Именно эти материалы служат информационной базой принятия решения о возбуждении уголовного дела, свидетельствуют об его обоснованности (или необоснованности), а потому включаются (что по указанной причине совершенно верно) в содержание уголовного дела. А с ним в полном объеме сторона защиты, в конечном счете, знакомится в порядке выполнения требований ст. 217 УПК.

В то же время УПК не предусматривает какого-либо правового механизма для сокрытия при этом данных о личностях этих потенциальных участников уголовного процесса на стадии возбуждения уголовного дела. А потому эти лица стороной защиты легко могут быть «расшифрованы» при ознакомлении с материалами доследственной проверки даже если при производстве предварительного расследования они будут в нем участвовать под псевдонимами. Нет сомнений, что это может быть использовано, и практика показывает – уже используется с целью принуждения потерпевших и свидетелей к изменению в суде ранее данных ими показаний, во всяком случае, существенно облегчит заинтересованным в исходе уголовного дела лицам возможность оказания такого противоправного воздействия.

О повышенной актуальности этой проблемы в настоящее время свидетельствует и постановление Конституционного Суда РФ, принятое по результатам изучения жалобы об отказе правоохранительных органов предоставить для ознакомления заявителю отказный материал по поданному им заявлению о преступлении в полном объеме, в следующей ситуации.

Должностные лица правоохранительных органов и суды общей юрисдикции неоднократно отказывали заявителю в удовлетворении его ходатайств об ознакомлении с материалами проверки причин смерти его брата, найденного повешенным в камере ИВС, куда он был помещен за 2 дня до того по подозрению в совершении преступления. Основаниями для принятия таких решений являлось то, что данные материалы содержали охраняемые Законом о государственной тайне секретные сведения в области оперативно-разыскной деятельности.

Придя к выводу, что данные решения подлежат пересмотру, КС указал: «Органы, рассматривающие вопрос о возбуждении уголовного дела, [должны] изыскивать – до ознакомления заинтересованных лиц с этими материалами – адекватные правовые средства, которые позволили бы обеспечить их процессуальные права и право на информацию и вместе с тем не создавали бы дополнительные риски в отношении сохранности государственной тайны (выделено нами. – Авт.), имея при этом в виду недопустимость раскрытия сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-разыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах оперативно-разыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения оперативно-разыскных мероприятий»231.

Обобщая изложенное, мы полагаем целесообразным, и в целях защиты доказательств, практически повышенно значимым дополнение ч. 9 ст. 166 УПК следующим положением: «При принятии решения о производстве следственных действий с потерпевшим, его представителем, свидетелем под псевдонимом оригиналы данных этими лицами на стадии возбуждения уголовного дела заявлений, объяснений заменяются удостоверенными следователем их копиями. В них сведения об их личности заменяются присваиваемым лицу псевдонимом. Подлинники этих материалов помещаются в тот же конверт, что и постановление о сохранении в тайне этих данных».

Сущность еще одной проблемы, связанной с данным элементом тактической операции по защите доказательств, видна из следующего положения ст. 278 УПК: «В случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями» (ч. 6).

В первую очередь при анализе данного положения обратим внимание на то, что раскрытие указанных в нем сведений является правом, а не обязанностью суда.

А потому тут же возникает вопрос: что может служить основанием для заявления стороной такого, как специально оговаривается в данной статье УПК, обоснованного ходатайства?

По мнению отдельных комментаторов этого положения, мотивированными ходатайствами следует признавать те, «в которых указываются данные, свидетельствующие о заинтересованности лица, дающего показания, в исходе дела, либо иные, подтверждающие фальсификацию доказательств»232.

Конечно же, в ряде случаев на это могут указывать некоторые симптомы лжесвидетельства, содержащиеся в показаниях, даваемых допрашиваемым под псевдонимом, их противоречие другим исследуемым судом доказательствам, и т. п. Однако мы не представляем себе, как без знания подлинных данных о личности потерпевшего (а он, напомним, допрашивается в суде в порядке, установленном ст. 278 УПК) сторона защиты может прийти к выводу о наличии оснований, скажем, для отвода того или иного участника судебного разбирательства (судьи, государственного обвинителя; эта проблема, естественно, в соответствующей интерпретации в отношении отводимых лиц, значима и для обеспечения прав подозреваемого/обвиняемого при участии потерпевшего под псевдонимом в производстве следственных действий и на стадии предварительного расследования).

Весьма симптоматична оговорка в приведенном комментарии к ст. 278 УПК о том, что одним из оснований для ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания под псевдонимом, является наличие данных, подтверждающих фальсификацию доказательств.

Не секрет, что в ряде случаев под псевдонимом и на предварительном следствии, и в судебном разбирательстве уголовного дела в качестве чаще всего свидетелей допрашиваются лица, на конфиденциальной основе сотрудничающие с сотрудниками оперативно-разыскных служб, в связи с чем их показания обычно имеют обусловленную этим обстоятельством очевидную направленность.

Более того, практика сталкивается с прямыми фальсификациями протоколов допроса лиц, якобы допрошенных на предварительном следствии под псевдонимами.

Показательны в этом отношении следующие примеры из неопубликованной судебной практики.

Лицо, давшее конкретные, прямо изобличающие обвиняемого показания, на предварительном следствии было допрошено под псевдонимом. Государственный обвинитель предъявил суду справку медицинского учреждения, выданную по запросу сотрудника оперативно-разыскного органа. В справке говорилось, что указанное в запросе лицо (в самом этом документе данные о его личности отсутствовали) после перенесенного инсульта не может явиться в суд и дать показания. На этом основании, в соответствии со ст. 281 УПК, прокурор заявил ходатайство об оглашении показаний этого свидетеля.

Возражая против его удовлетворения, защитник подсудимого, обратив внимание суда на указанное выше содержание справки медучреждения, в свою очередь заявил ходатайство о раскрытии подлинных сведений об этом свидетеле.

Отказав в его удовлетворении, суд тем не менее по собственной инициативе проверил достоверность данных об этом свидетеле, содержащиеся в постановлении следователя о присвоении этому свидетелю псевдонима (хранившемся, как того требует ч. 9 ст. 166 УПК, в опечатанном конверте в материалах уголовного дела).

Справка соответствующей службы о том, что лицо с указанными в постановлении следователя и приведенными в запросе суда данными о его паспорте и личности, не существует, не только явилась основанием для отказа в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя об оглашении показания свидетеля. Ее содержание было положено в основу впоследствии вынесенного судом по этому поводу частного определения в адрес надзирающего за данным уголовным делом прокурора (признаемся, что о результатах прокурорского на него реагирования автору неизвестно).

Второй пример.

В фабуле предъявленного Е. обвинения по п. «в» ч. 3 ст. 228.1 УК указывалось, что подсудимый неоднократно продавал наркотики несовершеннолетним, допрошенным на предварительном следствии под псевдонимами «Иванов», «Петров», «Сидоров». Суд, ознакомившись по ходатайству защитника с соответствующими материалами, убедился, что под этими псевдонимами скрывались данные об одном и том же лице, что и нашло затем соответствующее отражение в постановленном по делу приговоре.

В приведенных случаях, как видим, суд проявил вполне допустимую инициативу в объективной проверке обстоятельств, связанных с установлением личности свидетеля допрошенного (в первом из них якобы допрошенного) на предварительном следствии под псевдонимом. Но оставлять возможность принятия таких решений судом, согласно действующему УПК, исключительно на его усмотрение нам представляется с правовой точки зрения некорректным.

Поэтому, думается, ч. 6 ст. 278 должна быть изложена примерно в такой редакции: «Суд при необходимости исследования существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств по ходатайству одной из сторон предоставляет сторонам возможность ознакомиться с подлинными сведениями о дающем показания лице. В этом случае в отношении данного лица при необходимости применяются дополнительные меры обеспечения безопасности».

Кроме рассмотренной выше ситуации сокрытия сведений о личности потерпевшего и свидетеля, уголовно-процессуальный закон предусматривает и возможность – несомненно, с той же целью – защиты доказательств, временного сокрытия факта задержания подозреваемого, а следовательно, и в первую очередь сокрытие сведений о личности задержанного. А потому необходимость реализации такового права также является одним из элементов тактической операции по защите доказательств.

Здесь мы имеем в виду следующие предписания, содержащиеся в ст. 96 УПК:

«1. Дознаватель, следователь не позднее 12 часов с момента задержания подозреваемого уведомляет кого-либо из близких родственников, а при их отсутствии – других родственников или предоставляет возможность такого уведомления самому подозреваемому […].

4. При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним».

Нет сомнений, что возможность временно не уведомлять близких родственников подозреваемого о факте его задержания учитывает реалии следственной практики. Таковая необходимость обусловливается установленным или с высокой степенью вероятности предполагаемым фактом совершения преступления, по которому задержан подозреваемый, группой лиц по предварительному сговору, тем более – организованной группой лиц.

В частности, «в подобных ситуациях, – совершенно обоснованно отмечается в литературе, – очень важно в течение некоторого времени скрывать факт задержания отдельных лидеров преступной среды с тем, чтобы воспрепятствовать оставшимся на свободе сообщникам задержанного предпринять противоправные меры противодействия установлению истины в ходе расследования преступления»233.

Но при более углубленном анализе этого элемента тактической операции по защите доказательств возникает несколько проблем, в определенной мере затрудняющих его практическую реализацию, которые, думается нам, нуждаются в своем процессуальном разрешении.

Как видно из приведенной нормы, решение о «неуведомлении» близких родственников подозреваемого о факте его задержания следователь принимает по согласованию с прокурором. Однако с учетом современной функции и полномочий прокурора в досудебном производстве вряд ли он в принципе должен являться субъектом дачи такого согласия.

Думаем, что это положение сохранено в законе лишь вследствие недостатков в юридической технике. Напомним, что даже решение о производстве следственных действий с лицом под псевдонимом следователь в настоящее время принимает по согласованию не с прокурором, как то предусматривала первоначальная редакция ст. 166 УПК, а с руководителем следственного органа.

Но более опасно в изучаемом отношении следующее.

УПК не оговаривает, в каком процессуальном акте должно быть отражено такое решение должностного лица (следователя, оперативного сотрудника), задержавшего подозреваемого; должен ли вообще выноситься такой акт в подобных случаях и в какой форме должно отражаться согласие соответствующего должностного лица с принятым следователем (оперативным сотрудником) по своему усмотрению решением о «неуведомлении».

Отсутствие в уголовно-процессуальном законе регламентации этой ситуации как раз и размывает границу между допустимым усмотрением в этом отношении с целью защиты доказательств со стороны лица, осуществляющего досудебное производство по уголовному делу, и злоупотреблением им правом на «неуведомление» о факте задержания подозреваемого, что очевидно не соответствует самим принципам уголовного судопроизводства.

О распространенности и повсеместности «неуведомления» близких родственников подозреваемого о его задержании свидетельствуют результаты социологического исследования, проведенного Л. Левинсоном, согласно которым каждый пятый из опрошенных им адвокатов отметил, что с этими фактами они сталкивались в 80 % и более случаев^234.

Скажем более: по нашим включенным наблюдениям, зачастую не только близкие родственники подозреваемого не уведомляются о факте его задержания, но они, и даже приглашенный кем-либо из них адвокат, испытывают серьезные и длительные сложности в установлении того, доставлялось ли (и находится ли) вообще данное лицо в помещении некоего правоохранительного органа.

В этой связи мы предлагаем ч. 4 ст. 96 УПК изложить в следующей редакции:

«О необходимости сохранения в тайне факта задержания следователем выносится согласуемое с руководителем следственного органа постановление; дознавателем данное постановление согласуется с прокурором».

В настоящее же время данное наше предложение, как это нам представляется, должно реализоваться следователями в качестве собственно тактической рекомендации в рамках проведения рассматриваемой нами операции по защите доказательств (но, видимо, с учетом действующей редакции рассматриваемой статьи; свое постановление о сокрытии факта задержания подозреваемого следователь должен согласовывать с прокурором). Следование ей сделает «прозрачным» поведение в этом отношении субъекта доказывания. Оно наглядно продемонстрирует приверженность следователя к обеспечению прав и законных интересов личности, а потому – объективность осуществляемого им расследования преступления в целом.

2.2. Проверка и объективизация признательных показаний подозреваемого, обвиняемого, показаний других лиц; проблемы защиты доказательств в условиях заключения досудебного соглашения о сотрудничестве

Нет сомнений, что по многим уголовным делам получение от подозреваемого или обвиняемого признательных показаний крайне желательно. Ведь только он, если, естественно, действительно совершил преступление, может знать все его детали и обстоятельства, к примеру, указать места сокрытия орудия преступления, трупа (его останков), предметов, которыми он завладел в результате совершения преступления, назвать своих соучастников (в том числе и организаторов или заказчиков преступления). При расследовании должностных преступлений зачастую только подозреваемый, обвиняемый, признаваясь в их совершении, может указать на документы, в которых отражены («задокументированы») все его стадии – от подготовки до сокрытия его противоправных действий и т. д.

Именно лишь в этом своем уникальном качестве – как источник получения других доказательств о тех обстоятельствах, которые мы назвали выше (о местах сокрытия отдельных объектов, соучастниках и т. д.), признательные показания представляют самостоятельную доказательственную ценность. «Признание вины, – верно в этой связи пишет в своем диссертационном исследовании В. Н. Перекрестов, – традиционно считается источником доказательств при условии, что оно сопровождается сведениями о противоправных действиях, совершенных обвиняемым (подозреваемым), проверяется и оценивается в совокупности с другими доказательствами, добытыми по уголовному делу»235.

В то же время, однако, нельзя также не учитывать и ценность эмоционально-психологической составляющей признательных показаний: будем реалистами, если лицо признается в инкриминируемом ему преступлении, то, как правило, для следователя это весьма серьезный психологический и эмоциональный довод об обоснованности версии о совершении данного преступления именно этим лицом. Скажем более: зачастую такое же значение признательные показания – даже если подсудимый затем от них отказался (об этой проблеме будет говориться далее) – имеют при судебном разбирательстве уголовных дел.

И потому желание следователя получить при расследовании от подозреваемого, обвиняемого такого рода показания вполне логично с точки зрения доказывания и не менее объяснимо с точки зрения психологии.

Этим же, по нашему разумению, объясняется, что разрабатываемая многими поколениями теоретиков и практиков расследования преступлений тактика допроса преимущественно направлена на рационализацию допустимой деятельности следователя для получения от подозреваемого, обвиняемого достоверных признательных показаний по существу инкриминируемого ему преступления.

К примеру, один из основоположников криминалистики А. Вейнгарт на первой же странице своего классического «Руководства к расследованию преступлений» сформулировал такие значимые и для настоящего времени рекомендации по тактике допроса подозреваемого/обвиняемого:

«На отказ обвиняемого от ответов следователь должен смотреть не как на ослушание его или неуважение и не как на улику против обвиняемого, а как на пользование своим правом, причем, однако, рекомендуется разъяснять обвиняемому, что, отказываясь давать ответы, он оставляет без опровержения все предоставленные против него улики. Следователь (судья) допрашивает обвиняемого совершенно так же, как и свидетеля, с тою разницей, что, не требуя настойчиво ответов на вопросы, дает возможность высказываться по поводу выясненных следствием обстоятельств, не предъявляя только таких улик, немедленное сообщение которых могло бы иметь последствием сокрытие следов преступления.

Если обвиняемый сознается в преступлении, то следует предоставлять ему вполне высказать сознание, не мешая ему излить свою душу, так как прерванный неуместным вопросом или нетерпеливым замечанием дающий откровенное показание обвиняемый может остановиться в своих признаниях, и следователь лишается самых ценных данных.

Необходимо озаботится лишь, чтобы такое откровенное признание заключало в себе ответы на главнейшие вопросы, а именно: когда, где и при каких обстоятельствах совершено преступление, сам ли обвиняемый задумал его совершение или это было внушено ему другими, когда и кем именно; какими средствами и откуда добытыми совершено преступление; кто из соучастников и чем именно воспользовался после содеянного преступления и кому, когда и где сбыты вещи, добытые преступлением; где находятся прочие соучастники преступления, их приметы, связи и проч. Таким образом выясняется степень искренности сознания, и очень часто первоначально неполное сознание постепенно обращается в полное откровенное показание, а обвиняемому затрудняется возможность отказа впоследствии от сделанных признаний» (выделено нами. – Авт.)236.

А потому далеко не случайно, что по большинству уголовных дел в результате грамотного тактического поведения следователя в определенный момент (как правило, в достаточно короткий срок после задержания или ареста) подозреваемые и обвиняемые дают признательные показания о совершении вменяемых им деяний. От которых, тем не менее, зачастую, несмотря на приведенное замечание А. Вейнгарта, затем отказываются.

Причины этой, увы, обычной для уголовного судопроизводства ситуации А. Ф. Кони объяснял следующим образом. Обвиняемый «начинает обдумывать все сказанное им, видит, что дело не так страшно, каким казалось сначала, что против некоторых улик можно придумать опровержение… Опыт, даваемый уголовною практикою, приводит к тому, что в большей части преступлений, в которой виновность преступника строится на косвенных доказательствах, на совокупности улик, и лишь отчасти подкрепляется его сознанием, это сознание несколько раз меняет свой объем и свою окраску»237.

Такие отказы от сделанных признаний имеют место либо еще до окончания предварительного расследования, либо в процессе судебного рассмотрения дела. «Штатным» объяснением со стороны обвиняемых/подсудимых причин ранее данных показаний является то, что таковые давались в результате примененного к ним физического и/или психического насилия сотрудниками правоохранительных органов (что, как о том подробно говорилось выше, действительно, далеко не исключение в правоохранительной практике).

В этой связи аксиоматичным нам представляется то, что первым «шагом» рассматриваемой нами подсистемы тактической операции «Защита доказательств» – защитой от «внутренних им угроз» является объективная проверка обстоятельств, при которых подозреваемый, обвиняемый дал признательные показания; иными словами, – установление допустимости сформированного на их основе доказательства.

Многие связанные с этим проблемы рассмотрены нами выше. Здесь лишь вкратце напомним несколько тактических рекомендаций в этом отношении.

1) Допрос данного лица должен производиться с участием приглашенного им (или назначенного ему) адвоката-защитника.

2) Для исключения вероятности дачи таких показаний подозреваемым, обвиняемым (другим лицам, не наделенным к этому моменту неким процессуальным статусом) в результате применения к нему с этой целью противоправных мер принуждения, в частности, и как минимум – принуждения физического, до и после допроса данный субъект должен быть подвергнут судебно-медицинскому освидетельствованию. Цель данной рекомендации очевидна: отсутствие телесных повреждений, которые могли быть получены при применении принуждения к даче показаний, будет объективно опровергать «штатную» версию данного лица о причине дачи им таких показаний в случае последующего от них отказа^238.

3) С той же целью, а также для предупреждения не менее высокой вероятности последующего объяснения лицом причин дачи им признательных показаний в результате применения мер недопустимого психического насилия является крайне рациональным весь процесс допроса (как и, как правило, предшествующих «бесед» с ним оперативных сотрудников) фиксировать техническими средствами (аудио- и видеозаписью).

Две последние в этом отношении, также подробно обоснованные выше ремарки.

4) Доказательство, сформированное на основе признательных показаний подозреваемого, обвиняемого, другого лица, полученных в результате примененного к нему противоправного принуждения – если даже достоверность составляющей их содержание информации не ставится под сомнение – априори есть доказательство недопустимое, использовать его в доказывании невозможно.

5) К содержащейся в таких недопустимых доказательствах информации следует относиться как к «плодам отравленного дерева», остро дискуссионная проблема возможности использования которых (и наше по ней мнение) также изложены выше.

Не менее аксиоматично, что показания лица, признавшего себя виновным в инкриминируемом ему преступлении, требуют тщательной проверки и объективного закрепления. И потому совершенно не случайно уголовно-процессуальный закон предупреждает, что признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу (ст. 77 УПК).

В основе проверки достоверности даваемых лицом признательных показаний – можно сказать, «второго» шага алгоритма рассматриваемой подсистемы тактической операции «Защита доказательств» – должны лежать следующие посылки.

1. Непротиворечие этих показаний «узловым», объективно установленным фактам расследуемого преступления: о способе и месте совершения данного преступления против личности, его мотивах (если таковые на момент допроса этого лица сомнений не вызывают и существенны для оценки даваемых показаний).

Так, В. признал себя виновным в том, что убил 3., нанеся ему несколько ударов по голове молотком. Однако, согласно заключению судебно-медицинской экспертизы, смерть 3. наступила в результате удушения, а следов телесных повреждений, которые могли бы быть причинены ударами молотка, на голове потерпевшего не имелось. Объяснить эти противоречия В. не мог; последующее расследование показало, что В. оговорил себя в убийстве, будучи психически больным человеком.

Другой пример из следственной практики.

Признавая себя виновным в нанесении телесных повреждений, Ю. в то же время категорически утверждал, что никаких ценностей у потерпевшего У. он не забирал (на У. было совершено разбойное нападение и отобран планшетный компьютер). Это противоречие вызвало сомнения в достоверности данных Ю. показаний. Проверка их показала, что Ю. «взял на себя» разбойное нападение, совершенное его братом. Ю. в дальнейшем пояснил, что, давая признательные показания, он был вынужден в то же время отрицать факт завладения планшетом, так как не придумал, как объяснить, куда он его дел.

2. Соответствие даваемых показаний объективным фактам, установленным до получения таких показаний (в ходе осмотра места происшествия, обыска, допросов иных лиц, чьи показания, на взгляд следователя, не вызывают сомнений в своей достоверности). Эти факты могут касаться как существенных обстоятельств, непосредственно составляющих предмет доказывания по данному делу, так и обстоятельств менее значительных, однако указывающих на то, что допрашиваемый действительно знает даже мельчайшие нюансы, связанные с обстановкой происшедшего.

Давая признательные показания, К. пояснил, что с Н. он в своей квартире распил две бутылки водки, после чего между ними произошла ссора, в результате которой он убил Н. После убийства он ушел и был задержан спустя несколько дней, когда в его квартире был обнаружен труп Н.

Следователь ограничился этими показаниями К., не сопоставив их даже с протоколом осмотра места происшествия, согласно которому на столе в квартире К. стояли не две, а четыре бутылки из-под спиртных напитков, и потому, естественно, не устранил данного противоречия.

К. на следующий же день после дачи признательных показаний от них категорически отказался, заявив, что они давались в результате физического воздействия на него работниками милиции (наличие на теле К. многочисленных следов побоев спустя два дня было подтверждено судебно-медицинской экспертизой).

Указанное противоречие между объективными данными об обнаруженных бутылках и показаниями К. в этой части позволило защите выдвинуть версию о том, что убийство Н. было совершено не К., а другим лицом, с которым Н. после ухода К. распил бутылку коньяка и бутылку вина. Эта версия опровергнута не была. В конечном счете, уголовное преследование в отношении К. было прекращено.

3. Наличие в признательных показаниях деталей, нюансов описываемых событий, которые нельзя выдумать, свидетельствующие о достоверности данных показаний. Значимость этих «частностей» иногда своевременно следователем не осознается: далеко не всегда они фиксируются следователем в протоколе допроса; он, как правило, является продуктом совместного творчества допрашиваемого и следователя. Вот почему так важно (кроме причин для того, обоснованных выше) использовать при допросе такого лица вспомогательные средства фиксации его показаний – аудио- или видеозапись, которая отразит все, в том числе, казалось бы, несущественные моменты и даже оговорки в его показаниях. Особенно важны они для использования в той ситуации, когда данное лицо в дальнейшем отказывается от данных ранее признательных показаний. Анализ соответствующей аудио- или видеозаписи позволяет выявить такие частности в показаниях этого лица и тактически правильно их использовать как в последующих его допросах, так и при составлении обвинительного заключения в части обоснования достоверности именно признательных, а не последующих показаний обвиняемого.

Например, С., признавая себя виновным в совершении убийства А., объяснил, что непосредственно после убийства он не смог как следует закопать труп (была зима) и спрятал его в полуосыпавшейся яме, забросав ветками и снегом. Весной же, боясь, что труп будет обнаружен, он пришел на место его захоронения, выкопал рядом глубокую яму и перезахоронил в нее останки А. (там они спустя полтора года и были случайно обнаружены).

Давая признательные показания, С. в том числе показал, что, когда он перезахоранивал труп, он заметил, что кисть левой руки трупа была обглодана мышами. Следователь (им был автор настоящей работы) сразу не оценил значение этой детали и в протокол допроса С. (в силу, как он полагал, некоей патологичности) ее не внес. В то же время эти показания С. были записаны на магнитную ленту.

В дальнейшем С. сделал попытку частично от них отказаться, в том числе от факта перезахоронения трупа А.

«Выловив» указанную выше деталь при прослушивании аудиозаписи, следователь затем при повторном допросе С. воспроизвел ее обвиняемому и предъявил ему заключение судебно-медицинской экспертизы трупа А., обратив его внимание на даты этих документов. После чего предложил С. объяснить, откуда он мог, не перезахоранивая труп, знать еще до экспертов о такой детали, как обглоданная животными именно кисть и именно левой руки трупа. Поняв невозможность как-либо убедительно объяснить эту свою «виновную осведомленность», С. был вынужден вновь подтвердить факт перезахоронения трупа А., одновременно вновь признав и другие обстоятельства совершения им убийства потерпевшего^239.

Из приведенного примера становится очевидной необходимость использования при допросе лица, признающего себя виновным, дополнительных средств фиксации показаний: аудио- и видеозаписи (последняя предпочтительней) для восполнения недостатков в работе следователя, допущенных им при составлении протокола допроса лица, давшего эти показания. Главным же образом рациональность фиксации всего процесса и результатов допроса техническими средствами обусловливается необходимостью предупреждения попытки допрошенного отказаться от данных признательных показаний по причине того, что таковые были им даны в результате применения к нему незаконных методов ведения следствия. Во всяком случае, наличие аудио- или видеозаписи позволит суду объективно оценить обоснованность подобных объяснений.

Такой анализ может привести к выводу, что на допрашиваемое лицо действительно оказывалось неправомерное воздействие. К примеру: запись отразила его неадекватное физическое или психическое состояние в процессе допроса, оглашение им «под запись» признательных показаний с бумажного их текста, и т. д. Либо, напротив, о том, что принуждение к даче показаний в процессе к нему не применялось.

Для иллюстрации приведем пример из опубликованной следственной практики.

Следователи, расследовавшие убийство одного из ответственных сотрудников МВД Республики Татарстан, пишут, что допросы подозреваемых проводились с применением видеозаписи. «Во время допросов, кроме подозреваемого, защитника и следователя, никого не было. Подозреваемым предоставлялась возможность пить кофе и чай, курить, свободно общаться с адвокатом, их руки не были скованы наручниками.

Когда в суде двое из обвиняемых отказались от своих показаний, заявив, что они давались под принуждением, судья, просмотрев видеозапись допросов, усомнился в правдивости их новых доводов, прокомментировав видеозапись фразой о том, что «никогда ранее не видел таких комфортных условий при допросах на предварительном следствии»240.

Средством закрепления признательных показаний лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, а следовательно, защиты опосредованного в протоколе соответствующего допроса доказательства по праву является проверка его показаний на месте происшествия.

В соответствии с редакцией ст. 194 УПК, проверка показаний на месте производится «в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, показания, ранее данные подозреваемым или обвиняемым, а также потерпевшим или свидетелем, могут быть проверены или уточнены на месте, связанном с исследуемым событием» (выделено нами. – Авт.). А потому результаты этого следственного действия являются убедительным средством объективного подтверждения достоверности показаний лица, признавшего себя виновным в совершении преступления против личности, в том случае, когда в процессе ее проведения подозреваемый (обвиняемый):

– указывает на отдельные места, связанные с совершенным преступлением (места подготовки, совершения деяния, сокрытия его следов), о которых могло знать лишь лицо, действительно совершившее преступление, и на которых ранее или в ходе следственного действия обнаружены объективные данные, свидетельствующие о криминальном (и криминалистическом) значении этих мест;

– демонстрирует свои действия при совершении преступления, соответствующие объективным данным о них, полученным ранее, либо достоверность которых подтверждается дальнейшим расследованием.

Приведем несколько примеров, иллюстрирующих данное положение.

Давая пояснения в ходе проверки показания на месте происшествия, Ж. указал место, находясь на котором, он поджидал жертву, и указал на несколько находящихся там окурков, пояснив, что они от сигарет, выкуренных им в то время. В рамках этого следственного действия эти окурки были изъяты; в дальнейшем судебно-медицинская экспертиза установила, что обнаруженная на них слюна принадлежит Ж.

Был обнаружен и после осмотра места происшествия, естественно, направлен для производства судебно-медицинской экспертизы труп У. Перед окончанием осмотра следователь оставил в месте обнаружения трупа так называемый «условный ориентир». В данном случае им явилась металлическая банка, записка в которой (заверенная подписями всех участников осмотра места происшествия) удостоверяла, что именно в данном месте и был обнаружен труп У.

При проверке показаний Ц., признавшегося в совершении этого убийства, он привел к месту, где им был сокрыт труп потерпевшего; по предложению следователя Ц. собственноручно извлек из земли данный «условный ориентир». Доказательственная значимость этого обстоятельства, объективно свидетельствующего о «виновной осведомленности» Ц. о месте сокрытия трупа, очевидна.

4. Признательные показания лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, могут быть объективно проверены проведением различных видов следственного эксперимента: проверки возможности совершения им определенных действий, входящих в канву обстоятельств, о которых он дает показания, наличия определенных навыков или профессиональных умений, использованных при совершении расследуемого преступления, и т. д.

В ряде случаев по их результатам могут быть проведены и соответствующие судебные экспертизы.

Также проиллюстрируем сказанное примером из следственной практики.

Х. обратился в полицию с заявлением о безвестном исчезновении своей жены («внезапно ушла из дома и…»). Через несколько дней ее труп был извлечен из реки, протекающей около дома Х.; причиной смерти явилось удушение веревочной петлей, оставшейся на шее потерпевшей (причем узел на ней был завязан своеобразным способом).

На первоначальном этапе расследования, помимо показаний Х., признавшегося в совершении убийства жены, других доказательств, подтверждающих его вину, не имелось.

С целью объективизации его показаний следователь провел следственный эксперимент, на котором предложил Х. изготовить петлю, подобную той, которой он, согласно своим показаниям, задушил потерпевшую. Последующие экспертные исследования петли, обнаруженной на шее потерпевшей, и петли, изготовленной Х. в ходе следственного эксперимента, показали, что узлы на них выполнены полностью идентичными способами, применяемыми в морском деле (изучением личности Х. установлено, что ранее он длительное время проходит службу в ВМФ).

5. Достоверность показаний лица, признавшего себя виновным в совершении преступления, может быть также проверена предъявлением ему для опознания потерпевшего, оружия преступления и других предметов, связанных с расследуемым преступлением, очными ставками между данным лицом, его соучастниками, а также потерпевшим и свидетелями (естественно, при наличии для их производства указанных в процессуальном законе оснований).

На последнем следственном действии, входящем, по нашему убеждению, кроме «чисто» процессуального его назначения, непосредственно в структуру рассматриваемого элемента тактической операции «Защита доказательств», представляется необходимым остановиться, в контексте ее углубленного изучения, более подробно.

Конвенция о защите прав и основных свобод человека (ст. 6, п. «d») императивно закрепила право обвиняемого «допрашивать показывающих против него свидетелей […]».

Это право, по сути своей, является одним из наиболее принципиальных положений, которых придерживается в своей деятельности Европейский суд по правам человека.

Так, в постановлении от 1 июля 2010 г. ЕСПЧ, негативно расценив деятельность правоохранительных органов Российской Федерации по расследованию заявления Никифорова о принуждении его сотрудниками милиции к даче показаний, специально обратил внимание на то, что проверка этого заявления осуществлялось вне рамок уголовного дела (без его возбуждения). Это, указал Суд, исключало «возможность проведения очных ставок между заявителем и сотрудниками милиции в целях устранения имеющихся в их объяснениях противоречий»241.

В то же время, в соответствии с действующей редакцией ст. 192 УПК, производство очных ставок между лицами, в чьих показаниях имеются существенные противоречия, есть право, а не обязанность следователя^242.

Таким образом, возникло правовое противоречие, по поводу которого С. А. Шейфер совершенно верно, на наш взгляд, пишет, что с учетом приведенного требования Конвенции, «подобное право по логике вещей должно принадлежать обвиняемому и защитнику не только в судебном разбирательстве, но и на предварительном расследовании, где закладывается «фундамент» обвинения»243.

Еще более категоричен в этом отношении В. М. Быков, предлагающий сформулировать ч. 1 ст. 192 УПК в следующем императивном виде: «Если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, то следователь обязан провести очную ставку»244.

Принципиально не соглашаясь с этими доводами и предложениями, С. А. Новиков полагает, что «сторона защиты не вправе требовать от следователя обязательного производства очной ставки, а может лишь ходатайствовать об этом. Попытки некоторых защитников принудить следователя к производству очной ставки через суд, обжалуя отказ в удовлетворении соответствующего ходатайства в порядке ст. 125 УПК РФ, предсказуемо заканчиваются фиаско. Следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования и принимать решение о производстве тех или иных следственных действий (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Давать ему обязательные для исполнения указания об этом может только руководитель следственного органа (п. 3 ч. 1 ст. 39 УПК РФ)»245.

Мы и ранее всецело поддерживали мнение об обязательности производства очных ставок между лицами, в показаниях которых есть существенные противоречия (главным образом, разумеется, между подозреваемым, обвиняемым и дающими изобличающие его показания лицами)246.

С удовлетворением отметим, что это предложение, по сути своей, соответствует и позиции Верховного Суда РФ, выступившего с законодательной инициативой о дополнении ст. 281 УПК следующим предписанием: «Показания потерпевшего или свидетеля могут быть оглашены лишь при условии, если обвиняемый (подсудимый) в предыдущих стадиях производства по делу имел возможность допросить показывающего против него потерпевшего или свидетеля на очной ставке, задать ему вопросы и высказать свои возражения»247.

Основным доводом оппонентов является то, что «в неумелых руках очная ставка в лучшем случае не даст никакого результата, а в худшем приведет к отрицательным последствиям, когда тот, кто ранее давал правдивые показания, откажется от них и подтвердит ложную версию недобросовестного допрашиваемого»248. А потому при вероятности для следователя такого исхода «отказ от проведения очной ставки абсолютно оправдан»249.

Нет никаких сомнений в том, что очная ставка в тактическом отношении – действие повышенно рискованное: следователь должен скрупулезно планировать его производство, в том числе, в частности, и при определении места и времени проведения.

Однако, по нашему убеждению, и здесь мы переходим к непосредственной оценке очных ставок как средства защиты доказательств, а потому как элемента изучаемой нами тактической операции, изложенная выше позиция несколько напоминает поведение страуса, зарываюшего от испуга голову в песок.

Если свидетель, потерпевший, другое лицо на очной ставке изменит свои, изобличающие подозреваемого, обвиняемого показания, следовательно, возможно, эти показания были недостоверны, либо на данное лицо перед очной ставкой было оказано неправомерное воздействие (подкуп или принуждение к изменению показаний, уголовно-правовая характеристика и средства специальной превенции которых были проанализированы нами выше).

И это не только с логической неизбежностью предопределит для следователя необходимость изыскивать и реализовывать направленные на проверку этих версий о причинах изменения данным лицом на очной ставке своих предыдущих показаний тактические приемы, предпринимать дополнительные меры по формированию доказательств по изобличению подозреваемого, обвиняемого, но и, как это на первый взгляд ни парадоксально, все эти дополнительные и трудоемкие усилия следователя будут убедительно свидетельствовать об объективности осуществляемого им расследования.

Если свидетель, потерпевший, другое лицо на очной ставке подтвердит свои, по мнению следователя, достоверные, изобличающие подозреваемого, обвиняемого показания, это, несомненно, в высшей степени снизит вероятность их изменения «в пользу» подсудимого при судебном разбирательстве уголовного дела; во всяком случае, предоставит суду возможность объективной оценки такого поведения в суде данного допрашиваемого.

Иными словами, по нашему убеждению, даже с «чисто» тактико-прагматических позиций производство очных ставок между подозреваемым/обвиняемым и дающим изобличающие его показания человеком на предварительном следствии если не оптимально, то крайне рационально. Пусть лучше это лицо от них откажется на очной ставке, чем внезапно сделает это при судебном рассмотрении уголовного дела.

Мы убеждены, что проведение очных ставок (естественно, при наличии для того предусмотренных УПК оснований) – одно из действенных средств защиты доказательств, составляющих в этом качестве структурный элемент тактической операции «Защита доказательств».

Сформулированные выше тактические рекомендации всецело относятся (в соответствующей, разумеется, интерпретации) к проверке показаний свидетелей (главным образом, являвшихся очевидцами совершения расследуемого преступления) и потерпевших для объективизации их достоверности (либо, напротив, возникновения обоснованных сомнений в их достоверности).

И, наконец, достаточно подробно приведем еще один пример из опубликованной следственной практики, в высшей степени убедительно иллюстрирующий необходимость и возможности объективизации признательных показаний подозреваемого/обвиняемого и последствия несоблюдения этого принципиального – и уголовно-процессуального, и собственно криминалистического – положения.

В 1982 г. была изнасилована и убита 11-летняя Лена М.

В 1988 г. за совершение ряда убийств по сексуальным мотивам был задержан Фефилов, который признал себя виновным и в убийстве Лены М., совершенном 6 лет тому назад.

Проверка объективности показаний Фефилова о совершении этого убийства именно им включила в себя следующее:

– проверка показаний подозреваемого на месте происшествия показала, что указанные им место сокрытия трупа М. и его поза полностью соответствовали тем параметрам, что отражены в протоколе осмотра, произведенного в 1982 г.;

– при осмотре туалета, куда он, по его словам, выбросил школьный портфель потерпевшей, он был обнаружен и опознан родителями девочки;

– пенал, который, по его показаниям, он вытащил из этого портфеля и принес домой для своих детей, шесть лет спустя был изъят при обыске квартиры Фефилова; внутри него на подкладке обнаружили написанную фамилию потерпевшей М. – владелицы пенала;

– жена и дочь Фефилова подтвердили, что он принес этот пенал домой в 1982 г. и отмывал его от имевшихся на нем записей;

– мать потерпевшей опознала данный пенал как принадлежащий ее погибшей дочери;

– почерковедческая экспертиза установила, что фамилия М. на подкладке пенала и некоторые другие имевшиеся на нем записи выполнены рукой потерпевшей Лены М.

Очевидно, что при таких обстоятельствах объективность показаний Фефилова о совершенном им убийстве М. сомнений вызвать не может.

Мы привели этот пример не только как успешный (можно сказать, классический) случай объективизации признательных показаний убийцы, полученных спустя столь длительное время после совершения преступления (в контексте нашего исследования, – защиты сформированного на их основе доказательства).

Дело в другом, трагическом факте.

В 1982 г., через несколько дней после убийства М., в результате принуждения к даче показаний со стороны сотрудников оперативно-разыскной службы в совершении этого преступления признал себя виновным некий Хабаров.

Несмотря на то, что его объяснения по делу были крайне противоречивы, свидетельствовали об отсутствии у него виновной осведомленности о существенных обстоятельствах преступления, в 1983 г. за убийство Лены М. Свердловским областным судом Хабаров был приговорен к смертной казни.

В 1984 г. приговор приведен в исполнение…250

В прямой связи со сказанным выше в очередной раз напомним: для того чтобы избежать психологически в общем-то понятной переоценки значения признательных показаний, необходимо постоянно анализировать собираемые по делу доказательства со следующих позиций: какие доказательства, изобличающие обвиняемого, останутся, если из материалов дела исключить эти показания? Результатами каких других следственных действий эти показания объективизированы (или могут быть объективно подтверждены в дальнейшем)?

Если в результате подобного анализа, после того как следователь исчерпал все свои возможности по объективизации признательных показаний обвиняемого, окажется, что иных доказательств его вины нет или их совокупность недостаточна для однозначного обоснования обвинения, то должен быть сделан единственный логически и процессуально правильный вывод: вина обвиняемого не доказана, преступление не раскрыто.

Это положение, по сути своей, является принципом процессуальной и собственно криминалистической деятельности, направленной на защиту доказательств, сформированных (и формируемых) на основе признательных показаний допрошенного лица (лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, любого другого лица, попавшего в орбиту расследования преступления).

Данная проблема в настоящее время в высшей степени актуализировалась в связи с правовым оформлением возможности заключения с подозреваемым/обвиняемым досудебных соглашений о сотрудничестве (далее для краткости – ДСоС).

Опуская здесь описание всех предусмотренных уголовно-процессуальным и уголовным законом механизмов заключения и реализации досудебного соглашения о сотрудничестве, лишь напомним его суть, а также его последствия для лица, с которым таковое соглашение заключено (в случае если судом дело в отношении этого лица будет рассматриваться в особом порядке).

– Подозреваемый или обвиняемый вправе заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия. В этом ходатайстве подозреваемый или обвиняемый указывает, какие действия он обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления (ч. 2 ст. 317.1 УПК).

– В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При этом срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса (ч. 2, 4 ст. 62 УК).

Как видим, уголовно-правовые преференции лицу, в отношении которого в связи с заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве дело рассматривается в особом порядке, весьма впечатляющие.

К примеру, уже известен ряд дел, по которым подсудимым, совершившим по десять и более убийств, но заключившим ДСоС с органами уголовного преследования, назначалось, в полном соответствии с приведенными положениями УК, наказание, не превышающее 20 лет лишения свободы…

И в этой ситуации – будем реалистами – основным мотивом, «подвигающим» подозреваемого/обвиняемого на заявление ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, является расчет именно на назначение ему наказания в соответствии с ч. 2 и 4 ст. 62 УК. А с учетом этого возникает повышенная вероятность учинения такими лицами ложных оговоров непричастных к совершению преступления лиц и, следовательно, недостоверности формируемых на их основе доказательств.

Сразу скажем, что вряд ли можно признать сколь-либо эффективным для предупреждения учинения подобных ложных доносов следующее положение УПК: «Если после назначения подсудимому наказания в соответствии с положениями настоящей главы будет обнаружено, что он умышленно сообщил ложные сведения или умышленно скрыл от следствия какие-либо существенные сведения, то приговор подлежит пересмотру в порядке, установленном разделом XV настоящего Кодекса» (ст. 317.8 УПК).

Ведь даже в случае пересмотра постановленного приговора в порядке надзора подозреваемый/обвиняемый, учинивший в «рамках сделки» ложный донос о причастности к совершению инкриминируемого ему преступления иных лиц, по большому счету, ничем не рискует. В самом худшем случае при пересмотре его дела по названным обстоятельствам в порядке надзора он получит то наказание, которое, видимо, и ранее заслуживал (правда, при этом к нему нельзя будет применить положения ст. 62 и 64 УК)251.

Однако даже содержавшееся в одном из проектов этого закона предложение о дополнении ст. 63 УК таким отягчающим обстоятельством, как «сообщение ложных сведений по сути деятельного раскаяния или умышленное сокрытие от следствия существенных сведений при заключении со стороной обвинения соглашения о сотрудничестве»252, поддержки у законодателя не нашло…

И такая опасность подобных сделок – а возможность их заключения содержится в уголовно-процессуальном законодательстве многих стран, для уголовного судопроизводства осознавалась издавна. «То, что принято называть «сделкой с правосудием», было известно еще в средние века в Британии… Правда, в конце концов эта практика прекратилась – слишком многие оговаривали других безосновательно»253.

«Главный недостаток так называемых сделок с правосудием юристы многих стран, где этот институт имеет многолетний опыт (США, Италии, Франции, а также Англии, которая применяет этот институт без особого рвения), – отмечает судья Верховного Суда РФ. Т. П. Хомицкая, – видят в том, что обвиняемый может оговорить кого угодно, чтобы избежать наказания». Поэтому, подчеркивает автор, «так важен взвешенный поход к определению субъекта такого соглашения и возможность критического отношения к его волеизъявлению»254.

На повышенную опасность ложных доносов и, в современных условиях, при реализации досудебных соглашений о сотрудничестве со ссылкой на мнения юристов многих стран совершенно обоснованно обращает внимание и А. С. Шаталов^255 и многие другие авторы, в том числе и практические работники^256.

Заметим, что в действующем уголовно-процессуальном законодательстве США оговаривается, что действие ранее заключенной «сделки» прекращается, если лицо намеренно предоставило ложные, вводящие в заблуждение или неполные сведения или показания – в этих случаях его ложные показания являются отягчающим вину обстоятельством. Более того, оно может быть привлечено к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний^257.

Нам представляется (с учетом того, что по изложенным выше основаниям мы не считаем ложный оговор подозреваемым/обвиняемым иных называемых им лиц в совершении преступления допустимым средством защиты), что данное положение в соответствующей интерпретации заслуживает внимания при правотворческой работе над дальнейшим совершенствованием правовых механизмов заключения и реализации досудебных соглашений о сотрудничестве.

В то же время, очевидно, что, скорее всего, подозреваемый/обвиняемый, изъявивший желание заключить соглашение о сотрудничестве, будет давать правдивые показания о составе преступной группы и роли каждого из соучастников, в том числе своей собственной, в совершении преступления. И в таких случаях его объяснения всецело соответствуют обстоятельствам совершения преступления, роли в нем каждого соучастника указаны объективно.

При этом по многим делам, особенно экономической направленности, эти его показания могут быть объективизированы путем обнаружения похищенных ценностей, иного имущества, соответствующих документов, о наличии которых у определенных соучастников сообщит допрашиваемый.

Однако далеко не по всем преступлениям, в частности, «чисто» насильственным, такое возможно в принципе. Зачастую данное лицо, при всем своем желании заключить досудебное соглашение о сотрудничестве, может лишь назвать своих соучастников, рассказать о роли и действиях каждого при совершении преступления. Кроме того, оно может подтвердить свои показания на очных ставках с называемыми им лицами и в ходе производства других следственных действий (к примеру, при проверке показаний на месте)… не более этого.

Как видим, искус учинения в этих ситуациях заведомо ложного доноса о «других соучастниках» по названному выше мотиву крайне велик…

Если сделать попытку выстроить иерархию ценностей, которыми гипотетически может руководствоваться лицо при принятии решения об учинении в подобных ситуациях ложного оговора, она представляется нам такой (от наиболее значимой ценности до него наименее значимой):

а) самое существеннейшее снижение наказания при условии заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, назначаемое с учетом ч. 2 и 4 ст. 62 УК, относительно того, которое бы в противном случае грозило за совершенное преступление;

б) реальность опасений негативных для себя последствий со стороны ложно оговоренных им лиц (и со стороны иных лиц, представляющих интересы последних) как в процессе судопроизводства по делу, так и после того, впоследствии – в том числе и во время отбывания оговорщиком наказания в местах лишения свободы.

Вряд ли такие опасения, их реальность могут в сознании доносчика нивелировать обещаемые ему (и действительно предпринимаемые) меры обеспечения безопасности, регламентации которых в соответствующих законодательных актах в настоящее время уделено значительное место;

в) нравственные устои данного лица, не позволяющие ему учинять ложные доносы, оговаривать непричастных к преступлению лиц или преувеличивать их роль и степень их в нем участия (в том числе, заметим, как ни парадоксально, соблюдение им «воровских» законов).

Нам, однако, представляется, что социально-психологические качества большинства лиц, на «сделку» с которыми, отстаивая общественные интересы в уголовном судопроизводстве, вынуждены идти сотрудники органов уголовного преследования, вряд ли будут служить серьезным препятствием для учинения ими ложных оговоров иных лиц в совершении преступления^258.

В этой связи очередное краткое отступление.

Не исключены ситуации, когда инициатива об оговоре в соучастии в групповом преступлении некоего непричастного к нему конкретного лица может исходить от следователя, по своим определенным причинам заинтересованного в его уголовном преследовании. Чаще всего в таких случаях следователями движут коррупционные и другие личные мотивы, однако, тут же оговоримся, мотивом такой инициативы следователя может явиться и искреннее его убеждение в причастности данного лица к совершению преступления.

В таких случаях обычно, и на это верно обращает внимание И. А. Насонова, интересы привлечь к уголовной ответственности невиновное лицо у подозреваемого или обвиняемого, с одной стороны, и следователя, выступающего с такой инициативой, с другой стороны, совпадают^259.

И в подобных ситуациях, без сомнения, подозреваемый (обвиняемый), желая заключения ДСоС, охотно будет в своих показаниях «подыгрывать» следователю.

Мы не располагаем какими-либо социологическими данными о количестве лиц, необоснованно привлеченных к уголовной ответственности за совершение группового преступления на основе ложного оговора их со стороны обвиняемых, чье личное участие в таковом сомнений не вызывает (вряд ли такие сведения подвергались обобщению; более того, возможность проведения такого обобщения представляется весьма сомнительной). Однако изучение конкретных уголовных дел, завершившихся обвинительными приговорами, по которым отдельные обвиняемые последовательно утверждали, что в отношении них учинен ложный донос об их участии в совершении группового преступления, и версия о котором, на наш взгляд, была проверена весьма поверхностно, показывает, что число их достаточно велико.

Лгать, как известно, можно двумя взаимосвязанными и взаимопроникающими способами: не говорить правды, или/и говорить неправду.

Если с учетом этого постулата (не ставя здесь перед собой задачи освещения психологических предпосылок оговоров и дачи заведомо ложных показаний^260) сделать попытку дать сколь-либо более развернутую классификацию содержания ложных объяснений лица, заинтересованного в заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, то в настоящее время она нам представляется такой:

1) в объяснении доносчик, называя действительных своих соучастников, преуменьшает свою роль в совершении преступления за счет преувеличения степени их участия в преступлении;

2) доносчик, называя действительных своих соучастников, большую степень участия в совершении преступления возлагает на себя, преуменьшая тем самым степень их участия и ответственности;

3) доносчик в объяснении, называя своих соучастников, отдельных из них скрывает, не сообщая о них вообще или сообщая о них вымышленные сведения;

4) доносчик скрывает действительных своих соучастников, называя в качестве таковых либо лиц, непричастных к совершению преступления, либо в принципе вымышленных персонажей;

5) донос всецело ложен; преступление не носило группового характера.

Иными словами, донос, учиняемый подозреваемым/обвиняемым с целью возможности заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, может быть как соответствующим действительно произошедшему криминальному событию, так и заведомо ложным.

Думается, что эти гипотетические предположения о возможном содержании доноса составляют типовые версии, которые должны лежать в основе его проверки по уголовным делам о преступлениях, совершенных группами лиц по предварительному сговору, организованными преступными группами и сообществами. Именно они обусловливают, формируют направления, тактику и методику всей связанной с показаниями лица, начавшего сотрудничать со следствием, деятельности органов уголовного преследования по расследованию этих преступлений, в том числе, следовательно, подлежат непременному учету при структурировании рассматриваемой подсистемы тактической операции «Защита доказательств».

Исходя из этих посылов, нам представляется, что при ее планировании и реализации^261 следователь должен решить как минимум следующие взаимосвязанные и взаимообусловленные задачи:

1. Необходимость заключения по делу досудебного соглашения о сотрудничестве.

Говоря об этой составляющей алгоритма рассматриваемой тактической операции, следует сделать такую оговорку.

Речь в таких ситуациях идет о заключении соглашения с лицами, обоснованно подозреваемыми или обвиняемыми в совершении тяжких или особо тяжких преступлений и в том признающими свою вину, единственным побудительным мотивом которых в этих случаях является надежда на сокращение грозящего им наказания. «Игра в поддавки» с ними путем заключения ДСоС, если она преследует цель простого облегчения для следователя его работы по качественному расследованию таких преступлений, совершаемых лицами такого контингента, недопустима, по крайней мере, неуместна.

Решение о принципиальной необходимости заключения досудебного соглашения есть решение, принимаемое в условиях, можно сказать, крайней для того необходимости, обусловливаемое, в сущности, теми же причинами, которые вызвали «к жизни» существование самого этого правового института.

К ним в первую очередь следует отнести практическую невозможность (или как минимум крайнюю затруднительность) иным путем обеспечить изобличение всех участников расследуемого группового преступления, обеспечить оптимальное возмещение причиненного преступлением материального ущерба, разрешить другие проблемы, составляющие предмет самого назначения уголовного судопроизводства в целом, наконец, причины организационно-экономического характера (причины уголовно-процессуальной экономии).

Если ни одной из названных причин по конкретному уголовному делу нет, следователю (руководителю следственного органа, прокурору) в принципе нет оснований задумываться о необходимости заключения с кем-либо из фигурантов по делу (подозреваемым, обвиняемым) ДСоС.

2. Возможность заключения по делу досудебного соглашения о сотрудничестве с конкретным подозреваемым, обвиняемым.

Приняв принципиальное решение о самой необходимости заключения ДСоС, следователь переходит к обдумыванию и реализации следующего шага алгоритма данной тактической операции, преследующей цель защиты доказательств, – возможности заключения такого соглашения с тем или иным фигурантом (подозреваемым, обвиняемым) с учетом складывающейся по расследуемому делу ситуации.

Эта ситуация имеет как минимум два варианта:

а) на момент принятия данного решения при расследовании преступления, носящего групповой (различной организационной формы) характер, следователь «располагает» одним подозреваемым или обвиняемым в его совершении лицом, и потому у него нет какой-либо альтернативы, речь может идти о возможности заключения ДСоС лишь с ним;

б) по делу к моменту возникновения необходимости в заключении такого соглашения имеются несколько фигурантов, облеченных одним из названных процессуальных статусов. Этот вариант предоставляет возможность для следователя с той или иной степенью вероятности, основанной на значимости имеющейся против каждого из них доказательственной информации, изучении социально-психологической структуры их личностей, данных оперативно-разыскной работы, проводимой по расследуемому делу, определить, с кем из них наиболее рационально обсуждать вопрос о возможности заключения ДСоС.

Несомненно, что при этом также необходимо учитывать как криминальное, так и посткриминальное поведение каждого из этих лиц по делу, в том числе и при осуществлении в отношении них уголовного преследования. А потому при определении фигуранта по делу, с которым следователю наиболее целесообразно вести работу по заключению ДСоС (как сказано, при наличии для того альтернативы), предпочтение в первую очередь следует отдавать подозреваемому или обвиняемому, который:

а) не только обладает большим объемом, чем другие из них, искомой следователем информации (это представляется очевидным), но такой, которую затем можно объективизировать, что позволит более рационально осуществить расследование по делу и как минимум снизит вероятность сообщения этим лицом заведомо ложных сведений по делу;

б) по имеющимся сведениям (прямым и/или косвенным доказательствам, оперативно-разыскным данным), обладает информацией, которая позволит не только рационализировать расследование по данному делу, но и выявить латентные преступления или успешно расследовать уголовные дела о ранее остававшихся нераскрытыми других преступлениях;

в) действительно, по мнению следователя, раскаялся в своем участии в совершении преступления, либо относительно которого, во всяком случае, нет предсказуемых оснований предполагать, что он в дальнейшем свою признательную позицию по делу изменит под влиянием изобличаемых им в своих показаниях соучастников и других лиц, заинтересованных в исходе дела;

г) степень участия которого в совершении расследуемого группового преступления менее значима, чем других его соучастников, с которыми, в принципе, можно обсуждать вопрос о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

Нам также представляется, что следователь, как бы это, на первый взгляд, ни выглядело несколько парадоксальным, может привлечь к решению этой части данной тактической операции адвоката-защитника подозреваемого/обвиняемого. Для этого, думается нам, в первую очередь следователь должен не только разъяснить адвокату, что причастность его подзащитного к совершению инкриминируемого ему преступления полностью и объективно установлена, но и ознакомить адвоката с материалами уголовного дела, это его убеждение подтверждающими (естественно, в пределах, обеспечивающих соблюдение следственной тайны по всему делу).

Мы предполагаем, что после такого ознакомления адвокат, если предоставленные следователем материалы убедили его в доказанности виновности подзащитного, в том, что последний неминуемо будет признан судом виновным, может (очевидно, в беседе наедине) порекомендовать ему целесообразность в данной ситуации заключения ДСоС. При этом адвокату следует специально и подробно разъяснить клиенту, что окончательное решение вопроса об этом всецело принадлежит лишь ему – подзащитному. Не думаем, что такое поведение адвоката каким-либо образом может быть расценено как нарушение им требований адвокатской этики.

Более того, мы считаем целесообразным с этой же целью знакомить с названными материалами и само лицо, с которым предполагается заключение ДСоС.

Такая наша рекомендация основана на том, что, как показывает практика, нередко, особенно в самом начале взаимодействия подозреваемого/обвиняемого со своим адвокатом (тем более, когда он осуществляет защиту «по назначению»), у него существует некая психологическая настороженность по поводу поведения своего защитника. В связи с ней у такого лица зачастую возникает опасение, что адвокат «работает», по существу, на сторону обвинения; и не потому ли, рефлексивно думает подозреваемый/обвиняемый, не в этой ли связи адвокат и дает ему совет о необходимости заключения досудебного соглашения? Выполнение предлагаемой рекомендации во многом может нейтрализовать подобные сомнения этого лица в целесообразности для него заключения ДСоС, показать их необоснованность.

Факт ознакомления адвоката и его подзащитного с материалами дела, подтверждающими доказанность последнего к совершению расследуемого преступления, по нашему мнению, следует отражать в отдельном протоколе. Возможность его составления не только не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, но, напротив, явится свидетельством объективности и «открытости» уголовного преследования, осуществляемого в отношении этого лица.

Конечно же, в некоторых и, видимо, не столь редких случаях инициатива подачи ходатайства о заключении ДСоС действительно исходит от самого подозреваемого/обвиняемого. Однако в таких ситуациях зачастую перед следователем возникают как минимум две проблемы, которые он должен для себя осмыслить до принятия решения по такому ходатайству.

Во-первых, есть ли у него, следователя, описанная чуть выше необходимость в «услугах» подозреваемого/обвиняемого (опять же напомним, что такое лицо к этому моменту обоснованно подозревается/обвиняется в совершении преступления, при этом, несомненно, чаще всего тяжкого или особо тяжкого, а потому считать его «белым и пушистым» в любом случае оснований нет).

Во-вторых, располагает ли это лицо информацией, необходимость рационального получения которой в принципе может обусловливать возможность заключения с ним досудебного соглашения о сотрудничестве.

Здесь возникает вопрос о целесообразности заключения в рамках данной подсистемы защиты доказательств (начиная, напомним, с момента их формирования) ДСоС с несколькими фигурантами по одному уголовному делу (разумеется, если таковая возможность по делу реально существует)262.

Мы думаем, что возможность заключения досудебного соглашения о сотрудничестве параллельно с несколькими фигурантами по одному уголовному делу (если, разумеется, таковое по изложенным выше основаниям представляется реальным) целесообразна тогда, когда существенно различаются обязательства, выполнение которых может принять на себя каждый из них.

Например, один из них обязуется оказать содействие следствию в изобличении своих соучастников в совершении инкриминируемого ему преступления.

Другой – обязуется оказать содействие в обнаружении уголовно-релевантных материальных объектов (ценностей, добытых в результате преступления), местонахождение которых другим соучастникам неизвестно.

Третий, наконец, – в выявлении и раскрытии иных преступлений, информацией, которой остальные проходящие по данному уголовному делу лица не располагают. Наше изучение конкретных уголовных дел показывает, что ситуация, в которой обоснованно принималось решение о заключении ДСоС с несколькими лицами, проходящими по одному уголовному делу, в настоящее время наиболее характерна для расследования преступлений, связанных с незаконным обращением наркотиков и психотропных веществ, совершаемых организованными группами и сообществами.

Однако мы в принципе против складывающейся, по нашим наблюдениям, в настоящее время правоохранительной практики, когда досудебные соглашения о сотрудничестве заключаются практически со всеми обвиняемыми по уголовному делу, с каждым из соучастников расследуемого группового преступления. При этом обязательства, которые принимает на себя каждый соучастник, не только аналогичны, но, по существу, сводятся лишь к тому, что они в своих показаниях «грузят», изобличают в участии в преступлении других обвиняемых.

К примеру, по уголовному делу о сбыте организованной преступной группой поддельных банковских билетов Центрального банка РФ с тремя из четырех обвиняемых были заключены досудебные соглашения о сотрудничестве. В них каждый из обвиняемых принял на себя следующие обязательства:

1) полностью признать свою вину в совершении хранения, перевозки в целях сбыта и сбыта заведомо поддельных банковских билетов в составе организованной группы;

2) дать признательные, полные, правдивые показания по обстоятельствам сбыта поддельных банковских билетов достоинством 1000 рублей в г. Россошь и п. г. т. Подгоренский Воронежской области;

3) указать места сбыта поддельных банковских билетов достоинством 1000 рублей в г. Р. и п. г. т. П. Воронежской области;

4) указать свою роль в совершении инкриминируемых преступлений^263.

В таких случаях, по нашему убеждению, лица, профессионально представляющие сторону обвинения, руководствуются лишь желанием облегчить себе сам процесс досудебного производства по уголовному делу, не задумываясь о том, что, в конечном счете, данная ситуация приводит к нарушению такого элемента назначения уголовного судопроизводства, как назначение виновным справедливого наказания. Оно же будет заключаться в том, напомним, что этим лицам, причем совершившим, по убеждению следователя, как правило, тяжкое или особо тяжкое преступление, значительно ограничиваются (разумеется, если суд согласится с ранее заключенным с каждым из них ДСоС) пределы максимально возможного к назначению наказания^264.

3. Проверка показаний лица, с которым заключается досудебное соглашение о сотрудничестве.

Хотя правовой механизм заключения ДСоС текстуально не содержит в себе указания о том, что лицо, с которым оно заключается (или с которым предполагается его заключение), в первую очередь должно дать признательные показания обо всех известных ему обстоятельствах расследуемого дела, необходимость этого сама по себе предполагается логикой процесса заключения этого соглашения.

А потому их проверка, как в принципе и показаний любого признавшего себя виновным в совершении преступления лица (о чем подробно говорилось выше как о непременном элементе любой тактической операции по защите доказательств), является одной из первоочередных задач при планировании и реализации заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. Значимость этого элемента данной системы актуализируется тем, что и обусловило его рассмотрение в данном месте нашей работы – крайне высокой вероятностью ложного оговора подозреваемым/обвиняемым, дающим в условиях ДСоС (либо в целях его последующего заключения) признательные показания, лиц, непричастных к совершению инкриминируемого ему преступления.

Проверка достоверности показаний лица, с которым обсуждается вопрос о возможности заключения с ним ДСоС (или с которым оно уже заключено), неразрывно связана с непосредственным оказанием ему содействия в изобличении своих соучастников в совершении расследуемого преступления.

В первую очередь, несомненно, достижение этой цели обусловливает необходимость максимально подробного допроса лица, дающего признательные показания о соучастниках инкриминируемого ему группового преступления.

Чаще всего, как показывает практика, по очевидным, в большинстве случаев психологическим, причинам такой допрос носит повторный характер, тактика производства которого также достаточно подробно изучена в многочисленной монографической и методической литературе, посвященной производству этого следственного действия (в том числе и при расследовании преступлений отдельных видов и категорий)265.

А потому здесь лишь вкратце напомним наиболее принципиальное тактическое положение такого допроса в рассматриваемой следственной ситуации. Оно заключается в том, что он должен касаться всех обстоятельств и всех нюансов, начиная со стадии создания преступной группы и приготовления к совершению преступления (каждого из расследуемых преступлений, если они были совершены неоднократно). При этом основное внимание должно уделяться выяснению тех из них, которые в дальнейшем могут быть объективно подтверждены (или опровергнуты – в случае ложного доноса).

Безусловно, во многом таковая возможность предопределяется видом расследуемого преступления (в криминалистическом значении этой категории), обстановкой и способом совершения конкретного преступления.

К примеру, полученные от допрашиваемого показания, что в определенный момент (непосредственно перед совершением преступления или после того) тот или иной соучастник пользовался сотовым телефоном (звонил или отвечал на звонок), в современных условиях достаточно легко проверяются получением от телефонной компании сведений о месте нахождения в этот момент проверяемого телефона. (В принципе, возможна проверка этого обстоятельства техническими средствами и при невключенном телефоне, но когда телефон «на связи», эта работа значительно облегчается.)

Так же путем производства соответствующих известных следственных действий может быть осуществлена проверка показаний допрошенного о том, что некий документ при совершении группового преступления, носящего экономический и/или должностной характер, изготовлен и/или подписан называемым им соучастником.

Показания допрашиваемого о том, что определенные ценности, орудия преступления и т. п. находятся у некого называемого им своего соучастника, достаточно просто проверить путем производства обыска, других следственных действий и т. д.

Нет сомнений, что проверка достоверности сообщаемых в этой ситуации допрашиваемым фигурантом сведений, в том числе о структуре преступной группы, роли каждого ее участника в совершении расследуемого преступления (преступлений) обусловливает проведение комплекса соответствующих оперативно-разыскных мероприятий.

При всем нашем скептическом отношении к доказательственной сущности тестовых проверок на полиграфе^266, думается, что лицо, изъявившее желание оказать содействие следствию в изобличении своих соучастников «в обмен» на заключение с ним досудебного соглашения о сотрудничестве (при условии, что он сообщает достоверные сведения), даст свое согласие и на проведение таких испытаний. А потому проведение таких испытаний следует включать в план проведения ОРМ в отношении данного подозреваемого/обвиняемого.

Отказ от прохождения такой проверки или ее отрицательные, по мнению специалиста-полиграфолога, результаты могут быть расценены как дополнительное основание версии о недостоверности, если не о заведомой ложности в целом, сообщенных допрашиваемым лицом сведений.

Другим наиболее распространенным приемом проверки достоверности признательных показаний подозреваемого, обвиняемого является проведение очных ставок между ним и лицами, которых в них он называет в качестве своих соучастников по совершению преступления/преступлений.

Помимо, как сказано, проверки объективности показаний лица, оказывающего в этой ситуации содействие следствию, и «твердости» в этом его позиции, тактической целью проведения этих следственных действий является как устранение существенных противоречий в показаниях допрашиваемых на очной ставке лиц, так и «демонстрация» изобличаемому фигуранту по делу наличия обвиняющих его доказательств.

Как известно, данное следственное действие характеризуется повышенным тактическим риском. Он заключается в том, что допрашиваемый, ранее давший достоверные показания о проверяемом обстоятельстве, под психологическим воздействием второго участника очной ставки может их существенным образом изменить либо отказаться от ранее данных показаний в целом.

А потому – несколько замечаний тактического характера:

– во-первых, проведение таких очных ставок следует организовывать так, чтобы подобный их результат представлялся следователю минимальным;

– во-вторых, проведение очных ставок между названными лицами (об этом мы упоминали ранее) возможно лишь при условии, если это не может повлечь негативных последствий для предпринимаемых в отношении лица, содействующего изобличению соучастников, мер безопасности;

– в-третьих, наконец, такие очные ставки, в случае необходимости их проведения, могут производиться как до заключения с таким лицом досудебного соглашения о сотрудничестве – нам это представляется предпочтительным – так и после заключения ДСоС, выступая в этом случае в качестве выполнения подозреваемым/обвиняемым принятых на себя в соответствии с ним обязательств.

С учетом этих замечаний, принимая решение о проведении очной ставки, следователь должен тщательно готовить содействующее ему лицо к его участию в ее проведении. Может быть, даже составить и обсудить с ним некий сценарий его в нем участия, включающий в себя, к примеру, следующие параметры:

– какие и в какой последовательности вопросы будут выясняться на очной ставке, как на них отвечать;

– как отвечать на вопросы, которые могут быть заданы ему изобличаемым им лицом и его адвокатом (если таковой будет принимать участие в проводимой очной ставке);

– на какие их вопросы, и с какой мотивацией этого ему целесообразно отказываться отвечать.

При этом необходимо, и это представляется насущно и принципиально важным, вновь предупредить данное лицо об его обязанности во исполнение достигнутого (достигаемого) соглашения о сотрудничестве давать только правдивые показания, о возможности в противном случае расторжения достигнутого такого соглашения (с разъяснением последствий этого для его уголовной ответственности)267.

2.3. Предвосхищающая проверка алиби подозреваемого, обвиняемого и других возможных версий стороны защиты

Наиболее точное из известных нам определений алиби принадлежит немецким криминалистам А. Форкеру и В. Грайхэну. По их мнению, «алиби – доказанное отсутствие уголовно-релевантного лица (свидетеля, подозреваемого, обвиняемого) на уголовно-релевантном месте (место происшествия в широком смысле слова) во время происшествия или в иной удостоверенный объективно промежуток времени»268.

Совершенно очевидно, что алиби, заявленное подозреваемым/обвиняемым, может быть как истинным (достоверным), так и ложным.

В первом случае оно является вполне правомерным и необходимым способом (средством) защиты от необоснованного уголовного преследования; во втором – представляет собой способ противодействия осуществляемому уголовному преследованию, особо это подчеркнем, противодействия не противоправного, а потому допустимого.

В любом, однако, случае нет сомнений в необходимости тщательной и объективной проверки алиби подозреваемого/обвиняемого в преступлении, механизм совершения которого требует его непосредственного нахождения в определенное время на определенном месте (месте преступления).

Поэтому далеко не случайно, что разработке тактики проверки алиби и ее методическим особенностям, в зависимости от вида преступления, при расследовании которого оно проверяется, в криминалистической литературе уделяется повышенное внимание. Более того, совершенно обоснованным нам представляется конструирование основ проверки алиби как самостоятельной тактической операции, систему которых составляют направленные на то следственные действия, оперативно-разыскные и другие мероприятия^269.

Рассмотрим – исключительно в границах, необходимых в контексте исследования проблемы защиты доказательств – возможные ситуации, актуализирующие необходимость углубленного изучения генезиса и сущности соответствующей системы криминалистических средств.

1. Лицо, подвергающееся уголовному преследованию (подозреваемый/обвиняемый), виновным себя не признает, но при даче показаний до определенного времени не ссылается на наличие у него алиби.

Разновидностью этой ситуации следует счесть такую, когда данное лицо заявило себе алиби, которое в ходе следствия опровергнуто, что, однако, не исключает возможности повторного заявления им алиби, которое требует для своей проверки изучения новых с ним связанных обстоятельств.

2. Лицо признает себя виновным в совершении инкриминируемого ему преступления, а потому, во время дачи им признательных показаний, в них о наличии у него алиби речи не идет.

Однако, как уже неоднократно отмечалось выше, весьма часто обвиняемый, дававший в определенный момент (обычно на первоначальном этапе расследования) признательные показания, в дальнейшем, по также выше обозначенным причинам, от них отказывается и сообщает о наличии у него на время совершения преступления алиби.

Такая ситуация для следователя усугубляется в случаях, когда заявление о наличии алиби обвиняемый делает после того как, ознакомившись с материалами завершенного расследования в порядке ст. 217 УПК, он приходит к выводу, что в них нет убедительных и достаточных изобличающих его доказательств.

3. Все чаще в практике встречаются ситуации, когда подозреваемый/обвиняемый на протяжении всего предварительного расследования отказывается от дачи каких-либо показаний по существу возникшего в отношении него подозрения, а затем обвинения в совершении инкриминируемого ему преступления. А затем, также ознакомившись в порядке ст. 217 УПК со всеми материалами завершенного расследования, с учетом их в суде заявляет себе алиби.

Некоторой ее разновидностью является та, когда обвиняемый, ранее отказывавшийся от дачи показаний, после того как прокурором уголовное дело, поступившее к нему с обвинительным заключением, возвращается следователю для устранения препятствий для его утверждения^270, изъявляет желание дать показания и указывает в них на наличие у него алиби. Заметим, что при этом конструируемое алиби также учитывает знание обвиняемым материалов расследования. А как правило, в таких случаях следователь резко ограничен в сроках расследования, что делает для него невозможным (либо крайне затруднительным) провести объективную и полноценную проверку, приводит к поверхностности и формальности таковой.

В ряде случаев в деятельность по установлению обстоятельств, подтверждающих факт наличия у подозреваемого/обвиняемого, по его объяснениям, алиби, вовлекаются адвокаты – защитники лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование. И это представляется нам вполне правомерным, всецело соответствующим уголовно-процессуальной функции защитника и профессиональному долгу адвоката.

Необходимые для того сведения могут получены им путем реализации своих полномочий на собирание доказательств, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК: истребованием подтверждающих эти обстоятельства справок от органов государственной власти и других организаций, опросом соответствующих лиц (которые, по предположению подзащитного, могут подтвердить его алиби) с их согласия. Подобные их действия, повторим, вполне правомерны, и их осуществление является профессиональным долгом адвоката, ибо, очевидно, что наличие у подзащитного объективно установленного алиби исключает его дальнейшее уголовное преследование в исполнительстве «контактного» (требующего присутствия в определенное время на месте совершения) преступления.

Краткое на эту тему отступление.

По информации Ю. А. Гончана, во многих странах существуют так называемые «алиби-агентства», и спектр оказываемых ими услуг широк. «Они могут сфальсифицировать билеты на самолет или поезд для предъявления их органам предварительного расследования, сфабриковать групповое фото с «научного симпозиума» и т. д. (среди инструментов, к которым прибегают такие специалисты, – монтаж фотографий и даже видео, которое «докажет», что «клиент» был там, где необходимо)», – сообщает автор^271.

Мы не исключаем возможности существования (либо возникновения) подобных организаций и в нашей стране…

В описанных ситуациях проверка уже заявляемого таким лицом алиби, а следовательно, защита ранее сформированных доказательств, лежащих в основе его уголовного преследования, усложняется не только внезапностью подобного заявления, организационными проблемами ее осуществления (истечением, зачастую, как отмечалось, процессуальных сроков расследования, специфическими особенностями судебного процесса и т. п.), но и следующим. К этому моменту, как правило, обвиняемый/подсудимый, называя свидетелей своего алиби либо другие его подтверждающие обстоятельства (о них речь пойдет далее), с очень большой вероятностью не сомневается, что таким образом (допросом названных им лиц, приобщением соответствующих документов) факт наличия у него алиби подтвердится, даже, заметим, если оно объективно ложно.

Мы полагаем, что следователь всегда рефлексивно должен предвидеть возможность такого поведения лица, привлекаемого им к уголовной ответственности, даже в тех случаях, когда, на первый взгляд, для такого предположения нет оснований (скажем, обвиняемый в данный момент дает признательные показания, которые в той или иной мере подтверждаются показаниями потерпевшего и/или свидетелей).

А потому предвосхищающая проверка алиби подозреваемого, обвиняемого, по нашему убеждению, должна составлять непременный элемент (самостоятельную подсистему) тактической операции «Защита доказательств».

Очевидно, что то, какое именно алиби в каждом конкретном случае может быть заявлено обвиняемым (чем он может обосновать невозможность своего нахождения в определенный момент на месте совершения преступления), предвидеть невозможно.

Но тем не менее на наш взгляд, в настоящее время структурировать эту подсистему рассматриваемой тактической операции должны два следующих элемента:

а) типичные объяснения об обстоятельствах, выдвигаемых обвиняемыми для подтверждения своего алиби;

б) углубленное изучение личности конкретного подозреваемого/обвиняемого, другого уголовно-релевантного лица.

Как показывает практика, для подтверждения наличия алиби лица, о том заявляющие, чаще всего ссылаются:

– на свидетелей из числа своих родственников, близких и друзей, с которыми он (подозреваемый, обвиняемый), по его утверждению, находился в момент совершения инкриминируемого ему деяния;

– на документы, свидетельствующие о нахождении обвиняемого во время совершения преступления в другом месте, в том числе документы цифровые, о специфике проверки которых будет говориться несколько позднее.

Из сказанного следует, что для «прогностической» проверки возможного алиби обвиняемого необходимо допросить самый широкий круг его родственников, друзей, других близких к нему лиц. Очевидно, что предметом таких допросов является установление того, не находился ли допрашиваемый по этим вопросам человек во время совершения преступления совместно с обвиняемым.

А потому (что не менее очевидно) о круге родственников, близких, сослуживцев и знакомых, специфике его профессиональной и любительской деятельности, взаимодействующих в этой связи с ним лицах и т. д. в рамках рассматриваемой тактической операции должен быть подробно, но «ненавязчиво» (без раскрытия тактической цели выяснения этих обстоятельств) допрошен подозреваемый/обвиняемый. Кроме того, для установления связей подозреваемого/обвиняемого, установления характера их взаимоотношений с ним целесообразно использовать оперативно-разыскные возможности органов дознания, взаимодействующих со следователем по данному уголовному делу в порядке п. 4 ч. 1. ст. 38 УПК.

После чего, разумеется, эти лица, так же тактически грамотно, подлежат допросу на предмет выяснения того, не находился ли кто-либо из них с подозреваемым/обвиняемым в исследуемый следователем момент (во время инкриминируемого тому преступления).

Подчеркнем вновь, допросы этих лиц должны быть проведены «опережающе», безотносительно к тому, заявит ли обвиняемый в дальнейшем о наличии у него алиби, как сказано, в предположение, что такое может последовать.

Очевидно, что эти допросы должны быть максимально детализированы: у допрашиваемого следует выяснить не только сам факт присутствия/отсутствия подозреваемого (обвиняемого) в его обществе в интересующее следствие время (время совершения преступления), но и то, где он, свидетель, сам находился в это время, чем занимался, с кем общался и т. п.

Выяснение этих обстоятельств обусловливается необходимостью соблюдения принципа «двойной» проверки алиби, о котором речь пойдет вкратце ниже.

Так же «опережающе» из соответствующих источников необходимо истребовать сведения как минимум о том:

а) не находился ли обвиняемый на работе (либо в служебной командировке) во время, исключающее его причастность к совершению преступления;

б) не приобретался ли обвиняемым проездной билет (автобусный, железнодорожный, авиационный) на время, так же объективно исключающее возможность исполнительства преступления, требующего его нахождения на месте его совершения;

в) о возможном пересечении государственной границы в то же время.

Следует также иметь в виду, что в последнее время лица все чаще заявляют (или внезапно в указанных рассматриваемых нами ситуациях – могут заявить) так называемое «цифровое алиби».

Сущность его сводится к объяснениям обвиняемого о том, что в момент совершения инкриминируемого ему преступления он, например, работал на персональном компьютере, расположенном в отдаленном от места происшествия помещении, что в искомый момент он, также находясь в отдаленном от него месте, вел переговоры по сотовому телефону^272 и т. п.

Проверка такого выдвинутого алиби (либо, тем более, которое, как то предполагает следователь, может быть обвиняемым выдвинуто в дальнейшем) весьма специфична, требует не только использования для того специальных познаний, но – что в рассматриваемом отношении, несомненно, значимо – длительного для ее осуществления времени.

К примеру, в первом случае она обусловливает необходимость предвосхищающего осмотра с названной целью «содержимого» стационарного ПК, находящегося во владении (пользовании) подозреваемого/обвиняемого (его выемки для предупреждения фальсификаций имеющейся в нем информации и времени ее создания). Во втором случае – как минимум истребования тарификации переговоров, осуществлявшихся в интересующее следователя (суд) время, с привязкой ее к базовым станциям обслуживания соответствующей компании сотовой связи^273.

Обратим особое внимание – и проиллюстрируем нижеследующее положение примером из следственной практики, что в последнем случае объективно устанавливается местонахождение не человека, а находящегося в его пользовании аппарата мобильной сотовой связи (так сказать, «алиби телефона»). Задача установления того, кто им в исследуемый момент пользовался, – также часть рассматриваемой тактической операции.

Ж., обвиняемый в совершении тяжкого преступления в городе Воронеже, на одном из этапов расследования заявил себе алиби, пояснив, что в исследуемый момент он находился в Москве, откуда по своему сотовому телефону звонил своему сослуживцу Ю., но сотовый телефон последнего был вне зоны связи.

Ю. подтвердил поступление ему в названное время звонка с сотового телефона Ж., на который по определенным обстоятельствам он не имел возможности ответить. Данные факты были подтверждены и сведениями оператора связи о нахождении телефона Ж. в искомое время в Москве.

Дальнейшим расследованием было установлено, что Ж., подготавливая задуманное им преступление, направил водителя своей персональной машины с неким заданием в Москву, выдал ему свой сотовый телефон, дав указание в назначенное им время позвонить Ю., однако (если тот ответит на звонок) беседы с ним не вести и тут же телефон отключить.

Тут же заметим – и это чуть позже также будет проиллюстрировано примером из следственной практики – что особенности цифровых технологий могут быть использованы и для проверки алиби других уголовно-релевантных лиц, в частности, свидетелей.

При «предвосхищающей» проверке возможного алиби следует неукоснительно соблюдать одну из «заповедей», касающихся проверки алиби в целом, составляющую, по существу, основной принцип его проверки.

Любое алиби нуждается как минимум в двойной проверке.

А это означает, что и в рассматриваемых ситуациях следует (в зависимости от обозначенных выше способов возможного обоснования лицом наличия у него алиби):

а) проверять алиби лиц, которые в дальнейшем могут подтверждать алиби подозреваемого/обвиняемого, другого уголовно-релевантного лица (иными словами, могли ли они сами в исследуемое следователем/судом время находиться с ним вместе в определенном месте)274.

Для иллюстрации важности установления и их алиби приведем пример из опубликованной следственной практики.

Сотрудник ППС Гринев обратился в дежурную часть УВД с заявлением, что несколько минут назад ему угрожал расправой и пытался задушить Шахов, которого, а также его друга Кошелькова, «голосовавших» на обочине, он согласился подвезти на своей машине, в которой ехал вместе с Цебровской.

Цебровская подтвердила, что в автомобиле Гринева Шахов высказывал угрозы убийством в ее адрес и в адрес Гринева.

Шахов и Кошельков в показаниях и на очных ставках с Гриневым не только отрицали факт своих противоправных действий в отношении последнего, но и поясняли, что никакой девушки в автомашине не было.

С целью проверки показаний Цебровской, – пишет следователь, расследовавший уголовное дело, возбужденное в отношении Шахова по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК, – были запрошены сведения о соединениях ее мобильного телефона в день происшествия.

Оказалось, что в период, когда, по словам Гринева, в отношении него было совершено преступление, он и Цебровская отправляли друг другу SMS-сообщения и неоднократно созванивались. Под давлением этих доказательств девушка призналась, что не была свидетелем происходивших в автомобиле событий. Сообщить следствию ложные сведения ее попросил Гринев (в дальнейшем привлеченный к уголовной ответственности за заведомо ложный донос, учиненный по личным причинам)275;

б) подлинность и достоверность документов, которыми подтверждается алиби (либо которые могут быть использованы для его подтверждения);

в) при проверке возможного заявления подозреваемым/обвиняемым «цифрового алиби» следует выяснять, кто работал или мог работать на его стационарном ПК в исследуемое следователем (судом) время; кто использовал или мог использовать в то же время телефон сотовой мобильной связи подозреваемого/обвиняемого (как в приведенном выше примере).

Очевидно, что такой проверке должно предшествовать выяснение этих же обстоятельств у лица, в отношении которого есть основания полагать, что оно в дальнейшем может себе заявить алиби, подтверждая его одним из названных выше способов (вспомним приведенное выше, сформулированное немецкими криминалистами широкое понятие алиби).

В заключение рассмотрения поставленной проблемы, из чувства научной корректности полагаем необходимым сказать следующее: многие из числа следователей и судей, с которыми автор ее обсуждал, весьма скептически относятся к необходимости предвосхищающей проверки возможного алиби лица, подвергающегося уголовному преследованию. Основной их довод при этом состоит в том, что это необоснованно усложняет процесс расследования (а вдруг алиби не будет заявлено, к чему тогда вся эта работа, считают они).

Однако мы убеждены в том, что вся сложность и несомненная трудоемкость планирования и осуществления предлагаемой «предвосхищающей проверки возможного алиби» есть действенное средство защиты доказательств, а потому, как сказано выше, является непременным элементом (подсистемой) рассматриваемой тактической операции.

Ее осуществление всецело окупится как качеством всего предварительного расследования преступлений, так, в частности, хотя это утверждение, на первый взгляд, несколько парадоксально, и сокращением их сроков. А они же, что совершенно очевидно, непомерно увеличиваются в случае необходимости полной и объективной проверки алиби, внезапно заявляемого лицом, подвергающимся уголовному преследованию, в рассмотренных выше ситуациях.

Об актуальности этих проблем и, думается, правомерности предлагаемого нами их решения убедительно свидетельствует следующее.

Видимо, исключительно желанием в некоей мере нивелировать возможность возникновения описанных выше ситуаций, решительно «разрубить» возникающий в связи с ними «гордиев узел» в сплетении доказывания, можно объяснить первоначальную редакцию ст. 234 УПК. В соответствии с ее шестой частью, ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежало удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и лицами, осуществляющими уголовное преследование, было отклонено; кроме того, оно могло быть (а следовательно, могло и не быть) удовлетворено в случае, если о наличии такого свидетеля становилось известно после окончания предварительного расследования.

Как известно, в 2004 г. Конституционный Суд РФ признал, что эта норма не только приводит к отказу от гарантированного Конституцией РФ права обвиняемого/подсудимого не доказывать свою невиновность. Она фактически вводит процессуальную санкцию за использование этого права^276. Во исполнение данного постановления КС РФ в 2006 г. это положение из ст. 234 УПК было исключено.

Иными словами, право лица, подвергающегося уголовному преследованию, на заявление своего алиби в любой момент предварительного расследования и судебного рассмотрения уголовного дела обрело в настоящее время характер и значимость правовой презумпции.

Именно эти соображения лежат в основе предлагаемого нами структурирования предвосхищающей проверки алиби как непременного компонента рассматриваемой тактической операции.

Мы также полагаем, что предвосхищающей проверке с целью защиты доказательств подлежат и другие типовые версии, которые, по дедуктивным предположениям следователя, может выдвинуть в свою защиту подозреваемый/обвиняемый, дающий показания по расследуемому факту (либо даже после дачи по нему при первоначальном или очередном его допросе признательных показаний).

И здесь сразу же необходимо достаточно обширное отступление, посвященное значению «фактов» и «обстоятельств» в структуре показаний допрашиваемого лица.

Эти понятия – «факты» и «обстоятельства» этимологически различны, далеко не равнозначны.

«Словарь синонимов русского языка» определяет значение слова «факт» как «быль, событие, реальность». «Обстоятельство» же есть «положение, ситуация, конъюнктура, обстановка, состояние, картина»277.

Один и тот же факт может произойти при различных обстоятельствах, не меняющих его существа – события объективной действительности.

Факт однозначен. Он есть или его нет. Событие преступления имело место или его не было. Лицо виновно в совершении преступления или невиновно, называемые допрашиваемым лица в том или ином качестве участвовали в совершении преступления или к совершению преступления непричастны… Иного не дано.

И с этих позиций «факт» и «обстоятельство» – явления не только неоднопорядковые, но и в существе своем принципиально различные.

В полном соответствии с этим посылом, с точки зрения системного подхода, факт – событие (явление) неделимое, под которым в теории систем признается такое событие, которое не представляется в виде отдельных компонентов, имеющих независимые исходы. Неделимое событие имеет единственный исход^278. В свете изучаемой нами проблемы это означает, что, овладев достоверными знаниями о лице, учинившим факт расследуемого события, следователь тем самым установил событие неделимое, составляющее стержень всей его деятельности по данному уголовному делу.

Однако передача знаний подозреваемым/обвиняемым следователю о самом факте совершения объективно противоправного деяния – о событии, как сказано, неделимом, непосредственно расследование, предметом которого этот факт является, чаще всего, не завершает. Для того следователю необходимы достаточные и также достоверные знания об обстоятельствах, объясняющих совершившийся факт, отношение последнего к совершенному факту, его последствиям и т. д.

И здесь для следователя, с точки зрения необходимости защиты им формируемых доказательств, тактическая ситуация складывается достаточно своеобразно. Названные чуть выше обстоятельства в рассматриваемом нами узком смысле этого понятия во многом представляются событиями (явлениями) делимыми. Овладение знаниями о них, или, как пишет Джеймс С. Коулмен, контроль над ними, означает полный контроль лишь над некоторой частью их (обстоятельств) последствий^279.

А поскольку, повторим, факт может быть совершен при различных обстоятельствах, имеющих различную уголовно-правовую и доказательственную значимость, то на определенных этапах процесса установления следователем всех элементов предмета доказывания противодействующие стороны могут владеть знаниями об обстоятельствах совместно. Из сказанного вытекает следующая такая тактическая рекомендация, имеющая непосредственное значение для защиты доказательств.

Следователь, желая получить от подозреваемого, обвиняемого достоверные показания о совершении им преступления, может в этот момент допускать «вольную» интерпретацию допрашиваемым обстоятельств, которыми это лицо объясняет как сам факт совершения расследуемого деяния, так и степень своего в нем участия.

Даже полагая, что подобное объяснение подозреваемого истине не соответствует, следователь на данном этапе расследования может не акцентировать внимание подозреваемого на данных, ставящих под сомнение обстоятельства совершения факта, пока объективно не закрепит и не проверит факт неделимый. Им же в рассматриваемом отношении, повторим, является сам факт совершения расследуемого деяния именно этим лицом^280. Лишь после объективного овладения следователем знаниями о факте целесообразна проверка показаний давшего по нему показания подозреваемого/обвиняемого об обстоятельствах совершения им факта этого преступления^281.

Однако, представляя себе, каким образом подозреваемый/обвиняемый может в интересах своей защиты интерпретировать обстоятельства совершения им преступления, следователь может эти версии проверить еще до того, как одна из них (или несколько из таковых последовательно) будет этим лицом по расследуемому факту выдвинута. Иными словами, осознавая типичные в данном отношении защитные версии, осуществить их предвосхищающую проверку.

Примерами подобной проверки могут явиться ситуации, сложившиеся по следующим конкретным уголовным делам.

– Совершив наезд на пешехода, повлекший смерть потерпевшего, Ч. с места происшествия скрылся. Будучи задержанным через несколько дней, он сначала отрицал сам факт управления им в момент происшествия своей автомашиной. Затем в результате тактически грамотного его допроса следователем (с использованием им при этом оперативно-разыскных сведений) этот факт признал, но заявил, что в силу сложившейся транспортной ситуации в тот момент не имел технической возможности предотвратить наезд на пешехода.

«С пониманием» относясь к этим объяснением Ч., следователь на данном этапе расследования уделил основное внимание объективизации его показаний о «неделимом факте» – о том, что именно он управлял в момент происшествия данной автомашиной. Для того им были допрошены названные Ч. лица (его жена, несколько друзей), подтвердившие, что именно Ч. за несколько минут до происшествия выехал из дома на своей машине, была проведена проверка показаний Ч. на месте происшествия и ряд других направленных на то следственных действий.

Лишь после этого следователем была назначена судебная автотехническая экспертиза, установившая, что у Ч. имелась техническая возможность предотвратить наезд на пешехода.

Ознакомившись совместно со своим защитником с выводами эксперта, Ч. признал себя виновным в нарушении правил ППД, повлекшем тяжкие последствия, т. е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 264 УК.

– Ф. совершил убийство К., произведя в него выстрел из охотничьего ружья.

Изъяв при обыске в доме Ф. ружье такого типа, следователь, назначая судебно-баллистическую экспертизу, помимо вопросов идентификационного характера, поставил перед экспертами и вопрос диагностический: «Возможно ли из данного экземпляра оружия производство выстрела без нажатия на спусковой крючок?» – и получил на него категорический отрицательный ответ^282.

Используя результаты идентификации – а в результате судебно-баллистической экспертизы было установлено, что выстрел в потерпевшего был произведен из предоставленного на исследование оружия, следователь получил от Ф. признательные показания, давая которые подозреваемый, как то и предвидел следователь, объяснил, что умышленно убивать К. он не хотел, направил на него ствол ружья, «чтобы попугать; выстрел произошел самопроизвольно».

После того как показания Ф. по самому факту его причастности к смерти К. были объективно проверены и подтверждены, т. е. было объективно установлено событие неделимое, подозреваемому было предъявлено заключение судебно-баллистической экспертизы. Ознакомившись с выводами эксперта по приведенному вопросу, Ф. признал себя виновным в умышленном убийстве потерпевшего по мотивам имевшихся между ними экономических разногласий.

– Расследуя дело о контрабандном вывозе за границу произведений искусства, следователь предположил, что заподозренный в том В. (ранее занимавший ответственное служебное положение) может сделать попытку объяснить произошедшее самоуправством лиц, которым он поручил организовать и осуществить перевозку своих вещей в страну, в которую он переезжал на постоянное местожительство.

Для проверки этой возможной версии В. об обстоятельствах самого факта контрабанды следователь незамедлительно после возбуждения уголовного дела и еще до допроса В. подробно допросил всех лиц из его окружения, которые могли по поручению В. осуществить действия по транспортировке его вещей через таможенную границу страны. При этом у ряда из них имелось документально подтвержденное алиби на время перемещения указанных предметов через таможенную границу (факт наличия которого следователь тут же объективно проверил).

Неотложность их допросов обусловливалась тем, что следователь полагал, что в дальнейшем на данных лиц может быть оказано воздействие в целях дачи ими показаний в подтверждение этой версии.

Действительно, при допросе В. выдвинул предполагаемую следователем версию об обстоятельствах выявленного факта попытки незаконного перемещения указанных ценностей через таможенную границу страны. Однако его объяснения были тут же опровергнуты путем проведения очных ставок между В. и ранее допрошенными следователями лицами. На них, как затем было установлено, после вызова В. к следователю действительно оказывалось массированное воздействие с указанной выше целью.

Конечно же, защите подлежат лишь те сформированные на основе этих показаний доказательства, которые, во-первых, не вызывают никаких сомнений в своей допустимости (критерии которой достаточно подробно проанализированы нами выше). Во-вторых, которые, по глубокому внутреннему убеждению следователя, являются достоверными, несмотря на возможный последующий отказ от них давшего такие показания допрошенного лица (для предупреждения которого и нейтрализации его последствий, в сущности, данная подсистема тактической операции по защите доказательств и разрабатывается).

Не менее значимой в практическом отношении, чем рассмотренные выше, подсистемой рассматриваемой тактической операции является защита доказательств от посягательств на них после завершения предварительного расследования и направления уголовного дела для рассмотрения в суд.

2.4. Защита доказательств в суде

Особенности деятельности по защите доказательств в условиях судебного разбирательства уголовных дел, как нам это представляется, состоят в следующем:

– во-первых, она представляет собой логическое продолжение защиты доказательств, осуществленной в досудебной стадии производства по уголовному делу;

– во-вторых, это вполне понятно и естественно, субъектом направленной на то деятельности является не следователь, а сотрудник органов прокуратуры, поддерживающий по данному уголовному делу государственное обвинение;

– в-третьих, к началу судебного разбирательства по делу все представители стороны защиты в полном объеме ознакомлены с материалами предварительного по нему расследования, в первую очередь с доказательствами, лежащими в основе выдвинутого в отношении подсудимого обвинения, сконцентрированными и проанализированными следователем в обвинительном заключении, копия которого обвиняемому вручена. Как о том неоднократно говорилось выше, эта ситуация предоставляет стороне защиты возможность более целенаправленно осуществлять воздействие, в том числе и воздействие противоправное, на таковые доказательства;

– в-четвертых, наконец, сама по себе известная специфика судебного рассмотрения уголовного дела (его, как правило, публичность, динамичность и т. д.) усложняет, если зачастую не делает невозможным, использование государственным обвинителем большинства тактических приемов разоблачения лжи, других видов противоправного воздействия на доказательства из арсенала криминалистической тактики, разработанных применительно к стадии предварительного расследования преступлений.

В то же время в целом направленность такового воздействия, его виды и формы в условиях судебного разбирательства уголовного дела (как и в производстве предварительного расследования) учитывают ряд положений, которые мы постулировали в первой главе нашей работы, рассматривая сущность доказательства, его свойства и качество. Напомним их, экстраполируя данные тезисы применительно к проблеме защиты доказательств на этой стадии уголовного судопроизводства.

А) Для того чтобы исключить возможность использования сформированного доказательства в процессе доказывания по уголовному делу, достаточно лишить его одного из его атрибутивных признаков – относимости или допустимости.

Как показывает правоприменительная практика, «штатной» линией поведения стороны защиты в суде в первую очередь как раз и является обоснование отсутствия в отдельном сформированном следователем обвиняющем подсудимого доказательстве одного из названных его обязательных свойств.

«Поэтому, – верно в этой связи пишут И. М. Комаров и Е. И. Комарова, – отстаивая целостность системы следственных доказательств уголовного дела от заявленного стороной защиты ходатайства, государственный обвинитель должен привести такие контрдоводы их уголовно-процессуальной и (или) криминалистической допустимости, которые в полной мере соответствовали бы требованиям, относящимся к правомочности субъекта, их собравшего, законности источника, на основе которого они получены, использованию при этом предусмотренного законом следственного действия и соблюдения установленных уголовно-процессуальным законом и криминалистическими рекомендациями требований»283.

Тут же заметим, что оценка допустимости предоставляемого государственным обвинителем доказательства, сформированного на предварительном расследовании, зачастую усложняется использованием в уголовно-процессуальном законе в ряде случаев формулировок, касающихся доказывания, сущность которых в нем либо вообще не раскрывается, либо излагается весьма неопределенно, что допускает их различную интерпретацию.

В частности, в настоящее время суд сталкивается с необходимостью оценки сложившейся в досудебном производстве по рассматриваемому им делу как исключительной (допускавшей некие отступления от общих правил производства следственных действий), а потому – допустимостью сформированных в этой ситуации доказательств.

Приведем пример по конкретному уголовному делу.

Будучи накануне доставленным в РОВД, 15 октября 2008 г. У. написал явку с повинной о своем участии в убийстве, совершенном 5 мая того же года, и был допрошен по ее существу в качестве подозреваемого.

В тот день с 17 час. 45 мин. до 2 часов 10 мин. следующего дня с У. была проведена проверка его показаний на месте.

В судебном заседании У. отказался от своих признательных показаний, объяснив, что давал их под влиянием физического и психического воздействия со стороны следователя и оперативных сотрудников, и заявил ходатайство о признании протокола проверки его показаний на месте происшествия недопустимым доказательством. По его мнению, условий, позволявших следователю нарушить п. 3 ст. 164 УПК и провести это следственное действие в ночное время, в данном случае не было.

Любому, сколь-либо представляющему практику расследования преступлений лицу, думается, очевидна причина этой «неотложности» данного следственного действия. Так же, как, заметим, и ее проблематичность с позиции закона, связанная в данном случае с тем, что со времени совершения преступления до проведения этого следственного действия прошло более 5 месяцев. Установление новых обстоятельств, имеющих значение для дела, на что это действие направлено (ст. 194 УПК), вряд ли обусловливало необходимость его производства в ночное время как в ситуации, «не терпящей отлагательств».

Суд, поддержав позицию прокурора, отказывая в удовлетворении этого ходатайства, пришел к весьма спорному с учетом описанной выше следственной ситуации процессуальному выводу о том, что «после того как У. при допросе в качестве подозреваемого дал показания об обстоятельствах убийства потерпевших, проверка показаний У. на месте происшествия явилась случаем, не терпящим отлагательства»

На последующую после оглашения данного постановления просьбу подсудимого разъяснить ему, почему все же эта ситуация является случаем, не терпящим отлагательств, судья… предупредил его о недопустимости проявлять неуважение к суду и нарушать порядок ведения судебного заседания^284.

Б) Для того чтобы придать искаженной или полностью вымышленной заинтересованными в исходе уголовного дела лицами информации значимость уголовно-процессуального доказательства, достаточно обосновать ее относимость к исследуемому факту и облечь ее (обусловить необходимость для субъекта доказывания такового облечения) в форму, предусмотренную уголовно-процессуальным законом для формирования соответствующего доказательства.

Противоправные способы реализации подобной мотивации со стороны лиц, заинтересованных в исходе судебного рассмотрения уголовного дела, как и правовые и тактические средства предупреждения направленных на то посягательств на доказательственную информацию и доказательства, нейтрализации их последствий подробно рассмотрены нами выше.

В условиях судебного разбирательства эти тактические приемы воплощаются в умении государственного обвинителя производить перекрестные и шахматные допросы вызванных в заседание лиц^285.

Тактика этих основных судебных действий следственного характера, в том числе направленных на нейтрализацию последствий посягательств на доказательства, подробно изучена в соответствующей криминалистической литературе^286 (что позволяет нам здесь ее не излагать). Оговорим лишь, что при этом прокурору следует учитывать и оперативную информацию, которую ему должны предоставлять соответствующие службы, обязанные, как то нам представляется и о чем говорилось выше, осуществлять оперативное сопровождение рассмотрения уголовного дела в суде.

Более подробно, думается нам, следует остановиться в контексте изучаемой тактической операции по защите доказательств при судебном рассмотрении уголовных дел на двух следующих проблемах.

Сущность первой из них мы считаем уместным раскрыть на следующем примере из опубликованной судебной практики.

Верховный Суд Республики Саха (Якутия), рассматривая конкретное уголовное дело, принял постановление об отводе государственного обвинителя Федорова по мотиву его необъективности, удовлетворив тем самым ходатайства подсудимых. В них же указывалось, что он «обрабатывает» свидетелей до начала их допроса, то есть оказывает на них давление в нарушение процедуры, предусмотренной уголовно-процессуальным законом, знакомит свидетелей с их показаниями, данными во время предварительного следствия.

Верховный Суд РФ данное решение суда первой инстанции оставил без изменения, указав в кассационном определении следующее:

«…Принимая решение об отводе государственного обвинителя Федорова Е. В., судья обоснованно руководствовался требованиями ст. 61 ч. 2 УПК РФ, согласно которой лица, указанные в части первой настоящей статьи, в том числе и прокурор, не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела».

Как установлено судьей, и это не оспаривается в кассационном представлении, в результате допроса в суде свидетелей Афонской Н. П. и Эверстова Ф. Д. выяснилось, что по прибытии свидетелей 29 января 2007 г. в здание Верховного Суда РС (Я) по судебной повестке, до начала их допроса в судебном заседании они были приглашены прокурором Федоровым Е. В. к нему в кабинет, где он дал им прочитать их показания, которые они давали во время предварительного следствия, чтобы они вспомнили свои показания. Афонская прочитала, а Эверстов читать показания не стал.

Такое поведение государственного обвинителя Федорова вызвало обоснованные сомнения у стороны защиты в его объективности и беспристрастности.

Судья, удовлетворяя ходатайство стороны защиты об отводе государственного обвинителя, обоснованно исходил из того, что общение прокурора Федорова Е. В. со свидетелями во внепроцессуальной форме при указанных обстоятельствах является достаточным основанием полагать о проявлении необъективности с его стороны, а также о личной заинтересованности в исходе дела.

Доводы кассационного представления о том, что государственный обвинитель Федоров Е. В. действовал в рамках закона, не нарушая его, неосновательны.

Порядок исследования показаний свидетеля, данных им на предварительном следствии, в том числе и оглашение его показаний, предусмотрен Уголовно-процессуальным кодексом РФ, в частности, ст. 281 УПК РФ.

В установленной уголовно-процессуальным законом процедуре допроса свидетеля стороны обвинения или защиты непосредственно в судебном заседании реализуется принцип состязательности сторон, предусмотренный ст. 15 УПК РФ, а также обеспечивается участникам судебного разбирательства равное право на допрос свидетеля в суде.

Иная форма общения участников процесса с вызванными в суд для дачи показаний свидетелями, тем более одной из сторон (в данном случае стороны обвинения в кабинете прокурора) вызывает обоснованное сомнение в беспристрастности и объективности таких лиц.

Согласно ст. 246 ч. 7 УПК РФ, государственный обвинитель правомочен не только поддерживать обвинение в суде, но и отказаться от обвинения, если в ходе судебного разбирательства придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение.

Как указано в ч. 2 ст. 6 УПК РФ, уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания.

Таким образом, по смыслу уголовно-процессуального закона прокурор в ходе судебного разбирательства дела не вправе совершать действий, не предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом, которые могут поставить под сомнение его объективность как должностного лица, уполномоченного в пределах его компетенции, установленной законом, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также поддерживать в суде государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность…»287

Из этого примера очевидно, что данная проблема, в сущности, сводится к следующей дилемме: имеет ли государственный обвинитель право для предотвращения изменения показаний лицами, допрошенными на предварительном следствии, обсуждать с ними эти проблемы до их допроса в суде?

Как то видно из приведенного примера, Верховный Суд РФ разрешает ее в отрицательном ключе: нет, государственный обвинитель такого права не имеет.

В то же время многие специалисты в области уголовного процесса и криминалистики не видят в таком поведении государственного обвинителя какого-либо «криминала», не считают его злоупотреблением им своим служебным положением, иными словами, полагают его допустимым средством, направленным на защиту доказательств.

«Достаточно эффективным такое поведение, – пишут, например, И. М. Комаров и Е. И. Комарова, – может быть в процессе судебного рассмотрения уголовных дел, в основе которых лежит острый межличностный конфликт подсудимого и потерпевшего. В этой ситуации государственный обвинитель должен быть уверен в том, что потерпевший не откажется от своих обвинительных показаний, данных на предварительном расследовании.

Чтобы убедиться в этом, государственный обвинитель до начала судебного разбирательства может побеседовать с потерпевшим, предварительно выяснив его позицию относительно предстоящего рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции. Разумеется, эта беседа должна быть основана на правилах юридической этики и исключать всякое давление на потерпевшего. В процессе беседы следует обратить внимание на эмоциональный настрой потерпевшего относительно предстоящего ему выступления в суде. Анализ такой информации позволит государственному обвинителю правильно распорядиться ее результатами в начале судебного следствия».

Свой вывод эти авторы иллюстрируют материалами следующего конкретного уголовного дела.

Федорцов А. С. органами предварительного расследования обвинялся в изнасиловании гражданки К. – преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 131 УК РФ. На протяжении всего расследования, несмотря на обвинительные показания К. и косвенные обвинительные доказательства преступления, Федорцов А. С. отказывался давать показания и свою вину не признавал. С учетом этой криминалистической ситуации государственный обвинитель перед началом судебного следствия выяснил у потерпевшей ее позицию и, убедившись в твердости ее намерения изобличить насильника, предложил судье исследование доказательств начать с допроса К. Такая тактика имела положительное действие на Федорцова А. С, который частично признал свою вину и дал суду показания о совершенном преступлении^288.

Более сложными, также направленными на защиту доказательств, являются действия государственного обвинителя в следующем случае из судебной практики.

После отмены оправдательного приговора и направления в суд для повторного рассмотрения уголовного дела об убийстве, совершенном группой лиц, по которому лишь один из подсудимых – Д. ранее давал признательные показания, государственным обвинителем была запланирована и осуществлена следующая тактическая операция, обусловленная сложившейся криминалистической ситуацией.

Она включала в себя следующие взаимосвязанные и взаимообусловленные оперативные мероприятия, судебные (в данном случае) действия следственного характера и тактические приемы их осуществления.

1. До начала рассмотрения дела в следственном изоляторе с Д. была проведена подготовительная работа. Его допрос отрепетировали: был обыгран каждый вопрос и каждый ответ. Никаких сомнений и предположений и никаких подробностей, ведь преступление было совершено пять лет назад.

2. С Д. было обусловлено, что он будет допрошен первым, сразу после вступительного слова прокурора (дело рассматривалось с участием присяжных заседателей) и определения порядка исследования доказательств.

3. В судебном заседании Д. после свободного рассказа (по сути своей, содержащего ранее отрепетированные ответы), в соответствии с обговоренным с государственным обвинителем планом, от дачи дальнейших показаний отказался. Более не давал показаний до конца судебного следствия, не отвечая ни на вопросы прокурора, ни на вопросы защиты.

4. Только в конце судебного следствия Д., согласно плану, ответил на вопросы своего адвоката (у нас нет сомнений, что государственным обвинителем линия поведения Д. была согласована не только с ним, но и с его защитником. – Авт.).

«Остальные доказательства стороны обвинения, – отмечает в статье с символическим названием «На ошибках учимся» описавший эту тактическую операцию Ю. Гершевский, – «нанизывались» в строгой последовательности на показания Д. – одно за другим, от общего к частному. Каждое следующее доказательство подтверждало правдивость показаний Д.».

В итоге проведения этой операции, добавляет автор, «если при первом рассмотрении этого уголовного дела в 2007 г. был вынесен оправдательный вердикт, причем с разгромным для государственного обвинения счетом 11: 1, то при повторном его рассмотрении в 2009 г. вынесен обвинительный вердикт с совершенно обратным результатом: 1: 11»289.

Тут же оговоримся: приводя этот пример, мы условно абстрагируемся от очевидной дискуссионности самого проведения этой тактической операции, возможной неоднозначности в оценке ее допустимости.

Для обоснования своего мнения по этому вопросу, непосредственно связанного с теми или иными посягательствами на доказательства на стадии судебного производства по уголовному делу, нам представляется уместным сформулировать такие постулаты, теоретическая и практическая состоятельность которых, думается, сомнений вызвать не может:

– государственный обвинитель вступает в судебный процесс для поддержания от имени государства обвинения, сформулированного в отношении подсудимого в утвержденном прокурором обвинительном заключении;

– с этих позиций и для достижения этой цели государственный обвинитель осуществляет в суде исследование доказательств, активно используя для этого все предоставленные ему процессуальные возможности и средства криминалистики, разработанные применительно к судебному производству по уголовному делу, обеспечивая тем самым (что подчеркивается в приведенном определении Верховного Суда РФ) законность и обоснованность обвинения;

– в то же время нет никаких сомнений в том, что адвокат непременно готовит своего подзащитного к допросу в суде с целью оптимального выявления при нем оправдывающих его или смягчающих его ответственность обстоятельств, при этом правомерность такой подготовки подсудимого к допросу с его стороны также сомнений не вызывает.

Это зачастую относится и к подготовке адвокатом к допросу свидетелей со стороны защиты, список которых для включения их в этом качестве в обвинительное заключение он, в соответствии с ч. 4 ст. 217 УПК, может предложить следователю.

Нет также никаких сомнений, что любое ходатайство адвоката о допросе в суде ранее не допрошенных свидетелей, особенно явившихся в суд по инициативе адвоката (суд, как известно, не вправе отказать в допросе таких лиц), предопределено результатами проведенных им бесед с этими лицами.

И здесь логично возникает вопрос о паритете прав и возможностей состязающихся в суде сторон: если право и возможности адвоката на такую подготовку к допросам в суде сомнений не вызывает, то почему их должен быть лишен государственный обвинитель? Тем более если в его распоряжении имеются данные о воздействии на лиц, еще подлежащих допросам в суде с целью изменения ими ранее данных показаний (как уже выявившиеся в судебном заседании, так и предоставленные ему сотрудниками, осуществляющими упомянутое выше оперативное сопровождение судебного разбирательства по делу).

А потому, учитывая реалии криминальной, посткриминальной и криминалистической практики, мы не сомневаемся в принципиальной допустимости подготовки государственным обвинителем потерпевших, свидетелей, вызванных в суд со стороны обвинения, к их участию в судебном рассмотрении уголовного дела.

Проблема состоит в ином.

Реальная опасность такой подготовки, и мы ее всецело осознаем, состоит в том, что она может представлять собой принуждение этих лиц к подтверждению ими в суде ранее данных, по тем или иным причинам ложных показаний (мы не исключаем, что таковое могло иметь место в приведенном выше примере из судебной практики).

Нам представляется, что существование этих проблем игнорировать не следует, так же, как нельзя признать позитивным с точки зрения достижения назначения уголовного судопроизводства принципиальное отрицательное их решение.

Более разумным, по нашему убеждению, явится создание некоего правового механизма, обеспечиваемого научно обоснованными тактическими на этот счет рекомендациями, подготовки государственным обвинителем потерпевших, свидетелей со стороны обвинения к их участию в судебном разбирательстве уголовного дела (мы отдаем себе отчет в крайней дискуссионности нашего предложения, на продолжение обсуждения которого в литературе надеемся).

В частности, он, думается, должен содержать положения о том, что о факте таких бесед государственного обвинителя с лицами, которых предполагается допросить в судебном заседании, должна быть уведомлена сторона защиты и суд, который в этом случае будет иметь возможность учитывать это обстоятельство при оценке достоверности данных затем этими лицами показаний.

Тут же особо подчеркнем следующее.

Все сказанное о направленности деятельности государственного обвинителя, в том числе и предлагаемые возможности разрешения рассмотренной выше проблемы, совершенно не означает, что в результате судебного следствия он не может прийти к необходимости полного или частичного отказа от обвинения, если убедится, что исследованные в суде доказательства не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения.

В этой связи мы в принципе не можем согласиться с В. Г. Ульяновым, который в своей докторской диссертации и одноименной с ней монографии совершенно недвусмысленно и, по нашему убеждению, совершенно ошибочно пишет: «Очевидно, что отказ прокурора от обвинения противоречит требованию установления истины»290.

Разве истина пострадает, а не укрепится, если прокурор откажется от противоречащего ей обвинения, и не будет продолжать его отстаивать, посягая тем самым, по нашему убеждению, на доказательства?

Вот что писал в начале XX в. по вопросу об отказе прокурора в суде от обвинения А. Ф. Кони: «Обвинительный акт, опирающийся на различные доказательства, между которыми главное место занимают свидетельские показания, может оказаться лишенным всякой силы, когда эти доказательства при разработке их судом на перекрестном допросе, при обозрении их или при экспертизе предстанут совсем в другом свете, чем тот, который они имели в глазах обвинителя, составлявшего акт. Данные обвинительного акта могут остаться и нетронутыми, но то, что будет приведено защитой подсудимого или им самим в свое оправдание, может до такой степени правдиво изменить житейский облик подлежащего суду поступка, установив на него иную точку зрения, что поддержание обвинения во что бы то ни стало являлось бы действием не только бесцельным, но и нравственно недостойным» (выделено нами. – Авт.)291.

Вторая проблема, непосредственно связанная с защитой доказательств в суде, касается «зеркала» осуществленного правосудия по уголовному делу – протокола судебного заседания.

Сразу скажем, что протокол судебного заседания (обязательность ведения которого в суде первой инстанции за всю историю кодифицированного уголовно-процессуального законодательства под сомнения не ставилось) занимает особое и своеобразное место среди всех видов протоколов, в форме которых отражается сущность всех произведенных по делу действий, само содержание осуществленного доказывания по уголовному делу.

Главная «ипостась» протокола судебного заседания – и этому, к сожалению, в литературе уделяется, на наш взгляд, недостаточное внимание – состоит в том, что именно в нем опосредуются все доказательства, судом исследуемые. Иными словами, как протоколы следственных действий служат формой создания большинства доказательств, собираемых и исследуемых на предварительном расследовании, так и протокол судебного заседания выступает формой – единственной, в которую облекаются судебные доказательства в узком значении этого понятия.

Если некие исследованные судом сведения не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания, то они в принципе не могут быть использованы судом для установления (как того требует ст. 74 УПК) наличия или отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Более того, лишь на основе тщательнейшего анализа протокола судебного заседания вышестоящие (апелляционная, кассационная и надзорная) инстанции делают вывод о законности и обоснованности судебного решения, постановленного судом при рассмотрении им уголовного дела по существу.

УПК, в целом сохранив преемственность с тем, как рассматривались вопросы составления протокола судебного заседания и рассмотрения замечаний на него по УПК РСФСР 1960 г., в то же время, дополнив его рядом весьма важных новаций, изложил требования, предъявляемые к этому процессуальному акту, в следующем виде^292.

Статья 259. Протокол судебного заседания.

1. В ходе судебного заседания ведется протокол.

2. Протокол может быть написан от руки, или напечатан на машинке, или изготовлен с использованием компьютера. Для обеспечения полноты протокола при его ведении могут быть использованы стенографирование, а также технические средства.

3. В протоколе судебного заседания обязательно указываются: […].

5) действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания;

6) заявления, возражения и ходатайства участвующих в уголовном деле лиц;

7) определения или постановления, вынесенные судом без удаления в совещательную комнату;

8) определения или постановления, вынесенные судом с удалением в совещательную комнату;

9) сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности;

10) подробное содержание показаний;

11) вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы;

12) результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств;

13) обстоятельства, которые участники уголовного судопроизводства просят занести в протокол;

14) основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого;

15) сведения об оглашении приговора и о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него; […].

5. Если в ходе судебного разбирательства проводились фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка допросов, то об этом делается отметка в протоколе судебного заседания. В этом случае материалы фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки прилагаются к материалам уголовного дела.

6. Протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления.

7. Ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания подается сторонами в письменном виде в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Указанный срок может быть восстановлен, если ходатайство не было подано по уважительным причинам. […]. Председательствующий обеспечивает сторонам возможность ознакомления с протоколом судебного заседания в течение 3 суток со дня получения ходатайства. Председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний. Если протокол судебного заседания в силу объективных обстоятельств изготовлен по истечении 3 суток со дня окончания судебного заседания, то участники судебного разбирательства, подавшие ходатайства, должны быть извещены о дате подписания протокола и времени, когда они могут с ним ознакомиться. Время ознакомления с протоколом судебного заседания устанавливается председательствующим в зависимости от объема указанного протокола, однако оно не может быть менее 5 суток с момента начала ознакомления. В исключительных случаях председательствующий по ходатайству лица, знакомящегося с протоколом, может продлить установленное время. В случае если участник судебного разбирательства явно затягивает время ознакомления с протоколом, председательствующий вправе своим постановлением установить определенный срок для ознакомления с ним (ч. 7 в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ).

8. Копия протокола изготавливается по письменному ходатайству участника судебного разбирательства и за его счет. Первым из приведенных нормативных положений, на наш взгляд, требующим себе углубленного критического анализа в контексте проблемы защиты доказательств, сформированных в судебном разбирательстве уголовного дела, является заимствованное из УПК РСФСР 1960 г. указание об изготовлении этого процессуального акта «в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания».

Таким образом, это положение проверено временем и, казалось бы, вполне логично: протокол судебного заседания – документ сложный и, чаще всего (даже исходя из тех параметров, которые он должен содержать в соответствии со ст. 259 УПК), весьма объемный. На первый взгляд, изготовить его к самому моменту окончания судебного заседания практически невозможно, да и, по мнению законодателя, видимо, нецелесообразно. Достаточно, чтобы он был изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания после окончания самого судебного заседания в указанный в данной статье УПК срок.

И тем не менее это положение нам представляется методологически и гносеологически ущербным как минимум по следующим взаимосвязанным причинам.

Главная из них заключается в том, что суд, удаляясь в совещательную комнату для постановления приговора, не имеет при себе протокола проведенного судебного заседания, и это, как видим, не противоречит действующему УПК^293.

Иными словами, удалившись для постановления итогового решения в совещательную комнату, судья вынужден оценивать исследованные в ходе судебного следствия доказательства на основе того, как они сохранились в его памяти. Иногда некой объективности этой оценки способствуют краткие записи о существе доказательств, которые, как правило, судьи ведут на протяжении всего судебного процесса.

А если судебное разбирательство по делу длилось даже не дни, а месяцы, если дело состоит не из одного, а многих эпизодов, если дело рассматривается в отношении не одного, а нескольких подсудимых (как это зачастую бывает в последнее время)? Вряд ли все нюансы в исследованных доказательствах в необходимом объеме для вынесения правосудного приговора (в полном смысле этого понятия) сохранятся в памяти судей или отражены в их кратких записях, выполненных по ходу процесса.

Не будем скрывать, что в том числе и по этой причине судьи, постановляя приговор, часто ориентируются на состав доказательств и его анализ, проведенные следователем в обвинительном заключении, упуская в ряде случаев их видоизменения в ходе судебного разбирательства.

Более того, в этой же связи, и в том в приватных беседах признавалось большинство судей, с которыми автор обсуждал данную проблему, в ряде случаев впоследствии протокол судебного заседания корректируется (мягко скажем) под уже оглашенный судом приговор…

А если подсудимый или потерпевший (их представители), свидетель, на показания которого как на доказательство сослался суд в постановленном приговоре, ознакомившись затем с протоколом судебного заседания, принесет на него замечания (об этой проблеме будет говориться ниже), указывая, что в нем искажен смысл данных им показаний?

Нет, думается, никаких сомнений в результате рассмотрения судом этих замечаний, ибо их удовлетворение будет свидетельствовать о неправосудности постановленного приговора.

Вторая причина. Постановляя приговор, суд в нем анализирует исследованные в судебном заседании доказательства, приведшие его к соответствующим выводам по существу рассмотренного им уголовного дела.

Однако процессуальной аксиомой является то, что любые сведения, в первую очередь содержащиеся в показаниях допрошенных по делу лиц и в других предусмотренных ст. 74 УПК источниках, выступают в качестве судебных доказательств лишь в тех случаях, если они сформированы (получены) с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в частности, если они опосредованы в протоколах следственных и судебных действий (п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК); этим-то, по существу, отличается судебное доказывание от познания во всех других областях и сферах действительности.

«Суд, – совершенно верно пишет по этому поводу С. А. Шейфер, – фиксируя в протоколе результаты познавательных действий, формирует новые доказательства, которые по своему содержанию могут совпадать с доказательствами, полученными органом расследования, но могут и отличаться от них… Суд обязан мотивировать свой приговор, т. е. привести доказательства, на которых основан его вывод» (выделено нами. – Авт.)294.

А любое доказательство можно считать окончательно сформированным (о чем нами подробно говорилось в главе первой данной работы) с момента «объективизации субъектом доказывания воспринятых им сведений, т. е. их закрепления с помощью предусмотренных законом средств фиксации» (С. А. Шейфер). Напомним, что это мнение разделяется большинством других специалистов в области теории и практики доказывания в уголовном судопроизводстве^295.

Единственным же предусмотренным законом средством фиксации воспринятых сведений при судебном разбирательстве уголовного дела, единственным средством формирования в уголовном суде доказательств является, что очевидно, протокол судебного заседания.

Таким образом, как это на первый взгляд, ни парадоксально, в отсутствии подписанного протокола судебного заседания эти доказательства еще не существуют, они еще не сформированы в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. Иными словами, и на это и ранее обращалось внимание в литературе, «суд, находясь в совещательной комнате, не имеет перед собой основного и единственного источника доказательства, опираясь на который он сможет вынести законный и справедливый приговор»296.

В то же время, как известно, «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона» (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ).

Таким образом, по нашему убеждению, ссылки в приговоре, постановленном в отсутствие изготовленного и подписанного протокола судебного заседания, на исследованные в суде уголовно-релевантные сведения неконституционны; эти сведения, повторим, еще не доказательства, они в этом качестве еще не сформированы, а потому их использование как таковых при осуществлении правосудия недопустимо^297.

Единственным теоретически и практически корректным выходом из этой ситуации нам видится то, чтобы суд, удаляясь в совещательную комнату для постановления приговора, располагал изготовленным и подписанным протоколом судебного заседания по рассматриваемому уголовному делу. Такое предложение и ранее высказывалось в литературе^298.

Однако мы полагаем, что речь в данном случае должна идти не об окончательном изготовлении протокола судебного заседания, а лишь в части проведенного по делу судебного следствия. С этой частью протокола судебного заседания должны быть ознакомлены стороны и другие лица, имеющие в соответствии с законом на то право (как и право на принесение замечаний на протокол судебного заседания; об одном из аспектов этого будет сказано ниже).

Лишь после рассмотрения судом поступивших замечаний на эту часть протокола судебного заседания суд должен переходить к прениям сторон, заслушивать последнее слово подсудимого, а затем удаляться в совещательную комнату для вынесения решения по делу^299.

Только при соблюдении предлагаемого регламента оно будет обоснованно, как того и требует уголовно-процессуальное право, в полном соответствии с сформированными по результатам судебного следствия доказательствами.

Кроме приведенного наиболее принципиального довода о необходимости предлагаемого порядка изготовления протокола судебного заседания, мы полагаем и следующее. Ознакомление представителей сторон с протоколом судебного заседания в части проведенного по делу судебного следствия перед началом прений если не исключит полностью, то существенно снизит вероятность «вольного» изложения в них сущности исследованных в судебном заседании уголовно-релевантных сведений. А это (что с очевидностью показывает судебная практика) нередко встречается в речах и государственного обвинителя, и защитника подсудимого, и других участников судебных прений.

Несомненно, что затем протокол судебного заседания должен быть дополнен информацией, содержащей сведения, необходимость отражения которых в этом процессуальном документе перечислена в п. 14–16 ч. 2 ст. 259 УПК, в связи с чем и эта часть его также должна быть подписана председательствующим и секретарем судебного заседания.

В то же время – и это также убедительно показывает вся опубликованная и неопубликованная судебная практика – практически все приносимые на протоколы судебных заседаний замечания касаются не этой части протоколов, а именно судебного следствия: изложения в нем порядка и сущности исследования судом доказательственной информации, соблюдения притом прав участников судебного разбирательства по делу.

Мы убеждены, что необходимость суда знакомить впоследствии стороны с окончательно изготовленным протоколом судебного заседания, включающего, помимо части судебного следствия, с которой (как это предлагается) они уже будут ознакомлены, и вторую описанную выше его часть, деятельность суда по завершению рассмотрения уголовного дела не усложнит.

Еще несколько замечаний по поводу действующей редакции ст. 259 УПК с точки зрения защиты доказательств в судебном разбирательстве уголовных дел.

У нас вызывает определенные возражения формулировка, содержащаяся в анализируемой статье УПК, указывающая на то, что протокол судебного заседания может изготовляться по частям и что по ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с этими частями протокола по мере их изготовления (выделено нами. – Авт.).

Нет сомнений, что закрепление в законе возможности изготовления протокола судебного заседания по частям отражает и учитывает объективные реалии современной судебной практики, то, что судебное разбирательство по уголовному делу зачастую продолжается весьма длительное время. Знакомясь с протоколом судебного заседания после провозглашения по нему судом приговора, постановленного, как отмечалось выше, в ряде случаев через месяцы (а иногда и годы!) после начала судебного разбирательства, вряд ли кто сможет при необходимости убедительно обосновать свои замечания к его содержанию. Как в таком случае воспроизвести в памяти (даже пользуясь своими черновыми записями) и убедить суд, что именно и во всех необходимых для доказывания позиции той или иной стороны нюансах, прозвучало в судебном заседании два или три года тому назад?

На первый взгляд, решением этой проблемы могла бы стать фиксация сторонами хода судебного заседания техническими средствами, например, его аудиозаписью, которую они могли при необходимости прилагать в обоснование своих замечаний. Но реализация этого предложения сопряжена с многочисленными организационными и техническими сложностями, в частности, необходимостью в каждом таком случае решения вопроса о наличии или отсутствии монтажа в предоставленных сторонами суду аудиозаписях, и т. п. 300

Однако нам совершенно непонятно, почему законодатель решение об изготовлении протокола судебного заседания по частям, как и ознакомление с ними сторон, связал исключительно с волеизъявлением на то суда. Суд может это делать, а может, как о том свидетельствует судебная практика, без объяснения причин отказать ходатайствующей о том стороне и в изготовлении протокола судебного заседания по частям, и в ознакомлении с изготовленными частями протокола^301.

Не ставя под сомнение руководящую роль суда в состязательном уголовном судопроизводстве, мы все же убеждены, что комментируемое положение УПК подлежит изменениям. Решение вопроса об изготовлении протокола судебного заседания по частям должно зависеть не только от инициативы или волеизъявления («доброй воли») самого суда, но напрямую – от ходатайства в этом отношении стороны.

Весьма принципиальной и, несомненно, позитивной нам представляется новелла анализируемой статьи, предоставившая право председательствующему возможность ознакомления с протоколом судебного заседания не только сторонам, но и иным участникам судебного разбирательства «по их ходатайству и в части, касающейся их показаний» (во всем предыдущем российском уголовно-процессуальном законодательстве такое положение отсутствовало). Но тем не менее она также вызывает у нас определенные критические замечания.

Во-первых, нам совершенно непонятно, почему возможность ознакомления этих лиц поставлена (так же, как и относительно выше рассмотренного положения) в зависимость от волеизъявления на то председательствующего в судебном разбирательстве судьи? Он может ознакомить свидетеля (а именно эти лица из категории «иных участников» судебного заседания наиболее «кровно» заинтересованы в том, чтобы их показания были адекватно отражены в протоколе судебного заседания) с касающимися его показаний в суде частями данного документа. А может в таком его ходатайстве отказать. Более того, данная статья не предусматривает необходимости для председательствующего такой отказ мотивировать.

Мы убеждены, что это должно быть не правом, а обязанностью председательствующего судьи (разумеется, при поступлении от допрошенного «иного участника» ходатайства). В противном случае, как это верно отмечается в литературе, «получается правовой нонсенс: лицо (свидетель, эксперт, специалист и т. д.), выступая в судебном следствии, не может реально контролировать содержание данных им показаний»302.

А если представить себе, что на основании того, как показания данного лица отражены в протоколе судебного заседания и на ознакомление с чем суд не дал своего согласия, затем будет решаться вопрос о привлечении его к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (заключения), то ситуация вообще приобретает экстремальный характер…

В то же время, на наш взгляд, встречающиеся в литературе предложения о необходимости удостоверения лицом сущности данных в суде показаний тут же, в самом протоколе судебного заседания, при всей своей внешней респектабельности и обоснованности представляются излишне радикальными и вряд ли в настоящее время осуществимыми на практике.

В отличие от показаний, даваемых на предварительном следствии, такие показания отражаются не в виде монолога допрашиваемого при допросе его предоставляющей доказательства стороной. Они даются и при перекрестном допросе, и в ответах допрашиваемого на вопросы суда; более того, лицо может быть в течение судебного следствия допрашиваемо неоднократно как по мере возникновения в том у суда и сторон необходимости, так и по их собственному на то волеизъявлению (напомним, в частности, что подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия – ч. 3 ст. 274 УПК; на наш взгляд, процессуальный статус потерпевшего также предполагает наличие и у него такого права).

Во-вторых, ст. 260 УПК предоставляет возможность внесения замечаний на протокол судебного заседания только сторонам. Свидетели, эксперты, специалисты, не стороны – «иные участники» судебного разбирательства». И потому логически возникает следующий вопрос: ознакомившись (по «доброй», как сказано, воли председательствующего) с тем, как отражены их показания в протоколе судебного заседания, имеют ли «иные участники» право на принесение замечаний на этот протокол в этой части.

Казалось бы, ответ очевиден – имеют; в противном случае, какова же цель ознакомления их с этим документом?

Однако судебная практика показывает, что в отдельных случаях эту несогласованность в рассматриваемых положениях ст. 259 и 260 УПК судьи используют для лишения возможности данных лиц принести замечания на протокол судебного заседания в части, касающейся фиксации в нем их показаний. На нелогичность такого подхода обратил внимание Верховный Суд РФ по следующему уголовному делу.

Суд на основании ч. 7 ст. 259 УПК удовлетворил ходатайство свидетелей об ознакомлении с протоколом судебного заседания. В то же время он отказал им в рассмотрении принесенных ими замечаний на данный протокол, сославшись на то, что, в соответствии со ст. 260 УПК, им не предоставлено право принесения замечаний на протокол судебного заседания.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ с таким выводом суда совершенно обоснованно не согласилась, указав в своем определении: «Поскольку свидетелям была предоставлена такая возможность (ознакомления с протоколом судебного заседания – авт.) и они были ознакомлены с протоколом, то, по смыслу ст. 260 и ч. 7 ст. 259 УПК РФ в их единстве, свидетели, реализовавшие возможность ознакомления с протоколом, также имеют право принесения замечаний на протокол»303.

Завершая рассмотрение проблем, связанных с протоколом судебного заседания, заметим, что содержащееся в ч. 8 ст. 259 УПК положение об изготовлении копии протокола судебного заседания за счет ходатайствующего о таковом изготовлении участника судебного разбирательства нам представляется некорректным и не учитывающим реалии экономических условий жизни многих участников судебного процесса, их различия.

Протокол судебного заседания по уголовному делу зачастую представляет собой не только многостраничный, но и многотомный документ. И вряд ли каждый подсудимый (осужденный, оправданный) и потерпевший имеет финансовую возможность оплатить изготовление его копии. Мы убеждены, что названным участникам судебного разбирательства по их ходатайствам копии этого документа должны выдаваться судом, не ставя то в зависимость от оплаты ими ее изготовления.

Обобщая все изложенное выше, мы в настоящее время предлагаем:

а) часть 6 ст. 259 УПК изложить примерно в следующей редакции:

«6. По выполнении требований, указанных в части первой ст. 291 Настоящего кодекса, в срок не более суток изготовляется протокол судебного заседания в части проведенного судебного следствия, подписываемый председательствующим и секретарем судебного заседания.

После ознакомления ходатайствующих о том сторон с протоколом судебного заседания в части проведенного судебного следствия, а ходатайствующих о том иных участников судебного разбирательства – в части, касающейся их показаний, суд опрашивает стороны об имеющихся у них замечаниях на эту часть протокола судебного заседания.

По результатам их рассмотрения суд выносит постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении.

Срок ознакомления с протоколом судебного заседания не может быть менее суток с момента начала ознакомления. В исключительных случаях председательствующий по ходатайству лица, знакомящегося с протоколом, может продлить установленное время. В случае если участник судебного разбирательства явно затягивает время ознакомления с протоколом, председательствующий вправе своим постановлением установить определенный срок для ознакомления с ним.

После выполнения требований, предусмотренных ст. 292, 293 Настоящего кодекса, протокол судебного заседания дополняется сведениями, содержащимися в п. 14 ч. 2 настоящей статьи, а после провозглашения приговора – сведениями, содержащимися в п. 15, 16 ч. 2 настоящей статьи. Эти части протокола судебного заседания также подписываются председательствующим и секретарем судебного заседания.

Протокол в ходе судебного заседания по инициативе суда или по ходатайству стороны может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления.

Председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний».

б) Часть 7 ст. 259 исключить.

в) Часть 8 ст. 259 считать частью 7, изложив ее в следующей редакции: «По письменному ходатайству участника судебного разбирательства ему предоставляется возможность изготовить заверенную копию протокола судебного заседания или отдельных его частей; по ходатайству подсудимого, осужденного (оправданного) и потерпевшего заверенная копия протокола судебного заседания или отдельных его частей выдаются ему судом».

Мы предвидим, что возможные оппоненты предлагаемых нами изменений в ст. 259 УПК в первую очередь будут апеллировать к тому, что их принятие усложнит судебное разбирательство уголовных дел, в частности, приведет к увеличению его сроков.

Помимо приведенных выше аргументов о насущной процессуальной и гносеологической необходимости внесения этих изменений в УПК, их несомненного позитивного влияния на качество отправления правосудия по уголовным делам, заметим следующее. По нашему мнению, они не скажутся на сроках поступления уголовного дела на апелляционное рассмотрение по протесту прокурора и жалобам осужденного и/или потерпевшего за счет практического отсутствия необходимости у этих лиц знакомиться с протоколом судебного заседания после постановления по делу приговора. Иными словами, предлагаемые нами поправки в ст. 259 УПК никоим образом не повлияют на сроки вступления постановленного приговора в законную силу, его, в необходимых случаях, отмену или изменения.

И еще одна весьма актуальная, но в то же время дискуссионная проблема изготовления протоколов судебных заседаний как зеркала судебного процесса, лишь по которому можно более или менее объективно оценивать качество правосудия по уголовным делам.

Несколько лет тому назад в Государственную Думу внесен законопроект о дополнении письменного, «бумажного» протокола судебного заседания видеопротоколом. По мнению его авторов (депутатов Госдумы Д. В. Еремина и П. В. Крашенинникова), видеопротокол не только сократит сроки рассмотрения дел и исключит возможные ошибки, но и «окажет дисциплинирующее влияние на всех участников судебного разбирательства»304.

Есть и более радикальные в этом отношении предложения. Так, например, Н. А. Колоколов, критикуя названный выше законопроект, на основании изучения опыта судопроизводства ряда зарубежных стран ставит вопрос о необходимости полной замены и в нашем уголовном процессе письменного протокола судебного заседания аудио- или видеопротоколом^305.

Мы не думаем, что это предложение как минимум в настоящее время является приемлемым хотя бы по двум взаимосвязанным сугубо прагматическим причинам.

Во-первых, вспомним все сказанное выше об информационной ценности показаний допрашиваемых лиц (а судебное следствие в первую очередь и чаще всего, главным образом – допросы): сколько в них так называемого «информационного шума», не имеющего непосредственного отношения к исследуемым обстоятельствам уголовного дела! И этот «шум» в полном объеме будет содержаться в аудио- (видео-) протоколе судебного заседания! А если учитывать еще и необходимость фиксации в протоколе судебного заседания всей сопровождающей судебное разбирательство «процессуальной обрядности», значимость которой мы отнюдь ни в коей мере не преуменьшаем…

А потому, и это во-вторых, при отсутствии письменного протокола, в котором зафиксированы узловые моменты в показаниях допрошенных в суде лиц и всего судебного следствия в целом, ознакомление с аудио- (видео-) протоколом судебного заседания потребует такого же времени, которое ушло на само судебное разбирательство уголовного дела. И это не то время, которое занимает ознакомление с аудиозаписью одного допроса, проведенного на предварительном следствии (о чем мы говорили также выше); оно на порядки больше. Судебное рассмотрение уголовного дела зачастую длится даже не дни – месяцы и годы, в течение которых проводятся десятки судебных заседаний!

Конечно же, аудио- (видео) запись судебного заседания можно снабдить так называемыми «закладками» – гиперссылками, по сути своей, представляющими некое оглавление судебного разбирательства по делу. Тем не менее, думается нам, и при их наличии (а создание таких «закладок» в организационном и техническом отношении достаточно сложно, должно осуществляться специалистами) ознакомление с аудио- (видео-) протоколом будет занимать, вновь напомним, на порядки большее время, чем то, которое требуется для ознакомления с протоколом судебного заседания в его традиционном исполнении.

Видимо, такой подход – не замена, а дополнение письменного протокола судебного заседания видео – протоколом в принципе наиболее рационален для обеспечения полноты фиксации всего хода судебного процесса.

К нему, в частности, можно будет обращаться, как о том уже говорилось, для восполнения неточностей и упущений в письменном протоколе, а также в случае необходимости учета судом (по собственной инициативе либо после обращения на то внимание суда сторонами) неких особенностей невербального поведения лица в процессе дачи им показаний.

Очевидно, что в связи с таким их характером эти особенности не могут быть отражены в письменном протоколе, на них нельзя, видимо, ссылаться в постанавливаемом затем приговоре, но они, несомненно, психологически важны для формирования внутреннего убеждения суда в достоверности (недостоверности) данных допрошенным показаний.

Давая изобличающие подсудимого показания «в обычном темпе», свидетель, опознавший в нем на предварительном следствии лицо, совершившее преступление, сделал весьма длительную паузу перед тем, как дать отрицательный ответ на вопрос защитника, показывали ли ему до предъявления для опознания фотографию затем опознанного им подсудимого.

Думаем, что и эта деталь, на которую в судебных прениях обратил внимание суда адвокат, наряду с тем, что и другие обстоятельства дела вызывали сомнения в объективности показаний данного свидетеля, были учтены судом, в своем решении признавшим их недостоверными.

Однако будем реалистами: реализация этого предложения, увы, дело не самого ближайшего будущего, несмотря на «звонкие» ригористические утверждения отдельных теоретиков и практиков о том, что «в правовом государстве нельзя экономить на правах человека не только быть услышанным в суде, но и услышанным без искажений»306.

Таковыми нам в настоящее время представляются правовые и криминалистические механизмы защиты доказательственной информации и доказательств от наиболее распространенных видов и форм возможных противоправных на них посягательств.

Сводка законодательных предложений по совершенствованию правовых механизмов защиты доказательств (307)

1. Диспозиции ч. 2 и 3 ст. 303 УК изложить в следующей редакции:

«2. Фальсификация доказательств, а равно фальсификация информации, которая в дальнейшем может быть использована для формирования доказательств по уголовному делу, совершенная профессиональным участником уголовного судопроизводства либо лицом, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность…

3. Фальсификация доказательств, информации, которая в дальнейшем может быть использована для формирования доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении, а равно фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия» (с. 54–61).

2. Дополнить ст. 303 частью примерно следующего содержания:

«Те же действия, совершенные группой лиц по предварительному сговору» (с. 64–65).

3. ч. 7 ст. 166 УПК изложить в следующей редакции: «Каждая страница протокола подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии» (с. 65–67).

4. В ч. 1 ст. 170 УПК отразить необходимость привлечения понятых к производству осмотра места происшествия, проверке показаний на месте, освидетельствования, следственного эксперимента (с. 67–78).

5. УК должен содержать самостоятельную норму, опосредующую умышленное уничтожение и/или повреждение протоколов отдельных следственных и судебных действий, материалов уголовного дела в целом, вещественных доказательств по уголовному делу в качестве самостоятельного преступления против правосудия (дифференцировав при этом данные деяния по учиняющим их субъектам) (с. 68–75).

6. Исключить из ст. 316 УК указание на категорию преступлений, за укрывательство которых наступает ответственность за заранее не обещанное укрывательство (с. 77–79).

7. Дополнить диспозицию ст. 316 УК частью, предусматривающей уголовную ответственность судей, прокуроров, следователей и дознавателей за заранее не обещанное сокрытие преступлений с использованием служебных полномочий, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности (с. 81).

8. Дополнить УК следующей статьей (она должна следовать за нормой, устанавливающей уголовную ответственность за заведомо ложный донос):

«Статья 306.1. Недонесение о преступлении.

1. Несообщение о достоверно известном факте готовящегося или совершенного преступления наказывается…

2. Несообщение о достоверно известном факте готовящегося тяжкого или особо тяжкого преступления наказывается…

Примечание. Лицо не подлежит уголовной ответственности за недонесение о совершенном или готовящемся преступлении его супругом или близким родственником, а также если эти сведения стали лицу известны в связи с выполнением им своих конфессиональных или профессиональных обязанностей в уголовном судопроизводстве, за исключением недонесения о достоверно известном факте готовящегося тяжкого или особо тяжкого преступления» (с. 83–89).

9. Изложить диспозицию ч. 3 ст. 306 УК в части предмета посягательства в редакции, аналогичной предложенной выше редакции ст. 303 УК (с. 90–91).

10. Часть 6 ст. 141 УПК изложить в следующей редакции:

«Заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со статьей 306 Уголовного кодекса Российской Федерации; полное содержание данной статьи доводится до заявителя, о чем делается отметка, которая удостоверяется подписью заявителя» (с. 93–95).

11. Дополнить ст. 141 УПК частью примерно в следующей редакции: «При принятии заявления о преступлении, уголовное преследование за которое осуществляется в частно-публичном порядке, заявителю одновременно разъясняется содержание части третьей статьи 20 настоящего Кодекса, что удостоверяется подписью заявителя» (с. 95–96).

12. Оговорка («…связанного с подозрением в его совершении конкретного лица или лиц») должна быть либо исключена из ст. 148 УПК, либо составлять содержание отдельной части ст. 306 УК как квалифицированной разновидности заведомо ложного доноса (с. 96).

13. Дополнить ст. 306 УК частью следующего содержания (либо сформулировать его в виде диспозиции отдельной уголовно-правовой нормы):

«Заведомо ложный донос подозреваемым, обвиняемым о совершении инкриминируемого ему преступления называемым им лицом, наказывается…

Примечание: подозреваемый, обвиняемый освобождается от уголовной ответственности, если заведомо ложный донос явился результатом принуждения его к тому со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование» (с. 96–102).

14. В диспозиции ст. 304 УК необходимо установить паритет уголовной ответственности за «искусственное создание доказательств обвинения», совершенное как в отношении должностного лица (лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях), так и совершенного им (с. 102–104).

15. Дополнить ст. 307 УК таким квалифицирующим признаком, как дача заведомо ложных показаний (заключения эксперта, специалиста, неправильного перевода) с целью исключения либо смягчения ответственности лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование (с. 108–109).

16. Уклонение потерпевшего и свидетеля от прохождения освидетельствования, от производства в отношении его судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласие, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования, надлежит криминализировать в самостоятельной уголовно-правовой норме.

В статью 202 УПК внести указание на то, что при объявлении свидетелю, потерпевшему постановления об его освидетельствовании, производстве в отношении него судебной экспертизы, получении от него образцов почерка и иных образцов для сравнительных исследований, он предупреждается об уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ. (стр. 114–117)

17. Санкции ст. 302 и 286 УК должны быть унифицированы. В силу общественной опасности обозначенных в диспозиции ст. 302 УК действий они как минимум должны быть приведены в соответствие с санкциями, предусмотренными статьей 286 УК (с. 116–118).

18. Диспозицию ст. 309 УК – перечень лиц, на которых может быть оказано противоправное воздействие, с указанной в ней целью, дополнить: а) процессуальными фигурами подозреваемого и обвиняемого; б) лицами, пострадавшими от преступления; в) лицами, обладающими уголовно-релевантной информацией, которые в этой связи могут быть допрошены по уголовному делу в качестве свидетелей (с. 126–129).

19. Статья 302 УК в качестве самостоятельного квалифицирующего признака должна опосредовать вовлечение следователем, дознавателем, иным сотрудником правоохранительных органов другого лица в действия по принуждению к даче показаний (с соответствующими изменениями редакции ч. 1 этой статьи) (с. 130–134).

20. В ст. 286 и 302 УК в качестве квалифицирующего признака следует предусмотреть совершение описанного в ней деяния группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой лиц (с. 134–135).

21. В ст. 161 УПК необходимо четко сформулировать ситуации противоправного разглашения данных предварительного расследования адвокатами, участвующими в уголовном судопроизводстве в качестве защитников и представителей (потерпевшего, гражданского истца, ответчика) (с. 200–202).

22. Часть 1 ст. 114 УПК предварить преамбулой примерно следующего содержания: «При наличии достаточных оснований полагать, что, находясь в занимаемой должности, подозреваемый или обвиняемый может продолжать заниматься преступной деятельностью или уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, следователь имеет право на принятие решения о временном отстранении подозреваемого/обвиняемого от должности» (с. 209–211).

23. Из ч. 4 ст. 220 УПК исключить положение о том, что список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты должен содержать указание на их место жительства и (или) место нахождения (с. 212–213).

24. Дополнить ч. 9 ст. 166 УПК следующим положением: «При принятии решения о производстве следственных действий с потерпевшим, его представителем, свидетелем под псевдонимом оригиналы данных этими лицами на стадии возбуждения уголовного дела заявлений, объяснений заменяются удостоверенными следователем их копиями. В них сведения об их личностях заменяются присваиваемым лицу псевдонимом. Подлинники этих материалов помещаются в тот же конверт, что и постановление о сохранении в тайне этих данных» (с. 216–218).

25. Часть 6 ст. 278 УПК изложить в следующей редакции: «Суд при необходимости исследования существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств по ходатайству одной из сторон предоставляет сторонам возможность ознакомиться с подлинными сведениями о дающем показания лице. В этом случае в отношении данного лица при необходимости применяются дополнительные меры обеспечения безопасности» (с. 218–221).

26. Часть 4 ст. 96 УПК изложить в следующей редакции: «О необходимости сохранения в тайне факта задержания дознавателем, следователем выносится согласуемое с руководителем следственного органа постановление; дознавателем данное постановление согласуется с прокурором» (с. 220–223).

27. Часть 6 ст. 259 УПК изложить примерно в следующей редакции:

«6. По выполнении требований, указанных в части первой ст. 291 Настоящего кодекса, в срок не более _ суток изготовляется протокол судебного заседания в части проведенного судебного следствия, подписываемый председательствующим и секретарем судебного заседания.

После ознакомления ходатайствующих о том сторон с протоколом судебного заседания в части проведенного судебного следствия, а ходатайствующих о том иных участников судебного разбирательства – в части, касающейся их показаний, суд опрашивает стороны об имеющихся у них замечаниях на эту часть протокола судебного заседания.

По результатам их рассмотрения суд выносит постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении.

Срок ознакомления с протоколом судебного заседания не может быть менее _ суток с момента начала ознакомления. В исключительных случаях председательствующий по ходатайству лица, знакомящегося с протоколом, может продлить установленное время. В случае если участник судебного разбирательства явно затягивает время ознакомления с протоколом, председательствующий вправе своим постановлением установить определенный срок для ознакомления с ним.

После выполнения требований, предусмотренных ст. 292, 293 Настоящего кодекса, протокол судебного заседания дополняется сведениями, содержащимися в п. 14 ч. 2 настоящей статьи, а после провозглашения приговора – сведениями, содержащимися в п. 15, 16 ч. 2 настоящей статьи. Эти части протокола судебного заседания также подписываются председательствующим и секретарем судебного заседания.

Протокол в ходе судебного заседания по инициативе суда или по ходатайству стороны может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления.

Председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний».

28. Часть 7 ст. 259 УПК исключить.

29. Часть 8 ст. 259 УПК считать ч. 7, изложив ее в следующей редакции: «По письменному ходатайству участника судебного разбирательства ему предоставляется возможность изготовить заверенную копию протокола судебного заседания или отдельных его частей; по ходатайству подсудимого, осужденного (оправданного) и потерпевшего заверенная копия протокола судебного заседания или отдельных его частей выдаются ему судом» (с. 294–304).

Примечания

<<1>> Экспертам было предложено дать оценку по 10-балльной шкале: 0 – нижнее значение качества, 10 – наиболее высокое значение. Всего опрошено 470 человек, из них следователей – 200; прокуроров – 70; судей – 100; адвокатов – 100. Эти и другие данные проведенного нами исследования подробно проанализированы в: Баев О. Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений. Проблемы качества права и правоприменения. М., 2009.

<<2>> Анализ качества как досудебного, так и судебного производства по уголовным делам неоднократно осуществлялся в отечественной юридической литературе последних десятилетий прошлого века (см. работы И. Л. Петрухина, В. И. Власова и др.). Не менее активно эти вопросы исследуются и в настоящее время. См., напр.: Головин А. Ю. Тактические ошибки в расследовании преступлений. Тула, 2001; Комаров И. М., Комарова Е. И. Следственные ошибки и тактика их устранения в суде. М., 2014; Степанов К. В. Проблемы качества предварительного расследования. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 2004; Попова О. А. Уголовно-процессуальные и организационно-тактические ошибки на стадии предварительного следствия и пути их предотвращения и устранения. Автореф. дис…канд. юрид. наук. Волгоград, 2006.

<<3>> Ковригин А. В. Убийство в таежном поселке // Предварительное следствие. Вып. 3 (9)—4 (10). 2010. С. 47–48.

Автор, работавший в шестидесятых годах прошлого века следователем прокуратуры в одном из отдаленных районов Калужской области, находился в несопоставимо лучшем положении: по крайней мере, он мог привлекать к осмотру места обнаружения трупа хирурга и патологоанатома районной больницы, в качестве «специалиста-криминалиста» – фотографа из местного комбината бытового обслуживания.

<<4>> Богданов В. Говорите, вас защищают. (Статья посвящена обзору утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 13 июля 2013 г. № 586 Государственной программе «Обеспечение безопасности потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства на 2014–2018 годы». – Авт.) // Росс. газета. 2014 г. 6 мая.

По сообщениям СМИ, за полгода рассмотрения в суде уголовного дела об «ореховской» банде были убиты четыре свидетеля по делу. См.: Росс. газета. 2014 г. 27 окт.

<<5>> См.: Ялышев С. А., Елагина Е. В. О практике назначения судебных экспертиз следователем // Следственная практика. Вып. 177, М., 2008. С. 220.

<<6>> По очень точному с точки зрения методологии науки положению, сформулированному известным писателем и философом Станиславом Лемом в романе «Расследование», «изучить можно только то, что в структуре случайностей выявляет свою закономерность». (Лем С. Собр. соч. в 10 т. М., 1992. Т. 1. С. 342).

<<7>> В современной уголовно-процессуальной и криминалистической литературе на существование проблемы защиты доказательств, насколько нам известно, одними из первых обратили внимание М. Вандер и В. Исаенко в небольшой статье, опубликованной в 1996 г. «Объективизация и защита доказательств по уголовным делам» (Законность. 1996. № 10).

<<8>> Бентам (Bentam) Иеремия (1748–1832). Английский социолог, юрист и философ, основатель утилитаризма – учения, по которому принципом нравственности является наибольшая польза для возможно большего числа людей.

<<9>> Привод. по: Смолькова И. В. Великие и выдающиеся, знаменитые и известные личности об уголовном судопроизводстве. М., 2012. С. 290.

<<10>> Философский энциклопедический словарь. М., 1999. С. 141.

<<11>> Анализ действующей законодательной дефиниции понятия уголовно-процессуального доказательства, с критическими замечаниями и предложениями, в свою очередь неоднозначными, по ее совершенствованию неоднократно проводится в современной юридической литературе. См., напр.: Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М. 2005; Костенко Р. В. Понятие и признаки уголовно-процессуальных доказательств. М., 2006; Победкин А. В. Уголовно-процессуальное доказывание. М., 2009; Россинский С. Б. Результаты «невербальных» следственных действий как вид доказательств по уголовному делу. М., 2014.

<<12>> См.: Спасович В. Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством. М., 2001.

<<13>> Быков В. М., Березина Л. В. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела по УПК РФ. Казань, 2006. С. 23.

<<14>> А с позиций гносеологии – и наукой криминалистикой. См., напр.: Белкин Р. С. Курс криминалистики. В 3 т. Т. 1. М., 1997; Дулов А. В., Рубис А. С. Основы формирования криминалистической теории доказывания. Минск, 2004; Колдин В. Я., Полевой Н. С. Информационные процессы и структуры в криминалистике. М., 1985; Усманов Р. А. Информационные основы предварительного расследования. М., 2006; и др.

<<15>> Шевченко Б. И. Научные основы современной трасологии. М., 1947. С. 13.

<<16>> См. напр.: Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 199; Шепитько В. Ю. Криминалистика. Энциклопедический словарь. Харьков, 2001. С. 436.

<<17>> Под релевантной информацией вообще понимается информация, которая необходима для решения некой задачи. (См.: Лопатников Л. И. Экономико-математический словарь. М., 2003. С. 308). Отсюда под уголовно-релевантной информацией уместно понимать ту, которая необходима для выполнения самого назначения уголовного судопроизводства во всех его структурных элементах.

<<18>> «Факты, – некогда заметил Станислав Лем, – существуют только там, где нет человека. Стоит появиться человеку – и на сцену выступают одни интерпретации [фактов]». См.: Лем С. Указ. соч. С. 373.

<<19>> Малыхина Н. И. Следы лица, совершившего преступление: дискуссионные вопросы понятия и классификации // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2015. Вып. 1(18). С. 266.

<<20>> См. напр.: Кукарникова Т. Э., Яковлев А. Н. О возможности непроцессуального отождествления личности средствами новых информационных технологий // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 16. Воронеж, 2014.

<<21>> См.: Мещеряков В. А. Цифровая криминалистика // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 4(15). М., 2014.

<<22>> Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 37. Он же. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С. 56. Этой же точки зрения в настоящее время, как уже отмечалось, придерживаются и многие другие процессуалисты.

<<23>> Уголовный процесс России/под ред. З. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 122. См. также об этом: Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005; Дулов А. В., Рубис А. С. Указ. соч.

<<24>> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1991. Т. 4. С. 141.

<<25>> Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка. М., 1975. С. 502.

<<26>> Зайцева Е. А., Садовский А. И. В развитие учения С. А. Шейфера о формировании доказательств // Вестник Самарского государственного университета. Гуманитарная серия. 2014. Вып. 11/2(122). С. 24.

<<27>> См.: Россинский С. Б. Результаты «невербальных» следственных действий как вид доказательств по уголовному делу. М., 2014. С. 85.

<<28>> Данная проблема наиболее актуальна для оценки возможностей и критериев допустимости использования в доказывании информации, полученной в результате оперативно-разыскной деятельности, исследованию которых посвящены многочисленные, в том числе и монографические, публикации. Назовем лишь некоторые из них: Астафьев Ю. В., Изотова Н. В. Доказывание и оперативно-разыскная деятельность. Курск, 2002; Бедняков Д. И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991; Вагин О. А., Исенко А. П., Шабанов Г. Х. Оперативно-разыскные мероприятия и использование их результатов. М., 2006; Гусев В. А. Права оперативных подразделений полиции: законодательство и практика. М., 2014; Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности. М., 1996; Кореневский Ю. В., Токарева М. Е. Использование результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000.

<<29>> Маркс К. Дебаты по поводу закона о краже леса // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 159.

<<30>> См.: Минасян А. М. Категории содержания и формы. Ростов-на-Дону. 1962. С. 40.

<<31>> Дмитриев Е. В. Диалектика содержания и формы в информационных процессах. Минск, 1973. С. 49.

<<32>> См. об этом: Баев О. Я. Содержание и формы криминалистической тактики. Воронеж, 1975.

<<33>> См., например: Белкин А. Р. УПК РФ: нужны ли перемены? М., 2013; Победкин А. В. Уголовный процесс: состояние вне права. М., 2013.

<<34>> Монтескье Ш. – Л. О духе законов. М, 1956. С. 224–225.

<<35>> Баранов А. М. Использование результатов негласных способов собирания доказательств в уголовном судопроизводстве // Государство и право. 2007. № 8. С. 64. (В цитате курсив автора настоящей работы).

<<36>> Домбровский Ю. О. Факультет ненужных вещей. М., 1989. С. 87.

<<37>> Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. С. 586.

<<38>> Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2002. С. 219.

<<39>> См.: Победкин А. В. Уголовно-процессуальное доказывание. М., 2009. С. 154.

<<40>> Сутягин К. И. Применение доктрины «плодов отравленного дерева» при оценке допустимости доказательств требует корректировки // Вестник ОГУ. 2008. Март. № 83. (Электронное периодическое издание: ВЕСТНИК ОГУ on-line, ISSN on-line 1814–6465).

<<41>> Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 234.

<<42>> Федеральные правила о доказательствах Соединенных Штатов Америки/пер. О. Анищика // Инф. Ресурс Интернета.

<<43>> Гросс г. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. М., 2002. С. 158.

<<44>> См.: Порубов Н. И. Полвека с криминалистикой против криминала. Записки старого криминалиста. Минск, 2007. С. 139.

<<45>> См.: Костенко Р. В. Указ. соч. С. 119–120.

<<46>> Обоснованность нашей позиции по этому вопросу подтверждается, в частности, и тем, что законодатель в ст. 276 и 281 УПК говорит (на что обратил внимание С. Б. Россинский) об оглашении не протоколов допросов, а об оглашении показаний. См.: Россинский С. Б. Указ. соч. С. 58.

<<47>> Трухачев В. В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. Воронеж, 2000. С. 149. Это же мнение разделяет, как сказано, и многие другие процессуалисты.

<<48>> Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 350.

<<49>> Наше мнение об особенностях расследования этих преступлений – следовательно, и защиты по ним доказательств см.: Баев О. Я. Методические основы и типовые программы расследования принуждения к даче показаний. М., 2013; Он же: Методика расследования принуждения к даче показаний, подкупа или принуждения к даче ложных показаний, уклонению от дачи показаний. М., 2014.

<<50>> Костенко Р. В. Указ. соч. С. 126.

<<51>> Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: учебник. М., 2007. С. 176–177.

<<52>> Победкин А. В. Указ. соч. С. 172–173.

<<53>> Дулов А. В., Рубис А. С. Указ. соч. С. 37.

<<54>> Григорьев В. Н., Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: учебник. М., 2008. С. 179.

<<55>> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1989. Т. 2. С. 99.

<<56>> См.: Словарь русского языка в 4-х томах. М., 1982. Т. 2. С. 38.

<<57>> См.: Философский словарь. М., 1975. С. 171.

<<58>> Шадрин А. Д. Менеджмент качества. От основ – к практике. М., 2005. С. 23.

<<59>> Вспомним хотя бы приведенные во введении мнения экспертов о качестве уголовного преследования на различных стадиях судопроизводства.

<<60>> Наше мнение по проблемам качества применительно к уголовному судопроизводству подробнее см.: Баев О. Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений: проблемы качества права и правоприменения. М., 2009.

<<61>> Александров А. С., Кухта А. А., Абдуллаев Я. Д. Оперативное сопровождение судебного уголовного преследования // Практическое законоискусство. 2007. Вып. 1. С. 64.

<<62>> Россинский С. Б. Уголовный процесс: учебник. М., 2009. С.199.

<<63>> Наше мнение об этой проблеме см.: Баев О. Я. Досудебное соглашение о сотрудничестве. М., 2013.

<<64>> В то же время в контексте темы нашей работы в дальнейшем в ряде случаев мы будем использовать понятия «доказательственная информация» и «доказательства» как синонимы, разграничивая их, лишь когда это будет обусловливаться логикой исследования.

<<65>> См.: Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка. М., 1975. С. 380, 394.

<<66>> См.: Юридический энциклопедический словарь. М., 1987. С. 341.

<<67>> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о посягательстве на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников и военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка» (в ред. от 21.12.1993); Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/под ред. В. В. Мозякова. М., 2004. С. 711, 758, 797.

<<68>> Под «целью», в самом общем смысле этого понятия, понимается «идея, отражающая потребности субъекта и условия их удовлетворения, его решение достигнуть предвиденного желаемого результата своей деятельности и являющаяся регулятором этой деятельности»; «предвосхищение в сознании результата, на достижение которого направлены действия». См.: Философский словарь. М., 1975. С. 452.

<<69>> Философская энциклопедия. М., 1962. Т. 2. С. 24.

<<70>> Именно необходимость нейтрализации такого вида посягательств на доказательства (в силу, как представляется, осознания законодателем его распространенности) предопределила дополнение в 2003 г. УПК ст. 158.1, регламентирующей механизм восстановления уголовных дел; наши предложения о целесообразности введения самостоятельной уголовной ответственности за уничтожение материалов уголовного дела будут обоснованы в соответствующем месте данной работы.

<<71>> См.: Немиткина В. В. Применение методов оптимизации при анализе и управлении информационными рисками // Экономика и математические методы. 2008. Т. 44. № 2. С. 101.

<<72>> Под инсценировкой в рассматриваемом нами значении этого понятия понимается «создание обстановки, не соответствующей фактически произошедшему на этом месте событию, что может дополняться согласуемыми с этой обстановкой поведением и ложными сообщениями как исполнителей инсценировки, так и связанных с ними лиц». См.: Белкин Р. С. Курс криминалистики. Т. 1. М., 1997. С. 372; об этом см. также: Николайчук И. А. Сокрытие преступлений как форма противодействия расследованию. М., 2000. С. 62–75; Дементьев В. В., Степанов В. В. Инсценировка преступления: сущность и методы раскрытия. М., 2009. С. 60–83.

<<73>> См. об этом: Образцов В. А. Инсценировка в криминальной, оперативно-розыскной и следственной практике. Якутск, 2005; Фадеев В. И. Расследование криминальных инсценировок. М., 2007.

<<74>> См.: Белогриц-Котляревский Л. С. Очерки курса русского уголовного права. Киев, 1896. С. 195.

<<75>> Информ. ресурс системы «КонсультантПлюс».

<<76>> Наше мнение о сущности феномена усмотрения в уголовном судопроизводства см.: Баев О. Я. Правовые и тактические основы усмотрения в уголовном судопроизводстве. М., 2012.

<<77>> См.: Гармаев Ю. П. Основы методики расследования и поддержания государственного обвинения по делам о взяточничестве. Улан-Удэ, 2006. С. 99.

<<78>> В соответствии с Инструкцией по предоставлению материалов ОРД следователю, допускается предоставление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении. Однако в этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, если они не были в дальнейшем истребованы дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором или судом (судьей), хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования – п. 18 Инструкции).

<<79>> Архив Воронежского областного суда, 2009 г., уг. дело № 2–13/20009; Кассационное определение Верховного Суда РФ от 17 сентября 2009 г., дело № 14–009–38. 2009 г.

Автору, выступавшему по данному делу в качестве адвоката-защитника, к сожалению, неизвестно, были ли привлечены сотрудники милиции, учинившие подобные фальсификации при проведении ОРМ, хотя бы к дисциплинарной ответственности.

<<80>> Здесь и далее тут же (особо это подчеркнем) анализ соответствующих уголовно-правовых норм проводится исключительно в контексте изучения их как средств защиты доказательств и, безусловно, не ставит перед собой задачи, а потому не претендует на углубленное исследование всех аспектов таковых норм с точки зрения теории и практики уголовного права.

<<81>> В словарном значении понятие «фальсификация» обозначает подделывание; фальсифицировать – подделать (подделывать). См.: Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка. М., 1975. С. 574. Мы же (как и большинство других исследователей этих проблем) будем рассматривать фальсификацию доказательств в более широком, но вполне корректном значении этого понятия – не только как подделку, но и как их сокрытие и уничтожение.

<<82>> Верховный Суд Российской Федерации. Кассационное определение от 19 июля 2006 г. Дело № 87-о06–18.

<<83>> Верховный Суд Российской Федерации. Кассационное определение от 8 декабря 2004 г. Дело № 3-о04–42.

<<84>> Верховный Суд Российской Федерации. Кассационное определение от 11 января 2006 г. Дело № 66-о05–123.

<<85>> Порубов Н. И. Полвека с криминалистикой против криминала. Минск, 2007. С. 143.

<<86>> См.: Рос. газета. 2013. 10 апр.

<<87>> http://pda.pravo.ru/news/view/108737/

<<88>> http://pda.pravo.ru/news/view/114948.

<<89>> Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности/под ред. В. М. Савицкого. М., 1979. С. 44.

<<90>> См.: Будаева Ю. В. Уголовно-правовые меры борьбы с фальсификацией доказательств. Дисс. канд. юрид. наук. М., 2004. С. 131–132; Левина Н. В. О необходимости совершенствования уголовно-правовой ответственности за фальсификацию доказательств по уголовному делу // Уголовное право и криминология. Вып. 2. Воронеж, 2006; Трухачев В. В. Указ. соч. С. 41; Чучаев А., Дворянсков И. Фальсификация доказательств // Уголовное право. 2001. Вып. 2.

<<91>> См. об этом: Баев О. Я. Протоколы в уголовном судопроизводстве (правовые и прикладные аспекты) // СПС «КонсультантПлюс»; Баев М. О., Баев О. Я. Протокол судебного заседания как зеркало осуществленного правосудия по уголовному делу // Вестник Воронежского госуниверситета. Серия «Право». Вып. 2(5). 2008.

<<92>> Верховный Суд Российской Федерации. Кассационное определение от 8 августа 2002 г. № кас02–425.

<<93>> Уголовное дело № 08808002. СУ СКП по Воронежской области. 2009 г.

<<94>> Российское законодательство X–XI веков. В 9 т. /под ред. О. И. Чистякова. М., 1985. Т. 3. С. 312.

<<95>> Этого же мнения придерживается и ряд других авторов. См., напр.: Белкин А. Р. УПК РФ: конструктивная критика и возможные улучшения. Часть IX. Следственные действия. М., 2014. С. 9–12.

<<96>> Лобанов С. Похищено уголовное дело. Что делать? // Российская юстиция. 1998. № 8. С. 24.

<<97>> Росс. газета. 2009. 25 нояб. С. 5.

<<98>> См.: Приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 15 июля 2014 г. // https://rospravosudie.com/law

<<99>> См.: Приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 3 апреля 2014 г. – там же.

<<100>> См.: Приговор Горяче-Ключевского городского суда Краснодарского края от 17 октября 2013 г. См. там же.

<<101>> См.: http://pda.pravo.ru/news/view/113956/

<<102>> Скакун А. И. Уголовная ответственность за воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Омск, 2008. С. 6.

<<103>> Далее «Уложение…» 1885 г. Текст приводится по: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. Издано. Н. С. Таганцевым. Издание восемнадцатое, пересмотренное и дополненное. Петроград, 1915.

<<104>> См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 19 июня 2002 г. № 49-о 02–13. // СПС «КонсультантПлюс».

<<105>> Трухачев В. В. Указ. соч. С. 37. Перечень примеров такой, мягко скажем, законодательной некорректности можно значительно расширить…

<<106>> См.: Никитин В. Н. Идентификация личности по костным останкам способствовала раскрытию преступления // Следственная практика. Вып. 3 (160). М., 2003. С. 80–86.

<<107>> Ряд связанных с ним тактических проблем по защите доказательств в условиях досудебных соглашений о сотрудничестве будет рассмотрен нами ниже.

<<108>> Семыкина О. И. Уголовно-правовые аспекты укрывательства преступлений сотрудниками правоохранительных, контролирующих и иных государственных органов // Практическое законоискусство. 2008. № 2. С. 127–128.

<<109>> См.: Семыкина О. И. Указ. соч. С. 127–128.

<<110>> Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. Издано. Н. С. Таганцевым. Издание девятое, пересмотренное и дополненное. СПб., 1898. С. 30.

<<111>> Крылова Н. Е., Серебрянникова А. В. Уголовное право зарубежных стран. М., 1998. С. 123–126.

<<112>> См.: Трухачев В. В. Указ. соч. С. 34–36.

<<113>> См. там же.

<<114>> См.: Достоевский Ф. М. Полн. собр. соч. Т. 10. Л., 1974. С. 317–318.

<<115>> См.: Стуров К. М. Положительный опыт расследования деяний, сопряженных с инсценировкой причинения вреда здоровью // Следственная практика. Вып. 176. М., 2008. С. 132–137.

<<116>> Потому не случайно, что подавляющее большинство опрошенных нами лиц, по заявлениям которых принимались решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о возбуждении такового, сообщили, что конкретное содержание ст. 306 УК им неизвестно.

<<117>> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РСФСР (№ ВВСС-91–8) от 11 апреля 1990 г. по делу Н. И. Симонова // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 6. С. 19.

<<118>> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за 2 квартал 2009 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 11. С. 22.

<<119>> См.: Федоров А. В. Преступления против правосудия (вопросы истории, понятия и классификации). Калуга, 2004. С. 151.

<<120>> О принуждении к даче показаний как об одном из наиболее распространенных видов посягательств на доказательства будет подробно говориться далее.

<<121>> Подробнее об этих проблемах см.: Баев О. Я. Методические основы и типовые программы расследования принуждения к даче показаний. М., 2013.

<<122>> См.: Губанова О. В. Провокация взятки либо коммерческого подкупа (уголовно-правовой и криминалистический анализ). Воронеж, 2006. С. 20–21.

<<123>> http://flb.ru/info/58786.html

<<124>> Не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего // Исход. 18.

<<125>> Под лжесвидетельством, – комментирует эту статью Н. С. Таганцев, – как показывает точный смысл этого слова, следует разуметь умышленно ложное изложение свидетелем известных ему обстоятельств или событий дела, о которых он призван удостоверить // Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 656.

<<126>> Мы здесь уже не говорим уже о том, что санкции ст. 307 УК, по справедливому мнению большинства правоприменителей, необъяснимо для них крайне мягки. См., например: Демидов Д. В. Лжесвидетельство // Вестник Следственного комитета Российской Федерации. 2012. № 2(16).

<<127>> В этой связи вспомним хотя бы, как Остап Бендер избавился от свидетелей кражи, совершенной великим слепым Паниковским…

<<128>> См.: Шумилов Д. А. Отсутствие трупа не помешало закончить расследование убийства // Следственная практика. Вып. 169. 2006. С. 312–313.

<<129>> О таких «сделках» как некоей разновидности досудебных соглашений о сотрудничестве, будет подробно говориться в соответствующем месте нашей работы.

<<130>> Эта чрезвычайно важная для объективности осуществления правосудия проблема, несомненно, требует отдельных углубленных исследований.

<<131>> См.: Дементьев В. В., Степанов В. В. Инсценировка преступления: сущность и методы раскрытия. М., 2009. С. 161.

<<132>> Проблемы защиты доказательств путем применения уголовно-правовых средств по обеспечению тайны следствия (в том числе сведений о мерах безопасности участников уголовного судопроизводства), а также в целом средств защиты доказательств уголовно-процессуальных, в силу отчетливого тактического характера необходимости их реализации будут рассмотрены нами в соответствующей главе данной работы.

<<133>> См., напр.: Алексеев И. Н. Понуждение, принуждение и насилие в уголовном праве // URL: http://www.ugpr.ru/arhiv/13_yanv_2006/topic129_ponujdenie_prinujdenie_i_nasilie_v_ugolovnom_prave.html

<<134>> Санкции частей первых названных статей УК также отличаются в сторону их ужесточения в ст. 286 УК.

<<135>> Правовые позиции Комитета ООН против пыток (практика за 2011–2012 гг.) // http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CAT/Pages/CATIndex.aspx.

<<136>> http://www.russia-today.ru/old/archive/2006/no_09/09_law.htm

<<137>> http://yandex.ru/clck/jsredir?from=yandex.ru.

<<138>> Безукладников А. С. Сговорчивая совесть // Предварительное следствие. Вып. 2(16). М., 2012. С. 130–131.

<<139>> Автор благодарит канд. юрид. наук. М. В. Шепитько за предоставление использованных здесь материалов уголовного дела, рассмотренного судом г. Харькова в 2007 г.

<<140>> Как свидетельствуют материалы практики, именно в отношении таковых лиц наиболее часто применяется принуждение к даче показаний.

<<141>> Подробнее о тактике производства следственных действий с участием переводчика см.: Швец С. В. Криминалистическая тактика следственных и судебных действий в условиях использования перевода. Дис. д-ра юрид. наук. Краснодар, 2014.

<<142>> См.: Архив суда Центрального района г. Воронежа. 2010. Уг. дело № 1–26.

<<143>> См.: Борисов В. И. Проблемы ответственности за подкуп или принуждение лица, дающего показания, эксперта, специалиста и переводчика в российском уголовном праве. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2012. С. 4.

<<144>> См., напр.: Борисов В. И. Указ. соч.; Гармаев Ю. П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: средства предупреждения и нейтрализации. М., 2010. С. 139; Товчигречко М. М. Проблемы уголовной ответственности за подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 2009. С. 4.

<<145>> Возможно, в данном случае речь могла идти об ответственности адвоката по ч. 2 ст. 294 УК, но такой вопрос следователем даже не рассматривался. Представление следователя, к которому были приложены копии указанных выше документов, показаний У. и объяснения его жены, обусловили решение Совета Палаты адвокатов о привлечении М. к дисциплинарной ответственности // Материалы СКП по Воронежской области. 2009 г. Уголовное дело № 08808007.

<<146>> См. напр.: Расследование принуждения к даче показаний. Методические рекомендации/под ред. Т. А. Боголюбовой. М., 2005. С. 9; Комментарий к УК РФ/под ред. Н. А. Овчинникова. М., 2007. С. 770.

<<147>> В редакции ФЗ от 8 декабря 2003 г.; до внесения данным законом изменений «другие лица» в качестве субъектов принуждения к даче показаний, действительно, не назывались. Обсуждение обоснованности этой новеллы с позиции теории уголовного права в задачу нашей работы не входит.

<<148>> Сайков В. И. Преступления без наказания. Иркутск, 2009. С. 199–200.

<<149>> Сразу оговоримся: здесь мы имеем в виду лишь вовлечение «других лиц» в принуждение к даче показаний, а не привлечение их к другим видам оперативно-разыскной деятельности (внедрение в преступные группы для разоблачения участников последних, в осуществление иных оперативно-разыскных мероприятий).

<<150>> Приговор Коминтерновского районного суда г. Воронежа от 5 августа 2009 г. По данному делу совместно с сотрудниками полиции был осужден и Колупаев, действия которого суд квалифицировал ч. 5 ст. 33, ст. 286 ч. 3 п. «а», «б» УК РФ.

<<151>> Дворянсков И. В. Уголовно-правовой механизм обеспечения получения достоверных доказательств // Черные дыры в Российском законодательстве. 2003. № 1. С. 6, 17.

<<152>> Журналисты пишут о таких фактах с гражданским пафосом, профессионалы (Н. Н. Китаев и др.) бесстрастно их констатируют.

<<153>> Имеющиеся по этим проблемам монографические работы Г. Г. Доспулова, А. А. Закатова, А. Р. Ратинова (с соавторами) относятся к 70–80 гг. прошлого века.

<<154>> Подробнее об этом см.: Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. М., 2008.

<<155>> http://italia-ru.com/forums/2009/12/04/pomni-o-melnike.

<<156>> См.: Рос. газета. 2013. 29 марта.

<<157>> Конвенция 1984 г. «Против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания».

Конвенция подписана от имени Правительства СССР 10 декабря 1985 г. и ратифицирована Указом Президиума ВС СССР от 21 января 1987 г. № 6416-XI; Российская Федерация в качестве государства-преемника выполняет обязательства, вытекающие из международных договоров, заключенных СССР. Полный текст Конвенции см.: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/torture.shtml

<<158>> В то же время мы считаем необходимым вновь обратить внимание на рассмотренную в главе первой нашего исследования проблему возможности использования «плодов отравленного дерева».

<<159>> Там же.

<<160>> Рос. газета. 2009. 21 окт.

<<161>> Рос. газета. 2014. 9 апр. С. 19.

<<162>> См.: http://komi.sledcom.ru/news/detail.php?news=34938

<<163>> См.: Шепитько В. Ю. Проблемные лекции по криминалистике (прочитанные в Балтийском федеральном университете имени Иммануила Канта). Харьков, 2012. С. 47. В то же время широко используемое следователями «введение в заблуждение относительно наличия доказательственной информации», также отнесенное автором данного исследования к одному из способов принуждения к даче показаний, на наш взгляд, вряд ли безоговорочно в таком качестве может быть расценено.

<<164>> См.: Щетинин С. В камере пыток // Рос. газета. 2008. 15 янв.

<<165>> Немецкий криминалист В. Бойльке, отмечая, что данный законодательный перечень не является исчерпывающим, с учетом сложившейся в Германии современной уголовно-процессуальной концепции и правоприменительной практики, к запрещенным относит и ряд других недопустимых с рассматриваемых позиций методов допроса (давая к отдельным из них авторские комментарии). Они подробно нами приведены и проанализированы в работе: Методические основы и типовые программы расследования принуждения к даче показаний. М., 2013.

<<166>> Гришэм Дж. Невиновный. М., 2009. С. 116–117.

<<167>> Привод. по: Грачев А. А. Роль Европейского суда по правам человека в обеспечении свободы от пыток // Современные тенденции и перспективы развития уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Курск, 2012. С. 69.

<<168>> См.: URL: http://www.liveexpert.ru/topic/view/243846 dosudebnoe sogla shenie o sotrudnichestve.

<<169>> Топильская Е. В. Досудебное соглашение о сотрудничестве на примере модельного дела // Досудебное соглашение о сотрудничестве (правовые и криминалистические проблемы)/под ред. О. Я. Баева. Воронеж, 2010. С. 254, 255.

<<170>> Также комментируется и шантаж, под которым понимается способ принуждения к даче ложных показаний, он выражается в требовании дать таковые под угрозой предать огласке истинные или ложные сведения, порочащие честь, достоинство, репутацию потерпевшего, свидетеля и/или его близких.

<<171>> Алексеев И. Н. Указ. соч.

<<172>> Физическое насилие – и это не менее очевидно – всегда сопряжено с насилием психическим. См. об этом более подробно: Тотиков Т. М. Выявление и расследование незаконных методов ведения следствия (дознания) в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.

<<173>> Принципы эффективного расследования и документирования пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания («Стамбульский протокол»). Они включены в качестве приложения в Резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН 55/89 от 4 декабря 2000 г. // Резолюция Комиссии ООН по правам человека 2000/43 от 20 апреля 2000 г. Полное содержание Стамбульского протокола см.: http://newlibrary.humanrightshouse.org/mod/resource/view.php?id=1518.

<<174>> См., напр.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. (с послед. изменениями); Волженкин Б. В. Служебные преступления. М., 2000.

<<175>> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/под ред. В. В. Мозякова. М., 2004. С. 781 (автор комментария ст. 309 УК А. П. Севрюков). См. об этом также: Комментарий к УК РФ/под ред. В. И. Радченко. М., 2000. С. 744; Чучаев А., Федоров А. Подкуп и принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний // Законность. 2004. № 7. С. 11.

Как известно, в литературе высказываются предложения о расширении содержания понятия взяточничества и подкупа за счет включения в него предоставления и нематериальных благ. Соответствующий законопроект внесен в настоящее время и в Государственную Думу. По словам его автора депутата Михеева, предлагаемые изменения полностью соответствуют международной практике, в том числе Конвенции ООН о борьбе с коррупцией.

<<176>> См.: Замылин Е. И. Участники уголовного процесса и иные лица как субъекты посткриминального воздействия // Общество и право. Вып. 4(22). 2008. С. 267.

<<177>> См.: http://www.prokuratura.ur.ru/news.php?id=785.

<<178>> Как это видно из проведенного анализа, криминализированные в них действия, в сущности, отличаются между собой, как правило, лишь своей направленностью и мотивацией соответствующих деяний, что сделало естественным рассмотрение их, как говорится, в «одном флаконе».

<<179>> См.: Котов Д. П. Мотивы преступлений и их доказывание. Воронеж, 1975. С. 69.

<<180>> Однако, повторим, далеко не исключено, что субъекты данных преступлений, принуждая лиц к даче показаний, удовлетворяют и свои низменные, в том числе и подсознательные и/или извращенные, потребности, действуют по соответствующим мотивам.

<<181>> См.: Александров А. С. и др. Указ. соч.

<<182>> См.: http://police-russia.info/index.php/2011/12/19/v-marij-el-ogranichili-svobodu-nachaln.

<<183>> Доклад уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2009 год // Рос. газета. 2010. 20 мая. С. 22.

<<184>> Гарднер Э. С. Суд последней надежды // Собр. соч. в 25 т. Т. 4. М. 1993. С. 291.

<<185>> Александров А. С. Указ. соч.

<<186>> Халиков А. Н. Криминалистический анализ, проводимый при выявлении должностных насильственных преступлений // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 1(6). 2013. С. 297.

<<187>> См.: Правила профессионального психологического отбора на службу в органы внутренних дел Российской Федерации. Постановление Правительства РФ от 8 декабря 2012 г. № 1259 // Рос. газета. 2012. 12 дек.

<<188>> ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ // Рос. газета. 2012. 3 дек.

<<189>> Иллюстрировать здесь это положение нам представляется излишним; многочисленные примеры, его подтверждающие, широко известны из материалов СМИ и Интернета.

<<190>> См.: Рос. газета. 2009. 6 авг.

<<191>> Авдеева Е. А. Принуждение к даче показаний: причины и меры предупреждения. Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2008. С. 16. http://law.edu.ru/book.

<<192>> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 апреля 2013 г. «О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия”» // Рос. газета. 2013. 24 апр.

<<193>> См.: Тотиков Т. М. Выявление и расследование незаконных методов ведения следствия (дознания) в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 21.

<<194>> См., напр.: Зеренков Э. В. Уголовно-правовые и криминологические аспекты подкупа и принуждения к лжесвидетельству и уклонению от дачи показаний. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Ставрополь, 1999. С. 21.

<<195>> См.: Алилов Г. А. Уголовно-правовые и криминологические проблемы подкупа или принуждения к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Махачкала, 2006. С. 12.

<<196>> Алилов Г. А. Указ. соч. С. 19.

<<197>> С учетом утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 13 июля 2013 г. № 586 Государственной программы «Обеспечение безопасности потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства на 2014–2018 годы».

<<198>> Эти направления специальной превенции дачи ложных показаний, в свою очередь, являются обязательными элементами (подсистемами) тактической операции по защите доказательств, сущность которых в этой связи будет исследоваться в следующей главе нашей работы.

<<199>> Как несколько лапидарно выразился в этой связи один из опрошенных нами следователей, «стоит ли в таком разе суетиться, отвлекаться от других дел, чтобы, в конечном счете, суд человеку дал несколько тысяч штрафа, и то – в худшем для него случае»…

<<200>> См.: Приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимировской области от 24 апреля 2012 г. по уголовному делу № 1–14/2012. http://yandex.ru/clck/jsredir?from

<<201>> См.: Рос. газета. 2014. 25 июля.

<<202>> На таковую необходимость и ранее неоднократно обращалось внимание в литературе, в том числе и в выполненной под научным руководством автора настоящей работы более десяти лет тому назад кандидатской диссертации. См.: Тесников А. И. Оперативно-разыскное обеспечение уголовного судопроизводства о преступлениях, совершенных организованными группами. Дис. канд. юрид. наук. Воронеж, 2002.

<<203>> См., напр.: Тактические операции и эффективность расследования // Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1986; и др.

<<204>> В последние годы наиболее целенаправленно и активно в монографическом плане проблемы теории и практики тактических операций разрабатываются И. М. Комаровым. См. его работы: Криминалистические операции в досудебном производстве. Барнаул, 2002; Основы частной теории криминалистических операций досудебного производства. М., 2010; Криминалистические операции досудебного производства в системе криминалистики. М., 2010; Криминалистические операции досудебного производства в системе методики расследования преступлений. М., 2012; Криминалистические операции досудебного производства. М., 2013. См. также: Князьков А. С. Тактико-криминалистические средства досудебного производства. Дис… д-ра юрид. наук. Томск, 2014; Якушин С. Ю. Тактические задачи и средства их решения при расследовании преступлений. Казань, 2014.

<<205>> Дулов А. В. Тактические операции при расследовании преступлений. Минск, 1979. С. 44.

<<206>> См.: Белкин Р. С. Курс криминалистики. М., 1999. Т. 3. С. 202–210; Он же. Криминалистическая энциклопедия. М, 2000. С. 219.

<<207>> Белкин Р. С. Там же. С. 210. По сути, таково же мнение по этой проблеме и В. Ю. Шепитько. См.: Шепитько В. Ю. Криминалистика. Энциклопедический словарь. Харьков, 2001. С. 453.

<<208>> Степанов В. В. Избранные научные работы в 2 томах. Саратов, 2011. Т. 1. С. 472.

<<209>> Якушин С. Ю. Тактические задачи и средства их решения при расследовании преступлений. Казань, 2014. С. 127.

<<210>> Мухин Г. Н., Исютин-Федотков Д. В. Криминалистика: современные проблемы, история и методология. М., 2012. С. 255, 258, 259.

<<211>> Князьков А. С. Тактико-криминалистические средства досудебного производства. Автореф. дис. д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2014, С. 40.

<<212>> Толстой Л. Н. Война и мир. М., 1968. Т. 1. С. 326.

<<213>> Тактические операции в деятельности адвоката-защитника есть предмет отдельных исследований, и в настоящей работе их рассмотрение не предполагается.

<<214>> См. напр.: Комаров И. М. Криминалистические операции досудебного производства. М., 2013, С. 290–312.

<<215>> См. об этом: Батищев В. И. Раскрытие и расследование преступлений, совершенных одними и теми же лицами. Воронеж, 1992; Он же. Постоянная преступная группа. Воронеж, 1994.

<<216>> См. Маслов А. Е. Тайна предварительного расследования. Правовые и криминалистические средства обеспечения. Воронеж, 2003. С. 32.

<<217>> См. об этом: Макеева Н. В. О правовых основах обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства // Ученые криминалисты и их роль в совершенствовании научных основ уголовного судопроизводства. Часть 2. М., 2007.

<<218>> Маслов А. Е. Указ. соч. С. 71.

<<219>> См.: Маслов А. Е. Указ. соч. С. 71.

<<220>> Гармаев Ю. П. Указ. соч. С. 40.

<<221>> См., напр.: Коврига З. Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975; Корнуков В. М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978; Михайлов В. А. Уголовно-процессуальные меры пресечения в судопроизводстве Российской Федерации. М., 1997; и др.

<<222>> Коротков А. П., Тимофеев А. В. 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ. М., 2004. С. 175.

<<223>> Курс уголовного судопроизводства в 3 т. /под ред. В. А. Михайлова. М. – Воронеж, 2006. Т. 1. С. 651–652. Этой позиции придерживаются и многие другие процессуалисты. См., напр.: Григорьев В. Н., Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс. М., 2008. С. 227–228; Еникеев З. Д. Проблемы эффективности мер уголовно-процессуального пресечения. Казань, 1982. С. 8.

<<224>> Смирнов А., Калиновский К. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. СПб., 2004. С. 270–271.

<<225>> Рос. газета. 2009. 11 нояб.

<<226>> Об их сущности см.: Баев О. Я. Тактика следственных действий. М., 2013; Он же: Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. М., 2008; Белкин Р. С. Курс криминалистики. Т. 3. М., 1997; Зорин Г. А. Руководство по тактике допроса. М., 2001; Порубов Н. И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. Минск, 1973; Постовалов О. В. Современные проблемы криминалистической тактики. М., 2009; Шепитько В. Ю. Теория криминалистической тактики. Харьков, 2002; и др.

<<227>> Заметим, что на нее также неоднократно обращалось внимание в литературе, в том числе и автором настоящей работы. См.: Баев О. Я. Обвинительное заключение: структура и содержание // Уголовный процесс. 2007. № 4(28).

<<228>> Халиков А. Н. Должностные насильственные преступления, совершаемые в правоохранительной сфере. М., 2010. С. 380–381.

<<229>> См.: Мириев Б. А. Окончание предварительного расследования в уголовном процессе Российской Федерации: вопросы теории и практики. Дис. канд. юрид. наук. Владимир, 2007. С. 96–97.

<<230>> См.: Фирсов С. Н., Шубина Н. Ф. Проблемные вопросы реализации статьи 217 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Обеспечение подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному права на защиту. Саранск, 2013. С. 163.

<<231>> Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности статьи 21 и статьи 21.1 Закона Российской Федерации “О государственной тайне” в связи с жалобой гражданина О. А. Лаптева» от 6 ноября 2014 г. № 27-П. http://www.garant.ru/hotlaw/federal/582962/

<<232>> Коротков А. П., Тимофеев А. В. 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ. М., 2004. С. 391. Во многих других из известных нам подобных изданий это положение, по существу, не комментируется вовсе.

<<233>> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/под ред. А. А. Чекалина. М., 2006. С. 323.

<<234>> См.: Левинсон Л. Злоупотребления в уголовном процессе глазами адвокатов // hrights.ru›text/zlo-sud/zloupotr adv.pdf.

<<235>> Перекрестов В. Н. Уголовно-процессуальное значение признания вины в России. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2013. С. 9.

<<236>> Вейнгарт А. Уголовная тактика. Руководство к расследованию преступлений. СПб., 1912. С. 1.

<<237>> Кони А. Ф. Избранные произведения. Т. 1. М., 1966. С. 155.

<<238>> Делая такой вывод, однако надо учитывать, что для принуждения к даче показаний зачастую сотрудниками правоохранительных органов применяются методы физического насилия, которые не оставляют видимых следов телесных повреждений.

<<239>> См.: Баев О. Я. Магнитофонная запись показаний обвиняемого помогла суду в установлении истины // Следственная практика. № 80. М., 1968.

<<240>> Беляев М. В., Ульянченко О. Е. Использование возможностей биллинга в расследовании заказного убийства // Следственная практика. Вып. 4(165). М., 2004. С. 35.

<<241>> Приводится по: Информационное письмо «О правовой позиции Европейского суда по правам человека по вопросам защиты прав человека и основных свобод» от 04.05.2011 г. № 243–13058–11/27 // Сборник информационно-методических документов Следственного комитета Российской Федерации. М., 2012. С.180.

<<242>> Обратим внимание, что данная статья не ограничивает, как то было во всем предыдущем отечественном уголовно-процессуальном законодательстве, количества лиц, между которыми одновременно можно проводить очную ставку. В принципе, не отрицая возможности производства очной ставки между более чем двумя лицами одновременно, скажем, что по известным нам уголовным делам такие следственные действия не встречались.

<<243>> Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти. М., 2013. С. 140.

<<244>> Быков В. М. Обязательность очной ставки на предварительном следствии // Законность. 2013. № 10. С. 47.

<<245>> Новиков С. А. Очная ставка: зачем, когда и как? // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2014. № 5(16). С. 146.

<<246>> В то же время мы считаем, что данное требование не должно касаться проведения этого следственного действия с участием малолетнего либо когда оно будет создавать угрозу для безопасности участника очной ставки. См.: Баев О. Я., Баев М. О. Злоупотребление правом в досудебном производстве по уголовным делам. М., 2014.

<<247>> http://pda.pravo.ru/court_report/view/112524/

<<248>> Новиков С. А. Там же. С. 145–146. См. также: Скрибинский А. В. Обоснованность применения очной ставки при расследовании уголовного дела // Уголовный процесс. 2005. № 11.

<<249>> Боруленков Ю. П. К вопросу об установлении истины в уголовном процессе // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 3(8). С. 135.

<<250>> См.: Китаев Н. Н. Неправосудные приговоры к смертной казни. Системный анализ допущенных ошибок. Иркутск, 2001. С. 31–44, 131–200.

<<251>> «А вдруг прокатит», – цинично, но единодушно объяснили свое отношение к этим новеллам несколько лиц, обвиняемых в совершении различных групповых преступлений, с которыми их обсуждал автор.

<<252>> Вносился депутатами Госдумы. В. А. Васильевым, А. Е. Лебедевым, В. Н. Плигиным.

<<253>> Козлова Н. Сделка с правосудием. Росс. газета. 2009. 8 июля. «Где доносчики награждаются, – как-то заметил практически в этой же связи французский писатель и государственный деятель ХVШ века Кретьен Мальзерб, – там не будет недостатка в виновных».

<<254>> Хомицкая Т. П. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ о применении судами норм главы 40.1 УПК РФ // Уголовный процесс. 2012. № 9. С. 49.

<<255>> См.: Шаталов А. С. Заключение досудебного соглашения о сотрудничестве: правовая регламентация, достоинства и недостатки // Журнал российского права. 2010. № 5. С. 36.

<<256>> См. напр.: Родин В. В. Криминалистическая операция по заключению досудебного соглашения о сотрудничестве // Материалы LII Криминалистических чтений. М., Академия управления МВД России, 2011.

<<257>> См.: Халиулин А., Буланова Н., Конярова Ж. Полномочия прокурора по заключению досудебного соглашения о сотрудничестве // Уголовное право. 2010. № 3. Доступ из сети Интернет.

<<258>> Мы специально выделили слово «вынуждены». О том, что «сделка» следователя и прокурора с подозреваемым/обвиняемым носит таковой характер, что следует учитывать при решении вопроса об ее заключении, подробно будет говориться далее.

<<259>> См.: Насонова И. А. Проблемы реализации досудебного соглашения о сотрудничестве в качестве средства защиты обвиняемого // Общество и право. Вып. 1(28). 2010. С. 219.

<<260>> Они углубленно изучены в известных работах таких видных специалистов в области судебной психологии, как В. Л. Васильев, Г. Г. Доспулов, А. В. Дулов, А. А. Закатов, Н. И. Порубов, А. Р. Ратинов, Г. Г. Шиханцов и др.

<<261>> Эту подсистему тактической операции по защите доказательств, как и другие ее подсистемы, можно (как о том говорилось выше) рассматривать как самостоятельную тактическую операцию, в данном случае, как тактическую операцию «Досудебное соглашение о сотрудничестве» по делам о групповых преступлениях.

<<262>> Пленум Верховного Суда РФ в постановлении, посвященном проблемам досудебных соглашений о сотрудничестве, таковую возможность не отрицает.

<<263>> Уголовное дело № 08124337. СЧ при ГУ МВД России по Центральному федеральному округу. 2010 г.

<<264>> Разумеется, объективная оценка имевшейся необходимости и/или целесообразности заключения ДСоС с несколькими фигурантами по одному уголовному делу может быть осуществлена лишь в результате углубленного изучения его материалов с учетом всех обстоятельств ситуации расследования на каждом из этапов этого процесса.

<<265>> См., напр.: Зорин Г. А. Руководство по тактике допроса. М. 2001; Порубов Н. И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. Минск, 1973; и др.

<<266>> Мы присоединяемся к мнению, сформулированному в результате обсуждения «проблемы полиграфа» на круглом столе, проведенном уполномоченным по правам человека в Российской Федерации. В. П. Лукиным. Оно же следующее: «Все известные науке психофизиологические закономерности являются вероятностными, при этом ни одна из теорий, обосновывающих эффективность применения полиграфа в работе с кадрами и расследовании преступлений, не может считаться универсальной и общепризнанной. Когда нет ответа на главный вопрос – насколько психофизиологические закономерности, явления и процессы, положенные в основу прикладных методов выявления, возможно, скрываемой человеком информации, предопределяют их валидность и надежность (гарантируя с этой точки зрения защиту прав граждан), идею принятия “Закона о полиграфе” (ином подобном отдельно взятом приборе или технологии) приходится признать откровенно популистской». Пресс-релиз от 03.11.2011 г. // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 1(2). 2012. С. 371.

<<267>> В структуру собственно тактической операции «Досудебное соглашение о сотрудничестве», несомненно, входит и ряд других элементов, которые нами здесь, с учетом направленности данной работы, не рассматриваются. Об этой тактической операции подробнее см.: Баев О. Я. Досудебное соглашение о сотрудничестве. М., 2013.

<<268>> Цит. по: Аббасова И. С., Абраменкова В. С., Кручинина Н. В. и др. Вопросы теории и практики проверки алиби (по материалам, опубликованным в зарубежной печати). Иркутск, 1982. С. 3.

<<269>> См., напр.: Кручинина Н. В. Шиканов В. И. Теоретические проблемы алиби и их прикладное значение в уголовном судопроизводстве. Иркутск, 1992.

<<270>> К примеру, для перепредъявления обвинения (уточнения его фабулы, изменения или дополнения квалификации инкриминированных обвиняемому действий и т. п.) по другим существенным материально-правовым и процессуальным основаниям, препятствующим направлению уголовного дела в суд для рассмотрения по существу.

<<271>> Гончан Ю. А. Некоторые предложения, направленные на изменение действующего УПК РФ, а также на толкование отдельных статей с позиций доказывания // Уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы расследования преступлений в сфере экономики. Материалы международной научно-практической интернет-конференции. Нижний Новгород, 2013. С. 85.

<<272>> В этом случае установление базовой станции, обслуживающей эти телефонные переговоры, может подтвердить имеющееся у данного лица алиби как минимум, о чем скажем подробнее позже, в отношении места нахождения в изучаемое следователем время принадлежащего этому лицу телефона мобильной сотовой связи.

<<273>> См. об этом: Иванова Н. А. Применение специальных познаний при проверке «цифрового алиби» // Инф. ресурс Интернета; Пономарев И. П. Цифровое алиби // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 12. Воронеж, 2010; Он же. Тактика допроса лица, ссылающегося на «цифровое алиби» // Теория и практика судебной экспертизы и криминалистики. Вып. 10. Харьков, 2010.

<<274>> Как напоминают Н. В. Кручинина и В. И. Шиканов, о необходимости проверки показаний свидетелей-очевидцев путем установления их алиби говорилось еще в Фарисейской галахе – систематизированном изложении законодательного материала древних евреев с комментариями. См.: Кручинина Н. В. Шиканов В. И. Указ. соч. С. 26–27.

<<275>> См.: Атоян Г. Л. Заведомо ложный донос // Предварительное следствие. Вып. 3–4(17–18). 2012. С. 167.

<<276>> Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П // Рос. газета. 2004. 7 июля. № 143.

<<277>> Словарь синонимов русского языка. М., 1975. С. 300, 382, 574.

<<278>> См.: Коулмен Дж. С. Системы социального обмена // Математика в социологии. М., 1977. С. 419.

<<279>> См.: Коулмен Дж. С. Указ. соч. С. 419–420.

<<280>> Как известно, в следственной тактике этот тактический прием именуется «допущением легенды».

<<281>> Думается, при этом есть возможность достаточно широкого варьирования «обстоятельствами», связанными как с криминальными, так и посткриминальными условиями и ситуациями совершения и расследования преступлений, и в рамках реализации ряда известных тактических приемов допроса: «смещение акцентов», «использование свойств личности» и др. См. о них: Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика. М., 2003. С. 216–244; Он же. Тактика следственных действий. М., 2013.

<<282>> Экспертиза назначалась и проводилась до того, как Ч. был задержан, т. е. до облечения его процессуальным статусом подозреваемого.

<<283>> Комаров И. М., Комарова Е. И. Указ. соч. С. 162.

<<284>> См.: Архив Воронежского областного суда. 2011 г. Уголовное дело № 2–2/11.

<<285>> Как по списку обвинительного заключения, так и вызываемых дополнительно для допроса их в суде по инициативе стороны обвинения и (что чаще) стороны защиты.

<<286>> См.: Александров А. С., Гришин С. П. Перекрестный допрос в уголовном процессе. Н. Новгород, 2007; Гавло В. К., Воронин С. Э. Актуальные проблемы поисково-познавательной деятельности в суде. Барнаул, 2000; Кисленко С. Л., Комиссаров В. И. Судебное следствие: состояние и перспективы. М., 2003; Кисленко С. Л. Деятельность по поддержанию государственного обвинения в судебном разбирательстве уголовных дел как объект криминалистического исследования. М., 2015; Корчагин А. Ю. Основы криминалистического обеспечения судебного разбирательства уголовных дел. Москва, 2009; Питерцев С. К., Степанов А. А. Тактика допроса на предварительном следствии и в суде. СПб., 2001; Ульянов В. Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве. М., 2002.

<<287>> Кассационное определение Верховного Суда РФ от 3 июня 2007 г. № 74-о07–23.

<<288>> См.: Комаров И. М., Комарова Е. И. Указ. соч. С. 173.

<<289>> Гершевский Ю. На ошибках учимся // Законность. 2010. № 3. С. 29–30.

<<290>> Ульянов В. Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве. М., 2002. С. 14.

<<291>> Кони А. Ф. Собр. соч. В 8 т. Т. 4. М., 1967. С. 139.

<<292>> Далее воспроизводятся лишь положения этой правовой нормы, которые имеют прямое отношение к проблеме защиты доказательств.

<<293>> Обратим внимание, что в Уставе уголовного судопроизводства России 1864 г. срок изготовления протокола судебного заседания специально не оговаривался. Однако ст. 842 указывала, что «при объявлении приговора протокол судебного заседания предъявляется для рассмотрения участвующим в деле, а неграмотным из них прочитывается, если они того пожелают». Это, как мы понимаем, означало, что к моменту объявления приговора протокол судебного заседания уже должен был быть изготовлен.

<<294>> Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С. 30, 31. Исключения из этого положения составляют приговоры, постанавливаемые на основании вердиктов присяжных заседателей, которые они «не мотивируют, и мотивировать не могут». Там же, с. 39.

<<295>> Подобное мнение о формировании доказательств в уголовном процессе неоднократно обосновывалось в работах Р. С. Белкина, Н. П. Кузнецова, Н. Н. Лысова, А. И. Трусова и многих других авторов. Только фиксация фактических данных в установленном законе порядке, пишет, например, А. Р. Белкин, «и позволяет после этого считать их доказательствами по делу» // Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 189.

<<296>> Дулов А. В., Печерский В. В. Принцип непосредственности в уголовном процессе России // http: //russian – lawyers. кu//npsr. Shtml.

<<297>> Мы не исключаем того, что эта проблема в ближайшее время может стать предметом обсуждения Конституционного Суда РФ.

<<298>> См., напр.: Львова Е., Паршутин В. Недостоверный протокол судебного заседания – не доказательство // Росс. юстиция. 2003. № 9. С. 12.

<<299>> Подобного мнения поддерживаются и другие исследователи этих проблем. См.: Львова Е., Паршуткин В. Указ. соч.; Исаков А. В. Протокол судебного заседания и некоторые проблемы его использования адвокатом-защитником // Юридический мир. 2006. № 2.

<<300>> Эта проблема, думается, составляет предмет отдельных исследований и потому более детально здесь нами рассматриваться не будет.

<<301>> Автор в качестве практикующего адвоката неоднократно сталкивался и с теми и с другими решениями суда по этому вопросу.

<<302>> Дулов А. В., Печерский В. В. Указ. соч. С. 46.

<<303>> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2008. № 8. С. 20–21.

<<304>> Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации».// СПС «КонсультантПлюс».

<<305>> См.: Колоколов Н. А. Есть ли альтернатива бумажному протоколу? // Мировой судья. 2006. № 12. С. 12. Это мнение поддерживают и другие ученые и практики. См., напр.: Кудрявцева Е. Аудиозапись судебного заседания // Российская юстиция. 2002. № 1; Подольный Н. Аудиозапись исключит фальсификацию протокола судебного заседания // Российская юстиция. 2002. № 2; Устимова М. А., Васяев А. А. Может ли протокол судебного заседания являться надлежащим средством контроля деятельности судом вышестоящей инстанции (по результатам обобщения судебной практики Республики Мордовия) // Российский судья. 2007. № 10.

<<306>> Колоколов Н. А. Указ. соч.

<<307>> В предложениях под УК имеется в виду Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г., под УПК – Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2001 г. в редакциях по состоянию на 1 марта 2015 г.; предложения приводятся в последовательности их обоснования в работе; в скобках указываются страницы данной работы, на которых соответствующее предложение обосновывается.

Table of Contents

О. Я. Баев Защита доказательств в уголовном судопроизводстве Монография

Введение

Глава 1. Доказательственная информация и доказательства как объект защиты в уголовном судопроизводстве

§ 1. От уголовно-релевантной информации к доказательствам (сущность и атрибутивные признаки уголовно-процессуального доказательства)

§ 2. Общая характеристика посягательств на доказательственную информацию и доказательства как «соучастия после факта»

Глава 2. Уголовно-правовые средства защиты доказательств и проблемыих совершенствования

§ 1. Уголовно-правовой анализ отдельных видов противоправных посягательств на доказательственную информацию и доказательства

§ 2. Принуждение к даче показаний, подкуп или принуждение к даче ложных показаний как основной вид посягательств на доказательственную информацию и доказательства

Глава 3. Специальная превенция посягательств на доказательственную информацию и доказательства, формируемых на основе идеальных следов

§ 1. Основные направления защиты доказательств в рамках специальной превенции принуждения к даче показаний

§ 2. Специальная превенция подкупа и/или принуждения к даче ложных показаний

Глава 4. Тактическая операция «Защита доказательств»

§ 1. Тактическая операция в системе криминалистических средств

§ 2. Содержание основных структурных элементов тактической операции «Защита доказательств»; правовые и криминалистические проблемы, с ними связанные

Сводка законодательных предложений по совершенствованию правовых механизмов защиты доказательств (307)

Примечания