Annotation

Монография носит комплексный, междисциплинарный и сравнительно-правовой характер. В ней рассмотрены основополагающие проблемы семейного права, трудового права и права социального обеспечения в аспекте тендерного равенства. Значительное внимание уделено теоретическому осмыслению тендерного равенства в его правовом ракурсе. Последовательно проанализированы проблемы истории и положения отраслевой теории, международно-правовые акты, отражающие равенство, дифференциацию и запрет дискриминации по половому признаку в семейных и социально-трудовых отношениях. Дан подробный анализ действующего семейного и трудового законодательства, отчасти и социально-обеспечительного законодательства, а равно практики применения названного законодательства. Для студентов, аспирантов и преподавателей гуманитарных факультетов, а также практических работников государственных, муниципальных органов, общественных организаций, юридических служб организаций.

- Н. Н. Тарусина, А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Е. А. Исаева

- К ЧИТАТЕЛЮ

- Глава 1

- 1.1. О ТЕОРЕТИЧЕСКИХ ПРЕДПОСЫЛКАХ ГЕНДЕРНОЙ ПРОБЛЕМАТИКИ

- 1.2. ТЕНДЕНЦИИ ПОЛИТИКО-ПРАВОВЫХ РЕШЕНИЙ ГЕНДЕРНЫХ ВОПРОСОВ

- Глава 2

- 2.1. ИСТОРИЯ ВОПРОСА

- 2.2. ГЕНДЕРНАЯ ЭКСПЕРТИЗА ДЕЙСТВУЮЩЕГО СЕМЕЙНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

- Глава 3

- 3.1. МЕТОДОЛОГИЧЕСКОЕ ВВЕДЕНИЕ

- 3.2. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО: ПРИКЛЮЧЕНИЕ ИДЕИ

- 3.3. ТЕОРИЯ И ФИЛОСОФИЯ ГЕНДЕРНОГО РАВЕНСТВА (ПРАВОВОЙ АБРИС)

- Глава 4

- 4.1. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО – ОБЩЕПРИЗНАННЫЕ ПРИНЦИП И НОРМА МЕЖДУНАРОДНОГО ТРУДОВОГО ПРАВА

- 4.2. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО И ЗАПРЕТ ДИСКРИМИНАЦИИ ПО ПРИЗНАКУ ПОЛА В МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРАХ

- 4.3. ОСНОВНЫЕ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ГАРАНТИИ ГЕНДЕРНОГО РАВЕНСТВА В СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ

- 4.4. СФЕРА СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ И МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА РАБОТНИКОВ (ГЕНДЕРНЫЕ АСПЕКТЫ)

- Глава 5

- 5.1. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ГЕНДЕРНОМ РАВЕНСТВЕ: КРАТКИЙ ИСТОРИЧЕСКИЙ ОЧЕРК

- 5.2. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО И ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ В СОВРЕМЕННЫХ ИСТОЧНИКАХ РОССИЙСКОГО ТРУДОВОГО ПРАВА И ПРАВА СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ: ЮРИДИЧЕСКИЕ ГАРАНТИИ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ

- Глава 6

- 6.1. ПРАВОВЫЕ МОДЕЛИ ГЕНДЕРНОГО РАВЕНСТВА

- 6.2. ЗАПРЕТ ГЕНДЕРНОЙ ДИСКРИМИНАЦИИ В ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ (ОПЫТ США)

- ПОСЛЕСЛОВИЕ

- ПРИМЕЧАНИЯ

Н. Н. Тарусина, А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Е. А. Исаева

Гендерное равенство в семье и труде

Заметки юристов

Монография

ebooks@prospekt.org

Нашим мамам

Марии Сергеевне Тарусиной,

Елизавете Ивановне Орловой

и Марии Степановне Лушниковой

посвящается

К ЧИТАТЕЛЮ

Семейное право, трудовое право и право социального обеспечения рассматриваются как триумвират отраслей в решении проблем тендерного равенства. В этой книге предпринята попытка осуществить комплексное исследование названных проблем в социальных по своей природе отраслях права. Объединение в рамках системного исследования трех отраслей права: семейного, трудового права и права социального обеспечения неслучайно. Не отрицая самостоятельности, суверенитета этих специальных отраслей права, тем не менее очевидна необходимость в их согласовании, единстве, социальной направленности. Такой межотраслевой подход к характеристике социальных прав породил в науке концепцию социального права как некой комплексной отрасли. Например, французский правовед П. Сандевуар полагает, что социальное право как суперотрасль включает в себя право социального обеспечения, семейное право и право социальной помощи^1. Несколько иной, но схожий набор отраслей, составляющих социальное право, предлагали и отечественные ученые, опираясь на правовые реалии стран Запада^2. Однако, на наш взгляд, речь должна идти не о комплексной суперотрасли права, а о создании комплексных нормативных актов и обеспечении согласования, гармонизации нормативных актов различной отраслевой принадлежности, регулирующих смежные социальные права.

Не вызывает сомнений, что изучение отдельных вопросов необходимо. Однако полную и достаточно адекватную общую картину может создать только комплексное изучение взаимосвязанных правовых проблем тендерного равенства. Английский философ А. Н. Уайтхед отмечал: «Ни один факт не существует сам по себе, как таковой. Он проявляет множество характерных черт одновременно, которые все коренятся в особенностях соответствующей эпохи…Видеть общее в особенном и сохраняющееся в преходящем – такова цель научного мышления»3. Одной из причин кризисных явлений в российской правовой науке было ослабление межотраслевых связей в теоретических исследованиях. Излишняя вера в «уникальность и неповторимость» той или иной отрасли права привели к тому, что ученые уделяли явно недостаточно внимания работам специалистов других отраслевых дисциплин. В этой связи «пограничные» с предметами этих отраслей области были мало исследованы либо предпринималась попытка их одностороннего включения в «свой» предмет изучения. Также произошло размывание междисциплинарных связей трудового права и права социального обеспечения, особенно с гражданским, семейным правом и административным правом.

Данная монография является второй в общей серии подобных междисциплинарных монографических исследований, проводимых авторами. Ранее нами была опубликована монография «Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений» (Ярославль, 2001).

В предлагаемой вниманию читателей монографии подняты основные, по нашему мнению, весьма важные проблемы семейного права, трудового права и права социального обеспечения в ключе гендерного равенства и запрета дискриминации в семейных и социально-трудовых отношениях. В основе проведенного авторами исследования лежит сравнительно-правовой метод в его широком понимании. При этом авторы старались уделить больше внимания малоизученным проблемам и новым правовым явлениям в этой сфере. Данную монографию следует рассматривать как приглашение к размышлению над поставленными проблемами.

Авторы

Июнь 2006 г.

Глава 1

РАВЕНСТВО И НЕРАВЕНСТВО: ГЕНДЕРНЫЙ АСПЕКТ

1.1. О ТЕОРЕТИЧЕСКИХ ПРЕДПОСЫЛКАХ ГЕНДЕРНОЙ ПРОБЛЕМАТИКИ

О равенстве мы заняты заботами,

болота и холмы равняем мы;

холмы, когда уравнены с болотами,

становятся болотами холмы.

Игорь Губерман

В качестве философских, социологических и теоретико-правовых предпосылок принципа равенства можно принять несколько положений.

Равенство в «обычно-словарном» толковании означает полное сходство, подобие по значению, положению, качеству и т. п., его социальный контекст предполагает положение людей в обществе, обеспечивающее их одинаковые политические, гражданские и другие права^4.

Традиционно равенство исследуется во взаимодействии с категориями справедливости и свободы. «Анамнез» этой «болезни» прослеживается от Аристотеля и Платона, юристов Древнего Рима до мыслителей эпохи Просвещения (Вольтера, Монтескье, Руссо) с ее Декларацией прав человека и гражданина от 26 августа 1798 г. («люди рождаются и остаются свободными и равными в правах» – ст. 1) и далее – к идеям классового, либерального, эгалитарного и других «разновидностей» принципа равенства людей, граждан, трудящихся, социальных групп, обществ и государств XIX, XX веков и начала XXI века^5. С утверждением гуманизма и просвещения в новое и новейшее время триада «справедливость – свобода – равенство» «приобрела обаяние человеческого облика; новый тип справедливости, – подчеркивает В. В. Козловский, – основывается на принципе эквивалентности, равноценности и консенсуса»6.

(Сразу следует оговориться, что попытки, даже в самом первом приближении, осмысления соответствующих восточных идеологий и юриспруденций не последует. Восток – дело тонкое… Аналитика «диалога глухих» между ним и Западом в наши планы не входит как по объективным, так и субъективным причинам.)

Современное западное общество – это эгалитарное общество, в основу идеи эгалитарной справедливости которого заложена великая христианская идея о равенстве всех перед Богом^7.

Однако равноправие – лишь один из моментов справедливости, но еще не сама справедливость, – отмечает В. Вольнов – подобно тому, «как возможность – момент свободы, но еще не сама свобода; одинаковость прав не значит равным образом пользоваться этими правами^8. Иными словами, – продолжает автор, критикуя либеральное понимание равноправия, – «либерализм упрямо не хочет признавать в теории то, что уже давно признали мудрые из римлян и многие вслед за ними: summum jus – summa injuria. Или лучше так: равное право – высшая несправедливость… если один момент справедливости – моральность – требует равноправия, то другое – свобода – требует ограничить это равноправие»9. Тем не менее, значение равенства тем больше, чем хуже жизнь людей, членов конкретно-исторического общества, перед провозглашением равенства социальной и политической ценностью^10.

Справедливость имеет смысл только там, – подчеркивает Б. Н. Кашников, – где имеют место отношения, объективно требующие меры и пропорции; необходимости в справедливости не может быть, если все в избытке или все абсолютно недостаточно^11. В этом плане становится бессмысленной и идея равноправия.

Следование правилу простого («строгого») равенства, кроме приобретения реалий несправедливости, еще и нежизнеспособно, абстрактно. Так, если один индивид имеет определенное количество благ, остальные должны иметь столько же – тогда, доводя данный принцип до логического конца, придется требовать уничтожения тех благ, которые невозможно разделить поровну (или же устанавливать специальные, не всегда, кстати, возможные, правила пользования этими благами); равенство «в чистом виде тождественно виноградникам и кладбищам»12.

Равенство, как всякое иное явление, имеет «пару», т. е. существует в единстве с неравенством. Это не изолированные друг от друга противоположности, несущие в себе раз и навсегда данные одному положительный, другому – отрицательный заряд: первое отнюдь не всегда обеспечивает справедливость и согласие, а второе – несправедливость и конфликт. Напротив, равенство может быть источником несправедливости и конфликтов, а неравенство – согласия и справедливости^13.

Дихотомии справедливости, многомерной и универсальной, достаточно очевидны: деяние и воздаяние, вина и кара-преступление и наказание, взыскание и поощрение, вклад и вознаграждение, право и бесправие, закон и беззаконие, и, наконец, равенство и неравенство^14.

Полагая личность порождением социума, можно интерпретировать неравенство как неравноценность условий развития, несправедливость, ущемление естественных человеческих прав, создание искусственных социальных барьеров и т. д. Полагая же личность активным творцом социума, можно рассматривать неравенство как социальное благо, способ выравнивания стартовых позиций, поддержания потенциала выживания, социальной активности и т. п.15. «Имея разные точки отсчета, – отмечают Ю. Г. Волков и И. В. Мостовая, – мы получаем по одному и тому же критерию (справедливости) альтернативные выводы: во-первых, неравенство несправедливо, так как все люди имеют равные права; во-вторых, неравенство справедливо, так как позволяет дифференцированно и адресно компенсировать социальные затраты разных людей»16.

Представление о справедливости как относительно адекватной системе неравенства наглядно демонстрируется в конструкциях «каждому – по потребностям», «свободу сильным – защиту слабым» и т. п., в которых альтернативные социальные требования проявляют общее стремление к «парадоксальному (дифференцированному) равенству»17. Избежать внутренней противоречивости и взрывоопасной справедливости можно исключительно через процедуры диалога и социального компромисса^18.

Право как один из архиключевых регуляторов общественных отношений, применяя равный масштаб к разным людям лишь в относительно сходных ситуациях, является в этом смысле одновременно и справедливым и несправедливым (что, впрочем, не выделяет его, с этой точки зрения, среди большинства социальных феноменов). По мысли С. С. Алексеева, феномен нормы, «характерной для права в том и состоит, что при ее помощи в общественную жизнь вносятся существенные элементы единства, равенства, принципиальной одинаковости: вводимый и поддерживаемый юридическими нормами порядок распространяется в принципе «на равных» на всех участников общественных отношений»19. Любая норма, в том числе правовая, устанавливает такой масштаб, который далее конкретизируется различными способами – от обычного исполнения до специального (специализированного) правоприменения. Будучи явлением предельно сложным^20 и вбирая в себя богатство цивилизации, право не сводится лишь к общности масштаба поведения. Хотя и последний признается в юриспруденции не только формально равным, но и социально справедливым, отражающим автономную свободу личности^21.

Выявляя сущность права, – пишет В. С. Нерсесянц, – среди прочего важного обнаруживается принцип формального равенства, который представляет собой единство триады – «всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости»22. Разумеется, правовое равенство является результатом «абстрагирования от фактических различий, присущих уравниваемым субъектам правовой формы общения»23. Последние независимы друг от друга, но одновременно одинаково подчинены в правовых отношениях единой общей норме регуляции^24. Равенство, – продолжает автор, – имеет рациональный смысл, логически и практически оно возможно в социальном мире именно и только как правовое (формально-правовое, формальное) равенство, фактическое же равенство есть «величина иррациональная», «фантазм»25. Только благодаря своей формальности равенство и становится измерителем всей «внеформальной» действительности.

Именно в этом смысле верно суждение римских юристов: «Закон говорит со всеми одинаково» (lex uno ore omnes alloguitur). Оно уже много веков составляет, с точки зрения теоретиков права^26, как бы синоним принципа юридического равенства.

Исследуя теоретико-правовые аспекты правового равенства, M. Н. Козюк приходит к выводу, что последнее имеет свою внутреннюю структуру. К ее составляющим относятся: 1) собственно формально-юридическое равенство; 2) равноправие и 3) равная защита перед законом. Первая характеристика сводится к обозначенному ранее и общеизвестному качеству права как единого всеобщего масштаба и является исторически первой ступенью равенства. Вторая фиксирует равенство прав и обязанностей и требует, чтобы все субъекты права имели равные юридические возможности для участия в жизнедеятельности общества. Третья более других относится к области реализации права и характеризует процедурные механизмы равноправия^27.

В законодательстве единого подхода к определению содержания принципа равенства нет. В одних случаях, – полагает К. А. Чернов, – он сводится к равноправию, в других к равенству ответственности, в третьих к равенству оснований возникновения прав и обязанностей, в четвертых – к идее равенства возможностей субъектов правоотношений^28. Однако думается, что это скорее относится к отдельным отраслевым институтам, нежели в целом к отраслям права, так как в кодифицированных отраслевых актах глобальная идея равенства (в продолжение конституционных предписаний) присутствует в «общих положениях» (например, ст. 3 Налогового кодекса РФ, ст. 1 Гражданского кодекса РФ, ст. 6 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст. 1 Семейного кодекса РФ, ст. 2 Трудового кодекса РФ, ст. 4 Уголовного кодекса РФ и т. д.). Другое дело, что структурирована данная идея и внешне, и содержательно по разным схемам, хотя последние, действительно должны быть относительно сходными, а в ряде элементов – одинаковыми (например, положения о равенстве граждан, независимо от их «бытийных» характеристик, в регулятивных и охранительных правоотношениях).

Правовые равенство и неравенство как парные категории в одинаковой степени противостоят фактическим различиям между людьми^29. Последние, анализируемые с точки зрения абстрактного формального равенства, неизбежно приводят к фактическому неравенству. «Равная мера регуляции, – отмечает В. С. Нерсесянц, – отношений различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере»30.

Поскольку различительным характеристикам субъектов правовых отношений несть числа (в тех, разумеется, пределах, которые не подрывают их человеческой сущности), постольку проблема приближения к гармонии: равенство как всеобщая абстрактная возможность обладать определенным правовым статусом и неравенство как особенная возможность обеспечения равенства для различных типологических групп субъектов, а то и индивидуума, – бесконечна в движении к своему решению. (Лишь бы вектор этого движения соответствовал поставленной цели.)

К основным типологиям, о чем свидетельствуют положения большинства конституций правовых государств, относятся раса, вера, политические убеждения, пол, возраст, обстоятельства рождения, имущественное положение.

В правовых системах и внутри каждой из них – в отдельных отраслях права – типологические характеристики субъектов как объектов правовой регуляции проявляют себя в законодательстве и юридической практике существенно различным образом – и количественно, и содержательно. Для обеспечения деятельности тех субъектов права, которые призваны выполнять некие особые функции (депутатов, госслужащих разного типа, судей, работников особо вредных производств и т. д.) предусматриваются и особые элементы правового статуса (депутатский иммунитет, жилищные льготы, повышенная пенсия, специальный пенсионный возраст и т. п.). Для граждан, обладающих определенными личностными «спецификациями» (беременная женщина, пенсионер, инвалид, ребенок-сирота и т. д.), устанавливаются льготы по данному основанию (декретный отпуск, льготы по оплате услуг ЖКХ и проезду на транспорте, пособия, преимущества при поступлении вуз и т. п.).

«Льгота, – пишет А. В. Малько, – это правомерное облегчение положения субъекта, позволяющее ему полнее удовлетворять свои интересы и выражающееся как в предоставлении дополнительных, особых прав (преимуществ), так и в освобождении от обязанностей»31.

Так как равенство должно быть имманентно присуще современному праву (в самых различных контекстах его содержания), при нормативных отступлениях от него законодателю следует действовать предельно осторожно, вводя только безусловно необходимые ограничения и льготы. Они должны соответствовать поставленной конкретной цели, а не появляться как следствия конформизма («так сложилось исторически», «принято в цивилизованных странах» и т. п.) или необоснованного лоббизма. Льготы должны коррелироваться с ограничениями (например, перечень привилегий для госслужащих – с их ограничениями в частной жизни; льготы для армии, милиции, таможни и др. – с экстремальными условиями работы): в таких случаях нужно руководствоваться принципом римского права – qui sentit commodum sentore debet et onus (тот, кто приобретает преимущество, должен принять на себя и обязанность)32.

В условиях развития мировой цивилизации в целом, что, естественно, составляет базисную константу проблемности нашего жития и дискуссионности его научного осмысления, все эти характеристики нуждаются в постоянном внимании. Однако развитие, усиленное реформированием политической системы и гражданского общества, в нашем случае – российского, соответственно вносит (или должно вносить) существенные коррективы в систему взаимодействия с политикой, моралью и законодательством явлений равенства и справедливости, построенных с учетом национальных, возрастных, имущественных и тендерных аспектов.

Поскольку разорвать это взаимодействие можно только формально, мы, осуществляя эту формализацию, не смогли и не сможем уйти от некоторой аналитики и иных факторов, кроме тендерного.

* * *

Обратимся, однако, к теоретическим предпосылкам тендерной проблематики.

«И сотворил Бог человека по образу своему, по образу Божию сотворил его; мужчину и женщину сотворил их. И благословил их Бог, и сказал им Бог: плодитесь и размножайтесь, и наполняйте землю, и обладайте ею…»33.

Идея о том, что «разделение на два пола не имеет ничего общего с Божественным первообразом человека и что сотворение жены было результатом и первым обнаружением грехопадения»34 есть предположение, а не аксиома, одно из последующих толкований, хотя и безусловно доминирующих. Кроме канона, существовали и существуют и другие точки зрения на данный предмет.

«Человек есть… существо бисексуальное, – писал Н. А. Бердяев, – совмещающее в себе мужской и женский принцип в разной пропорциональности и нередко в жестокой борьбе… Мужское начало есть по преимуществу начало творящее, женское же начало есть по преимуществу начало рождающее. Но и в рождении, и в творчестве мужское и женское начало не могут быть изолированы и предполагают взаимодействие и восполнение одного другим»35.

Истинный человек «в полноте своей идеальной личности, – отмечал В. С. Соловьев, – очевидно, не может быть только мужчиной или только женщиной, а должен быть высшим единством обоих», – преодолевши свою существенную роль и распадение, но сохранивши свою формальную обособленность…36

Противоречивость подходов к первородности мужского начала само противоречиво излагается и теологами, и «гражданскими» философами. Ясно одно: мужское и женское начало есть единство в человеческом бытии, данное нам и в сознании, и (простите за возможный банальный подтекст) в ощущении.

(Мария – мать Христа. Способ появления на свет современного человека, мужчины и женщины, очевиден: взрастание того и другой – из чрева, от молока и забот матери, а очень часто и забот отца. Борьба за пьедестал бессмысленна. Хотя спор – вечен.)

* * *

Совершенно очевидно, что тендер не есть только женский вопрос. (Точно так же, как не есть только англоязычный вариант русского термина «пол».) Этим понятием обозначается совокупность социальных норм поведения людей в зависимости от пола.

Как отмечает H. Л. Пушкарева, в западной науке нет единства взглядов по вопросу о том, считать ли тендер «мыслительным конструктом», т. е. просто научной дефиницией, определяющей социально-культурные функции пола и различающей их от функций билогических, или же «конструктом социальным». В последнем случае предполагается, по меньшей мере, четыре группы характеристик: биологический пол, поло-ролевые стереотипы, полоролевые нормы и полоролевая идентичность. Соответственно используются понятия «гендерного дисплея» или «гендерной системы» (как менее «заумного»), под которыми подразумеваются «идеи, институты, поведение, формальные и неформальные правила и другие социальные взаимодействия, предписываемые в соответствии с полом»37.

При этом в российской социологической науке признак пола, в отличие от западной, где акцент традиционно делается на биологических, психологических и культурологических различиях полов, «изначально социален, так как личность, независимо от ее пола, рождается и развивается (если, конечно, это не «маугли») в социуме, в многообразной системе социальных связей и отношений»38.

Особая «взбудораженность» гендерной темы в 70–90—х годах XX века (как очередной виток актуальности – после этапов конца XIX века, начала XX века) породила новые направления исследований.

Так, появилась история женщин («женская история») – изначально как своеобразная попытка «переписать историю» или, с точки зрения Э.Дэвин, стремление преодолеть почти абсолютную доминанту старой истории, сопровождавшееся готовностью заменить общеупотребляемый термин «history» (который можно прочитать и как «his story», дословно: «его история», «история мужчины») – новым термином, характеризующим иной подход к изучению прошлого, а именно термином «her story» (то есть «ее история», «история женщины»)39. Однако постепенно толкование содержания понятия «гендер» изменилось в направлении рассмотрения его не в плане концептуализации мужского доминирования, а как системы всех форм взаимодействия и «взаимоотталкивания» мужского и женского начал. Изучение феминности стало невозможно без анализа маскулинности – «женская история» неминуемо встретилась с «историей мужской»40.

Традиционными объектами стали социально-экономические аспекты гендерно-исторических исследований. Более или менее очевидными проявились перспективы тендерного подхода к исследованиям политической истории: история маргинализации женщин, их борьбы за политические и гражданские права и свободы, аналитика форм «скрытого воздействия на политику и неявно маркированного политического поведения женщин» (еще до актуализации «женского вопроса» и суфражистского движения). Но наиболее перспективными, полагает H. Л. Пушкарева, являются тендерные исследования в области культурологии, истории ментальностей и общественного сознания^41.

В социологии появились исследования маскулинности, лингвистике – тендерной асимметрии и т. д.

Актуализировались тендерные исследования в психологии^42. Так, психологи отмечают, что разделение людей на мужчин и женщин является центральной установкой восприятия нами различий, имеющихся в психике и поведении человека. Причем, многие из них эти различия связывают с генетическими, анатомическими и физиологическими особенностями мужского и женского организма, хотя и не сводят их к исключительной доминантной роли – помимо конституциональной стороны эти различия имеют социокультурный контекст: они отражают то, что в данное время и в данном обществе считается свойственным мужчине, а что – женщине. Существует точка зрения, что наше восприятие биологических различий между полами тоже определяется культурными факторами (например, со времен античности до конца XVII века в Европе преобладало представление о том, что женский организм является недоразвитым вариантом мужского). Если бы такое видение биологических различий сохранилось до сегодняшнего дня, – отмечает Д. В. Воронцов, – «то с учетом знаний о человеческой природе мы были бы более склонны считать мужской организм модификацией женского»43. Однако в эпоху Возрождения взгляды изменились – мужчины и женщины были признаны полярно различными по своей природе организмами – с этого момента различия в социальном статусе стали предопределять различиями в биологическом статусе.

В последнее время, – продолжает Д. В. Воронцов, – стало принятым четко разграничивать указанные аспекты, связывая их с понятием пола и тендера («пол» описывает биологические различия, определяемые генетическими особенностями строения клеток, анатомо-физиологическими характеристиками и детородными функциями; «гендер» указывает на социальный статус и социально-психологические характеристики, которые связаны с полом и сексуальностью, но возникают из бесконечной совокупности отношений между людьми^44.

Генетические, эндокринные и церебральные факторы определяют уровень психической и двигательной активности организма (применение мышечной силы, возбудимость, скорость реакций и т. д.), что, в свою очередь, является исходным материалом для развития разнообразных форм выражения личности в социальном контексте^45. Морфологические различия в основном сводятся к следующим: женщины обладают меньшей длиной и массой тела, менее сильным связочным аппаратом, иной пропорцией «элементов конструкции», меньшей мышечной массой. С точки зрения физиологии: у женщин несколько меньше основные параметры гемодинамики (объем сердца, масса циркулирующей крови, слабее сердечные сокращения и т. д.), но они обладают и рядом врожденных преимуществ, в частности, большей эластичностью кровеносных сосудов, намного лучше переносят большую потерю крови; у женщин ниже энергообмен покоя, меньше минимальное потребление кислорода, жизненная емкость легких; у женщин и мужчин различная гормональная система… При разности соотношения между площадью зрачка и площадью радужки абсолютная площадь зрачка у женщин больше (как отмечает Б. П. Ильин, глаза – не только «зеркало души», но и «зеркало тела»)46.

Девочки опережают мальчиков в темпах моторного развития. Психологи констатируют некоторые различия в проявлении свойств нервной системы, в частности, по типу темперамента среди мужчин больше сенсорного планирующего и интуитивного рационального типов, среди женщин – интуитивного эмоционального типа, среди последних больше экстравертированных, эмоциональных, с более развитой интуицией, более естественных, спонтанных и общительных^47. Известно также, что рождается больше мальчиков, чем девочек (при большей смертности первых), процент самоубийств и заболеваемости выше у мужчин, чем у женщин^48. В среднем принципиальных различий не установлено в области зрительно-пространственных и слуховых способностей (нюансы, разумеется, есть); в обонятельной чувствительности наблюдается превосходство женщин – в любом возрасте и культуре; в органических ощущениях более точны мужчины, у них большая болевая толерантность; есть данные, что женщины – более надежные свидетели, что может объясняться их большим интересом к личностной информации и лучшей кратковременной памятью^49. Своеобразны картины различий по вниманию: преимущество женщин в избирательности, устойчивости и объеме внимания, «коммуникативном внимании»; их ориентация – на быстроту, а мужчин – на точность работы; преимущество мужчин – в работе с новыми задачами, а женщин – со старыми, шаблонными стимулами. По общему интеллекту чаще всего наблюдается отсутствие половых различий – во всех возрастах, в разных культурах, у представителей всех рас и т. д.; по речевым способностям – преимущество женщин, математическим – преимущество мужчин по отдельным показателям^50. Исследования эмоциональности по большей части демонстрируют превосходство женщин. Самооценка более устойчива у мужчин. Устойчивы половые различия по агрессивности: мужчины превосходят женщин в открытой физической агрессии, женщины – в скрытой вербальной. Мужская роль традиционно квалифицируется как инструментальная и деятельная, а женская – экспрессивная и коммуникативная. Психологи полагают, что есть основания считать лидеров (руководителей) обоего пола равно эффективными, однако различающимися по методам достижения результата^51. И т. д., и т. п. Как видим, тендерные психологические исследования весьма многогранны, оригинальны, хотя далеко не во всем «окончательны», аксиоматичны, бесспорны, что, впрочем, нормально для научного поиска, особенно в гуманитарной сфере.

В юриспруденции тендерная проблематика также получила новые импульсы исследований: от прав человека – к правам человека-женщины, от льгот – к аналитике гендерно нейтральных и гендерно выраженных правовых норм в различных отраслях права.

Впрочем, все-таки и в историческом контексте, и в реалиях сегодняшнего дня преобладающим объектом тендерных исследований продолжает оставаться женский социум, кроме, пожалуй, тендерной психологии. В то же время постепенно усиливается внимание и к проблематике мужской тендерной общности – вплоть до постановки вопроса о выравнивании статуса мужчин со статусом женщин в тех областях социальной регуляции, где «льготирование» последних стало как бы излишним, с провозглашением антитезиса «берегите мужчин» известному тезису «берегите женщин». Колебания чаш этих весов, похоже, в отличие от естественно-научного отрицания «вечного двигателя», заданы бесконечно давно и бесконечно надолго – хоть и имеется распространенная точка зрения, что – с седьмого дня творения…

* * *

По известной версии Ф. Энгельса, опиравшегося на труды этнографов своего времени, первобытное общество строилось на основе социального равенства полов и происхождение велось по материнской линии. Углубление разделения труда, появление избыточного продукта, частной собственности привело к формированию системы разделения труда между мужчинами и женщинами, становлению патриархатного брака (в противовес первой форме индивидуального союза – парного эгалитарного брака) с главенством мужчины, сосредоточением в его руках собственности, передачей оной кровным сыновьям, экономической зависимостью женщин (жены, дочерей и т. д.). Эти изменения, по мнению Ф. Энгельса, привели к «всемирно историческому поражению женского пола»52.

Однако, как отмечают современные исследователи вопроса, не все здесь столь прямолинейно и очевидно. Так, длительное время парному браку и парной семье противостояла родья (союз брата, сестры и детей сестры). Парная семья и возникла в конкуренции с материнским родом, который успешно ей противостоял. Избыточный продукт, замена разборных потребительских отношений отношениями «дарообмена» и дележа выстроили, – пишет Ю. И. Семенов, – два уровня распределения. Первый – раздел пищи, одежды и других благ между взрослыми членами коллектива, второй – передача ими части своей доли детям. Автор называет их отношениями кормления, или иждивения. Первым естественным кормильцем была мать^53. Она была центром минимальной иждивенческой группы. К ней мог присоединиться хотя бы один взрослый мужчина – и общество в этом было объективно заинтересовано^54.

При этом взрослые женщины были связаны, с одной стороны, отношениями уравнительного распределениями с мужчинами своего рода (где существовал агамный запрет – запрет половых контактов), а с мужчинами союзного рода – отношениями дарообмена. Это и создавало две возможности для мужчин: либо присоединиться в качестве иждивителей к одной из малых иждивенческих групп своего рода либо союзного рода. Вначале первый выбор был более реальным и привычным: члены рода составляли единство, но самые тесные отношения были между детьми одной матери, т. е. братьями и сестрами, поэтому мужчины, взрослея, вступали в отношения неадекватного перераспределения благ с матерью, младшими братьями и сестрами, а затем и с племянниками.

(В индоевропейских языках вообще и славянских, в частности, слово «брат» происходит от корня «кормить», то же самое можно сказать и о первоначальном смысле слова «отец».)55

С накоплением богатств в руках отдельных членов общества возникла тенденция превращения малой иждивенческой группы в единицу хозяйствования и накопления. В результате конкуренция между родьей и парной семьей усилилась. По мнению Ю. И. Семенова, главным стало не то, кого мужчина должен содержать, а то, кому он должен передавать свои накопления. «Семья была группой, – отмечает автор, – более приспособленной к превращению в единицу обособленной собственности», так как не являлась частью рода. Наследование внутри родьи (и рода) сменялось на семейное. Это, как правило, предполагало и требовало смены материнского рода отцовским.

Но и тогда еще нельзя было констатировать зарождение патриархических отношений, так как в парной семье и основанном на ней парном браке мужчина и женщина в равной степени принимали участие в общественном производстве, были кормильцами и в экономическом плане (а, следовательно, и других) – равными партнерами. Иногда равенство нарушалось в пользу мужчин или в пользу женщин, однако принципиального значения это не имело.

Что касается углубления разделения между общественным и «домашним» трудом, то первоначально последний далеко не всегда был женским занятием: в ряде случаев рыболовство, постройка хижин и т. п. были монопольным достоянием женщин, а собирательство, приготовление пищи, изготовление одежды и т. п. – достоянием мужчин…56

Первоосновой изменения в положении полов явился, – отмечают В. П. Алексеев и А. И. Першиц, – новый порядок межполового разделения труда: пашенное земледелие было сферой главным образом мужчин, скотоводство – почти исключительно мужчин, то же самое можно констатировать о металлургии и металлообработке, а впоследствии – о гончарстве и ткачестве. Значение мужского труда неизменно поднималось за счет новых производственных приемов (например, даже в ручном земледелии: подсека леса, ирригация, осушение почв и т. п.) и углубления специализации^57.

При переходе от доклассового общества к классовому возникает частная собственность и начинает действовать закон распределения по собственности. Труд сам по себе перестает давать право на получение доли общественного продукта.

В любом таком зрелом (раннеклассовом) обществе, – продолжает вслед за Ф. Энгельсом Ю. И. Семенов (и многие другие этнографы), – в роли собственников…вы ступают, как правило, мужчины, поэтому именно они включаются в систему первичных отношений распределения и становятся иждивителями не только детей, но и жены. Женщина в классовом обществе является иждивенкой независимо от участия в труде. Что касается домашнего труда, – отмечает автор, – то он не только не является частью общественного, но и противостоит ему, так как протекает в рамках семейно-экономических, а не социально-экономических отношений^58.

Экономическая зависимость женщин от мужчин стала причиной господства последних в семье и обществе, парные брак и семья превратились в моногамные. К тому же патриархат повсеместно сопровождался переходом к патрилокальности – замужняя женщина попадала в чужую среду, не входя органично в род мужа и в значительной мере утрачивая связь с собственным родом, соответственно все более и более исключаясь из социально-публичной жизни членов родоплеменного общества. Позднее в некоторых обществах, например, у древних римлян, женщина стала формально включаться в род мужа, но уже действовала традиция ее неравенства^59.

Однако и у Ф. Энгельса (а также других представителей марксизма), и у современных этнографов здесь, как правило, наблюдается некая «черная дыра». Почему собственность неизбежно должна была сосредоточиться в руках мужчин, до конца не вполне ясно (тем более, что известны примеры обществ мужчин-"домоведов")?

Если «разделение труда между мужчиной и женщиной для производства детей» было исторически первым актом в формировании системы разделения труда и до возникновения частной собственности, – отмечает О. А. Воронина, – а «общество было матриархатным и матрилинейным, то почему бы этой собственности не концентрироваться в руках женщин?» Может быть, концентрация собственности в руках мужчин – это вполне удавшаяся попытка отобрать у женщин центральный статус, который базировался на ее способности рожать новых членов общества?.. О. А. Ворониной представляется, что «игра власти вокруг категории пола – вещь очень любопытная и не стоило бы даже ради чистоты классового анализа так легко отбрасывать ее». (Этнографы отмечают отсутствие системной линейной зависимости между собственностью и общественным статусом женщин и мужчин и преувеличение значения кровного родства между наследодателем и наследником.)

Не было ли, – продолжает автор, наоборот, именно возникновение и развитие моногамной семьи, вопреки утверждению Ф. Энгельса, «условием накопления частной собственности в руках мужчин, сумевших вывести детей из-под опеки матери и превратить их (да и женщин) в своих рабов, в свою собственность?!» Автору представляется, что такое агрессивное поведение первобытных мужчин ближе к исторической правде, чем их альтруистическое желание передать собственность именно своему кровному сыну^60.

Как отмечают В. П. Алексеев и А. И. Першиц, экономические и идеологические принципы патриархата нередко активно внедрялись в жизнь мужскими тайными союзами: например, мужчины – члены таких объединений в масках грозных духов нападали на женщин, вымогая или отбирая их имущество, совершая насилия и даже убийства: при этом «тайные» союзы часто намеренно обнаруживали и афишировали свою антиженскую деятельность^61. История обнаруживает множество мужских обществ («клубов»), где, в отрыве от матерей и других женщин, молодые люди с отрочества воспитывались в «мужских» обычаях, необязательности послушания матери и признания ее авторитета^62. (Существовали также и женские союзы, «дома», «клубы». Они носили, как правило, вторичный характер и не были воинственными. Так, у африканских народов эти союзы играли роль важного фактора в общественной жизни, так как хозяйственные функции женщины были существенно значимыми^63.)

Кроме того, патриархат в эпоху классообразования все же не был универсальным порядком во взаимоотношениях полов. В некоторых обществах господство мужчин не установилось вплоть до возникновения ранних государств, да и то не вполне и окончательно выраженное – с сохранением влиятельного положения женщин. Однако, – подчеркивают авторы «Истории первобытного общества», – в большинстве своем это были общества, в которых практиковалось именно ручное земледелие, что еще раз с очевидностью указывает на роль межполового разделения труда, его влияния на отношения собственности и последующего переворота в положении полов^64. Это же подтверждается и гораздо более ранними исследованиями: в местах, где кормились преимущественно охотой, значение женщины было не очень велико, где же плодами земли, – господствовало влияние женщины (жены)65. «Руки женщины, – пишет Ю. Липперт, – впервые вертели жернов, она первая, ради своей дорогой ноши – ребенка, участвуя в охоте, заботливо, с трудом отыскивала и собирала питательные семена злаков, и там, где они росли, избирала место для очага, а впоследствии научилась искусно выращивать их… Таким образом женщина дала образец предусмотрительного трудолюбия и сделалась матерью земледелия»66.

Длительное время сохранялся у ряда народов (Древний Египет, Древняя Греция, африканские государства Лунда и Буганда и др.) и материнский счет родства. В Древнем Египте, иньском Китае, древней Спарте женщина, как известно, обладала достойным общественным статусом^67.

Известны и более современные примеры. Так, среди аборигенов Австралии встречаются женщины, которые никогда не подчиняются мужчинам и говорят с ними как равные, являются примирительницами во время драк между мужчинами, членами совета старейшин и даже главами общин^68.

Впрочем, О. А. Ворониной не кажется принципиально важным, что явилось причиной закабаления женщин и детей в семье: накопление собственности в руках мужчин или, наоборот, «первоначальный акт агрессии способствовал накоплению собственности, которая содействовала утверждению власти мужчин» в семье и социуме. Гораздо важнее, с ее точки зрения, что формирование патриархатной (моногамной) семьи явилось началом становления патриархатных структур. Стратификация общества (в нашем случае – на гендерной основе) породила и продолжает воспроизводить антагонизм между полами, который может быть преодолен через «снятие» «маскулинистской идеологии» и патриархатного принципа социальной организации^69.

Полагаем все же, что не только результат (следствие), но и причина в нашем случае (как и во всех других) принципиальна. Другое дело, что системная теория таковой причины (причин) в философии, социологии, этнографии (а, может быть, и психологии), видимо, пока не созрела…

Поэтому будем иметь дело со следствием, т. е. с патриархическим типом организации общества. Естественно, он проявляет себя во всем – от филологии до политики, бизнеса, труда, семьи, иных социальных контактов. Тендерная асимметрия вездесуща.

Так, далеко гендерно не нейтрален язык – как на лексическом, так и на грамматическом уровне: многие лексико-грамматические структуры языка отражают одну из тенденций патриархической культуры – отождествлять «мужское» с «человеческим», а «женское» – с особенным, специфическим (заявления о «женской логике» и т. п.). Все это создает определенный психолингвистический эффект и активно кодирует как мужское, так и женское сознание. (Отсюда – известные требования «непримиримых» феминисток создавать мужские и женские варианты ключевых и даже, пожалуй, большинства слов нашего бытия.) Впрочем, и здесь не все прямолинейно: даже в сфере идеологии – ряд ключевых обозначений имеют женское начало («Родина-мать», Мать Россия, вера и т. д.)70.

Политический и экономический менеджмент – также «маскулинны»71. Известно, что участие женщин в политике крайне неравномерно и во времени (XX–XXI вв.), и в пространстве. Традиционно высок процент женщин-парламентариев и женщин – высших государственных служащих в странах Северной Европы, постепенно этот показатель растет в Нидерландах, Германии, Испании. Впрочем, весьма значительное представительство было и в некоторых странах бывшего «социалистического лагеря». Например, в Румынии количество женщин, «избранных» в парламент при диктатуре Чаушеску, достигало 34 % (частично они выбирались в счет квот «рабочих» и «крестьян», чтобы убить сразу двух «политических зайцев»; их редко переизбирали на новый срок). В Албании «женщин часто сажали в президиум торжественных собраний, как цветы в горшках на подоконнике – для украшения»72. В «перестроечном» Советском Союзе доля женщин (выборы 1989 г.) снизилась наполовину – до 16 %. В современной России их еще меньше: 1996–1999 гг. – 9,7 %, 1999–2003 гг. – 7,6 %73. Как отмечает Н. В. Досина, Россия входит в восьмую (из десяти) группу государств, в которых доля женщин-парламентариев составляет 5,0–9,9 % (Албания, Андорра, Бразилия, Венгрия, Гвинея, Гондурас, Греция, Грузия, Индия, Индонезия, Камбоджа, Мадагаскар, Монголия, Панама, Румыния, Украина, Узбекистан, Югославия, Япония и др.)74. «На редкость популярна, – пишет И. М. Хакамада, – «вечная убогая вариация на тему «женщина и политика – две вещи несовместные». Класть асфальт? Пожалуйста. Бороздить космические просторы? Пожалуйста. Ловить преступников? Пожалуйста. Снайпер, укротительница, военный репортер? Пожалуйста. А в политику – извини. Потому что власть»75.

По мнению известных российских женщин-политиков, столь существенный дисбаланс власти негативно сказывается во всех областях жизни, но в первую очередь, конечно, в сферах и соответствующих им отраслях законодательства, касающихся интересов женщин и детей^76.

«Общеизвестно, – пишет М. Арбатова, – что основные решения на планете принимает небольшое количество белых мужчин среднего возраста, вышедших из среднего класса. Остальные вынуждены жить в мире, увиденном их глазами и существующем по придуманным ими схемам»77.

Однако результативность участия женщин в политической жизни нашей страны постепенно возрастает. Достаточно высокую степень признания получили, в частности, у ярославцев, И. Хакамада (100 % опрошенных граждан признали за ней способность обеспечения конкурентной политической борьбы по правилам согласования интересов), Е. Мизулина (93,3 %), В. Матвиенко (39,9 %), Л. Слиска (34,7 %), Э. Панфилова, В. Терешкова, Е. Лахова, С. Горячева, А. Федулова – итого 17 женщин-политиков^78. (Что касается статистической и содержательной аналитики ситуации на рынке труда, включая экономический менеджмент, то она будет представлена в разделе, посвященном проблемам тендерного равенства в сфере труда.)

* * *

К наиболее интенсивным, эмоциональным (вплоть до агрессии) и политически результативным явлениям XIX, XX веков и начала XXI веков относится феминизм. Прежде всего, особенно вначале, он имел политическую окраску – недаром процесс уравнения прав мужчины и женщины, установления тендерного равенства (пусть и весьма относительного) в западных странах называют «тихой женской революцией»79.

«Западные интеллектуалки старшего поколения, – отмечает М. Арбатова, – провели молодость в карнавальной борьбе за право опускать бюллетень в урну: ходили на демонстрации, разбрасывали листовки, били витрины магазинов, сжигали бюстгальтеры на центральных площадях городов, запрещали мужчинам целовать руку, платить в ресторане и нести тяжелую сумку. Ведь француженки, венгерки, итальянки, японки, вьетнамки, югославки, румынки и гречанки начали голосовать только после второй мировой. А, скажем, скандинавки, россиянки, канадки и американки – еще до двадцатого года. Новозеландки решили эту проблему аж в 1893 году, а перуанки только в 1979-м»80.

Феминизм может использовать в своих целях практически все основные системы политической и моральной философии, сохраняя при этом принципиальное единство, которое фокусируется в общем стремлении положить конец угнетенному положению женщин и добиться подлинного равенства. На феминистских конференциях часто висят плакаты со словами Джойс Стивене: «…Потому что женская работа никогда не кончается и не оплачивается или оплачивается ниже, или она скучна и однообразна, и нас первыми увольняют, и то, как мы выглядим, важнее того, что мы делаем, и если нас изнасилуют, то это наша вина, и если нас избили, значит, мы это спровоцировали, и если мы повышаем голос, то мы скандалистки, и если мы получаем удовольствие от секса, значит, мы нимфоманки, а если нет, то фригидны, а если мы ждем от общества заботы о наших детях, то мы эгоистичны, и если мы отстаиваем свои права, то мы агрессивны и неженственны, а если нет, то мы типичные слабые женщины, и если мы хотим замуж, значит, мы охотимся на мужчину, а если не хотим, то мы ненормальные, и потому что мы до сих пор не имеем надежных и безопасных контрацептивов, когда мужчины ни за что не отвечают, и если мы боимся ответственности или отказываемся от беременности, нас делают виновницами абортов и… по многим другим причинам мы участвуем в женском движении»81.

Различие между направлениями феминизма, полагает Б. Н. Кашников, заключается главным образом в вопросе методологии и методик преодоления тендерной несправедливости^82. На наш взгляд, это не совсем так, ибо в разнообразных течениях феминизма все же присутствуют попытки определиться с базисными предпосылками тендерного равенства и неравенства.

Так, в поисках решения «женской части» тендерной проблематики феминизм (во всей многоликости его течений) в качестве ключевой дискутируемой идеи опирается на «дилемму сходства или различий мужчин и женщин». Обойти этот вопрос невозможно, так как принципиальные природные различия очевидны. Вся традиционная культура строится на идее противоположности (и в значительной степени – иерархичности) мужского и женского начал^83.

На одном полюсе – концепция особой женской сущности. В рамках этой концепции презюмируется, что все женщины подобны друг другу и принципиально отличаются от мужчин (причем в лучшую сторону…). На этой основе политика равных прав невозможна^84.

На другом полюсе – идея либерального феминизма о сходстве (и даже тождестве) женщин и мужчин, где в качестве основания заложена идея о том, что они равно (тождественно) рациональны. «Такое понимание равенства, – отмечает О. А. Воронина, – закономерно приводит либералок к убеждению, что любые отличия женщин препятствуют достижению ими равенства с мужчинами»85. Не найдя ответа на вопрос о возможности равенства между мужчинами и отличными от них женщинами, либеральные феминистки и вынуждены отрицать различия во имя достижения социального равенства.

Однако подобные гендерно безразличные идеология и основанные на ней законодательство неизбежно игнорируют реалии жизни – и прежде всего репродуктивную роль женщины. Беременность и материнство не есть разновидность «обычного расстройства здоровья» и одна из обычных функций человека. В ситуации деторождения равные права приводят к большей нагрузке на женщин. Значит, в этом вопросе они должны быть «немного более равными».

Между двумя полярными идеями истину, как известно, следует искать посредине. В результате постепенно сформировался так называемый «комплексный подход», основанный на новом понимании равенства, с точки зрения соотношения сходства и различия, попытки диалектически сочетать эти понятия. Равенство подразумевает равное положение, независимость, ответственность и всеобъемлющее участие женщин и мужчин во всех сферах общественной и приватной жизни; проблема состоит не в том, что различия существуют, а в том, что они не должны вести к дискриминации^86.

Основная дилемма феминизма о сходстве и различии мужчин и женщин, кроме того, в значительной степени «снимается» еще одной достаточно очевидной констатацией: и то, и другое присутствует, но пропорции весьма условны, так как при явном природно-объективном различии полов внутри каждого из них существует многоплановая дифференциация характеров, способностей, потребностей (не говоря уже о нетрадиционных аспектах сексуальной ориентации, где единство мужского и женского начал – не только идеологемма, условность, но в ряде случаев – реальное бытие…). Телеология человека, представляющая его в качестве фокуса мироздания, «располагает многими и вескими основаниями считать, что функцию венца мироздания далеко не в равной мере выполняют все человеческие существа, все члены всякого сообщества, где бы и когда бы оно не присутствовало в мироздании»87.

(При этом, как точно подметила М. Арбатова «за себя и за ту женщину»: «Всякий раз, когда я не даю вытирать о себя ноги, меня называют феминисткой!»88. Женщине «функцию венца мироздания» выполнять все же труднее – по обстоятельствам жизни, организованной в основном мужчинами.)

По отношению к проблеме развития демократии и политического участия, – отмечает Н. В. Досина, – в настоящее время феминистская критика развивает три позиции. Первая – отказ от строгого деления субъектов политики на мужчин и женщин, от активного подавления сходств и конструирования различий, от жесткой дихотомии «тендер или политика». Вторая – признание важности социокультурного влияния тендера на мотивацию политических действий, основы принудительных нормативных механизмов взаимодействия социально-половых групп мужчин и женщин в политике. Третья позиция – всесторонняя оценка процессов социального контроля над обществом со стороны власти^89.

Тендерная идея, – продолжает автор – это необходимость гармонизации двух социально-половых групп в обществе – мужчин и женщин – при учете биологических особенностей обеих групп. Она направлена на раскрытие их личностного потенциала, на налаживание их партнерства во всех социальных институтах общества^90. Тендерная идея формирует тендерную идеологию (систему соответствующих взглядов о построении общества с учетом тендерного фактора) и тендерную стратегию (совокупность принципов и методов организации политической и общественной жизни в контексте взаимодействия мужчин и женщин)91.

* * *

Таким образом, преодоление патриархатного вектора социальной организации необходимо (как, вероятно, объективным образом когда-то был преодолен вектор матриархатный), хотя до «тендерного контракта» как некоего социального договора между полами в мировом и российском контексте еще весьма далеко. Постепенное «сложение векторов» должно привести к тому, что женский взгляд на политику, законодательство, менеджмент, семью и т. д. будет признаваться и приниматься в качестве объективной и потому обязательной предпосылки целостного понимания и освоения мира.

Пройти по этому «лезвию бритвы» – долгая и сложная задача. Тем почетнее мужчинам и женщинам попытаться ее решить – «мужество быть рождается из органического сочетания в одной и той же личности мужества быть собой и одновременно мужества быть частью»92.

1.2. ТЕНДЕНЦИИ ПОЛИТИКО-ПРАВОВЫХ РЕШЕНИЙ ГЕНДЕРНЫХ ВОПРОСОВ

Социальный статус человека-мужчины и человека-женщины зависит от множества факторов институционального, социально-экономического и идеологического порядка (политических системы, режима и культуры, тендерного законодательства; состояния экономики; взглядов на роль мужчины и женщины в обществе). В результате их взаимодействия возникают, развиваются и укрепляются во времени и пространстве несколько типов государственной тендерной политики^93.

Патриархатный тип базируется на триаде «семейная постель, дети, кухня» (в известном немецком варианте – «кухня, дети, церковь») для женщины и триаде «политика, профессия, заработок» для мужчины. Патерналистский тип характеризуется государственным протекционизмом по отношению к женщине на основе формального равноправия полов в ключевых областях жизни. Либеральный тип государственной тендерной политики, – отмечает О. А. Хасбулатова, – основан на сочетании в модели взаимоотношений полов, с одной стороны, тенденций выравнивания статуса и возможностей мужчин и женщин в публичной и частной сферах, с другой, – дискриминации по признаку пола в сферах политики, менеджмента и занятости. Это неизбежно приводит к конфликту двух ролей женщины – профессиональной и семейной^94.

Эгалитарной является политика, ориентированная на укрепление как формально-правового равенства статусов мужчин и женщин, так и реальных возможностей его осуществления. Акцент делается на социокультурные, а не биологические тендерные различия, достаточно тщательный и всесторонний просчет тендерных последствий принимаемых решений. Такая политика предполагает преодоление патриархических стереотипов о мужских и женских ролях в обществе, создавая благоприятное общественное мнение о тендерном равенстве, обеспечивает равный доступ мужчинам и женщинам к ресурсам в сфере политической деятельности, трудовой занятости, доходов, облегчает ведение домашнего хозяйства и т. д.95.

Очевидно, что последний вариант государственной тендерной политики более всего отвечает современным тенденциям «западной» части мирового сообщества, хотя, за некоторыми исключениями, является на данном этапе скорее идеальной целью и некоторой неисчерпательной совокупностью способов ее достижения, нежели реальным результатом в отдельно взятом государстве или государствах. Тем более, что эгалитарный подход базируется на объективном противоречии равных прав и тендерных различий, что, в свою очередь, приводит к своеобразным «перекосам» и проблемам.

Так, некоторые «лобби по равному обсуждению» (США) считают, как мы уже отмечали ранее, беременность одним из многочисленных человеческих опытов, а не уникальным событием, разновидностью «расстройства здоровья», так как для обоих случаев типичны сходные характеристики – потеря дохода, временная нетрудоспособность, рост медицинских расходов…96 В Швеции, где создана одна из самых благоприятных «политик для женщин», констатируется высокий уровень сегрегации по половому признаку: женщины сконцентрированы на низкооплачиваемых и низкостатусных работах, (в том числе приспосабливаясь к карьерным устремлениям супругов). Кроме того, кампания 90-х годов «Папа, вернись домой!», несмотря на серьезную нормативно-правовую поддержку усиления семейной роли отцов, не достигла запланированных результатов. В Норвегии в этот же период на правительственном уровне стали высказываться идеи о возможности использования квот при приеме на работу мужчин в областях традиционной занятости женщин^97. И т. д.

* * *

Нормативно-правовыми базисными предпосылками становления и развития тендерных составляющих внутреннего (национального) законодательства являются международно-правовые документы. Их подробная аналитика дается в трудах, специально или преимущественно посвященных данному вопросу^98, поэтому мы ограничимся лишь наиболее общими констатациями.

Во-первых, в качестве стратегических источников должны рассматриваться все международные конвенции о правах человека, начиная с Устава ООН 1945 г., Всеобщей Декларации прав человека от 10 декабря 1948 г. и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.

Так, именно в Уставе ООН впервые на международном уровне была декларирована ценность прав человека и принцип равноправия, в том числе по признаку пола: «Мы, народы объединенных наций, преисполненные решимости… утвердить веру в основные права человека, в достоинство и ценность человеческой личности, в равноправие мужчин и женщин и в равенство прав больших и малых наций, и создать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам… решили объединить наши усилия для достижения этих целей.»

Источниками второго типа являются конвенции и другие международно-правовые документы о правах женщин – Конвенция о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности от 29 июня 1951 г. (и другие – подробно о международно-правовом обеспечении трудовых прав женщин см. в соответствующем разделе данной работы), Конвенция об охране материнства от 28 июня 1952 г. (о медицинской помощи беременной женщине и женщине-матери, отпуске по беременности и родам, уходу за грудным ребенком, необходимых социальных выплатах и т. д.), Декларация о ликвидации дискриминации в отношении женщин от 7 ноября 1967 г., Конвенция о политических правах женщин от 20 декабря 1952 г. (равные пассивные и активные избирательные права; равное право с мужчинами занимать должности на общественно-государственной службе – ст. 1–2), Конвенция о борьбе с дискриминацией в области образования от 14 декабря 1960 г. (п. а ст. 2 – о возможности сохранения раздельного образования для учащихся разного пола – только при обеспечении равного доступа к образованию), Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 1979 г., Декларация об искоренении насилия в отношении женщин от 20 декабря 1993 г., Декларация о защите женщин и детей в чрезвычайных обстоятельствах и в период вооруженных конфликтов от 14 декабря 1974 г., Пекинская декларация 1995 г. и др.

В указанной Конвенции 1979 г. дана (впрочем, без претензии на универсальность) дефиниция понятия «дискриминация в отношении женщин»: «любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами, независимо от их семейного положения, на основе равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области» (ст. 1); предписано включение принципа тендерного равноправия в национальные конституции или другое соответствующее законодательство – с обеспечением средств его практического осуществления (ст. 2), принятие специальных мер, направленных на ускоренное установление фактического равенства – с последующей их отменой по достижении указанной цели (п. 1 ст. 4); при этом заявлено, что специальные меры по охране материнства не являются тендерной дискриминацией (п. 2 ст. 4). Особо следует отметить призыв к государствам-участникам «изменить социальные и культурные модели поведения мужчин и женщин», дабы искоренить предрассудки и упразднить обычаи, основанные на идее «неполноценности и превосходства одного из полов или стереотипности роли мужчин и женщин» (п. а ст. 5). Участники также призваны обеспечить равные тендерные возможности во всех отраслевых законодательствах (избирательном, административном, трудовом, гражданском, семейном и т. д.).

В Конвенции о согласии на вступление в брак, минимальном брачном возрасте и регистрации брака от 7 ноября 1962 г. предусмотрены: 1) обязательность взаимного согласия на брак и личного присутствия при его государственной регистрации (кроме особых обстоятельств) (ст. 1); 2) установление минимального брачного возраста (кроме исключений по уважительной причинам в интересах сторон) (ст. 2).

В Конвенции о гражданстве замужней женщины от 20 февраля 1957 г. установлено, что заключение (расторжение) брака, приобретение мужем гражданства другого государства или отказ от гражданства не влекут автоматического следования этим юридическим фактам гражданства жены (ст. 1–2).

В-третьих, интересующая нас информация содержится в специализированных («отраслевых») конвенциях, напрямую и непосредственно со статусом женщин не связанных. Так, в Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. предусмотрены равные права и ответственность обоих родителей (ст. 3, 18, 27 и др.), заботу о матери ребенка (ст. 24), воспитание ребенка в духе равноправия мужчин и женщин (п. 1 ст. 29). В Конвенции о правах человека и биомедицине от 4 апреля 1997 г. объявлен запрет на использование вспомогательных репродуктивных технологий в целях выбора пола будущего ребенка (ст. 14), а в Дополнительном протоколе к ней от 12 января 1998 г. – запрет клонирования человеческих существ.

* * *

С той или иной степенью представленности и глубины Гендерное равенство закреплено в конституциях многих государств мира.

В первом основном законе России (после революционного переворота 1917 г.) – Конституции РСФСР 1918 г. – был декларирован в самом общем виде скорее принцип равенства трудящихся, нежели всеобщее и Гендерное равенство (ст. 3, 7, 18, 64 и др.): мужчина и женщина («лица обоего пола») равны в своем статусе как трудящиеся, в том числе в сфере избирательных прав. Конституция СССР 1924 г. человека как субъекта права проигнорировала.

В Конституции СССР 1936 г. впервые в истории России (СССР) включены положения именно о тендерном равенстве (ст. 122: «Женщине в СССР предоставляются равные права с мужчиной во всех областях хозяйственной, государственной, культурной и общественно-политической жизни») и особо – при реализации пассивного и активного избирательного права (ст. 135, 137). В качестве конституционных был объявлен также принцип охраны материнства (п. 2 ст. 122).

В Конституции СССР 1977 г. принцип равенства, в том числе по признаку пола, был воспроизведен в нормах ст. 34 (равенство граждан, в том числе независимо от пола), ст. 35 (равенство прав мужчины и женщины, льготирование материнства), ст. 53 (равноправие супругов в семейных отношениях). Причем, в проекте данного основного закона было записано: «Женщина в СССР имеет равные права с мужчиной». Это означало бы, что «эталоном» правового статуса является мужчина. Последовали критические замечания специалистов и общественности^99 – и формула подверглась корректировке, стала гендерно нейтральной.

Действующая Конституция Российской Федерации 1993 г., легитимированная всенародным референдумом, провозгласила новые ценности – права человека. Права человека-женщины, с одной стороны, неотрывны от общего контекста прав человека, с другой – именно ради решения «женского вопроса» в основной закон были включены положения о «равных возможностях» (кроме традиционной формулы о равенстве граждан перед законом независимо от пола).

Экспертами российского конституционного законодательства предлагаются различные схемы анализа конструкций тендерного равенства. Однако поскольку нормативные предписания этого уровня и по этому вопросу достаточно декларативны и одновременно вполне очевидны, принципиальных расхождений в их исследовании нет. Так, Л. Н. Завадская рассматривает данную проблему через призму четырех параметров: первый – права человека как универсальный стандарт политических, гражданских (в государственно-правовом смысле), экономических, социальных и культурных прав и свобод для человека-мужчины и человека-женщины; второй – собственно права человека-женщины; третий – взаимодействие прав, свобод, обязанностей и ответственности; четвертый – равные возможности граждан, в том числе по признаку пола^100.

В частности, анализируя конструкцию тендерного равенства через призму второго параметра, автор отмечает, что права человека-женщины – это «философия отрицания единства стандарта без учета тендерных различий и, помимо этого, отрицание стандарта мужского как универсального»101. Разумеется, ключевой предпосылкой такого отрицания являются репродуктивные функции женщины и соответственно ее статус матери. На конституционном уровне это не ведет к существенной тендерной асимметрии. Однако на уровне отраслевого законодательства и практики его применения асимметрия проявляется. Видимо, отцовство как социально-правовое явление также требует будущего конституционного акцентированного признания…

* * *

Основные направления развития российского права и законодательства в контексте тендерного равенства, по мнению аналитиков проблемы, сосредоточены в избирательном нормативно-правовом блоке, трудовом и социально-обеспечительном, административном, семейном, уголовном, уголовно-исполнительном.

Так, специалисты справедливо настаивают на необходимости разработки концепции избирательной системы, наиболее полно учитывающей полифонию политических взглядов и интересов в российском обществе – с соответствующим конституционно-правовым регулированием «избирательных» отношений (принципы избирательного права, избирательный статус граждан, особо оговорив статус граждан-женщин, составляющих относительное большинство населения)102. Мировая практика показывает, что актуальная задача увеличения женского представительства в высшем, региональных и муниципальных законодательных органах требует принятия закона (законов) о тендерных партийных квотах, гарантиях равного доступа кандидатов к финансовым ресурсам, СМИ и т. д.

Например, З. М. Зотова предлагает проект нормы о 70 %-ном тендерном ограничителе (по лицам одного пола)103. Н. А. Шведова отмечает, что наряду с «жестким» квотированием (Италия – 50 % пропорционального представительства по партийным спискам, Аргентина, Бразилия – 20 % и т. д.), «мягким» решением (безлимитная норма об обязательности тендерного представительства – Бельгия, Аргентина, Непал и др.) существует, при том наиболее популярное, правило одобрения политическими партиями неформальных квот для женщин-кандидаток (Австралия, Великобритания, страны Скандинавии и др.)104.

Н. В. Досина подчеркивает, что по смыслу международно-правовых документов речь, собственно, идет не о женских, а о тендерных квотах, обеспечивающих «критическое меньшинство» (от 30 до 40 %) женщин на всех уровнях власти^105. (Кстати, автор отмечает определенные удачи в этом вопросе политической партии Единой России, включившей на последних выборах в свою программу особый раздел, направленный на урегулирование тендерных отношений в обществе, в том числе в части продвижения женщин в структуры всех ветвей власти, назначения их на высшие должности и т. д.)106 Н. Д. Стрекалова полагает разумной «критической массой» не менее 30 % представительства – это позволяет женщинам оказывать существенное влияние на политику; если же процент более 30, то уже можно рассчитывать на постановку, решение проблем и реальное осуществление программ, затрагивающих интересы женщин и детей^107.

Соответственно административное законодательство, следуя за избирательным, должно предусматривать квоты и иные гарантии участия женщин в управлении всех уровней. Так, в проекте Федерального закона (№ 284965 – 3), внесенном в Государственную Думу РФ депутатами В. В. Володиным, Е. Ф. Лаховой, О. В. Морозовым, Г. И. Райковой «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностях для их реализации» (принятом в первом чтении), предусматривается глава об указанных гарантиях и, в частности, положение о приоритете в процессе участия в конкурсе на замещение вакантных государственных должностей лица того пола, который составляет меньшинство на данной должности или государственной службе (ст. 13); формировании с учетом принципа равноправия полов Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда РФ и аудиторов Счетной палаты (ст. 19).

(Не вдаваясь в подробности и их аналитику, хотелось бы также отметить противоречивую позицию православной церкви: отдавая дань высочайшего уважения Богородице, она не пускает женщин в свои духовные структуры (кроме женских монастырей и гражданских лиц в административном аппарате, например, юрисконсультов). Между тем, известно, что подобная строгость сопровождает не все христианство. «Когда на приеме в финском посольстве, – пишет М. Арбатова, – молодой красивой пасторше (скандинавский мир развитого феминизма не считает женщину существом второго сорта и в религиозной деятельности тоже) в деловом элегантном костюме задали вопрос о дискриминации, она кивнула: «В нашей стране тоже есть дискриминация. Когда я пришла брать приход, мне сказали, что у меня трое детей и, вероятно, мне будет трудно справляться с ними и с работой. На это я ответила: «У моего мужа тоже трое детей, но никто не смеет задавать ему подобные вопросы»108.)

Аналитики гендерной асимметрии уголовного законодательства отмечают, что последняя может проявляться в двух областях: при установлении уголовной ответственности (видов преступлений, описании признаков составов преступлений) и при описании условий применения различных видов наказаний, т. е. при регламентации условий реализации уголовной ответственности^109. В первом случае данный аспект присутствует прежде всего в преступлениях против личности (женщина – субъект преступления ст. 106 УК РФ – убийство матерью новорожденного ребенка; потерпевшая от незаконного производства аборта – ст. 123). С. В. Полубинская констатирует, что введением в УК РФ уголовной ответственности (плюсом к изнасилованию) за все иные насильственные действия сексуального характера (ст. 131, 132) ликвидирована тендерная асимметрия в смысле равной уголовно-правовой охраны половой свободы и половой неприкосновенности женщин и мужчин^110. В УК РФ введена также глава о преступлениях против семьи и несовершеннолетних (ст. 150–157). Устанавливая ответственность за вовлечение в занятие проституцией, уголовный закон не указывает пол вовлекаемого лица (ст. 240); аналогично – об ответственности за организацию и содержание притонов для занятия проституцией – (ст. 241). Одновременно автор полагает преждевременным исключение из российского уголовного закона ответственности за преступления, составляющие пережитки местных обычаев – это привело к непредсказуемым на тот момент последствиям (например, попытке введения многоженства в Ингушетии)111.

Л. Л. Кругликов отмечает определенную избыточность норм о преступлениях сексуального характера – сохранении состава изнасилования (ст. 131) как частного случая запрета любых насильственных актов (ст. 132). Однако, – считает автор, – учитывая высокую криминогенность этих «частных случаев» и «известную дань традиции, наличие преемственности в праве, следует поддержать принятое законодателем решение», соответственно ст. 132 должна применяться «по остаточному принципу»112. К группе преступлений, связанных с сексуальным насилием и относящихся к исследуемой проблематике, Л. Л. Кругликов причисляет также преступления, предусмотренные ст. 151, п. «е» ч. 2 ст. 152., ст. 240 УК. На обеспечение прав и свобод направлены и предписания ст. 136, устанавливающей за их нарушение уголовную ответственность (одно из одиннадцати оснований в диспозиции данной нормы – нарушение равенства в зависимости от пола). В то же время автор полагает, что в определенном осмыслении нуждаются предписания ст. 145 УК: в одной своей части (наказуемость необоснованных отказа в приеме на работу или увольнения женщины по мотивам беременности) они, подтверждая неизбежность социальной дифференциации, не являются «антитезой равенства граждан»; в другой части позиция законодателя уязвима, так как уголовная ответственность наступает только за указанные выше действия в отношении женщины, имеющей ребенка до 3 лет – между тем, потерпевшим может оказаться и отец-одиночка^113.

Тендерная экспертиза уголовно-исполнительного законодательства показывает, что в своей основе оно соответствует принципу тендерного равенства, а установленные в нем нормы о преимуществах и привилегиях женщин обоснованны и необходимы, так как большинство из них связаны с беременностью женщин, рождением и воспитанием детей. Правда, некоторые из них, отмечает А. С. Михпин, например, отбывание наказания в менее суровых режимных условиях, объясняются «меньшей общественной опасностью женщин»114 (что, впрочем, полагаем несколько спорным, особенно по отдельным специальным составам преступлений). В то же время автор предлагает ряд изменений, в частности: разрешить отсрочку отбывания наказания мужчинам, осужденным за преступления небольшой и средней тяжести, если они имеют детей до 8 лет (при отсутствии матери); предусмотреть в законе раздельное содержание беременных женщин и женщин с детьми (в домах ребенка при исправительных колониях) – и в улучшенных условиях; установить, что осужденные женщины, получающие государственные пособия на детей, вправе расходовать эти средства только целевым образом (продукты питания, детские вещи)115.

В уголовно-процессуальном законодательстве тендерная симметрия абсолютна – речь в нормах, так или иначе отражающих этот аспект, идет только о лицах противоположного пола (например, ч. 4 ст. 179, ч. 3 ст. 184, ч. 2 ст. 290 УПК РФ предписывают участие лиц одного пола или врача при освидетельствовании лица, личном обыске и т. п.). Большинство других отраслей – гендерно нейтральны.

Гражданско-правовые тендерные контексты будут отмечены нами в рамках аналитики семейного законодательства. Вопросы тендерного равенства в сфере труда и занятости и социально-обеспечительный тендерный контекст – также в специальном разделе настоящего исследования.

Глава 2

ГЕНДЕР В СЕМЕЙНО-ПРАВОВОЙ СФЕРЕ: РОССИЙСКАЯ ВЕРСИЯ

2.1. ИСТОРИЯ ВОПРОСА

Хотя, стремясь достигнуть и познать,

мы глупости творили временами,

всегда в нас было мужество признать

ошибки, совершенные не нами.

И. Губерман

Семья с давних времен является «сотовой ячейкой» социума, его «атомом», в котором, как и в атоме собственно физическом, сосредоточена могущественная энергетика бытия. Строение и виды этого социального феномена были и есть различны: родья, неустойчивая парная семья, основанная на свободном парном браке, сложноструктурная патриархальная семья с крепкими связями по линии супружества, родства и свойства, полигамные, моногамные и эгалитарные брак и семья.

Во взаимодействии трех разноуровневых субъектов (общества, семьи, как малой группы, индивида) меняются основания и верхушки «пирамиды»: на вершине – общество, внизу – индивид и наоборот; семья же продолжает занимать свое центральное место в этой иерархии, по-прежнему являясь каналом разрешения противоречий между социумом и индивидом^116. И ее собственные центробежные силы слабее центростремительных.

Брак как союз мужчины и женщины, характеризующийся их совместным проживанием, ведением общего хозяйства и другими элементами общности – традиционный оплот семьи. Однако, были и есть семьи на основе вдовства, развода, союза близких родственников без родителей, внебрачного материнства (редко – отцовства), конкубината (фактического брака). Растет число повторных браков с детьми от браков предыдущих. Экстримом, входящим в «моду», становятся однополые союзы (партнерства). Операции по смене пола, новейшие репродуктивные технологии, включая суррогатное материнство… и т. д. Все эти явления прошлого и настоящего суть неизбежные объекты регуляции со стороны обычая, этики и права, а среди них – в первую очередь брак и родительство.

За рамками формально-правовой определенности брак рассматривается как религиозное, нравственное, социально-психологическое, экономическое, физиологическое явление – во взаимодействии этих сущностей.

Более всего цивилисты старой российской школы обращали внимание на первые два аспекта. «С точки зрения религии, – писал Д. И. Мейер, – брак представляется учреждением, состоящим под покровительством божества; по учению же православной церкви – даже учреждением, совершаемым с его участием, – таинством… Равным образом и закон нравственный, независимо от религии, принимает в свою область учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола, основанным на чувстве любви, который имеет своим назначением – пополнить личность отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола»117.

Единение религиозно-нравственной природы данного союза показано во многих вошедших в историю определениях. Например: «Брак есть мужеви и жене сочетание, божественныя же и человеческия правды общение»118. В. С. Соловьев отмечал: «В нашей материальной среде нельзя сохранить истинную любовь, если не понять и не принять ее как нравственный подвиг. Недаром православная церковь в своем чине брака поминает святых мучеников и к их венцам приравнивает венцы супружеские»119.

Единение духовного и естественного отражено и во многих других суждениях. Так, отец Сергий Булгаков полагал, что полнота образа Божия связана с двуполостью человека и что «полный образ человека есть мужчина и женщина в соединении в духовно-телесном браке… девственное соединение любви и супружества есть внутреннее задание христианского брака»120. Единению этического и юридического также нашлись определения: «Брак, – пишет Гегель, – есть правовая нравственная любовь»121.

Со времен Древнего Рима брак полагали также договором. Третий классический взгляд на брак основывается не на представлениях о нем, как таинстве или договоре, а как явлении (отношении) особого рода. Договор, – утверждал И. Кант, – не порождает брак, так как всегда имеет некую временную цель, при достижении которой себя исчерпывает, брак же охватывает всю человеческую жизнь и прекращается не достижением определенной цели, а только смертью людей, состоявших в брачном общении^122. Придавая данной позиции юридическую форму, И. А. Загоровский подчеркивал, что брак «в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов»123. Поддерживает эту мысль и Г. Ф. Шершеневич: с одной стороны, брак есть соглашение мужчины и женщины с целью сожительства, заключенное в установленной форме, с другой, брак не есть обязательство, хотя то и другое может быть основано на договоре; брачное соглашение «не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»124. Здесь уместно вспомнить оригинальное суждение A. Л. Боровиковского, который в конце XIX века, сравнивая существо дел из гражданских и «семейственных» правоотношений, писал: «Любят ли друг друга должник и кредитор – вопрос праздный. Этот должник уплатил долг охотно…, другой уплатил, проклиная кредитора, – оба случая юридически одинаковы… Но далеко не празден вопрос, благорасположены ли друг к другу муж и жена, ибо здесь любовь есть самое содержание отношений»125.

Супружество, родительство и другие явления с семейным элементом, по мнению российских юристов конца XIX – начала XX веков, приобретают статус «юридических учреждений» лишь с формальной, внешней стороны – с внутренней же остаются за пределами права, допуская определенную степень воздействия обычая, морали и других подобных социальных институтов^126.

Родительство, как и супружество, более подлежит воздействию законов физиологии, нравственности и обычая. Отношения между родителями и детьми «основываются, – пишет Д. И. Мейер, – преимущественно на любви родителей к детям – любви невольной, бессознательной, чуждой всякого расчета… и даже необъяснимой с точки зрения холодного рассудка… Если мать радуется улыбке своего ребенка, то потому, что любит его, а не потому, что улыбка младенца содержала какое-либо объективное основание для счастья…»127

* * *

Одним из ключевых субъектов всех или почти всех «семейственных» отношений является со времен известной хирургической операции на бедре Адама, женщина – возлюбленная, супруга, мать, бабушка, прабабушка, вдова, сестра, мачеха…

Исследования российских и зарубежных ученых истории ее статуса позволяют выявить некоторые общие черты развития семейных структур с участием женщины у европейских народов: 1) положительная динамика эволюции имущественно-правового и лично-правового (в меньшей степени) статуса женщин на протяжении Средневековья и до начала Нового времени; 2) негативные изменения в XVI–XVII веках, вызванные комплексом причин (ростом народонаселения Европы в эпоху Ренессанса и Реформации, процессами протоиндустриализации, урбанизации и др.); 3) медленные, но необратимые «подвижки» в социальном, в том числе семейном, статусе женщин в семье Нового времени (семье буржуазной эпохи); 4) рождение женского вопроса, эмансипация женщины во всех сферах социальной жизни, включая семейную^128.

Самобытность исторического пути России: пространственно-географическая роль «оси Восток – Запад», два века монголо-татарского ига, слабая урбанизация, века крепостного права, самодержавие, сила традиций и норм обычного права, наконец, православие, ставшее на несколько веков почти монопольным регулятором брачно-семейных отношений – отразилась на истории русских женщин, их положении между свободой и закабаленностью, правоспособностью (дееспособностью) и бесправием^129.

С течением времени, – пишет H. Л. Пушкарева в работе, посвященной частной жизни русской женщины X – начала XIX вв., – вероятно, определенная часть женщин стала лишь формально признавать свою второстепенную роль в семье и домохозяйстве, да и не только в них; в обществе постепенно развивались умонастроения и идеи в направлении признания значимости роли женщины, они получали в российских семьях «право голоса», пусть пока негромкого, ненапористого, непритязательного^130.

К традиционным особенностям статуса женщины в русской семье, – отмечает автор, – относятся в первую очередь ее сравнительно широкие имущественные права на владение движимым и недвижимым имуществом, наследование родовых вотчин при наличии наследников по мужской линии (что не прослеживается в Европе), опекунства (особенно при вдовстве), право на совладение с мужем своим приданым, право женщин привилегированного класса на фиксированную часть наследства, право на развод, пусть и существенно ограниченное^131. Из принципа раздельности имущества следовала возможность для каждого супруга распоряжаться своим имуществом, не испрашивая дозволения другой стороны, право вступать между собою в различные сделки дарственного и возмездного свойства, а также личный (индивидуальный) характер долгов^132.

И. А. Покровский, анализируя состояние европейского гражданского права конца XIX века, в том числе в семейно-правовой имущественной сфере, почти удивлялся: «По счастливой исторической случайности наше русское право… в этом вопросе стоит в передовой шеренге: наши гражданские законы совершенно определенно говорят, что «браком не составляется общего владения в имуществе супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную свою собственность (ст. 109 I ч. X т. Свода Законов)… Когда и каким образом установили у нас этот принцип раздельности, это вопрос чрезвычайно темный и спорный; но важно во всяком случае то, что в этом пункте мы впереди Европы, что одной трудностью у нас меньше»133.

В крестьянской среде ориентировались на нормы обычного права, также предполагавшие значительную имущественную самостоятельность женщины. Это зачастую давало основу для независимого, авторитетного положения женщины в семье, несмотря на Домострой и т. п. регуляторы бытия.

Именно в русском фольклоре, – подчеркивает H. Л. Пушкарева, – присутствуют образы «поляниц», конкурирующих на равных с богатырями, взрослые и вполне мужественные «представители сильного пола» советуются с женами и матерями перед принятием ответственных решений (тому есть свидетельства и в летописях) и, наконец, только в русском фольклоре есть образ Василисы Премудрой^134. Особая тема и место женщины – в отношении к детям: именно к матери как воспитательнице «чад» обращены церковные поучения; в русских сказках нет историй, в которых бы мать бросала своих детей в лесу – как Гензель и Гретель в европейском фольклоре^135. (Впрочем, в качестве отрицательной героини фигурирует злая мачеха, но это – случай особый.) Уважение к матери, необходимость «кормить и поить ее», даже (и особенно тогда), когда она «охудеет умом» – традиция русского быта^136.

С другой стороны, православная концепция семейных отношений поощряла в женщине не только верность, доброту и любовь, но и подчинение мужу («Жена да убоится мужа своего…»). Жена была обязана «повиноваться мужу своему, как главе семейства, пребывать к нему в любви, почтении и неограниченном послушании, оказывать ему всякое угождение и привязанность, как хозяйка дома»137. Супруга должна была проживать с супругом и следовать за ним при перемене места жительства, паспорт выдавался ей с его согласия. По закону были возможны и в судебной практике имели место иски о восстановлении сожительства супругов (иск мужа о «водворении жены» в семью, крайне редко – иск жены о «водворении ее к мужу»), которые, впрочем, прогрессивными юристами того времени критиковались. Так, А.Боровиковский писал: «Обязанность совместного жительства супругов, относясь всецело к области нравственности, не может быть предметом иска… одинаково священна и для богачей, и для бедняков, и для живущих в собственных хоромах, и для кочующих цыган. Жена несомненно обязана делить с мужем все его житейские невзгоды; в этом-то и состоят священные узы брака… Но суд одинаково бессилен водворить жену к мужу – живет ли муж в собственном имении или кочует в кибитке»138.

Одновременно правило ст. 106 Законов гражданских призывало супруга к долгу «любить свою жену, как собственное тело, жить с нею в согласии, извинять ее недостатки и облегчать ей немощи». На муже лежала обязанность по содержанию жены. Она вытекала, – как отмечал Г. Ф. Шершеневич, – из склада «общественных отношений, при которых средства для существования семьи добываются обыкновенно мужчиною. Ему открыт доступ ко всевозможным занятиям, его воспитание подготовляет труженика»139. В начале XX века Свод Законов был дополнен нормой ст. 1061, в соответствии с которой жена сохраняла право на содержание, если суд устанавливал, что она уклонялась от совместного проживания с мужем по его очевидной вине (ввиду невыносимости)140. Родительская власть принадлежала обоим супругам, однако иерархия внутри брака предполагала и иерархию этой власти. Родительская власть в отношении внебрачного ребенка принадлежала матери.

Несмотря на строгость юридических предписаний и житейских нравов, с середины XIX века наметились тенденции общественного внимания и некоторой заботы о женщинах, в том числе их образовании (что во все времена является предпосылкой подрывного действия). Появились женские гимназии. Затем были организованы высшие женские курсы, медицинские и педагогические институты, женские профессиональные курсы – коммерческие, сельскохозяйственные, юридические и т. д.141. Рождались и набирали силу различные течения за эмансипацию женщин. А.Тыркова, известная деятельница женского движения начала XX века, писала в своих воспоминаниях, что на лекции по женскому вопросу приходила очень пестрая публика – «и военные, и чиновники, учащаяся молодежь и так называемые городские дамы, конторщицы, телеграфистки, работницы, даже священники… Ни разу ни в одном из городов мне не пришлось с лекторской трибуны бороться с той легкомысленной и высокомерной усмешкой, которая является одним из самых отвратительных врагов западных равноправок. И в этом внимании, в этой серьезности есть уже запас возможного успеха»142.

Состояние общества в женском вопросе было противоречиво – патриархально, либерально, социал-демократично… Этот своеобразный социокультурный контекст отразил в своем выступлении в 1906 году с трибуны первой Государственной думы известный русский юрист, профессор права и депутат Л. И. Петражицкий: «Если наши положения относительно участия женщин в управлении, относительно государственной службы… и т. д. сделаются законом, то наивно было бы думать, будто бы на основании этих законов получится фактическое равенство женщин… Лишь сравнительно немногие женщины, лишь особенно и чрезвычайно дельные и выдающиеся, чем конкурирующие с ними… мужчины, фактически достигают соответственных прав. Прочих же будут оттеснять менее дельные, менее талантливые, имеющие в свою пользу меньше заслуг, мужчины, даже те, единственные заслуги коих состоят в том, что они мужчины»143.

Социальный, в том числе семейный статус, российских женщин кардинальным образом изменился в результате государственного и общественного переворота 1917 года. Этим также принципиально отличается «история женщин» в России от Запада. На Западе, – отмечает О. А. Хазова, – женщины «отвоевывали» себе равенство на протяжении длительного времени и «по кусочкам», причем, сознательно, понимая, за что борются, в ходе «тихой женской революции». В России освобождение женщин из-под власти мужчин и от сословного неравенства произошло именно революционно и не тихо, сверху, почти принудительно, формально-юридически – в полном объеме^144. При этом «знамя освобождения» было отнюдь не в женских руках, и цели преследовались иные; борьба за женщин велась большевиками сознательно и прагматично, по принципу «не за нас – так против нас»145. А. М. Коллонтай и И. Арманд уверяли женщин-работниц, что они имеют общие интересы как «пролетарки» с мужчинами-пролетариями, а не с буржуазными феминистками, которые преподносили требования работниц к обществу «в образе голых безжизненных формул абсолютного равноправия мужчин и женщин во всех областях жизни и на всех поприщах…менее сознательная работница все еще цепляется за юбки суфражисток и готова поддерживать принцип женского равноправия, хотя бы в ущерб интересам своего класса». Далее А. М. Коллонтай отмечала, что внутри рабочих организаций боролись две точки зрения: женский труд – отклонение от нормы и, наоборот, – ступень к освобождению женщины; книга А. Бебеля «Женщина и социализм» (1879 г.) раскрыла тесную связь между женским вопросом, потребностями женщин и общеклассовой целью рабочих^146.

В качестве ориентира и образца для строительства новой семьи были взяты отношения, типичные для семьи дореволюционного рабочего – отрицались как черты традиционной крестьянской семьи, так и дворянской и буржуазной^147 (не только с их недостатками, что бы слава Богу, но и их достоинствами). Российское общество не было к этому готово ни идеологически, ни психологически, ни экономически – ни социум, ни семья, ни индивид (мужчина и женщина).

«Добиваться разрешения женского вопроса, – подчеркивала А. М. Коллонтай, – значит добиваться замены старого мира новым миром общественного труда, братской солидарности и радостной свободы»148. «Радостную свободу» российские женщины получили вместе с Гражданской войной, последовавшей за Первой мировой. Между тем, размышляя о последствиях последней, та же А. М. Коллонтай в другой своей работе констатировала: война 90 женщин на 100 вынудила искать прокорм для себя и детей в тяжком труде, из-за дороговизны и полного недостатка продуктов, изматывающих очередей они «спешили сами потушить домашний очаг, предпочитая пользоваться общественными столовыми»; "уход женихов и возлюбленных на войну, страх за участь любимого человека послужили естественным поводом к росту числа внебрачных младенцев"149. Очевидно, что последствия Гражданской войны были не менее разрушительны, хотя об этом автор не пишет.

Так или иначе, заявив революционные лозунги о равноправии женщин и мужчин, большевики с первых же декретов советской власти начали выстраивать к тому формально-юридические предпосылки. «И уже не жалкие заплаты на обветшалой одежде буржуазного семейного строя, – отмечал Г. М. Свердлов, – а революционное провозглашение новым правом принципов построения семьи высшего типа – семьи социалистической – вот что перенесло это право на целую эпоху вперед, вот что не только сбросило в мусорную яму истории царское, дореволюционное семейное законодательство, но и оставило далеко позади себя все без исключения буржуазные системы права»150.

Действительно, в декабре 1917 года в «Газете Временного рабочего и крестьянского правительства» были опубликованы два исторических декрета: «О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния» и «О расторжении брака»151.

Принцип равенства в них не был провозглашен автономно, однако предписания создавали основательный к тому фундамент: вводился гражданский брак – церковный объявлялся «частным делом брачущихся», упрощались брачные условия (в сторону очевидной демократизации и равенства от вероисповедания, имущественного положения, родительской власти и др.), для выбора общей фамилии устанавливалась тройная альтернатива – или фамилия мужа, или жены, или соединение обеих фамилий; уравнивались в правах дети – независимо от обстоятельств их рождения (в браке, вне брака); развод также становился гражданским учреждением – бракоразводные дела изымались из компетенции судов духовных консисторий в пользу местных судов общей юрисдикции, вопросы о детях и алиментах бывшей жене (и пока только ей, а не мужу!) могли решаться путем соглашений, а при разногласиях – судом; при взаимном согласии на прекращение брака предусматривалась внесудебная процедура (через органы загса).

Положения обоих декретов акцентировали свою защиту прежде всего на интересах женщин как социально и экономически более слабых, что, впрочем, понятно из-за наличия соответствующей дискриминации этих интересов и прав в дореволюционном семейном (гражданском) законодательстве. Этот акцент, по мнению О. А. Хазовой, был в значительной мере утерян спустя несколько лет. Кстати, когда через несколько лет развод стал обычным явлением, в народе, – отмечает автор, – даже появились частушки о его «освободительном» значении: «Советская власть, мужа не боюся: если будет плохо жить, пойду разведуся»152.

Несмотря на труднейшую ситуацию в стране по всем параметрам политического и социально-экономического бытия, «дело декретов» было вскоре продолжено принятием 16 сентября 1918 г. ВЦИК 5-го созыва Кодекса законов РСФСР об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве (далее – Кодекс 1918 г.). Именно семья явилась первым объектом кодифицированного регулирования. Справедливости ради следует, впрочем, заметить, что его первенство перед другими кодексами объясняется комплексом объективных и субъективных причин – не во всем позитивного свойства.

Кодекс 1918 г. систематизировал и публично закрепил принцип тендерного равенства (разумеется, без употребления этого термина – последний не используется и в новейшем законодательстве): 1) свободу выбора места жительства, сохранения своего гражданства, альтернативность в определении брачной фамилии; 2) раздельность имущества с правом любых «межсупружеских» имущественных договоров, не умаляющих, однако, статуса супругов; 3) взаимные обязательства по алиментированию (в отличие от декрета 1917 года, ориентированного только на право бывшей жены); 4) равные родительские права при равности статуса «брачных» и «внебрачных» детей.

Следует специально заметить, что равенство детей независимо от обстоятельств их рождения обеспечивалось весьма эффективной, если не сказать «эффектной», процедурой установления внебрачного отцовства, что, в свою очередь, защищало и интересы женщины-матери. Так, мать ребенка имела право подать заявление в отдел ЗАГСа с указанием конкретного отца, последний был вправе оспорить это заявление в двухнедельный срок, его «молчание» квалифицировалось как признание факта. В спорных ситуациях суды обычно исходили из «презумпции истинности заявления матери», коя реально могла быть опровергнута ответчиком только путем активных розысков действительного отца. В процесс могли быть привлечены в качестве ответчиков несколько мужчин^153.

«Изменения, – отмечает О. А. Хазова, – внесенные в семейные отношения в России менее, чем за год, по своей значимости могут быть сравнимы только с теми реформами, которые имели место на Западе лишь в 60-х – начале 70-х гг.»154.

Д. И. Курский в своем докладе на 2-й сессии ВЦИК XII созыва 17 октября 1925 года «О браке, семье и опеке» подчеркивал международный резонанс данного акта, и, в частности; приводил пример подобного рода: директор института сравнительного правоведения в Лионе Ламбер издал по этому поводу книгу, где отметил, что «Советский кодекс осуществляет полностью программу феминистов… Он строит союз тела и душ вместо союза имущества, каковым является буржуазный брак… уничтожает право мужчины навязывать женщине свою фамилию, навязывать свою волю в вопросах воспитания детей, он уравнивает ее имущественные права и, таким образом, производит коренной переворот в этом деле»155.

В 1924 году за месяц, взятый произвольно, было совершено браков по церковному обряду 704, а в Московском отделе загса – 1812 (71 %). Разумеется, в губерниях пропорции пока были другими. Тем не менее и там к Кодексу 1918 года обращались достаточно часто. Так, в одной из самых глухих волостей Костромской губернии, взятой для обследования, из 78 дел около половины «портфеля народного судьи» занимали дела семейные: 16 о разводе, 3 об алиментах, 14 о семейных разделах^156.

Концепция решения женского вопроса в бытовом контексте содержала комплекс предложений по раскрепощению женщин (в значительной степени – утопических): электрическое освещение и отопление избавит «домашних рабынь» от необходимости убивать три четверти жизни на смрадной кухне^157, тем более после создания широкой сети общественных кухонь и общественных столовых и прачечных; детские ясли и сады позволят освободить женщину от огромных энергетических затрат физической и иной заботы о ребенке, а также воспитывать ребенка профессионально, со знанием дела, а не на основе стихийной материнской любви, которая, впрочем, полностью не исключается^158.

Анализируя эти малореалистичные идеи и попытки их воплощения в жизнь, О. А. Хасбулатова полагает, что прагматичные политики того времени увидели в обобществлении домашнего хозяйства средство решить проблемы продовольственного снабжения населения, удешевления жилищного строительства и его обслуживания, и, что еще важнее, – задачу подчинения интересов личности и отдельной семьи интересам государства^159. А. М. Коллонтай писала, что семья, с точки зрения организации хозяйственных отношений «должна быть признана не только беспомощной, но и вредной…»160. В перспективе также предполагалось уйти от индивидуального алиментирования как бывших супругов, так и детей. (Идея А. М. Коллонтай и других о создании «государственного алиментного фонда»: было подсчитано, что единый фонд может составить 120 млн руб. (ежегодная рождаемость – 5,4 млн детей, примерно 1 млн нуждается в алиментах; единый фонд, или фонд самострахования, из взносов всего трудящегося населения – большое подспорье государству в тяжелый период его становления)161.) При этом Д. И. Курский подчеркивал, что, само собой разумеется, в перспективе «самые вопросы об алиментах отпадут, а государство (общество в целом) возьмут на себя заботу о детях и подрастающем поколении»162.

В то же время А. М. Коллонтай допускала определенную свободу любовных взаимоотношений мужчины и женщины (впрочем, отнюдь не в духе известной «теории стакана воды»): общество «должно научиться признавать все формы брачного общения, какие бы непривычные контуры они не имели, при двух условиях: чтобы они не наносили ущерба расе и не определялись гнетом экономического фактора…»; возможны и последовательная моногамия и «целая гамма различных видов любовного общения полов в пределах «эротической дружбы»; она предлагала женщинам не сводить жизнь к любовным эмоциям и семье как единственным смыслам жизни, а распахнуть врата жизни всесторонней, научиться выходить из ее конфликтов, в том числе и любовных, «подобно мужчине, не с помятыми крыльями, а с закаленной душою»163.

Именно эти взгляды известной большевички были скорее сродни европейскому феминизму (что она отрицала), нежели российскому социал-демократизму, они получили негативную оценку со стороны товарищей по партии. (Валери Брайсон, анализируя труды А. М. Коллонтай, подчеркивает, что ее идеи о свободе любви являются не проповедью случайных связей или «теорией стакана воды» (как полагал В. И. Ленин по воспоминаниям К.Цеткин), а скорее попыткой «распространить марксистскую теорию на сферы жизни, которые прежде считались теоретически неинтересными и практически неважными»164.

По мнению О. А. Хасбулатовой, в идеологии женского вопроса и женского движения большевики четко очертили сферу применения потенциала женщин: общественное производство, социальные отрасли, рождение и воспитание детей. Относительно управления «кухарки» делами государства дело обстояло противоречиво. Так, в одном из своих выступлений перед участниками конференции работниц В. И. Ленин, после констатаций в вопросе освобождения женщин от тягот быта через организацию столовых, яслей, школ, приглашал женщин поработать в продовольственной и иных социальных областях; что касается политической деятельности, то она, по его мнению, должна состоять в том, «чтобы своим организаторским уменьем женщина помогала мужчине»165. (И пусть статистики сосчитают «по пальцам» количество женщин на высших государственных должностях того времени…)

По мысли О. А. Ворониной, видимая прогрессивность ранне-советской эмансипаторской практики не меняет истинного смысла этих преобразований: не эмансипация женщин как таковая была главной целью тендерной политики, а построение тендерной системы нового типа, разрушение жесткой экономической и правовой зависимости женщин от власти мужчин (отцов и мужей) со стороны государства способствовало переподчинению женщины непосредственно самому государству, выравниванию ее трудовой энергии с трудовой энергией мужчины^166.

Тем не менее, в отличие от многих других отраслей, семейное законодательство еще некоторое время продолжало развиваться в прогрессивном направлении. Была начата подготовка проекта нового кодекса, положения которого активно обсуждались общественностью.

Наибольшее внимание привлек к себе вопрос о значении регистрации брака. Как отмечал Г. М. Свердлов, послевоенная разруха и трудности нэпа ставили многих женщин в зависимое положение от экономически более сильной стороны; в кулацкой и нэпманской среде весьма распространились «браки на срок», или «сезонные браки» батрачки с хозяином – с целью эксплуатации ее труда в сочетании с иными удовольствиями… Это требовало правовой охраны фактических брачных отношений^167.

Сторонники сохранения госрегистрации брака полагали, что оная: 1) пресекает случаи создания союзов, не отвечающих законным условиям (о возрасте, свободе воли, запрете брака с близким родством и т. д.); 2) имеет значение для учета движения народонаселения; 3) противостоит легкомысленным связям; 4) исключает поддержку многоженства; 5) в деревне, где еще достаточно крепко влияние церкви, продолжает играть серьезную роль в ослаблении этого влияния^168.

Сторонники иной позиции также находили аргументы – как объективного, так и субъективного порядка. Во-первых, фактических браков много уже на данный момент (несмотря на отсутствие их защиты) – около ста тысяч (1923 г.), где слабейшая сторона, чаще всего женщина, бесправна. Во-вторых, нельзя приписывать принципиальное правообразующее значение формальному моменту в противовес существу отношений. «Разрешите, прежде всего, – писал Н. В. Крыленко, – отбросить критику Демьяна Бедного и его предложение считать состоящими в фактическом браке каждую парочку с Тверской»… Случайная связь (даже с ребенком) – не есть фактический брак^169. Если отказались, – поддерживал эту позицию Я. Н. Бранденбургский, – делить детей на брачных и внебрачных, то не пора ли отказаться от деления браков на законные и незаконные? «Нельзя подходить, – продолжал автор, – к делу по-поповски, утверждая, что если женщина будет знать, что советская власть дает защиту только зарегистрированному браку, она не поддастся никаким обольщениям и будет требовать от мужчины во что бы то ни стало заблаговременной регистрации». Регистрация не ведет к большей продолжительности брака и не способна эффективно бороться с распущенностью^170.

Д. И. Курский, особенно активно защищавший новации проекта, писал, что оградить права женщины, особенно в кратковременных, «сезонных» союзах необходимо – в условиях безработицы алименты от бывшего мужа на год или полгода позволят ей хотя бы частично «встать на ноги», найти работу. Спекулирование женщин на алиментах (явление «алиментарных женщин») есть раздувание в тенденцию отдельных фактов^171. Прежний кодекс, – продолжал автор в другом своем докладе, – был принят, когда нераздельно господствовал церковный брак и не имелось другого способа оформления брачного союза – отсюда и столь решительное и жесткое требование регистрации (хотя уже и тогда раздавались голоса в поддержку фактического брака). Регистрации, однако, следует придать то значение, которое она и должна иметь, – «значение технического средства при спорах о правах, вытекающих из брака»172. Ранее фактически браки были как бы сомнительными в глазах общества и часто одного из фактических супругов – они перестанут быть сомнительными, «если дело будет поставлено во время спора в судебном порядке и рядом доказательств будет установлено, что это брачная связь носила длительный характер, что она фактически признавалась вовне…»173. «Придет время, – заключал автор, – (я глубоко убежден в этом), когда мы приравняем регистрацию во всех отношениях к фактическому браку или уничтожим ее совсем»174.

Размышляя над этим архифеноменом нашей семейно-правовой истории (со времен конкубината Древнего Рима), О. А. Хазова приходит к нескольким выводам. С одной стороны, цель защиты имущественных интересов женщин, особенно актуальная в то время, в определенной степени была достигнута. С другой стороны, практика привела к «перекосам» и тендерной асимметрии: легкость доказывания женщинами в судах фактического брака делала «мужчин совершенно беззащитными перед недобросовестными партнершами, претендовавшими и на жилую площадь и на часть имущества своего «супруга», требовавшими часто установления отцовства в отношении детей, к которым эти мужчины не имели никакого отношения. Со временем на практике это привело к тому, что мужчины стали вообще остерегаться женщин и бояться вступать с ними в какие бы то ни было интимные отношения»175.

С такой оценкой и выводами трудно согласиться. Во-первых, большая часть аргументов в защиту новеллы Кодекса 1926 г. вполне убедительна. Во-вторых, правовое дозволение или правовой запрет, как известно, не снимает побочных эффектов, никогда не достигает идеала (закон – это «штаны», из которых мальчишка вырастает каждый раз через несколько месяцев, а также – возможность, которой часто могут воспользоваться и мошенники). В-третьих, ошибки («перекосы») судебной практики были всегда, в том числе по делам об установлении отцовства, – и что же – отказываться от процедуры вообще?.. (Впрочем, к проблеме фактического брака мы еще вернемся.)

Кодекс 1926 г. ввел также режим общности имущества супругов, нажитого в браке (ст. 10). Норма Кодекса 1918 г. о раздельном режиме «была направлена против неравноправия женщины, против буржуазных представлений, утверждавших главенство мужа в режиме имущественных отношений супругов. Но вскоре выяснилось, – писал Г. М. Свердлов, – что… провозглашение только раздельности имущества нередко ущемляет интересы трудящейся женщины, несправедливо отстраняя ее от права на то имущество, которое нажито в браке^176. Д. И. Курский уточнил мотивацию данной новеллы: «жена рабочего, хозяйка, ведет все домашнее хозяйство, занимается воспитанием малолетних детей и этим участвует в общем хозяйстве, а при разводе ничего не получает потому, что муж-рабочий, разводясь с ней, берет все с собой»; потребность общности режима выявлена еще судебной практикой 1922 г. – по делам, где жена ограничивалась работой только по обслуживанию семьи, не принося доходов извне, но производя, однако, «полезную работу, вполне соответствующую работе мужа…»177. Таким образом, de jure была признана социальная ценность работы по дому (разумеется, если ею занимался муж, в порядке «эксклюзива» отношений, новелла была призвана защитить и его интересы; без формально-юридической реакции оставался вариант равноправной «гармонии» в домашнем труде…).

Через 10 лет после принятия Кодекса, одного из самых либеральных семейных законов России (а в мировом масштабе и в те времена – архилиберального), идеология и методология семейно-правового регулирования стала кардинально меняться: возобладали публично-правовые начала и содержательная жесткость нормативных предписаний. Во-первых, 27 июня 1936 г. было издано постановление ЦИК и СНК СССР «О запрещении абортов, увеличении материальной помощи роженицам, установлении государственной помощи многосемейным, расширении сети родильных домов, детских яслей и детских садов, усилении уголовного наказания за неплатеж алиментов и о некоторых изменениях в законодательстве о разводах»178. Г. М. Свердлов подчеркивал, что оно «представляло собою одно из ярчайших проявлений культурно-воспитательной функции социалистического государства»179. Разумеется, та часть постановления, которая имела целью улучшить демографическую ситуацию и укрепить семью позитивными методами (пособиями на ребенка, фиксированными размерами алиментов в процентах, даже некоторым усложнением процедуры развода) – в целом намечала положительный вектор развития. Однако запрет абортов (отмененный, кстати, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 23 ноября 1955 г.) в слаборазвитой стране, – как справедливо подчеркивает М. В. Антокольская, – население которой не имело даже самых элементарных представлений о планировании семьи, привело к их массовой криминальной составляющей с тяжелыми последствиями^180; страх уголовного наказания (уголовная ответственность была введена в отношении как «исполнителей», так и «заказчиков» операции) – к многочисленным смертям женщин из-за необращения за медицинской помощью в случае тяжких осложнений после аборта. Суждения ряда юристов 30-х – 50-х годов, – отмечает М. В. Антокольская, – цитируя в качестве примера, в частности, выдержки из научной статьи Г. М. Свердлова, – напоминают скорее образцы идеологемм героев Дж. Оруэлла, нежели теоретические работы по семейному праву^181.

(«Новый запрет, – внешне сдержанно констатирует М. Арбатова, – Россия ввела одновременно с фашистской Германией. С 1936 по 1955 год за криминальные аборты было осуждено и расстреляны тысячи врачей и женщин, статистика умалчивает, сколько погибло от криминальных абортов»)182.

В условиях усиливающейся реакции в «книгу жизни» в духе Дж. Оруэлла продолжали вписываться новые страницы и среди них – ярчайшая по своей негативной энергии – Указ Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. – с названием, отражающим лишь незначительную, пусть и важную, часть его содержания: «Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства, об установлении почетного звания «Мать-героиня» и учреждении ордена «Материнская слава» и медали «Медаль материнства»183.

По точной характеристике М. В. Антокольской, указ мгновенно отбросил наше законодательство на столетие назад^184, его негативные последствия сказались на многих поколениях^185. В категорическом негативе оказалась триада: брак, развод, внебрачное родительство.

Во-первых, за скобки правовой защиты был выведен фактический брак. Теоретиками семейного права сразу были «забыты» все аргументы «за» и приведенные нами ранее политические заявления известных деятелей о преходящем и неконститутивном значении госрегистрации брачного союза. Так, Н. В. Рабинович писала, что «брак есть не частное дело людей, а правовой институт, который имеет крупнейшее общественное значение» и потому не может «происходить без участия государственной власти»; к тому же «культурное развитие женщины и рост ее материальной самостоятельности устраняет потребность в особой охране ее на случай вступления в незарегистрированные брачные отношения»186. В. И. Бошко также полагал, что общественно-политическое значение указа трудно переоценить: изданный «в сложной обстановке войны, он с новой силой и предельной ясностью выразил исключительную заботу Советского государства об укреплении семьи, о детях и матерях…»187.

Исследуя семейное законодательство периода войны, П. П. Полянский (работа 1996 г.) подчеркивает позитивизм решения о «дезавуировании» фактических браков: основной принцип, «заложенный этим Указом, – признание государством только зарегистрированного брака – является и теперь основополагающим для отечественного семейного права»; эффективное укрепление семьи могло осуществляться лишь при условии выявления и учета всех брачных связей, фактические браки мешали государству и потому, что наносили материальный ущерб и законной семье: имущество распылялось вследствие судебного решения, вызванного легкомысленным поведением главы семьи; доказывание внебрачного отцовства осуществлялось с легкостью^188.

Весьма спорное суждение: 1) интересы внебрачного ребенка и его матери игнорируются (они что – правонарушители?..); 2) поведение главы (!) «законного» семейства отечески именуются «легкомысленным»; 3) трудности установления истины по делу перекладываются с «могучих плеч» третьей власти, правосудия, на хрупкие плечи женщины, подарившей обществу новую жизнь…

Кроме осуждения незарегистрированных союзов (их участников, кстати «любезно» пригласили к регистрации, хотя многие из них воевали на фронтах…), была подвергнута «вивисекции» и свобода развода: введена исключительная судебная процедура в два этапа (примирение в районном народном суде и решение по существу – в вышестоящем) – с предварительной публикацией в местной газете о возбуждении дела, повышена госпошлина, введена публичность процедуры.

Наконец, истинно «драконовской мерой» явились положения указа о внебрачных детях (собственно, именно они прежде всего и вернули наше семейное законодательство вспять): не допускались ни добровольное признание отцовства, ни отыскание его в судебном порядке, в графе «отец» ставился прочерк (позднее, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 16 апреля 1945 г. было разрешено признание отцом своего внебрачного ребенка при условии вступления в брак с его матерью).

Кстати, примерно такие законы В. И. Ленин считал «неслыханно-подлыми, отвратительно-грязными, зверски-грубыми»189. Наоборот, о первых, прогрессивных, декретах он писал: «Мы не оставили в подлинном смысле слова камня на камне из тех подлых законов о неравноправии женщины, о стеснениях развода, о гнусных формальностях, его обставляющих, о непризнании внебрачных детей, о розыске их отцов и т. п… Но чем чище очистили мы почву от хлама старых, буржуазных, законов и учреждений, тем яснее стало для нас, что это только очистка земли для постройки, но еще не самая постройка»190. (Конечно: следующая «постройка» оказалась куда как «краше»…)

«Матери-одиночке» предоставлялся «богатый» выбор: либо поднимать ребенка самой с помощью мизерного государственного пособия, либо сдать его в детский дом на «полное гособеспечение».

«Не состоящая в браке мать в советских условиях – полноправная гражданка, – комментировал данные нормы Г. М. Свердлов, – … государство предоставляет ей материальную помощь… Закон специально предусматривает привлечение к ответственности всякого, кто попытается… унизить ее достоинство… То же самое следует сказать и о рожденном ею ребенке…то, что он приобретает права только по материнской линии, ни в коей мере не бросает тени на ребенка»191. (Убедительно, что и говорить…)

Анализируя указ в этой его части, Д. М. Чечот попытался найти оправдание в экстраординарности ситуации: опустошительные войны всегда влекли чрезвычайные меры, в том числе по увеличению рождаемости. Автор приводит известный пример Плутарха из римской истории: после одной из войн, в которой пало очень много римских граждан, было решено холостяков женить в принудительном порядке на вдовах, чтобы римский род не оскудел… Можно предположить, – продолжал Д. М. Чечот свой комментарий Указа, – законодатель стремился поднять уровень рождаемости поощрением мужчин «вступать в общение с женщинами, не опасаясь возникновения алиментного обязательства в отношении ребенка»192. (Кстати, автор совершенно справедливо сомневается в том, что последовавшее некоторое увеличение рождаемости находилось в существенной причинной связи с таким «освобождением»: как отмечает М. Босанац, известный исследователь проблем внебрачной семьи, в истории человечества война всегда исполняет роль «вершителя демографических коррективов» – с ее «тыловыми» и «фронтовыми» романами (устойчивыми и кратковременными внебрачными связями)193).

Через 35 лет после принятия данного указа известный социолог семьи А. Г. Харчев, обобщая тенденции семейного законодательства того периода и отвечая на критику последнего западными социологами, писал, что никакого отрицания позиций 1926 г. Указом 1944 г. не произошло: в переходный период «на первом месте стояли задачи преодоления экономического и нравственно-правового неравноправия женщин в семье и обществе, а к 1944 г. эти задачи были в основном уже решены»; а самое главное, «наряду с мерами облегчающими и поощряющими деятельность женщин в семье, и особенно материнство, законодательство 1944 г. предусматривало и ряд мер к тому, чтобы эта деятельность не мешала производственной и общественной работе женщин (строительство женских консультаций, детских садов, яслей и т. д.)»; оно было «направлено не против участия женщин в социальной жизни, а против противопоставления социальной и семейной жизни»194. (И ни слова о безответственности мужчин! Между тем, последним (то есть первым, конечно) была предоставлена значительная свобода сексуальной жизни^195 (лишь бы не разводились – за это их осуждал партком, профком и суд), им не грозило установление отцовства, алиментные обязательства и порицание за распущенность.)

Эта «про-мужская» политика загоняла женщину в тупик^196: доступ к медицинскому аборту закрыт, отца у ребенка не будет (если только он не «пойдет на брак» или не усыновит собственного ребенка), меры государственной помощи не адекватны, а «сдача» ребенка в детдом для нормальной женщины – жизненная драма.

Перед кодификацией 1968–1969 гг. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 10 декабря 1965 г. «О некотором изменении порядка рассмотрения в судах дел о расторжении брака»197 были отменены правила о публикации в газете и двустадийность бракоразводного процесса. Следует заметить, что за 1 год данной либерализации разводимость резко возросла. Так, в 1940 г. на 1000 чел. населения мы имели 1,1 развода, в 1950 г. (через 5 лет после принятия Указа 1944 г.) – 0,4, в 1960 г. – 1,3 (то есть больше, чем до Указа), в 1966 г. – 2,8. Резкий скачок 1966 г. объяснялся прежде всего тем, что были расторгнуты браки, фактически распавшиеся ранее^198, что еще раз подтверждает аксиому о невозможности достижения стабильного эффекта семейно-правовыми регуляторами жесткого типа. Эта тенденция продолжалась еще несколько лет. Затем разводимость несколько снизилась, но в конце 70-х снова начала расти. Однако причины были уже другие: разводы перестали осуждаться обществом, рос уровень жизни, развивалось самосознание женщин (в 65–70 % случаев они были инициаторами прекращения брака^199; «хрущевская оттепель» дала новый импульс и взаимоотношениям мужчины и женщины).

Третий систематизированный акт – Кодекс РСФСР о браке и семье 1969 г. Он явился конкретизацией для России Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье 1968 г. и был средоточием императивных и диспозитивных начал регуляции в общем прогрессивном контексте – с некоторым, впрочем, уклоном в обеспечение публичных интересов. К числу его демократических начал следует отнести: упрощение бракоразводной процедуры (возврат к альтернативе – загс или суд), расширение согласительной сферы (соглашение об алиментах, о месте проживания ребенка и порядке общения с ним второго родителя, разделе имущества), защита социально слабого при разделе общесупружеской собственности (жизненно важных интересов детей и одного из супругов), равный статус детей, возможность добровольного признания отцовства и судебного его оспаривания или установления.

В то же время норма ст. 48 КоБС была очевидным компромиссом. Правилом ч. 1 ст. 47 объявлялось, что права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении, ч. 1 ст. 48 – в том числе путем установления оного (внебрачного отцовства) в судебном порядке, а ч. 2 ограничивала познавательную деятельность суда выявлением четырех альтернативных обстоятельств, способных подтвердить искомый факт происхождения (совместное проживание и ведение хозяйства, участие в содержании и/или воспитании, признание ребенка своим). Такое ограничение объяснялось «маскулинной» частью цивилистов «нежеланием законодателя поощрять легкомысленную женщину» (вспомним, что ранее «легкомыслие» мужчины извинялось охотно, не говоря уже о том, что в «любви» участвуют двое). Так, В. С. Тадевосян упрекал В. П. Никитину, жестко критиковавшую указанные положения как не обеспечивающие защиту интересов женщины-матери и ребенка, подчеркивая, что нормы кодекса и взгляды ученых (В. А. Рясенцева, Ю. А. Королева, К. К. Червякова, В. С. Тадевосяна), кои и были положены в основу первых, вполне справедливы – случайные легкомысленные связи не должны влечь за собой никаких правовых последствий^200. (Добавим: для мужчины.) Причем, подобные аргументы звучали даже в парламенте страны уже в перестроечный период, когда в 1990–1991 гг. обсуждались проекты изменений в семейное законодательство, – из уст известных российских цивилистов (правильно – мужчин – и отнюдь не из партии В. В. Жириновского).

Кодекс 1969 г., дополненный в конце 80-х-начале 90-х годов, «продержался» до 1995 г. После принятия части I ГК РФ (1994 г.), в которой были отражены результаты всестороннего реформирования российского общества, назрела острая необходимость его замены более либеральным, современным, «рыночным» законом.

2.2. ГЕНДЕРНАЯ ЭКСПЕРТИЗА ДЕЙСТВУЮЩЕГО СЕМЕЙНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Брак – слишком

совершенное состояние для

несовершенного человека.

Н. Шамфор

В 90-е годы в качестве наиболее активных «агентов влияния» на содержание семейного законодательства и практики его применения выступили договор, национально-региональный фактор, репродуктивные технологии и (в гораздо меньшей степени) тендер. В реальном бытии закона эта «квадриада» действовала единым «фронтом», поэтому аналитика тендерной составляющей последнего кодекса, СК РФ 1995 г., неизбежно осуществляется на основе взаимодействия указанных факторов.

На первый взгляд, действующее семейное законодательство по преимуществу гендерно нейтрально: декларированы равенство прав мужчины и женщины в браке, родительстве, правоотношениях по материальному содержанию, усыновлению, опеке, приемной семье (ст. 1, 31, 61 СК РФ и др.). Однако анализ конкретных норм, прецедента (если квалифицировать таким образом акты Верховного Суда РФ) и региональных судебных решений данное предположение подтверждает далеко не всегда.

* * *

Институт брака. Супруги объявляются равными партнерами, свободными в выборе брачной фамилии, рода занятий, профессии, места жительства, режима отношений собственности (законного или договорного), иных вопросов семьи, основанной на браке.

При заключении брака формальных тендерных различий почти нет: возраст и другие условия законности союза одинаковы для мужчин и женщин (ст. 10, 12–15 СК РФ).

Так, на первый взгляд, не подтверждается тенденция ряда стран дифференцировать брачный возраст. Например, в Польше суд может снизить женщине брачный возраст до 16 лет при общем правиле в 18 лет, во Франции для «прекрасной половины человечества» установлен возраст в 15 лет, Швейцарии – соответственно 20 и 18 лет, Японии – 16 и 18 лет и т. д.201.

Нормой ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ предусматривается право субъектов РФ своими региональными законами снижать брачный возраст ниже предельного в 16 лет. Причем, если в проекте СК граница все же устанавливалась (14 лет), то в легитимном варианте она исчезла. (Разумеется, 14-летний барьер и в этом случае должен соблюдаться, так как именно он отвечает основным началам цивилистики: 14 лет – возраст частичной дееспособности, права на самостоятельную судебную защиту своих субъективных семейных прав и интересов и т. д.)202.

Многие субъекты РФ воспользовались этим правом (14 лет, 15 лет, без ограничения). В качестве наиболее часто встречающегося основания для применения исключения о возрасте фигурирует беременность невесты. Не секрет, что последнее всегда являлось ключевым аргументом снижения брачного возраста и на основании федеральных законов XX века,203 включая действующий. Следовательно, либо частным образом, либо в латентной форме (на уровне административной практики) некоторые тендерные предпочтения существуют, что, впрочем, отвечает реалиям жизни.

Небезынтересно было бы исследовать подоплеку робкой позиции законодателя относительно фактов сокрытия ВИЧ-инфекций и вензаболеваний как оснований признания брака недействительным (п. 3 ст. 15 СК РФ). Медицинское обследование – дело добровольное… Однако не во всех случаях, – например, усыновители должны отвечать определенным медицинским критериям… Вступать же в брак и, как возможное следствие, становиться биологическими родителями могут носители любых заболеваний. (В США в каждом штате департамент здравоохранения утверждает список заболеваний, информацию о которых лицо, вступающее в брак, обязано включить в медицинский сертификат и информировать будущего партнера)204. Эффективность нашего правила сомнительна: признавать брак недействительным «задним числом», когда ситуация уже вполне драматична… Между тем, с достаточной долей вероятности можно предположить, что носителями вензаболеваний, в силу качеств «охотника», во многих случаях бывают мужчины. Последствия же заболевания тяжелей для женщины, так как она может лишиться способности материнства или же родить больного ребенка. Думается, что формально равное и декларативное правило о взаимном ознакомлении жениха и невесты о состоянии здоровья имеет скорее тендерную патриархическую подоплеку, нежели соответствует соображениям гуманизма и неприкосновенности личности (принуждает же закон учителей «проходить» флюорографию, а кандидатов в судьи, работников сферы питания, водителей и т. п. – комплексное медицинское обследование).

Одним из традиционных требований является соблюдение принципа единобрачия, или моногамии. В последние годы он неоднократно «штурмовался» законодательной или исполнительной властью ряда субъектов Федерации – национальных республик (попытка легализации полигамии в Республике Ингушетия, Чечне). Так, постановлением № 32 от 11 июля 1999 г. администрации г. Урус-Мартан «О некоторых мерах по приведению в соответствие с нормами Шариата супружеских отношений» рекомендовано «пересмотреть свой жизненный уклад и изыскать возможность для заведения от двух до четырех супруг». Не стихают споры по данному вопросу в СМИ, а иногда проникают и в парламент. При этом известно, что в практике ряда «национальных» регионов полигамия встречается и не осуждается. Предпринимаются также попытки узаконить традицию калыма (выкупа за невесту). Руководство современной Чечни ратует за «спецодежду» женщин (платки, юбки определенной длины и т. п.)…

С одной стороны, Россия – светское государство, присоединившееся к международно-правовым документам о моногамном браке. С другой стороны, она – не вполне европейская страна, в ее территориальных, демографических и национально-культурных «композициях» много восточного. (В Российской империи в виде исключения допускались и многоженство для магометан, и полиандрия – соединение нескольких мужчин с одной женщиной)205. Придется ли феминизму и «европеизму» отступить в угоду традициям соответствующих национальных регионов – покажет ближняя история. На данном этапе и на данный вопрос мы имеем пока категорически отрицательный ответ.

В особом внимании нуждается такой признак брака, как союз разнополых существ, мужчины и женщины. В силу очевидности для законодателя этот акцент фиксирован лишь в частных нормах (ст. 17 – об ограничении права мужа на расторжение брака, ст. 89–90 – о праве жены, бывшей жены на алименты при особых обстоятельствах), зато исчерпательным образом. Для российской правовой доктрины единение в браке мужского и женского начала является аксиомой. Так, О. Ю. Косова полагает, что из социологического понятия семьи вполне определенно выводится заключение о невозможности союзов лиц одного пола, хотя автор и не отрицает, что в различном историческом времени и пространстве такие фактические состояния существовали и существуют сейчас. «С точки зрения физической природы человека и законов развития общества, – утверждает О. Ю. Косова, – это аномалия. Значит, и их юридическое признание – правовой нонсенс»206. Признавать такие союзы браком (да и вообще признавать их неким явлением de jure), полагают представители различных конфессий и, в частности, русской православной церкви, – значит, «приглашать человека к греху…» (Вспомним также, что до недавнего времени «мужеложство» преследовалось уголовным законом).

Между тем ситуация, на наш взгляд не столь очевидна и аксиоматична. Да, классический брак всегда был союзом «мужского и женского сердец». Однако миф об амазонках родился не на пустом месте (вполне возможно, что речь идет о древних мужских и женских обществах и домах и в рассматриваемом плане). Платон, как известно, признавал однополые союзы вполне естественными^207.

Известно также, что в последней четверти XX века в этом вопросе наметились две правовые, в том числе законодательные тенденции. В большинстве стран однополый брачный союз абсолютно неприемлем – тому препятствуют национальные и религиозные традиции и/или конституции. Однако в контексте признания гражданских прав сексуальных меньшинств ряд стран (Дания, Швеция, Норвегия, Франция, Германия, Италия, Испания, некоторые штаты США) приняли различного рода нормативные акты, позволяющие однополым парам создавать семейные союзы, введя в практику цивилистики (а за нею – и в другие области права) институт семейных партнерств, как правило, браком не считающихся.

Как отмечают исследователи проблемы, в настоящее время известно несколько форм однополых союзов: зарегистрированное партнерство (Бельгия, Дания, Исландия, Нидерланды, Финляндия, Швеция); пожизненное партнерство, или партнерство по жизни (Германия); социально-экономическое партнерство (Франция); сожительство (Швеция, Нидерланды, Венгрия, Бельгия, Франция, Португалия); региональное партнерство (Испания, ряд штатов США, Канада, Швейцария); местное партнерство (Англия, ряд штатов США, Италия). При этом в некоторых странах партнерства рассматриваются как однополые браки (например, в Нидерландах)208.

Таким образом, «европейский канон», которого Россия пытается придерживаться, в тендерном плане много либеральнее, нежели наша правовая доктрина.

* * *

То же самое следует отметить и в отношении фактического брака. Перечисленные виды семейных партнерств в первую очередь распространяются на союзы мужчины и женщины, альтернативные «законному браку» и порождающие разнообразные последствия гражданско-правового (имущественный союз, аренда жилья, наследование и т. д.), административно-правового, социально-обеспечительного, налогового характера. При этом, в отличие от однополых союзов, их нельзя признать аномалиями.

В российском законодательстве среди всех иных фактических состояний (фактический развод, фактическое воспитание и др.)209 именно фактический брак подвергнут в настоящее время правовой дискриминации. Она начинается в терминологическом поле и заканчивается в пространстве правовых последствий.

Условность термина «фактический брак» производна от нормативного постулата п. 2 ст. 1 °CК РФ: при отсутствии акта регистрации брака вообще нет. Явление фактического брака есть разновидность внебрачных союзов. В определенном смысле эти фактические союзы, – отмечает М.Босанац, – «создает само право тем, что фиксирует границы брака»210. История вопроса свидетельствует, что границы эти весьма подвижны, а нередко и размыты. Однако нечто безусловно общее, что выделяет «фактический брак» (или «сожительство мужчины и женщины», или «фактическое супружество»211) среди прочих внебрачных союзов, определить возможно.

«Тот, кто заключает брак, не творит брака, не изобретает его, – писал К. Маркс, – он так же мало творит и изобретает его, как пловец – природу и законы воды и тяжести. Брак поэтому не может подчиняться произволу вступившего в брак, а, наоборот, произвол вступившего в брак должен подчиняться сущности брака»212. Сущность же его, независимо от акта регистрации и набора ограничителей и запретов (они весьма изменчивы), заключается в создании мужчиной и женщиной семейной общности (как правило, с интимными отношениями и общими детьми, однако без обязательности таковых не только в правовом, но и социально-биологическом плане – ввиду возраста, бездетности, сексопатологии и т. п.).

Первой формой фактического брака являлся парный брак. Эта посылка, конечно, условна, так как он же был единственной формой индивидуального союза мужчины и женщины, породившего далее парную семью (в противовес родье – семейному союзу брата, сестры, и детей сестры). Поскольку парный брак не имел правовой формы, он как бы являл нам фактический брак «в чистом виде» – в этом и состоит условность его видовой роли. Современный конкубинат, – отмечает М. Босанац, – можно было бы рассматривать как «рефлекторный остаток парного брака»213. Второй исторической формой является римский конкубинат и его мировые аналоги. Третьей – собственно фактический брак или сожительство (устаревший термин), или фактическое супружество. (Кстати, третья терминологическая версия столь же условна, что и первая: права супружества вытекают из брачного союза – ч. 2 ст. 1 °CК РФ). М. Босанац также именует его «конкубинатом», – разумеется, в широком (не римском) смысле. Конкубинат, по мнению автора, характеризуется неформальным возникновением, крепкими отношениями между партнерами, лишенными необходимости лицемерить и осознающими легкость фактического и не требующего формальностей разрыва, или же – как длительный внебрачный союз мужчины и женщины, не намеревающихся формально закрепить свои семейные отношения. «Фактические брачные отношения», – отмечают В. И. Данилин и С. И. Реутов, – это более или менее продолжительные и устойчивые отношения между мужчиной и женщиной, которые живут одной семьей, ведут общее хозяйство»214.

Опираясь на судебные исследования фактического брака как основного и наиболее распространенного доказательственного факта в гражданском процессе по делам об установлении внебрачного отцовства (ст. 48 КоБС РСФСР; практика применения ст. 48 КоБС РСФСР и ст. 49 КоБС РСФСР), можно сделать некоторые дополнения о существе данного внебрачного союза. Так, правило ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР являлось своеобразным косвенным признанием частичного юридического значения фактического брака: доказанность совместного проживания и ведения общего хозяйства матерью (истицей) и предполагаемым отцом (ответчиком) до рождения ребенка, при отсутствии обстоятельств, исключающих факт происхождения от данного лица (командировка, результаты гинекологической, урологической экспертизы и т. п.), вело к удовлетворению соответствующего иска. По сути, это была правоприменительная презумпция отцовства в фактическом браке.

Совместное проживание подтверждалось (и подтверждается в настоящее время, так как фактические презумпции, как и нормативные, есть результат человеческого опыта, который не зависит от включения или невключения тех или иных словосочетаний в текст нормы права) наличием обстоятельств, характерных для семейных отношений: проживание в одном жилом помещении, совместное питание, взаимная забота друг о друге, совместный досуг и т. п. Ведение общего хозяйства трактуется как удовлетворение повседневных, бытовых потребностей путем приобретения продуктов питания, приготовления пищи, уборки помещения, стирки белья, покупки предметов домашнего обихода и обстановки, вещей личного пользования и т. п.215.

Таким образом, фактический брак есть союз мужчины и женщины, характеризующийся устойчивым, длительным совместным проживанием, ведением общего хозяйства, организацией досуга, а при наличии детей – родительской заботой о них, т. е. поддержанием семейных отношений. Значит, главное – нахождение лиц в отношениях, характерных для супругов, в неюридическом контексте – тождественных.

В литературе высказана и иная точка зрения о его существе. Так, А. П. Сергеев пишет: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированных в установленном законом порядке»216. Это не совсем так. В данном союзе могут не соблюдаться условия о возрасте, дееспособности, моногамии (лицо может, пусть и формально, состоять в зарегистрированном браке), запреты по состоянию в близком родстве или отношениях усыновления. Поскольку фактический брак безразличен семейному закону первый может отвечать тем же. Другое дело, если бы он имел семейно-правовое значение, – тогда бы суд, устанавливая данный юридический факт, оценивал существо отношений во взаимосвязи с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку.

Как мы уже отмечали, история российского семейного права в вопросе о взаимодействии фактического брака и закона весьма противоречива.

В КЗоБСО РСФСР 1926 г. данное явление получило правовое признание, которое не вело к полному отождествлению правовых последствий состояния в нем с браком зарегистрированным, однако общность имущества и право на алименты возникали. Неизбежно следовала и упрощенная фиксация отцовства. Факт фактического брака, в случае семейно-правовой конфликтности, устанавливался судом. (Правда, кодексы ряда союзных республик подобных норм не имели – УзССР, АзССР, ТаджССР). Указом ПВС от 8 июля 1944 г. фактическое супружество как юридический факт было дезавуировано, объявлено незаконным. И если в регуляции иных отношений с семейным элементом законодатель принципы Указа отринул (1965, 1968–1969 годы), то применительно к рассматриваемому институту остался «ретроградом».

Между тем, основополагающий принцип брачного права о признании лишь зарегистрированного брака давно пора (к чему мы, собственно, и ведем свое повествование) подвергнуть здоровому сомнению, хотя в то же время нельзя утверждать, что этого не делалось ранее^217.

Итак, с внешней стороны фактический брак отличается от «законного» лишь актом государственной регистрации. Существо обоих явлений от этого не меняется. В этой связи, можно привести своеобразную аналогию – норму ч. 4 ст. 23 ГК РФ: «гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность…» без соответствующей регистрации, «не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Тем более правомерна аналогия с ситуациями, предусмотренными правилами ст. 29 СК РФ о признании действительным брака, заключенного с грубейшим нарушением требований закона, лишь бы это соответствовало интересам несовершеннолетнего супруга или интересам созданной семьи. В обоих типах казусов мы имеем санацию правовой формы ради доброго существа явления, т. е. преодоление этим самым существом формально-юридических предписаний. Более того, поскольку совместное проживание в «законном» браке не является конститутивным требованием (ч. 1 ст. 31 СК РФ: «Каждый из супругов свободен в выборе… мест пребывания и жительства»), а в фактическом, по определению, составляет самое его существо, можно утверждать, что не только в жизни, но и de jure «законный» брак есть «меньший» брак (или может быть «меньшим»), нежели фактический, в нем «меньше семьи»…

Фактический брак есть объективная реальность. Точное количество таких союзов установить невозможно – примерное же определяется при переписи населения: женщин, состоящих в браке, всегда больше, нежели мужчин (этот зазор в основном и составляют фактические супружества, в которых женщина полагает себя находящейся в браке, а мужчина – свободным от оного)218. Кстати, именно ориентация демографов 20-х годов (а с 26-го года – и юристов) на сущностное отождествление «законного» и «фактического» браков и повлияла на программы проведенных в стране переписей населения 1920, 1923, 1926 годов и послевоенных – 1959, 1970, 1979, 1989 годов: демографов, в отличие от «моралистов» или «юристов-нормативистов», интересует реально существующий союз мужчины и женщины, независимо от факта его регистрации в органах ЗАГСа, семья как общественный организм, с помощью которого решаются вопросы рождаемости, народонаселения. (Кстати, наиболее парадоксальный итог был получен в результате переписи 1970 г.: мужчин, состоящих в браке, оказалось на 1 млн. 300 тыс. меньше, чем женщин; частично это объяснялось явлениями многоженства в южных республиках, частично – субъективной оценкой фактического брака и опрашиваемыми, и счетчиками)219.

С реальностью следует считаться (разумеется, если она этична и не противоправна). Недаром, отнюдь не «лоббируя» правовую защиту фактического супружества, О. Ю. Косова, тем не менее, утверждает: «…с точки зрения социологического толкования семьи очевидно, что и фактический брак нельзя не считать семейным союзом, если он выполняет те же социальные функции, что и семья, основанная на зарегистрированном браке»220. Но автора смущает, будет ли разумным вмешательство государства в частную жизнь лиц, которые сознательно, в силу различных причин, не регистрируют свои отношения в установленном порядке, «а значит, и не стремятся получить со стороны государства правовую защиту»221. Однако, во-первых, далеко не всегда воля к тому обоюдна: демографическая ситуация, традиции, жизненные обстоятельства (беременность, материнство, трудности в отношениях с «фактической» свекровью и т. п.) по-прежнему нередко ставят женщину в положение «слабого» или мирящегося с неизбежным партнера – не потащишь же мужчину в орган загса против его воли… Впрочем, нуждающимся в общественном сочувствии может оказаться и мужчина, – правда, в совершенно меньшем числе случаев. Кроме того, осознание существа развивающегося фактического супружества меняется (как и самое существо), поэтому обоюдное нежелание будущей правовой защиты – далеко не факт. Потребность в оной защите может возникнуть. Например, женщина, не завершив своего образования и не попытавшись добиться делового успеха, посвятила себя фактическому супругу, детям (если они в этом союзе родились, или детям мужа от первого брака) и даже «свойственникам» (например, – уходу за больной свекровью), а оный супруг решает ее оставить, причем, нередко тогда, когда она уже не имеет реальной возможности восполнить свои образовательные, служебные и семейные проблемы… Во всех подобных случаях личные интересы беззащитны – так пусть защитятся хотя бы имущественные.

О. А. Хазова, размышляя над этим аспектом тендерного равенства, приходит к выводу, что проблема фактического брака в России не является столь же актуальной, как на Западе: наше действующее гражданское законодательство не содержит ограничений по защите имущественных прав фактических супругов, семейное – ограничений статуса детей, рожденных в таком союзе, и одновременно – налоговых, страховых и иных льгот для зарегистрированного брака. Кроме того, автор выделяет основную движущую силу, «катализатор» движения за юридическое признание сожительства – однополые пары^222.

С позицией автора согласиться не можем. Мы уже отмечали, что интересы фактических супругов как раз-таки и не защищены. Инициаторами же, или «катализаторами» идеи правовой защиты могут быть самые различные группы – идея от этого, может быть, несколько «замылевается», но не теряет своей сущности. Отсутствие налоговых и иных «преференций» для брака может и вовсе оказаться явлением временным.

В ситуации действующего закона защитить интересы «сожителей» не так-то просто. Труд женщины (мужчины) в домашнем хозяйстве, по уходу за детьми, больными и престарелыми членами семьи есть общественно полезный (см. еще аргументы Д. И. Курского в 1926 г.). По смыслу возмездности гражданских правоотношений (да и по справедливости) он должен подлежать компенсации, а перед этим – оценке, например, на основе аналогов – средней зарплаты в сфере услуг. Поскольку же в нашем случае ассортимент «услуг» богаче, возможно применение коэффициентов. Соответственно и вклад женщины (мужчины) в нажитое имущество должен быть пропорционален не только ее (его) доходам. Можно ли это осуществить в рамках ГК РФ? Да, но при условии заключения некоего комплексного договора, который «все смешает в доме Оболонских» (ч. 2 п. 2 ст. 421 ГК): отношения можно построить на договоре о партнерстве с целью создания и поддержания семейной общности (!), ведения общего хозяйства, рождения (!) детей и заботе о них и т. п. – путем аналогий с договорами о совместной деятельности, оказании услуг, бытовом подряде, безвозмездном пользовании имуществом, пожизненном содержании с иждивением и т. д.

Однако, во-первых, указанные возможности реализуемы только на диспозитивно-регулятивном уровне, который чаще всего и не достигается партнерами. Во-вторых, не есть ли такая попытка «притягиванием за уши» гражданско-правовых методов регулирования к отношениям с типичным «букетом» семейных элементов и создание искусственного барьера и «демаркационной зоны» между однородными явлениями? В-третьих, эти аналогии имеют предел и не распространяются на жилищное и наследственное законодательство.

Необходимо строить позицию на принципиально иной основе. Прежде всего следует определиться, какой тип конкубината может и должен вызывать правовое сочувствие общества.

Если двигаться в направлении признания явления фактического брака, то, видимо, требования к нему должны коррелировать с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку, кроме признака регистрации и необязательности совместного проживания: оба они подрывают самое существо фактического супружества. Это значит, что возраст, близкое родство, состояние в зарегистрированном браке (без признаков «фактического развода»223) должны оцениваться судом по аналогии с требованиями к «законному» браку. Соответственно в качестве позитивных условий будут выступать совместное проживание и ведение общего хозяйства (семейная общность) в течение длительного времени (года и более), забота о детях, родственниках, свойственниках и других членах семьи (факультативный признак) и т. п.

Несколько сложнее – с условиями дееспособности и фактами сокрытия заболеваний, предусмотренных правилом ч. 3 ст. 15 СК РФ. Как и в случае несоблюдения требования о брачном возрасте (для «законного» брака – ч. 2 ст. 29 СК РФ), определение значения данных фактов следует оставить на усмотрение суда. Да и в целом, применительно к правовому признанию судом факта фактического брака, логично и справедливо использовать аналогии норм СК РФ о санации и отказе в санации «недействительного брака» (ст. 29) и льготах для добросовестной стороны после признания брака недействительным (ст. 30). Например, возможно было бы признание факта такого союза, как мы уже отмечали, даже при наличии зарегистрированного брака, если суд установит факт «фактического развода» последнего.

Ранее мы приводили примеры различных семейных партнерств как союзов двух лиц (в том числе мужчины и женщины). В ряде стран фактические союзы, или фактические браки классического образца, уже давно получили юридическое признание той или иной степени (прежде всего – в странах Скандинавии). Есть подобные образцы и на Востоке. Так, например, в Японии определенные правовые последствия начали связываться с данным отношением сначала на основании судебного прецедента 1915 года, а затем и нормативных решений ГК. На фактический брак распространяются часть личных качеств брака (совместное проживание, супружеская верность и т. п.) и часть – имущественных (несение расходов на совместную жизнь, презумпция общности имущества, «право собственности на которое неясно», солидарная ответственность по обязательствам, связанным с повседневными семейными делами и др., кроме брачного договора). При необходимости факт данного семейного состояния устанавливается судом^224. Во Франции, стране классического гражданского права, принят закон о Гражданском пакте солидарности. Последний заключается между двумя физическими лицами, в том числе разного пола, для организации совместной жизни – с соблюдением условия о единобрачии, запрета союза между близкими родственниками, регистрацией его в суде первой инстанции (и аналогичным прекращением) и т. д.225. Возможно также последующее судебное доказывание факта сожительства^226.

Подведем итоги. Фактический брак есть вид семейного союза. Если его существо соответствует существу «законного» брака, в том числе в плане условий действительности последнего (разумеется, не в жестком варианте – с правом суда применить ситуационное усмотрение), он заслуживает правового признания посредством: 1) установления факта фактического брака в порядке особого производства гражданского процесса (при условиях о длительности союза и иных, кои сочтет нужным определить семейный закон); 2) распространения на него регулятивных семейно-правовых норм о законном и договорном режиме имущества, нажитого в браке, соглашения о предоставлении материального содержания, соответствующих жилищных и социальных прав; 3) получения охранительно-правовых материальных возможностей защиты своих интересов, вытекающих из фактического супружества; 4) приобретения статуса «пережившего супруга» в отношениях наследования (также, возможно, с дополнительными условиями, например, при длительности проживания 5—10 лет и др.).

Уважение обществом позиции фактических супругов, не желающих вмешательства государства в их личную жизнь, в этом случае отнюдь не будет утеряно, так как обращение к правовому механизму будет строиться исключительно на диспозитивной основе. Семейное право лишь предоставит субъектам данного семейного союза гипотетическую возможность воспользоваться благом и силой своих норм – о переводе гипотезы в диспозицию примут решение фактические супруги или каждый из них в отдельности, в том числе социально слабый партнер (как правило, женщина).

* * *

Правовое регулирование развода в основном гендерно симметрично, однако с некоторыми отступлениями.

Своеобразным тендерным диссонансом является норма ст. 17 СК РФ об ограничении права мужа на расторжение брака без согласия жены во время ее беременности и в течение одного года после рождения ребенка (аналогичная норма содержалась и в ст. 31 КоБС РСФСР 1969 г.). С одной стороны, это, на наш взгляд, один из случаев, когда неравенство обеспечивает равенство: женщина в это время испытывает физические и психологические трудности, нуждается в заботе и т. д. Наконец, она выполняет важнейшую социальную функцию материнства (прекрасно, если обусловленную ее внутренней потребностью). Правда, невозможность развода в одностороннем порядке, – справедливо отмечает О. А. Хазова, – может являться лишь формальным препятствием к расторжению брака и едва ли ограждает женщину от переживаний, связанных с этим фактом и процедурой подтверждения «смерти» брака^227; тем не менее отсрочка психологической драмы может оказаться ей необходимой.

Запрет абсолютен. Он распространяется и на случаи рождения женщиной мертвого ребенка или его смерти до возраста одного года^228. Однако муж может не быть отцом этого ребенка (что подтверждено судебным решением, – оспаривание отцовства не ограничено сроками), женщина может вести «пикантный» образ жизни и (доведем ситуацию до абсурда) «перманентно» беременеть и рожать детей от других мужчин; наконец, женщина может организовать поздний выкидыш или иным способом убить ребенка… Все эти случаи находятся в рамках указанного императива. Защищать социально важные интересы необходимо, но – в разумных пределах. Как видим, иногда «юридически сочувствовать» в таком распаде брака нужно мужчинам. Поэтому полагаем, что ограничение их «бракоразводной» правоспособности (ст. 17) должно сохраняться, но не иметь абсолютного значения – можно было бы предусмотреть его преодоление в исключительных случаях по мотивированному усмотрению суда.

Некоторыми исследователями представляются недостаточно обоснованными, с точки зрения тендерного равенства, правила, предусмотренные в нормах ст. 89 и 9 °CК РФ, – обязанности мужа содержать жену (бывшую жену) в течение ее беременности и трех лет после рождения ребенка^229. Однако, на наш взгляд, это как раз один из разумных (полезных, справедливых) способов через неравенство (льготу, если хотите) защитить интерес «второй половины тендерной пары» в особой жизненной ситуации: для беременности, родов и первого года ухода за ребенком необходимы улучшенное питание, спецодежда, медицинские препараты. (А. Шварцнегеру они тоже могли бы пригодиться – см. соответствующий фильм…) Другое дело, что потребности в этом не всегда реальны – законодатель предоставил право решать данный вопрос суду. Кроме того, возможны случаи доказанности отцовства не мужа – соответствующие задолжения должны перейти на фактического отца (и юридического, разумеется, так как вступило в законную силу решение суда об оспаривании отцовства мужа и установлении отцовства другого мужчины, т. е. опровергнута тем самым презумпция отцовства в браке).

По мнению О. А. Хазовой, нормы ст. 89–9 °CК РФ имеют в виду две существенно различные ситуации. Первая – помощь будущей и состоявшейся молодой маме в течение года после рождения ребенка, когда она не в полной мере оправилась после родов, а ребенок нуждается в особенно тщательном уходе, часто находится на грудном вскармливании. Вторая ситуация ориентирована на помощь вполне трудоспособной матери, воспользовавшейся своим правом не работать и заниматься уходом за ребенком до трех лет. Здесь, строго говоря, речь должна идти о праве любого супруга, а не только жены. Тем более, что мать может уйти из семьи и оставить ребенка отцу (стереотипы о материнстве не всегда срабатывают). В трудовом и социально-обеспечительном праве все чаще заменяют термин «мать» на термин «лицо с семейными обязанностями»230. Это уточнение вполне резонно.

Весьма справедливы нормы о совместной собственности супругов, в частности, положение о том, что имущество, нажитое в браке, принадлежит также супругу, который в период брака вел домашнее хозяйство, ухаживал за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода (ст. 34 СК РФ). Однако эта норма не имеет логического продолжения в алиментном обязательстве: по смыслу семейного закона замужняя женщина, полностью посвятившая себя дому, мужу, детям, семье в целом, в силу только перечисленных фактов не имеет права на получение содержания от своего мужа ни в браке, ни после развода. С нашей точки зрения, установленный законом юридико-фактический состав не исчерпывает ситуаций, когда алиментное вспомощенствование было бы справедливым. Ограничивая этот состав триадой «нетрудоспособность и нуждаемость заявителя и достаточность средств обязанного лица», мы исключаем случаи временной невозможности получения дохода или приемлемого дохода: уход за общим ребенком, длительная болезнь (без инвалидности), невозможность трудоустройства^231. Нуждаемость, – отмечает О. Ю. Косова, – предполагает жизнеобеспечение конкретного лица ниже уровня его потребностей (добавим – разумных), вследствие чего он испытывает нужду в дополнительных источниках существования^232. В настоящее время таковых лицом чаще всего является женщина.

О. А. Хазова также отмечает, что в подавляющем большинстве случаев решение отказаться от профессиональной карьеры и целиком посвятить себя семье принимает женщина, стереотип распределения семейных ролей является устойчивым, а в России – преобладающим^233. Мужчины не склонны заниматься домашними делами, даже если свободны от работы (пенсионеры, безработные) или имеют свободный режим труда, а женщина, напротив, обременена работой или несколькими работами (см. фильм «Принцесса на бобах»), Как подчеркивает Е. Ю. Мещеркина, только половина мужчин согласна, что женщины могут столько же работать, сколько они сами, но при этом мужские нормативные ожидания, чтобы женщины, несмотря на это, уделяли основное внимание дому, остаются доминирующими; причем, чем ниже образование у мужей, тем более либеральные тендерные представления они имеют^234.

Реформы («не дай Бог жить в эпоху перемен!») привели к обострению противоречий, снижению уровня жизни многих семей – и именно женщины в наиболее острой форме испытали на себе негативные последствия переходного периода. Безработица, развал системы социальных услуг, отсутствие детсадов и яслей либо их недоступность – вынуждают женщин оставаться дома и ограничивать себя ролью домашней хозяйки^235. (Тот же результат имеет диктат мужа-«кормильца» в обеспеченной семье).

В случае развода или конфликтной ситуации, в том числе с фактическим прекращением супружеских отношений, такая женщина оказывается в тяжелом положении: ей нужно найти работу, приобрести квалификацию, закончить прерванное образование или вообще получить его. Единственный пока выход – возложить обязанность по оказанию материальной поддержки через алименты на экономически более сильного супруга (бывшего супруга) – на период социальной адаптации^236. По этому пути «социального компромисса» пошли «рыночные» западные страны^237.

Следовательно, и справедливо, и целесообразно было бы расширить возможности норм ст. 89, 9 °CК РФ по предложенному варианту, однако суду при решении вопроса необходимо было бы исключать случаи иждивенчества одного супруга за счет другого, и не принимать во внимание нуждаемость лица, возникшую вследствие алкоголизма, наркомании и прочих пагубных привычек.

Весьма опасным, с точки зрения реального равенства, является институт брачного договора. Во-первых, та мера свободы его содержания, которая предусмотрена семейным законом (ст. 42 СК РФ), близка к абсолютной: возможен даже режим раздельной собственности, а это противоречит началам брачного законодательства (ч. 2 п. 1, п. 3 ст. 1., п. 3 ст. 31 СК РФ). Полагаем, что предоставление возможности противоположным методом регулировать отношения собственности в браке (от совместного режима до раздельного) «навязано» брачному союзу в рамках общей тенденции рассматривать имущественные отношения в семье в качестве разновидностей гражданских правоотношений^238. Между тем, не вижу причин отказываться от достижений прежнего российского законодательства: норм о защите имущественных интересов супруги (много реже – супруга), занимавшейся домашним хозяйством и детьми, а нередко и другими тяжкими домашними проблемами (например, уходом за больными родственниками мужа и т. п.), о чем мы уже писали, а также интересов несовершеннолетних детей. Ни тот, ни другой алиментированием в необходимом объеме, как правило, не обеспечивается. Кроме того, мы уже отмечали, что возможности бывшей супруги получить хотя бы временное содержание от мужа ограничены в нашем законодательстве чрезвычайными, по сути, обстоятельствами. Думается, что вариативность содержания брачного договора, являясь в целом благом, все же должна быть скоррелирована с наиболее социально значимыми положениями законного режима. Спорные же случаи всегда можно предоставить на разрешение суда. Обозначенные ранее предложения по изменению алиментного законодательства в полном объеме проблему не решат, хотя и могут послужить тендерной справедливости. Комплексный же подход к совершенствованию семейного закона (расширение оснований алиментирования и разумное ограничение свободы брачного договора) принципиально улучшит защиту социально слабой стороны.

* * *

Мужчины – безусловный авангард

всех дивных человеческих затей,

и жаль, что не умерен их азарт

ношением и родами детей.

И. Губерман

Институт родительства. Тендерные различия начинаются уже с норм об установлении происхождения детей: презумпция отцовства в браке (ст. 48 СК РФ) на этапе совершения записи об отцовстве никакого выбора не предоставляет (впрочем, как матери ребенка, так и реальному отцу) – каждый из них лишь вправе оспорить эту запись в судебном порядке и установить отцовство.

Классическая презумпция отцовства в браке известная еще римскому праву, наиболее четко и «на века» была сформулирована в ГК Франции 1804 г. и воспроизведена в российском имперском законодательстве: «Если зачатие и рождение произошло в браке, то предполагается, что отцом ребенка является муж его матери»239. В СК РФ, как и многих других семейных законах, ее конструкция осложнена во времени, хотя формула п. 2 ст. 48 достаточно проста: «Если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг), если не доказано иное». При этом новелла п. 3 ст. 48 СК РФ, позволявшая матери заявить, что отцом ребенка является не ее супруг, и тем самым своим волеизъявлением, а не судебным решением, опровергнуть презумпцию, отменена, т. е. восстановлена классическая технология оспаривания законного предположения через судебный процесс.

Как всякая иная, данная презумпция отражает обычный (типичный) порядок связи между явлениями, опыт поколений по данному вопросу^240: материнство очевидно и подтверждается обычными медицинскими документами и т. п., отцовство, даже в браке, – предположительно. Данная тендерная асимметрия объективна.

Совершенно неочевидно внебрачное отцовство. Как остроумно замечает О. А. Хазова, в этом случае функцию «медицинской справки» выполняет согласие матери ребенка на то, чтобы данный мужчина, путем совместного с нею заявления, был зарегистрирован в качестве отца^241; в ее отсутствие (смерть, недееспособность и т. д. – п. 3 ст. 48 СК) это значение приобретает согласие органа опеки и попечительства. Последний должен получить от кандидата разумные объяснения по поводу его отцовства и быть уверенным, что признание является осознанным и нефиктивным. Отказ в даче согласия обжалуется в суд. Поскольку, за некоторыми исключениями, СК РФ придерживается «диктата» биологического отцовства, социально-нравственная характеристика предполагаемого отца, в отличие от установления попечения над детьми в форме опеки, усыновления, приемного родительства, значения не имеет.

Функцию своеобразной «охранной грамоты» выполняет совместное заявление об отцовстве неродившегося ребенка в период беременности будущей матери, если имеются основания предполагать, что совершение данного акта по факту рождения может оказаться невозможным или затруднительным (ч. 2 п. 3 ст. 48 СК РФ). Подобная гуманитарная акция гендерно нейтральна, так как призвана охранять интересы всех ее участников – будущих родителей и будущего ребенка. (Кстати, это не изобретение российского законодателя – СК РФ воспроизвел норму, содержавшуюся в КоБС Эстонской ССР 1969 г. – п. 4 ст. 56^242.)

Нормы ст. 49–5 °CК РФ также находятся в векторе обсуждаемой проблемы. Они содержат два «рудимента». В норме ст. 49 обращено внимание суда на то, что он должен руководствоваться доказательствами, с достоверностью подтверждающими происхождение ребенка от данного мужчины. Трудно избегнуть ироничного замечания: при рассмотрении других категорий дел суд вправе опираться на теорию А. Я. Вышинского о вероятном, а не достоверном знании?.. Правило ст. 50 ограничило предмет доказывания лишь одним искомым фактом – прижизненным признанием отцовства умершим лицом, т. е. сузило границы судебного познания и доказывания даже в большей степени, нежели норма ст. 48 КоБС РСФСР 1969 г., где, как мы уже отмечали, фиксировались четыре альтернативы оснований удовлетворения иска. Разумеется, на практике эта доказательственная «дыра» восполняется за счет возможностей нормы ст. 48 СК РФ, но очевидно, что формула ст. 5 °CК РФ – отголосок долгой дискуссии по поводу недопустимости «поощрения легкомысленного поведения женщин»…

Нет полной тендерной симметрии в правовом поле таких «сеятелей», как несовершеннолетние родители. Так, правило п. 3 ст. 62 СК РФ, вроде бы, гендерно нейтрально, так как предоставляет им право «признавать свое отцовство и материнство на общих основаниях». Однако норма общего типа (п. 1 ст. 48) в отношении материнства предлагает процедуру не признания факта, а лишь его оформления как очевидного. Следовательно, первое действо ориентировано только на несовершеннолетнего кандидата в отцы. При этом разный тендерный подход, по сути, применяется к возрасту родителей: возраст матери значения не имеет, а возраст отца – юридически значим, ибо акт признания может осуществлять только дееспособное лицо. Применяя по аналогии норму ч. 1 п. 2 ст. 13 СК РФ о снижении брачного возраста до 16 лет, можно определиться и с возрастом кандидата в отцы, участвующего в акте признания (а также и матери, записанной таковой безотносительно к возрасту, но не могущей участвовать в заявлении об отцовстве по «малолетству»), – 16 лет. Эти возрастные ограничения могут быть преодолены только через судебную процедуру: с 14 лет – самостоятельно, до 14 лет – через представителя.

Особенным случаем является также установление отцовства юридически или фактически (без судебного решения) недееспособного отца. Во-первых, по данному делу ограничен круг доказательственных фактов. В частности, косвенные доказательства (участие в воспитании и/или содержании ребенка), а также признание ребенка своим, – не могут быть приняты судом, так как ответчик не в состоянии осознавать причинно-следственную связь между указанными действиями и фактом своего отцовства. Относительно достоверным доказательством является лишь факт фактического брака (длительного и устойчивого совместного проживания матери ребенка и предполагаемого отца), поскольку это объективно может вести к рождению ребенка. Генетическая же экспертиза (как и иная медицинская) не должна быть «панацеей»: она носит строго личный характер и должна назначаться при наличии весомого предположения об отцовстве^243.

О. А. Хазова полагает также, что в исключительных случаях возможна доминанта социального отцовства над биологическим. Например: благополучная семья, ребенок 8–9 лет считает мужа матери своим отцом, но однажды появляется мужчина, «взрывающий» мир иском об оспаривании отцовства (исковая давность отменена); генетическая экспертиза резонность его требования подтверждает; суд оказывается перед дилеммой – удовлетворить иск по формально-юридическим соображениям или отказать в нем в интересах ребенка и семьи в целом…244 Однако норма ст. 47 СК РФ содержит категорический императив о примате происхождения. Он может быть преодолен лишь в случаях, прямо указанных в законе (например, запрет оспаривания отцовства ребенка, рожденного с помощью репродуктивной технологии – с использованием генетического материала донора). Поэтому в рамках действующего законодательства такое решение исключено. Однако при обсуждении вопроса de lege ferenda необходимо будет учитывать как интересы семьи, так и интересы биологического отца, который, возможно, долгое время не располагал данными о своем родительстве.

Нормы ст. 61 СК РФ декларируют равенство прав родителей в отношении своих детей. Однако в семейной практике «крен» в этом вопросе, как правило, – в сторону женской доминанты: мамы занимаются детьми значительно больше, нежели папы (заботятся в бытовом плане, воспитывают, контролируют образование, организуют досуг и т. д.)245.

Как отмечают социологи, материнская забота и привязанность к ребенку настолько глубоко заложены в биологических условиях зачатия и вынашивания, родов и кормления грудью, что только очень сложные социальные установки могут полностью или частично подавить их^246. Общество должно настолько исказить самосознание женщин, полагает М. Мид, «извратить врожденные закономерности их развития, совершить ряд надругательств над ними при их воспитании, чтобы они перестали желать заботиться о своем ребенке…»247. Иное – с отцовством. Так, у структурно близких к нам животных, приматов, самец не кормит самку и ее детенышей (он может лишь драться, чтобы обладать ею или защитить ее), последняя, обремененная детенышами, с трудом поддерживает свое и их существование. Когда-то на заре человеческой истории, из объективной потребности развивать человеческий род – одно из высших и неповторимых достижений природы, было осуществлено социальное нововведение: самцы стали кормить самок и их малышей. Этому способствовали и совершенствование способов добычи средств существования (появление излишнего продукта), и желание укрепить индивидуальные отношения с женщиной, и стремление рода к самосохранению. «У нас нет никаких оснований считать, – продолжает автор, – что мужчина, оставшийся животным и не прошедший школу социального обучения», смог бы следовать принципу заботы о «второй половине» и ее потомстве. Следовательно, «проблема должна по-разному ставиться для мужчин и для женщин. Мужчинам нужно прививать желание обеспечивать других…» Тем не менее люди – и женщины, и мужчины, – пусть и на разной биосоциальной основе, научились быть человечными ценой большого труда и сохранили свои социальные приобретения вопреки всем жизненным превратностям^248.

Родительские реакции достаточно пластичны, – отмечает И. Кон, – с одной стороны, отцы не только, как правило, не осуществляют непосредственного ухода за младенцем (их активный контакт начинается с полутора-двух лет и позже), но и приобретают с его рождением много неприятностей (материальные и бытовые заботы, уменьшение внимания жены, нарушения сна и т. п.) и практически никаких удовольствий, с другой стороны, доказано, что психологически и в бытовом отношении подготовленные отцы испытывают удовольствие от общения с новорожденным и не уступают матерям в искусстве ухода за ним, не говоря уже о том, что основные виды контактов с детьми более старшего возраста у мужчин и женщин (родителей) и количественно, и содержательно в основном совпадают^249.

Тем не менее, как мы уже подчеркивали, реальные объемы внимания к детям у матери и отца, как правило, различаются на порядок. На регулятивном уровне эти обстоятельства находятся за пределами правового воздействия. Они попадают в семейно-правовую сферу в ситуации конфликта – прежде всего при расторжении брака родителей и неизбежном решении вопросов о месте проживания ребенка и порядке общения с ним второго родителя (ст. 24, п. 3 ст. 65, п. 2 ст. 66 СК РФ). И здесь мы прежде всего сталкиваемся с устойчивой тенденцией судебной практики оставлять ребенка (детей) у матери,250 особенно ребенка малолетнего.

Само собой разумеется, – отмечает А. М. Нечаева, – что маленькие дети нуждаются прежде всего в женском уходе; однако возможны ситуации, когда мать не выполняет своих обязанностей, а отец, напротив, блюдет родительский долг и, следовательно, вправе рассчитывать на судебное решение в свою пользу^251.

Младенец нуждается в биологической любви и поэтому – в большей степени в матери. Далее, «примерно с трех до семи лет, – пишет А. Панасюк, – имеет место своеобразный баланс потребностей, а затем духовное начинает превалировать над физическим, материальным… И тут однозначное решение передать ребенка матери может быть ошибочным»252.

Тем не менее пока, несмотря на многочисленные протесты как юристов, так и отцов,253 можно говорить о применении судами фактической (прецедентной) презумпции преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка. (Кстати, в известном американском фильме «Крамер против Крамера» действие данной презумпции наглядно продемонстрировано: мать выиграла дело о передаче ей сына, несмотря на то, что ушла из семьи без предупреждения, оставив ребенка с отцом).

Разумеется, данная презумпция не может быть переведена в ранг правовых (законных). Это противоречило бы принципу равноправия родителей. Но ее фактическое присутствие в правоприменении очевидно; оно, к тому же, усиливается влиянием «женского фактора» в судейском корпусе. (Нельзя полностью сбрасывать со счетов и то обстоятельство, что биологически материнство – на порядки более сложное и трудоемкое дело, нежели отцовство…)

Кроме того, во многих случаях справедливое решение вообще невозможно. В ситуации, когда мать и отец – хорошие люди и воспитатели, обладают благоприятными условиями жизни для ребенка, суд, по существу, сталкивается с неразрешимой проблемой и, поскольку, Соломоново решение исключается, выносит вердикт, который априори является не справедливым актом юстиции, а лишь процессуально вынужденным и неизбежным.

При этом интересы ребенка и матери (отца) соответственно защищаются нормами об отступлении от равенства долей при разделе общесупружеского имущества (п. 2 ст. 38 СК РФ), алиментным обязательством (ст. 80, 89 СК РФ), а также нормами гражданского законодательства об обеспечении жилищных интересов бывшей супруги (супруга) и ребенка (п. 4 ст. 31 ЖК РФ). Как мы уже отмечали, отец крайне редко попадает в данную «ситуацию защиты», – как правило, лишь при доказанности фактов, отрицательно характеризующих мать ребенка. Конечно, закон допускает заключение соглашения родителей о месте проживания ребенка. Однако в соответствии с правилом ст. 24 СК РФ такое соглашение проверяется судом на предмет соответствия интересам ребенка (следовательно, ситуация вполне может вернуться в лоно указанной фактической презумпции).

Участие отдельно проживающего родителя (чаще отца) в воспитании ребенка, в отличие от имущественных аспектов распада семьи, регламентировано недостаточно и декларативно^254. Полагаем, что соответствующие нормы (ст. 66 СК РФ) должны быть конкретизированы – вплоть до обозначения общей схемы-технологии такого участия, а семейно-правовые, гражданско-процессуальные и административно-правовые меры, поддерживающие право и желание родителя (отца) общаться с ребенком (что, впрочем, далеко не всегда имеет место^255), усилены – не только в части применения процессуальных штрафов, бесед представителей органа опеки и попечительства с родителями, передачи ребенка от матери к отцу по судебному иску (что бывает исключительно редко), но и с помощью специальной социально-психологической службы.

Таким образом, тендерный дисбаланс в отношениях мама – папа – малолетний ребенок (до 10 лет) достаточно объективен и, пожалуй, в ряде случаев справедлив. Однако в нормативных позициях должна быть усилена защита «второго родителя».

Особо следует задуматься о реализации права на воспитание отца, родительство коего признано не на основе доброй взаимной воли мужчины и женщины путем подачи заявления в орган ЗАГСа, а принудительно – посредством судебного установления. За этим актом следует обязанность мужчины по содержанию ребенка, но отнюдь не с очевидностью – все остальное. Приоритет социального в родительстве очень важен, – отмечает М. В. Антокольская, – установление такового помимо воли «биологического отца» невозможно, нередко последний тому активно противится. В лучшем случае, – продолжает автор, – он будет бездействовать, в худшем – «мстить» матери и «отыгрываться» на ребенке; не проще ли изначально не наделять его родительскими правами помимо его воли?256

Полагаем, что решение de lege ferenda должно быть компромиссным: следует предоставить суду право определять объем родительских прав мужчины, отцовство которого он установил, исходя из конкретных обстоятельств дела и в том же процессе, «по горячим следам» (тем более, что натура ответчика именно в этом процессе раскрывается достаточно полно); впоследствии, с изменением ситуации в лучшую или худшую сторону, можно к вопросу вернуться.

* * *

Весьма актуальной и гендерно-чувствительной областью взаимоотношений мужчины, женщины и общества является репродуктивная, где особенно тесно сотрудничает триада доминантных факторов: биологии, нравственности и права.

Значительная часть этих отношений по своей природе составляет объект административно-правовой, а не семейно-правовой регуляции. Однако полагаем, что ключевые, принципиальные позиции должны быть закреплены в семейном законодательстве.

На первой странице «книги о репродуктивных правах» – вопрос об аборте как вариации на две темы: право женщины распоряжаться своим телом и право неродившегося ребенка на жизнь.

Аборт (химическими, растительными, механическими, хирургическими методами) и контрацепция – специальные средства регулирования рождаемости, которые направлены на предотвращение рождения нежелательного ребенка. При всех условиях, – отмечает С. В. Поленина, – бесспорно, что право на аборт – неотъемлемая часть права женщины быть хозяйкой своего тела, а в конечном счете и своей судьбы^257.

Примечательно, что первый в европейской истории опыт легализации абортов принадлежит именно России – искусственное прерывание беременности в медицинских учреждениях было разрешено совместным постановлением наркоматов здравоохранения и юстиции в 1920 г.258 (впрочем, как мы отмечали ранее, через 16 лет, в период жесткой государственной регуляции семейных отношений, было принято противоположное политическое решение – о запрете абортов, а в 1955 г. – вновь закреплена возможность свободного выбора решения о материнстве).

На Западе и у нас (в настоящее время – с усилением именно в 2006 г.) на решения по данному вопросу в той или иной мере влияет церковь. В европейских странах, где воздействие религии на общественное сознание умеренно, – подчеркивает С. В. Поленина, – решение об искусственном прерывании беременности в течение первых 12 недель отдано полностью на усмотрение женщин (Австрия, Бельгия, Германия, Греция, Швеция, Норвегия, Франция и др.), а после этого срока связано только медицинскими показателями. В других же, где это влияние существенно (Италия, Португалия, Испания, Польша и др.), право на аборт либо исключается, либо ставится в очень жесткие рамки^259. (В скобках следует заметить, что деятели абсолютного большинства церквей – мужчины).

М. Арбатова, размышляя над этим, отмечает, что «среди феминистских сторонниц абортов никогда не было людей, не понимающих и не познавших ужаса этого мероприятия»; дискуссия с церковью строилась и строится «не вокруг понимания, а вокруг клерикальной монополии на истину»; где церковь добивается запрета, там взлетают вверх цифры женской смертности от криминальных абортов, количество детей, сдаваемых в приюты, и детоубийств (как, например, в Польше)260.

С 1955 г. в законодательстве СССР и России неизменно фиксировалось положение о праве женщины самостоятельно решать вопрос о материнстве, в частности, правилом ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан предусмотрена возможность самостоятельного решения женщины о прерывании беременности до 12 недель, по специальным показаниям – до 22 недель, а в особых случаях – независимо от срока. Это право поддерживается большинством медиков и юристов^261.

В контексте рассматриваемой проблемы нуждаются в толковании положения п. 2. ст. 31 СК РФ о том, что вопросы материнства и отцовства решаются супругами совместно на основе принципа равенства. Означает ли это в том числе обоюдное согласие в репродуктивной сфере? В качестве общей посылки, – справедливо отмечает О. А. Хазова, – ответ скорее «да», чем «нет», однако такое положение может быть признано приемлемым лишь в той мере, в какой оно не посягает на свободу личности человека-мужчины и человека-женщины; принуждения, обязательности согласия в репродуктивной сфере быть не может, хотя взаимопонимание, разумеется, крайне желательно. Нельзя вставать на позицию формального равенства, – продолжает автор, – и связывать право женщины (жены) на аборт согласием мужа; рожают все же пока женщины, эмбрион, обладая особым онтологическим статусом, все же является частью тела женщины; личность мужа в вопросе права на аборт в правовом отношении является как бы «невидимой»262.

При этом проблема статуса неродившегося ребенка с повестки дня не снимается. С точки зрения биологии и эмбриологии «человек, как биологический индивидуум, – пишет Н. И. Беседкина, – формируется сразу после слияния родительских половых клеток, когда образуется неповторимый набор генов»; хотя плод и рассматривается в качестве части организма матери, он генетически и биологически от нее отличен, суть «потенциальный человек»; правоспособность ребенок приобретает, как правило, с рождения, т. е. с первого самостоятельного дыхания, но и его эмбриональное существование не должно быть безразлично праву^263.

Истинно так. Однако в этом противоречии «право женщины распоряжаться своим телом – право «проточеловека» на жизнь» пока приходится отдавать преимущество одной из сторон, несмотря на нравственную отягощенность данного выбора. Последующее развитие репродуктивных технологий, возможно, его облегчит.

Как запрет абортов, так и признание за мужем права участвовать в принятии решения о его производстве, означали бы признание законным принуждения женщины к материнству^264, а далее – и принудительного обязания ее не курить, правильно питаться, принимать лекарства, не волноваться, осуществлять медицинские процедуры ит. п. – во благо неродившегося ребенка. (Так, судья в Манитобе (Канада) обязал женщину принимать лекарство, чтобы сохранить жизнь и здоровье зародышу. Верховный Суд, рассмотрев дело по жалобе организации женщин-юристов Канады вынес вердикт, согласно которому женщина не может быть принуждена пройти лечение, чтобы сохранить беременность; в противном случае были бы существенно ущемлены права самой женщины).265

Иные аспекты репродуктивной сферы жизни мужчин и женщин, связанные с применением соответствующих технологий, относясь к безусловно актуальным, обсуждаются и регулируются в более спокойном режиме. (За исключением проблемы клонирования, подводящего человечество к той роковой черте, за которой могут начаться непредсказуемые процессы).

Роль семейно-правового регулирования в этих процессах достаточно узкоспециальна: она обеспечивает решение вопросов юридического выбора отца и матери при «соучастии» на той, иной или обеих сторонах, а также совместно с административным правом – юридических элементов соответствующих процедур.

Первый вопрос, который был заявлен и некоторым образом решен еще в прежнем семейном (и административном) законодательстве, касался отцовства ребенка, рожденного в результате искусственного оплодотворения женщины, состоящей в браке, и тайны донорства. Решение получило подтверждение и в СК РФ: муж, давший согласие на применение метода искусственного оплодотворения жены при помощи генетического материала донора, записывается отцом ребенка и не вправе оспаривать запись об отцовстве (ч. 1 п. 4 ст. 51, ч. 2 п. ст. 52 СК РФ). Соответственно в законодательстве о здравоохранении закреплена обязанность всех лиц, задействованных в процедуре, хранить тайну донорства.

Не урегулирован вопрос о статусе эмбрионов, зачатых in vitro и хранящихся в замороженном виде в специализированных клиниках. Как отмечает О. А. Хазова, отсутствие правовой регуляции приводит к трудноразрешимым коллизиям. Так, в связи с «заготовкой» эмбрионов «с запасом» и их хранении в течение длительного времени, возникает проблема «определителя» их судьбы. Автор полагает, что «ключом» к решению должен быть принципиально иной подход, нежели к регулированию зачатия в естественных условиях: до тех пор, пока эмбрион, созданный по «заказу» бесплодной пары, находится вне тела женщины, каждый из будущих родителей обладает равными правами по определению его судьбы. (Автор, кстати, несмотря на малопозитивное отношение к союзу «фактических супругов», допускает их в эту сферу, как и «законных» супругов)266.

Родителями ребенка, рожденного по данной «схеме», естественно, записываются супруги и оспаривание записи запрещено (п. 4 ст. 51, ч. 2 п. 3 ст. 52 СК РФ).

В семейном законе не урегулирована ситуация ни с «фактическими супругами», ни с незамужней женщиной. Первый вариант, видимо, должен решаться по аналогии с брачными парами (хотя, разумеется, лучше было бы его обозначить непосредственно), второй – предполагать правило о совершении фиктивной записи об отцовстве (впрочем, не исключается ситуация добровольного признания отцовства, если мать и донор решат не сохранять тайну донорства).

Весьма спорно урегулированы отношения суррогатного материнства. Семейный закон «затейливо» обходит вопрос о юридической природе отношений между суррогатной матерью и супругами-«заказчиками», избегая терминов «соглашение», «договор» – в данном случае совершенно неизбежных. «Заговор молчания» распространяется и на характер их отношений. Видимо, предполагается безвозмездность. Между тем ясно, что это не всегда так: ребенок может вынашиваться близкой родственницей – и тогда прямая плата за «услугу», действительно, может не осуществляться. А какие же резоны подвигнут стороннюю женщину вынашивать генетически чуждый ей плод с последующей передачей третьим лицам?.. Полагаем, только экстраординарные. В типичных случаях речь идет о возмездных соглашениях, часто «теневого» характера, с привлечением посредников. Поэтому необходимо обозначить позицию, предусмотрев существенные (обязательные) условия семейно-правового договора о суррогатном материнстве (требования к «исполнительнице»: возраст, статус замужней женщины (?), наличие собственного ребенка, состояние здоровья; к «заказчикам»: состояние в браке (?), возраст, бесплодие; обязательность оплаты всех медицинских и иных услуг, сопровождающих суррогатное материнство; возмездность или безвозмездность услуг и т. д.).

Российский законодатель предоставил право решения главного вопроса исключительно суррогатной матери – передача ребенка, генетически родного для суррогатной пары, зависит от ее воли. Кроме того, что это является тяжким психологическим ударом для второй стороны, подобное правило провоцирует шантаж недобросовестной женщины. Считаем, что «пирамиду» следует перевернуть: основанием суррогатного материнства является юридически признанное желание бесплодной пары иметь своего ребенка – за ними и должно быть закреплено преимущественное право на ребенка. Именно так в основном и оценивается ситуация в зарубежном законодательстве^267 – при некотором допущении лично-правовой связи суррогатной матери и ребенка в будущем (суд одного из штатов США решением по конкретному делу признал их право на свидания)268. Думается, такой приоритет супружеской пары этически оправдан. Одновременно можно было бы предоставить суду право в исключительных случаях принимать решение об оставлении ребенка у суррогатной матери (отказ от ребенка «заказчиков», возникшее после родов бесплодие суррогатной матери, смерть ее ребенка и т. п.).

Примером своеобразной тендерной асимметрии является игнорирование законодателем позиции мужа суррогатной матери. Согласия этого лица на «акцию» не требуется, а по смыслу СК РФ ребенок, рожденный его женой как суррогатной матерью и не переданный «заказчикам», записывается не только на ее имя, но и, в силу презумпции отцовства в браке, – на имя «мужа матери». Как справедливо отмечает О. А. Хазова, единственной адекватной мерой, гарантирующей соблюдение прав данного мужчины, является установление правила о его обязательном согласии на выполнение женой услуг по вынашиванию ребенка, хотя это и ограничивает «свободный репродуктивный выбор» женщины^269. В этом случае, как видим, вполне прозрачна аналогия с правилом о согласии мужа на применение репродуктивной технологии с материалом донора в отношении своей жены и запрете последующего оспаривания отцовства.

(Кстати, если допустить, что суррогатной матерью может быть и незамужняя женщина (в настоящее время практика другая, что на наш взгляд, не вполне оправданно), то при ее отказе передать ребенка генетическим родителям, в рамках действующего семейного законодательства (ст. 48 СК РФ), возможно судебное установление отцовства мужа из «генетической пары» (экспертиза, естественно, будет положительной). Это насилие над личностью и абсурд).

В законодательстве не решен положительно вопрос о возможности «суррогатных соглашений» с фактическими супругами (на той или другой стороне), а также с «заказчиком-одиночкой». Серьезных препятствий de lege ferenda мы не видим.

Совершенно за рамками семейного законодательства находится в настоящее время проблема изменения пола человека. Между тем ситуация вполне может содержать «семейный элемент». Первый вопрос: является ли сокрытие одним из вступающих в брак факта смены пола или собственно транссексуализма^270 основанием для «запуска» процедуры недействительности брака? Второй вопрос: что должно произойти с брачным союзом, если решение о смене пола принято одним из супругов после его заключения? Третий вопрос: поскольку в результате официальной операции по смене пола происходит изменение данных о половой принадлежности в соответствующих документах гражданина, как быть с записью о материнстве или отцовстве его (ее) ребенка?

Если последняя ситуация почти фантастична (об этом, правда, должны сказать свое слово медики), то первые две – реальны. Полагаем, что признание брака недействительным по основанию заблуждения (ст. 28 СК РФ) не должно исключаться. Впрочем, лучше было бы предусмотреть специальное (прямое) правило, обязав вступающих в брак информировать друг друга не только о состоянии здоровья, но и о факте смены пола (либо транссексуализма), допустив на охранительном уровне возможность признания брака недействительным.

Брак же, как мы отмечали ранее, есть союз разнополых существ – мужчины и женщины (прочие варианты – «семейные партнерства», которые пока у нас неузаконены). Конечно, можно прибегнуть к бракоразводной процедуре – как «в рамках развода по взаимному согласию», так и по иску одного из супругов (ввиду невозможности совместной жизни – п. 1 ст. 22 СК РФ). А если ни одна из сторон не желает использовать данную процедуру?.. Выхода de lege ferenda два: либо для таких случаев допустить преобразование брака в семейное партнерство, либо установить особый судебный или административный способ императивного прекращения брака по данному основанию, дополнив ст. 16 соответствующим правилом.

* * *

Таким образом, было, есть и будет очевидно, что семейно-правовое пространство пронизано «тендерными элементарными частицами». В большинстве случаев они нейтральны, однако немало и «заряженных», – как правило, в пользу женского начала гендерной «энергии», что в целом объективно и справедливо. Однако величина «заряда» не всегда адекватна охраняемым и/или защищаемым семейным (в широком смысле слова) интересам.

В усилении нуждаются несколько блоков.

Во-первых, – пакет предпосылок к браку: обязательность взаимного осведомления брачущихся о состоянии здоровья.

Во-вторых, – конструкция брачного договора: введение некоторых ограничителей в интересах семьи и социально незащищенной (или существенно более слабой) стороны. В частности, возможность «абсолютной» раздельности или долевой вариации имущественного режима противоречит началам семейного законодательства. В качестве обязательных следует предусмотреть положения о взаимном участии в формировании семейного бюджета (при наличии дохода) и обеспечении интересов несовершеннолетних детей – по аналогии с законным режимом.

В-третьих, целесообразно и справедливо расширить юридико-фактический состав алиментного обязательства между супругами (бывшими супругами), предусмотрев обязательную временную поддержку супругу, нуждающемуся при фактическом или юридическом прекращении брака в обеспечении «стартовой» жизненной позиции (завершение образования, поиск работы, поправка здоровья и т. п.), – разумеется, при условии достаточности средств у противоположной стороны.

В-четвертых, необходимо усилить институт социального отцовства против биологического: предоставить суду право в исключительных случаях отказывать в иске об установлении (оспаривании отцовства), если ребенок считает отцом другого мужчину и между последним и его матерью сложились семейные отношения, а также ограничивать объем прав отца внебрачного ребенка как в общем случае принудительного (судебного) его установления, так и в частной ситуации отцовства юридически или фактически недееспособного мужчины.

В-пятых, в целях оптимизации охраны и защиты интересов «второго родителя», проживающего отдельно от ребенка, конкретизировать схему и технологии его участия в воспитании последнего.

Напротив, целесообразно ослабить «запретительный» блок ст. 17 СК РФ, предоставив суду право в исключительных случаях преодолевать ограничение мужа в инициировании развода.

Реагируя на реалии современной жизни, следует «новеллировать» семейное законодательство следующими положениями.

Во-первых, допустить судебное признание факта фактического брака и распространить на эти отношения имущественные возможности (совместная собственность, брачный договор, алиментирование, обеспечение жилищных и наследственных интересов) зарегистрированного союза.

Во-вторых, – уточнить субъектный состав алиментного обязательства между супругами (бывшими супругами), возникающего в период, когда ребенок находится в возрасте от 1 года до 3 лет, заменив односторонний акцент (жена, бывшая жена) на гендерно нейтральный (супруг, бывший супруг, осуществляющий уход за ребенком).

В-третьих, – заполнить пробелы в регуляции отношений в репродуктивной сфере: а) решить вопрос о статусе «неиспользованных» эмбрионов; б) зафиксировать договорную природу суррогатного материнства (включая компенсационную альтернативу), расширить круг участников такого соглашения (замужняя или незамужняя суррогатная мать, фактические супруги-«заказчики», а, возможно, и «непарный» заказчик), преимущественное право на ребенка генетических родителей, а не суррогатной матери (с возможной, в особых случаях, судебной защитой ее интересов); озаботиться учетом мнения мужа суррогатной матери по рассматриваемому вопросу, дабы исключить автоматическое распространение на него силы презумпции отцовства – при оставлении ребенка у жены.

В-четвертых, обозначить семейно-правовую реакцию на факт смены пола: действительность брака при сокрытии факта транссексуализма (?), судьба брака при осуществлении операции по смене пола (?).

Необходимо также, не отрицая гипотетической возможности априори, продолжить изучение вопросов о многоженстве как национальном факторе, семейных партнерствах (однополых семейных союзах), статусе «неродившегося ребенка».

Глава 3

ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО В СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВОЙ СФЕРЕ (ИСТОРИЯ, ТЕОРИЯ, ФИЛОСОФИЯ)

Женщины, говоря отвлеченно,

имеют равные с нами права,

но в их интересах не пользоваться

этими правами.

Ш. М. Талейран

3.1. МЕТОДОЛОГИЧЕСКОЕ ВВЕДЕНИЕ

Проблема равенства в любой сфере общественной жизни является достаточно сложной и многослойной. Если говорить о проблеме тендерного равенства в трудовых и социально – обеспечительных отношениях, то она требует еще и повышенной деликатности. Можно предположить, что наиболее остро тендерная дифференциация и дискриминация проявляется именно в названных отношениях. Это касается также семейных и государственно-правовых отношений. Примечательно, что практически во всех публикациях, затрагивающих социологические, экономические, культурные и другие аспекты тендерного равенства, существенное место уделено трудовым и социально-обеспечительным отношениям. Большинством авторов признается важность правового закрепления гендерного равенства в сфере труда и социальной защиты.

При этом в научном осмыслении феномена гендерного равенства определилось две тенденции. Во-первых, в постсоветской России наметился своеобразный «тендерный бум», а число публикаций за 1993–2003 гг. по данной теме составило около 1250^271. Во-вторых, большинство из этих публикаций содержат существенную публицистическую и эмоциональную составляющую, дают перечень статистического материала и подбор фактов, но по части аналитики и конкретных предложений наблюдается достаточно острый дефицит. Даже в предложениях по изменению законодательства наметился явный крен в пользу не формализуемых пожеланий или бессодержательных инициатив. Так, предлагается изъять из Трудового кодекса РФ (далее ТК РФ) статью «о праве работодателя увольнять любого работника (в том числе и беременную женщину и женщин с детьми до 14 лет) за предоставление заведомо ложных документов и сведений при заключении трудового договора, если они могли являться основанием для отказа в его заключении (сюда, безусловно, могут относиться скрытое замужество, семейное положение, беременность и иные личные обстоятельства)»272. Речь идет, по всей видимости, о п. 11 ст. 81 ТК РФ, дающем право увольнять работника по инициативе работодателя за предоставление подложных документов при заключении трудового договора. Но дело в том, что перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора, определен в ст. 65 ТК РФ. Помимо этого, п. 4 ст. 86 ТК РФ гласит, что работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его частной жизни. Следовательно, работодатель не только не может воспользоваться п. 11 ст. 81 ТК РФ для увольнения работницы, давшей неверные данные о замужестве, беременности и др. Работодатель просто не имеет права требовать предоставления этих сведений. Более того, расторжение трудового договора с беременной женщиной по инициативе работодателя допускается только в случае ликвидации организации (ст. 261 ТК РФ). Все это сводит результативность предложений по «изъятию» п. 11 ст. 81 ТК РФ к нулю.

Более конструктивно предложение о распределении бремени доказывания при судебном рассмотрении исков работников, которые, по их мнению, подверглись дискриминации по половому признаку. В этом случае работодатель должен «доказывать отсутствие в своих действиях дискриминации по полу»273. Остается непонятным, почему это должно распространяться только на этот вид дискриминации. Во всех странах, где подобная норма введена в законодательство, она касается всех случаев дискриминации. Н. И. Чекорина предложила, с учетом низкого уровня доходов женщин, направить бюджетные средства преимущественно на поддержку женщин, в том числе их оплачиваемой занятости^274. Цель благая, но усиленное финансирование Министерства обороны и МВД никак не связано с тендером, как и недофинансирование социальной сферы, в том числе образования и здравоохранения. Маловероятно, что легкая промышленность во имя тендерного равенства будет финансироваться ускоренными темпами по сравнению с энергетическим сектором. Перечень аналогичных предложений можно продолжить. Большинство из них предполагают либо механическое уравнивание прав работников разного пола, либо универсальные антидискриминационные меры привязывают только к признаку пола, либо намечают введения численных или процентных квот для женщин. На предложениях специалистов по трудовому праву мы остановимся отдельно, но некоторые из них идут в том же ключе «квотирования и делегирования»275.

Как нам кажется, такой подход является неконструктивным и даже унизительным для женщин. Он предполагает, что женщина является социально ущербным, физически слабыми и даже морально неустойчивым существом, нуждающимся в государственной защите и опеке. Это мало отличается от столь критикуемых патриархальных взглядов на сущность женщин, нуждающихся в опеке сначала отца, а затем мужа. Акцент должен быть перенесен с защитных на антидискриминационные меры. В противном случае в очередной раз благие пожелания могут вылиться в прямо противоположные последствия.

По нашему мнению, половой признак, как таковой, должен быть практически полностью исключен даже в качестве основания дифференциации. «Работники» должны делиться на «мужчин» и «женщин», только в случае, когда они становятся «лицами с семейными обязанностями». Для женщины это выражается через беременность, рождение и кормление ребенка, а для женщин и мужчин – воспитание детей, уход за нуждающимися в нем членами семьи. Категория лиц с семейными обязанностями расширяется за счет опекунов и попечителей обоего пола, а в перспективе – и за счет других членов семьи (бабушек и дедушек, внуков, братьев и сестер). При этом нормы, касающиеся женщин и мужчин, должны иметь симметричный характер, в том числе, когда они выступают в качестве родителей. В данном случае чистый «сексизм» (половые различия) не может являться основанием для принятия норм – дополнений и норм – изъятий.

Женщины не являются «социальным слоем», как это утверждается в некоторых исследованиях^276, а права женщин не относятся к третьему поколению прав человека. Идею о существовании отдельного социального слоя и даже класса женщин поддерживают только представительницы радикального феминизма. Даже самые благожелательные критики отмечают, что такая позиция подчеркивает разницу между мужчиной и женщиной и игнорирует различия между самими женщинами. Отметим, что даже европейская цивилизация никогда не конструировала половые различия в качестве системообразующих^277. В индийской цивилизации главными критериями разграничения были принадлежность к касте и возраст, в китайской – родство и старшинство. У мужчин и женщин одной социальной страты, возраста и системы воспитания будет гораздо больше общего, чем у занимающих разное социальное положение, разновозрастных и имеющих различное воспитание женщин. Очевидно, что права женщин, как и права мужчин, относятся к категории политических и гражданских, а также социальных, экономических и культурных прав. На Всемирной конференции по правам человека (Вена, 1993 г.) была принята Венская Декларация и Программа действий, где заявлено, что права женщин являются неотъемлемой, составной и неотделимой частью всеобщих прав человека. Акцент должен быть сделан на права конкретного человека, как такового, а не в качестве представителя пола, класса, сословия, расы, профессиональной группы и др. В противном случае мы разделим общество на необъятное количество страт по формальному признаку. Это касается несовершеннолетних, лиц пенсионного возраста, иностранцев, лиц без гражданства, трудовых мигрантов, политических беженцев, лиц некоренной национальности, иного вероисповедания, расовых и этнических меньшинств, инвалидов, лиц нетрадиционной половой ориентации, лиц с семьей и без оной и др. Если, с учетом деления на мужчин и женщин, для всех этих «социальных слоев» создать специальное законодательства, то не будет необходимости в общих правовых нормах. Конечно, в некоторых случаях представители вышеуказанных групп нуждаются в правовой дифференциации, особенно инвалиды и несовершеннолетние, в том числе в трудовых отношениях. Но это не повод для их принципиального обособления. Тем более, что один человек может иметь столько индивидуальных статусов, что запутается в своей самоидентификации. Все это, естественно не препятствует всестороннему изучению вышеуказанных категорий и возможности пересечения различных оснований дискриминации.

Полное игнорирование половой специфики ведет в тот же тупик, что и выдвижение ее в качестве основной. Различия между мужчиной и женщиной, начиная с анатомических, физиологических, психологических, репродуктивных, никем не ставятся под сомнение. Это, несомненно, оказывает воздействие и на их роли в семье и на производстве, влияет на разделение труда. Отсюда выводятся трудоправовые нормы, связанные с особенностями женского организма: ограничения в переносе тяжестей, запрет подземных работ, ограничения работ во вредных и тяжелых условиях, в ночное время и др. При этом императивный запрет все чаще заменяется возможностью привлечения к работе с письменного согласия и с письменным уведомлением о праве отказаться от той или иной работы. Констатация этого факта и социально-ущербного положения женщин в прошлом не может вести к выведению конструкции «коллективной ответственности мужчин перед женщинами за грехи отцов (мужчин) перед матерями (женщинами)»278. Предполагается, что «компенсирующая справедливость» должна восстановить баланс в отношении ранее дискриминируемых групп, в том числе женщин. Но, во-первых, юридически ответственность не может возлагаться на весь пол, а, во-вторых, не бывает «женских» и «мужских» налогов из которых формируется бюджет, за счет которого будет «восстанавливаться справедливость». Впрочем, это не снимает с повестки дня проблему «положительного действия» или «обратной дискриминации», о чем будет сказано ниже.

К тому же тендерный аспект правового равенства не может быть реализован только через эволюцию прав женщин. Стоит говорить не о выравнивании прав женщин с мужчинами, а о равноправии женщин и мужчин. Еще раз подчеркнем, что речь не идет о механическом равенстве, и тем более уравниловке советского типа. Равенство прав может существовать только в двух неразрывных аспектах: 1) формальное равенство прав; 2) равенство в осуществлении этих прав (содержательное равенство). К этой идее мы еще неоднократно вернемся в дальнейшем. Отсюда необходимость выделения генерализирующего понятия «права работников» и дифференциация по субъектному (в т. ч. семейному и опосредованному семейными обязанностями половому) и объективным признакам. При этом мужчина должен стать равноправным субъектом и объектом исследований по тендерному равенству, которые в противном случае могут вылиться в «плачь Ярославны» о горькой женской доле.

Выше уже говорилось, что механическое уравнивание, квотирование мест и прочие мероприятия в духе плоского позитивизма не решат проблему гендерного равенства. Рассмотрим это на примере гендерного неравенства мужчин, представив, так сказать, перечень «мужских обид».

1. Согласно ст. 59 Конституции РФ, защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации. Пол гражданина в статье не указан. Между тем, обязательному призыву на военную службы подлежат только граждане мужского пола. Это ведет к перерыву в профессиональной деятельности на 2 года (у выпускников вузов – на 1,5 года) и явно не способствует карьерному росту молодых мужчин. Более того, даже в странах, где женщины служат по призыву (например, в Израиле), они никогда не направляются на передовую и не участвуют в боевых действиях. Среди служащих по контракту женщины также составляют абсолютное меньшинство, причем это преимущественно жены офицеров и прапорщиков, у некоторых и нет особого выбора. Нам не приходилось встречать предложений даже самых радикальных феминисток о введении службы женщин по призыву, хотя возмущения по поводу всего четырех женщин-генералов в Российской Армии встречать приходилось. Добавим, что женщин крайне мало в ОМОНах, СОБРах и иных правоохранительных спецподразделениях. Служба женщин на флоте вообще представляется экзотикой, хотя в 2006 г. в Португалии женщина-офицер впервые была назначена командиром боевого корабля. По последнему заявлению представителей отечественного военно-морского флота, новые атомные подводные лодки будут строиться с учетом возрастания числа женщин-военнослужащих. Непонятно, что бы это значило? В любом случае, в обозримом будущем в армии не будут преобладать персонажи, аналогичные «солдату Джейн», которую в одноименном фильме сыграла Деми Мур. Уточним, что многолетняя борьба американских феминисток за право управлять военными реактивными самолетами закончилась тем, что сейчас в военно-воздушных силах США есть только два таких пилота женского пола.

Перерывам в трудовой деятельности способствует и отбывание уголовного наказания в местах лишения свободы. Между тем, в среднем по нашей стране мужчины составляют 88 % осужденных. Вряд ли целесообразным будет предложение выравнивать число заключенных по признаку пола.

2. На 2001 г. средняя продолжительность жизни в России для мужчин составила 59 лет, а для женщин 72 года. Между тем, срок выхода на пенсию по старости для мужчин составляет 60 лет, а для женщин 55 лет. При этом исключительно цинично «срок дожития» (выживания?) на пенсии для мужчин прогнозируется в 9,3 года. Достаточно знать арифметику, чтобы определить: у среднестатистического мужчины нет шансов даже дожить до пенсии. Возможно, это «расплата за грехи отцов (мужчин)», о которой говорилось выше. Примечательно, что в этой связи уже предлагалось уравнять возраст выхода на пенсию. Это тем более актуально, что женщины едва ли не на 10 лет раньше, чем мужчины рассматриваются как лица «предпенсионного возраста», что затрудняет их продвижение по службе^279. Однако отмечается, что повышение уровня образования нивелирует разницу в показателях смертности мужчин и женщин, т. к. каждый год обучения у мужчин снижает смертность на 9 %, а у женщин – на 7 %280. Отсюда вероятны предложения: предоставить мужчинам преимущественное право на поступление в вузы с целью продления их жизни или даже ввести для них квоту. Это тем более актуально, что среди студентов женщины составляют уже 57 %, а мужчины – всего 43 %.

Показатели смертности у мужчин трудоспособного возраста в 3–4 раза выше, чем у женщин, что приближается к условиям военного времени. Этому способствует сложная криминогенная обстановка, межнациональные вооруженные конфликты, нездоровый образ жизни и др. Кроме того, по некоторым данным, курящие мужчины в нашей стране составляют 46 % из их числа, а курящие женщины – 16 % от общего числа женщин^281. Даже многие наследственные болезни, например, гемофилия, передаются только мальчикам. Про квоты и уравнивание в правах в данном случае лучше не упоминать.

3. В 2000 г. общая численность работающих в условиях, не соответствующих санитарно-гигиеническим нормам, составила 3130 тыс. человек, в том числе свыше 2277 тыс. мужчин и свыше 853 тыс. женщин. В строительстве численность мужчин, работающих в таких условиях, в 6,1 раза превышает численность женщин. Соответственно, в 2001 г. мужчины составили 76 % пострадавших от несчастных случаев без смертельного исхода, и 94 % – со смертельным исходом. Почти 2/3 инвалидов труда – мужчины^282. В этой связи может быть только одно предложение: улучшать условия труда для всех, ужесточать требования к безопасности и аттестации рабочих мест.

Этот перечень можно продолжить, но не стоит. Мы уверены в том, что все явления, доступные человеческому сознанию, в той или иной мере укоренены в бытии и имеют много измерений: социальное и политическое (тендер), биологическое и анатомическое (пол), идеальное (представление о поле и тендере), религиозное и др. Уместно вспомнить о часто применяемом в философии и социологии понятии «тотальное социальное явление». Тендер является именно таковым. Его одностороннее рассмотрение подобно созерцанию только одной из граней многогранного кристалла. Не менее опасен механический редукционизм через сведения многообразия опыта к какой-либо из его сторон, даже очень важной. Тендерный подход к проблеме трудового права и права социального обеспечения – один из многих, которые не вписываем в иерархию как «главные» или «второстепенные». Он, несомненно, важен, но вырванный из комплекса общего правового регулирования социально – трудовых отношений, будет малопродуктивным. Как нам кажется, борьба с догмами «андрогенного подхода» и «мужского мира» породила новые догмы «антимускулинного подхода» и «женского мира». Это позволяет нам отказаться от малоподвижных схем и типовых подходов, тем более, что правовая реальность тендера богаче и ярче нормативного материала.

Все это требует комплексного исследования, основанного на сравнительно-правовом методе. В теории права^283 и теории сравнительного трудового права^284 этот метод предполагает исследование правовой материи по трем направлениям (уровням): историко-правовой (сопоставление этапов зарождения, становления и развития трудового права, его институтов), международно-правовой (сопоставление международных стандартов труда и норм российского трудового права) и модельно-правовой (сравнение различных систем, моделей трудового права, его институтов). При этом сравнительному анализу подлежат не только нормативные акты, но и правоприменительная практика, в том числе судебная и коллективно-договорная.

Применительно к нашему исследованию сравнительно-правовой подход означает следующее. Во-первых, рассмотрение правовых проблем тендерного равенства и запрета дискриминации в историческом развитии. История, опираясь на сам процесс развития в целом, служит своеобразным «скрепляющим раствором» для восстановления целостной картины эволюции правовой теории тендерного равенства в социально-трудовых отношениях. Это позволит дать обоснованную оценку действующему российскому законодательству о тендерном равенстве в социально-трудовых отношениях, определить перспективы его дальнейшего развития. Р. 3. Лившиц справедливо отмечал, что «правовые явления нужно изучать в их историческом развитии. Сегодняшние правовые реалии определяются правовым прошлым. Более того, правовые реалии сегодняшнего дня в значительной мере диктуют завтрашний день»285.

Во-вторых, сравнительно-правовой метод предполагает сопоставление российского трудового законодательства о тендерном равенстве с международно-правовыми стандартами, которые легализованы в международно-правовых актах ООН, Международной организации труда (МОТ), региональных международных организаций (ЕС, СЕ и др.). Речь идет о так называемом «международном измерении трудового права и права социального обеспечения» в аспекте заявленных нами проблем тендерного равенства.

В-третьих, сравнению подлежат различные типы (модели) правового обеспечения тендерного равенства в социально-трудовых отношениях.

Наша работа носит правовой характер, но в ней будут использованы методологические подходы, массив фактического материала и выводы исторических, философских, социологических и иных гуманитарных исследований. При этом все они, включая социологию и философию права, имеют подчиненное значение. Вслед за американским юристом Р. Паундом мы можем повторить: «Ни социология права, ни философия права не могут заменить собой юриспруденцию, которая, хотя и нуждается в обеих вышеперечисленных дисциплинах как в основании своего критического анализа и средства корректировки своих особых обобщений… но обладает той сферой, для которой ни одна из этих дисциплин по большому счету не подходит; сферой, которая важна правоведу, желающему быть уверенным в хорошем знании предмета своего исследования»286.

Надо отметить то, что право имеет относительно ограниченную возможность способствовать быстрому изменению характера общественных отношений, связанных с устойчивыми стереотипами, устоявшимся разделением социальных ролей, ментальными предпочтениями. В этой связи можно вспомнить положение ратифицированной нашей страной Конвенции ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» (1979 г.) о том, что «для достижения полного равенства мужчин и женщин необходимо изменить традиционную роль как мужчины, так и женщины в обществе и семье»287.

Возможности юридической науки для изучения данного феномена также не беспредельны. Выдающийся немецкий ученый, юрист по образованию М. Вебер так писал о юриспруденции: «Она устанавливает, что является значимым… Должно ли существовать право и должны ли быть установлены именно эти правила – на эти вопросы юриспруденция не отвечает. Она может только указать: если хотят определенного результата, то такой-то правовой принцип в соответствии с нормой нашего правового мышления – подходящее средство его достижения»288. При этом даже достижение формального равенства и выравнивание стартовых возможностей мужчин и женщин, как и всех людей вообще, не приведет к достижению подлинного равенства. Этому учат все мировые религии, гуманисты прошлого и современные философы. К. Ясперс написал об этом так: «Идея равенства всех людей совершенно очевидно неверна, поскольку речь идет о характере и способности людей в качестве доступных психологическому исследованию существ, но она не верна и как реальность общественного порядка, в котором в лучшем случае могут быть равные шансы и равное право перед законом. Сущностное равенство всех людей находится исключительно на той глубине, на которой каждому, исходя из свободы, открыт через нравственную жизнь путь к Богу. Это равенство ценности, которая не может быть установлена и объективирована человеческим знанием, ценности единичного как вечной души… Это равенство означает: уважение к каждому человеку, которое не дозволяет рассматривать человека как только средство, а требует отношения к нему как к самоцели»289. В этом же духе вели повествование видные французские философы Г. Марсель и П. Тайар де Шарден^290. Даже юридическое, а тем более фактическое, выравнивание правового статуса и возможности в реализации трудовых прав мужчин и женщин зависит от целого ряда факторов, которые носят преимущественно внеправовой характер. Это стереотипные представления о роли мужчины и женщины на работе и в семье (не отменяемые декретом), опять же традиционное распределение семейных обязанностей (в принципе не подлежащее правовому воздействию), естественное разделение репродуктивных функций (заложенное самой природой), устойчивое (и не всегда надуманное) деление деловых качеств на мужские и женские, ментальное и бессознательное предпочтение при выборе работы, не поддающееся рациональному объяснению и воздействию и др. Например, в последние 10 лет в Великобритании ведется целенаправленная компания по увеличению доли девушек среди студенток инженерных факультетов университетов. Инженерное образование традиционно дает лучшие стартовые условия для получения высокооплачиваемой и престижной работы, и на данную компанию были привлечены существенные бюджетные средства. Между тем, число девушек на таких факультетах за десять лет осталось практически неизменным и составляет около 10 % от числа учащихся. Преобладающее число девушек в педагогических и медицинских вузах, как и преобладание мужчин на работах во вредных и тяжелых условиях труда также не связано с дискриминацией. Возможно, что женщина-шахтер или женщина-сталевар когда-нибудь перестанут быть экзотикой, но массовым явлением это стать не должно никогда.

Как уже указывалось выше, тендерная проблематика является весьма деликатной и требует политической корректности. В то же время, чрезмерная политкорректность может дать отрицательный результат, сопоставимый с ее отсутствием. Так, в начале 2006 г. был вынужден подать в отставку ученый с мировым именем, президент Гарварда профессор Л. Саммерс. Вся его вина заключается в том, он позволил себе высказаться в том смысле, что мужчины несколько способнее женщин, особенно в академических науках. В подтверждение он привел цифры о доминировании мужчин среди университетской профессуры. Кстати, это общемировая тенденция. В России в 1997 г. среди защитивших кандидатские диссертации женщины составили почти 42 %, а докторские – немногим более 20 %291. В «продвинутой» Швеции для ликвидации диспропорции специально установили пятьдесят стипендий и зарезервировали 50 мест для подготовки профессоров-женщин. Тем не менее, Л. Саммерса вынудили подать в отставку за «неполиткорректность». Это напоминает историю обвинения в расизме одного американского профессора-физиолога, который заявил о том, что чернокожие мужчины имеют большие задатки к достижению высот в беге и прыжках, нежели в технических видах спорта. Интересно, видели ли его критики финальные забеги на короткие дистанции или по прыжкам в длину на последних десяти летних Олимпийских играх или хотя бы один матч баскетбольных команд НБА? На наш взгляд, научная и корректная констатация реально существующей проблемы не может служить основанием для обвинений, а тем более травли. К тому же тендерная толерантность не должна выходить хотя бы за рамки здравого смысла. Например, Эстония, которая стремится в этой части достичь европейских стандартов, похоже, их уже превзошла. Так, министр образования и науки Эстонии М. Репс спустя месяц после родов вышла на работу, а заседания кабинета министров стали периодически прерываться для ее общения с грудным ребенком, которого в зал заседаний все-таки не пустили. Гораздо демократичнее оказался таллинский муниципалитет, где допускается выступление депутатов-женщин с плачущими младенцами на руках^292. Некоторых такая картина может даже умилить, но детей жалко, да и коллег по работе тоже. Наконец, борьба за Гендерное равенство не должна приобретать анекдотичные формы. Чего стоят только нападки британских феминисток на автора книг о Гарри Поттере Д. Ролинг с обвинением в том, что персонажи-мальчики у нее умнее, чем персонажи-девочки, а также «тендерная» чистка диснеевских мультфильмов на предмет «равенства» разнополых персонажей. В итоге Д. Ролинг спасло то, что она женщина, а замечательные мультфильмы от переделки не спасло ничто.

Многие отечественные мыслители отмечали в основании русской истории и культуры сильное женское начало. Отсюда великое и трагическое понятие и символ «Родины-матери» в противовес «Фатерлянду» (земле отцов, отечеству). Н. А. Бердяев писал о том, что в недрах русского характера обнаруживается даже не вечно – женственное, а вечно – бабье^293. Уже около девяноста лет наше государство пытается проводить гендерно нейтральную, с акцентом на защиту материнства, социальную политику. Не всегда она была удачной, а порой являлась скорее «бесполой», о чем будет сказано в дальнейшем. Можно говорить о непоследовательности российского законодательства, о недостаточной общей и правовой культуре населения, о живучести отживших и исчерпавших себя стереотипов. Но государственной дискриминации женщин нет уже давно и говорить сейчас нужно больше о правах и обязанностях конкретных работников и работодателей. В этой связи мы не приемлем агрессивного феминизма, надуманных конструкций об исторической вине мужчин или о превосходстве какого бы то ни было из полов. Как гласит популярный рекламный «слоган», который можно распространить на женщин и мужчин, «мы такие разные, но все-таки мы вместе».

В заключение кратко остановимся на литературе, использованной при подготовке исследования. Определенное значение имели классические труды представителей феминизма, а также современные, прежде всего зарубежные, публикации сторонников этого направления^294. Отечественные ученые акцентируют свое внимание преимущественно на социально-экономическом и политическом аспектах положения женщин в современном обществе^295. Авторами подавляющего большинства данных работ являются экономисты и социологи. Это же можно сказать и о диссертационных исследованиях, число которых уже исчисляется десятками^296. Собственно правовых исследований по гендерной проблематике относительно немного и большинство из них касается частных вопросов или имеет узкую отраслевую направленность. В значительной части работ данный сюжет «растворен» в общей проблематике правового равенства, дифференциации и запрета дискриминации. Достаточно редкое исключение составляют публикации, в которых комплексно рассматриваются правовые аспекты заявленной проблемы.297 Специальная литература по тендерному равенству в трудовых отношениях будет анализироваться в соответствующих разделах данной работы. В этой связи надо отметить публикации, подготовленные под эгидой Международной организации труда (МОТ)298.

3.2. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО: ПРИКЛЮЧЕНИЕ ИДЕИ

Исторически сложилось так, что общие проблемы трудового права и проблемы гендерного равенства в трудовых отношениях актуализировались практически одновременно. Своеобразным «осевым временем» (по терминологии К. Ясперса)299 для них стал конец XVIII в. Отметим, что до этого периода не было специального движения в защиту прав женщин, а вопрос о равенстве трудовых прав женщин и мужчин не поднимался. Эпоха Возрождения с ее культом человека (как мужчины, так и женщины) способствовало зарождению феминистических идей, но с экономическими правами это не было связано. И это естественно, так как привлечение женского труда в кустарную промышленность начало осуществляться только в XV в., о чем будет сказано ниже. Радикальные изменения в общественном сознании в Европе начали происходить приблизительно в то же время, в том числе под влиянием религиозной реформации. Мартин Лютер провозгласил равенство мужчин и женщин, в том числе через возможность индивидуального спасения посредством исполнения мирского долга. Важен был и личный пример М. Лютера, история его брака и отношение к семейной жизни^300. Новая протестантская этика открывала дорогу в сферу социально-экономической деятельности и для женщин^301. Но эта «дорога» была очень длинной и тернистой. Сформировавшееся еще в древности представление о греховной сущности женщины были чрезвычайно живучи. Ф. делла Мирандола был автором явно антифиминистского диалога «Ведьмы», а в Риме, на вершине Ренессанса, в 1487 г. был написан труд «Молот ведьм». В этой ситуации даже размышления о статусе работающей женщины многим казались неуместными. Об этом стоит помнить при оценке пройденного к равноправию женщин пути.

Эпоха просвещения закрепила скорее идею формального равенства «белых мужчин среднего класса». Конечно, многие ученые-просветители (Ж. Ж. Руссо, Вольтер, Д. Дидро, К. Гельвеций и др.) отмечали несправедливость отношения к женщине, в том числе со стороны законодательного закрепления их прав. Но при этом никто из них не выступил за наделение женщин не только политическими и гражданскими, но и экономическими правами. Еще слишком сильна была восходящая к трудам Аристотеля доктрина «разделения сфер». Великий философ древности отмечал: «Очевидно, во всяком случае, что одни люди по природе свободны, другие – рабы, и этим последним быть рабами полезно и справедливо… Так же и мужчина по отношению к женщине: первый по своей природе выше, вторая – ниже, и вот первый властвует, вторая находится в подчинении… У варваров женщина и раб занимают одно и то же положение, и объясняется это тем, что у них отсутствует элемент, предназначенный по природе своей к властвованию…»302.

На долю мужчин приходилась продуктивная (производственная) сфера, где и происходило обращение наемного труда. Женщина была связана с репродуктивной (семейной) сферой, что обуславливалось ее материнским предназначением. Отметим, что в этот период вследствие множества разнообразных предписаний и запретов, а также в силу отсутствия контрацептивов большинство семейных женщин в первые два десятилетия брака находились в состоянии перманентной беременности или кормления малолетних детей, ухода за ними. Это почти исключало их из сферы трудовой активности и делало экономически зависимыми от мужей. Не случайно до начало нового времени история практически не сохранила имен женщин, достигших выдающихся высот в производственной сфере. Все выдающиеся женщины прошлого были либо соправительницами, либо правительницами государств (дочь, жена, мать или вдова монарха), либо любовницами венценосных особ. Это было связано преимущественно не с природными задатками или спецификой пола, а с утвердившимся разделением ролей в общественной и экономической жизни.

В конце XVIII в. численность наемных рабочих, в том числе женщин, непрерывно увеличивалась, особенно бурно в Англии. Вполне естественно, что в этой наиболее экономически развитой стране были проведены и первые специальные исследования по интересующей нас проблеме. В 1792 г. англичанка М. Уолстоункрофт публикует книгу «Защита прав женщин», где содержала призыв к достижению экономической независимости от мужей, в том числе через возможность самостоятельной трудовой деятельности. В 1795 г. в центре промышленного производства – Манчестере, был организован комитет по исследованию рабочего вопроса. 25 января 1796 г. на его заседании доктор А. Персиваль сделал доклад, посвященный влиянию трудовой деятельности на здоровье детей. Естественно, он касался и здоровья беременных женщин. Этот доклад имел большой общественный резонанс и был направлен в Парламент^303. Характерно, что большинство инициаторов и сторонников принятия первых фабричных законов в Англии 1802 и 1819 гг., в том числе Р. Пиль, Р. Оуэн, Р. Остлер, лорд Эшли, либо занимались исследованием рабочего вопроса, либо опирались на их результаты. Создание фабричной инспекции в 1834 г. не только способствовало усилению контроля за соблюдением фабричного законодательства, но и привело к оживлению научной работы. Первый руководитель инспекции доктор А. Редгрейв, фабричные инспектора Т. Кук и Л. Хорнер могут быть отнесены к числу первых видных исследователей правового регулирования трудовых отношений. Именно в их трудах были сформулированы основные идеи, определившие направление развития фабричного законодательства: ограничение минимального возраста поступления на работу, ограничение продолжительности труда и запрет ночного труда женщин и детей, правовая охрана труда названной категории лиц, прежде всего, беременных женщин.

В целом именно в Великобритании зародилась и окрепла не только идея о необходимости правового регулирования отношений между работниками и работодателями, но и об уравнивании женщин в трудовых правах с мужчинами. Главной заслугой еще одного британца Дж. С. Милля можно считать отход от сведения мотивации, в том числе к труду, только к «экономическим интересам». Политическая экономия, по его мнению, должна была стать социальной наукой, рассматривающей человека в широком историческом и культурном контексте^304. Это позволило ему ратовать не только за предоставление женщинам равных с мужчинами политических прав, но и равных экономических возможностей. В частности, Милль был сторонником равенства прав мужчин и женщин на профессиональную деятельность, но одновременно поддерживал разделение труда по половой принадлежности, равно как разделение приватной и публичной сфер общества в аристотелиевом духе. Это позволило ему считать мужчин и женщин «равными, но различными». Даже если эмансипированным женщинам предоставить полную свободу для работы вне дома, в том числе по договору личного найма, большинство из них все равно выберет, как считал ученый, семью, а не профессиональную карьеру. При этом он оставался либералом, идеологом свободной конкуренции, сторонником индивидуализма. Это не помешало Миллю ратовать за свободу рабочих ассоциаций и их право бороться, в том числе посредством давления на законодателя, за улучшение своего положения.

Отметим, что еще А. Смит выступал сторонником более гуманного отношения к работающим женщинам, за запрет выдачи заработной платы товаром вместо денег, был противником установления максимального размера заработной платы, выступал за разрешение экономических стачек. Его позиция против рабочего законодательства, в том числе дифференциации труда женщин, базировалась на том, что он не без основания считал, что его подготовка окажется прерогативой работодателей, и оно будет еще хуже, чем действие саморегуляторов рыночной экономики, «невидимой руки» рынка. А. Смит указывал, что предприниматель преследует свои узкокорыстные цели, но «невидимой рукой» направляется к цели, которая совсем не входила в его намерения^305. Среди этих целей вполне могло быть и повышение благосостояния работников, охрана труда женщин и детей, которые, в свою очередь, благотворно сказывались бы на производстве.

Одним из первых актов, в котором провозглашались экономические права женщин, стала «Декларация прав женщины и гражданки», подготовленная в 1792 г. француженкой О. Де Гуж в дополнение к «Декларации прав человека и гражданина». Но это была скорее политическая декларация, не имевшая существенных правовых последствий. Ее автор вскоре закончила жизнь на гильотине.

Сформировавшееся в середине XIX в. течение либерального феминизма было относительно однородным, а главным его лозунгом было уравнивание в правах, в том числе экономических, женщин с мужчинами. Но первые реальные шаги в этом направлении были сделаны уже в основном на рубеже XIX–XX вв. Так, в США долгое время господствовавшая правовая доктрина вообще отказывала женщине в правовом опосредовании ее наемного труда, относя его исключительно к приватной (семейной) сфере. В одном из решений Верховного Суда США за 1873 г. утверждалось, что «женщины и мужчины различаются и живут в различных сферах, и естество женщин делает ее непригодной для работы вне дома. Поэтому мужчина является – или должен быть – защитником и опекуном женщины»306. Поправка к Конституции США о равенстве мужчин и женщин, принятая в 1972 г. Конгрессом, так до сих пор и не ратифицирована необходимым минимумом в 38 штатов.

При этом между экономическими и политическими правами женщин существовала некоторая диахронность и разнонаправленность. Если первые трудоправовые акты в развитых странах ограничивали применение женского труда в ночное время и в наиболее опасных и вредных производствах, то в политической сфере дело шло, прежде всего, о наделении женщин избирательными правами. Приоритет в наделении женщин избирательными правами остался за государствами с общей правовой системой: на уровне некоторых штатов США (Вайоминг, 1869 г.), на уровне отдельных государств: Новая Зеландия (1893 г.), Австралия (1902 г.) и др. Примечательно, что во Франции это произошло только в 1944 г., а в Швейцарии – в 1971 г.307 На этом фоне достаточно прогрессивно выглядит Финляндия (1906 г.), бывшая в то время частью Российской империи, и Советская Россия (1917 г.). Но законодатели, как и ученые, «заблудились» в двух постулатах: женское равенство с мужчинами и их отличие от мужчин. В итоге вся первая половина XX. в. в области трудового законодательства оплодотворялась представлением о женщине как о существе более хрупком, чем мужчина, причем как в физическом, так и в моральном плане. В связи с этим их не допускали к отдельным видам деятельности. Первоначальная задача заключалась в охране здоровья трудящихся женщин, особенно в связи с деторождением. Как уже говорилось выше, элементарные стандарты, касающиеся отпуска по беременности и родам, были приняты в первую очередь.

В 30-х гг. XX в. в ранее относительно едином идейном течении либерального феминизма произошел раскол между так называемыми эгалитарками и неолибералками по вопросам трудовых прав и законодательства в сфере занятости. Эгалитарки, или классические либералки, настаивали на гендерно нейтральном законодательстве, на полном равенстве прав мужчин и женщин – наемных работников, а также на равном к ним отношении со стороны работодателя. Но под женщинами, по сути, понимались только «белые женщины среднего класса», имеющие хорошее образование и благоприятные стартовые возможности для занятия карьерой. В случае рождения ребенка они вполне могли нанять прислугу из низших слоев населения, в связи с чем им не требовался отпуск по уходу за ребенком. Более того, отсутствовало даже требование о предоставлении отпуска по беременности и родам. Предполагалось, что после увольнения, связанного с родами, востребованная на рынке труда женщина, наняв няню для ребенка, быстро найдет достойную и высокооплачиваемую работу. Отсюда своеобразный лозунг-требование эгалитарок: «Поле деятельности и никаких привилегий». Примечательно, что в США и Австралии до сих пор на федеральном уровне не предусмотрено предоставление оплачиваемого отпуска по беременности и родам всем категориям работниц. Именно идеология эгалитарного феминизма (формальный эгалитаризм) лежит в основе американской модели тендерного равенства, о которой будет говориться в последующих разделах.

Неолибералки, или либералки с социалистическим уклоном, больше ориентировались на интересы женщин из рабочего класса и требовали социальных реформ и протекционистских мер для работниц, имеющих детей. По сути неолибералки выступали за специальное трудовое законодательство, учитывающее материнскую роль женщин. Между этими течениями были не только и даже не столько теоретические противоречия, сколько различия социального характера. Если эгалитаристки поддерживали идею равенства вне реальных возможностей его осуществления («феминизм равных прав»), то неолибералки акцентировали внимание на практической стороне уравнивания возможностей фактически неравных субъектов («феминизм равных возможностей»). Неолиберальное течение в феминизме стало идейной основой тендерного равенства европейской модели, в том числе ее скандинавской разновидности (реальный эгалитаризм).

Социалисты различных направлений, начиная от утопического (Г. Мабли, Г. Бабеф, А. Сен-Симон, Ш. Фурье и др.) и до марксистов, главным считали равенство в доступе к материальным благам и в удовлетворении потребностей людей. Распределение по потребностям должно было быть справедливым. Французский революционер и социалист Г. Бабеф в конце XVIII в. дал следующее определение права на труд: «Общество должно обеспечивать всем своим членам работу и определять заработную плату в соответствии с ценами на все товары с тем, чтобы заработной платы было достаточно для приобретения продовольствия и для удовлетворения остальных потребностей каждой семьи»308. При этом тендерная составляющая отходила на второй план, что делало социалистическую концепцию до известной степени гендерно нейтральной и даже «бесполой».

Марксизм и феминизм. Неравенство женщин К. Маркс и его последователи рассматривали, по сути, как частное проявление классового неравенства. Следовательно, с ликвидацией эксплуататорского классового государства сам собой отпадет вопрос и о равенстве женщин в «обществе всеобщего равенства». Ф. Энгельс в своей классической работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства» вообще предположил считать разделение на мужчин и женщин в области репродукции человека первым разделением труда. Концентрация у мужчин частной собственности распространила власть собственника на женщин и детей. Именно сдвиги в сфере отношений собственности, связанные с развитием производительных сил и производственных отношений привели к смене матриархата на патриархат. В итоге единобрачие отражало, по мнению Ф. Энгельса, не культурный рост человечества, а порабощение одного пола другим, по сути, на классовой основе. Ликвидация неравенства женщины, таким образом, виделась через ликвидацию любой эксплуатации человека человеком, в том числе эксплуатации женщины как наемного работника. Приоритет классового подхода и «бесполое» равенство нашли отражение в советской политике и трудовом праве, о чем будет сказано в дальнейшем.

Радикальный феминизм, появившийся в 70-х гг. прошлого века, в аспекте трудового законодательства носил маргинальный характер. Эта теория, разработанная «женщинами для женщин», не предполагает компромисса с современной социальной системой и не связана с правовым опосредованием прав женщин. Защищенность на женской уникальности, «мире женщины», привела радикальных феминисток к идее феминистской революции и прочим достаточно странным конструкциям. Что касается создания предприятий с исключительно женским персоналом, женских кооперативов, коммун, клиник, сестринств и прочих однополых локальных «ячеек», то утопизм такого полового сепаратизма очевиден. Примечательно, что часть радикальных феминисток пришла к выводу, что государство обязано помогать женщинам в реализации их уникальности, в чем они солидаризировались с неолиберальными феминистками.

Идея о равенстве женщин на отечественной почве родилась в первой половине XIX в., но первоначально не вышла за рамки светских салонов. Общественное оживление в конце 50-х – начале 60-х гг. XIX в. привело и к активизации женского движения. Примечательно, что двумя самыми актуальными и взаимосвязанными вопросами стало женское образование и женский труд. Было очевидно, что необразованная и даже безграмотная женщина из низших слоев обречена на роль прислуги и малоквалифицированной фабричной работницы, а предел мечтаний дам из светского общества – быть содержанками мужской части семьи и заниматься благотворительностью. Примечательно, что за предоставление женщинам образования, равного с мужчинами, выступили такие различные по политическим взглядам общественные деятели, как Д. И. Писарев, Н. А. Добролюбов, К. Д. Ушинский, Н. А. Вышнеградский и др. M. Н. Вернадская, одна из первых женщин-издателей, настаивала на том, что раскрепостить женщину может только труд. Летом 1859 г. Н. В. Стасова, А. П. Философова, Н. А. Белозерская, А. Н. Энгельградт, М. В. Трубникова основали в Петербурге Общество дешевых квартир с мастерской, общей кухней, детским садом, школой, которое объединило в 1860 г. около 300 человек. Члены кружка Трубниковой работали также в воскресных школах для взрослых. В 1861 г. ими была предпринята попытка создать Общество женского труда, устав которого составил один из теоретиков народничества П. Л. Лавров. В 1863 г. создается Товарищество по изданию книг («Артель переводчиц»), первоначально составившая из 36 человек (ликвидирована в 1869 г.). Под влиянием романа Н. Г. Чернышевского «Что делать?» девушки и женщины попытались начать самостоятельную трудовую деятельность. В конце 60-х-начале 70-х гг. XIX в. появились первые женщины- врачи, телеграфистки, стенографистки, свыше 800 женщин преподавало только в учебных заведениях Петербурга. Отметим, что в 1871 г. женщинам было официально разрешено работать по найму преподавателями, акушерками и фельдшерами, телеграфистками и счетоводами. В дальнейшем, список разрешенных для женщин работ непрерывно расширялся и в конце XIX в. они уже трудились на почте, на таможне, в канцеляриях министерств, в редакциях газет и журналов и др. В текстильной промышленности доля работниц была особенно высока и к началу XX в. составила почти 50 %. С 1892 г. начали создаваться женские профессиональные общества, а с 1898 г. женщин-врачей стали принимать на государственную службу (с 1904 г. – и на ряд других должностей). Всего к 1897 г. около 6 млн. женщин жили на собственный заработок. Процент женщин среди лиц наемного труда в фабрично-заводской промышленности непрерывно рос и в 1902 г. составил 28 %, а к 1917 г. – 40 %. При этом зарплата женщин в рамках большинства отраслей составляла от 1/3 до 1/4 заработной платы мужчин^309. В этой связи начали создаваться женские организации, выдвигавшие не только экономические, но и политические требования. Это «Союз равноправия женщин», «Лига равноправия женщин», Женская прогрессивная партия (лидер – M. Н. Покровская), Женский политический клуб, объединявший до 600 членов и пропагандировавший равноправие женщин и др.

Но уже во второй половине XIX в. в женском движении наметились две тенденции. Аналогом эгалитарок стали «буржуазки» (женщины из среднего класса), ядро требований которых составило предоставление женщинам равных с мужчинами прав на образование и избирательных прав. Конечно, «буржуазки» требовали и увеличения заработной платы работающим женщинам и усиленной правовой охраны их труда. Но право на высшее образование и избирательное право считалось гарантом доступа к политической власти, через которую только и можно было установить подлинное равноправие. Во многом усилиями российских либеральных феминисток легализованное государственное женское среднее образование развивалось быстрыми темпами, а с 1858 г. начинают создаваться открытые бессословные женские учебные заведения (к 1869 г. их было уже свыше 60). С 1880-х годов учреждаются воскресные школы для взрослых женщин, позволявшие совмещать работу с учебой. К 1917 г. девочки составили около 1/3 всех учащихся начальных школ. В 1859–1861 гг. женщины получили возможность стать вольнослушателями в ряде вузов, но после студенческих волнений 1861 г. такая практика прекратилась. Официально только В. А. Кашеварова получила диплом Медико-хирургической академии, став впоследствии и первой женщиной-доктором медицины. Ради справедливости надо сказать, что именно русские женщины впервые в мире получили научные звания докторов наук в области права (А. М. Евреинова), химии (Ю. В. Лермонтова), математики (С. В. Ковалевская), зоологии (С. М. Переяславцева). Впрочем, они получили высшее образование преимущественно за рубежом.

В 1872 г. открываются общеобразовательные Курсы Герье, на которые до 1917 г. поступило 20 тыс. человек, а свыше 5 тыс. получили дипломы об окончании. В 1918 г. курсы преобразовались во 2-й МГУ. В 1878 г. создаются Бестужевские женские курсы в Петербурге. Уже в советский период две его выпускницы стали академиками, а еще пять – членами-корреспондентами Академии наук СССР^310. «Бестужевками» были одни из первых советских ученых-трудовиков П. Д. Каминская и З. Р. Теттенборн. С переменным успехом в стране была создана сеть женских вузов и ряд вузов со смешанным составом (Университет им. А. Л. Шинявского в Москве, Психоневрологический институт и Народный университет в Петербурге). Всего в 1916 г. обучение там проходили свыше 29 тыс. женщин^311.

Второе направление женского движения обозначили «пролетарки». Они представляли собой ответвление рабочего движения и выступали, прежде всего, за повышение заработной платы и право заниматься неразрешенными для женщин видами труда, за правовую охрану женского труда. Право на высшее образование и политические права части работниц представлялись блажью «буржуазок». К тому же распространение марксизма в рабочей среде привело к тому, что первичной стала не борьба за права женщин, а за права всего рабочего класса. Классовая солидарность первенствовала над половой самоидентификацией. С этого времени женское рабочее движение стало постепенно отходить от общей феминистской канвы, все более предубеждаясь против этого «буржуазного течения».

Некоторое объединительное значение мог бы иметь Первый Всероссийский женский съезд, состоявшийся 10–16 декабря 1908 г. в Петербурге по инициативе Русского женского взаимно – благотворительного общества. 1053 делегата представляло весь спектр политических сил страны. Съезд высказался за организацию охраны труда женщин, материнства и детства, государственное страхование женщин, в том числе на случай беременности и родов. Обсуждались вопросы экономического и правового неравенства женщин, в том числе в оплате труда. Было принято решение о создании Российского национального женского совета (создан не был) для присоединения к Международному женскому совету^312. Впрочем, единства женскому движению союз не добавил. «Буржуазки» в лице А. Н. Шабановой настаивали на том, что «нормы права должны быть одинаковыми для всех». Делегация социал-демократов во главе с С. Д. Богдатьевым особое внимание обращала на улучшение экономического положения трудящихся, что могло быть осуществлено только после социалистической революции. Отмечаемый с 23 февраля (8 марта по новому стилю) 1913 г. международный женский день позиционировался как преимущественно день трудящихся женщин. Именно в этот день через 4 года (в 1917 г.) демонстрация женщин стала катализатором революционного взрыва, который привел к падению самодержавия^313.

В советский период (декабрь 1917 г.) женщины были уравнены в правах и свободах с мужчинами, что было закреплено и в Конституции РСФСР 1918 г. Несомненно, нашей стране принадлежит приоритет в предоставлении обязательного оплачиваемого отпуска по беременности и родам, провозглашении равенства оплаты за равный труд, во введении усиленной правовой охраны труда женщин, о чем будет сказано ниже. Но идеологически это имело весьма странное обоснование. По мнению А. М. Коллонтай, первой в мире женщины – министра и крупного советского теоретика женского вопроса, институт семьи отжил свое, а на первое место выходит трудовой коллектив. Коллонтай весьма вольно трактовала свободу сексуальных отношений в духе теории «стакана воды», предлагала общественный характер воспитания детей и полную свободу женщин в реализации личной и трудовой потенции^314. До середины 50-х гг. XX в. во всем мире эта теория вызывала вопросы о том, не предполагается ли «обобществление жен и детей». По факту эта теория вела к юридическому и фактическому выравниванию мужчин и женщин, как работников, перед пролетарским государством. Можно предположить, что уже в 20-е гг. экономические преобразования и новая нормативная база трудовых отношений неоднозначно отразилась на женщинах-работницах. С одной стороны, они получили более широкий доступ к образованию, улучшилась структура питания, реальностью стал оплачиваемый декретный отпуск. В то же время, уже тогда женщины советской деревни были выведены из правового поля, началось вытеснение женщин в низкооплачиваемые секторы с тяжелыми и вредными условиями труда, двойная производственная и семейная нагрузка существенно возросла. Эти проблемы нуждаются в дальнейшем исследовании и в этом направлении сделаны пока только первые шаги^315.

Большинство первых советских публикаций, посвященных труду женщин, носили разъяснительный и агитационный характер, имели существенную социологическую составляющую^316. Первые исследования ученых-трудовиков, посвященные правовому регулированию женского труда, касались преимущественно проблем его охраны и комментированию соответствующих статей трудового законодательства^317. Советские ученые-трудовики видели осуществление принципа единства трудовых прав и обязанностей в том, что КЗоТ 1922 г. охватывал всю совокупность отношений, возникающих в связи с применением наемного труда, защищал всех лиц, в том числе обоего пола, работающих по найму вне зависимости от статуса работника и работодателя. Это не исключало дифференциации, т. к. применение трудового законодательства в полном объеме в отношении всех лиц было невозможно. Последняя проводилась преимущественно по объективному критерию: применение труда в отдельных отраслях хозяйства, по отдельным специальностям и др.318 С. Л. Рабинович – Захарин в этой связи констатировал, что разнообразие производственных условий порождает дифференциацию норм трудового права. В качестве ее критериев он определял виды трудовых отношений (труд рабочих и служащих, членов производственно-кооперативных организаций), особенности в организации труда (например, работа вне предприятия), характер производства (в частности, на транспорте, предприятиях связи и др.). Он предложил следующую дефиницию: «Под дифференциацией в широком смысле можно понимать всякие различия и градации в нормах, зависящих от тех или иных условий»319. А. Е. Пашерстник в обоснование отраслевого критерия дифференциации обращал внимание на значение данной отрасли для народного хозяйства и степень ее обеспеченности кадрами^320. При этом дифференциации по половому признаку уделялось явно недостаточное внимание. И это не случайно. Лейтмотивом решений партийных и советских органов с конца 20-х гг. было вовлечение (включение) женщин в производство, внедрение и расширение применения женского труда в тяжелой промышленности и даже «постановка женщин в строй активных строителей коммунизма» наряду с мужчинами^321.

Конституция СССР 1936 г. уравняла мужчин и женщин в праве и обязанности трудиться (ст. 12, 118), а также во всех иных областях жизни (ст. 122). Доля работниц в промышленности с 1927 по 1939 гг. возросла с 27 % до почти 42 %, а в годы Великой Отечественной войны составила большинство (55 % на 1945 г.). При этом уже в 30-х гг. XX в. работала подавляющая часть женщин трудоспособного возраста. Своего максимума эта цифра достигла к концу 70-х гг. XX в., когда работало и училось 88,4 % женщин трудоспособного возраста. Между тем, «штурмовщина» первых пятилеток ударила больше всего именно по женщинам. Нормы по охране труда, в том числе беременных, постоянно нарушались. В условиях быстрой урбанизации рост инфраструктуры, в том числе увеличение числа детских садов, школ, больниц, предприятий общественного питания, не успевал за ростом городского населения. В итоге работающая полный рабочий день женщина оказалась под двойным прессом производственной функции и семейных обязанностей. В. Н. Толкунова применительно к этим условиям иронически назвала женщину «универсальной кухонной машиной»322. Но констатация этого факта в научных исследованиях кончалось либо странными предложениями сократить рабочий день для женщин-матерей, но оплачивать его как полный рабочий день, так как уход за детьми – общественно полезный труд^323, либо призывом вернуться женщине «в лоно семьи», предоставив возможность больше работать на дому^324. При этом явно преобладал производственный подход к проблеме. Так А. Е. Пашерстник выразил общепринятую точку зрения, говоря о внедрении женского труда как об одном из важнейших вопросов социалистической организации труда^325. С 50-х гг. до начала 90-х гг. советские социологи, демографы и экономисты вращали проблему в «магическом треугольнике»: «работа – семья – общественная деятельность», преимущественно акцентируясь на первых двух составляющих^326. В этот период число женщин среди работников превысило число мужчин, и такая ситуация сохраняется до настоящего времени.

С 60-х гг. XX в. субъективные факторы привлекли внимание советских ученых. В одних случаях к ним относили физиологические особенности организма женщин^327, в других половозрастные особенности работника^328. Л. Я. Гинцбург рассматривал дифференциацию на основе обобщающего субъектного критерия статуса работника – гражданского состояния. В это понятие были включены следующие его составные элементы, имеющие юридическое значение: гражданство, пол, возраст, состояние здоровья, связи семейного характера, образование, местожительства, трудовой стаж, занятость, судимость^329. Ю. П. Орловский единство и дифференциацию определил характеристикой всего трудового права и связал с принципами трудового права. Он отметил, что дифференциация способствует единству трудового права, а единство создает условия для дифференциации правового регулирования труда^330.

Примерно в это же время можно говорить о формировании тендерного направления в отечественной науке трудового права. Одной из основоположниц таких исследований в советском трудовом праве^331 и даже, в допустимых советской доктриной рамках, феминистического направления в науке, стала В. Н. Толкунова. Она обосновала право женщины на труд как самостоятельную правовую категорию и неотделимую часть требований равноправия женщин во всех областях жизни общества^332. В 1970 г. состоялась защита ее докторской диссертации «Социально-правовые проблемы труда женщин в СССР». Многие из предложенных ею законодательных новаций по улучшению условий труда женщин оказались востребованы и нашли отражение, в частности, в КЗоТ РСФСР 1971 г. (глава XI «Труд женщин»). Публикации В. Н. Толкуновой, посвященные трудовому регулированию труда женщин были переведены на английский, французский и португальский языки. Она была членом Комитета советских женщин, председателем Правовой комиссии женщин юридических профессий при Ассоциации советских юристов и др. На протяжении многих лет этой проблемой занималась А. А. Абрамова^333.

Собственно труд женщин рассматривался учеными-трудовиками преимущественно в двух аспектах: гарантии права женщин на труд и охрана труда женщин. При этом гарантии делились на экономические, политические и юридические, которые, в свою очередь, делились на общие (для всех работников) и специальные (только для женщин). В качестве специальных гарантий права женщин на труд выделялись экономические (создание сетей учреждений охраны материнства и детства, дошкольных учреждений, бытового обслуживания, равенство в оплате труда и др.) и политические (последовательное проведение принципа равноправия мужчин и женщин, равное право на образование, выдвижение женщин на руководящую работу и др.). Специальные юридические гарантии права женщин на труд сводились к 1) запрету труда женщин на вредных и особо тяжелых работах; 2) запрету не принимать на работу, увольнять с нее или снижать зарплату по мотивам беременности или наличия малолетних детей; 3) запрету увольнять по инициативе администрации беременных женщин, кормящих матерей и матерей с малолетними детьми; 4) наличию уголовной ответственности за воспрепятствование осуществлению равноправия женщин в труде (ст. 134 и 139 УК РСФСР); 5) установлению специальных правил охраны здоровья женщины в период беременности и материнства; 6) ограничениям для женщин в переноске и перемещении тяжестей; 7) предоставлению отпуска по беременности и родам и по уходу за ребенком; 8) установлению единых квалификационных требований для мужчин женщин и др.334

Особая охрана труда женщин определялась, как установленная специальными нормами (сверх общих норм по охране труда) система мероприятий, обеспечивающих безопасные для организма женщины и ее материнской функции условия выполнения работы. К ним традиционно относили: 1) запрет труда женщин на вредных и особо тяжелых работах, а также подземных физических работах; 2) ограничение для женщин переноски и перемещения тяжестей на работе; 3) предоставление беременным женщинам и кормящим матерям дополнительных трудовых льгот, облегчающих их труд; 4) предоставление женщинам – матерям, работающим на производстве, отдельных льгот по рабочему времени (недопущение их к дежурству во внеурочное время, по направлению в командировку и др.); 5) предоставление предусмотренной законом помощи по воспитанию детей (детские сады и ясли, группы продленного дня и др.)335.

При этом многие исследователи практически все проблемы правового регулирования женского труда сводили к его охране. Такую позицию занимала, в частности, А. А. Абрамова, относившая к охране труда женщин-матерей также нормы, устанавливающие повышенные гарантии при приеме на работу и увольнении, а также дополнительные льготы в связи с материнством: отпуск по беременности и родам и перерыв на кормление ребенка, предоставление дополнительного отпуска без сохранения заработной платы матерям и женщинам, усыновившим новорожденных детей, до достижения ребенком возраста одного года^336. С. А. Голощапов, критикую данный подход, относил к охране труда женщин только нормы, устанавливающие отпуск по беременности и родам и перерыв на кормление ребенка. Это он мотивировал тем, что такой отпуск и перерыв направлены на здоровье матери как работницы, ибо работа в предродовой и послеродовой периоды может оказать пагубное влияние на ее здоровье^337. В этой связи предоставление предусмотренной законом помощи по воспитанию детей также весьма условно может быть отнесено к мерам по охране труда женщин.

Среди исследователей в советский период не было единства в том, должно ли распределение труда осуществляться с учетом своеобразия полов. Так, по мнению Л. Т. Литвиненко, разделение общественных обязанностей по признаку пола было недопустимо само по себе независимо от результата. Похожую позицию занимали А. А. Абрамова и В. Н. Толкунова, допускавшие применение труда женщин в любых сферах деятельности на равне с мужчинами, если это прямо не запрещено законом. Они выделяли три основания дифференциации женского труда: а) физиологические особенности женского организма, связанные с функцией материнства; б) состояние активного материнства трудящейся женщины (беременность, роды, наличие грудного ребенка); в) социальная роль женщины-матери по воспитанию малолетних детей^338. Наоборот, H. Н. Шептулина допускала распределение труда с учетом своеобразия полов. Она отметила тот факт, что «обеспечение многих отраслей народного хозяйства рабочей силой за счет женских кадров (текстильная, легкая, пищевая промышленность, приборостроение и т. д.) также основано на большей приспособленности женщин к выполнению ряда операций, требующих быстрых и филигранных движений рук, быстроты и точности восприятия и т. д.»339.

Интерес к правовому опосредованию женского труда, запрету дискриминации и тендерным аспектам трудовых отношений вырос на рубеже нового тысячелетия. Отчасти это было связано с ратификацией РФ Конвенции МОТ № 156 «О трудящихся с семейными обязанностями» (1981 г.) и внесением в КЗоТ федеральным законом от 30 апреля 1999 г. ряда изменений и дополнений в отдельные статьи. При этом специальные трудоправовые исследования до сих пор имеют преимущественно диссертационный характер^340. Большинство автором склоняются к мнению, что в повышенной правовой защите нуждаются преимущественно беременные женщины и женщины с малолетними детьми. Во всех остальных случаях речь следует вести о лицах с семейными обязанностями независимо от половой принадлежности. Общепризнанной является точка зрения о необходимости субъектной правовой дифференциации во имя достижения подлинного равенства, тендерной симметрии в правах и обязанностях лиц с семейными обязанностями, отказ от сверхзащиты труда женщин, которая может вылиться в дискриминацию и подорвать их трудовую конкурентноспособность. При этом выдвигаются вполне конструктивные предложения об установлении для работающих женщин-матерей режима неполного рабочего времени на основании договора, заключенного в соответствии со схемой «одно рабочее место – две-три работницы», о возложении обязанности в случае ликвидации организации трудоустроить увольняемых беременных женщин и женщин с малолетними детьми. Это должен осуществлять правопреемник ликвидируемой организации, а при отсутствии такового – органы службы занятости. Но в целом суждения авторов либо достаточно традиционны, либо страдают необоснованной оригинальностью. Например, Р. В. Кирсанов считает аналогией трудового договора гражданско-правовой договор энергоснабжения, где рабочая сила является аналогом энергии. Соответственно, работник снабжает работодателя своей умственной и физической энергией определенное время^341. Это положение явно в духе вульгарного материализма, а «интенсивность энергии» не позволяет отграничить категорию лиц, нуждающихся в повышенной социальной защите.

В результате в начале XXI в. в теории произошло возвращение к известной всему миру дилемме: либо формальное равенство возможностей мужчин и женщин без всяких преимуществ (эгалитарный феминизм), либо сохранение за женщинами льгот, связанных с особенностями их организма и материнством (неолиберальный феминизм). Одно время в постсоветский период популярной стала патриархальная теория с разделением на «мужчину-кормильца» и «женщину-хранительницу очага». Очевидно, что отечественные доктрина и трудовое законодательство до сих пор находятся на распутье между классическим либерализмом американского типа и европейской континентальной моделью тендерного равенства. Определенной популярностью пользуется и бывшая советская государственно-патерналистская модель. Более подробно об этом будет сказано в следующих разделах.

3.3. ТЕОРИЯ И ФИЛОСОФИЯ ГЕНДЕРНОГО РАВЕНСТВА (ПРАВОВОЙ АБРИС)

Термин «тендер» утвердился в научной среде в 60-е гг. XX в. Его легитимность была подтверждена на IV Всемирной конференции по положению женщин, проходившая в Пекине в сентябре 1995 г. В применении к правовой среде термин «тендер» традиционно трактуется как различие между полами, имеющее социальную окраску в соответствии с особенностями общественного развития в той или иной стране. В отечественной науке его трактуют как «социальный пол или статус». «Гендер» определяется и как изменяющийся социально-экономический статус индивида, связанный с репродуктивным поведением человека, его семейной ролью, индивидуальными возможностями в образовании, профессиональной деятельностью и др. По официальной трактовке Международной организации труда, «гендер» касается социальных различий и отношений между мужчинами и женщинами, традиционно распространенных в обществе. Этот термин используется для анализа ролей, обязанностей, ограничений возможностей и потребностей женщин и мужчин во всех сферах и в любом социальном комплексе. При этом тендерное разделение труда должно быть отражено в тендерном анализе. Главное отличие тендера от пола состоит в том, что это понятие предполагает возможность изменения устоявшегося порядка социальных отношений между мужчинами и женщинами, так как тендерные различия социально установлены и поэтому на них можно воздействовать способами, неприемлемыми для биологических признаков. Неблагополучие России с точки зрения гендерного равенства очевидно. По оценкам международных экспертов, она занимает 74-е место в мире в области гендерного равенства^342.

При этом гендер рассматривается в нескольких аспектах: а) как понимание природы мужчины и женщины в их взаимоотношении; б) как оценка разницы между мужчинами и женщинами не в качестве нейтральной, а создающей неравенство в отношениях; в) как меняющееся во времени соотношение мужских и женских ролей; г) как зависимость этих ролей от культуры, религии, социально-экономических отношений и ряда других факторов; д) как отношение мужчины и женщины, носящие не только личный, но и общественный характер, что находит свое отражение на уровне морали и права; е) как соотношение взаимосвязанных ролей мужчин и женщин в семье, на работе, в общественной жизни; ж) как взаимодействие анатомической, физиологической, психологической и социологической составляющей, порождающей данный общественный феномен.

Социальное равенство в зеркале трудового права. Равенство (единство) трудовых прав и обязанностей означает равные права и обязанности участников отношений, основанных на трудовом договоре независимо от сферы применения труда и равные способы защиты прав и законных интересов. Подчеркнем, что дискриминация выступает как бы «обратной стороной», отрицанием равенства и дифференциации трудовых прав и обязанностей. Это дает основание для конструирования единого принципа равенства и дифференциации трудовых прав и обязанностей, а равно запрета дискриминации в трудовых отношениях^343. При этом надо отметить, что принципы равенства и запрета дискриминации имеют и относительно самостоятельное значение, что нашло отражение в международном и российском трудовом законодательстве.

Универсальное для трудового права определение социального равенства еще в 1917 г. дал русский социолог, юрист по образованию П. А. Сорокин: «Равенство приходится понимать не в смысле тождества, а в смысле пропорциональности социальных благ заслугам того или иного индивида… Лозунг «каждому по его заслугам» получает форму: «каждому по степени его социально полезного труда…». Далее он писал, что «этот процесс касается одинаково мужчин и женщин. Роль и функция последних в обществе постепенно уравнивается с ролью мужчин. Поэтому вполне естественно ожидать, что и их права будут все более и более расти, что мы фактически и видим в эмансипации женщин и в весьма ясном и в наши дни росте их правосубъектности»344. Наш известный соотечественник видел равенство не только через его формально-юридическое проявление, но и через стремление к равенству экономическому, не противоречащему принципу свободы.

Р. З. Лившиц, вслед за П. А. Сорокиным, рассматривал равенство в правах в двух аспектах: экономическое равенство и юридическое равенство. Экономическое равенство в правах – это равенство в материальных благах, результатах, равенство в условиях существования. Юридическое равенство – равенство перед законом, равенство в процедурах, в стартовых возможностях, в правилах игры. Очевидно, что экономическое и юридическое понимание равенства не совпадают. Юридическое понимание означает равенство на старте, экономическое понимание требует равенства на финише. Люди равны на старте. Их дальнейшее положение в обществе определяется их способностями, желанием и умением трудиться. Юридическое равенство чуждо уравнительности^345. Но социальное государство обязано гарантировать право каждого человека на достойный уровень жизни (ст. 11 Пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.). Такая уравнительность охватывает только минимальный уровень достатка, поэтому точнее назвать это право не уравнительным, а всеобщим. За пределами этого минимума равенство должно быть только юридическим, равенством прав, а не материальных благ.

Полностью устранить различия между людьми нельзя, но смягчить их вполне возможно. Для этого в качестве общих стартовых возможностей устанавливается определенный объем, уровень конкретных прав людей. Р. З. Лившиц отмечал, что отступления от этого уровня вниз для отдельной группы людей недопустимо, это было бы дискриминацией. Подъем уровня вверх для отдельных групп людей возможен, это именуется дифференциацией правового регулирования. Дискриминация – это лишение прав, дифференциация – увеличение прав. Дифференциация заключается в предоставлении льгот (но не отрицательных изъятий), она применяется к лицам, нуждающимся в повышенной социальной защите. Смысл дифференциации заключается в стремлении общества сгладить фактическое неравенство людей путем поддержания более слабых^346.

В. С. Нерсесянц определял сущность права через внутреннее смысловое единство равенства, свободы и справедливости. Он отмечал, что право – это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Иными словами, свобода не только не противоположна правовому равенству, но напротив, она выразима лишь с помощью равенства и воплощена в равенстве. Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Такое понимание права, по мнению В. С. Нерсесянца, включает в себя с необходимостью и справедливость. В этой связи и принцип правового равенства рассматривается в единстве с равной мерой свободы индивидов, всеобщей справедливостью. Формальное равенство, как подчеркивал ученый, также предполагает свободу и справедливость, как последние – первое и друг друга^347.

В. С. Нерсесянц утверждал, что правовое (формальное) равенство – это равная правоспособность индивидов, равные возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага. Но это не означает равенства уже приобретенных конкретных прав на индивидуально-конкретные вещи, блага и т. д. При формальном равенстве и равной правоспособности различных людей их реально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их реальными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т. д.) будут неравными: жизненные различия, измеряемые и оцениваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, лично принадлежащих конкретному субъекту субъективных правах. Различие в приобретенных правах не нарушает и не отменяет принципа формального (правового) равенства^348. В этой связи можно вспомнить мудрые слова И. Канта, охарактеризовавшего «неравенство между людьми» как «изобильный источник многих зол, но и всего хорошего».

Напомним, что само понятие «гендер» (от англ. – род) означает совокупность представлений о личностях и поведенческих особенностях мужчины и женщины. Социальные роли мужчины и женщины не предопределяются полом, но зависят от него. Отсюда тендерный подход предполагает изучение полов скорее не в биологическом и анатомическом смыслах, а в качестве своеобразного «социального» и «политического» пола, т. е. влияние половой принадлежности на социальную и политическую роли мужчин и женщин. Идея тендерного равенства основана на двух ключевых положениях, о которых мы уже упоминали выше:

1) женщины и мужчины обладают одинаковым статусом, равны перед законом и судом;

2) женщины и мужчины имеют равные условия для реализации в полной мере прав человека.

По терминологии МОТ, выделяется еще и равенство обращения. Но такое равенство невозможно вне длящегося трудового правоотношения (исключение составляют случаи, когда физическое лицо подверглось дискриминации до заключения трудового договора, либо оно выходят отчасти за пределы трудового правоотношения, если физическое лицо было уволено по дискриминационным основаниям). Следовательно, равное обращение выражается через наделение равными субъективными правами и возложение равных юридических обязанностей, что покрывается двумя вышеназванными положениями. Вместе с тем, в узком смысле, под равенством обращения можно понимать отношение работодателя к работнику после того, как был заключен трудовой договор и до того, как он был расторгнут (в отношении установления и изменения условий труда, правил техники безопасности, гарантий и компенсаций и др.).

Практически все исследователи согласны с тем, что дискриминация есть отрицание равенства, а важнейшим условием равенства есть отсутствие дискриминации. Более того, содержание дискриминации составляет ее результат, а именно: ликвидация или нарушение равенства трудовых прав и возможности их реализации. При этом само понятие равенства вызвало на Западе активную дискуссию, в которой приняли участие С. Бернард, К. Вентхол, К. Мак-Крудцен, М. Томе, С. Фридман, Б. Хеппль, К. Шеппард и др. Общим местом стало утверждение о том, что равенство в сфере труда – это не четкая и развивающаяся концепция, содержание и действие которой неодинаковы в разных странах и меняются с течением времени, прежде всего, под воздействием экономических, социальных и культурных обстоятельств. От понимания того, что такое равенство, во многом зависит и определение дискриминации, а равно трактовка вытекающего из нее неравенства и как с ним бороться. Примечательно, что равенство обращения и возможностей все более часто связывают с идеей справедливости. В этом контексте выделяют три значения или модели равенства: 1) модель процедурной, или индивидуальной справедливости; 2) модель групповой справедливости; 3) равенство как признание разнообразия. Первая модель во многом аналогична формальному равенству (равенству стартовых возможностей), а остальные основаны на содержательном равенстве (равенстве достигнутых результатов).

1) Модель процедурной, или индивидуальной справедливости направлена на уменьшение дискриминации путем отказа от соображений, основанных на личных характеристиках, которые не относятся к работе, но негативно отражаются на индивидах с этими характеристиками. Это явно индивидуалистическая модель, отражающая уважение к эффективности, достоинствам и достижениям. Она основана на том, что все люди «одинаковы», а равенство отождествляется с равным обращением. Эта модель помогает преодолеть прямую дискриминацию, но не учитывает то, что равное обращение с различными людьми может дать неравный результат.

2) Модель групповой справедливости в большей мере ориентирована на результат решения о найме, подборе и увольнении работников, чем на сам процесс принятия решения (оперирует выражениями «равные результаты», «невыгодное положение» и др.). Она сфокусирована на положение групп, а не индивидов. Упор сделан на последствия дискриминации и устранение факторов неравенства, независимо от того, что стало причиной проблемы. Эта модель помогает преодолеть косвенную дискриминацию и опирается на статистику (допущение: в каждом трудовом коллективе представительство полов, рас, приверженцев религий и т. д. должно быть приблизительно таким же, как и в обществе в целом, а среди руководителей – таким же, как в среднем в организации). Например, если в какой-либо организации мужчин работает больше, чем женщин, или они занимают большинство руководящих высокооплачиваемых должностей, то это дает основание для подозрений о наличии косвенной дискриминации. В общем виде эта модель определяется, как «особое обращение с подклассом или группой людей с целью добиться повышения их шансов на получение определенного блага или обеспечить получение ими доли некоторых благ». Это предполагает положительные действия, имеющие целью дать некоторые преимущества представителям этих групп в случае небольших различий между претендентами на рабочее место или предоставление им определенных, иногда существенных, предпочтений по сравнению с членами доминирующих групп. Самый яркий пример положительных действий – квотирование рабочих мест для представителей определенного пола.

Нам эта модель не кажется удачной в тендерном аспекте в силу ряда причин. А). Начнем с того, что работающих женщин в нашей стране больше, чем мужчин и, по меньшей мере, около девяноста лет в отношение женщин не проводилась централизованная политика дискриминации. Ссылки на «историческую несправедливость» порядком устарели. Вместе с тем, очевидно, что улучшать условия труда работников необходимо, и гуманно было бы начать этот процесс с женщин. Б). Это своеобразная форма обратной дискриминации, тем более, что пол не имеет прямого отношения к формальному равенству и дифференциации, кроме случаев, установленных законодательством. В). В отношении женщин существует достаточно большой массив правовых норм, связанный с охраной труда, ограничением увольнения по инициативе работодателя и др. Это уже создает для них некоторый преферентивный правовой режим. Г). Это может повлечь уменьшение эффективности работы организации, понижение профессионально-квалификационных требований к другим кандидатам и др. Д). Наконец, если работник любого пола будет знать, что он добился успеха только благодаря своему полу, то это вызовет негативную реакцию коллег, причем обоих полов. Данная практика будет нарушением принципа справедливости. В отношении женщин это может породить волну анекдотов из серии «про блондинку». Очевидно, что более эффективно сконцентрироваться на повышении квалификации представителей дискриминируемых групп, на создании новых рабочих мест, увеличении минимального размера оплаты труда и его выравнивании с прожиточным минимумом для всех категорий работников и др.

3) Равенство как признание разнообразия. Эта модель основана на признании отличий и равной ценности людей, в том числе, различного пола, так как отказ от этого равносилен подавлению и дискриминации. Отсюда следует не стремление унифицировать мужчин и женщин, а учитывать специфические особенности всех участников трудового процесса. Целью является добиться равенства мужчин и женщин в отношении экономических благ и власти, но не в смысле однородного состава рынка труда. Все это очень привлекательно, но практическая часть модели сводится к уже известному увеличению представительства дискриминируемых групп или к переоборудованию рабочих мест для работы любых категорий работников, включая беременных женщин. С учетом жестких законодательных ограничений последнее в отношении многих рабочих мест невозможно (тяжелые и вредные условия, ограничения по переносу тяжестей, дисплеи и компьютеры и др.), а в отношении других потребует таких затрат, что большинство работодателей согласиться отстранить таких работниц от работы с сохранением средней заработной платы на весь период отстранения. К тому же борьба за Гендерное равенство вступит в противоречие с борьбой других меньшинств, в основании выделения которых лежит пол (гомосексуалисты, лесбиянки, трансвеститы и др.). Так, в среде афроамериканцев уже вызвало напряжение распространение положительных действий на американцев азиатского происхождения.

Вывод из наличия данных моделей делается такой: «Практическая работа по достижению равенства не согласуется, в строгом смысле слова, ни с одной из названных моделей. Скорее, она часто происходит на основе сочетания политики, вытекающей их различных моделей. Это свидетельствует о зыбкости и динамизме понятия равенства: для того, чтобы уловить его содержание, требуются все три модели»349.

Дифференциация в правовом регулировании трудовых отношений. Она предполагает установление различий, исключений, предпочтений и ограничений в правовом регулировании трудовых отношений отдельных категорий работников. Сам термин «дифференциация» законодателем не применяется, но дифференциация в правовом регулировании трудовых отношений всегда была присуща трудовому праву.

На наш взгляд, следует выделять четыре вида дифференциации (неравенства) в трудовых отношениях по субъективным признакам:

1) естественное разнообразие (пол, возраст, национальность, раса и др.). По этому признаку должно устанавливаться принципиальное правовое равенство, если отступление от него не является обоснованной дифференциацией, обусловленной характером и видом труда или повышенной правовой защитой отдельных категорий работников. В этом контексте основанием дифференциации может выступать наличие семейных обязанностей, а для женщин – беременность, кормление ребенка и связанные с репродуктивной функцией особенности женского организма. Пол может служить основанием дифференциации при приеме на работу в творческие организации (театры, цирки и др.), на службу, связанную с безопасностью государства (армия, пограничные войска и др.). Сюда же относится и повышенная правовая защита женского труда (запрет подземных работ и др.). К этому виду дифференциации мы еще вернемся;

2) естественная неравноценность (ума, таланта, здоровья, физической силы и др.). В данном случае должны быть установлены по возможности четкие, формальные критерии, отражающие эту неравноценность (диплом об образовании, объективные производственные показатели, классность, разряд, компетентность или деловые качества и др.). Такое неравенство, с точки зрения трудовых прав, будет обоснованным и должно выражаться в преимущественном праве на продвижение по службе, на повышение заработной платы и др. В этих случаях некоторые западные исследователи пишут не о деловых качествах, а о достоинствах человека. Последнее понятие по своему содержанию шире деловых качеств, о чем будет сказано ниже;

3) социальная дифференциация принципиально равных позиций (работники одной профессии или квалификации на разных предприятиях или в секторах экономики, работники, выполняющие примерно одну по содержанию или квалификации работу в различных сферах деятельности, руководители различных организаций примерно одного масштаба и др.). Хотелось бы отметить, что данный вид дифференциации может при определенных условиях перейти в свою противоположность – дискриминацию, но с признаком пола она будет связана опосредованно;

4) социальная стратификация в зависимости от занимаемой работником должности и его социального статуса (руководитель, ведущий специалист, технический исполнитель и др.) Такая форма неравенства является неизбежной и оправданной, но она диктуется именно различиями в социальной значимости труда, о чем уже говорилось ранее.

Достоинства человека, о которых упоминалось выше, служат веским основанием для дифференциации. К. МакКрудцен выделил пять понятий или моделей достоинств: а) отсутствие сознательной дискриминации, кумовства или политического фаворитизма; б) «общий здравый смысл», когда обладание качествами, признанными ценными в обществе, считается полезным для выполнения определенной работы; в) достоинства строго относятся к данной работе, поэтому ее следует поручать лицу, обладающему соответствующими качествами; г) способность обеспечить конкретные результаты, связанные с работой, для чего важны не столько сами способности лучше выполнять работу, сколько обладание качествами, помогающими при выполнении данной работы; д) способность приносить полезные результаты организации, так что достоинства совпадают с качествами, которые позволяют индивиду наиболее эффективно служить организации, а не просто выполнять узко понятую работу^350. Собственно деловые качества можно отнести только к пункту «в» и отчасти «г». Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ»351 под деловыми качествами следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него: а) профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации); б) личных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли); в) иных качеств, необходимых в дополнение к типовым или типичным профессионально – квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере), а также соответствия работника иным требованиям в силу прямого предписание федерального закона (например, наличие российского гражданства) п. 10). Очевидно, что наличие определенного уровня образования и опыт работы по данной специальности, в данной отрасли относятся скорее к профессионально-квалификационным качествам, а состояние здоровья может быть отнесено к личным качествам работника только в тех случаях, когда определенные требования к нему предусмотрены законодательством (для несовершеннолетних, для лиц, работающих в тяжелых и вредных условиях труда и др.). Конструкция достоинств человека в трудо-правовом контексте кажется нам более перспективной и заслуживает внимания.

В проекте Федерального закона «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации», принятом в первом чтении Государственной Думой РФ 16 апреля 2003 г., определение равенства, дискриминации и виды оснований дифференциации даны в одной статье (ст. 2). Провозглашается, что мужчины и женщины имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации. Нарушение данного принципа, т. е. проведение политики либо совершение иных действий, которые ставят мужчин и женщин в неравное положение по мотивам пола, считаются дискриминацией и подлежат устранению. Согласно законопроекту, не являются дискриминацией по признаку пола: защита функции материнства; призыв на военную службу исключительно мужчин; принятие на основе закона временных специальных мер, направленных на достижение фактического равноправия между лицами обоего пола. Отдельно подчеркнута необходимость соблюдать права лиц обоего пола с семейными обязанностями. При этом остается непонятным содержание этих «временных социальных мер», а ст. 8 законопроекта «Обеспечение равноправия мужчин и женщин в социально-трудовых отношениях» декларативна, тавтологична и не выходит за пределы уже действующих норм.

Запрет дискриминации в трудовых отношениях. Прежде всего, необходимо определиться с трактовкой ключевого анализируемого понятия. Советский энциклопедический словарь дает следующее определение: «Дискриминация (от латинского discriminatio – различение) – умаление прав какой-либо группы граждан в силу их национальности, расы, пола, вероисповедания и т. п.»352. В западной доктрине дается несколько отличное определение. Юридический словарь Блэка^353 говорит о дискриминации, как о явлении предоставления определенных привилегий группе, необоснованно выбранной из общей массы людей, обладающей таким же правом на данные привилегии. Юридический словарь Стивена Гифиса тоже определяет дискриминацию как неравное обращение с субъектами, находящимися в равном правовом положении^354. Если говорить о дискриминации применительно именно к трудовым отношениям, то, например, словарь Канадского права определяет акт дискриминации, как действие работодателя, неблагоприятно влияющее на трудовые отношения работника в таких сферах, как продвижение по службе, уход в отпуск, увольнение, забастовка, перевод на нижеоплачиваемую должность, перевод рабочего места на другую территорию, понижение оплаты, изменение рабочего времени, объявление выговора^355. М. Томе определяет, что «дискриминация в сфере труда относится к различиям в обращении, основанным на индивидуальных характеристиках человека, например, расе или поле, независимо от того соответствует ли данный индивид требованиям определенной работы»356.

Можно сделать предварительный вывод о том, что дискриминацией является ограничение или лишение трудовых прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не оговоренному в соответствующем нормативном акте, не связанному с требованиями определенной работы и деловыми качествами работника. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным лицам или категориям лиц, если иное не установлено законодательством.

В настоящее время большое внимание уделяется проблемам тендерной дискриминации в трудовых отношениях. Дань этой проблеме отдали такие известные современные западные ученые-трудовики, как Р. Бланпен, К. МакКрудцен, С. Фридман, Б. Хеппль и др. Более того, в настоящее время «стало нарастать понимание тендерного фактора как определяющего в опыте человечества»357. Примечательно, что тендерная дискриминация не сводится только к дискриминации женщин, а понимается шире, как дискриминация по признаку пола и, в частности, дискриминация женщин^358. Следует подчеркнуть, что в отношении понятия «дискриминация» нет единого подхода ни в доктрине международного права, ни в практике отдельных государств^359.

В теории права также пока еще не сложилось четкого разграничения оснований, форм и видов дискриминации. Это касается и трудовых отношений. Более определенными являются основания дискриминации, так как их открытый перечень назван в ст. 3 ТК РФ. В тендерном контексте можно выделить два основания: по признаку пола (независимо от наличия семейных обязанностей) и по наличию семейных обязанностей (для лиц обоего пола). Формы дискриминации, на наш взгляд, могут быть следующими:

1. Прямая и косвенная, в зависимости от степени открытости и категоричности. В свою очередь, прямая дискриминация имеет двоякое проявление: законодательное закрепление неравенства или открытое на практике предпочтение в трудовых отношениях по половому признаку. В отношении первого проявления отметим, что российское законодательство в части обеспечения тендерного равенства в основном соответствует мировым стандартам, о чем говорилось выше. Зато вторая ипостась прямой дискриминации встречается довольно часто. Достаточно вспомнить объявления о приеме на работу в печати и других источниках, где в качестве требований к кандидатам указывается пол, несостояние в браке, отсутствие детей и др. Данная форма дискриминации основана на стереотипе, неявном требовании, чтобы представители дискриминируемой группы имели те же характеристики, что и представители доминирующей группы. Такая дискриминация нетерпима. В этой связи в КоАП РФ может быть внесена соответствующая статья, запрещающая указывать в объявлениях о приеме на работу требования к кандидату в отношении пола или наличия семейных обязанностей, если иное не предусмотрено федеральным законом. Прямую дискриминацию проще можно доказать и эффективнее ей противодействовать.

Косвенная дискриминация. В международном праве и мировом общественном мнении недопустимость дискриминации закрепилась в основном после завершения Второй мировой войны. С тех пор понимание того, что есть дискриминация, сильно изменилось. Представление о дискриминации, как о преимущественно преднамеренном неблагоприятном обращении с отдельными лицами, уступило место более широкому определению, охватывающему даже традиционное дифференцирование. С недавних пор осознается, что дискриминация может быть косвенной, например, когда одинаковое обращение имеет непропорционально неблагоприятные результаты для членов определенной группы людей. Например, завышенные требования по физическим показателям более благоприятны для мужчин. Возможна косвенная дискриминация и при разном обращении. Так, во многих странах домашняя прислуга де-юре или де-факто исключена из правил защиты, гарантированных другим наемным работникам. Между тем, женщины в этой категории явно преобладают, что порождает косвенную дискриминацию. Эта дискриминация носит скрытый характер и труднее доказывается. Самой сложной проблемой является определение эталона для выделения одинаковости и различия. Если за эталон взять пресловутого «женатого белого мужчину среднего возраста», то косвенная дискриминация только укоренится. Следовательно, нужен нейтральный эталон соответствия работника исполняемой трудовой функции с конкретными деловыми качествами.

2. Внутрисекторная и межсекторная, в зависимости от сферы осуществления. Тендерная дискриминация имеет преимущественно внутрисекторный характер, т. е. в рамках одной отрасли хозяйства, сферы деятельности и др. Более того, факты дискриминации в подавляющем числе случаев имеют место в конкретной организации. Межсекторная дискриминация имеет к тендеру касательное отношение, являясь скорее также малосимпатичной, но уже сегрегацией. Например, врачи и учителя получают крайне маленькую зарплату не потому, что они мужчины или женщины, или из-за того, что женщины среди них преобладают, а потому, что они трудятся в медицинском и образовательном секторах занятости. Высокие заработки в энергетическом секторе никак не связаны с преобладанием там мужчин. Это касается скорее экономической политики государства и определения общих приоритетов развития. В то же время, не вызывает сомнения преобладание негативных последствий профессиональной сегрегации преимущественно для женщин. Так, в легкой промышленности, где преобладает женский труд, заработная плата в 1970 г. составляла 74 % от зарплаты в газовой промышленности, где преобладает мужской труд. В 2001 г. это соотношение составило всего 11 %.

3. Вертикальная и горизонтальная, в зависимости от уровней осуществления. Первая из них касается тендерных предпочтений в субординированных отношениях власти-подчинения, вторая – координированных отношений равных в должностном положение субъектов. Вертикальная дискриминация может выражаться в покровительстве или ущемлении прав подчиненных со стороны руководителей по тендерному признаку. Горизонтальная дискриминация менее распространена и может выражаться в негативном воздействии от психологического до физического коллег другого пола одной с дискриминируемым служебной страты. Эти две формы дискриминации могут сочетаться, в том числе, по инициативе или даже по указанию работодателя.

4. Различие, исключение или предпочтение, в зависимости от ее направленности. Различие предполагает различное отношение к работникам сугубо по признаку пола, вне зависимости от компетенции и деловых качеств. Причина различия не имеет значения и может варьироваться от сознательной и целенаправленной кадровой политики организаций до влияния стереотипов на отдельных менеджеров. Исключение предполагает то, что представители определенной категории работников исключаются из каких бы то ни было общественных отношений без законного основания (при приеме на работу, назначении на должность, увольнении и др.). Предпочтение выражается в умышленном или не умышленном предоставлении преимуществ определенным категориям работников вне связи с характером работы и требованиями законодательства. Все эти формы взаимозависимы и могут переходить друг в друга.

В обособлении нуждается так называемая «пересекающаяся» или межсекционная дискриминация, основанная на сочетании дискриминации по неменяющимся и меняющимся особенностям. К первым относятся, прежде всего, пол и раса. Пересечение может быть и внутри этой группы особенностей (например, в отношении темнокожей женщины). К меняющимся особенностям человека относятся, прежде всего, религиозные воззрения, политическая ориентация, сексуальная ориентация, возраст, социальное положение, состояние здоровья (инвалидность). «Пересекающаяся» дискриминация зачастую имеет кумулятивный эффект и равна не простой сумме дискриминаций, а их усиленному варианту. Например, дискриминация женщин часто усиливается вследствие их низкого социального статуса (например, прислуга), сексуальной ориентации и цвета кожи. Явно усиливается дискриминация женщин-инвалидов, молодых девушек и женщин предпенсионного возраста. Более того, даже в развитых странах отмечались случаи дискриминации женщин определенной этнической группы в ситуации, когда она отсутствовала в отношении мужчин той же этнической группы или к женщинам преобладающей группы. Что касается сексуальных домогательств, то и на них сказывается расовый стереотип белого мужчины в отношении к белой женщине. Отсюда конструируется различие в ситуациях, когда белый мужчина домогается белой женщины и когда жертвой выступает азиатка и аборигенка. Равно и обратное: сексуальное домогательство азиатов или аборигенов в отношении соплеменниц и белых женщин рознится. В этой связи важен межсекционный анализ, позволяющий выявить новые формы дискриминации или факторы, усиливающие ее. Вместе с тем, бесконечное дробление работников на категории, группы и подгруппы может заслонить проблемы правовой защиты конкретного работника. Бесконечная борьба против «белых мужчин» и прочих стереотипов в свете безграничной политической корректности может дать и уже дает вполне прогнозируемый обратный эффект (радикальный феминизм, «черный» расизм и др.).

Виды дискриминации наиболее разнообразны, но основными из них являются следующие:

1. Дискриминация при приеме на работу. Такому виду дискриминации чаще всего подвергаются женщины, особенно молодые, одинокие матери, женщины предпенсионного возраста. Семейное положение, особенно наличие малолетних детей, нуждающихся в уходе родственников, недавнее вступление в брак для женщин также укладываются в этот вид дискриминации.

2. Дискриминация в образовании, профессиональной подготовке и повышении квалификации, что впоследствии сказывается на трудовой деятельности. Неграмотных женщин в мире в два раза больше, чем мужчин, а девочки составляют большинство детей, не имеющих доступа даже к начальному образованию. При прочих равных условиях большинство родителей предпочитают дать более высокое образование мальчикам. В тоже время, даже самые яростные сторонницы феминизма признают феминизацию российской школы, в том числе высшей (57 % студенток против 43 % студентов). Женщины уже преобладают даже в таких ранее «мужских» вузах, как юридические и технические. Но поиски фактов дискриминации женщин в образовании не остановлены. Так, M. Е. Баскакова видит дискриминацию в том, что платными стали преимущественно образования и специальности, где женщины составляют большинство, а также обучение в старших классах, где девочки составляют большинство^360. Возникает ряд вопросов: кто, собственно, и кого дискриминирует и ввели бы бесплатно все формы обучения в старших классах школы, если бы там преобладали мальчики, а также отменили бы платное обучение на юридических факультетах университетов, если бы там обучались в большинстве юноши, а не девушки? Вместе с тем, трудности для женщин в профессиональной подготовке и повышении квалификации аналогичны с карьерным ростом.

3. Дискриминация в продвижении по работе (в карьерном росте), неравные отношения на работе. Особенно популярно выражение о «стеклянном потолке», пределе должностного повышения женщин. Как нам кажется, надо разделять две проблемы. Забота о детях и семейные обязанности, ложащиеся преимущественно на женщин, перерывы, связанные с рождением и кормлением ребенка, объективно не убыстряют карьерный рост. Например, отпуск по уходу за ребенком в 2000 г. взяли всего 2,3 % мужчин, а в 1996 г. их вообще не было. С другой стороны, именно сложившиеся стереотипы и реальное неравное для женщин семейное «разделение труда» не дают части из них реализовать свой лидерский потенциал. Нам это кажется более проблемой культуры, где праву отведена вспомогательная роль. Вероятно, такое положение порождается целым рядом причин. Во-первых, еще слишком сильна идеология сексизма, переводящая основное внимание на пол человека, а не на его личность. Во-вторых, социальные роли мужчин и женщин слишком устойчивы, хотя в странах Запада за последние 30 лет в положении женщин произошли колоссальные изменения. В-третьих, ответственность женщин за «семейный очаг» предполагает их преимущественный уход за детьми и нуждающимися членами семьи, как считается, в ущерб служебным обязанностям.

4. Дискриминация в заработной плате (вознаграждении). В этом случае данные о «валовой» зарплате мужчин и женщин мало что объясняют. Например, женщины в нашей стране получают в среднем 63 % от заработной платы мужчин^361 (а размер пенсий – свыше 90 %). Если дело идет о неравной оплате за равный труд, то надо просто обращаться в суд. Такие случаи достаточно редки. Чаще всего это связано с более высоким должностным положением мужчин, большим объемом работы, большей ее продолжительностью, более высоким разрядом и др. А это уже совсем другие дело. С учетом возраста выхода на пенсию и срока жизни на пенсии мужчины все, как считается, «излишне заработанное» с лихвой возвращают женщинам. Примечательно, что в лесном хозяйстве зарплата женщин выше, как и среди женщин- преподавателей, забойщиков скота и кочегаров производственных печей. В то же время не вызывает сомнение негативная сегрегация женского труда в низкооплачиваемом бюджетном секторе.

5. Дискриминация в выборе профессии. Она связана с делением профессий на «мужские» и «женские», которое носит скорее ментальный и психологический характер. Это оправдывается ссылками на физиологию. Например, женщинам предоставляется работа в сфере образования или в социальных службах на основании того, что их естественное предназначение быть матерью делает их более заботливыми и отзывчивыми. Данный вид дискриминации сочетается с дискриминацией в образовании, профессиональной подготовке и повышении квалификации. Отчасти это объективный процесс, связанный с не всегда надуманными особенностями мужской и женской психологии. Даже при отсутствии намека на дискриминацию в развитых странах женщины преобладают среди медперсонала, учителей и воспитателей. Такое же преобладание мужчин наблюдается на подземных работах, в металлургии, нефтедобыче и др. Но часто такое предпочтение вызвано недостатком информации, влиянием социальной среды, навязанными стереотипами. Женщины должны иметь право и реальную возможность выбирать любую профессию.

6. Дискриминация при увольнении с работы. Она аналогична дискриминация при приеме на работу, но имеет ряд особенностей. Данная дискриминация может быть связана с возникновением семейных обязанностей, которые отсутствовали при приеме на работу (рождение ребенка, появление нуждающихся в уходе родственников, опека и др.).

Глава 4

ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО: МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ПРАВ

Международные стандарты

в области труда используются

как масштаб и мерило

при оценке национального

трудового законодательства,

как международно признанный

минимум социальных

прав и гарантий.

И. Я. Киселев

В XXI век международное сообщество вступило с международным кодексом труда и социальной защиты. По сути, международными усилиями создан свод международных социально-трудовых стандартов. Как справедливо писал И. Я. Киселев, международные стандарты труда – нормативная субстанция международного трудового права – одно из достижений современной цивилизации, отразившее результаты согласованной деятельности государств по внесению в рыночную экономику социальных ценностей. Содержание этих стандартов представляет собой концентрированное выражение опыта многих стран, плод тщательного отбора наиболее ценных и значимых норм национальных систем права^362. Источниками международно-правового регулирования труда являются, прежде всего, акты Организации Объединенных Наций (ООН) и Международной организации труда (МОТ), действующие во всемирном масштабе, и акты принятые региональными организациями государств. Согласно Конституции РФ (ст. 15) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Более того, в Конституции РФ (ст. 46) закреплено право каждого в соответствии с международными договорами РФ обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

Исследование международно-правовых стандартов тендерного равенства в социально-трудовых отношениях не является самоцелью. Международные стандарты труда оказывали как в прошлом, так и в настоящем времени значительное влияние на развитие российского законодательства, в том числе путем прямого приоритетного применения общепризнанных принципов и норм международного трудового права, а равно ратифицированных международных договоров. В этой связи проведенный в данном разделе анализ международно-правовых актов позволит в последующем изложении материала дать сравнительно-правовой срез российского законодательства в сфере труда и социальной защиты в ключе обеспечения тендерного равенства. Более того, в прикладном значении «международное измерение» российского трудового права и права социального обеспечения позволит выявить пробелы в правовом регулировании, нормы, не соответствующие международным стандартам тендерного равенства в сфере труда и занятости, определить перспективы дальнейшего совершенствования, изменения действующего законодательства.

4.1. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО – ОБЩЕПРИЗНАННЫЕ ПРИНЦИП И НОРМА МЕЖДУНАРОДНОГО ТРУДОВОГО ПРАВА

Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Это положение закреплено не только в Конституции РФ, но и в Трудовом кодексе РФ (ст. 10). В теории трудового права проблема общепризнанных международно-правовых принципов и норм трудового права является весьма актуальной, многогранной и далеко неоднозначной в разрешении. Принимая это во внимание, остановимся на следующих вопросах: 1) легальное закрепление общепризнанных международно-правовых принципов трудового права и общепризнанного принципа тендерного равенства; 2) приоритет и непосредственное применение общепризнанных международно-правовых принципов и норм международного трудового права; 3) место принципа тендерного равенства в системе общепризнанных международно-правовых принципов трудового права.

Определение общепризнанных принципов и норм международного трудового права. В конце XX в. международное сообщество выработало основополагающие принципы трудового права. Между тем, как справедливо отмечал И. Я. Киселев, в теории и практике отсутствует единство мнений по вопросу, какие конкретно нормы и положения международного трудового права относятся к общепризнанным принципам и нормам международно-правового регулирования труда^363. На наш взгляд, к этим общепризнанным принципам и общепризнанным международным нормам относятся те, которые получили закрепление, прежде всего, в уставных документах международных организаций (ООН, МОТ и др.). Общепризнанные принципы международного трудового права также находят отражение в международных Пактах, торжественных декларациях. Именно названные источники придают им характер общепризнанных принципов и норм, признанных мировым (международным) сообществом. Речь идет о признании международно-правовых принципов и норм государствами-членами международных сообществ, организаций в целом. Затем эти принципы внедряются в международные договоры, конвенции, рекомендации международных организаций. Согласно Уставу Международного Суда ООН, общепризнанные принципы международного права определяются как «общие принципы, признанные цивилизованными нациями». В теории международного права понятие «общепризнанные принципы международного права» рассматривается как общее, интегрирующее понятие, включающее «общие принципы и отраслевые принципы»364. Согласно российской правовой доктрине, к общим принципам международного права относят семь принципов: равенство, сотрудничество, добросовестное исполнение обязательств, мирное урегулирование споров, невмешательство и неприменение силы, уважение фундаментальных прав человека и право наций на самоопределение. Эти общеправовые международные принципы приобретают отраслевое проявление, в нашем случае в сфере труда, о чем пойдет речь ниже.

Императивность (обязательность) общепризнанных принципов и норм международного трудового права обусловлена членством государства в той или иной международной организации, сообществе. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»365 разъяснил, что под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие, императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

Более того, общепризнанные международные принципы и нормы трудового права обеспечены правовым механизмом их реализации государствами-членами международных сообществ (МОТ, Европейского Союза и др.), а в ряде случаев – правовыми механизмами контроля и международно-правовой судебной защиты (Европейский суд по правам человека и др.). Эти признаки также свидетельствуют об императивности рассматриваемых принципов и норм.

Общепризнанные принципы международного права как любые правовые принципы являются не просто основополагающими правовыми идеями, а идеями, как подчеркивалось в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», которые, получили «закрепление в международных пактах, конвенциях и иных документах»366. Аналогичное положение применяется и в отношении общепризнанных норм международного трудового права.

Таким образом, общепризнанные принципы международного права характеризуются следующими признаками: 1) легальное закрепление в международно-правовых источниках; 2) признание международным сообществом в целом; 3) императивность. В отношении последнего признака вслед за С. А. Ивановым отметим, что, несмотря на особенности, присущие общепризнанным принципам и нормам международного трудового права актам, их правовая природа как международных договоров сохраняется^367.

Общепризнанные международно-правовые принципы и нормы международного трудового права провозглашаются в следующих международно-правовых источниках:

1) основополагающие акты ООН, посвященные правам человека, в том числе и трудовым: Устав ООН, Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г; Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г.;

2) основополагающие документы Международной организации труда (МОТ): декларации, конвенции, рекомендации. Между тем, правотворчество МОТ – не единственный в настоящее время источник международных принципов и норм международного трудового права;

3) акты, принятые региональными организациями государств, например, Советом Европы, СНЕ а также двусторонние соглашения РФ с другими государствами. Прежде всего, речь идет о Конвенции Совета Европы «О защите прав человека и основных свобод» (ратифицирована РФ в 1998 г.), Европейской социальной хартии 1961 г. (в ред. 1996 г.), Хартии Европейского сообщества об основных социальных правах трудящихся 1989 г. В СНГ была принята Хартия социальных прав и гарантий граждан независимых государств 1994 г.

Между тем, толкование перечня общепризнанных международных принципов трудового права на практике не будет отличаться единством. Если в отношении международных договоров имеется формальный критерий – их ратификация РФ, то в отношении международных общепризнанных принципов и норм – только общие определения этих понятий в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 10 октября 2003 г. Эта проблема ждет своего разрешения, хотя бы на уровне судебного толкования. Анализ и обобщение содержания вышеназванных международно-правовых источников и обозначенные подходы к определению этих принципов позволили нам обосновать следующую систему общепризнанных международно-правовых принципов в сфере труда.

Система общепризнанных международно-правовых принципов и норм трудового права. Любая система (классификация) правовых явлений должна строиться на основе определяющих их назначение и сущность критериев. Это должны быть критерии, отражающие природу регулируемых общественных отношений (предметный критерий) и метод правового регулирования. В роли первого выступает критерий единства естественно-правовых и позитивистских начал в определении природы трудовых прав. Это означает единство и взаимообусловленность в рамках системы принципов трудового права, с одной стороны, провозглашающих свободу, равенство и справедливость в трудовых отношениях, с другой – гарантированность и защиту этих прав со стороны государства. Критерий метода правового регулирования, который лежит в основе классификации, систематизации общепризнанных принципов трудового права означает единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений^368. Таким образом, на основании названных критериев выстраивается следующая система общепризнанных международных принципов трудового права.

Первую группу принципов составляют принципы, основанные на естественно-правовом и частно-правовом критериях. К ним относятся: а) принцип свободы труда; б) принцип свободы ассоциации; в) принцип равенства трудовых прав; г) принцип справедливости условий труда; д) принцип социального партнерства (социального сотрудничества).

Вторая группа принципов, основанная на позитивистских и публично-правовых критериях, включает: а) принцип запрета принудительного труда; б) принцип запрета дискриминации; в) обеспечение трудовых прав социально незащищенным категориям населения; г) всемерная защита трудовых прав, в том числе международно-правовыми способами.

Принципы названных групп взаимообусловлены и применяются, как правило, в единстве, системе. Так, принцип равенства корелируется с принципом запрета дискриминации, принципом справедливости, обеспечения трудовых прав социально уязвимым слоям населения и т. д. Этот перечень можно продолжить.

Принципы тендерного равенства и запрета дискриминации по признаку пола являются одним из проявлений общепризнанных принципов международного трудового права – равенства в сфере труда и запрета дискриминации. Общепризнанные нормы о тендерном равенстве содержат юридически обязательные (императивные) правила поведения государств-членов международных сообществ, регламентирующих обязанности государств обеспечить равную оплату за равный труд мужчин и женщин, охрану материнства и т. д. Общепризнанные принципы и нормы о тендерном равенстве следует рассматривать только в системе, взаимосвязи с общепризнанными принципами и нормами международного трудового права. Однако рассмотрим по порядку названные общепризнанные принципы и нормы международного трудового права.

Гендерное равенство и запрет дискриминации по признаку пола как общепризнанный принцип и норма международного трудового права

Главным вкладом ООН в международно-правовое регулирование труда и социальной защиты является определение каталога основных прав человека, которые должны обеспечиваться в законодательстве любой страны, претендующей считаться цивилизованной. В актах ООН проблемы тендерного равенства рассматриваются в ключе прав человека.

Во Всеобщей декларации прав человека (1948 г.) провозглашалось, что каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами без какого-либо различия в отношении расы, цвета кожи, пола и т. д. Эта декларация, в первую очередь, программный политический документ, в котором сформулирован пакет основных неотъемлемых и неотчуждаемых социально-трудовых прав человека. Пакты и Конвенции ООН, ратифицированные государством носят юридически обязательный характер. В этих актах ООН основное внимание уделяется обеспечению равенства женщин и мужчин в пользовании всеми экономическими, социальными и культурными правами, запрету всех форм дискриминации женщин, в частности, в сфере труда (ст. 3 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, 1966 г. (ратифицирован в 1973 г.) ст. 11 Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации женщин 1979 года (ратифицирована в 1980 г.)). В ст. 10 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах признано, что особая охрана должна предоставляться матерям в течение разумного периода до и после родов. В течение этого периода работающим матерям должен предоставляться оплачиваемый отпуск или отпуск с достаточными пособиями по социальному обеспечению. Государства, ратифицировавшие этот пакт, обязаны периодически представлять доклады о соблюдении взятых обязательств. Доклады рассматриваются Комитетом независимых экспертов и Экономическим и социальным Советом ООН.

Конвенция ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин отмечает необходимость упразднения такой дискриминации в сфере труда и занятости. Конвенция содержит шесть пунктов, которые определяют основные направления обеспечения прав женщин в области трудовой профессиональной деятельности:

1) право на труд как неотъемлемое право всех людей;

2) право на одинаковые возможности при найме на работу, в том числе применение одинаковых критериев отбора при найме;

3) право на свободный выбор профессии или рода работы, на продвижение в должности и гарантию занятости, а также на пользование всеми льготами и условиями работы, на получение профессиональной подготовки. Кроме того, государствам предлагается запретить увольнение с работы в связи с беременностью или уходом в отпуск по беременности и родам или дискриминацию при увольнении в связи с семейным положением женщины;

4) право на равное вознаграждение, на равные условия в отношении труда равной ценности, а также на равный подход к оценке качества работы;

5) право на социальное обеспечение, а также право на оплачиваемый отпуск;

6) право на охрану здоровья и безопасные условия труда, в том числе по сохранению функции продолжения рода.

Вместе с тем, согласно положениям рассматриваемой Конвенции равенство прав мужчин и женщин не означает их тождественности. Конвенция допускает принятие государством временных специальных мер, направленных на установление фактического равенства между мужчинами и женщинами, а равно специальных мер, направленных на охрану материнства. Эти меры не считаются дискриминационными. При этом дискриминация определялась как любое различие или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами прав человека и основных свобод.

Таким образом, ООН рассматривает общепризнанный принцип и нормы международного трудового права об обеспечении гендерного равенства и запрете дискриминации в сфере труда и занятости в качестве основы развития прав человека и возлагает на государства обязанности не только по признанию равных прав, но и обеспечению равных возможностей их реализации трудящимися женщинами и мужчинами. Нормативные акты ООН не только провозглашают принцип гендерного равенства как общепризнанный принцип, как принцип равных прав и возможностей, но и устанавливают общепризнанные международно-правовые нормы, которые обеспечивают также и равные возможности осуществления этих прав. Иными словами, равенство в сфере труда, в том числе Гендерное равенство, – это не только равные права мужчин и женщин, но и равные возможности их осуществления.

Одним из основных источников международно-правового регулирования социально-трудовых прав являются акты МОТ. В 1919 г. в соответствии с Версальским мирным договором была создана Международная организация труда (МОТ). Примечательно, что уже в Преамбуле Устава МОТ провозглашается первостепенная необходимость защиты женщин наряду с детьми и подростками^369. Первоначально это была Международная комиссия для выработки конвенций и рекомендаций по вопросам трудового законодательства и улучшению условий труда при Лиге наций. С 1945 г. с принятием Устава ООН Международная организация труда становится специализированным учреждением ООН и в настоящее время объединяет 178 государств^370. Характерной чертой структуры МОТ является трипартизм, т. е. формирование и деятельность почти всех органов на основе трехстороннего представительства: правительств, предпринимателей и работников. Одним из основных направлений деятельности МОТ является нормотворчество – разработка и принятие международно-правовых актов (деклараций, конвенций, рекомендаций), содержащих международные трудовые нормы. Декларации МОТ, хотя и являются юридически необязательными актами, однако носят основополагающий характер для разработки и принятия конвенций и рекомендаций. Ратифицированные конвенции МОТ являются юридически обязательными (императивными) актами. Рекомендации МОТ, как уже следует из их наименования, носят рекомендательный характер, сопровождают соответствующие конвенции МОТ, детализируя, уточняя эти положения, расширяя возможности выбора для государств тех или иных международно-правовых норм. Они не требуют ратификации.

Основополагающие документы Международной организации труда (МОТ) также содержат общепризнанные принципы и нормы гендерного равенства и запрета дискриминации. Начнем с международных деклараций, которые являются источниками общепризнанных международных принципов и норм трудового права. Всего в истории МОТ были приняты 3 торжественные декларации. Первой является Филадельфийская декларация 1944 г., включенная впоследствии в Устав МОТ. В ней отмечалось, что мандат МОТ заключается в создании условий «свободы и достоинства, экономической устойчивости и равных возможностей», т. е. условий, в которых «все люди независимо от пола, расы или веры, имеют право на осуществление своего материального благосостояния и духовного развития». Вторая декларация, принятая в 1964 г., была посвящена действиям против апартеида в Южной Африке. С исчезновением апартеида она была объявлена устаревшей и отменена в 1994 г. Третья – Декларация МОТ «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизме ее реализации», принятая 18 июня 1998 г. на 86-й сессии МОТ. Она имеет целью дать социально-политические решения проблемам, поставленным эпохой глобализации. В Декларации содержится своеобразный социальный минимум, которому должно следовать каждое государство в рамках мандата МОТ. В ней заявлено, что все государства-члены МОТ имеют обязательство соблюдать, укреплять и реализовывать в духе доброй воли и в соответствии с Уставом принципы, касающиеся основополагающих прав, а именно: а) свободу ассоциации и реальное признание права на ведение коллективных переговоров; Ь) упразднение всех форм принудительного или обязательного труда; с) реальное запрещение детского труда; d) недопущение дискриминации в области труда и занятости. Для осуществления названных принципов введен новый механизм международного контроля за соблюдением международных норм. В соответствии с ним ежегодно стал осуществляться обзор реализации во всех странах поочередно каждого из четырех основополагающих международно-правовых принципов в сфере труда.

Учитывая, что не все государства-члены МОТ ратифицировали основополагающие конвенции, в Декларации провозглашено принципиальное положение: все государства – члены МОТ, даже если они не ратифицировали указанные конвенции, имеют обязательство, вытекающее из самого факта их членства в Организации, соблюдать, содействовать применению и претворять в жизнь в соответствии с Уставом принципы, касающиеся основополагающих прав, которые являются предметом этих конвенций. Как отмечал Генеральный директор МБТ в докладе «Достойный труд» на 87-й сессии Международной конференции труда (1999 г.): «Декларации – это такие акты, которыми МОТ пользовалась довольно широко. В отличие от международных договоров, которые являются обязательными лишь для государств-членов, которые их ратифицировали, действие декларации автоматически распространяется на все страны, принявшие Устав МОТ, независимо от того ратифицировали они или нет основополагающие конвенции МОТ»371.

Декларация 1998 г. носит сугубо поощрительный характер, но, тем не менее, имеет конкретный механизм реализации, включающий в себя два элемента^372. Первый элемент состоит в ежегодных мерах по реализации, которые касаются усилий, предпринимаемых в отношении соблюдения основополагающих принципов и прав государствами-членами МОТ, не ратифицировавшими указанную декларацию. Государства-члены должны готовить свои ежегодные доклады и на их базе вырабатывать направления преодоления препятствий, стоящих на пути реализации основополагающих принципов и прав в сфере труда. Государствам предлагается определить собственные нужды в отношении технического сотрудничества. Второй элемент состоит в подготовке под руководством Генерального директора МВТ глобального доклада, который будет представляться Международной конференции труда. Этот доклад ежегодно посвящается одному их четырех основополагающих принципов. Он составляется на основе докладов, представленных государствами-членами, а также на основе всей иной соответствующей информации, в том числе обзоре реализации во всех странах мира каждого из четырех основополагающих международно-правовых принципов в сфере труда. Первый цикл докладов был начат с 2000 года, когда был сделан первый доклад «О свободе объединений и действенного признания права на ведение коллективных переговоров». Доклад 2001 года посвящался вопросам упразднения всех форм принудительного или обязательного труда, доклад 2002 года – действенному запрещению детского труда, а 2003 года – недопущению дискриминации в области труда и занятий. Начало новому циклу положил доклад 2004 года «Объединение в организации в целях социальной справедливости». В 2005 г. в повестку дня 93-й сессии Международной конференции труда были включены доклады Генерального директора МВТ Хуана Сомавия «Закрепить успех и двигаться вперед» и «Глобальный альянс против принудительного труда», обсуждался также и доклад «Молодежь: пути к достойному труду». На данной сессии Генеральный директор МВТ построил работу по-новому, отказавшись от рассмотрения одного вопроса и, признав целесообразным осмыслить целый ряд проблем, высказанных в предыдущих докладах, а также наметить пути решения актуальных задач МОТ в будущем.

В контексте тендерных проблем особого внимания заслуживает названный выше доклад Генерального директора МВТ «Достойный труд», в котором особо подчеркивается, что первостепенная задача МОТ в настоящее время заключается в том, чтобы мужчины и женщины имели возможность получить достойную и продуктивную работу в условиях свободы, равенства, экономической безопасности и человеческого достоинства. Выдвинутая и обоснованная Генеральным директором МВТ программа достойного труда преследует четыре стратегические цели: претворение в жизнь основополагающих прав в сфере труда; расширение возможностей занятости и получения дохода, совершенствование системы социальной защиты, укрепление социального диалога^373. Таким образом, стратегия развития трудовых отношений в XXI в. должна строиться на создании возможностей равного доступа всех граждан к фундаментальным правам и свободам – право на труд n социальное обеспечение, свобода объединений, принципы равенства возможностей каждого, недопустимости дискриминации и принудительности труда.

Результатом анализа и обсуждений концепции достойного труда стали разработанные Международным бюро труда МОТ статистические базовые показатели объективного измерения достойного труда. В этом смысле индекс достойного труда МОТ – аналог индексу развития человека ООН. Концепция достойного труда включает шесть аспектов.

Во-первых, понятие возможности женщин и мужчин для труда, означает такое положение, при котором они могли бы найти работу. При этом речь идет о широком понимании работы, охватывающем все формы экономической деятельности, включая самозанятость, неоплачиваемый семейный труд и работу по найму в неформальном и формальном секторах.

Во-вторых, в идее о труде в условиях свободы, подчеркивается то, что работа должна быть свободно выбранной, т. е. без принуждения индивидов, что некоторые формы труда неприемлемы в XXI в. Конкретно, – принудительный труд, рабский труд и наихудшие формы детского труда, – следует ликвидировать в соответствии с принятыми международными конвенциями. Это также означает, что трудящиеся должны иметь возможность свободно объединяться в свои организации и не подвергаться дискриминации.

В-третьих, производительный труд важен для трудящихся, чтобы они располагали приемлемыми средствами к существованию для себя и своих семей, а также, чтобы обеспечить устойчивое развитие и конкурентоспособность предприятий и стран.

В-четвертых, понятие справедливости на работе означает необходимость честного и справедливого отношения и равных возможностей на работе. Оно включает отсутствие дискриминации на работе и при доступе к работе, а также возможность сбалансировать трудовую деятельность и семейную жизнь.

В-пятых, защищенность на работе напоминает о необходимости гарантии здоровья, пенсий и средств к существованию, а также должной финансовой и иной защите в случае болезни и других непредвиденных обстоятельств.

В-шестых, достоинство на работе требует, чтобы к трудящимся относились с уважением, и чтобы они могли заявить о своих проблемах и участвовать в принятии решений, затрагивающих условиях их труда. При этом для трудящихся существенна возможность представлять свои интересы коллективным образом^374.

Еще раз подчеркнем, что общепризнанные принципы и нормы о тендерном равенстве следует рассматривать только в системе, взаимосвязи с общепризнанными принципами и нормами международного трудового права. При этом принцип равенства в сфере труда, как отмечается в документах МОТ, лежит в основе мандата МОТ и концепции достойного труда. Эти принципы и нормы, по выражению известного социолога и юриста Г. Д. Гурвича, составляют международное «организованное социальное право». Это право, регламентирующее деятельность МОТ, как руководящей структуры международной общности, юридически связывает третьи лица, иными словами, те нации, которые хотя и не входят в данную организацию, но являются частью указанной общности^375.

Интегрированная тендерная политика МОТ в XXI в. продиктована требованиями современного рынка труда. Во многих странах рост трудового участия женщин является фактором, воздействующим на тенденции в области занятости. Трудовое участие мужчин находится на спаде, тогда как женщин возрастает. Структурные преобразования экономики, демографические изменения, расширение неформального сектора и новые подходы к продолжительности рабочего времени заставили по-новому взглянуть на условия жизни и труда как женщин, так и мужчин. Они также изменили тендерные роли на рынке труда. Глобализация и экономическая реструктуризация способствуют использованию гибких форм занятости, многие из которых выпадают из трудового законодательства и социальной защиты. В этой ситуации в более уязвимом положении оказываются женщины. Результатом является сегрегация в области занятий, причем женщины оказываются в наименее защищенных секторах экономики. Сегментация рынка труда по признаку пола порождает и структурные различия в заработной плате между мужчинами и женщинами.

Тендерный вопрос стал императивом для МОТ и не только по соображениям равенства и справедливости, но и потому, что он входит составной частью в само существо деятельности МОТ сегодня. МОТ формирует интегрированную тендерную политику. Она находит проявление на различных уровнях. Во-первых, это обеспечение более широкого представительства женщин в трехсторонних директивных структурах МОТ, в правительствах стран-членов и в организациях работодателей и трудящихся. Во-вторых, это включение тендерных вопросов в мероприятия МОТ. Последнее уже давно практикуется в системе ООН. Отражение тендерных вопросов в деятельности МОТ пока носит фрагментарный характер. В настоящее время МОТ расширяет поле зрения на тендерные проблемы, переключив внимание с достижения равенства женщин де-юре на результаты де-факто экономической политики, правовых мер и деятельности рынка труда для разных групп женщин и мужчин.

В этой части следует упомянуть и Декларацию 1975 года о равных возможностях и равном обращении для трудящихся женщин и мужчин и резолюции, касающейся плана действий с целью содействия обеспечению этой цели. В этой Декларации подчеркивалось, что хотя равенство женщин неразрывно связано с улучшением общих условий труда всех работников, следует ликвидировать все формы дискриминации по признаку пола. Соответствующие политические документы были направлены на проходившую в 1975 году в Мехико Первую всемирную конференцию по правам женщин в качестве вклада МОТ в Международный год женщин.

В настоящее время МОТ выделяет три основных направления дискриминации женщин:

1. Сегрегация в области занятости, проявляющаяся в том, что некоторые профессии считаются более «подходящими» для трудящихся того или иного пола. Женская занятость преобладает в отраслях с низкой заработной платой, а также в секторах, где скрытые и неопределенные трудовые отношения имеют относительно большое распространение. Имеется в виду работа домашней прислуги, работа в текстильной и швейной промышленности, в торговле и крупных универмагах, в качестве медицинских сестер, сиделок и надомниц. Исключения и ограничения, действующие в отношении определенных прав, например, в некоторых свободных экономических зонах, имеют очевидные непропорционально большие последствия для женщин.

2. Различие в оплате труда мужчин и женщин. По оценкам МОТ, заработная плата женщин на одну треть меньше, чем у мужчин. В значительной степени это связано с концентрацией женской занятости в низкооплачиваемых отраслях экономики, о чем уже говорилось выше, а также с более низким уровнем квалификации женщин в ряде отраслей в связи с перерывами в работе. Не изжиты случаи неравной оплаты за равный труд по половому признаку.

3. «Двойной рабочий день» для женщин, занятых домашними семейными обязанностями. Это связано с тем, что работа по дому традиционно считается уделом женщин. Сразу оговоримся, что это фактически внеправовая проблема, существование которой обусловлено стереотипами, культурными и религиозными традициями и др. В этой связи можно вспомнить положение Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.) о том, что «для достижения полного равенства мужчин и женщин необходимо изменить традиционную роль как мужчины, так и женщины в обществе и семье»376. Реалистичность такой задачи на ближайшую перспективу, по нашему мнению, весьма спорна.

В контексте анализа поставленных проблем следует особо остановиться на названном выше Глобальном докладе генерального директора МБТ «Равенство в сфере труда – веление времени», представленном в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда на Международной конференции труда (91-я сессия 2003 года). В нем рассматриваются различные формы дискриминации на производстве, которые были определены и формально осуждены на национальном и международном уровнях. Реализация принципа равенства в сфере труда определяется, главным образом, посредством запрета, ликвидации всех форм дискриминации, и в частности, дискриминации женщин. Этот доклад представляет особый интерес с точки зрения анализа содержания принципа запрета дискриминации и путей устранения дискриминации в сфере труда за счет содействия равному обращению и равным возможностям. Начнем с характеристики принципа запрета дискриминации, в том числе по признаку пола.

1. Дискриминация в области труда и занятости – это различное отношение к людям в силу определенных характерных для них черт, таких, как расовая принадлежность, цвет кожи или пол, приводящих к неравенству возможностей и обращения. Иными словами, дискриминация ведет к неравенству и усиливает его.

2. Дискриминация в сфере труда и занятий распространена повсеместно. Дискриминация на рынке труда может встречаться на различных видах работ и в различных формах занятости во всех экономических секторах, независимо от того, осуществляется работа в реальном или формальном секторах экономики. Упоминание одновременно «труда и занятий» означает, что защита от дискриминации обеспечивается не только наемным работникам, но и другим сегментам рабочей силы, таким, как самозанятые работники, собственники предприятий и неоплачиваемые работники семейных предприятий. Дискриминация в сфере труда может проявляться как в отношении доступа к работе, так и при ее выполнении, а равно увольнении работника.

3. Дискриминация по признаку пола зачастую сопряжена с иными формами проявления дискриминации. Все основания дискриминации (пол, возраст, инвалидность и др.) могут взаимодействовать друг с другом и выливаться в конкретные проявления дискриминации. Уязвимость женщин, объясняемая тендерным фактором, нельзя отделить от иных оснований дискриминации. Например, чернокожая пожилая женщина с ограниченной трудоспособностью в результате может стать жертвой перечисленных форм дискриминации.

4. Дискриминация непрерывно меняет свой характер: это движущая цель. В современных условиях дискриминация принимает трудноуловимые, не столь явные формы. В результате изменения структуры и динамики рынков труда изменился характер расслоения общества и социальной мобильности. Эти изменения вызвали новые проявления дискриминации.

5. Дискриминация в сфере труда может быть прямой и косвенной. Прямая дискриминация – это когда нормативно-правовые акты, законодательство и политика открыто изолируют или ставят работников в неблагоприятные условия на основании их пола, политических взглядов, семейного положения и др. Косвенная дискриминация может иметь место, когда кажущиеся нейтральными нормативно-правовые акты и практика имеют негативные последствия для несоразмерно большого числа представителей определенной группы, независимо от того отвечают они требованиям данной работы или нет (например, признание государственным единственного языка в многонациональном государстве). Так, в Латвии вскоре после получения независимости в 1992 году, знание латвийского языка стало обязательным условием не только для получения и сохранения работы во всех государственных учреждениях и предприятиях, но и для регистрации в качестве безработного и получения пособий. Таким образом, косвенная дискриминация возникает как объективное последствие мер, которые вводятся. Примером может служить коллективно-договорная практика распределения благ и возможностей на предприятии с учетом стажа (продолжительности работы), что, в конечном счете, идет на пользу всем работникам в равной степени, т. к. каждый работник с годами накапливает стаж. Но в современных экономических условиях применение правил, основанных на стаже, не всегда способствует справедливому и равному обращению с женщинами и группами меньшинств по одной важной причине: равного доступа к занятости не существует, так что женщины и трудящиеся из групп меньшинств имеют значительно меньший стаж работы, чем мужчины из группы большинства^377. Косвенная дискриминация может иметь место также и когда к определенным категориям работников применяется иной, менее благоприятный режим. Примером является косвенная дискриминация женщин, составляющих большинство работников с неполным рабочим днем.

6. Дискриминацию следует отграничить от иных различий, т. е. дифференциации в сфере труда. По мнению МОТ не все различия считаются дискриминацией. К дифференциации в сфере труда относятся следующие различия:

1) различия, продиктованные условиями рабочего места. Например, речь идет о международных нормах, запрещающих труд женщин на подземных работах и в ночную смену;

2) различия на основе личных заслуг. Концепция заслуг или способностей человека означает соотношение уровня способностей, знаний и умения человека, с уровнем, необходимым для выполнения определенной работы;

3) различия, обусловленные специальными мерами защиты (помощи) отдельным категориям работников. Особое место среди специальных мер защиты занимают гарантии беременным и охрана материнства;

4) различия, продиктованные позитивными действиями (мерами), связанными с предоставлением отдельным категориям населения (женщинам, этническим меньшинствам и др.) преимуществ, преференций, обеспечивающих им фактическое равенство. Эти позитивные действия МОТ относит к мерам временного характера.

Дифференциация должна иметь определенные пределы, с тем, чтобы не привести к фактической дискриминации на практике. Так, по мере нарастания борьбы за равенство женщин на рынке труда растет понимание необходимости защиты женщин на рабочем месте в более широком контексте улучшения условий труда всех трудящихся, независимо от пола.

4.2. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО И ЗАПРЕТ ДИСКРИМИНАЦИИ ПО ПРИЗНАКУ ПОЛА В МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРАХ

Как отмечалось выше, ратифицированные международные договоры, наряду с общепризнанными международными принципами и нормами включаются в состав правовой системы РФ. Однако очевидна и неоднородность вышеперечисленных источников международного права. Это отражается, в первую очередь, на правовом механизме их применения. Эта проблема в значительной части решена в Федеральном законе от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»378. В соответствии с этим законом (ст. 5 п. 3) все международные договоры делятся на самоисполняющиеся и несамоисполняющиеся, последние требуют издания внутригосударственных актов для их реализации. В этой связи в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» особо подчеркивается, что при применении договорных норм международного права необходимо учитывать две ситуации. Положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие правовые акты. Именно в последнем случае и применяется процедура имплементации норм международных актов^379. Таким образом, механизм непосредственного применения международных договоров РФ в российской системе источников трудового права имеет дифференцированный правовой механизм реализации. Весьма созвучна такому подходу и позицияМОТ. Этот вывод вытекает из содержания многих Конвенций и Рекомендаций МОТ. Так, при их внимательном прочтении мы зачастую будем сталкиваться с юридическими оборотами типа «каждая страна определяет характер и форму процедур… принимаются меры, соответствующие условиям страны», «национальное законодательство определяет в какой мере гарантии, предусмотренные Конвенцией будут применяться», «заявление имеет силу, если оно оправдано уровнем развития страны» и т. д. В этой связи далеко не все Конвенции подлежат непосредственному и прямому применению.

Таким образом, прямому непосредственному применению подлежат только самоисполняющиеся международные договоры, не требующие принятия внутригосударственного нормативного акта. Проблему механизма прямого и непосредственного применения международных договоров можно считать в целом решенной. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие нормативные акты. Так, согласно ратифицированной Конвенции № 156 о трудящихся с семейными обязанностями (1981 г.) был принят Федеральный Закон от 30 апреля 1999 г. № 84-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде Российской Федерации», т. е. этот закон обеспечил имплементацию международных норм в национальное законодательство.

Гендерное равенство и запрет дискриминации по признаку пола в конвенциях и рекомендациях Международной организации труда

Наиболее полное выражение международные нормы тендерного равенства получили не только в декларациях, но и конвенциях и рекомендациях МОТ. В настоящее время МОТ в соответствии с Декларацией об основополагающих принципах и правах в сфере труда концентрирует свои усилия и усилия ее участников на активную ратификацию и применение основополагающих конвенций. К таковым относится 8 Конвенций: О свободе ассоциации и защите права на организацию 1948 г. (№ 87), О применении принципов права на организацию и ведение коллективных переговоров 1949 г. (№ 98), О принудительном или обязательном труде 1930 г. (№ 29); Об упразднении принудительного труда 1957 г. (№ 105); О дискриминации в области труда и занятий 1958 г. (№ 111); О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности 1951 г. (№ 100); О минимальном возрасте для приема на работу 1973 г. (№ 138); О запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда 1999 г. (№ 182). Все перечисленные конвенции ратифицированы нашим государством. Следует отметить, что по состоянию на 1 января 2006 г. из 178 государств-членов МОТ 117 стран ратифицировали все 8 основополагающих конвенций, 20 стран ратифицировали 7 конвенций.

Для того, чтобы МОТ сохранила свою значимую роль в международном нормотворчестве, ей необходимо определить новые подходы к работе с международными нормами трудового права. Сегодня МОТ в качестве своей задачи ставит переоценку давно принятых конвенций МОТ с точки зрения их соответствия современной ситуации. Изменения на рынке труда бросают вызов многим нормам МОТ. Например, Конвенция № 102 о минимальных нормах в области права социального обеспечения 1952 г. была принята в то время, когда большинство работников в промышленно развитых странах работали на условиях полного рабочего времени, когда было меньше неполных семей и разводов. Программы, основанные на этой модели, по-прежнему ущемляют права женщин, которые часто не могут иметь такой же непрерывный стаж работы, как мужчины. В настоящее время МОТ ведет работу в направлении обновления нормативной базы организации. Административный совет организации принял решение в отношении 181 конвенции и 191 рекомендации, которые распределены по трем категориям: современные акты; акты, требующие пересмотра и устаревшие акты. Современной признана 71 конвенция, 24 конвенции подлежат пересмотру и 54-предложены к денонсации. В этой связи проводится ратификация поправки к ст. 19 Устава МОТ о процедуре отмены конвенции большинством в две трети голосов, поданных присутствующими делегатами. Нельзя не отметить еще одну современную тенденцию международно-правового регулирования трудовых отношений. Речь идет о комплексном подходе к разработке международных трудовых норм на основе создания всеобъемлющих (рамочных) конвенций. Конвенции нового типа должны содержать общую и особенную части. Каждую из частей можно дополнять приложениями, для которых будет предусмотрен упрощенный порядок обновления. Это придаст необходимую гибкость общим нормам конвенции, расширит возможности ратификации такой конвенции^380.

В целях анализа конвенций МОТ, в которых в той или иной мере содержатся нормы о тендерном равенстве, следует разделить на три категории. Первая группа норм международного трудового права носит антидискриминационный характер в виде запрета дискриминации и обеспечении равных прав и обращения в сфере труда и социальной защиты мужчин и женщин. Вторая группа актов МОТ устанавливают защитные нормы в отношении всех женщин (тендерная охрана труда). Названные международно-правовые нормы учитывают дифференциацию (различие), продиктованную объективными характеристиками рабочего места (ночная работа, вредные и тяжелые условия труда и др.). И, наконец, третья группа Конвенций МОТ предусматривает защиту специально в отношении женщин-матерей путем предоставления льгот, преимуществ, социальных преференций. По терминологии МОТ тендерная охрана труда и охрана материнства устанавливаются с целью обеспечения этой категории лиц не только юридического, но и фактического равенства в сфере труда и занятости. Эти международно-правовые нормы подвергаются новой оценке с учетом положений Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» и Конвенции МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями» 1981 года (ратифицирована в 1997 г.). Рассмотрим по порядку перечисленные акты МОТ.

1. Начнем с первой группы, обеспечивающей Гендерное равенство и запрет дискриминации по признаку пола в сфере труда и социальной защиты. Конвенция МОТ о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности (1951 г.) (ратифицирована РФ) и соответствующая Рекомендация № 90 провозглашает Гендерное равенство в оплате труда. В Конвенции определяется, что принцип равного вознаграждения может быть легализован в национальном законодательстве либо устанавливаться путем коллективных договоров между трудящимися и предпринимателями, либо сочетанием этих различных способов. В Конвенции подчеркивается, что различие в ставках вознаграждения, которое соответствует разнице в объективной оценке работы, не рассматривается как нарушение принципа равенства.

Конвенция МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» обязывает государства определить и проводить национальную политику, направленную на поощрение равенства возможностей и обращений в отношении труда и занятости с целью искоренения всякой дискриминации. В рамках этой конвенции решаются вопросы разграничения дифференциации (различий) и дискриминации, запрещается не только прямая дискриминация, но и косвенная. Дискриминацией признаются любые различия, недопущения или предпочтения, проводимые по признаку расы, пола, религии, политических убеждений, иностранного или социального происхождения, которые приводят к унижению или нарушению равенства возможностей или обращений в сфере труда и занятости. Конвенция № 100 предусматривает, что уровень вознаграждения должен фиксироваться без учета пола работника. В соответствии с ее требованиями трудящиеся мужчины и женщины должны получать равное вознаграждение за труд равной ценности, а не просто за такой же или аналогичный труд. Понятие «труд равной ценности» имеет более широкое значение, чем «равный труд» и направлено на предотвращение косвенной дискриминации женщин. В случае применения формулировки «равного вознаграждения за равный труд» возможна дискриминация женщин в отношении размера заработной платы под тем предлогом, что женский труд не равен мужскому (например, меньшие физические нагрузки и т. п.).

Соотношение понятий «равный труд» и «равноценный труд» до сих пор является дискуссионным. Примечательно, что в литературе, издаваемой под эгидой ООН, долгие годы преобладал термин «равный труд». Данная проблема особенно актуальна в тех случаях, когда мужчина и женщина выполняют неодинаковую, но подобную работу. Так, еще в 50-х годах прошлого века итальянский профсоюзный деятель Т. Ночи, опираясь на Конвенцию МОТ № 100, предложила следующий подход. Если мужчины и женщины заняты на равных работах, то необходимо определять «стоимость» труда женщин в соответствии со «стоимостью» труда мужчин. Если речь идет о подобной, но неидентичной работе, то «стоимость» труда будет равной, когда налицо одинаковое время обучения, практические навыки и качество продукции^381.

В Рекомендации № 111 в области труда и занятости (1958 г.) приводятся виды равенства возможностей, в отношении которых не должна допускаться дискриминация. Это вопросы: доступа к учреждениям, ведающим профориентированием и трудоустройством; доступа по собственному выбору к обучению и работе; продвижения по работе сообразно с характером работника, его знаниями и старанием; прочности положения по занимаемой должности; оплаты за труд равной ценности; условий труда, включая рабочее время и время отдыха, технику безопасности и здравоохранение. Таким образом, равенство в сфере труда и социальной защиты, в том числе и Гендерное равенство, охватывает весь спектр социально-трудовых прав мужчин и женщин.

Конвенция МОТ № 156 имеет целью обеспечение равного обращения и равных возможностей для трудящихся мужчин и женщин с семейными обязанностями. Конвенция обязывает государства принять меры к тому, чтобы лица с семейными обязанностями не подвергались дискриминации и имели возможность сочетать профессиональные и семейные обязанности. Это касается как права на свободный выбор работы, так и прав в области профессиональной подготовки, сохранения права для возобновления трудовой деятельности после отсутствия на работе в связи с семейными обязанностями. Семейные обязанности не могут служить основанием для увольнения.

Международная унификация законодательства о социальной защите (обеспечении) во многом обеспечивается нормотворческой деятельностью МОТ. Еще в 20—30-е годы XX в. МОТ приняла ряд основополагающих конвенций и рекомендаций в области не только трудовых отношений, но и социального обеспечения. Конвенции и Рекомендации МОТ в области социального обеспечения также направлены на реализацию принципа равенства. Этот принцип заявлен в качестве основополагающего в Конвенции МОТ № 19 «О равноправии в области возмещения при несчастных случаях» (1925 г.). Он лежит в основе и Конвенции МОТ № 102 о минимальных нормах социального обеспечения (1952 г.). Конвенция охватывает девять видов социального обеспечения: медицинская помощь, пособия по болезни, пособие по безработице, пособие по старости, пособие в случае трудового увечья или профзаболевания, семейные пособия, пособие по беременности и родам, пособие по инвалидности, пособие по случаю потери кормильца. Конвенция допускала выбор одного из трех методов исчисления минимального размера денежных выплат по системе социального обеспечения: по доле прежнего заработка, по доле заработка типичного неквалифицированного рабочего, по результатам проверки нуждаемости. Сумма выплат должна равняться 40–50 % принятой за базу заработной платы в зависимости от вида помощи. В дальнейшем МОТ приняла ряд новых конвенций, которые дополняли и конкретизировали вышеназванную Конвенцию и устанавливали более высокие международные стандарты социального страхования и обеспечения. К ним относятся Конвенции № 121 о пособиях в случае производственного травматизма (1964 г.), № 128 о пособиях по инвалидности, по старости и по случаю потери кормильца (1967 г.), № 130 о медицинской помощи и пособиях по болезни (1969 г.) Россия, к сожалению, практически не ратифицировала конвенций, относящихся к сфере социального обеспечения. Исключение составляет только Конвенция № 103 об охране материнства, которая устанавливает пособия по беременности и родам. Между тем, сопоставление действующего российского законодательства о социальном обеспечении и конвенций МОТ позволяет сделать вывод, что «имеется не так уж много вопросов, по которым есть различия, могущие затруднить ратификацию указанных конвенций»382. В Генеральном соглашении между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на 2005–2007 годы предусматривается перечень конвенций МОТ, которые стороны считают необходимым ратифицировать. Среди этих конвенций содержится и Конвенция № 102 о минимальных нормах социального обеспечения, Конвенция № 175 о неполном рабочем времени и др.

2. Следующая группа Конвенций и рекомендаций МОТ, в соответствии с предложенной нами выше классификацией, касается тендерной охраны труда. МОТ разработала и приняла много международно-трудовых актов по безопасности, охране и гигиене труда, о рабочем времени. Все они относятся как к мужчинам, так и женщинам. Но принят и ряд конвенций и рекомендаций, разработанных специально для женщин. Их история начинается с первых шагов МОТ, с 1919 г., когда была принята Конвенция № 4 о труде женщин в ночное время. Она относилась только к работницам в промышленности. Конвенция определила ночное время с десяти часов вечера до пяти часов утра. Конвенция устанавливала, что женщины, независимо от возраста, не могут использоваться на работах в ночное время на государственных или частных предприятиях, за исключением предприятий, на которых заняты лишь члены одной семьи. Ночной труд допускался также в странах, где в силу климатических условий работа в дневное время особенно тяжела для здоровья.

В 1934 г. была принята пересмотренная Конвенция № 41 о труде женщин в ночное время, а затем принята новая Конвенция № 89 о ночном труде женщин (не ратифицированная РФ) (1948 г.), и дополняющий ее Протокол 1990 г. Согласно указанным актам, женщины независимо от возраста не привлекаются к работам в ночное время, за исключением семейных предприятий и случаев форс-мажора (непреодолимой силы) или угрозы потери находящихся в процессе обработки скоропортящихся материалов. Термин «ночь» означает период продолжительностью по крайней мере 11 последовательных часов, охватывающий промежуток времени продолжительностью по крайней мере 7 последовательных часов между 22 часами вечера и 7 часами утра. В указанных рамках компетентный орган власти может устанавливать различные промежутки времени в качестве ночного времени для различных районов, отраслей промышленности, предприятий. Рассматриваемая Конвенция не распространяется на женщин, занимающих ответственные посты административного характера, а также работающих в системе здравоохранения и социального обеспечения, которые обычно не занимаются физическим трудом. Запрещение ночного труда для женщин может быть временно отменено правительством, если в случае возникновения чрезвычайных обстоятельств этого требуют национальные интересы.

Принятие Протокола к Конвенции № 89 в 1990 г. было вызвано принятием Конвенции № 171 о ночном труде (1990 г.) (не ратифицирована РФ) и Рекомендации № 178 о ночном труде, которые касаются всех работающих как женщин, так и мужчин. В Конвенции № 171 уже нет общего запрета на ночной труд женщин. В Конвенции (ст. 7) отмечается, что для трудящихся женщин принимаются меры, альтернативные ночному труду, на периоды: 1) беременности, 2) до и после рождения ребенка в течение, по крайней мере, 16 недель; из которых не менее 8 недель должны предшествовать предполагаемой дате рождения ребенка 3) в течение дополнительных периодов на основании медицинского свидетельства, необходимых для здоровья матери и ребенка. Иными словами, запрет ночного труда женщин применяется только в связи с их репродуктивной функцией в течение ограниченного периода времени.

Протокол 1990 г., (не ратифицированный РФ), допускает в определенных условиях и с определенными ограничениями изменение установленной в Конвенции № 89 продолжительности ночного времени и изъятия из запрета на работу женщин в ночное время. Указанные изменения и изъятия не разрешаются, однако, в отношении беременных женщин и в течение установленного времени после рождения ребенка.

Следует заметить, что многие страны, особенно члены ЕС, в последние годы денонсировали Конвенцию № 89, считая, что она устарела и противоречит принципу равенства мужчин и женщин, в частности, толкованию этого принципа Директивой Европейского Союза № 76/207 от 9 февраля 1976 г. и, кроме того, служит препятствием к расширению женской занятости. Эти страны выразили намерение ратифицировать в будущем Конвенцию № 171 о ночном труде, считая ее более гибкой и более соответствующей современным условиям. Некоторые другие страны сочли достаточным присоединиться к Протоколу 1990 г., дополняющему Конвенцию № 89, который упрощает порядок принятия исключений из Конвенции № 89.

Комитет экспертов МОТ в общем обзоре (2001 г.), завершая обсуждение связи между запретом на ночной труд женщин и принципом равенства возможностей и обращения сделал вывод о том, что огульный запрет на ночной труд женщин, вроде того, что нашел отражение в Конвенциях № 4 и 41 о труде женщин в ночное время, представляется ныне сомнительным и его невозможно защитить с позиций принципа отказа от дискриминации. В отношении Конвенции № 89 Комитет экспертов был более осторожен, настаивал на необходимости поэтапного подхода в зависимости от стадии экономического и социального развития страны. Он полагает, что, прежде чем отменять защитное законодательство, государствам-членам необходимо обеспечить, чтобы трудящиеся женщины не подвергались дополнительным рискам и опасностям в результате такой отмены. В тех странах, где технологический прогресс устранил или уменьшил риски, связанные с теми или иными профессиями в промышленности, а эволюция идей о роли женщин в обществе привела к принятию эффективных мер для ликвидации дискриминации и ненужности особых защитных мер, Конвенция № 89, возможно, является анахронизмом^383.

Ряд конвенций и рекомендаций МОТ направлен на охрану здоровья работников от вредных веществ и факторов на производстве. Так, в 1935 г. была принята Конвенция № 45 о применении труда женщин на подземных работах (ратифицированная РФ). Она запрещает применение труда женщин любого возраста на подземных работах в шахтах, но допускает путем издания акта национального законодательства исключение из этого запрета женщин, занимающих руководящие посты и не выполняющих физической работы; женщин, занятых санитарным и социальным обслуживанием; женщин, проходящих курс обучения и допущенных к стажировке в подземных частях шахты в целях профессиональной подготовки; других женщин, которые должны спускаться время от времени в подземные части шахты для выполнения работы нефизического характера.

Конвенция № 61 о сокращении рабочего времени в текстильной промышленности (1937 г.) (не ратифицирована РФ) ограничила продолжительность рабочей недели 40 ч. В Конвенции № 127 о максимальном грузе, допустимым для перемещения одним трудящимся (не ратифицирована РФ) устанавливается общее правило об ограничении труда женщин при регулярной переноске вручную грузов, кроме легких. Если же женщины заняты переноской тяжести, то устанавливается максимальный вес таких тяжестей, который значительно ниже, чем для мужчин. В Конвенции № 136 о защите от опасности отравления бензолом (1971 г.) (не ратифицирована РФ) указано, что женщины в период беременности и кормящие матери не могут быть заняты на работах, связанных с воздействием бензола или продуктов, содержащих бензол. Подобные положения содержаться во многих конвенциях об охране труда и гигиене труда.

В 1985 г. резолюция MKT о равных правах и равном обращении в отношении мужчин и женщин в сфере занятости призвала государства-члены МОТ «пересмотреть все защитное законодательство, применимое к женщинам, в свете современных знаний и технологических изменений и скорректировать, дополнить, расширить, сохранить или отменить соответствующее законодательство с учетом национальных условий». Эксперты МОТ пришли к выводу, что «особые защитные меры только для женщин в случаях опасных, тяжелых и нездоровых условий труда несовместимы с принципом равенства возможностей и обращения, если только эти меры не вытекают из биологических особенностей женщин»384.

3. Проблемы охраны материнства находятся в сфере внимания МОТ со времени основания этой организации. В 1919 г. на первой Генеральной конференции МОТ была принята Конвенция № 3 об охране материнства. В ней определено, что женщине:

1) не разрешается работать в течение шести недель, следующих за родами и предоставляется право оставлять работу, если она представляет медицинское свидетельство, удостоверяющее, что она родит в течение ближайших шести недель;

2) предоставляется на время отсутствия на работе пособие, достаточное для содержания ребенка в хорошем и здоровом состоянии; это пособие выплачивается либо из государственных средств, либо путем системы страхования, и его точный размер определяется компетентными органами власти каждой страны;

3) предоставляется, если она кормит ребенка грудью, два получасовых перерыва в день в рабочее время;

4) запрещается увольнять женщину по причине беременности и родов или в результате болезни, которая наступила из-за беременности и родов.

Эта Конвенция распространялась только на работающих в промышленности и торговле. В 1921 г. была принята Рекомендация об охране материнства в сельском хозяйстве, которая рекомендовала государствам-членам принять меры по охране труда женщин, подобно тем, которые предусмотрены Конвенцией № 3.

В 1952 г. были приняты Конвенция № 103 об охране материнства (ратифицирована СССР в 1956 г.) и Рекомендация № 95 (1952 г.), которые расширили и уточнили ряд положений Конвенции № 3, повысили уровень международно-правовых стандартов социально-трудовых прав работающих женщин. Всеобъемлющая Конвенция № 103 (1952 г.) охватывает все сферы занятости: промышленные предприятия, непромышленные работы, сельское хозяйство, надомный труд. Однако при этом странам предоставлялась возможность делать небольшие исключения. Государства, ратифицировавшие указанную Конвенцию, могут изъять установленные в ней запретительные и ограничительные нормы в отношении некоторых категорий непромышленных, сельскохозяйственных работ, надомного труда, транспортных учреждений.

Необходимой составляющей системы охраны материнства по всеобщему признанию является отпуск по беременности и родам. Согласно указанной Конвенции, по представлении медицинского свидетельства, удостоверяющего предполагаемый срок родов, женщина имеет право на отпуск по материнству, продолжительность которого должна составлять, по меньшей мере, 12 недель и включать период обязательного послеродового отпуска. Его продолжительность устанавливается национальным законодательством, но не может быть менее 6 недель. Однако каждое государство, ратифицировавшее Конвенцию, может определять порядок использования этого отпуска по своему усмотрению. Конвенция № 103 предусматривает возможность продления отпуска по беременности и родам: 1) в случае ошибки в отношении даты родов; 2) в случае болезни, причиной которой стали беременность и роды. Если роды происходят после предполагаемой даты, отпуск продлевается, во всяком случае, до фактической даты родов, причем продолжительность обязательного послеродового отпуска вследствие этого не сокращается. В случае болезни в связи с родами женщина имеет право на продление послеродового отпуска, максимальная продолжительность которого может определяться компетентным органом власти.

В Конвенции № 103 предусматривается выплата пособий по беременности и родам за период законодательно установленного отпуска, т. е. по меньшей мере, за 12 недель. Размеры денежного пособия по беременности и родам устанавливаются национальным законодательством, но согласно Конвенции, «таким образом, чтобы обеспечить для самой женщины и ее ребенка хорошие, с точки зрения гигиены, жизненные условия и надлежащий уровень жизни». Предусмотрена и минимальная норма этого пособия – не менее двух третей предыдущего заработка женщины, принимаемого в расчет для установления размера пособия. В Рекомендации № 95 предлагается по мере возможности повышать размеры пособий по беременности и родам до 100 % заработка.

В период отпуска по беременности и родам женщина имеет право на медицинскую помощь, обслуживание. Согласно Конвенции № 103 медицинские услуги должны включать дородовое обслуживание, услуги во время родов и послеродовое обслуживание со стороны квалифицированных акушерок и медицинского персонала, а равно госпитализацию в случае необходимости. Конкретные условия, дающие право на эти льготы, находятся в компетенции законодательства каждой страны. Однако женщинам, которые по действующему национальному законодательству не могут претендовать на денежные пособия и медицинскую помощь, должна предоставляться соответствующая помощь за счет фондов общественного вспомоществования при условии проверки доходов этих женщин. Конвенция МОТ № 103 специально предусматривает, что медицинские услуги и денежные пособия – сфера деятельности системы обязательного страхования, или же они финансируются за счет государственных средств. Эти издержки не должен нести каждый отдельный работодатель. Считается, что в случае исключительной ответственности работодателя за оказание таких услуг они неохотно бы брали на работу женщин детородного возраста, а это отрицательно отразилось бы на равном обращении в отношении мужчин и женщин.

Если женщина кормит своего ребенка грудью, она имеет право на перерывы для кормления, продолжительность которых устанавливается национальным законодательством. Перерывы в работе для кормления ребенка считаются рабочими часами и оплачиваются. Определялось, что перерывы для кормления грудных детей должны, когда это осуществимо, составлять, по меньшей мере, полтора часа в течение рабочего дня. Беременные и кормящие матери не должны допускаться на ночную и сверхурочную работу.

Конвенция № 103 запрещает увольнение в период отпуска по беременности и родам, а период охраны материнства начинается с момента уведомления о состоянии беременности и продолжается, во всяком случае, (как указано в Рекомендации № 95) до первого месяца после возвращения на прежнее место работы.

По заключению экспертов МОТ, многие страны сталкиваются с трудностями при принятии решения о ратификации Конвенций 1919 и 1952 гг. об охране материнства в силу их излишне жесткого характера. В этой связи назрела необходимость в более гибком подходе при подготовке новой конвенции^385. В повестку дня 87-й сессии Международной конференции труда, состоявшейся в июне 1999 г., был включен вопрос о пересмотре Конвенции № 103 (1952 г.) и сопровождающей ее Рекомендации № 95 об охране материнства. Принятию новой конвенции предшествовали процедура обсуждения, консультации с государствами-членами МОТ, организациями работодателей и трудящихся. Так, правительство США выразило готовность поддержать пересмотр конвенции, если новый акт послужит для администрации стран гибким руководством, более четко определяющим право женщин на собственный выбор. В случае необоснованного повышения этим документом роли государства в предоставлении обязательных льгот такой поддержки обещано не было. В ряде случаев при обсуждении положений будущей конвенции высказывались противоположные точки зрения. Так, Конфедерация ассоциации немецких предпринимателей подчеркивала, что при пересмотре актов следует остановиться на определении минимальных норм в сфере охраны материнства. Они должны быть сформулированы так, чтобы стать доступными для всех стран мира, прежде всего развивающихся. Позиция профсоюзов Моравии и Чехии иная: конвенцию нельзя строить на минимальных требованиях, поскольку она должна стать эталоном на первую половину XXI в.

Многие страны-члены МОТ поддержали необходимость повышения роли социальных партнеров в решении проблем по охране материнства. Предлагали закрепить в Конвенции основополагающие права по охране материнства, предоставив механизм их соблюдения на усмотрение национального законодательства и коллективных переговоров. По информации МОТ изучение практики стран показывает, что в ходе коллективных переговоров нередко устанавливаются более высокие нормативы продолжительности отпуска по беременности и родам и его оплаты по сравнению с международно-правовыми стандартами. В Рекомендациях МОТ содержатся положения, выходящие за рамки минимальных норм, с тем чтобы ими могли руководствоваться страны, социальные партнеры, которые готовые расширять защиту женщин.

В 2000 г. МОТ приняла Конвенцию № 183 о защите материнства, пересмотревшую ряд положений Конвенции № 103. Конвенция не ратифицирована РФ. Новая конвенция увеличила продолжительность отпуска по беременности и родам до 14 недель и внесла изменение в формулировку запрещения увольнения женщины в период отпуска по беременности и родам. Такое увольнение не допускается за исключением случаев, когда оно вызвано другими основаниями, нежели беременность, роды, кормление ребенка. Прекращение трудовых отношений допускается по основаниям, не связанным с беременностью или рождением ребенка и их последствиями или с кормлением грудного ребенка. Бремя доказывания справедливости увольнения возложено на работодателя. Конвенция № 183 обязывает государства принять меры к тому, чтобы беременность и роды не вели бы к дискриминации женщин в сфере занятости, в частности, при приеме на работу. Это включает запрет на проведение теста на наличие беременности или требование предоставления справки об отсутствии беременности, если только национальное законодательство не запрещает прием на данную работу беременной женщины или кормящей матери или если данная работа создает опасность для женщины или ребенка. По мнению ряда специалистов-международников, рассматриваемая Конвенция оценивается по сравнению с предыдущей неоднозначно. Отмечается «незначительное продвижение вперед, но в то же время и откат назад, потеря трудящимися уже завоеванного»386. Так, запрещение использования труда беременных женщин на тяжелых и вредных работах не предусматривается Конвенцией и излагается только в Рекомендации к ней. Аналогичная ситуация складывается и в отношении права на отпуск по уходу за ребенком. Все это свидетельствует о новой тенденции, упомянутой нами ранее, в международно-правовом регулировании трудовых отношений. Речь идет о разработке МОТ рамочных конвенций, содержащих общие нормы и имеющих гибкий механизм их дополнения, обновления на основе приложений. Ратифицируя рамочную конвенцию, государства-члены МОТ должны будут согласиться с минимальным числом таких приложений к конвенции.

МОТ является форумом, где ведется социальный диалог на международном уровне. В рамках региональных соглашений государств также наметилась тенденция решения проблем труда и социальной защиты. Конвенции региональных международных организаций государств – это разновидность многосторонних международных договоров регионального характера с ограниченным числом участников.

Гендерное равенство и запрет дискриминации по признаку пола в международных региональных актах и международных договорах

Имеются в виду акты, принятые региональными организациями государств, например, Советом Европы, Европейским Союзом, СНГ, а также двусторонние соглашения РФ с другими государствами.

Совет Европы (СЕ) – одна из региональных европейских организаций, созданная в 1949 г., объединяющая более 40 государств, в том числе Российскую Федерацию. Совет Европы принял более 150 конвенций по правам человека, в том числе содержащих социально-трудовые стандарты. Среди них лидирующее место занимают Конвенции Совета Европы «О защите прав человека и основных свобод» (ратифицирована РФ в 1998 г.), Европейская социальная хартия 1961 г. (в ред. 1996 г.) (подписана Россией в 2000 г.). Основные региональные европейские стандарты труда закреплены главным образом в этих актах.

Соблюдение Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод призван обеспечить Европейский суд по правам человека, его юрисдикция обязательна для государств-членов СЕ. Европейский Суд по правам человека рассматривает как межгосударственные споры, так и жалобы юридических и физических лиц о нарушении прав и свобод, закрепленных в конвенции, государством – участником СЕ, ратифицировавшем конвенцию. Возможность индивидуального обращения любого российского гражданина при исчерпании национальных средств судебной защиты в Европейский Суд по правам человека является уникальным международно-правовым механизмом защиты, в том числе, социально-трудовых прав.

Соблюдение Европейской социальной хартии обеспечивается иным правовым механизмом. Государства, ратифицировавшие Европейскую социальную Хартию, обязаны один раз в два года направлять Генеральному Секретарю Совета Европы доклад о применении Хартии в национальном законодательстве. С жалобами на неудовлетворительное соблюдение Хартии могут обращаться национальные и международные организации профсоюзов и предпринимателей и другие международные неправительственные организации. Жалоба рассматривается Комитетом независимых экспертов. В отличие от Европейского Суда процедура индивидуальных жалоб не предусмотрена. Решения по результатам рассмотрения жалоб принимает Комитет министров Совета Европы, они носят характер рекомендации соответствующему государству.

Европейская социальная хартия включает наиболее широкий (из имеющихся в настоящее время в международных актах) набор основных, прежде всего трудовых, прав и устанавливает обязательства государств по осуществлению этих прав. В Хартии сведены воедино трудовые права, закрепленные в актах ООН, в конвенциях и рекомендациях МОТ. Таким образом, как отмечал И. Я. Киселев, «Хартию можно рассматривать как важный документ международного права, осуществивший синтез основных трудовых прав для европейских государств и установивший определенную планку в отношении уровня защитных функций трудового права, ниже которой не может опускаться ни одна цивилизованная европейская страна, признающая демократию и социальные ценности и идеалы»387.

Хартия предусматривает, что закрепленные в ней права работников не могут быть объектом ограничений, не предусмотренных в самой Хартии. Исключения могут устанавливаться национальным законодательством в целях защиты прав и свобод других лиц, общественных интересов, национальной безопасности, общественного здоровья и морали. Важно подчеркнуть, что положения Хартии не должны ухудшать нормы национального законодательства и коллективных договоров, которые предоставляют работникам более благоприятные для них права.

Европейская социальная хартия провозглашает, что предусмотренные в ней права будут осуществляться без дискриминации по мотивам расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических и иных убеждений, национального или социального происхождения, здоровья, принадлежности к национальному меньшинству или иным обстоятельствам личного характера. При этом специально выделен запрет дискриминации женщин, устанавливается право на равные возможности и равное обращение в сфере занятости без дискриминации по признакам пола. Это право должно соблюдаться при приеме на работу, увольнениях, профессиональной ориентации и подготовке, при установлении условий труда, включая заработную плату и т. д.

В контексте нашего исследования отметим, что Европейская социальная хартия (ст. 8) предусматривает следующие права:

1. Права работающих женщин на охрану материнства, которые включают следующие гарантии. Во-первых, это запрет увольнения женщин по причине беременности, семейного положения, семейных обязанностей. В хартии указывается, что эти причины не могут быть уважительными причинами увольнения по инициативе работодателя. Запрет увольнения беременных женщин и женщин, находящихся в отпуске в связи с материнством, согласно Приложению к новой редакции хартии не должен толковаться как абсолютный запрет. Исключения могут быть сделаны, например, в следующих случаях: если истек срок трудового договора, или если женщина совершила поступок, который оправдывает расторжение трудового договора.

Во-вторых, в хартии предусматривается предоставление оплачиваемого отпуска по беременности и родам продолжительностью не менее 14 недель; перерывы для кормления детей грудью; регулирование ночной работы беременных женщин и женщин-матерей; запрет применения труда беременных женщин и кормящих матерей на тяжелых работах, на работах с вредными и/или опасными условиями труда, в частности, на подземных работах.

2. Права работников с семейными обязанностями предполагают запрет дискриминации таких работников и обязанность государства предоставлять им возможность поступать на работу и оставаться занятыми, а также возобновлять работу после перерыва, вызванного необходимостью выполнения семейных обязанностей; учитывать специфические нужды этих работников при определении условий труда; предусматривать, что семейные обязанности не могут рассматриваться как уважительная причина увольнения. В Приложении к новой редакции хартии указывается, что данное право применяется к работникам, мужчинам и женщинам, имеющим на иждивении детей, а равно иных членов семьи, которые явно нуждаются в помощи и попечении.

3. Права работников на социальную помощь. В Европейской социальной хартии содержится «широкий» подход к определению социальных прав и социальной защиты. Под социальной защитой подразумевается не только система защиты граждан от социальных рисков (безработица, болезнь, старость, утрата кормильца), но и обеспечение жизнедеятельности граждан в широком смысле, включая и социальную интеграцию, получение образования, охрану здоровья, обеспечение жильем, оказание социального обслуживания^388. Таким образом, система социальной защиты населения объединяет активные формы социального обеспечения (социальное страхование) и пассивные (государственная социальная помощь). В основе первой лежат принципы социального партнерства (трипартизма или бипартизма) в формировании источников социального страхования, управлении социально-страховыми фондами. Вторая основана на принципах социальной справедливости и солидарной ответственности общества, предоставления государственной социальной помощи всем нуждающимся лицам. Однако на рубеже веков явно наметилась тенденция перехода в организации социальной помощи государством от формулы «welfare» (всеобщей безусловной государственной помощи нуждающимся) к «workfare» (предоставление социальной помощи при условии включения лица в социальные интеграционные программы). Иными словами, речь идет о переходе от патерналистской политики государственного вспомоществования к интеграционной социальной политике, предполагающей встречные усилия и обязательства со стороны гражданина в поиске работы, профессиональном переобучении, участии в общественных работах и т. д.

Здесь же следует сказать хотя бы несколько слов о Европейском кодексе социального обеспечения, который разрабатывался в сотрудничестве с МОТ на основе Конвенции МОТ № 102 «О минимальных нормах социального обеспечения» (1952). Этот Кодекс (1990 г.) определяет минимальный уровень защиты, который договаривающиеся государства обязаны предоставлять в связи с материнством, содержанием детей, инвалидностью, старостью и т. д. Как отмечается специалистами права социального обеспечения, Россия вполне отвечает стандарту, который установлен в Европейском кодексе социального обеспечения^389.

Европейский союз (ЕС) – это региональная организация, возникшая в результате интеграционных процессов, произошедших в Европе после Второй мировой войны. В Римском договоре 1957 г. о создании Европейского экономического сообщества (ЕЭС) были определены рамки правотворческой деятельности ЕЭС в сфере трудовых отношений. В числе важнейших целей Римский договор провозгласил сближение законодательства государств-членов ЕЭС. Важным шагом в реализации идеи европейской интеграции стал Маастрихтский договор 1992 г., закрепивший создание ЕС. Данным договором предусматривалась унификация различных правовых систем и международного права, в том числе в сфере регулирования трудовых отношений государств-членов ЕС. В Маастрихтском договоре среди целей ЕС названы содействие высокому уровню занятости и социальной защиты населения, равноправию мужчин и женщин (ст. 2)390. В Соглашении о партнерстве и сотрудничестве России и Европейского Союза (1994 г.) в качестве обязательного условия сотрудничества является сближение и гармонизация законодательства РФ и ЕС (ст. 55).

Социальная сфера является предметом совместного ведения Европейского сообщества и государств-членов. ЕС поддерживает и дополняет действия государств-членов в областях: равенства мужчин и женщин в отношении возможностей на рынке труда и обращения с ними на работе; интеграции лиц, исключенных из рынка труда; информирования и консультирования работников; условий труда^391. Инструментом проведения социальной политики, унификации и гармонизации социального законодательства стран ЕС служат нормативно-правовые акты и рекомендации ЕС.

Нормативные акты ЕС в сфере труда и социальной защиты принимаются в соответствии с принципом субсидиарности, т. е. по тем вопросам, которые предполагают общие нормы (стандарты) правового регулирования социально-трудовых отношений в рамках сообщества (например, трудоправовые нормы о свободном передвижении работников внутри сообщества). Европейское трудовое право, как унифицированное международное региональное трудовое право ЕС, включает часть общую (первичное право) и особенную (вторичное право). Общую часть составляют Договор о создании ЕС и иные учредительные документы. Эти первичные нормы представляют собой «самоисполнимый закон», они непосредственно регулируют трудовые отношения в странах ЕС и не нуждаются в имплементации. Более того, они имеют приоритет по отношению к национальному праву стран-членов ЕС. Особенная часть (вторичное право) включает регламенты, директивы и рекомендации которые издаются органами ЕС на основе «первичного права». Регламенты – это акты, которые имеют прямое действие и приоритет в ЕС. Регламенты действуют наряду с внутренним законодательством государств-членов. Директивы, как правило, предполагают их имплементацию, т. к. каждое государство определяет способы и средства осуществления предписаний директив. Директива – это средство гармонизации законодательства государств-членов, она содержит «модельные» нормы права. Рекомендации представляют собой предложения руководящих органов ЕС, которые адресуются государствам-членам, но не обязательны для них.

Принципы равенства и запрета дискриминации являются одними из основных принципов функционирования ЕС (ст. 12, 13 Договора о ЕС). Особое место в системе источников ЕС занимает Хартия Европейского сообщества об основных социальных правах трудящихся 1989. Несмотря на то, что Хартия носит характер декларации, она имеет большое значение, т. к. определяет базу для дальнейшего развития трудового и социального законодательства ЕС. В ней изложены основополагающие трудовые и социальные права, в этой части она полностью созвучна с рассмотренной нами ранее Европейской социальной хартией.

И. Я. Киселев справедливо рассматривал принятые ЕС акты по труду и социальным вопросам как набор модельных норм для гармонизации и унификации трудового законодательства стран-членов ЕС, с одной стороны. С другой, – это и набор минимальных социальных стандартов, ухудшение которых в национальном трудовом законодательстве считается недопустимым. Трудовые стандарты ЕС составляют своего рода каркас формирующегося наднационального трудового права^392. Принцип тендерного равенства закреплен также в Хартии Европейского сообщества об основных социальных правах трудящихся, и в целом ряде директив ЕС.

Особого внимания заслуживает Директива Совета 2000/78/ЕС от 27 ноября 2000 г. о создании общих стандартов в поддержку равноправия в сфере занятости и труда. Эта Директива различает прямую и косвенную дискриминацию. Прямая дискриминация имеет место, когда одно лицо находится в условиях менее благоприятных, чем другое находится, находилось или могло находиться в такой же ситуации ввиду одного из перечисленных дискриминационных признаков. Косвенная дискриминация имеет место, когда бесспорно нейтральные положения, критерии или практика могут поставить одно лицо в менее благоприятное положение по сравнению с другими лицами в зависимости от дискриминационных признаков – притом, что эти положения, критерии и практика объективно не оправданы законными целями, а средства их достижения не являются соответствующими и необходимыми. Применение принципа равенства означает отсутствие как прямой, так и косвенной дискриминации в государственном или частном секторе:

– при трудоустройстве, допуске к занятию свободной профессией или профессиональной деятельностью, включая критерии подбора кадров и условия набора новых сотрудников, независимо от отрасли производства и уровня профессионального положения, включая продвижение по службе;

– в том, что касается всех видов профессионального руководства, профессионального обучения, повышения квалификации и переобучения, включая практические занятия;

– в отношении условий труда и занятости, включая увольнения, а также оплату;

– в том, что касается членства или участия в организации работников или работодателей, либо организации, члены которой принадлежат к конкретной профессии, включая возможность получения преимуществ, предоставляемых участием в такой организации.

Рассматриваемая Директива воспринимает приставание (домогательство) как нежелательное поведение в отношении лица на основе дискриминационных признаков, осуществляемого с целью, либо влекущего за собой посягательство на достоинство личности и создающее враждебную, унизительную, оскорбительную или обидную обстановку.

Обеспечению равноправия мужчин и женщин в профессиональной жизни в ЕС уделяется самое пристальное внимание.

Директива 75/117 ЕЭС о сближении правовых норм государств-членов о применении принципа равной оплаты труда мужчин и женщин от 10.02.1975 запрещает дискриминацию в отношении заработной платы по признакам пола в отношении всех ее элементов. Для определения оплаты (как тарифной части, так и дополнительных выплат) используется классификация работ, которая основывается на одних и тех же критериях для мужчин и женщин. Рассматриваемая директива обязала государства-члены ЕС:

1) принять необходимые меры, чтобы работники, считающие себя жертвами дискриминации, могли бы обратиться в суд после возможного обращения в другой государственный орган;

2) ликвидировать любые формы дискриминации по признаку пола, вытекающие из законов и иных юридических актов;

3) принять меры к тому, чтобы положения коллективных договоров, индивидуальных трудовых контрактов, противоречащие принципу равной оплаты за равный труд, были объявлены недействительными;

4) принять меры к тому, чтобы защитить работников от увольнения за жалобы на дискриминации по признаку пола;

5) довести до сведения работников об антидискриминационных мерах и постановлениях.

Директива 76/207 ЕЭС о реализации принципа равенства мужчин и женщин применительно к трудоустройству, профессиональному обучению и продвижению по службе и условиям труда от 9.02.1976 обязывает государства-члены ЕС ликвидировать и пресекать любую прямую или косвенную дискриминацию по признаку пола в сфере трудовых отношений. К разновидности такой дискриминации причислена дискриминация по семейному положению, в частности в связи с вступлением в брак. Запрещена дискриминация по признакам пола в отношении доступа на все рабочие места независимо от отрасли, продвижения по службе. Положения, нарушающие принцип равенства мужчин и женщин, включенные в коллективные и индивидуальные трудовые договоры, правила внутреннего трудового распорядка, признаются недействительными, как и любые иные дискриминационные документы. Применение принципа равенства мужчин и женщин в отношении условий труда, оснований увольнения означает, что мужчинам и женщинам должны быть гарантированы одинаковые условия труда, исключающие дискриминацию по признаку пола. С позиций рассматриваемой директивы не считаются дискриминацией меры по охране труда беременных женщин и женщин-матерей, а также неравное отношение к мужчинам и женщинам в отношении работ, где пол является решающим фактором при подборе работников. В 2002 г. в эту Директиву были внесены дополнения (2002/73/ ЕС от 23 сентября 2002 г.), касающиеся возможности предоставления отпусков по семейным обстоятельствам для обоих полов; определения правил о компенсации ущерба лицу, пострадавшему от дискриминации; расширения круга средств защиты, включая возможность обращения дискриминируемого лица за помощью в соответствующие неправительственные структуры и развития диалога между государствами-членами и такими структурами.

Директива 97/80 ЕС о бремени доказывания при дискриминации по признаку пола от 15.12.1997 возлагает это бремя на работодателей.

Ряд директив предусматривает специальные нормы по охране труда беременных женщин и женщин матерей. Как отмечалось выше, эти меры не считаются дискриминацией. Директива 92/85 ЕЭС о проведении мероприятий по улучшению безопасности и охраны здоровья беременных работниц, рожениц и кормящих матерей на рабочем месте от 19.10.1992 устанавливает:

1) запрет привлечения к ночному труду беременных женщин на период беременности и кормящих матерей. Но этот запрет не является абсолютным. Такое освобождение от работы должно производиться не автоматически, а при условии предоставления женщиной медицинской справки, удостоверяющей, что ночной труд ей противопоказан по состоянию здоровья. Работодатель может перевести такую женщину в дневную смену или полностью освободить от работы, если такой перевод невозможен.

2) запрет труда беременных женщин и женщин матерей во вредных условиях также не является безусловным и носит гибкий характер. В директиве содержатся списки вредных работ, к которым ни при каких условиях не допускаются указанные категории женщин. В иных случаях применения труда женщин во вредных условиях труда работодатель оценивает опасность этих условий и принимает необходимые меры для их нейтрализации. Эти меры включают переоборудование рабочего места или изменения режима труда, перевод на другую работу.

3) отпуск по беременности и родам должен быть, по крайней мере, 14 недель, разделенных на дородовый и послеродовый периоды в соответствии с национальным законодательством. Кроме того, национальное законодательство должно обеспечить беременным женщинам оплачиваемое рабочее время для проведения дородовых медицинских осмотров.

4) запрет увольнения беременных женщин и женщин, находящихся в отпуске по материнству, за исключением увольнений по причинам, не связанным с беременностью и материнством. При этом работодатель обязан письменно обосновать увольнение и получить санкцию компетентного государственного органа.

Политика ЕС «равных прав и возможностей мужчин и женщин» проявляется, например, в предоставлении в ЕС работающим мужчинам и женщинам с семейными обязанностями права на отпуск по уходу не менее, чем на три месяца при рождении или усыновлении ребенка и на свободное время по уходу за больным ребенком, не достигшим 8 лет (Директива № 96/34 от 3.06.1996). Право на этот отпуск имеют оба родителя. Условия предоставления такого отпуска определяются национальным законодательством, коллективными договорами государств-членов ЕС при соблюдении минимальных стандартов, установленных в директиве. В частности, должны быть определены продолжительность трудового стажа (не более 1 года), которая дает право на этот отпуск, срок предупреждения работодателя о предоставлении этого отпуска. Должно быть оговорено предоставляется этот отпуск с полным или частичным освобождением от работы. По завершении отпуска по уходу за ребенком работнику должна быть предоставлена прежняя работа, а при ее отсутствии – равноценная. Директива также предусматривает право работников на кратковременный отпуск по семейным обстоятельствам (болезнь или несчастный случай с членом семьи), которые требуют присутствия работника.

Следующей важной гарантией принципа равенства мужчин и женщин в профессиональной сфере является распространение принципа равенства полов на системы социальной защиты. Этому посвящена Директива Совета 79/7/ ЕЭС от 19 декабря 1979 г. о поступательной имплементации принципа равенства мужчин и женщин в сфере социальной защиты. Эта Директива применяется к системам социального обеспечения и социальной помощи по основаниям болезни, инвалидности, старости, трудового увечья или профессионального заболевания, безработицы. Документ предписывает устранить любую дискриминацию в том, что касается применения систем социального обеспечения и условий доступа к ним, обязанностей по уплате взносов и определения их размера, а также определения размера социальных выплат, сроков и условий их сохранения. Директивой Совета 86/378/ ЕЭС от 24 июля 1986 г. «Об имплементации принципа равенства мужчин и женщин в системах трудовой социальной защиты» принцип равенства мужчин и женщин был распространен на пенсионное обеспечение. В свою очередь Директива Совета 86/613/ ЕЭС от 11 декабря 1986 г. распространила принципа равенства между мужчинами и женщинами на лиц свободных профессий, а также гарантировала защиту лиц свободных профессий женского пола в течение беременности и материнства.

С целью дальнейшего проведения в жизнь принципа недискриминации полов в трудовых отношениях Комиссией ЕС была принята Рекомендация, вводящая в действие Кодекс хорошей практики (Code on Good Practice). В этом документе систематизированы действующие и предполагаемые к осуществлению на практике формы защиты прав и достоинства женщин и мужчин на рабочем месте.

Содружество Независимых Государств (СНГ) региональное объединение 12 стран Европы и Азии – республик бывшего Советского союза. К сожалению, в отличие от ЕС этой международной региональной организации не удалось стать эффективным наднациональным органом, унифицирующим социальное законодательство государств. В СНГ была принята Хартия социальных прав и гарантий граждан независимых государств 1994 г. и ряд актов, посвященных региональной миграции, охране труда, взаимном признании прав на возмещение вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием и др^393. В названных актах в той или иной мере затрагивались права женщин в ключе защиты и обеспечения равных прав работникам-мигрантам, работникам, получившим увечье в результате несчастных случаев на производстве и др. Особого внимания заслуживает интеграционное по своему характеру Соглашение о регулировании социально-трудовых отношений в транснациональных корпорациях, действующих на территории государств-участников СНГ (Бешкек, 9 октября 1997 г.). Целью данного Соглашения является создание механизма сотрудничества правительств государств и транснациональных компаний в области трудовых отношений и социального партнерства, обеспечения социальной защиты граждан, охраны и улучшения условий их труда.

Подведем некоторые итоги. Женщина-работница в формально-правовом смысле имеет равные права с мужчиной. Но специфика применения женского труда связана с двумя особыми факторами: 1) репродуктивная функция женщины (беременность, роды, кормление ребенка); 2) специфика женского организма, что предполагает ряд ограничений в применении их труда (во вредных и опасных условиях, на подземных работах, ограничения в переносе тяжестей и др.). Отсюда следует очевидный вывод о том, что дифференциация правового регулирования труда женщин нацелена на достижение фактического равенства мужчин и женщин. Если первый фактор признается всеми и генерирует целый ряд императивных норм (минимальный оплачиваемый отпуск по беременности и родам, запрет для беременных и кормящих матерей вредных, ночных работ и др.), то второй в последнее время вызывает все больше сомнений. В развитых странах, а отчасти и в международном праве явственно наметилась тенденция перехода от защитного к антидискриминационному законодательству в отношении женщин. Констатируется, что излишняя правовая защита труда женщин затрудняет их трудоустройство и понижает конкурентоспособность по сравнению с мужчинами за наиболее престижные и высокооплачиваемые рабочие места. В этом случае излишняя правовая защита может в определенной степени дискриминировать женщин. Это отражает мировую тенденцию смещения акцента в пользу равенства в ущерб дифференциации, в том числе мужского и женского труда. Конвенция ООН 1979 г. о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, Европейская социальная хартия (пересмотренная в 1996 г.) и Директива ЕС 76/207 о равном обращении – все эти акты отражают принцип, согласно которому ограничения на работу женщин в ночное время оправданы только в случае материнства. При всей деликатности вопроса все более распространенной является следующая позиция: «С медицинской точки зрения нет оправдания для защиты исключительно трудящихся-женщин, если не считать, что в силу их репродуктивной функции возникает риск для детей»394. Вероятно, данная тенденция будет углубляться.

Таким образом, одним из основных международно-правовых стандартов тендерного равенства в социально-трудовых отношениях стало признание того, что юридическое равенство, т. е. равенство перед законом, не означает автоматически реального равенства, фактического равенства. Подход ООН и МОТ, СЕ, ЕС к обеспечению достойного труда, основанный на концепции прав человека, требует равенства по существу. В этом подходе признается, что в этой части не следует недооценивать специальных мер позитивной дискриминации. Поэтому цель заключается не столько в обеспечении одинакового отношения к женщинам и мужчинам, сколько в обеспечении равных возможностей в реализации прав и свобод. Полагаем, что общей тенденцией в развитии международно-правовых стандартов трудовых прав женщин следует отметить, с одной стороны, сохранение дополнительных гарантий, льгот для женщин только в тех сферах применения труда, где условия труда неблагоприятны (опасны) для выполнения женщинами репродуктивной роли. С другой стороны, гарантии трудовых прав беременных женщин, кормящих матерей (охрана материнства) вполне справедливы. Легализация в конвенциях, международных договорах минимальных норм по охране труда женщин и охране материнства содействует поддержанию равновесия между нуждами работающих женщин и интересами работодателей. Отсутствие такого равновесия чревато ущемлением прав женщин либо в форме прямой дискриминации, когда не учитывается ее репродуктивная функция, либо позитивной дискриминации. В последнем случае чрезмерная правовая защита женщин может привести к фактическому усилению дискриминации со стороны работодателей, не желающих нести дополнительные издержки.

Комитет экспертов МОТ в 2001 г. в общем обзоре указал, что «различия в обращении в отношении мужчин и женщин можно допустить лишь в исключительном случае, когда они содействуют фактическому равенству между полами в обществе, тем самым корректируя прежние дискриминационные методы, или же когда они оправданы в силу наличия, а значит и сохранении бесспорных биологических или физиологических оснований, как в случае, в частности, беременности и материнства»395.

Таким образом, общепризнанные принципы и нормы международного трудового права, международные договоры являются необходимым минимумом социально-трудовых прав. Международно-правовые стандарты – это не максимум того, что требует международное сообщество от государства, а минимум, того что оно должно обеспечить своим гражданам. Но государство вправе «повысить эту планку», конкретизировать, адаптировать международные стандарты социально-трудовых прав с учетом национальных условий. Именно в таком ключе следует определять правило о приоритете и непосредственном применении международно-правовых стандартов трудовых прав. Кроме того, международные стандарты социально-трудовых прав являются генерализирующим, системообразующим фактором взаимодействия и гармонизации национальных систем трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении в условиях глобализации экономики.

4.3. ОСНОВНЫЕ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ГАРАНТИИ ГЕНДЕРНОГО РАВЕНСТВА В СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ

Международно-правовые гарантии гендерного равенства в социально-трудовых отношениях – это предусмотренные международно-правовыми актами средства и способы, с помощью которых обеспечиваются равные права и свободы мужчин и женщин и равные возможности для их реализации в сфере труда и социальной защиты. По нашему мнению, в перечень этих гарантий включаются следующие:

1. Международное социально-трудовое законодательство, обеспечивающее равноправие полов.

2. Международно-правовые формы и способы защиты равноправия мужчин и женщин в социально-трудовых отношениях

3. Социально-партнерские механизмы обеспечения гендерного равенства

4. Деятельность специализированных органов (организаций) по реализации специальных международных программ, целью которых является обеспечения гендерного равенства.

Международное социально-трудовое законодательство правовая база обеспечения гендерного равенства. Общепризнанные нормы международного гендерного равенства в сфере социально-трудовых отношений включают международно-правовые стандарты социально-трудовых прав женщин и мужчин, такие как: равная оплата за труд равной ценности; равноправие мужчин и женщин – лиц с семейными обязанностями в социально-трудовых отношениях; обеспечение права на оплачиваемый отпуск по беременности и родам; запрет увольнения женщин в связи с материнством и др. Конкретные минимальные международно-правовые стандарты тендерного равенства включаются в международные договоры, конвенции, заключаемые как на уровне планетарном (ООН, МОТ), так и региональном (ЕС, СЕ и др.) К примеру, речь может идти о минимальных стандартах оплачиваемого отпуска по беременности и родам, его продолжительности и оплате (МОТ, СЕ), о необходимых мероприятиях по улучшению безопасности и охраны здоровья беременных работниц, рожениц и кормящих матерей на рабочем месте (ЕС) и др.

На наш взгляд, в современных условиях глобализации экономики особую значимость приобретают проблемы унификации трудового и социального законодательства стран, с одной стороны, с другой, снятия коллизий в системе нормативных источников. В первом случае имеется в виду гармонизация и интеграция социального законодательства на основе международно-правовых стандартов (общепризнанных принципов, норм международного трудового права, норм международных договоров). Мы согласны с утверждением 3. С. Богатыренко, что в условиях глобализации, благодаря деятельности МОТ, происходит интенсивный процесс согласования национального трудового законодательства стран с требованиями, соответствующих международных актов^396.

Во втором – речь идет о коллизионном международном трудовом праве, которое включает коллизионные нормативные предписания, позволяющие снять возможные конфликты между национальным и международным трудовым законодательством; а равно возможные коллизии в системе международных нормативных актов, принимаемых различными международными сообществами. Для преодоления возникающих противоречий в праве существуют коллизионные нормативные предписания. По своей природе они являются нетипичными нормативными предписаниями. В отличие от традиционных норм права они не имеют традиционной структуры (гипотеза, диспозиция, санкция). Применение коллизионного нормативного предписания не разрешает спорный вопрос по существу. Эти предписания лишь определяют выбор того материального закона (нормативного акта), с помощью которого должны быть урегулированы те или иные общественные отношения.

Коллизионными предписаниями применительно к соотношению международных трудоправовых актов и российского социально-трудового законодательства, по нашему мнению, являются следующие коллизионные нормы:

1) приоритет и прямое применение общепризнанных принципов и норм международного трудового права, а равно международных договоров, не требующих имплементации, если они не ухудшают положения работника по сравнению с российским трудовым законодательством и законодательством о социальном обеспечении;

2) общепризнанные принципы и нормы международного трудового права обладают более высокой юридической силой, чем международные договоры, как в международном, так и в российском праве;

3) нормы ратифицированных международных договоров обладают в национальном пространстве приоритетом применения.

Юридическая сила международных источников трудового права связана с решением вопроса о соотношении международного и внутригосударственного трудового права. В теории советского трудового права до принятия действующей сегодня Конституции РФ, СССР относили к группе стран, где международные нормы не подлежали прямому и непосредственному применению, они должны были пройти специальное закрепление во внутригосударственном законодательстве (имплементация). Сейчас ситуация изменилась. Многие авторы, со ссылкой на Конституцию РФ (ст. 15), утверждают, что вопрос о возможности прямого применения международных норм получил свое разрешение. На конституционном уровне теперь закреплен принцип приоритета международных норм над внутригосударственными.

Как уже отмечалось, в правовую систему РФ включаются общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры РФ. Однако принцип приоритета провозглашен в ТК (вслед за Конституцией РФ) только в отношении международных норм, содержащихся в международных договорах РФ и не распространяется, как следует из буквального толкования, на иные международные общепризнанные принципы и нормы. Если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотрены законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ст. 10 ТК). В этой части формулировка коллизионного нормативного предписания явно не корректна. В этой связи ряд теоретиков права полагают, что, в отличие от ратифицированных международных договоров, общепризнанные принципы и нормы международного трудового права таким приоритетом, как договоры, не обладают, за исключением установленных Конституцией РФ (ч. 1ст. 17) общепризнанных принципов и норм, которые касаются прав и свобод человека^397. Между тем, ограничительное толкование приоритета международно-правовых общепризнанных принципов и норм международного права не имеет под собой оснований, о чем заявил и Конституционный Суд РФ. В своем определении от 3 июля 1997 г. № 87-0 Конституционный Суд РФ отметил, что отсылочная норма Конституции РФ (ч. 4 ст. 15) охватывает все формы международного права и по смыслу названной статьи, в случае, если обнаруживается, что какая-либо норма противоречит общепризнанным принципам и нормам международного права или международным договорам Российской Федерации, при рассмотрении конкретных дел надлежит применять правила соответствующих международных актов. Более того, общепризнанные принципы трудового права обеспечивают условия легализации в национальном законодательстве международных стандартов трудовых прав, т. е. касаются социальных прав и свобод человека. Таким образом, приоритет и прямое применение общепризнанных принципов и международных норм в сфере труда в правовой системе Российской Федерации у нас не вызывает сомнений.

Однако этого нельзя сказать о механизме применения общепризнанных международных принципов трудового права. На наш взгляд, общепризнанные принципы подлежат прямому непосредственному применению. Они не требуют процедуры имплементации. В обоснование данной позиции приведем, по крайней мере, два аргумента. Во-первых, по нашему мнению, общепризнанные принципы международного трудового права обладают более высокой юридической силой, чем международные договоры, как в международном, так и в российском трудовом праве. Это вывод вытекает из признаков, определяющих характеристик общепризнанных принципов международного права. Круг общепризнанных принципов трудового права закрепляется в международных пактах, конвенциях и других документах, обязательных для государств – членов международных сообществ. В общепризнанные принципы включаются лишь те международные принципы, которые носят императивный характер. И, наконец, во-вторых, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» подчеркнул, что неправильное применение судом не только норм международных договоров РФ, но и общепризнанных принципов и норм международного права является основанием к отмене или изменению судебного акта.

Особо следует остановиться на правиле о запрете ухудшать положение работника, (in favorem). В российском трудовом законодательстве и законодательстве о социальном обеспечении, коллективных договорах и соглашениях могут содержаться стандарты социально-трудовых прав, превышающие международно-правовые. Но очевидно, что не допускается снижения уровня социально-трудовых прав, предусмотренных российским законодательством по сравнению с международно-правовыми (общепризнанными, принципами и нормами международного права и нормами ратифицированных международных договоров, конвенций).

Как мы убедились, в международной практике не исключаются коллизии в системе международных нормативных актов, принимаемых различными международными сообществами. На наш взгляд, в трудовом праве коллизионное правило о запрете ухудшать положение работника (in favorem) является универсальным. Оно является таким коллизионным предписанием и применительно к рассматриваемым конфликтам международно-правовых источников. Сущность и содержание данного коллизионного правила вытекает из социального назначения трудового права как права охраны труда. Оно означает, что нормативные акты меньшей юридической силы не должны ухудшать положение работника по сравнению с актами большей юридической силы. В случае противоречия норм международного законодательства о труде равной юридической силы применяется норма, содержащая более льготные условия для работников Рассматриваемое правило является общим сквозным в системе международных нормативных актов о труде. Так, в ряде случаев государство ратифицирует международные договоры, конвенции как МОТ, так и региональных международных организаций. Вряд ли обоснованным будет утверждение о том, что конвенции МОТ по своей юридической силе выше, например, той же Конвенции Совета Европы о защите прав и свобод человека, если государство ратифицировало названные конвенции. Коллизионным предписанием при расхождении положений этих конвенций, по логике вещей, будет применение той, которая содержит более льготные условия труда и социальной защиты. Однако на практике это коллизионное правило замещается иными общими коллизионными правилами, например, lex posterior derogai prio (новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее изданному); 2) lex specialis derogai generali (специальный закон вытесняет общий). Например, Суд ЕС в одном из своих решений определил, что национальный орган юрисдикции может отказаться от обязательства полностью соблюдать ст. 5 Директивы ЕС 76/207 о равном обращении в отношении мужчин и женщин применительно к запрету ночного труда женщин. Основанием такого отказа является то, что национальная норма, несовместимая с законодательством ЕС, призвана проводить в жизнь международное соглашение, стороной которого государство стало до вступления в силу Договора о ЕС, в данном случае – Конвенцию МОТ № 89 о ночном труде женщин.

Международно-правовой нормативный уровень регулирования трудовых отношений определяет границы коллективно-договорного регулирования. В этой связи рассматриваемое коллизионное правило имеет особое отраслевое проявление и в определении соотношения нормативного и договорного уровня регулирования социально-трудовых отношений. «Изюминкой» международного трудового права является приоритет частноправовых источников (коллективных договоров, соглашений) по отношению к публично-правовым источникам (международным договорам, конвенциям) при условии улучшения положения работников, повышения уровня гарантий их трудовых прав.

В заключении следует хотя бы кратко остановиться еще на одном предназначении международных социально-трудовых стандартов прав. Мы солидарны с теми авторами, которые считают, что пробельность национального законодательства о труде и социальном обеспечении при разрешении судами конкретных дел может быть восполнена не аналогией закона или права, как это принято в правоприменительной практике, а прямым применением международных трудовых норм^398. Полагаем, что в такой роли будут выступать как общепризнанные принципы и нормы международного трудового права, так и ратифицированные Конвенции. Применение в порядке аналогии нератифицированных Конвенций и Рекомендаций вызывает у нас сомнение, хотя предлагается некоторыми авторами^399.

Международно-правовые формы и способы защиты равноправия мужчин и женщин в социально-трудовых отношениях. Для эффективного обеспечения исполнения этого законодательства требуются соответствующие механизмы: международный контроль, деятельность международных судебных органов, а также создание специализированных органов.

Так, МОТ имеет одну из самых эффективных систем международного контроля за соблюдением норм международного трудового права. В эту систему включаются следующие механизмы. Во-первых, ст. 22 Устава МОТ предусматривает, что каждое государство-член обязуется предоставлять ежегодные доклады в МБТ относительно принятых мер для применения конвенций, к которым государство присоединилось. В отношении нератифицированных конвенций в соответствии со ст. 19 Устава государства-члены должны сообщать о тех обстоятельствах, которые препятствуют ратификации конвенции или задерживают ее. Во-вторых, Уставом МОТ установлена особая процедура рассмотрения жалоб на нарушения государствами-членами МОТ обязательств по соблюдению международно-трудовых стандартов. Организации предпринимателей и трудящихся могут подавать в МБТ представление на несоблюдение каким-либо государством-членом ратифицированной им конвенции. Кроме того, каждая страна-участница МОТ имеет право подать в МБТ жалобу на другое входящее в нее государство, которое, по его мнению, не обеспечивает соблюдение какой-либо конвенции, которую эти государства ратифицировали. В-третьих, по соглашению с Экономическим и социальным советом ООН Комитет по свободе ассоциации рассматривает жалобы, поступающие от правительств, организаций трудящихся и предпринимателей в связи с нарушением свободы объединений. В последние годы контрольные органы МОТ рассматривали жалобы, предъявленные к Российской Федерации за несоблюдение ею ратифицированных конвенций. Большинство из этих жалоб поступило от организации российских профсоюзов в связи с нарушением Конвенции № 95 об охране заработной платы (1949 г.) в связи массовым характером задержки заработной платы. На 93-ей сессии MKT (2005 г.) Комитетом по применению норм по инициативе группы трудящихся рассматривался вопрос о том, что, по мнению российских профсоюзов, имеет место несоответствие ряда норм ТК РФ в отношении коллективных трудовых споров и забастовок положениям ратифицированной Конвенции № 87 о свободе ассоциации и защите права на организацию (1948 г.). В обращении Комитета Конференции к Правительству РФ содержится просьба предпринять все меры, для того чтобы в ближайшее время привести национальное законодательство и практику его применения в соответствие с Конвенцией № 87^400.

Ярким примером судебного контроля служит деятельность Европейского суда по правам человека. Этот суд не является высшей судебной инстанцией для судов государств- участников Конвенции^401. Между тем, по его решениям государства-участники, как правило, принимают следующие меры: отменяется вынесенный судом государства-участника приговор (решение) по делу заявителя, вносятся изменения в национальное законодательство; изменяется судебная практика государства-участника. Правовая позиция Европейского Суда по правам человека становится источником национального права. Россия не составляет исключения. В Федеральном законе о ратификации Европейской Конвенции по правам человека от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ предусматривается, что Российская Федерация признает компетенцию Европейского Суда по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. По сути РФ признает прецедентный характер решений Европейского Суда. В последнее время Конституционный Суд РФ в мотивировочной части своих постановлений в ряде случаев ссылается не только на Конвенцию, но и на решения Европейского Суда по делам против других стран. Полагаем, что не только Конституционный Суд РФ, но и общие, арбитражные суды РФ вправе использовать и ссылаться на решения Европейского Суда для мотивировки судебного акта. Основной костяк жалоб, которые подают россияне в названный суд, составляют заявления о несоблюдении разумных процессуальных сроков, о нарушении сроков выплаты пенсий, пособий, заработной платы, по делам, касающимся военных событий в Чечне, применения мер пресечения для подозреваемых в уголовном процессе, условий содержания в следственном изоляторе и др.

Соблюдение социально-трудовых стандартов Евросоюза (ЕС) также обеспечивается широким спектром средств защиты, включая судебный контроль. В Директивах ЕС (2000/78/ЕС, 2000/43/ЕС и др.) в качестве гарантии практической возможности реализовать средства защиты прав для лиц, пострадавших от дискриминации, формулируется правило виктимизации. Оно означает, что государства-члены должны внести в свое национальное законодательство положения о защите работников и их представителей от увольнения или другого ухудшения положения, как реакции работодателя на жалобу о нарушении принципа равенства в организации. В многочисленных решениях Суда ЕС по делам, связанных с дискриминацией женщин, сформулирован ряд принципиальных положений. Так, Суд ЕС обеспечил толкование и реализацию на практике принципа недискриминации полов в вопросах оплаты труда. В Суд ЕС поступил запрос одного из судов Бельгии по иску бывшей стюардессы к авиакомпании (Дело С-80/70 «Defrenne v. Sabena» (1970 г.)). Истица утверждала, что в период своей работы в этом качестве она получала меньшую зарплату по сравнению с мужчинами-стюардами, несмотря на одинаковый характер выполняемой работы. Суд ЕС, не рассматривая фактических обстоятельств дела, был призван ответить на правовой вопрос о прямом действии принципа равенства оплаты труда, названного в Договоре о ЕС. Суд принял решение о том, что принцип равной оплаты мужчин и женщин за равный труд, может быть использован для обоснования требований в национальных судах^402.

Между тем практика Суда ЕС по делам о нарушении права пользоваться правами и свободами без дискриминации складывалась неоднозначно^403. Суд ЕС принял два решения о том, что введение женских квот (позитивные действия) противоречит законодательству ЕС о равных возможностях. Позднее Суд ЕС изменил свою позицию, т. к. Амстердамским договором 1997 г. позитивная дискриминация была разрешена, и правила приоритетного продвижения по службе женщин, в случае, если они имеют равную квалификацию с мужчинами, теперь соответствует европейскому законодательству, равно как и обязанность ответчика доказать, что истец не был незаконно дискриминирован по причине пола, теперь соответствует европейскому законодательству.

В своих решениях Европейский Суд сохраняет приверженность достижению тендерного равенства. Следует отметить, что, по мнению Суда ЕС, принципиальный законодательный запрет привлечения женщин к ночному труду, а также принципиальное исключение службы с оружием женщин работниц нарушают нормы европейского права. Например, в решении Суда ЕС от 25 июля 1991 г. указывалось, что нормы трудового законодательства Франции, запрещающие привлекать женщин к труду в ночное время, противоречит Директиве № 76/207. Суд истолковал эту директиву таким образом, что государства-члены ЕС не вправе запрещать ночной труд женщин. Это решение вызвало неоднозначную реакцию. Ряд профсоюзов, в частности французская ВКИ, дали ему негативную оценку, а некоторые другие, в том числе и скандинавские профсоюзы, поддержали это решение. Одобрили его и предпринимательские круги, феминистские организации.

Во многих решениях Суда ЕС нашел отражение и принцип тендерного равенства в оплате труда. Европейский суд сформулировал в этой части ряд принципиальных положений. Во-первых, дискриминация в отношении заработной платы по признакам пола запрещена по всем элементам заработной платы, как основной, так и дополнительной ее частей. Все элементы заработной платы должны основываться на общих критериях для мужчин и женщин. Во-вторых, недопустима не только прямая, но и косвенная дискриминация в оплате труда. В последнем случае имеются в виду низкооплачиваемые категории профессий, являющиеся специфически женскими.

Своеобразны с позиций принципа тендерного равенства и решения Европейского Суда по пенсионным делам. Так, он выступает за то, чтобы мужчины получали пенсию с того же возраста, что и женщины в частных пенсионных системах. Установление различного пенсионного возраста для мужчин и женщин в частной пенсионной системе признано дискриминацией женщин применительно к ст. 119 Римского договора. Вместе с тем установление различного возраста выхода на пенсию мужчин и женщин в государственной пенсионной системе не может считаться, по мнению того же Суда, дискриминацией применительно все к той же ст. 119 Римского договора.

Социально-партнерские механизмы обеспечения тендерного равенства. На сессии Международной конференции труда, посвященной 75-летию МОТ (1994 г.) в докладе Генерального директора «Ценности, которые мы защищаем, перемены, к которым мы стремимся» ставилась задача «беспрестанно и повсеместно развивать социальный диалог, коллективные переговоры, чувство компромисса», предпринимать «дополнительные усилия для обеспечения подлинного признания принципа трехсторонности во всем мире». Одновременно подчеркивалось, что роль государства, которое выступает социальным партнером, арбитром, посредником в переговорах, играет зачастую решающую роль в успешном проведении социального диалога и коллективных переговоров^404.

Особое место в средствах обеспечения тендерного равенства отводится социальным партнерам. Как отмечалось в Глобальном докладе «Равенство в сфере труда – веление времени» (2003 г.), включение в коллективные соглашения положений о равенстве и борьбе с дискриминацией служит хорошим показателем приверженности социальных партнеров принципу ликвидации дискриминации на рабочем месте. Организации работодателей и работников (социальные партнеры) рассматриваются в качестве активных участников борьбы с дискриминацией. В докладе отмечается, что в коллективных соглашениях, договорах на центральном, отраслевом уровнях, в организациях в ряде стран особое место занимают вопросы тендерного равенства. К ним относятся обычно позитивные действия, родительский отпуск, гибкая организация рабочего времени и др. Вместе с тем, до сих пор имеются уязвимые категории населения, которые все еще сталкиваются с большими трудностями в осуществлении своих прав на формирование организаций и ведение коллективных переговоров, а в отдельных странах они просто лишены этих основополагающих прав. В данном докладе определяются пути обеспечения права на организацию и ведение коллективных переговоров для более широкого круга работников, в особенности для тех, кто трудится в сельском хозяйстве, государственном секторе, а также занятых в неформальной экономике. Как уже неоднократно отмечалось, значительную часть таких трудящихся составляют женщины. По мнению МОТ механизмы коллективных переговоров нельзя считать действенными, если они структурно исключают доступ к эти переговорам тех уязвимых трудящихся, которым Конвенция № 111 о дискриминации в области труда и занятий (1958 г.) гарантирует равенство.

В условиях глобализации многонациональные (транснациональные) корпорации играют важную роль в экономике и социальной сфере большинства стран и международных экономических отношениях. В этой связи МОТ разработала и приняла Трехстороннюю Декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики (Женева, 16 ноября 1977 г., в ред. 17 ноября 2000 г.). Целью этой Декларации заявлено поощрение положительного вклада, который многонациональные компании могут внести в дело экономического и социального прогресса, свести к минимуму и преодолеть трудности, которые могут быть вызваны различными видами их деятельности. В конечном итоге эта Декларация, адресованная правительствам, организациям работодателей и трудящихся, многонациональным корпорациям, направлена на установление нового международного экономического порядка на основе международных стандартов ООН и МОТ. К многонациональным компаниям МОТ относит корпорации – государственные, смешанные или частные, – в собственности или под контролем которых за пределами страны их базирования находятся производство, распределение, обслуживание и другие сферы. В Декларации отражены общие принципы, характеризующие деятельность многонациональных компаний и их взаимодействие с социальными партнерами в следующих сферах: 1) занятость, включая содействие занятости; гарантии занятости; равенство возможностей и обращения; 2) профессиональная подготовка; 3) условия труда, безопасность и гигиена труда; заработная плата; 4) свобода ассоциации и право на коллективные переговоры, консультации, рассмотрение жалоб, разрешение трудовых споров. В контексте нашего исследования особого внимания заслуживает раздел рассматриваемого международно-правового акта, посвященный равенству возможностей и обращения. В этом разделе особо подчеркивается, что все правительства должны проводить политику, направленную на содействие равным возможностям и обращению в области занятости с целью ликвидации любой дискриминации, проводимой по признакам расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национального или социального происхождения. Многонациональные компании также должны руководствоваться этим общим принципом во всей своей деятельности. В свою очередь правительства никогда не должны требовать от многонациональных корпораций проведения политики дискриминации или поощрять их к дискриминации на основе каких бы то ни было признаков, но всегда поощрять их деятельность, направленную на недопущение подобной дискриминации в области труда и занятости.

На 92-й сессии MKT в 2004 г. внимание международного сообщества было привлечено к вопросам социального диалога в глобальных производственных системах и заключению международных рамочных соглашений. Эти социально-партнерские соглашения носят наднациональный характер и заключаются транснациональными компаниями и международными профсоюзными федерациями. В МОТ они получили наименование как международные рамочные соглашения. В отличие от коллективных соглашений, заключаемых на местном и национальном уровнях, в которых обычно рассматриваются вопросы, связанные с условиями занятости, рамочные соглашения скорее направлены на обеспечение соблюдения базовых принципов, таких, как свобода объединения, равенство возможностей и обращения, охрана материнства и др. МОТ считает, что международные рамочные соглашения представляют собой новое средство обеспечения свободы объединения и коллективных переговоров в условиях процесса глобализации^405. Это уже не коллективные переговоры в их традиционном понимании, а международные действия по обеспечению международно-правовых стандартов социально-трудовых прав.

Но не только МОТ строит свою нормотворческую деятельность на принципах трипартизма, социального сотрудничества. В последнее время в правотворчестве ЕС по социальным вопросам все в большей мере реализуются принципы трипартизма. Директивы ЕС не только разрабатываются с учетом мнения социальных партнеров, но и сами директивы в ряде случаев придают юридическую силу европейским коллективным договорам. Международные коллективные договоры стали реальностью в объединенной Европе. Они распространяются главным образом на работников предприятий европейских транснациональных корпораций (ТНК) и фиксируют в унифицированном виде условия труда на материнских предприятиях корпорации и их филиалах. Римский договор о создании ЕС возлагает на органы ЕС задачу содействия заключению европейских коллективных договоров. В Соответствии с Римским договором (ст. 39) директивы ЕС могут санкционировать «рамочные соглашения» европейских социальных партнеров, иными словами, трансформировать эти европейские коллективные соглашения в акты европейского законодательства. Первое европейское рамочное коллективное соглашение, заключенное в 1995 г., касалось родительских отпусков; в 1997 г. было достигнуто соглашение о труде на условиях неполного рабочего времени, а в 1999 г. – о срочных трудовых договорах. В каждом случае социальные партнеры просили Комиссию Совета ЕС сделать их обязательными для государств-членов на основе принятия Директив ЕС.

Деятельность специализированных органов (организаций) по реализации специальных международных программ, целью которых является обеспечение гендерного равенства. В структуре ООН с момента создания этой организации были созданы специальные институты, занимающиеся вопросами гендерного равенства. Наряду с Управлением Верховного комиссара ООН по правам человека в 1949 году была учреждена Комиссия по положению женщин. Начиная с 1960 года ООН рекомендует национальным правительствам организовать аналогичные структуры. Также в структуре ООН действует Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин, который проводит мониторинг соблюдения Конвенции ООН о ликвидации дискриминации в отношении женщин.

В 1997 г. Генеральный секретарь ООН назначил Специального советника по тендерным проблемам и улучшению положения женщин, задачей которого является координация деятельности различных структур внутри ООН для более полного учета тендерных проблем.

Начало активной деятельности ООН по защите прав женщин датируется 1975 годом, объявленным ООН Годом женщин. За этим годом последовало «Десятилетие женщин» (1976–1985 гг.). В этот период под эгидой ООН были проведены три Международные конференции по положению женщин (Мехико, 1975; Копенгаген, 1980; Найроби, 1985).

В 1976 г. был создан Фонд ООН для развития в интересах женщин (ЮНИФЕМ). Он является добровольным фондом, содействующим соблюдению политических и социально-экономических прав женщин. ЮНИФЕМ призван содействовать укреплению женских организаций и сетей, консолидации их усилий по содействию расширению прав женщин и обеспечению тендерного равенства^406.

На Всемирной конференции по правам человека, проходившей в Вене в 1993 г., был выработан международный консенсус о том, что демократия, развитие и права человека взаимосвязаны и взаимно укрепляют друг друга, а также были определены целевые группы, нуждающиеся в защите и соблюдении прав человека. Международное сообщество подтверждало свою готовность содействовать равенству с помощью основанного на соблюдении прав человека подхода к развитию. Таким образом в Венской Декларации и Программе действий было заявлено, что права женщин являются неотъемлемой, составной и неделимой частью всеобщих прав человека.

IV Всемирная конференция ООН по улучшению положения женщин (Пекин, 1995 г.) признала, что Гендерное равенство само по себе является целью развития и что для достижения этой цели необходимо расширить полномочия женщин. На указанной конференции были выдвинуты три основных задачи. Первая задача предполагает введение программ интеграции женщин из социально неблагополучных групп в продуктивную профессиональную деятельность. Решение этой задачи призвано помочь в первую очередь женщинам-иммигранткам и беженкам. Вторая задача предусматривает создание таких условий труда, при которых разделение домашних обязанностей и баланс между профессиональной и личной жизнью женщин и мужчин были направлены на их благополучие. Согласно третьей задаче следует обеспечить не только право женщин на труд, но в равной степени и их права на профессиональную подготовку, продвижение по службе равную оплату труда за труд равной ценности, право на объединение и др. В Платформе действий, принятой на этой конференции, был определен комплекс мер по выполнению Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин. Было признано, что дискриминация в отношении женщин при распределении экономических и социальных ресурсов является прямым нарушением экономических, социальных, политических и культурных прав. В рассматриваемом документе была дана также странам рекомендация включать положения по защите равных возможностей мужчин и женщин в свои Конституции и законодательство, в том числе и законы о труде^407.

На Всемирной встрече на высшем уровне в интересах социального развития (Копенгаген, 1995) была принята Декларация и Программа действий, в которых, в частности, провозглашалась обязанность правительств государств «разрабатывать или активизировать политику и практические меры по предоставлению женщинам возможности в полной мере участвовать в оплачиваемом труде и занятости»408.

На Специальной Сессии Генеральной Ассамблеи ООН в 2000 г.: «Равенство между мужчиной и женщиной, развитие и мир в XXI веке» (Нью-Йорк, 2000), было признано, что вопрос упразднения всех форм дискриминации должен в первую очередь решаться на рабочем месте, т. е. в сфере труда и занятости. Доклад Конференции также содержал специально обращенный к государствам-членам призыв соблюдать, продвигать и проводить в жизнь принципы, содержащиеся в Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда, а равно серьезно подумать над вопросом ратификации и полного соблюдения Конвенций МОТ, особо актуальных для обеспечения прав женщин в сфере труда.

МОТ встретила XXI век принятием Плана действий МОТ по достижению тендерного равноправия и интеграции тендерных вопросов в деятельность МОТ. В 1997 г. (Женева, 15–17 декабря) МОТ организовала трехстороннюю встречу, где рассматривались возможности и способы устранения барьеров на пути продвижения женщин на руководящие должности. На эту встречу были приглашены представители правительств, организаций работодателей и работников 200 стран. В материалах этой встречи отмечалось, что необходимо преодолеть существующий в общественном сознании стереотип, предписывающий женщине, прежде всего, заботу о семье и далекие от объективности процедуры набора кадров и продвижение по службе, которые блокируют карьеру женщин. По мнению участников встречи необходимо сотрудничество организаций работодателей и работников в устранении барьеров на пути профессиональной карьеры женщин. Речь шла о создании систем набора кадров и продвижения по службе, открытых для женщин, а также о поддержке семьи, развитии культуры труда^409.

В 2001–2002 гг. МОТ провела аудит, который стал первым тендерным аудитом в системе Организации Объединенных Наций. Главная задача аудита состояла в том, чтобы способствовать организации по эффективному внедрению тендерного комплексного подхода в политику программы и структуру организации МОТ. Одной из важнейших составляющих аудита стали встречи и дискуссии с трехсторонними партнерами МОТ (правительствами, работодателями, профсоюзами), женскими неправительственными организациями, которые позволили оценить эффективность деятельности МОТ в области тендерного равенства, рассмотрели возможности использования новых подходов и методов работы^410.

ЕС большое внимание уделяет специальным программам помощи женщинам, оказавшимся в трудной жизненной ситуации, если, например, они стали жертвами сексуального домогательства на работе. ЕС борется с подобным положением вещей при помощи специальной программы, целью которой является координация деятельности государств-членов ЕС в вопросах предотвращения торговли людьми и сексуальной эксплуатации. В области обеспечения тендерного равенства была принята долгосрочная программа ЕС на период 2001–2005 гг. с бюджетом 50 млн. евро. Ее цель – координировать, поддерживать и финансировать деятельность стран-участниц в рамках стратегии по следующим направлениям: экономическая жизнь, равное участие и представительство; социальные права; тендерные роли и стереотипы. Одна из задач программы – обмен положительным опытом между странами-участницами.

Как мы убедились, Совет Европы и Европейский союз дальше других продвинулись по пути международно-правового обеспечения гендерного равенства в сфере труда и занятости. Экономика стран Африки, Северной и Южной Америки, Азии связаны не столь тесно как экономика европейских государств, однако вопросы труда играют определенную роль в региональной интеграции. В ходе подготовки к проведению Четвертой Всемирной конференции по улучшению положения женщин на региональных совещаниях были приняты планы действий. Приведем ряд положений названных планов, программ. Африканская платформа действий (Дакар, 1994 г.) предусматривает гарантирование для всех женщин абсолютного права на труд; проведение судебной реформы, с тем чтобы она в большей степени учитывала тендерные вопросы и создание структур в поддержку и для оказания помощи женщинам в осуществлении ими своих прав. Арабский план действий по улучшению положения женщин (Амман, 1994 г.) устанавливает довольно широкий спектр законодательных инициатив, который включает введение и применение законодательства, гарантирующее женщинам равные возможности в отношении трудоустройства, приема на работу, занятости, оплаты труда, продвижения по службе и развития профессиональных навыков. Акцент делается на обеспечении обязательного охвата женщин системами страхования и социального обеспечения. Вместе с тем, отмечается необходимость обеспечения гарантий женщинам и мужчинам с семейными обязанностями пользоваться гибкими графиками работы, возвращаться на свои рабочие места после перерывов, вызванных семейными обязанностями. Подчеркивается потребность в принятии законов, которые предоставляют женщинам оплачиваемые отпуска для выполнения ими своих семейных обязанностей. Соответствующие издержки должны покрываться исключительно работодателем. В Джакартской декларации об улучшении положения женщин Азии и в районе Тихого океана (1994 г.) отмечается, что правительствам следует проводить политику и вводить процедуры и законодательство в тех случаях, когда необходимо покончить с сексуальными домогательствами на рабочих местах и обеспечить применение эффективных правовых механизмов, которые рассматривали бы сексуальные домогательства как правонарушения. Региональная программа действий в области улучшения положения женщин стран Латинской Америки и Карибского бассейна (Мардель-Плата, Аргентина, 1994) содержит положение о создании и укреплении правовых механизмов с тем, чтобы сократить разрыв между юридическим и фактическим равенством, в целях содействия тому, чтобы женщины в полной мере участвовали во всех областях жизни общества.

Анализируя вопросы международного сотрудничества в сфере обеспечения гендерного равноправия, нельзя не учитывать участия в нем правозащитных неправительственных организаций (как международных, так и национальных)411. В Европе неправительственные организации, частично или полностью посвятившие свою деятельность проблемам прав человека, действуют на протяжении более 100 лет. В 1863 г. в Женеве во имя защиты прав человека в ходе вооруженных конфликтов (гуманитарного права) был создан Международный комитет Красного Креста. Важным этапом развития правозащитного движения в Европе стало учреждение ООН и провозглашение Всеобщей декларации прав человека (1948 г.). На дату празднования 20-летней годовщины Всеобщей декларации прав человека в Европе и на других континентах уже действовала сеть неправительственных организаций, в том числе Международный совет женщин, Международная организация защиты детей и др.

Для многих правозащитных организаций участие в разработке международных конвенций в области прав человека являлось основным направлением их деятельности. Так, при участии неправительственных организаций был сделан существенный шаг к достижению равноправия женщин. Принятая в 1979 г. Генеральной Ассамблеей ООН Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин явилась результатом сотрудничества и консультаций различных рабочих групп Генеральной Ассамблеи ООН и Комиссии ООН по положению женщин с независимыми женскими организациями. Большую работу провели неправительственные организации по выработке Дополнительного протокола к Конвенции, в соответствии с которым женщины получают право непосредственного обращения в ООН по поводу защиты своих прав. Всемирная конференция по правам человека (1993 г.), признав, что основная ответственность за выработку международных норм лежит на государствах, отметила особый вклад, который вносят в этот процесс неправительственные организации, и подчеркнула важность продолжения диалога по этому вопросу между правительственными и неправительственными организациями. В ООН сотрудничество с неправительственными организациями осуществляется в рамках института «консультативного статуса». Органы ООН получают экспертную информацию и консультируются с неправительственными организациями по важнейшим вопросам защиты прав человека. Экономический и социальный совет ООН (ЭКОСОС) 25 июля 1996 г. принял резолюцию 1996/31 «Консультативные отношения между ООН и неправительственными организациями». Эта резолюция в отличие от ранее действовавшей Резолюции 1296, предоставила «консультационный статус» не только неправительственным международным организациям, но и неправительственным локальным и национальным организациям. Более того, в ней подчеркнута необходимость сотрудничества ООН с организациями из стран «переходной экономикой». Это означает включение в универсальные правозащитные механизмы ООН и российских неправительственных организаций. Между тем, неправительственная организация как участник консультативных отношений, должна быть независимой как от правительства РФ, так и зарубежных государств. В Резолюции ЭКОСОС прямо предусматривается, что в случае «тайного правительственного финансового воздействия на организацию» ее консультативный статус может быть приостановлен или отменен вовсе.

Выработанная ООН модель «консультационного статуса» неправительственных организаций признаются и Советом Европы. Консультативным статусом Совета Европы пользуются около 400 неправительственных организаций, большинство из которых занимаются правозащитной деятельностью^412. Сотрудничество Совета Европы с неправительственными организациями распространяется на такие сферы, как реализация Социальной Хартии, защита прав, в частности, женщин, детей, беженцев, борьба с неравенством и др. Эти организации активно содействуют утверждению стандартов в области прав человека в законодательстве стран, сотрудничают в сфере контроля за выполнением государствами-участниками обязательств по Конвенции о защите прав и основных свобод. Неправительственные организации также принимают участие и в процедуре приема новых государств в Совет Европы.

4.4. СФЕРА СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ И МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА РАБОТНИКОВ (ГЕНДЕРНЫЕ АСПЕКТЫ)

Тендерный аспект нестандартных (гибких) форм занятости. Важнейшей тенденцией, проявившейся в последние десятилетия, стало повышение роли женщин в общественном производстве. При этом женщины оказались в группе «риска», так как на рынке труда они занимают значительный сегмент частичной занятости (нестандартные формы занятости). Рост потребности в неполной занятости был обусловлен массовым выходом в начале 70-х годов прошлого века на рынок труда женщин, родившихся в период первой волны послевоенного бума рождаемости. Именно они предъявили спрос на рабочие места с неполным рабочим днем. Этот спрос был удовлетворен предложением таких мест быстро растущей экономикой, которая испытывала потребность в рабочей силе. Основным мотивом распространения частичной занятости среди женщин была и остается возможность женщин совмещать трудовую карьеру с выполнением семейных обязанностей, воспитанием детей. Более того, работа молодых матерей на условиях неполной занятости позволяет им сохранить профессиональные навыки.

Частичная занятость женщин приводит к противоречивым последствиям. С одной стороны, она способствует расширению занятости, способствует совмещению женщиной работы и воспитания детей. С другой стороны, в этом секторе занятости женщины не получают необходимый уровень защиты от социальных рисков. Например, во многих странах ЕС системы страхования по безработице ориентированы в основном на работников полной занятости, большинство из которых составляют мужчины. В случае массовых увольнений по сокращению в условиях экономического спада, как правило, подлежат работники, занятые неполный рабочий день, большинство из которых составляют женщины.

Согласно Конвенции МОТ № 175 о работе неполное рабочее время (1994 г.) к неполностью занятым относят работников, у которых число отработанных часов меньше, чем у работников той же профессии, работающих на том же предприятии и занятых полный рабочий день. В законодательстве ряда стран дан иной подход к оценке частичной (неполной) занятости, а именно, устанавливается определенный «порог» продолжительности рабочей недели, ниже которого начинается неполная занятость. В Канаде, Финляндии и Новой Зеландии этот показатель составляет 30 часов, в США, Японии, Австралии. Исландии —35 часов, в Венгрии и Турции – 36 часов, а в Норвегии – 37 часов^413. Все это затрудняет межстрановые сопоставления. В этой связи ОЭСР принимает стандартизированный показатель к определению частичной занятости, в основе которого лежит «порог» продолжительности рабочего времени, равного 30 часам. Так, в 2003 г. в 15 странах Европейского союза удельный вес неполностью занятых составил 16,6 % от общей численности занятых. В группе стран, где доля частично занятых составляет 35 % работающих, входят Нидерланды, Скандинавские страны, Япония, Австралия. В структуре неполностью занятых работников доминируют женщины. Так, в Нидерландах женщины составляют 76 % от этого вида занятости. В этой стране одним из наиболее важных факторов распространения неполной занятости стали изменения в трудовом законодательстве, фактически полностью уравнявшие в правах всех занятых, независимо от продолжительности рабочего времени. Эта тенденция характерна для европейских стран с развитой экономикой. Кроме того, в ряде европейских стран (Бельгии, Нидерландах, Люксембурге, Франции) обеспечивается защита социальных прав неполностью занятых также в рамках коллективно-договорной системы. Однако провозглашенное во многих странах формальное равенство частичных и полностью занятых в реальности ограничиваются в доступе к социальным услугам, основанным на страховых источниках. Например, в Германии, Ирландии, Японии и Швеции доступ к пенсиям и медицинскому здравоохранению имеют только те работники, у которых заработная плата превышает определенный минимум, а продолжительность рабочей недели составляет не менее 15–20 часов В настоящее время в странах ОЭСР женщины составляют более двух третей от всех работающих неполное рабочее время, и ни в одной из этих стран этот показатель не опускается ниже 60 %. Однако, как показывают данные за полтора прошедших десятилетия, возможности дальнейшего роста женской частичной занятости оказались во многом исчерпаны. Особенно отчетливо эта тенденция проявилась в странах ЕС, где последний показатель сократился с 81 % в 1990 г. до 78 % в 2003 г. и соответственно выросла доля мужчин, работающих на условиях неполной занятости^414.

Временная работа является еще одной формой нестандартной занятости, которая получила в последние два десятилетия также широкое распространение. Во многих странах ОЭСР женщины несколько чаще, чем мужчины, работают на условиях временной занятости, однако только в Бельгии, Финляндии, Японии и Нидерландах тендерная дифференциация достаточно велика. Как и в случае с неполной занятостью большая часть временных работников сосредоточена в сфере услуг. Временные работники, как правило, имеют меньшую социальную защищенность по сравнению с работающими на постоянных контрактах – у них ниже в среднем уровень оплаты труда, ограничен доступ к социальным гарантиям. Так, во Франции занятые по срочным трудовым соглашениям зарабатывают в среднем на 20 % меньше, работников, заключивших договор на неопределенный срок. Оплата дней болезни производится в большинстве стран лишь тем лицам, которые платили взносы в течение определенного срока (он варьируется от 3 дней в Дании до 6 месяцев в Португалии). В Великобритании доступ к медицинским услугам получают временные работники, заработная плата которых превышает установленный минимум.

Новация трудовых отношений (гендерная асимметрия). Как отмечается в материалах МОТ глубокие изменение, происходящие в мире труда, привели не только к росту нестандартных форм занятости, но и к возникновению новых форм отношений, которые не укладываются в параметры трудовых отношений. Это обусловлено двумя основными факторами. Первая группа факторов стимулировала развитие рынков труда, создание новых форм труда. Характер и темпы изменений в мире труда, глобализация оказывали и продолжают оказывать глубокое воздействие на трудовые отношения. Изменились виды занятости, расширилась сфера охвата трудовых договоров и возросло число их разновидностей, получили широкое распространение новые виды применения труда. Вместе с тем под воздействием второй группы факторов вышеназванному процессу противостоят обострение неравенства и растущие потери рабочих мест в других странах. В этом контексте рост неформальной экономики и необъявленной занятости стали весьма значительными. Многие предприятия организовали свою деятельность так, чтобы использовать труд работников все более диверсифицированным и избирательным образом, включая различные типы контрактов, децентрализацию деятельности посредством заключения контрактов с субподрядчиками и самостоятельно занятыми трудящимися, либо, прибегая к услугам временных агентств занятости. Эти неоднозначные изменения оказывают непосредственное влияние на занятость и ставят под сомнение традиционные концепции и прежние устоявшиеся понятия, в том числе и понятие «трудовые отношения».

Новые формы занятости повысили гибкость отношений на рынке труда Вместе с тем это также привело к росту числа работников, тип занятости которых является неопределенным и которые поэтому находятся вне сферы защиты, обычно ассоциируемой с трудовыми отношениями. Эти изменения в сфере трудовых отношений, по мнению МОТ, имеют заметные тендерные аспекты^415. Есть веские основания утверждать, что эти изменения оказывают на женщин большее влияние, чем на мужчин. Результатом названных тенденций является сегрегация в области занятий, причем женщины оказываются в наименее защищенных секторах экономики, где не обеспечивается удовлетворительная защита от социальных рисков. По свидетельству МОТ, тендерное неравенство на рынке труда усугубляет слабость защиты зависимых работников. Имеющиеся по всем странам мира данные подтверждают растущее участие женщин в трудовой деятельности, особенно в неформальной экономике, где в основном превалируют неопределенные или скрытые трудовые отношения (сектор услуг: труд домашней прислуги, медицинских сестер, сиделок, надомниц и т. д.).

Поэтому тендерный вопрос стал императивом для МОТ не только по соображениям равенства и справедливости, но и потому, что он входит составной частью в само существо деятельности МОТ сегодня^416. Генеральный директор МВТ Хуан Сомавия неоднократно подчеркивал, что один из его высших приоритетов «заключается в том, чтобы добиться равенства полов во всех сферах деятельности МОТ. Социальная защита далеко не нейтральна в тендерном выражении. Системы социальной защиты не только отражают существующее неравенство мужчин и женщин на рынке труда, но в ряде случаев и усиливают его»417. С позиций МОТ достойный труд для мужчин и женщин – ключ к безопасности, если под достойным трудом понимать работу, обеспечивающую не только приличный доход в настоящее время, но и гарантированный доход в случае экономической неопределенности и рисков, с которыми сталкиваются трудящиеся. Вместе с тем, МОТ отмечает, что в развивающихся странах и многих странах со средними доходами значительная часть рабочей силы занята в неформальном секторе, многие трудящиеся заняты неполное время. Эти категории трудящихся (преобладают работающие женщины) лишаются социальной защиты, не охватываются системами социального обеспечения.

Начиная с 1990 г. на сессиях Международных Конференций труда (MKT) основное внимание уделялось защите зависимых работников, основанной на понятии «трудовых отношений», а также защите тех зависимых трудящихся, которые ее лишены. К таковым в частности, относятся мнимые самостоятельно занятые работники. В этой связи в 1997 и 1998 гг. на Конференциях рассматривался вопрос «о труде на условиях подряда». Была принята общая Резолюция о возможном принятии международных актов с целью защиты таких работников^418.

Вопрос о сфере трудовых отношений был включен в повестку дня 91-й сессии Международной конференции труда (2003 г.), где обсуждался вопрос защиты зависимых трудящихся в сфере трудовых отношений. В приложении к Докладу МОТ предложила для обсуждения странам-членам перечень вопросов, в числе которых следует отметить вопрос: в какой мере наемные работники не могут воспользоваться защитой, которая должна быть им обеспечена в рамках трудовых отношений из-за одного или нескольких факторов:

1) закон сформулирован нечетко, имеет слишком узкую сферу действия или не является адекватным по другим причинам;

2) трудовые отношения имеют неопределенный характер;

3) трудовые отношения имеют скрытый характер;

4) трудовые отношения фактически существуют, но нет ясности в отношении того, кто является работодателем, какими правами обладает работник и кто несет ответственность за их обеспечение.

Обсуждение этой проблемы было включено в повестку дня Международной конференции труда (95-я сессия 2006 г.). Результатом обсуждения был Вопросник, который определяет основные элементы содержания возможной Рекомендации МОТ о сфере трудовых отношений. Будущая Рекомендация, по мнению Комитета МОТ, должна служить руководством для государств-членов, не вводя универсальное определение существа трудовых отношений. Она должна быть достаточно гибкой, чтобы учитывать различные экономические, социальные и правовые традиции в области трудовых отношений, а также касаться тендерного аспекта^419.

По мнению МОТ, сократить этот разрыв между сферой применения трудового законодательства и реальным положением дел в области трудовых отношений следует, во-первых, путем уточнения сферы применения законодательства, регулирующего трудовые отношения, чтобы содействовать признанию наличия трудовых отношений и препятствовать попыткам сокрытия таких отношений. Иными словами, в законодательном порядке следует адекватно определить сферу трудовых отношений. Во-вторых, законодательство не в состоянии охватить все аспекты занятости, поэтому важная роль должна отводиться в решении этих проблем правовым механизмам социального партнерства. В-третьих, особое значение должны приобрести механизмы оценки показателей для признания наличия трудовых отношений судебными и административными органами.

В современных условиях очевидна необходимость в обновлении трудового законодательства и приспособлении его к процессу развития новых трудовых отношений и новых форм занятости. Это может решаться несколькими путями. Во-первых, можно расширить рамки законодательства путем закрепления общей презумпции трудовых отношений, а также путем включения в него категорий наемных работников или видов работ, которые явно или неявно исключены из сферы применения законодательства. Во-вторых, решение проблемы неопределенности трудовых отношений обусловлено необходимостью скорректировать в законодательстве признаки трудовых отношений, с тем чтобы обеспечить их более четкую идентификацию, четче определить границы между зависимым и независимым трудом. В-третьих, не исключается сочетание вышеназванных способов.

В первом случае при определении сферы трудовых отношений, например, в Новой Зеландии закон о трудовых отношениях (2000 г.) содержит широкое определение трудовых отношений, и круга работников, охватываемых трудовым законодательством, и что важно, предоставляет полномочия независимым органам (Суду по вопросам найма или Органу по вопросам трудовых отношений) устанавливать реальный характер связи между лицом, выполняющим работы, и тем органом, который их заказывает. Такие полномочия играют ключевую роль в ликвидации фиктивных или скрытых трудовых отношений. Согласно названному Закону термин «наемный работник» означает любое лицо, нанимаемое работодателем для выполнения любой работы за вознаграждение в соответствии с контрактом об оказании услуг и включает надомных работников или лиц, намеревающихся выполнять работу, но исключает добровольцев, которые не получают плату за добровольно выполненную работу.

В Финляндии Закон о договорах о найме (2001 г.) применяется к договорам о найме, заключаемом работником или работниками, в соответствии с которыми он или они соглашаются выполнять работу лично для работодателя под его руководством и контролем в обмен на плату или иную форму вознаграждения. Кроме того, в Законе имеется положение о том, что этот Закон не перестает действовать в том случае, если работник использует собственное снаряжение и оборудование. Контракт о найме может заключаться в любой форме (устной, письменной или электронной), что облегчает определение трудовых отношений даже между людьми, находящимися в различных странах и не знакомых друг с другом.

Наряду с общими положениями о сфере трудовых отношений в законодательстве ряда стран имеются и положения, касающиеся конкретно некоторых категорий работников и некоторых видов занятости (работ) и направленные на определение наличия трудовых отношений. Так, в упомянутом Законе Финляндии сказано, что его положения не перестают действовать от того, что работа выполняется на дому наемного работника. Во Франции Трудовой кодекс предоставляет статус наемного работника отдельным категориям работников, таким как надомные работники, журналисты и артисты, которые из-за условий труда, в которых они работают, могут рассматриваться в качестве зависимых трудящихся. В Панаме наемными работниками признаются экономически зависимые издольщики и фермеры-арендаторы, агенты, торговцы и подобные категории работников, за исключением тех случаев, когда они лично не работают или работают время от времени. Но при этом из сферы трудового законодательства исключены надомные работники.

Второй путь решения проблем скрытых и неопределенных трудовых отношений связан с обозначением границ между зависимым и независимым трудом либо на уровне законодательства, либо в социально-партнерском порядке. Так, с января 1999 г. в Германии вступил в силу Кодекс социального обеспечения, где было дано определение наемного работника в целях социального обеспечения. Наемным работником считается лицо, отвечающее, как минимум, двум из следующих критериев: это лицо не имеет наемных работников, подлежащих социальному обеспечению; обычно выполняет работу для одного подрядчика; работает так же, как и другие наемные работники; работал в качестве наемного работника в прошлом; и не проявляет признаков занятия предпринимательской деятельностью. Некоторые страны практикуют комбинированный подход при определении характера трудовых отношений. Так, в Южной Африке в результате законодательных реформ был принят Закон № 11 об изменении основных условий найма (2002 г.) и поправки к Закону № 12 о трудовых отношениях (2002 г.). В этих законах объявлена широкая презумпция в пользу статуса наемного работника, т. е. лицо считается наемным работником, если оно удовлетворяет одному или нескольким из семи факторов (признаков), названных в Законе. К эти факторам относятся: а) методы работы этого лица подвергаются контролю со стороны другого лица или направляются им; б) рабочее время этого лица контролируется или регулируется другим лицом; в) если лицо работает на организацию или является частью этой организации; г) это лицо, работало на другое лицо в среднем не менее 40 часов в месяц за последние три месяца; д) это лицо в экономическом плане зависит от другого лица, на которое оно работает или которому оно оказывает услуги; е) это лицо получает рабочие инструменты или производственное оборудование от этого другого лица, или ж) это лицо работает или оказывает услуги только одному лицу.

В Ирландии на началах социального партнерства, консенсуса представителей работодателей, работников и компетентных органов власти был принят Кодекс практики для определения статуса наемной и самостоятельной занятости. Несмотря на то, что он не является обязательным, его положения учитываются органами, ответственными за рассмотрение вопроса о характере занятости, трудовых отношений.

Судебные и административные органы играют важную роль в классификации статуса работников, квалификации объективно неопределенных и скрытых трудовых отношений. Примером может служить рассмотренное Верховным Судом Ирландии дело Денни (1998 г.). Работница подписала контракт о найме на должность демонстратора с компанией продовольственных товаров. Годовой контракт продлевался несколько раз. Однако в контракте на 1993 г. было указано, что она является независимым работником и в этом качестве сама решает вопрос о выплате налогов. В тот момент работница была занята 28 часов в неделю в течение 48–50 недель в году. Она выполняла работу без контроля со стороны компании. В суде был поставлен вопрос о том, является ли она самозанятой или наемной работницей, которая подлежит социальному страхованию компанией. На основе фактов и общих принципов Верховный Суд постановил, что она является наемным работником, связанным контрактом найма, т. к. оказывала услуги от имени другого лица, а не от себя лично^420.

Перечисленные признаки трудовых отношений широко применяются в судебной практике многих стран. Например, в Венесуэле женщина-член экипажа с трехлетним стажем работы в авиакомпании была снята с программы полетов и учебных курсов по повышению по службе в связи с беременностью и без предоставления каких-либо функций. Она была лишена вознаграждения, т. к. получала только ежемесячные комиссионные за полеты и не была зарегистрирована в системе социального обеспечения. Компания утверждала, что с ней был подписан коммерческий контракт, как с представителем компании с ограниченной ответственностью, на которую она работала. Тем не менее, поскольку фактически она оказывала свои услуги авиакомпании, суд постановил, что наличие трудовых отношений между сторонами доказано и принял решение в пользу работницы.

Глава 5

ГЕНДЕРНЫЙ АУДИТ РОССИЙСКОГО ТРУДОВОГО И СОЦИАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА (ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ)

Везде, где действует принцип

формального равенства, там

есть правовое начало и правовой

способ регуляции: где действует

право, там есть данный

равенства.

В. С. Нерсесянц

5.1. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ГЕНДЕРНОМ РАВЕНСТВЕ: КРАТКИЙ ИСТОРИЧЕСКИЙ ОЧЕРК

Регулирование наемного, в том числе женского, труда первоначально носило не столько правовой, сколько естественно-природный и религиозный характер. Начнем с того, что первые лично свободные наемные работники выполняли либо физически тяжелый, либо требующий относительной квалификации труд. В первом случае при длительном рабочем дне эффективность труда резко падала, а во втором сюда добавлялся и фактор светового дня в связи с отсутствием эффективного искусственного освещения. В силу патриархальных воззрений и ряда других вышеназванных причин замужние женщины практически исключались из сферы применения наемного труда. С учетом того, что брачный возраст долгое время почти повсеместно составлял около 12 лет, то особая вариантность в области женской занятости исключалась. Незамужние девушки находились под экономическим попечением главы семьи, а долгое пребывание в девичестве заканчивалось, как правило, уходом в монастырь и пострижением в монахини. Относительный дефицит рабочих рук в условиях частых эпидемий и феодальной зависимости большой части потенциальных работников, тем не менее, не привел к выходу женщин на рынок труда в силу названных причин и за отсутствием «подобающей» им работы. В средневековье сохранялись некоторые патриархальные пережитки в отношениях между работниками и работодателями. Это касается, прежде всего, отношений между мастерами и учениками или подмастерьями, и, в меньшей степени, чисто наемных работников, не входивших в цеховую корпорацию. Ученичество девочек ограничивалось только собственной семьей и только получением навыков работы по дому. Принципиальные изменения произошли только в эпоху массового использования машин, когда человек, независимо от пола и физических возможностей, до известной степени превратился в ее несамостоятельный придаток. Физическая нагрузка уменьшилась, но продолжительность рабочего времени резко возросла, о чем будет сказано в дальнейшем.

Вопрос о правовом регулировании трудовых отношений, в том числе с участием женщин, в XVIII в. приобрел новое звучание и стал действительно актуальным. Это было связано с экономическим рывком, совершенным Западной цивилизацией в это время. Паровые машины, новые ткацкие станки и другие технические усовершенствования постепенно превратили работника в придаток машины. Новая техника стоила дорого, а стремление к ее быстрой окупаемости привело к введению практически круглосуточной работы. Простейшие операции, прежде всего в ткацком производстве, требовали уже не высокой квалификации или даже большой физической силы, а только «эффекта присутствия» человека. Секуляризация сознания и ослабление патриархальных начал привели к ослаблению сдерживающих моральных факторов: работа в религиозные праздники и ночное время, за оплату ниже уровня физического выживания стали скорее не исключением, а правилом. С XV в. женщины постепенно, но неуклонно стали включаться в кустарное производство. Одновременно улучшилась демографическая ситуация и ускорился процесс урбанизации, что способствовало притоку новых рабочих и превышению предложения рабочих рук над их спросом. В этих условиях существовавшие ранее законы о минимальном рабочем дне и максимальной заработной плате только ухудшали положение работника. А. Смит и часть его последователей были сторонниками улучшения жизни рабочих, ибо это было экономически выгодно для страны, и делало производство более эффективным. По мнению большинства исследователей, замена административного регулирования свободой труда, в том числе для женщин, которой требовали А. Тюрго и А. Смит, была именно в интересах рабочих^421.

Но свобода труда, выражающаяся в свободе договора личного найма, при полном отсутствии правовых регуляторов почти немедленно привела к ухудшению положения всех работников, а женщин в особенности. В литературе были упомянуты следующие печальные показатели, которые дают возможность в полном объеме оценить состояние «женского и детского аспектов» рабочего вопроса в конце XVIII – начале XIX вв. В машинном производстве кружев в Англии был зафиксирован случай, когда ребенок в возрасте 2 лет имел постоянное занятие, в Голландии некоторые дети начинали работать с 4 лет, а трудовая деятельность в 5–7 лет была скорее правилом, а не исключением для выходцев из беднейших слоев населения. Даже в Англии только четверть рабочих составляли взрослые мужчины, а остальные приходилось на женщин и детей. При этом женский труд первоначально начал использоваться в кустарной промышленности, но постепенно стал вытеснять из многих отраслей мужской. Женщинам и детям за одинаковую с мужчинами работу часто платили в 2–3 раза меньше. Производственный травматизм вообще не поддается подсчету. Продолжительность рабочего дня доходила до 20 часов. Естественно, что спали и ели рабочие, не отходя от станков. Про соблюдение моральных норм в этой ситуации говорить не приходится. Труд женщин и детей постепенно из-за экономической выгоды стал использоваться и на физически тяжелых производствах, в том числе в шахтах, при переноске тяжестей и др.422. Беременные женщины часто были вынуждены работать практически до дня родов, а возобновлять работу в максимально короткие послеродовые сроки. При этом кормление грудных детей, а в значительной части и воспитание малолетних происходило в антисанитарных условиях непосредственно в производственных помещениях. Не случайно одними из первых забили тревогу представители военного руководства германских государств. Они отметили, что состояние здоровья призывников из числа рабочей молодежи значительно хуже, чем у выходцев из деревни. В перспективе это грозило вырождением нации. В качестве реакции на эту ситуацию в экономически развитых странах с начала XIX в. принимаются первые нормативно-правовые акты, запрещающие ночной труд женщин, ограничивающие для них работы в наиболее опасных и вредных условия, защищающие труд беременных женщин и кормящих матерей. Российское законодательство пошло по тому же пути, но с традиционным временным запаздыванием.

В России Закон от 3 июня 1885 г. «О воспрещении ночной работы несовершеннолетним и женщинам на фабриках, заводах и мануфактурах» вступил в силу с 1 октября того же года. Он воспрещал в виде опыта на 3 года для женщин и подростков, не достигших 17 лет, ночные работы (с 21.00 до 5.00 час.) на хлопчатобумажных, полотняных и шерстяных фабриках. Отметим, что на 1887 г. почти 95 % занятых в промышленности женщин работали на фабриках волокнистых веществ, где составляли в среднем 30–40 % от общего числа работников этих фабрик^423. Министру финансов, по согласованию с МВД, надлежало распространить эти меры на другие промышленные заведения с «предворением о том фабрикантов до срока обычного найма рабочих». Вскоре понятие «ночная работа» было установлено с 22.00 до 4.00. Среди предпринимателей эти законы вызвали «некоторый переполох», а «умственная неразвитость рабочих», как писал В. П. Безобразов, способствовала «наивному непониманию ими новых законов»424. Поэтому после оживления промышленного производства против Закона 3 июля 1885 г. выступили не только хозяева предприятий, что понятно, но и рабочие. Последние боялись полного устранения ночных работ, на которых женщины и дети занимали видное место, что грозило потерей заработка и даже увольнением. Инициатор большинства фабричных законов H. X. Бунте был смещен с поста Министра финансов.

Закон от 24 апреля 1890 г. «Об изменении постановления о работе малолетних, подростков и лиц женского пола на фабриках, заводах и мануфактурах и о распространении правил о работе и обучении малолетних на ремесленные заведения» предал Закону о воспрещении ночной работы несовершеннолетним и женщинам на фабриках, заводах и мануфактурах (1885 г.) постоянный характер, но одновременно несколько скорректировал его в пользу работодателей. В частности, он допускал в ряде случаев ночную работу для женщин.

В Разделе втором (Глава первая) Устава о промышленном труде (УПТ) 1913 г. содержалось Отделение второе «О работах подростков и лиц женского пола в фабрично-заводских, горных и горнозаводских предприятиях». Согласно ему, всем лицам женского пола запрещались следующие виды работ (ст. 64, 65, 68):

1. Работа между десятью часами вечера и пятью часами утра в предприятиях, учреждениях для производств: хлопчатобумажного, полотняного, шерстяного, льнопрядильного, льнотрепального и смешанных тканей. Действие этого ограничения могло распространяться Главным по фабричным и горнозаводским делам Присутствием и на другие предприятия с предупреждением их владельцев до срока обычного найма рабочих.

2. Ночные работы на горных промыслах, а равно работы внутри рудников.

3. Работа от десяти часов вечера до четырех часов утра в тех фабрично-заводских заведениях, в которых введена восемнадцатичасовая непрерывная дневная работа двумя сменами.

Впрочем, предусматривалось два исключения, когда Губернские или Областные по фабричным и горнозаводским делам Присутствия и губернаторы могли разрешить работу женщинам в вышеназванных фабрично-заводских заведениях. Во-первых, в случаях особо уважительных (после продолжительной остановки работ на фабрике, вызванной несчастьем, при усиленном поступлении заказов на ярмарку и др.). При этом в течение каждого следующего за ночной работой дня женщины не должны были допускаться к работе ранее полудня. Во – вторых, когда означенные работы исполнялись женщинами одновременно и совместно с главами их семейств (ст. 69–70).

По причинам, связанным с репродуктивной функцией женщины было установлено только одно ограничение: воспрещалось допускать рожениц, состоящих участниками больничных касс, к работам по найму ранее истечения четырех недель со дня родов (ст. 71).

По общему правилу, жена не могла устроиться на работу без согласия мужа. Такой подход остался неизменными до 1917 г. Так, согласно ст. 46 УПТ (изд. 1913 г.) при найме замужней женщины не требовалось согласие мужа, а для несовершеннолетних – родителей или опекунов, только при наличии у этих лиц отдельного вида на жительство. Неадекватность этого в отношении замужних женщин отмечалась многими российскими учеными. К тому же мировой тенденцией являлось расширение правосубъектности женщин. Например, в Нидерландах уже в 1900 г. законодательство исходило из предположения, что жена, вступая в рабочий договор, делает это с согласия мужа^425. Вместе с тем, в УПТ были предусмотрены некоторые льготы женщинам в связи с родами. В частности, мог частично оплачиваться четырехнедельный послеродовой отпуск из средств особого капитала, который формировался из денежных взысканий, налагаемых на работников. Законы «О страховании от несчастных случаев» и «О страховании на случай болезни» от 23 июня 1912 г. предусматривали выплату незначительного пособия по случаю родов для работниц, состоящих членами больничных касс. Роженицам оказывалось бесплатное родовспоможение и больничное лечение не более четырех месяцев, сопровождавшееся бесплатной выдачей лекарств и «медицинских принадлежностей». Фактически эти виды помощи также оказывались через больничные кассы. В перспективе эта система могла распространиться на большую часть работающих женщин и относительно эффективно защищать права работниц. Но ее внутренние пороки, охват всего около 20 % наемных работников, нестабильность ситуации и Первая мировая война с последующими революционными катаклизмами свели ее значение к незначительной помощи работающим женщинам^426.

В целом российское дореволюционное трудовое законодательство в части регулирования труда женщин было достаточно архаичным. Практически все статьи законов в равной степени касались и женщин и детей-работников. Отсюда можно сделать вывод, что женщина оценивалась законодателем как нуждающееся в мужской опеке существо, равное в значительной степени в правах только с ребенком. Тенденция к трудоправовой эмансипации женщин только намечалась.

Первые же мероприятия Советской власти в анализируемой сфере носили ярко выраженный прогрессивный характер. Известный декрет о восьмичасовом рабочем дне запрещал ночной труд женщин^427. Впрочем, Постановлением НКТ РСФСР от 4 октября 1919 г. он был временно разрешен в условиях гражданской войны. Сообщение СНК РСФСР от 30 октября 1917 г. распространило страхование за счет средств предпринимателей на всех наемных работников и на все виды потери трудоспособности, в том числе материнство, с возмещением, по меньшей мере, полного заработка^428. Декрет СНК РСФСР от 22 декабря 1917 г. «О страховании на случай болезни» предусматривал выплату пособия при родах и родовспоможение, а также коечное лечение с полным содержанием только для застрахованных лиц^429, а в октябре 1918 г. это положение распространяется на всех трудящихся за счет средств государства. В условиях гражданской войны и последовавшей разрухи данные требования выполнялись в «меру возможности». Декретом СНК РСФСР от 15 октября 1921 г. социальное страхование стало осуществляться за счет средств работодателей, а 9 декабря 1921 г. Декретом «О социальном обеспечении при временной нетрудоспособности и материнстве» пособие по материнству устанавливается в размере фактического заработка^430.

В советский период трудовые права мужчин и женщин были уравнены. В то же время, беременные женщины на период времени за 8 недель до и 8 недель после родов освобождались от трудовой повинности (ст. 3 КЗоТ РСФСР 1918 г.). Для работниц, кормящих ребенка грудью, должны были устанавливаться дополнительные перерывы через каждые три часа работы на срок не менее получаса. По сути, отпуск по беременности и родам приравнивался ко времени болезни (ст. 78 и приложение к ней). При этом размер пособий для беременных и рожениц устанавливался особым постановлением Народного комиссариата труда (НКТ). Впрочем, специальный раздел о регулировании труда женщин и подростков в КЗоТ 1918 г. отсутствовал. Это отвечало общей идеологии нового кодекса и всего советского законодательства. Согласно п. 2 Введения КЗоТ 1918 г. его нормы распространялись «на всех лиц, работающих за вознаграждение, и обязательны для всех предприятий, учреждений и хозяйств (советских, общественных, частных и домашних), а также для всех частных лиц, применяющих чужой труд за вознаграждение». К. М. Варшавский считал, что КЗоТ 1918 г. не создал по большей части новых правовых норм, а распространил, до известной степени механически, нормы охраны труда фабрично-заводских рабочих на всех прочих нанимающихся. В этой связи вопросы, которые по существу должны были бы получить различную нормировку для рабочих и служащих или работников различных отраслей вследствие различного характера труда, получили одинаковое, огульное разрешение, ориентированное по одним только промышленным рабочим^431.

Вместе с тем, КЗоТ 1918 г. ввел дифференциацию по классовому признаку, установив трудовую повинность в форме принудительного привлечения к выполнению общественных работ в отношении лиц, не занятых общественно-полезным трудом, для так называемых «нетрудящихся классов, паразитических слоев общества». Но уже в период военного коммунизма трудовая повинность стала всеобщей на основании Декрета Совнаркома РСФСР от 29 января 1920 г. «О всеобщей трудовой повинности». На смену субъектной дифференциации по классовому признаку пришел принцип равенства привлечения к труду. Впрочем, массовое сокращение рабочих мест в начальный период нэпа ударил, прежде всего, по женщинам с малолетними детьми и беременным. Еще до принятия нового КЗоТа РСФСР в 1922 г. в подзаконном порядке предписывалось отдавать предпочтение в оставлении на работе при сокращении штата одиноким женщинам с детьми в возрасте до года. Увольнение беременных женщин по инициативе администрации допускалось производить только в исключительных случаях и только с санкции инспектора труда. В 1925 г аналогичный порядок был распространен на увольнение одиноких женщина с детьми в возрасте до года^432. Параллельно новая власть пыталась использовать трудовое законодательство для борьбы с проституцией посредством вовлечения проституток в общественное производство. Например, циркуляр НКТ СССР от 8 октября 1924 г. устанавливал порядок поступления на работу одиноких женщин, снятых с учета биржи труда, более льготный по сравнению с другими категориями работников, помимо бирж труда^433.

В КЗоТе 1922 г. впервые появилась специальная глава XIII «Труд женщин и несовершеннолетних». В этом кодексе были сохранены нормы об освобождении беременных женщин от трудовой повинности, как и женщин, кормящих грудью, а также имеющих детей до 8 лет, при отсутствии лиц, ухаживающих за ними (ст. 13). Для беременных и кормящих матерей запрещались ночные и сверхурочные работы, женщины освобождались от физического труда на 8 недель до и 8 недель после родов, а от конторского, соответственно – на 6 недель. Устанавливались дополнительные перерывы для кормления ребенка, а с 5 месяца беременности запрещались командировки без согласия работницы (ст. 131–134). Социальное страхование охватывало собой выдачу пособия по беременности и родам, а также уходу за больным членом семьи (ст. 176)434. Родители и опекуны несовершеннолетних имели право требовать расторжения трудового договора, когда его продолжение угрожало здоровью несовершеннолетних или клонилось к ущербу для него. С 1936 г. изменилась редакция ст. 132 КЗоТ, согласно которой беременные женщины, нуждающиеся в более легкой работе до ухода в отпуск по беременности и родам, переводятся в соответствии с медицинским заключением на такую работу с сохранением за ними прежнего среднего заработка^435. С 1937 г. расходы на оказание медицинской помощи женщинам (женские консультации, родильные дома и др.), а так же финансирование детских садов и яслей начали осуществляться исключительно за счет государства.

Женщинам запрещалась работа в особо тяжелых и вредных для здоровья производствах, а также на подземных работах и работах в ночное время. Относительно полный список таких работ был утвержден в 1930 г.436 В нарушение действующего законодательства Постановлением СНК СССР от 25 октября 1940 г.437 было разрешено использовать труд женщин без ограничений во всех отраслях горнодобывающей промышленности, за исключением особо тяжелых физических работ. Мотивировка этого акта не выдерживает критики, так как никакого принципиально нового высокого уровня механизации и техники безопасности в то время не было. Тем более не было в то время и масштабных военных действий, а до начала Великой Отечественной войны оставалось более полугода. Еще ранее Постановлением Секретариата ВЦСПС от 13 июня 1940 г. разрешалось применение труда женщин практически на всех работах системы речного флота. Предельные нормы переноски тяжестей для женщин во исполнение ст. 129 КЗоТ были установлены Постановлением НКТ СССР от 14 августа 1932 г. Как уже отмечалось выше, сфера применения женского труда к началу 40-х гг. расширилась настолько, что почти сравнялась с аналогичной мужской сферой. При этом в 1939 г. декретный отпуск был сокращен до 63 дней по сравнению с ранее установленными 16 неделями (сокращение почти на 40 %).

Только со второй половины 50-х гг. начали вводиться законодательные новеллы, направленные на улучшение условий труда женщин. Во-первых, начала проводиться замена женского труда на подземных работах, в горнодобывающей промышленности и на строительстве подземных сооружений, а также на морских судах в рыболовецкой промышленности (Постановления Совета министров СССР от 13 июля 1957 г. и 29 июня 1960 г.)438. Во-вторых, в 1956 г. был увеличен отпуск по беременности и родам до 112 дней (как по первой редакции КЗоТ), введен неоплачиваемый отпуск до трех месяцев после отпуска по беременности и родам. Этот отпуск включался как в общий, так и непрерывный трудовой стаж. С 1957 г. отменяется требование трехмесячного стажа для получения пособия по беременности и родам. Это право возникало с первого дня работы, но размер пособия зависел от трудового стажа. Для не членов профсоюзов его размер был повышен с 1/2 до 2/3 заработка. В-третьих, был установлен ряд льгот для женщин по Закону о государственных пенсиях от 14 июля 1956 г. Пенсионный возраст и трудовой стаж для выхода на пенсию по старости для женщин был установлен на 5 лет меньше, чем для мужчин. Многодетным матерям устанавливались дополнительные льготы по возрасту и по трудовому стажу. Законом СССР от 15 июля 1964 г. для колхозниц впервые были установлены оплачиваемый отпуск по беременности родам и пенсии по старости и по инвалидности, а для членов их семей – пенсии по случаю потери кормильца^439. В этот период был принят и весьма своеобразный рекомендательный акт «Перечень работ и механизмов, на которых рекомендуется преимущественно женский труд», утвержденный Госкомитетом Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы, Министерством сельского хозяйства СССР, Министерством здравоохранения СССР, ВЦСПС 29 декабря 1969 г.440

Государственное социальное страхование предусматривало предоставление за счет государства следующих видов материального обеспечения матери и ребенка: а) пособие по беременности и родам; б) пособие на рождение и кормление ребенка; в) путевки в пионерские лагеря, детские санатории; г) внешкольное обслуживание детей. Положение о порядке назначения выплаты пособий беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям было утверждено Постановлением Совета Министров СССР от 12 августа 1970 г.441 При этом в зависимости от общего и непрерывного стажа в целях определения размера пособия по беременности и родам все женщины делились на четыре категории (общий стаж работы свыше 3 лет (из них не менее двух непрерывно); не менее 2 лет; от 1 до 2 лет; менее 1 года). Для первой категории на весь период отпуска (56 дней до и 56 дней после родов) пособие выплачивалось в размере заработка, а для последней категории – в размере 2/3 заработка. Эта явно надуманная градация была в 1975 г. отменена и размер пособия перестал зависить от трудового стажа.

КЗоТ РСФСР 1971 г. включал специальную главу XI «Труд женщин», где устанавливались гарантии работающим женщинам, а также беременным женщинам и женщинам, имеющим детей. Запрещалось применение труда женщин на тяжелых работах и на работах с вредными условиями труда^442, а также на подземных работах (кроме не физических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию), устанавливались ограничения по переноске и передвижению тяжестей^443, по применению труда женщин в ночное время (ст. 160–161). Запрещались ночные и сверхурочные работы беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до одного года (с 1992 г. – до 3 лет), запрещалось с 1992 г. отправлять в командировки женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, ограничивалось привлечение к сверхурочным работам и направление в командировки женщин, имеющих детей в возрасте с 1 до 8 лет (с 1999 г. – с 3 до 14 лет, детей инвалидов- до 18 лет), предусматривался перевод на более легкую работу беременных женщин, а также женщин, имеющих детей в возрасте до 1 года (с 1992 г. – до 1,5 лет), с сохранением прежнего заработка по новому месту работы, устанавливались оплачиваемые отпуска по беременности и родам (по общему правилу 56 дней до и 56 дней после родов (с 1992 г. – по 70)), частично оплачиваемые отпуска по уходу за ребенком (до достижения ребенком возраста 1 года (с 1992 г. – до 1,5 лет), без сохранения заработной платы – до полутора лет (с 1992 г. – до 3 лет)), перерывы для кормления ребенка (ст. 162–169). КЗоТ предусматривал дополнительные гарантии при приеме на работу и увольнении беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до одного года (с 1999 г. – до 3 лет, ребенка инвалида – до 18 лет), а с 1999 г. – одиноким матерям и одиноким отцам с детьми до 14 лет (ст. 170). Практика применения судами норм КЗоТ РСФСР, регулирующих труд женщин, была обобщена в Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР № 6 от 17 сентября 1975 г., и впоследствии Верховный Суд РСФСР неоднократно обращался к этой проблеме^444. В частности, согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 6 от 17 сентября 1975 г., особые гарантии при увольнении беременных применялись и в тех случаях, когда администрации было неизвестно о беременности. Еще ранее Верховный Суд РСФСР определил, что уволенных по инициативе администрации беременных женщин обязаны восстановить на работе, даже если беременность прерывается после увольнения^445. Впоследствии работодателям было разрешено устанавливать для беременных женщин ограничения при приеме на работу по совместительству, если такая работа небезопасна по состоянию их здоровья^446.

КЗоТ 1971 г. только в одной из последних редакций от 25 сентября 1992 г. при характеристике основных трудовых прав работников ввел понятие «равное вознаграждение за равный труд без какой бы то ни было дискриминации» (ст. 2) и запрет на понижение размеров оплаты труда работников в зависимости от пола (ст. 77), что явилось одним из проявлений принципа равенства трудовых прав. В этой части равенство трудовых прав мужчин и женщин в существенно большей степени регламентировалось Конституцией СССР 1977 г. Согласно ст. 35 «Женщины и мужчины имеют в СССР равные права. Осуществление этих прав обеспечивается предоставлением женщинам равных с мужчинами возможностей в получении образования и профессиональной подготовки, в труде, вознаграждении за него и продвижении по работе, в общественно-политической и культурной деятельности, а также специальными мерами по охране труда и здоровья женщин; созданием условий, позволяющих женщинам сочетать труд с материнством; правовой защитой, материальной и моральной поддержкой материнства и детства, включая предоставление оплачиваемых отпусков и других льгот беременным женщинам и матерям, постепенное сокращение рабочего времени женщин, имеющих малолетних детей». Эту статью с небольшими изъятиями можно было бы поместить и в КЗоТ, так как она имеет преимущественно трудоправовое содержание.

В этой части принцип равенства можно также проиллюстрировать изменениями в КЗоТ РФ, внесенными в связи с ратификацией в 1998 г. Конвенции МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях трудящихся мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями». В КЗоТ 1971 г. (в редакции от 25 сентября 1992 г.) о дифференциации законодатель вел речь иносказательно, на противопоставлении дифференциации и дискриминации, указав, что не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (ст. 16). КЗоТ 1971 г. в названной редакции 1992 г. содержал главу «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников», где правовое регулирование основывалось на критериях территориальной, отраслевой дифференциации, дифференциации по особым условиям труда и некоторым категориям работников. В части интересующей нас проблемы редакция 1992 г. впервые в отечественном трудовом законодательстве была соблюдена определенная тендерная симметрия. Согласно ст. 172 (со значком 1) гарантии и льготы, предоставляемые женщине в связи с материнством (ограничение труда на ночных и сверхурочных работах, ограничение привлечения к работам в выходные дни и направления в командировки и др.), распространялись на отцов, воспитывающих детей без матери, а также опекунов (попечителей) несовершеннолетних. Также впервые предусматривалось право женщины присоединить по ее заявлению очередной оплачиваемый отпуск к отпуску по беременности и родам или по уходу за ребенком, причем независимо от стажа работы в данной организации (ст. 166).

Эти гарантии способствовали реализации запрета дискриминации по признаку пола и наличия детей. И это неслучайно. В ратифицированных Конвенциях МОТ имеется большое число норм и положений, направленных против дискриминации в сфере труда. Этому посвящены Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятости» (1958 г.), № 100 «О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности» (1951 г.), № 103 «Об охране материнства» (1952 г.), о которых уже говорилось выше. И в этих Конвенциях установленные в законодательстве меры социальной защиты лиц, которые в связи с семейными обстоятельствами, полом нуждаются в особой защите или помощи, не рассматриваются как дискриминация. Однако, с другой стороны, в КЗоТе РСФСР 1971 г. формально нарушался принцип равенства трудовых прав мужчин и женщин, имеющих детей. В связи с ратификацией РФ Конвенции МОТ № 156 «О трудящихся с семейными обязанностями» (1981 г.) в КЗоТ федеральным законом от 30 апреля 1999 г. был внесен ряд изменений и дополнений в отдельные статьи, не меняя концепции кодекса в целом. В частности, не только женщины, но и мужчины, имеющие детей в возрасте от 3 до 14 лет (детей инвалидов или инвалидов с детства до – 18 лет) либо осуществляющие уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, не могли привлекаться к работам в ночное время, сверхурочным работам или направляться в командировку без их согласия (ст. 163 КЗоТ РФ). Родители были уравнены в праве получить четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц для ухода за детьми – инвалидами до достижения ими 18 лет. Еще с 1995 г. отпуск по уходу за ребенком полностью или частично мог быть использован не только женщиной, но и отцом ребенка, бабушкой, дедом или другими родственниками, опекуном, фактически осуществляющими уход за ребенком (ст. 167 КЗоТ РФ). В данном случае мы можем говорить об относительно последовательном проведении в отечественном трудовом законодательстве принципа тендерного равенства.

Названная Конвенция МОТ имеет целью обеспечить равные возможности для трудящихся (как мужчин, так и женщин) с семейными обязанностями. К этим лицам причисляются работники, имеющие семейные обязанности в отношении находящихся на их иждивении детей и других ближайших родственников – членов семьи, которые нуждаются в уходе или помощи. Конвенция обязывает государства принять меры к тому, чтобы лица с семейными обязанностями не подвергались дискриминации, получили возможность гармонично сочетать профессиональные и семейные обязанности. В частности, семейное положение или семейные обязанности не должны служить основанием отказа в приеме на работу или прекращения трудовых отношений.

Отметим, что гибкое регулирование трудовых отношений в советский период, связанное с заключением нетипичных трудовых договоров, обуславливалось первоначально спецификой правовой регламентации труда женщин, имеющих детей. Это касается Положения о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время (1980 г.)447 и Положения о порядке и условиях применения скользящего (гибкого) графика работы для женщин, имеющих детей (1984 г.)448. Эти акты продолжают действовать и в настоящее время, о чем речь пойдет ниже. В то же время уже в советский период начали приниматься нормативные правовые акты, нарушающие ст. 160 КЗоТ, не связывающую охрану труда женщин с их возрастом. Так, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 1 ноября 1990 г. «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе»449 в сельской местности запрещалось привлекать женщин в возрасте до 35 лет к выполнению операций в растениеводстве и звероводстве с применением ядохимикатов и дезинфицирующих средств, а также принимать на работу женщин в качестве трактористов – машинистов и водителей грузовых автомобилей. В Основах законодательства РФ об охране труда, принятых 6 августа 1993 г.450, предусматривается распространение ограничений применения труда женщин на тяжелых работах и на работах с вредными или опасными условиями труда только на женщин детородного возраста (ст. 6). Детородный возраст ограничивался возрастом с 15 до 49 лет. Это не только снижало уровень гарантий прав женщин и прямо противоречило ст. 160 КЗоТ, но и не соответствовало конвенциям МОТ, запрещающим или ограничивающим применение труда женщин. О них уже говорилось выше. Здесь же отметим, что эти запреты и ограничения касались всех женщин независимо от возраста. Но даже если встать на точку зрения законодателя, то непонятны именно эти возрастные рамки. Достоверно зафиксированы случаи рождения ребенка у матерей с 9 до 64 лет, а закон в принципе не может защищать нечто потенциальное. К тому же здесь в очередной раз нарушено Гендерное равенство, так как мужчина, по общему правилу, также имеет определенное отношение к реализации репродуктивной функции. Следовательно, в повышенной защите нуждаются и мужчины «детородного» возраста. Законодатель этой нормой, по сути, легализовал новый вид внутриполовой дискриминации, только между представительницами женского пола по признаку возраста. Эта ненормальность была ликвидирована с принятием Федерального закона от 17 июля 1999 г. № 181- ФЗ «Об основах охраны труда в Российской Федерации»451. Согласно ст. 10, ограничения выполнения тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда касаются всех работающих женщин. Впрочем, специфика охраны труда женщин в этом законе структурно не выделялась. Новый (взамен принятому в 1978 г.) Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, был утвержден постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2000 г.452

В постсоветский период принимается ряд правовых актов, имевших целью улучшить положение работниц – беременных женщин и женщин с малолетними детьми, которое ухудшилось в условиях экономического кризиса последнего десятилетия прошлого века. Помимо того, что женщине на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им полутора лет выплачивалось ежемесячное пособие из средств Фонда социального страхования, в период отпуска по уходу за ребенком в возрасте от 1,5 до 3 лет ей должна была выплачиваться денежная компенсация в размере 50 % минимальной оплаты труда за счет средств, направляемых на оплату труда^453. В условиях гиперинфляции и без того ничтожный размер этих пособий делал их просто символичными, а систематические задержки с выплатой делали этот символ крайне печальным. Во второй половине 90-х гг. были определены следующие виды государственных пособий гражданам, имеющим детей: пособие по беременности и родам; единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности; единовременное пособие при рождении ребенка; ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет; ежемесячное пособие на ребенка. Но их совокупный размер, кроме пособия по беременности и родам, только в незначительной степени компенсировал потерянный заработок в случае ухода в отпуск по уходу за ребенком. Принятые Госкомсанэпидем-надзором РФ и Минздравом РФ в декабре 1993 г. Гигиенические рекомендации к рациональному трудоустройству беременных женщин^454 имели, естественно, рекомендательный характер, но незначительные позитивные последствия. Декларативность государственной политики в сфере регулирования женского труда особо яркое выражение нашла в Указе Президента РФ от 4 марта 1993 г. «О первоочередных задачах государственной политики в отношении женщин» и в Национальном плане действий по улучшению положения женщин и повышению их роли в обществе до 2000 г., утвержденном Правительством РФ от 29 августа 1996 г.455 С изложенными там предложениями нельзя не согласиться, но их практическая реализация была затруднена в силу неопределенности и размытости. Повышение конкурентноспособности женщин на рынке труда, преодоление их отставания в квалификации и уровне оплаты труда, преодоление исторически сложившегося отставания в оплате труда женщин в бюджетной сфере, переучивание женщин, вышедших из декретного отпуска, – все это набор благих пожеланий, а при отсутствии надлежащего финансирования – еще и пожеланий несбыточных. Эти уроки постсоветского нормотворчества должны быть учтены в настоящее время.

5.2. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО И ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ В СОВРЕМЕННЫХ ИСТОЧНИКАХ РОССИЙСКОГО ТРУДОВОГО ПРАВА И ПРАВА СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ: ЮРИДИЧЕСКИЕ ГАРАНТИИ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ

ТК РФ 2001 г. характеризуется преемственностью со своими предшественниками по структуре и содержанию большинства традиционных институтов индивидуального трудового права. Между тем, этот Кодекс по своей форме и содержанию одновременно является и новаторским. Назовем основные его новации. В отличие от прежнего КЗоТ РСФСР 1971 г. этот кодекс имеет иную структурную логику изложения, включающую обособленные части: общие положения, коллективное трудовое право и индивидуальное трудовое право. При этом обогатилось и дополнено содержание перечисленных частей кодифицированного акта за счет легального закрепления новых институтов, таких как: основные принципы трудового права; трудовые отношения, стороны трудовых отношений; социальное партнерство в сфере труда, защита персональных данных работника, профессиональная подготовка, переподготовка и повышение квалификации работников, самозащита работниками трудовых прав. В числе основных принципов трудового права названы равенство прав и возможностей работников, обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности, а также на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации (ст. 2 ТК). Применительно к нашему исследованию в ТК РФ (ст. 3) раскрыто содержание принципа запрещения дискриминации в сфере труда, в том числе по причине пола, названы и способы защиты прав работника в случае дискриминации^456. В этой части ТК РФ характеризуется и ориентацией на международные стандарты трудовых прав, определяемые МОТ и Советом Европы.

Что касается новелл содержательной части ТК РФ, то кодекс в своей основе имеет новые концептуальные подходы в регулировании трудовых и связанных с ними отношений. Эти новеллы, на наш взгляд, можно свести к двум основным положениям.

Во-первых, следует отметить, что в соответствии с идеей социального партнерства сформулированы цели и задачи кодекса. Целями законодательства о труде признаются не только установление государственных гарантий, защита прав и интересов работников, но и защита прав и интересов работодателей. Последнее имеет принципиальное значение. Права работодателя, которые защищаются и интересы, которые охраняются ТК РФ, нашли легальное закрепление (ст. 22 ТК РФ). Основной задачей трудового законодательства названо создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования не только интересов сторон трудового отношения, но и интересов государства. В этой связи ряд гарантий трудовых прав работника, в том числе трудовых прав женщин, сформулированы в ТК в либеральном, компромиссном ключе. Например, КЗот 1971 г. (в ред. 25 сентября 1992 г.) содержал запрет увольнения по инициативе работодателя беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, работников, имеющих детей-инвалидов, одинокой матери или одинокого отца, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет, кроме случаев ликвидации организации, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством (ст. 170). ТК РФ перечень гарантий при увольнении сокращен, т. к. безусловный запрет увольнения по инициативе работодателя распространен только на беременных женщин (за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем). Иные категории лиц с семейными обязанностями могут увольняться по инициативе работодателя по виновным основаниям (ст. 261). Можно привести и другой пример. Так, КЗоТ 1971 г. (ст. 162) запрещал направление в командировку, привлечение к сверхурочным работам женщин, имеющих детей в возрасте от трех лет. ТК РФ (ст. 259) допускает привлечение этих категорий женщин к названным работам только с их письменного согласия и при условии, что это не запрещено им медицинским заключением.

Во-вторых, в ТК РФ изменилось соотношение уровней регулирования трудовых прав и обязанностей работников и работодателей. Ранее в КЗоТ 1971 г. преобладал централизованный нормативный уровень правового регулирования, незначительное место отводилось локальному правовому регулированию, а индивидуально-договорное регулирование и вовсе носило фрагментарный характер. Сегодня ситуация кардинально меняется в сторону расширения индивидуально-договорного и локального правового регулирования. Такой подход также имеет тендерную «окраску». Так, КЗоТ 1971 г. (ст. 172), по сути, обязывал администрацию предприятий, организаций с широким применением женского труда организовывать детские ясли и сады, комнаты для кормления грудных детей, а также комнаты личной гигиены женщины. В ТК РФ такие гарантии не предусматриваются, но они могут предоставляться на основании коллективных соглашений, договоров, локальных нормативных актов. Иными словами, эти гарантии предусматриваются на социально-партнерском уровне, а не уровне государственного нормативного регулирования трудовых отношений. Аналогичная судьба и у гарантии дополнительных отпусков без сохранения заработной платы лицам, осуществляющим уход за детьми. В КЗоТ 1971 г (часть 2 ст. 76) администрация предприятий, организаций была обязана предоставить эти гарантии. В ТК РФ (ст. 263) названные гарантии устанавливаются коллективными договорами.

Таким образом, в ТК РФ предпринята попытка найти баланс этих интересов и функций, но некоторый приоритет интересов работника сохранен. Сохранено и значительное число норм, в закреплении которых советское трудовое законодательство имело приоритет: закрытый перечень оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя, повышенная правовая охрана труда несовершеннолетних и женщин (оплачиваемые отпуска по беременности и родам, перерывы для кормления ребенка, ограничение увольнений по инициативе работодателя и др.).

Принципы тендерного равенства и запрета дискриминации в ТК РФ и иных нормативных актах о труде. Эти принципы есть проявление общих отраслевых принципов равенства и запрета дискриминации в трудовых отношениях.

ТК РФ 2001 г. не только называет, но и раскрывает содержание принципа запрещения дискриминации в сфере труда (ст. 3). При этом Конституция РФ (ст. 19) и ТК РФ содержат открытый перечень оснований дискриминации, что неизбежно приводит к смешению названных категорий: дискриминации и дифференциации. По действующему трудовому законодательству примерный перечень оснований дискриминации завершается весьма обтекаемой формулировкой – «и другие обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работника» (ст. 3 ТК РФ). Открытый перечень дает возможность судебным органам расширительно толковать дискриминационные основания. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» дан примерный перечень деловых качеств (п. 10). Соответственно, ограничение трудовых прав и свобод, а равно предоставление каких – либо преимуществ в соответствии с этими деловыми качествами не будет дискриминацией. Если КЗоТ 1971 г., устанавливал запрет дискриминации применительно только к гарантиям при приеме на работу (ст. 16), то ТК РФ распространил его действие на всю сферу труда, на трудовые и производные от трудовых отношения. При этом Кодекс не ограничивается только констатацией запрета дискриминации в трудовых отношениях, но и указывает на формы защиты прав и юридические последствия реализации этих форм. Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.

Следует отметить, что законодатель называет два критерия дифференциации трудовых отношений. Эти критерии позволяют отграничить случаи дискриминации в трудовых отношениях от дифференциации. Во-первых, не является дискриминацией установление различий, исключений и предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом. Во-вторых, критерием дифференциации может выступать специальный правовой режим преференций, который обусловлен особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

ТК РФ (ст. 3) прямо запрещает дискриминацию по признакам пола и семейного положения работника, которые являются основаниями дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений. Дифференциация в этом случае обусловлена особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Тендерная дифференциация в правовом регулировании труда обеспечивается специальными нормами, которые либо частично ограничивают применение общих правил (общих норм) по тем же вопросам, либо предусматривают для женщин, как отдельной категории работников, дополнительные меры защиты. Соответственно, дифференциация правового регулирования труда и обеспечение гендерного равенства должны осуществляться через нормы-изъятия и нормы-дополнения.

Специальные нормы, регулирующие труд женщин и лиц с семейными обязанностями, предусмотрены отдельной главой 41 ТК РФ. Эти нормы подразделяются на три группы: 1) для женщин с учетом физиологических особенностей женского организма, его репродуктивной функции, требующей особой защиты от неблагоприятных производственных факторов (тендерная охрана труда женщин); 2) для периода активного материнства (беременность, роды, наличие грудных и малолетних детей) (охрана материнства); 3) для осуществления совмещения работы с семейными обязанностями как женщинами, так и мужчинами^457. В свою очередь третью группу норм можно разделить на две группы: 1) гарантии мужчинам и женщинам в связи с наличием и воспитанием детей; 2) гарантии мужчинам и женщинам в связи с уходом за больными членами семьи. В последнем случае имеются в виду следующие нормы. Работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день или неполную рабочую неделю по просьбе не только лиц, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), но и лица, осуществляющего уход за больным членом семьи (ст. 93 ТК РФ). Гарантии при направлении в служебные командировки, привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни распространяются на работников, осуществляющих уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением (ст. 259 ТК РФ). Под членами семьи в данном случае понимаются любые лица, состоящие в той или иной степени родства (свойства) и фактически осуществляющие уход.

Закон РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032 «О занятости населения Российской Федерации» в числе принципов государственной политики в области содействия занятости населения называет обеспечение равных возможностей всем гражданам Российской Федерации независимо от национальности, пола, возраста, социального положения, политических убеждений и отношения к религии в реализации права на добровольный труд и свободный выбор занятости; создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека^458.

Принцип равенства в сфере занятости не исключает дифференциации путем осуществления мероприятий, способствующих занятости граждан, испытывающих трудности в поиске работы (в том числе одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей, детей-инвалидов) (ст. 5). Кроме того, государство обеспечивает дополнительные гарантии гражданам, испытывающим трудности в поиске работы, путем разработки и реализации программ содействия занятости, создания дополнительных рабочих мест и специализированных организаций, а также путем организации обучения по специальным программам и другими мерами (ст. 13 Закона о занятости). Жены (мужья) военнослужащих и граждан, уволенных с военной службы, при прочих равных условиях имеют преимущественное право поступления на работу на государственные и муниципальные унитарные предприятия

Дополнительные гарантии отдельным категориям лиц, нуждающимся в социальной защите, могут устанавливаться в локальном порядке, коллективными договорами. В соответствии с Законом о занятости гражданам, увольняемым из организаций в связи с сокращением численности или штата, в соответствии с заключенными коллективными договорами (соглашениями) гарантируются после увольнения сохранение очереди на получение жилья (улучшение жилищных условий) по прежнему месту работы, а также возможность пользоваться лечебными учреждениями, а их детям – детскими дошкольными учреждениями на равных условиях с гражданами, работающими в данной организации.

Тендерная охрана труда женщин связана с ограничением применения труда женщин на работах, представляющих опасность для их здоровья (ст. 253 ТК РФ). Эти ограничения следует разделить на две группы. Первая группа предполагает установление перечня работ, на которых применение труда женщин только ограничивается, а вторая группа ограничений – это запрещение применения труда женщин.

В отличие от ранее действовавшего КЗоТ 1971 г. (ст. 160), на тяжелых работах и работах с вредными и опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию, труд женщин не запрещается, а лишь ограничивается. Согласно ТК РФ перечень таких работ устанавливается Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. До сих пор этот перечень не принят, поэтому в настоящее время применению подлежит Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин (утв. постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2000 г. № 162). Ограничение труда женщин на указанных работах означает, что работодатель вправе принять решение о применении труда женщин на работах (профессиях, должностях), включенных в соответствующий перечень, при условии создания безопасных условий труда, которые подтверждаются результатами аттестации рабочих мест, при положительном заключении государственной экспертизы условий труда и службы Госсанэпиднадзора субъекта РФ. При отсутствии у работодателя перечисленных документов, подтверждающих безопасные условия труда, женщина вправе отказаться от выполнения такого рода работ (ст. 379 ТК РФ).

В отличие от рассматриваемых случаев применение труда женщин запрещается без каких-либо исключений на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые нормы, установленные постановлением Правительства РФ от 6 февраля 1993 г. № 105 «О новых нормах предельно допустимых нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную».

«Гигиенические требования к условиям труда женщин. Санитарные правила и нормы СанПин 2.2.0.555-96» (утверждены постановлением Госкомсанэпиднадзора РФ от 28 октября 1996 г. № 32 (далее – Санитарные правила)) определяют обязательные гигиенические требования к производственным процессам, оборудованию, основным рабочим местам, трудовому процессу, производственной среде и санитарно-бытовому обеспечению работающих женщин в целях охраны их здоровья. Санитарные правила распространяются на предприятия, учреждения и организации (в дальнейшем – предприятия) всех форм собственности, независимо от сферы хозяйственной деятельности и ведомственной подчиненности, в которых применяется труд женщин. Целью данного нормативного документа является предотвращение негативных последствий применения труда женщин в условиях производства, создание гигиенически безопасных условий труда с учетом анатомо-физиологических особенностей их организма, сохранение здоровья работающих женщин на основе комплексной гигиенической оценки вредных факторов производственной среды и трудового процесса. Применительно к труду женщин должны соблюдаться обязательные гигиенические требования к величине трудовой нагрузки по каждой профессии, к уровню общей вибрации, к величине тепловой нагрузки с учетом времени года и продолжительности ее воздействия. Устанавливаются требования к помещениям для обслуживания работающих женщин. В целях сохранения и повышения работоспособности, ускорения адаптации к действию неблагоприятных условий труда, профилактики заболеваний женщинам, работающим в контакте с химическими веществами, следует 2 раза в год проводить витаминизацию. При проектировании производственных объектов, где будет использоваться труд женщин, должны быть предусмотрены санитарно-бытовые помещения, специализированные комплексы медицинской профилактики, социально-трудовой реабилитации и оздоровительного назначения в соответствии с Санитарными нормами проектирования промышленных предприятий и СНИП «Вспомогательные здания и помещения промышленных предприятий».

В целях дальнейшего улучшения условий труда женщин, занятых в народном хозяйстве, и охраны их здоровья Совет Министров СССР и Всесоюзный Центральный Совет Профессиональных Союзов приняли постановление от 25 апреля 1978 г. № 320 «О дополнительных мерах по улучшению условий труда женщин, занятых в народном хозяйстве». Это союзное постановление не противоречит ТК РФ и потому подлежит применению. Согласно названному подзаконному нормативному акту за женщинами, освобождаемыми от выполнения тяжелых работ и работ с вредными условиями труда, сохраняется:

а) непрерывный трудовой стаж, если перерыв между днем освобождения от выполнения тяжелых работ и работ с вредными условиями труда и днем поступления на другую работу или учебу не превышает шести месяцев;

б) среднемесячную заработную плату по месту прежней работы на время обучения или переквалификации, но не свыше шести месяцев;

в) право пользования ведомственной жилой площадью, а также детскими дошкольными учреждениями по месту прежней работы.

Охрана (гарантии) трудовых прав беременных и женщин, имеющих детей. Эта охрана касается таких институтов трудового права как трудовой договор, оплата труда, рабочее время и время отдыха, охраны труда, т. е. условий труда названных категорий работников.

Охрана труда. Упомянутые выше Гигиенические требования к условиям труда женщин. Санитарные правила и нормы (СанПин) 2.2.0.555-96 устанавливают специальные правила охраны труда беременных женщин. Все женщины-работницы со дня установления у них беременности должны быть взяты под тщательное диспансерное наблюдение с обязательным трудоустройством в ранние сроки на работу, не связанную с воздействием вредных производственных факторов на весь период беременности и лактации. Организация трудового процесса на рабочем месте должна соответствовать «Гигиеническим рекомендациям к рациональному трудоустройству беременных женщин» и данных Санитарных правил. Технологические процессы и оборудование, предназначенные для труда беременных женщин, не должны быть источником повышенных уровней физических, химических, биологических и психофизиологических факторов. Установлены нормативы физических нагрузок, которые допустимыми для беременных, а также требования к организации рабочего места. Для беременных женщин должны оборудоваться стационарные рабочие места для возможности выполнения трудовых операций в свободном режиме и позе, допускающей перемену положения по желанию. Постоянная работа сидя, стоя, перемещаясь (ходьба) исключается. Рабочее место беременной женщины оборудуется специальным вращающимся стулом, имеющим регулируемые по высоте спинку, подголовник, поясничный валик, подлокотники и сиденье. Спинка стула регулируется по углу наклона в зависимости от срока беременности и режима труда и отдыха. Сиденье и спинка должны быть покрыты полумягким нескользящим материалом, который легко подвергается санитарной обработке. Основные параметры рабочего стула указаны в ГОСТ 21.889-76.

Согласно названным Гигиеническим требованиям следует предусмотреть наличие подставки для ног, регулируемой по высоте и углу наклона, имеющей рифленую поверхность. Рабочая поверхность стола должна иметь вырез в столешнице для корпуса, округленные углы и матовое покрытие во избежание отраженной блесткости. Рабочий стол, производственное оборудование должны иметь пространство для ног: высотой не менее 600 мм, шириной не менее 500–600 мм, глубиной не менее 450 мм на уровне колен и не менее 650 мм на уровне ступней. Начиная с 12-недельного срока беременности в зимне-весенний период года необходимо предусмотреть витаминизацию работающих беременных женщин. В рассматриваемом нормативном акте дан и перечень потенциально опасных химических веществ по действию на репродуктивную функцию.

Наряду с требованиями к оборудованию рабочего места для беременных женщин, устанавливаются также ограничения в зависимости от срока беременности на все работы, связанные с использованием компьютера. Конкретные ограничения должны содержаться в медицинском заключении (СанПин 2.2.2/2.4.13040-03, утв. постановлением Главного санитарного врача РФ от 6 июня 2003 г. № 118). Не допускается работа беременных на копировальных и множительных машинах (СанПин 2.2.2.13232-03, утв. постановлением Главного санитарного врача РФ от 30 мая 2003 г. № 107).

Трудовой договор. При заключении трудового договора согласно ТК РФ (ст. 64) запрещается отказывать в приеме на работу женщин по мотивам беременности или наличием детей. Это положение созвучно Конвенции МОТ № 111 (1958 г.) о дискриминации в области труда и занятий (ратифицирована РФ). Более того, подобный отказ со стороны работодателя влечет уголовную ответственность (ст. 145 УК РФ). Причиной отказа в приеме на работу должны быть именно беременность или наличие детей. Отказ беременной женщине или женщине, имеющей детей по причинам, относящимся к деловым качествам работника, либо по основаниям ограничения применения труда женщин на тяжелых и опасных для их здоровья работах, предусмотренных ТК РФ (ст. 253), не является дискриминационным.

В соответствии с ТК РФ (ст. 70) беременным женщинам и женщинам, имеющим детей до 1,5 лет, не устанавливается испытание при приеме на работу.

Изменение трудового договора так же может быть обусловлено беременностью или наличием детей в возрасте до 1,5 лет. Согласно ТК РФ (ст. 254) беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению работодатель обязан: 1) снизить нормы выработки, нормы обслуживания, либо 2) осуществить перевод на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов; 3) освободить от работы до предоставления другой работы; 4) при прохождении обязательного диспансерного обследования в медицинских учреждениях за беременными женщинами сохранить средний заработок по месту работы; 5) гарантировать оплату труда по выполняемой работе, но не ниже средней заработной платы по прежней работе во всех перечисленных случаях. До предоставления беременной женщине другой подходящей работы она освобождается от прежней работы со дня, установленного в медицинском заключении. Если предоставление подходящей работы невозможно, беременная женщина освобождается от работы на весь срок беременности.

Для женщин, имеющих детей в возрасте до 1,5 лет, установлены лишь две из вышеперечисленных гарантии: перевод по заявлению женщины на другую работу и сохранение среднего заработка по прежней работе на время перевода. На период перевода беременной женщины или женщины, имеющей ребенка до полутора лет, на другую работу за ней сохраняются все льготы и преимущества, которые она имела по прошлой работе.

Служебные командировки также связаны с понятием изменение трудового договора. ТК РФ (ст. 259) содержит безусловный запрет направления в служебную командировку беременных женщин. Женщины, имеющие детей до трех лет, направляются в служебные командировки только с их письменного согласия и при условии, что это не запрещено им медицинскими заключениями. При этом женщины должны быть ознакомлены в письменной форме со своим правом отказаться от направления в служебную командировку.

ТК РФ (ст. 261) устанавливает специальные гарантии беременным женщинам и женщинам, имеющим детей, при расторжении трудового договора. Начнем с характеристики гарантий беременным женщинам, которые заключаются, во-первых, в запрете их увольнения по инициативе работодателя, кроме случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем, и, во-вторых, в особом порядке увольнения в связи с истечением срока срочного трудового договора. Запрет на увольнение по инициативе работодателя распространяется на все случаи увольнения по инициативе работодателя, предусмотренные ТК РФ и иными федеральными законами. Увольнение беременной женщины запрещается независимо от того, знал ли работодатель о факте беременности или не знал. Восстановлению на работе подлежит также и женщина, которая была беременной на момент увольнения, если к моменту рассмотрения спора о восстановлении на работе беременность не сохранилась (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 6 «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин»),

В вышеназванном Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 6 отмечается, что при разрешении споров об увольнении при прекращении деятельности предприятия, организации, либо сокращении штата или численности работников, суду необходимо тщательно проверить обоснованность доводов истицы о том, что действительной причиной увольнения явилась незаинтересованность или нежелание администрации предоставлять женщине определенные льготы по труду. Суду следует также выяснять, обеспечивала ли предоставляемая в порядке трудоустройства работа возможность сочетать труд с материнством, предлагалось ли истице пройти переобучение новым профессиям (специальностям) и имелась ли возможность такого переобучения с предоставлением соответствующей работы.

В случае истечения срока срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее заявлению продлить срок трудового договора до наступления у нее права на отпуск по беременности и родам. При этом трудовой договор остается срочным. Женщине в указанный период предоставляются все льготы, которые предусмотрены в связи с условиями труда беременной, в том числе право на перевод на другую работу, на освобождение от работы с сохранением заработной платы и др. Увольнение в связи с истечением срока трудового договора после его продления производится в день наступления права на отпуск по беременности и родам. В соответствии с Положением о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию (утв. постановлением Президиума ВЦСПС от 12 ноября 1984 г. № 13—6) пособие по беременности и родам выплачивается работодателем в этом случае на общих основаниях.

Согласно ст. 261 ТК РФ, в случае продления по заявлению беременной женщины срочного трудового договора до окончания беременности работница обязана по запросу работодателя, но не чаще, чем один раз в три месяца, предоставлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности. Если при этом женщина фактически продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.

Допускается увольнение женщины в связи с истечением срока трудового договора, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и нет возможности с письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на другую работу, соответствующую ее квалификации и состоянию здоровья, а при отказе женщины от перевода на указанную работу или отсутствии такой работы – на вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую она может выполнять с учетом ее состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать ей все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.

Гарантии при расторжении трудового договора также предоставляются женщинам, имеющим и воспитывающим детей: а) женщинам, имеющим ребенка в возрасте до 3 лет; б) одиноким матерям, воспитывающим ребенка в возрасте до 14 лет, а ребенка-инвалида – до 18 лет. При этом следует отметить, что законодатель использует неравнозначные понятия женщина, «имеющая ребенка» и «воспитывающая ребенка», а также женщина – «одинокая мать» и иные «женщины, имеющие детей», «матери, воспитывающие детей без супруга». Предусмотренные ТК РФ гарантии дифференцируются в зависимости от указанных понятий. Женщина, «имеющая ребенка», означает женщину, родившую (усыновившую) ребенка и не лишенную родительских прав. Женщина, «воспитывающая ребенка» – женщина, осуществляющая постоянный уход и содержание ребенка. «Одинокой матерью» признается женщина, в свидетельстве о рождении ребенка которой отсутствует запись об отце или запись произведена в установленном порядке по указанию матери. Заключение брака этой женщиной при отсутствии усыновления ребенка не ведет к утрате женщиной статуса одинокой матери в целях предоставления гарантий, предусмотренных ТК РФ. В отношении перечисленных выше категорий женщин, имеющих и воспитывающих детей, расторжение трудового договора по инициативе работодателя, как правило, не допускается. Но из этого правила предусмотрены три группы исключений:

1) увольнение возможно по основаниям, исключающим продолжение работы (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ – ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем);

2) увольнение допускается по основаниям, связанным с виновным поведением работника (пп. 5, 6, 7, 8, 10, 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

3) дополнительное основание увольнения – применение педагогическим работником, в том числе однократное, методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника (п. 2 ст. 336 ТК РФ).

Кроме того, увольнение с работы беременной женщины по мотивам беременности или женщины, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, по мотивам, связанным с наличием ребенка, влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 145 УК РФ.

Рабочее время. ТК РФ (ст. 96) запрещает привлечение к работе в ночное время беременных женщин. Женщины, имеющие детей до трех лет, матери и отцы, воспитывающие без супруга (супруги) детей в возрасте до пяти лет, могут привлекаться к работе в ночное время только с их письменного согласия и при условии, если такая работа не запрещена им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. Следует отметить, что в ранее действовавшем КЗоТ 1971 г. (ст. 161) содержался общий запрет привлечения женщин (независимо от наличия детей) к работе в ночное время, за исключением отраслей народного хозяйства, где это вызывается особой необходимостью и разрешается в качестве временной меры. Но существовала эта временная мера почти 80 лет, с 1922 г., и не было установлено, в каких отраслях допускается ночной труд. ТК РФ сохранил этот общий запрет только в отношении беременных женщин, а в отношении женщин, имеющих детей, применяется «гибкая формулировка» – привлечение с письменного согласия.

Согласно ст. 259 ТК запрещается привлечение беременных женщин к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни. Привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, допускаются только с их письменного согласия и при условии, что это не запрещено им медицинскими заключениями. При этом женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, должны быть ознакомлены в письменной форме со своим правом отказаться привлечения к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни. При этом следует учитывать, что Пленум Верховного Суда РСФСР в Постановлении № 6 от 25 декабря 1990 г. «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин», пояснил, что закон не связывает запрещение ночных работ для беременных женщин и женщин, имеющих детей, с выполнением этих работ в течение всего рабочего дня, отказ от работы в ночное время не может рассматриваться как нарушение трудовой дисциплины и в том случае, когда на ночное время приходится только часть рабочей смены.

Дополнительной гарантией трудовых прав беременных женщин является сохранение среднего заработка при прохождении обязательного диспансерного обследования в медицинских учреждениях (ст. 185 ТК РФ).

Еще одной дополнительной гарантией охраны труда работающих женщин являются перерывы для кормления ребенка (детей), которые включаются в рабочее время и подлежат оплате в размере среднего заработка (ст. 258 ТК РФ). Согласно Конвенции МОТ № 103 (1952 г.) об охране материнства (ратифицирована СССР) продолжительность таких перерывов устанавливается национальным законодательством. Работающим женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, предоставляются помимо перерыва для отдыха и питания дополнительные перерывы для кормления ребенка (детей) не реже чем через каждые три часа непрерывной работы продолжительностью не менее 30 минут каждый. При наличии у работающей женщины двух и более детей в возрасте до полутора лет продолжительность перерыва для кормления устанавливается не менее одного часа. ТК РФ устанавливает минимальную продолжительность таких перерывов. Исходя из состояния здоровья матери и ее ребенка, отдаленности места жительства, иных обстоятельств, влияющих на режим кормления, продолжительность перерывов может быть увеличена на основании медицинского заключения.

По заявлению женщины перерывы для кормления ребенка (детей) присоединяются к перерыву для отдыха и питания либо в суммированном виде переносятся как на начало, так и на конец рабочего дня (рабочей смены) с соответствующим его (ее) сокращением. Для такого суммирования не требуется согласие работодателя, работодатель обязан по заявлению женщины установить тот или иной режим суммирования перерывов. Если по условиям работы предоставление перерывов для кормления ребенка невозможно, то работодатель обязан перевести работника на другую работу (ст. 254 ТК).

Иные гарантии трудовых прав работающих беременных женщин и женщин, имеющих детей, устанавливаются в виде права на неполное рабочее время и права на гибкий (скользящий) график работы. Согласно ТК РФ (ст. 93) работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день или неполную рабочую неделю по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет). Порядок применения неполного рабочего времени определяется подзаконным нормативным актом, принятым во времена СССР. Этот акт подлежит применению в части, не противоречащей ТК РФ. Следовательно, его положения распространяются не только на женщин, но и мужчин с семейными обязанностями, т. е. имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет). Речь идет о Постановлении ГКТ СССР и секретариата ВЦСПС от 29 апреля 1980 г. № 111/8-51 «Об утверждении Положения о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время». Положение предусматривает общие и специальные правовые нормы, обеспечивающие женщинам более благоприятные условия для сочетания ими функций материнства с профессиональной деятельностью и участием в общественной жизни. Неполное рабочее время (неполный рабочий день или неполная рабочая неделя) может устанавливаться по соглашению между работодателем и женщиной, имеющей детей, при приеме ее на работу, а также впоследствии – в период действия трудового договора, если в связи с необходимостью ухода за детьми она не может работать полное рабочее время. Оплата труда в этих случаях производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки.

Неполное рабочее время может быть установлено по соглашению сторон как без ограничения срока, так и на любой, удобный для работницы срок: до достижения ребенком определенного возраста, на период учебного года и т. д. Режимы труда, устанавливаемые при работе с неполным рабочим временем, могут предусматривать уменьшение:

1) продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов во все дни рабочей недели;

2) количества рабочих дней в неделю при сохранении нормальной продолжительности ежедневной работы (смены);

3) продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов при одновременном сокращении количества рабочих дней в неделю.

Указанные режимы труда могут также предусматривать разделение продолжительности ежедневной работы на части, например, доставка утренней и вечерней почты, продажа газет и журналов и т. д.

ТК РФ предусматривает только обязанность работодателя установить по заявлению рассматриваемых категорий женщин неполное рабочее время, но при этом не регулирует ситуации, когда стороны не договорились о конкретной продолжительности неполного рабочего времени. В этом случае, скорее всего, придется руководствоваться нормами данного подзаконного акта, а именно: при установлении режимов труда с неполным рабочим временем, продолжительность рабочего дня (смены), как правило, не должна быть менее 4 часов и рабочей недели – менее 20–24 часов соответственно при пяти- и шестидневной неделе.

Перерыв для отдыха и питания предоставляется женщинам, работающим неполное рабочее время, если продолжительность рабочего дня (смены) превышает 4 часа. По желанию женщины, имеющей детей, и в зависимости от продолжительности ее рабочего дня (смены) допускается: присоединение перерыва для кормления ребенка к обеденному перерыву; перенесение одного или в суммарном виде двух перерывов для кормления ребенка на конец рабочего дня, т. е. более раннее окончание работы по сравнению с продолжительностью рабочего дня, установленного трудовым договором.

Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет каких-либо ограничений продолжительности ежегодного отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав. Время работы женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время, засчитывается как в общий стаж, так и в непрерывный стаж работы и в стаж работы по специальности, в том числе: при назначении пособий по государственному социальному страхованию; при назначении государственных пенсий и в других случаях, когда действующее законодательство предусматривает предоставление работникам каких-либо льгот и преимуществ.

По вопросам регулирования неполного рабочего времени действует Конвенция МОТ № 175 о защите работников, занятых неполное рабочее время (1994 г.) (не ратифицирована РФ) и рекомендация МОТ № 182 (1994 г.) Согласно Конвенции МОТ № 175 государства обязаны установить равную защиту труда лиц, занятых как полное, так и неполное рабочее время. Это относится к праву на организацию, на коллективные переговоры, а также к безопасности и гигиене труда, к запрету дискриминации, к охране материнства, к порядку увольнения, к ежегодным оплачиваемым отпускам, к оплате временной нетрудоспособности. В этой части ТК РФ (ст. 93) созвучен международно-правовым стандартам. Конвенция МОТ допускает, что неполностью занятые, чье рабочее время ниже определенного уровня (порога), могут быть исключены национальным законодательством из действия положений этой Конвенции в отношении охраны материнства, увольнений, оплачиваемых ежегодных отпусков, оплаты временной нетрудоспособности. В этой части наш законодатель не предусмотрел минимальных (пороговых) границ неполного рабочего времени, которые бы позволили сделать исключения из принципа равенства трудовых прав работников независимо от времени занятости. Отсюда в ТК РФ принцип равенства трудовых прав работников, работающих полное или неполное рабочее время, является абсолютным и не содержит исключений.

Согласно рассматриваемой Конвенции МОТ государства обязаны обеспечить добровольность перехода с полного рабочего времени на неполное и наоборот. Согласно ТК РФ неполное рабочее время устанавливается соглашением сторон трудового договора. Однако Конвенция МОТ предоставляет право государствам исключить из сферы ее действия определенные категории работников или определенные предприятия, если применение к ним положений Конвенции создает существенные проблемы экономического или иного характера Рекомендация МОТ № 182 дополняет Конвенцию положением о том, что отказ работника перейти с полного рабочего времени на неполное рабочее время и наоборот не должен служить основанием его увольнения. Однако такого работника можно уволить в соответствии с национальным законодательством по другим основаниям, связанным, например, с производственными потребностями предприятия. Именно такой случай и установлен ТК РФ (ст. 73). По причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, которые могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации вводить режим неполного рабочего времени на срок до шести месяцев.

Соглашением сторон трудового договора также может быть установлен режим гибкого рабочего времени (ст. 102 ТК). В отличие от неполного рабочего времени, закон не предусматривает обязанности работодателя устанавливать такой график беременным женщинам и женщинам, имеющим детей (по сути, любого возраста, т. е. до совершеннолетия). Этот режим относится исключительно к уровню индивидуально-договорного регулирования условий труда по обоюдному соглашению работодателя и работника. При этом стороны вправе руководствоваться Постановлением ГКТ СССР и ВЦСПС от 6 июня 1984 г. № 170/10—101 «Об утверждении Положения о порядке и условиях применения скользящего (гибкого) графика работы для женщин, имеющих детей». В соответствии с данным постановлением скользящий (гибкий) график работы устанавливается по согласованию между работодателем и работницами при приеме их на работу, а также работодателем и работницами, если в связи с необходимостью ухода за детьми они не могут работать по обычному графику, установленному на данном предприятии, в учреждении, организации. Скользящий (гибкий) график работы может быть установлен как без ограничения срока, так и на любой удобный для работника срок: до достижения ребенком определенного возраста, на период учебного года и т. д.

Скользящий (гибкий) график работы должен обеспечивать работницам установленную законодательством продолжительность основного и еженедельного отдыха. При этом максимальная суммарная продолжительность рабочего времени в сутки должна быть не более 10 часов, а время нахождения на предприятии, в учреждении, организации с момента начала и до окончания смены, включая неоплачиваемые перерывы в ней, не более 12 часов.

В зависимости от производственных и местных условий скользящий (гибкий) график может применяться в различных вариантах с различными режимами рабочего времени и времени отдыха. Однако непременным условием для применяемых графиков должно быть соблюдение годового баланса рабочего времени, рассчитанного из 7-часового рабочего дня при шестидневной рабочей неделе. Скользящий (гибкий) график работы, как правило, должен состоять из трех частей:

– «фиксированное время» – время, когда работницы обязаны находиться на своем рабочем месте;

– «переменное время» – время, в пределах которого работницы вправе начинать и заканчивать работу по своему усмотрению;

– «перерывы для отдыха и питания» – не менее 30 минут и не более 2 часов в периоде «переменного времени», которое работницы должны использовать для отдыха и питания. Этот перерыв в рабочее время не засчитывается.

Работницы, пользующиеся правом на скользящий (гибкий) график работы, с учетом их личных интересов, в определенный период времени могут работать и по общеустановленному графику.

При работе на скользящем (гибком) графике и одновременно в условиях неполного рабочего времени (в случаях, предусмотренных действующим законодательством) норма рабочего времени работниц соответственно уменьшается и должна быть скорректирована с учетом фактически установленной недельной или месячной нормы рабочего времени. При работе на скользящем (гибком) графике в производствах, цехах, на участках и в отделах, где введен суммированный учет рабочего времени, отработка (в среднем) работницами недельной нормы может иметь место в течение недели, месяца или другого периода, принятого в данном подразделении в качестве учетного.

Время отдыха (выходные дни, отпуска)

1. Гарантии женщинам при предоставлении ежегодных оплачиваемых отпусков. Перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя (ст. 260 ТК). С позиций гендерного равенства мужчинам предоставляется право на ежегодный оплачиваемый отпуск в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы в данной организации (ст. 123 ТК РФ). Кроме того, запрещена замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам (ст. 126 ТК РФ).

2. Отпуска по беременности и родам. Российское законодательство в полной мере соответствует Конвенции МОТ № 103 «Об охране материнства» в отношении оплачиваемого отпуска по беременности и родам. Согласно ТК РФ (ст. 255) женщинам по их заявлению и в соответствии с медицинским заключением предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности – 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов – 86, при рождении двух или более детей – 110) календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном законом размере. Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов. Таким отпуском вправе воспользоваться и женщины, усыновившие ребенка. Этот отпуск предоставляется на период со дня усыновления и до истечения 70 календарных дней со дня рождения усыновленного ребенка, а при одновременном усыновлении двух и более детей – 110 календарных дней со дня их рождения. Женщинам, усыновившим ребенка, по их желанию вместо указанного выше отпуска, предоставляется отпуск по беременности и родам на период со дня усыновления ребенка и до истечения 70 календарных дней, а при одновременном усыновлении двух и более детей – 110 календарных дней со дня их рождения (ст. 257).

В соответствии с Федеральным законом от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей»459 право на пособие по беременности и родам имеют:

1) женщины, подлежащие государственному социальному страхованию, а также женщины, уволенные в связи с ликвидацией предприятий, учреждений и организаций, в течение двенадцати месяцев, предшествовавших дню признания их в установленном порядке безработными;

2) женщины, обучающиеся с отрывом от производства в образовательных учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и в учреждениях послевузовского профессионального образования;

3) женщины, проходящие военную службу по контракту, службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава в органах внутренних дел, в Государственной противопожарной службе, в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в таможенных органах;

4) женщины из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации;

5) женщины, категории которых установлены настоящей статьей, при усыновлении ими ребенка (детей).

Пособие по беременности и родам выплачивается за период отпуска по беременности и родам.

Пособие по беременности и родам устанавливается в размере:

1) среднего заработка (дохода) по месту работы за последние 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу наступления отпуска по беременности и родам, с учетом непрерывного трудового стажа и иных условий, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами об обязательном социальном страховании – женщинам, подлежащим государственному социальному страхованию, а также женщинам из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. Федеральным законом от 22 декабря 2005 г. № 180-ФЗ максимальный размер пособия по беременности и родам женщинам, подлежащим обязательному социальному страхованию, установленного Федеральным законом от 19 мая 1995 года № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», в 2006 году за полный календарный месяц не может превышать 15 000 рублей. В районах и местностях, в которых в установленном порядке применяются районные коэффициенты к заработной плате, максимальный размер пособия по временной нетрудоспособности и максимальный размер пособия по беременности и родам определяются с учетом этих коэффициентов (ст. 3).

Если застрахованное лицо в течение последних 12 календарных месяцев перед наступлением отпуска по беременности и родам проработало фактически менее трех месяцев, пособие по беременности и родам выплачиваются в размере, не превышающем за полный календарный месяц минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом, а в районах и местностях, в которых в установленном порядке применяются районные коэффициенты к заработной плате, – минимального размера оплаты труда с учетом этих коэффициентов. В случае если застрахованное лицо в течение последних 12 календарных месяцев перед наступлением отпуска по беременности и родам работало у нескольких работодателей, при определении периода фактической работы учитывается также период (периоды) его работы у предыдущего (предыдущих) работодателя (работодателей);

2) 300 рублей – женщинам, уволенным в связи с ликвидацией предприятий, учреждений и организаций, в течение двенадцати месяцев, предшествовавших дню признания их в установленном порядке безработными;

3) стипендии – женщинам, обучающимся с отрывом от производства в образовательных учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и учреждениях послевузовского профессионального образования;

4) денежного довольствия – женщинам, проходящим военную службу по контракту, службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава в органах внутренних дел, в Государственной противопожарной службе, в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в таможенных органах.

3. Отпуск по уходу за ребенком. По заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Право на этот отпуск имеют все женщины, состоящие в трудовых отношениях, независимо от стажа работы, использования отпуска по беременности и родам, наличия в семье других лиц, способных осуществлять уход за ребенком и т. п. Работник, находящейся в таком отпуске, имеет право прервать его в любой момент и выйти на работу.

По заявлению женщины во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком она может работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию. На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Это означает, что находящийся в отпуске работник не может быть уволен по инициативе работодателя или переведен на другую работу.

Порядок и сроки выплаты пособия по государственному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются Федеральным законом от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей». Пособие выплачивается в период до достижения ребенком полутора лет. Вторая часть отпуска, до достижения ребенком трех лет, является неоплачиваемой.

Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в общий и непрерывный трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения трудовой пенсии по старости) (ст. 256 ТК).

По желанию женщины, усыновившей ребенка (детей), ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им (ими) возраста трех лет (ст. 257 ТК).

В соответствии с Федеральным законом от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» право на ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет имеют:

1) матери либо отцы, другие родственники и опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие государственному социальному страхованию;

2) матери, обучающиеся с отрывом от производства в образовательных учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и учреждениях послевузовского профессионального образования;

3) матери, проходящие военную службу по контракту, службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава в органах внутренних дел, в Государственной противопожарной службе, в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в таможенных органах;

4) матери из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации;

5) матери, уволенные в период беременности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет в связи с ликвидацией предприятий, учреждений и организаций, в том числе из предприятий, учреждений и организаций или воинских частей, находящихся за пределами Российской Федерации;

6) матери, уволенные в период беременности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет в связи с истечением срока их трудового договора (контракта) в воинских частях, находящихся за пределами Российской Федерации, или в связи с переводом мужа из таких воинских частей в Российскую Федерацию.

Право на ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет сохраняется в случае работы лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, на условиях неполного рабочего времени или на дому, а также в случае получения стипендии при продолжении обучения.

Матери, одновременно имеющие право на ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет и на пособие по безработице, имеют право на одно из этих пособий по их выбору.

В случае если в период нахождения женщины в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет наступает отпуск по беременности и родам, женщина имеет право выбора одного из двух выплачиваемых в периоды соответствующих отпусков видов пособий.

Ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет выплачивается в размере 700 рублей, независимо от числа детей, за которыми осуществляется уход.

Исходя из принципа равенства прав лиц с семейными обязанностями ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком выплачивается лицу, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком, до достижения ребенком возраста полутора лет.

Размер, порядок назначения и выплаты ежемесячного пособия на ребенка устанавливаются законами и иными нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации. Так, Закон Ярославской области от 23 ноября 2004 г № 46-з «О ежемесячном пособии на ребенка» устанавливает условия, порядок назначения и выплаты ежемесячного пособия на ребенка на территории Ярославской области. Выплата ежемесячного пособия на ребенка, а также расходы на его доставку и пересылку производятся за счет средств областного бюджета. Согласно областному закону право на ежемесячное пособие на ребенка имеет один из родителей (усыновителей, опекунов, попечителей) на каждого рожденного, усыновленного, принятого под опеку (попечительство) совместно проживающего с ним ребенка, а также лица, фактически осуществляющие уход за ребенком и содержащие его на иждивении до достижения им возраста 16 лет (на учащегося общеобразовательного учреждения – до окончания им обучения, но не более чем до достижения им возраста 18 лет) в семьях со среднедушевым доходом, не превышающим величины прожиточного минимума, установленного в Ярославской области. Ежемесячное пособие на ребенка до достижения им возраста 16 лет (на учащегося общеобразовательного учреждения – до окончания им обучения, но не более чем до достижения им возраста 18 лет) выплачивается в размере 150 рублей. Размер ежемесячного пособия на ребенка увеличивается:

1) на 70 % – на детей одиноких матерей;

2) на 50 % – на детей, родители которых уклоняются от уплаты алиментов, либо в других случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, когда взыскание алиментов невозможно, а также на детей военнослужащих, проходящих службу по призыву;

3) на 30 % – на детей из многодетных семей.

Назначается ежемесячное пособие на ребенка на основании заявления, с которым граждане обращаются в органы социальной защиты населения по месту жительства.

В Послании Президента РФ В. В. Путина Федеральному собранию от 10 мая 2006 г. предложена программа стимулирования рождаемости, а именно: меры поддержки молодых семей, поддержки женщин, принимающих решение родить и поднять на ноги ребенка^460. В рамках этой программы предлагается увеличить размер пособий по уходу за ребенком до 1,5 лет до 1,5 тыс. рублей, а на второго ребенка – до 3 тыс. рублей ежемесячно. Женщины, которые имели работу, но ушли в отпуск по беременности и родам, а впоследствии – по уходу за ребенком до полутора лет, должны получать за счет государства не менее 40 % от прежнего заработка. Особое место в программе поддержки женщин отведено мерам материальной поддержки женщин, родивших второго ребенка. Государство должно предоставить в ее распоряжение первичный базовый материнский капитал. Этим капиталом она могла бы распорядиться следующим образом: либо для решения жилищного вопроса, либо направить эти средства на образование детей, или положить деньги в накопительную часть своей собственной пенсии. По мнению экспертов размер таких государственных обязательств в денежном выражении не может быть меньше 250 тыс. рублей с последующей ежегодной индексацией по инфляции. Механизм реализации этой программы поддержки семьи и женщин должен быть запущен с 1 января 2007 г.

4. Дополнительные выходные дни лицам, осуществляющим уход за детьми-инвалидами и инвалидами с детства. Женщине для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства до достижения ими возраста восемнадцати лет по ее письменному заявлению предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц, которые могут быть использованы либо разделены между женщиной и иными лицами с семейными обязанностями между собой по их усмотрению. Четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц не предоставляются работающему родителю в период его очередного ежегодного оплачиваемого отпуска, отпуска без сохранения заработной платы, отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет. При этом у другого родителя сохраняется право на четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня. Оплата каждого дополнительного выходного дня производится в размере и порядке, которые установлены федеральными законами (ст. 262 ТК). В настоящее время до принятия такого закона оплата производится в размере среднего заработка за счет средств социального страхования^461.

5. Один дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы может предоставляться женщинам, работающим в сельской местности, по их письменному заявлению (ст. 262). Этот день является дополнительным также и по отношению к отпускам без сохранения заработной платы, предусмотренным ст. 263 ТК РФ.

6. Дополнительные отпуска без сохранения заработной платы лицам, осуществляющим уход за детьми (ст. 263 ТК РФ). Женщине, имеющей двух или более детей в возрасте до четырнадцати лет, или ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет, одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней. В этом случае указанный отпуск по заявлению соответствующего работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован отдельно полностью либо по частям. Перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не допускается.

Этот отпуск предоставляется обоим родителям независимо от использования отпуска вторым родителем.

Гарантии и льготы лицам, воспитывающим детей без матери. Установленные ТК РФ гарантии соответствуют требованиям Конвенции МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин». К лицам, воспитывающим детей без матери, относятся отцы, воспитывающие детей без матери; мужчины, воспитывающие без матери усыновленных детей; опекуны и попечители, воспитывающие детей без матери; приемные отцы, воспитывающие детей без матери. Для предоставления льгот юридически незначима причина отсутствия матери (смерть, отбывание наказания, длительная командировка и т. п.). Пленум Верховного Суда РСФСР в Постановлении от 25 декабря 1990 г. № 6 «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин» отметил, что предоставление гарантий и льгот лицам, воспитывающим детей без матери, является обязанностью работодателя и не зависит от его усмотрения.

Трудовой договор. Лицам, воспитывающим детей без матери, запрещается отказывать в приеме на работу по причине наличия детей (ст. 64 ТК). Работодатель обязан перевести на другую работу лиц, воспитывающих без матери детей в возрасте до полутора лет, в случае невозможности выполнения прежней работы (ст. 254, 264 ТК). Гарантии права на труд указанных лиц касаются также случаев расторжения трудового договора. Расторжение трудового договора лицами, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет) без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по п. 1, 5–8, 10 и 11 ч. 1 ст. 81, п. 2 ст. 336, ТК РФ) (ст. 261 ТК РФ).

Рабочее время и время отдыха. Гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством (ограничение работы в ночное время и сверхурочных работ, привлечение к работам в выходные и нерабочие праздничные дни, направление в служебные командировки, предоставление дополнительных отпусков без сохранения заработной платы, установление льготных режимов труда и другие гарантии и льготы, установленные законами и иными нормативными правовыми актами), распространяются на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних (ст. 264 ТК РФ).

Если в коллективном договоре, соглашении установлены дополнительные гарантии и льготы для женщин в связи с воспитанием детей, они должны распространяться и на лиц, воспитывающих детей без матери.

Гарантии и льготы иным лицам с семейными обязанностями. Трудовой договор. В соответствии со ст. 179 ТК при сокращении численности или штата работников при равной производительности труда и квалификации преимущественное право оставления на работе предоставляется семейным работникам при наличии двух и более иждивенцев. Как правило, в качестве иждивенцев таких лиц выступают несовершеннолетние дети.

Отпуска по уходу за ребенком. Отпуск по беременности и родам и отпуска родителям по уходу за детьми служат разным целям и имеют свои тендерные особенности. Как отмечалось выше, отпуск по беременности и родам отражает непосредственную заботу о физическом здоровье матери и ребенка, и в этом смысле он подобен социальному страхованию. В соответствии с этой целью отпуск по беременности и родам предусматривает компенсацию в полном размере заработной платы и предоставляется только женщинам. Отпуск по уходу за ребенком носит попечительский характер, его может взять любой из родителей и другие родственники. Согласно ТК РФ отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. В Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 6 «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин» отмечается, что, разрешая спор, возникший между администрацией и отцом либо дедом (бабушкой) или другим родственником малолетнего ребенка о предоставлении отпуска по уходу за ребенком, суду необходимо проверять, является ли истец родственником ребенка и действительно ли он фактически осуществляет уход за ребенком. При этом следует иметь в виду, что закон не связывает возможность предоставления такого отпуска со степенью родства и совместным проживанием родственника ребенка с его родителями.

По заявлению этих лиц во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию (ст. 256). Отпуска по уходу за ребенком гарантируют сохранение рабочего места на период его использования.

Работникам, усыновившим ребенка, предоставляется отпуск на период со дня усыновления и до истечения 70 календарных дней со дня рождения усыновленного ребенка, а при одновременном усыновлении двух и более детей – 110 календарных дней со дня их рождения. По желанию работников, усыновивших ребенка (детей), им предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им (ими) возраста трех лет. В случае усыновления ребенка (детей) обоими супругами указанные отпуска предоставляются одному из супругов по их усмотрению.

Рабочее время и время отдыха. Направление в служебные командировки, привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни работников, имеющих детей-инвалидов, осуществляющих уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением, допускается только с их письменного согласия. При этом работники должны быть ознакомлены в письменной форме со своим правом отказаться от направления в служебную командировку, привлечения к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 259).

Одному из родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами до достижения ими возраста восемнадцати лет по его письменному заявлению предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц, которые могут быть использованы одним из указанных лиц, либо разделены ими между собой по их усмотрению. Оплата каждого дополнительного выходного дня производится в размере и порядке, которые установлены федеральными законами (ст. 262 ТК).

Работнику, имеющему двух или более детей в возрасте до четырнадцати лет, работнику, имеющему ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет, коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней (ст. 263). Как упоминалось выше, неполное рабочее время устанавливается в индивидуально-договорном порядке лицам, имеющим детей до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет) (ст. 93 ТК), гибкие режимы рабочего времени (ст. 102 ТК).

Гендерное равенство и дифференциация обеспечиваются не только на уровне федерального социального законодательства и федеральных подзаконных нормативных актов, но и на уровне законодательства субъектов федерации и актов органов местного самоуправления. Так, Закон Ярославской области от 10 декабря 2004 г № бЗ-з устанавливает меры социальной поддержки многодетных семей на территории Ярославской области. Меры социальной поддержки в соответствии с этим Законом предоставляются семьям, имеющим трех и более детей в возрасте до 18 лет, постоянно проживающим на территории Ярославской области (далее – многодетным семьям). Членами многодетной семьи признаются родители или лица, их заменяющие: опекуны, попечители, приемные родители, отчимы, мачехи, усыновители (далее – родители), их дети (в том числе усыновленные), пасынки и падчерицы, дети, находящиеся под опекой (попечительством), приемные дети (далее – дети). Право на получение мер социальной поддержки, предусмотренных Законом, реализуется при предъявлении удостоверения единого образца, подтверждающего статус многодетной семьи, выдаваемого органами социальной защиты населения.

Многодетным семьям предоставляются следующие меры социальной:

1) скидка в размере 30 процентов при оплате коммунальных услуг (водоснабжение, водоотведение, вывоз бытовых и других отходов, газ, электрическая и тепловая энергия – в пределах установленных нормативов потребления), а семьям, проживающим в домах, не имеющих центрального отопления, – топлива, приобретаемого в пределах норм, установленных для продажи населению. Меры социальной поддержки по оплате указанных услуг предоставляются независимо от вида жилищного фонда;

2) бесплатное обеспечение детей из многодетных семей до достижения ими возраста 6 лет лекарствами, приобретаемыми по рецептам врачей;

3) бесплатное посещение учреждений культуры, находящихся в государственной собственности Ярославской области, в порядке и на условиях, установленных постановлением Администрации Ярославской области;

4) увеличение размера ежемесячного пособия на ребенка на детей из многодетных семей в соответствии с Законом Ярославской области «О ежемесячном пособии на ребенка»;

5) бесплатный проезд на внутригородском транспорте (трамваях, троллейбусах и автобусах городских маршрутов (кроме такси), а также в автобусах пригородных и внутрирайонных маршрутов для детей из многодетных семей, обучающихся в общеобразовательных учреждениях.

Кроме того, органы местного самоуправления муниципальных образований Ярославской области в пределах своих полномочий могут устанавливать дополнительные меры социальной поддержки многодетных семей.

В завершении анализа действующего трудового законодательства нельзя не упомянуть о рамочном (общем) проекте Федерального закона «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации», который был принят только в первом чтении Государственной Думой РФ от 16 апреля 2003 г. Целью этого законопроекта является закрепление мер по реализации государственной политики, направленной на обеспечение равных прав и свобод и равных возможностей для мужчин и женщин во всех сферах общественной жизни, на предотвращение дискриминации по мотивам пола в качестве необходимого условия стабильного и устойчивого развития страны. Определение в законопроекте тендерного равенства как равного правового статуса женщин и мужчин и равных возможностей для их реализации, соответствует международно-правовым подходам. Более того, названные в законопроекте случаи, которые не являются дискриминацией, а именно: защита функции материнства, принятие временных специальных мер, направленных на достижение фактического равноправия между полами, – также созвучно позиции Международной организации труда, о чем мы уже писали в предшествующих разделах. Согласно рассматриваемому законопроекту в целях достижения равноправия мужчин и женщин в социально-трудовых отношениях работодатель в соответствии с нормами ТК РФ и коллективных договоров обязан обеспечить:

1) равные возможности для мужчин и женщин при найме на работу;

2) равный доступ мужчин и женщин к вакантным рабочим местам;

3) равную заработную плату для мужчин и женщин за равноценный труд;

4) равные возможности для повышения квалификации, осуществления переподготовки, продвижения по службе;

5) благоприятные условия труда для беременных женщин и женщин, имеющих детей грудного возраста;

6) безопасные условия труда, гарантирующие сохранение жизни, здоровья и личного достоинства как женщин, так и мужчин.

Коллективные соглашения в сфере социально-трудовых отношений и обеспечение тендерного равенства и дифференциации. Согласно ТК РФ система социального партнерства включает следующие уровни: федеральный, межрегиональный, региональный, отраслевой, территориальный и локальный (ст. 26), Гарантии гендерного равенства и дифференциации устанавливаются и на социально-партнерском уровне коллективными соглашениями, коллективными договорами, локальными нормативными актами. Пленум Верховного Суда РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 6 «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин» отметил, что при рассмотрении трудовых споров женщин, и, в частности, работающих матерей, а также других лиц, фактически осуществляющих уход за детьми, судам необходимо руководствоваться не только общими, но и специальными нормами трудового законодательства, регулирующими труд указанных работников, а также положениями коллективного договора данного предприятия, организации и индивидуального соглашения между администрацией и работником, если они не снижают гарантий, предоставленных законом этим лицам.

В Генеральном соглашении между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на 2005–2007 годы устанавливаются общие принципы регулирования социально-трудовых отношений на федеральном уровне и совместные действия сторон по их реализации. Стороны соглашения в числе приоритетных целей ставят проведение социально-экономической политики, обеспечивающей право работников на достойный труд, повышение качества жизни работников и их семей. Стороны берут на себя обязательства разработать и реализовать комплекс мер, направленных на обеспечение охраны материнства и детства, социальную поддержку женщин и лиц с семейными обязанностями, обеспечить при реформировании обязательного медицинского страхования соблюдение конституционных гарантий равного права граждан на медицинскую помощь.

Министерством труда и социального развития был рекомендован Макет федерального отраслевого (межотраслевого) соглашения (9 октября 2003 г.)462 Он, в частности, содержит положения о льготном режиме рабочего времени, а именно сокращенное рабочее время для беременных женщин, для женщин, имеющих детей до 14 лет (п. 4.1). На наш взгляд, предложенная формулировка нуждается в корректировке. С позиций гендерного равенства речь должна идти о сокращенном рабочем времени лиц, воспитывающих детей до 14 лет. В рассматриваемом Макете соглашения предусматривается также положение о включении в коллективный договор норм о создании фонда социальной поддержки работников, за счет которого оказывается материальная помощь высвобождаемым работникам при наличии двух и более иждивенцев, а также лицам, в семье которых нет работников с самостоятельным заработком.

Министерством труда и социального развития был также рекомендован Макет коллективного договора (6 ноября 2003 г.). В нем содержится ряд положений, направленных на обеспечение равенства прав работников с семейными обязанностями. Так, рекомендуется включать в коллективные договоры норму о том, что при сокращении численности или штата не допускается увольнять двух работников из одной семьи одновременно. В разделе коллективного договора «Охрана труда» предлагается предусмотреть охрану труда женщин, в том числе:

1) ограничить применение труда женщин на работах в ночное время;

2) осуществить комплекс мероприятий по выводу женщин с тяжелых физических работ и работ с вредными, опасными условиями труда;

3) выделить рабочие места в подразделениях исключительно для труда беременных женщин, нуждающихся в переводе на легкую работу;

4) выполнить мероприятия по механизации ручных и тяжелых физических работ в целях внедрения новых норм предельно допустимых нагрузок для женщин.

Рекомендован к включению в коллективные договоры и ряд социальных гарантий по предоставлению работникам, имеющим детей дошкольного возраста, места в имеющихся у работодателя детских дошкольных учреждениях с соответствующей скидкой по оплате за их содержание; по выделению средств на приобретение путевок для организации отдыха работников и их детей до 15 лет и др.

Например, в коллективном соглашении между работодателем и профессиональным объединением ОАО «Нефтяная компания «Лукойл» на 2003–2005 гг. предусматривалось, что в случае ликвидации контролируемой организации Компания обязуется обеспечить обязательное трудоустройство в иных контролируемых организациях следующих категорий работников: беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет; работников, имеющих детей-инвалидов до 18 лет; одиноких матерей и одиноких отцов, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет, а также других близких родственников, являющихся опекунами ребенка в возрасте до 14 лет. Работодатель обязуется работникам, высвобождаемым в связи с сокращением численности или штата, после увольнения до поступления на другую работу, но не более одного года, сохранить за их детьми места в дошкольных учреждениях на равных условиях с работниками данной организации.

В Коллективном договоре ОАО «Газпром» на 2004–2006 гг. предусматривается предоставление дополнительных оплачиваемых дней отпуска в следующих случаях: при рождении ребенка – 2 дня; регистрации брака – 3 дня, регистрации брака детей – 2 дня; проводов сына на срочную военную службу – 1 день; ежегодно в День знаний (1 сентября) работникам, воспитывающим детей-школьников (1–4 классы). Работодатель может предоставлять, один раз в год, по заявлению работников, дополнительный оплачиваемый отпуск с сохранением заработной платы женщинам, воспитывающим трех и более несовершеннолетних детей – до 2 дней. Полагаем, что это последнее положение не соответствует принципу тендерного равенства лиц с семейными обязанностями. В то же время как в положениях договора, касающихся порядка и очередности использования ежегодного оплачиваемого отпуска, эти принципы соблюдаются. Работодатель предоставляет отпуск в удобное для них время следующим категориям работников: одному из работающих в организации родителей (опекуну, попечителю), имеющему двух и более детей в возрасте до 14 лет, ребенка-инвалида до 18 лет; одиноким родителям, женам военнослужащих срочной службы, воспитывающим детей до 14 лет. Особое место в рассматриваемом коллективном договоре отводится социальным льготам и гарантиям, предоставляемым за счет средств работодателя. Договор предусматривает выплату одному из родителей при рождении ребенка единовременное пособие в размере 10 минимальных тарифных ставок; выплату ежемесячного пособия работникам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста в размере двух минимальных тарифных ставок; выплату ежемесячной материальной помощи в размере 0,25 минимальной тарифной ставки одиноким матерям, вдовам, вдовцам, а также работникам, воспитывающим детей без матери или отца в возрасте до 18 лет (обучающихся на очных отделениях в образовательных учреждениях – до 24 лет), малообеспеченным семьям^463.

Упомянутый выше законопроект Федерального закона «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации» предусматривает обязательное включение в коллективные соглашения (генеральное соглашение, региональные соглашения, отраслевые тарифные соглашения, коллективные договоры) положениий, обеспечивающих равные права и равные возможности мужчин и женщин, улучшение условий для совмещения ими профессиональных и семейных обязанностей. Для реализации этого положения потребуется внести соответствующие изменения в ТК РФ, касающиеся установления обязательного минимума условий коллективных соглашений.

Как отмечалось выше, коллективными соглашениями устанавливаются льготы и преимущества женщинам и лицам с семейными обязанностями. Нормы МОТ (Конвенции № 98, 151, 154, Рекомендация № 91) сводят основное содержание коллективных переговоров к срокам и условиям труда и занятости. Согласно ТК РФ содержание и структура будущего коллективного договора, соглашения определяется сторонами, а в законе дается примерный перечень вопросов, которые могут быть предметом обсуждений в ходе коллективных переговоров при заключении коллективного договора (ст. 41). На практике это означает для социальных партнеров полную свободу выбора условий договора, подлежащих обсуждению в рамках общих границ, а именно: условия договора не должны ухудшать положения работников по сравнению с действующим российским трудовым законодательством (ст. 9 ТК РФ). Контрольные органы МОТ дают толкование понятий «условия труда и занятости» как объекта переговоров. Эти понятия не ограничиваются традиционными условиями труда (рабочее время, сверхурочные, заработная плата и др.), а охватывают ряд проблем управленческого характера, такие как сокращение персонала, переводы, изменение графика работы и др. Список тем, по которым могут вестись переговоры весьма обширен, но не безграничен. Контрольные органы МОТ позволяют исключить из круга переговоров вопросы, решение по которым остается за работодателем в качестве одной из составляющих его права на свободное управление предприятием. Это такие вопросы, как распределение рабочих обязанностей и назначения.

Однако в плане рецепции больший интерес представляет опыт тех стран, где законодатель не ограничился общими пределами предмета коллективных переговоров, а установил обязательный минимум условий, которые должны содержаться в коллективном договоре. Например, в Испании в Законе «О статусе трудящихся» (1980 г.) указывается, что коллективные договоры, соглашения как минимум должны содержать определение договаривающихся сторон, действие договора по кругу лиц, во времени, в пространстве, форму и условия расторжения договора, назначение сторонами паритетной комиссии по вопросам, подлежащим урегулированию^464. В законодательстве других стран (США, Франции и др.) дается обязательный содержательный перечень условий коллективных договоров и соглашений по вопросам заработной платы, рабочего времени, условий труда. Так, в Трудовом кодексе Франции дается исчерпывающий перечень условий отраслевых договоров, заключаемых на национальном уровне, которые должны обязательно содержаться в этих договорах с тем, чтобы на них распространялись процедуры расширения их действия.

В зарубежных источниках встречаются два теоретических подхода к оценке коллективных переговоров о равенстве в сфере труда. Одни специалисты утверждают, что в рамках коллективных переговоров следует заниматься производственными и экономическими вопросами. В то время как социальные аспекты – это сфера прав человека и равенства – следует решать путем законодательной реформы. Другие авторы, основываясь на позиции МОТ, не противопоставляют эти сферы, а напротив, подчеркивают связи между ними. Экономические вопросы (заработная плата, профессиональная учеба, расширение атипичных видов деятельности, семейные отпуска, дополнительные льготы и т. д.), которые находятся в центре традиционных коллективных переговоров, серьезно влияют на равенство в сфере труда. Кроме того, зарубежные специалисты считают, что в коллективные договоры следует включать общие антидискриминационные статьи. Эти статьи, во-первых, играют роль основополагающего нормативного принципа и могут служить целям толкования в отношении других положений коллективного договора. Иными словами, в случае неопределенности или возможной противоречивости положений коллективного договора антидискриминационная статья способна подкрепить толкование, согласующееся с принципом равенства. Во-вторых, включение общей антидискриминационной статьи в коллективные договоры имеет особое значение для обеспечения защиты прав человека, так как предполагаемые проблемы дискриминации станут тогда предметом процедуры рассмотрения жалоб, а, возможно, и арбитража^465.

Решающую роль в обеспечении равенства отводится законодательству. Государство должно устанавливать нижний предел условий труда, включая минимальную заработную плату, ограничения продолжительности рабочего времени и др. Это законодательство о минимальных условиях труда является важным фактором содействия занятости. На практике некоторые уязвимые группы работников (женщины, инвалиды и др.), не всегда имеют равный доступ к коллективным переговорам, представительству в коллективных переговорах. В этой связи их трудовые права и интересы должны быть защищены. В этом смысле существенная роль отводится законодательству о правах человека, которое устанавливает нижний предел защиты прав, которые не могут быть предметом переговоров и должны уважаться как работодателями, так и профсоюзами. Такой подход к коллективным переговорам не нарушает международно-правового принципа свободы ассоциации и коллективных переговоров. Наличие законодательных базовых трудовых норм и прав в отношении равенства усиливает переговорные позиции трудящихся. В то же время равенство способно повысить действенность коллективных переговоров.

Формы и способы защиты трудовых прав и интересов. В теории права формы защиты прав и интересов подразделяются на два вида: юрисдикционная и неюрисдикционная. В трудовом праве юрисдикционная форма защиты представляет собой деятельность предусмотренных законом органов по защите трудовых прав и интересов. Речь идет о защите прав и интересов, во-первых, в органах по рассмотрению трудовых споров и, во-вторых, органах государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства (так называемые «судебные и административные» формы защиты). Если первая из названных юрисдикционных форм защиты – судебная, является универсальной, т. е. применима как в отношении работников, так и в отношении работодателей, то вторая – административная, исключительно форма защиты прав и интересов работников. Это продиктовано природой трудового правоотношения. Работодатель наделен нормативной, директивной и дисциплинарной властью по отношению к работнику, в то время как работник такими властными полномочиями по отношению к работодателю не обладает. В этой связи его правовой статус «как бы восполняется», уравновешивается правом на административную защиту со стороны специально уполномоченных государственных органов по контролю и надзору за соблюдением трудового законодательства.

Юрисдикционная форма защиты. Отличительной чертой способов защиты трудовых прав в органах по рассмотрению трудовых споров является их разрешение не только в судебном порядке, но и в органах так называемой «трудовой юстиции», сформированных на социально-партнерских (паритетных) началах, которые имеют более чем вековую историю. Согласно ТК РФ такими органами сегодня являются комиссии по трудовым спорам, примирительные комиссии, трудовой арбитраж, посредники.

Вместе с тем в ТК РФ были расширены полномочия органов, федеральной инспекции труда путем предоставления им «квазисудебных» функций. Это порождало проблему конкуренции компетенции судебных органов и органов федеральной инспекции труда по разрешению конкретных трудовых споров. К таковым, в частности, относились трудовые споры лиц, подвергшихся дискриминации (ст. 3 ТК), лиц, с которыми заключен срочный трудовой договор (ст. 58 ТК). Мы были полностью солидарны с высказанной в литературе позицией о недопустимости такой ситуации. Наделение государственной инспекции труда правом разрешать трудовой спор является вмешательством исполнительной власти во власть судебную. Это противоречит Конституции РФ (ст. 10, 118). Инспекция труда обеспечивает «квазиправосудие» путем вынесения предписаний, обязательных к исполнению работодателем. Следует согласиться с мнением Б. Р. Карабельникова, который считает, что обязательный к исполнению характер должны носить только предписания (решения) инспекции труда об устранении нарушений в области безопасности труда^466. Следует отметить, что Федеральный закон «О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ, признании недействующими на территории РФ некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов РФ» (от 30 июня 2006 г.) органы государственной инспекции труда вышеперечисленных «квазисудебных» полномочий лишил^467.

В судебном порядке разрешаются как трудовые споры по существу так n осуществляется судебный нормоконтроль (признание нормативных актов недействующими, недействительными). При анализе действующего трудового законодательства мы уже неоднократно обращались к Постановлению Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 6 «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин». Эта руководящая судебная практика в значительной части сохраняет свое значение. В этом разделе ограничимся лишь отдельными наиболее интересными судебными актами. Опубликованная, после вступления в силу ТК РФ, судебная практика касается, в основном, одной категорий дел: охраны труда беременных женщин и женщин, имеющих детей. Рассмотрим наиболее показательные в этой части трудовые споры.

Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел запрос Советского районного суда города Красноярска о проверке конституционности части первой ст. 261 ТК РФ и вынес «отказное» определение от 4 ноября 2004 г. № 343-0. В ходе подготовки к судебному разбирательству дела по иску гражданки Т. В. Табаковой о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула Советский районный суд города Красноярска установил, что истица, будучи беременной, отсутствовала на работе в течение пяти дней без предоставления работодателю больничного листа (или медицинского заключения об освобождении от работы) и вследствие этого была уволена за прогул.

В рассматриваемом определении Конституционный Суд отметил, что вопрос, касающийся установления законодательных ограничений при увольнении с работы по инициативе работодателя определенных категорий работников, в частности работников, имеющих детей-инвалидов, и работников, входящих в состав профсоюзных органов, в том числе их руководителей, и не освобожденных от основной работы, ранее исследовался Конституционным Судом Российской Федерации (Постановление от 24 января 2002 года по делу о проверке конституционности положений статей 170 и 235 КЗоТ Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности», Определение от 4 декабря 2003 года по запросу Первомайского районного суда города Пензы о проверке конституционности части первой статьи 374 Трудового кодекса Российской Федерации).

Как следует из правовой позиции, выраженной в указанных решениях, положения ст. 37 Конституции Российской Федерации, обусловливая свободу трудового договора, право работника и работодателя посредством согласования воль устанавливать его условия и решать вопросы, связанные с возникновением, изменением и прекращением трудовых отношений, вместе с тем выступают в качестве конституционно-правовой меры этой свободы, границы которой стороны не вправе нарушать. Поэтому, заключая трудовой договор, работодатель обязан обеспечить работнику условия труда в соответствии с указанными требованиями Конституции Российской Федерации, а работник – лично выполнять определенную соглашением трудовую функцию, соблюдая действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. Согласно Конституции Российской Федерации в Российской Федерации обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства (ст. 7, ч. 2); материнство и детство, семья находятся под защитой государства (ст. 38, ч. 1). Исходя из данных конституционных положений законодатель вправе, в том числе посредством закрепления соответствующих мер социальной защиты, предусмотреть определенные гарантии и льготы для тех работников с семейными обязанностями, которые в силу указанного обстоятельства не могут в полном объеме наравне с другими выполнять предписанные общими нормами обязанности в трудовых отношениях.

Часть первая ст. 261 ТК, запрещающая увольнение по инициативе работодателя беременных женщин (кроме случаев ликвидации организации), относится к числу специальных норм, предоставляющих беременным женщинам повышенные гарантии по сравнению с другими нормами ТК РФ, регламентирующими вопросы расторжения трудового договора, – как общими, так и предусматривающими особенности регулирования труда женщин и лиц с семейными обязанностями. По мнению Конституционного Суда она является трудовой льготой, направленной на обеспечение поддержки материнства и детства в соответствии со статьями 7 (ч. 2) и 38 (ч. 1) Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд считает, что такого рода повышенная защита предоставляется законодателем беременным женщинам как нуждающимся в особой социальной защищенности в сфере труда, с тем чтобы, с одной стороны, предотвратить возможные дискриминационные действия недобросовестных работодателей, стремящихся избежать в дальнейшем необходимости предоставления им отпусков по беременности и родам, отпусков по уходу за ребенком, иных предусмотренных законодательством гарантий и льгот в связи с материнством (гл. 41 ТК РФ), а с другой – в силу того, что даже при наличии запрета отказывать в заключении трудового договора по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 4 ст. 64 ТК РФ), поиск работы для беременной женщины чрезвычайно затруднителен.

Кроме того, как отмечает Конституционный Суд, в отличие от действия льгот, предоставляемых при расторжении трудового договора по инициативе работодателя иным категориям работников с семейными обязанностями, действие запрета на увольнение беременной женщины с работы по инициативе работодателя существенно ограничено по времени. Вместе с тем ст. 192 ТК РФ предусмотрены иные – помимо увольнения с работы – дисциплинарные взыскания, которые работодатель, реализуя свою компетенцию по принятию кадровых решений, вправе применить к беременной женщине в случае совершения дисциплинарного проступка. Таким образом, норма, содержащаяся в части первой ст. 261 ТК РФ, не может рассматриваться как устанавливающая несоразмерное ограничение прав работодателей, гарантированных статьями 34 (ч. 1) и 35 (ч. 1 и 2) Конституции Российской Федерации.

Текущая судебная практика применения ст. 261 ТК РФ сохраняет прежние подходы к определению гарантий беременным женщинам как абсолютных по своему характеру^468. Так, Преображенский муниципальный суд г. Москвы рассмотрел заявление Е. о восстановлении на работе и возмещении морального вреда (решение от 25 февраля 2003 г.)469. Истица была уволена в связи с сокращением штата по ст. 81 п. 2 ТК РФ. Суд установил, что она не поставила работодателя своевременно до увольнения в известность о беременности. В этой связи суд констатировал, что увольнение истицы произведено без нарушения трудового законодательства. Но нахождение лица в состоянии беременности на момент увольнения послужило основанием для восстановления истицы в прежней должности в порядке ст. 261 ТК РФ, а моральный вред был возмещен частично.

В завершении характеристики судебной формы защиты социально-трудовых прав нельзя не упомянуть еще об одной грядущей реформе трудового законодательства. В соответствии с рекомендациями парламентских слушаний «Проблемы совершенствования трудового законодательства и практики его применения» (12 ноября 2002 г.) Комитетом по труду и социальной политике Государственной Думы РФ ведется работа по подготовке законопроекта Трудового процессуального кодекса РФ (ТПК РФ). Принятию ТПК РФ должно предшествовать создание системы специализированных судов по трудовым делам, которым должны быть подведомственны индивидуальные и коллективные трудовые споры, а также споры, вытекающие из отношений по социальному обеспечению, занятости населения, дела об оспаривании нормативно-правовых актов, ущемляющих права сторон трудовых отношений. Состав специализированных трудовых судов предполагается формировать на основе принципов социального партнерства^470.

Неюрисдикционные формы защиты охватывает собой действия работников и работодателей либо их представителей (профсоюзов, союзов работодателей) по защите прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью в компетентные органы (судебные и административные). Анализ действующего трудового законодательства позволяет нам обосновать следующие способы защиты трудовых прав в рамках неюрисдикционных форм защиты:

1) защиту трудовых прав и интересов представителями работников и работодателей (коллективная форма защиты);

2) самозащита как правомерные односторонние действия по защите прав;

3) доюрисдикционное урегулирование трудового спора усилиями спорящих сторон без обращения в специально уполномоченные органы.

В отношении неюрисдикционных форм защиты трудовых прав работников законодатель указывает на две таких формы: защита трудовых прав работников профессиональными союзами и самозащита работниками трудовых прав (ст. 352 ТК).

В ТК РФ включена специальная глава 59 «Самозащита работниками своих трудовых прав», которую можно отнести к новеллам в трудовом законодательстве. Этот институт в трудовом законодательстве распространен только на работников и ограничивается единственным способом самозащиты – отказ от выполнения работы в случаях, предусмотренных ТК РФ. На работодателя возлагается обязанность не препятствовать работникам в осуществлении ими самозащиты. Примерами самозащиты являются отказы женщин от выполнения ими работ с тяжелыми, вредными или опасными условиями труда на основании ограничений ТК РФ (ст. 253), отказ беременной женщины от работы в неблагоприятных условиях (ст. 254 ТК), отказ лиц с семейными обязанностями от работы в ночное время, сверхурочных работ, работы в выходные и праздничные дни в соответствии с ограничениями, установленными ТК РФ (ст. 264) и др.

Самозащита как неюрисдикционная форма защиты трудовых прав и интересов характеризуется следующими признаками:

1) право на самозащиту возникает в случае нарушения (действительно или мнимо) трудовых прав и интересов лица либо возникновения иных препятствий, «помех» в реализации прав и интересов;

2) это односторонние, самостоятельные личные действия субъектов трудового права по защите принадлежащих им прав и интересов без обращения в юрисдикционные или иные государственные органы;

3) это правомерные деяния (действия, бездействие) субъекта в случаях, не запрещенных законом;

4) это выбор способов защиты, не превышающих установленные пределы самозащиты.

Носителями (субъектами), наделенными правом на самозащиту, являются согласно ТК РФ только работники, работодатели таким правом не наделены. Позиция законодателя понятна, т. к. работодатель и без того обладает по закону работодательской властью: дисциплинарной, нормативной и директивной и в самозащите особо не нуждается. Самозащита включает в себя также ряд способов защиты. Эти способы самозащиты, как отмечалось выше, всегда связаны с правомерными действиями сторон по защите своих прав без обращения к помощи юрисдикционных и административных органов или представителей. Самозащита всегда носит личный характер и не может, как справедливо пишет В. И. Миронов, поручаться представителям, например, профсоюзам^471. Как отмечалось выше, законодатель ограничился упоминанием о единственном способе самозащиты прав работника – отказе от выполнения работы в трех случаях: 1) поручения работнику работ, не предусмотренных трудовым договором; 2) работ, выполнение которых угрожает жизни и здоровью работника (ст. 379 ТК); 3) задержки заработной платы (ст. 142). Возникает закономерный вопрос: является ли названный в законе перечень оснований применения способов самозащиты закрытым (исчерпывающим)? Может ли работник прибегнуть к иным способам самозащиты, которые не названы в законе? При первом подходе следует отметить, что применяемые способы самозащиты – это способы прямо не запрещенные законом и не противоречащие основным началам (принципам) трудового законодательства, например, запрету принудительного труда. Право на самозащиту реализуется всеми не запрещенными законом способами. Это положение основано на конституционном требовании: Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции РФ).

Названный в ТК РФ способ самозащиты является, на наш взгляд, неким аналогом «самообороны», пресекательным способом защиты, который обеспечивает пресечение, прекращение противоправных действий со стороны нарушителя. У работника весьма ограничены возможности в выборе иных способов защиты трудовых прав, т. к. работник обладает только одним – своей способностью к труду. Отказ от выполнения работы в таких случаях является наиболее очевидным способом защиты его прав. Между тем самозащита может осуществляться не только в виде «самообороны», но и в виде «самоуправства», т. е. самоличного восстановления прав усилиями самого потерпевшего. В гражданском праве названный способ применяется довольно широко (право удержания вещи, меры оперативного воздействия и др.) в силу характера имущественных отношений, основанных на равенстве, диспозитивности и имущественной самостоятельности сторон. В трудовом праве картина складывается иначе. Иное активное поведение работника по восстановлению своих прав своими действиями, т. е. выбор восстановительных способов самозащиты весьма ограничен в силу несамостоятельного характера труда, нахождения работника в сфере хозяйской власти. Трудно себе представить ситуацию, когда работник собственными силами начислит и выплатит себе задержанную зарплату или оборудует свое рабочее место в соответствии с требованиями по охране труда. Редким исключением могут быть случаи, когда работник самостоятельно восстанавливает свои права. Например, использование женщиной ежегодного оплачиваемого отпуска перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него (ст. 260 ТК РФ). В случае отказа со стороны работодателя в предоставлении ежегодного отпуска женщина вправе по ее желанию на основании заявления использовать этот отпуск. Аналогичная ситуация применения работником активной формы самозащиты может иметь место и при отказе работодателя предоставить одному из родителей дополнительные выходные дни в связи с уходом за детьми-инвалидами (ст. 262 ТК).

Глава 6

МОДЕЛИ ГЕНДЕРНОГО РАВЕНСТВА: ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

Изучение зарубежного опыта —

своего рода суррогат эксперимента,

который в праве в чистом виде

невозможен; оно позволяет

выделить аспекты, которые

могут быть адаптированы

в процессе национального

правотворчества.

И. Я. Киселев

6.1. ПРАВОВЫЕ МОДЕЛИ ГЕНДЕРНОГО РАВЕНСТВА

Комплексное сравнительно-правовое исследование включает не только сравнение российского законодательства с международно-правовыми стандартами тендерного равенства в социально-трудовых отношениях, но и сопоставление национальных систем права. Такой подход позволяет извлечь уроки из зарубежного опыта с учетом его положительных и отрицательных результатов, а также учесть этот опыт при разработке и принятии отечественных нормативных актов о труде и социальном обеспечении

Как отмечалось в предшествующем разделе данной работы, национальное законодательство – это продукт исторического развития конкретного государства и отражает особенности его политики, экономики, культурных и бытовых традиций, уровня социального партнерства в регулировании социально-трудовых отношений. Это обстоятельство является одним из определяющих при решении вопроса о «степени приживаемости» социально-трудовых норм, переносимых из одной национальной почвы на другую. Как справедливо отмечал С. А. Иванов, «использование зарубежного опыта требует знания не только юридических норм, моделей, но и условий правовых систем, в которых они существуют и реализуются… Требуется понимание того, насколько эти условия, правовые системы сравнимы с нашими и подходящи для применения заимствуемых образцов»472.

Наше исследование мы проведем от «общего к частному», т. е. на базе анализа моделей правового регулирования социально-трудовых отношений рассмотрим тендерные модели правового равенства в социально-трудовых отношениях, апробированные различными странами, а также определим перспективы российской модели тендерного равенства в социально-трудовой сфере.

В науке российского трудового права отмечается, что в XX веке сформировалось две главных модели правового регулирования социально-трудовых отношений: модель с преобладанием либеральных начал и модель с преобладанием государственно-социальных начал. Первый тип исторически сформировался в небольшом числе государств (США, Канада). Второй тип проявился в трех вариантах (модификациях): 1) тоталитарного трудового права (фашистские режимы Италии, Германии, Испании и др.); 2) советского трудового права и трудового права социалистических государств; 3) социал-демократического трудового права (большинство развитых стран). Первые два из названных вариантов моделей с преобладанием государственно-властных начал «канули в лету», не выдержав испытание временем. Таким образом, в ходе исторического развития оправдали право на существование и развитие две основные модели: социал-демократическая и либеральная. На первую ориентируется большинство стран бывшего социалистического лагеря, многие развивающиеся страны Азии, Африки, Латинской Америки^473. На эту модель ориентируется и российский законодатель. С учетом исторического переходного периода можно выделить четыре группы стран, в которых реализуются модели тендерного равенства. В первую группу входят государства социал-демократической направленности, в которых право на труд стало одним из приоритетов социальной политики и обеспечивающие трудовые права как женщин, так и мужчин в равной степени. Вторая группа стран (либеральной направленности) в социальной политике придерживается практики принятия многочисленных программ, рассчитанных на разные группы работающих женщин: одинокие матери, представительницы этнических меньшинств и др. К третьей группе отнесены страны с переходной экономикой, которая сочетает, с одной стороны пробелы социальной политики, низкий уровень социальных выплат, с другой довольно широкий перечень государственных гарантий трудовых и социальных прав женщин, сложившихся еще в период социалистического законодательства. В четвертую группу стран входят развивающиеся страны, во многих из которых еще только формируются традиции тендерного равенства. В этих странах еще только создаются такие нормы. Гватемала – одна из этих стран, которая имеет «нулевую», по сути, базу, законодательного моделирования тендерного равенства. Так, при поступлении на работу женщины проходят унизительную процедуру обязательного медицинского освидетельствования, направленного на выявление беременности. Оплата труда женщин намного ниже мужской за ту же работу. Женщины не включены в пенсионную систему Гватемалы^474.

XXI век – это век глобализации. По меткому выражению Л. Р. Джефферсона, исполнительного директора одной из международных организаций по защите прав женщин, деятельность международных организаций должна быть направлена «на глобализацию прав, а не на глобализацию дискриминации». В конце XX в. термин «мировая экономика» стал общепризнанным. Общий подход к глобализации, ее причинам и последствиям достаточно неоднозначен. Генеральный директор МВТ по этому поводу говорил следующее: «Основной проблемой будущего десятилетия станет приспособление национальных экономик и национальных институтов к глобальным изменениям, а также приспособление глобальных изменений к нуждам людей… Глобализация превратила «приспособление» во всеобщее явление как для богатых, так и для бедных стран. Она меняет структуру самого развития, меняя характер долгосрочных категорий экономического роста и форму системы распределения доходов. Если тенденции наших дней не будут поставлены под контроль, то они поставят перед нами величайшую угрозу – нестабильность, вызываемую растущим неравенством… Глобальная экономика без надежной социальной опоры будет непрочной и политически неприемлемой»475. Генеральная Ассамблея ООН на своей 24-й специальной сессии, состоявшейся в Женеве в июне 2000 г. приняла специальные принципы политики, направленные на поддержание социальной стабильности в мире. В феврале 2002 г. под эгидой МОТ была сформирована Всемирная комиссия по социальным последствиям глобализации, которая завершила свою работу в 2004 г. Комиссия констатировала, что дискуссии по глобализации зашли в тупик, общественное мнение по этой проблеме оказалось расколотым, а международные обязательства в этой части, как правило, не исполняются. Была подчеркнута особая значимость в глобальной экономике уважения прав работников и правовых норм на основе справедливости, солидарности и гендерного равенства^476.

Глобализация привела к тому, что обозначились три наиболее ярких общих модели (типа) регулирования трудовых отношений, в той или иной мере характерные практически для всех государств. Это европейская социальная модель, американская либеральная модель и японская экономическая модель. Отметим, что европейская модель в начале XXI в. подвергается наибольшей критике. Социал-демократ Г. Шредер и лейборист Т. Блэр, лидеры Германии и Великобритании, высказались за внедрение принципов экономического либерализма и частичный отказ от регулирующей роли государства в сфере труда. Даже в Швеции, где эта модель осуществлялась наиболее последовательно, существуют реальные предпосылки ее трансформации в связи с расширением деятельности ТНК и возможным вступлением в «зону евро»477. Характерно, что лозунг Великой французской революции «свобода, равенство, братство» трансформировался в начале XX в. в применении к трудовым правам в «свободу, равенство, солидарность», а на рубеже XXI в., по выражению видного деятеля европейской интеграции Ж. Делора, «конкуренция, сотрудничество, солидарность». Но даже наиболее последовательные сторонники либерализации соглашаются с тем, что переход европейских стран к американской модели трудовых отношений в близкой перспективе не возможен. Это связано как с европейским менталитетом и правовой системой, так и малопривлекательностью американской модели трудовых отношений для европейцев^478.

Американская либеральная модель связана с меньшим вмешательством государства в трудовые отношения, с большей ее гибкостью, возможностью быстрой адаптации к социально-экономическим изменениям. Но позиция США в мире является уникальной как по объему материальных и технических ресурсов, так и по возможности подбора персонала. В настоящее время эта страна имеет возможность приглашать на работу лучших специалистов практически со всего мира, концентрировать на своей территории наукоемкие производства, а производства, требующие больших затрат физического труда выводить в страны третьего мира. К этой модели в некоторой степени тяготеют Австралия, Новая Зеландия и ряд других стран. Затраты государства на социальную защиту одного работника в США в три раза меньше, чем в странах Северной Европы, и в 1,5 – чем в среднем по Западной Европе. Основным движущим механизмом этой модели является конкуренция на всех уровнях.

На уровне обыденного сознания, а частично и в науке, либеральная модель ассоциируется с концепциями, восходящими к трудам Л. Мизеса и Ф. Хайека^479. Социально ориентированная модель ассоциируется с учением Д. М. Кейнса. Между тем как на уровне теории, так и в практической деятельности на Западе эти крайности начинают преодолеваться. Например, школа «неоклассического синтеза», родоначальником которой является лауреат Нобелевской премии П. Самуэльсон, построена на сочетании здоровых начал двух вышеназванных подходов^480. На этом же основано такое научное направление, как ордолиберализм (или «фрайбургская школа») и «гуманистический либерализм»481. Если основываться на таком подходе, то некоторое дерегулирование трудовых отношений неизбежно, а степень прямого государственного вмешательства в эти отношения должна быть ослаблена. При этом государственные гарантии основных трудовых прав должны быть сохранены, а трудовое законодательство должно остаться, на уровне с экономическим и социальным регулированием, важнейшим регулятором рынка труда.

Японская модель является наиболее этноцентричной, связана с менталитетом и культурой японцев. Для России в силу ее культурных, национальных, исторических и географических особенностей более близка европейская модель, хотя и с определенной спецификой.

Правовые модели гендерного равенства в социально-трудовой сфере. В конце прошлого века во многих странах с развитой рыночной экономикой были приняты специальные законы, запрещающие дискриминацию женщин в сфере труда. Так, в Австрии – это Закон о равном отношении 1979 г., в Великобритании – Закон против дискриминации по полу 1975 г., в Италии – Закон о равных правах мужчин и женщин в сфере трудовых отношений 1977 г., В Нидерландах – Закон о равном отношении 1980 г., в Норвегии – Закон о равном статусе 1978 г.; в Канаде – Закон о правах человека 1985 г.; в Японии Закон о равных возможностях в сфере труда 1985 г., в Швеции – Закон о равных возможностях 1991 г. и др.

Антидискриминационное законодательство включает не только запреты дискриминации, в том числе и по половой принадлежности, но и меры по содействию равенству прав и возможностей их реализации в сфере труда и занятости. К последним относятся «меры позитивного действия». Например, в Канаде в Законе о равенстве в области занятости 1996 г. позитивные действия называют «мерами по обеспечению равенства в сфере труда», где равенство означает не просто одинаковое обращение с людьми, а необходимость принятия «специальных мер и урегулирования различий». В Законе ЮАР о равенстве в сфере труда 1998 г. (ст. 15) позитивные действия определяются как «меры, направленные на то, чтобы обеспечить квалифицированным представителям (уязвимых) групп населения равные возможности в области занятости и равную представительность во всех профессиональных категориях и в рабочей силе данного работодателя». По мнению МОТ независимо от используемой терминологии «позитивные действия» – это меры политики в сфере труда и занятости, которые нацелены на то, чтобы расширить доступ членов недостаточно представленных групп населения к рабочим местам, образованию, профессиональной подготовке, профессиональному росту и т. д. Эти меры могут заключаться в предоставлении некоторых преимуществ представителям целевых групп. Под понятие мер позитивных действий подпадает, например, система квот, в соответствии, с которой представителям целевых групп выделяется определенная доля мест. Общей чертой мер позитивного действия признается их временный характер. У политики «позитивных действий» имеются и противники и сторонники. Противники утверждают, что эта политика представляет собой одну их форм обратной дискриминации. Такие меры неизбежно приведут к созданию несправедливого преференциального режима в отношении членов определенной группы. Сторонники политики позитивных действий утверждают, что эти меры не используются произвольно, а преследуют цель исправить положение находящихся в крайне неблагоприятных условиях групп населения – жертв дискриминации со стороны общества или прошлой дискриминации.

С позиций государственной политики в области тендерного равенства МОТ называет четыре типичных подхода промышленно развитых стран^482:

1. Реально эгалитарная модель (Скандинавские страны), в рамках которой формальные обязательства в отношении тендерного равенства подкрепляются обеспечением соответствующих служб, поддерживающих женщин. В Скандинавских странах удалось позволить женщинам работать и иметь детей, но скандинавскую модель трудно применить в других странах. Высокие показатели участия женщин в рабочей силе и баланс между работой и семьей в Скандинавских странах достигнуты ценой сравнительно жесткой профессиональной сегрегации, когда женщины сосредоточены на определенных работах в государственном секторе^483.

2. Формально эгалитарная модель (США), в рамках которой провозглашаются формальные обязательства обеспечить Гендерное равенство на основе действующего законодательства, но существует ограниченное число спонсируемых государством служб, таких как детские дошкольные учреждения. Женщины в США добиваться большего, по сравнению с женщинами в других индустриальных странах в смысле равенства полов на производстве, но при условии, что готовы пожертвовать семьей ради сохранения рабочего места. Женщины, которые стремятся работать в режиме полного времени или сделать карьеру, сталкиваются с противоречиями, связанными с несовместимостью материнства и трудовой деятельности в США. Большинство американских женщин платят высокую цену за материнство в виде упущенных возможностей для устойчивой занятости, для роста заработков и продвижения по службе.

3. Модель традиционных семейных ценностей (Япония) в рамках которой предусматривается лишь незначительное число формальных обязательств и вовсе не предусматриваются службы содействия работающим женщинам.

4. Модель экономического развития (Венгрия), в рамках которой существует много служб содействия работающим женщинам, но отсутствуют или почти отсутствуют, по мнению МОТ, формальные обязательства о тендерном равенстве.

Предложенные по классификации МОТ правовые модели гендерного равенства включают наиболее яркие примеры и не охватывают всего спектра таких моделей, ограничиваясь промышленно развитыми странами. Более того, правовые модели гендерного равенства в сфере труда и занятости предопределяются общими правовыми моделями (типами) правового регулирования социально-трудовых отношений в современном мире. На наш взгляд, в целях сравнительно-правового исследования целесообразно выделить три основных модели, которые являются типовыми: 1) социал-демократическая (континентальная); 2) либеральная (англо-саксонская); 3) узконациональная. Во-первых, несомненно, что та или иная модель получает свою «национальную окраску» в современной трудоправовой картине мира. По мнению И. Я. Киселева, всемирная типология трудового права включает в себя широкий перечень национальных систем трудового права: трудовое право континентальной Европы, англо-саксонская семья трудового права; австралийская разновидность трудового права, японское трудовое право; израильская разновидность трудового права, трудовое право развивающихся стран Азии, Африки и Латинской Америки и др^484. Во-вторых, на базе типовых моделей не исключается дальнейшая их вариативность, дробление на подтипы. Следует также учитывать так называемые «переходные, формирующиеся модели» стран с переходной экономикой и развивающихся стран. Начнем с характеристики первого из названных нами типов.

Социал-демократическая (континентальная) правовая модель гендерного равенства. Характерной чертой этой модели является гендерно нейтральное законодательство, обеспечивающее равенство мужчин и женщин в сфере труда и социальной защиты. Специальная тендерная охрана труда женщин как таковая отрицается. В современном европейском антидискриминационном законодательстве вопрос о защите от дискриминации женщин в сфере труда и занятости сформулирован в ключе формального (юридического) равенства. Это законодательство в одинаковой мере относится как к женщинам, так и мужчинам и защищает от дискриминации в равной степени лиц обоих полов (например, Швеция, Финляндия, Италия и др.). Особенно ярко эта тенденция проявляется в скандинавских странах, где, по словам шведского юриста Р. Нильсена, «действующее законодательство характеризуется почти полным отсутствием специальных норм по охране труда женщин»485. Европейское понимание равных возможностей включает равную оплату за равноценный труд мужчин и женщин, их равные возможности в области доступа к занятости, профессиональной подготовке, продвижению по службе. Планы социального страхования, как обязательные, так и локальные (страхование работодателем), должны обеспечивать женщинам и мужчинам равные пособия. В соответствии с Германским гражданским уложением (ГГУ) (ст. 611 «а») работодатель не вправе ущемлять в правах наемного работника по признаку пола при заключении трудового договора или при осуществлении каких-либо мероприятий, в частности при установлении трудового правоотношения, в профессиональной карьере работника, в результате каких-либо распоряжений или при расторжении договора. Различное отношение к работнику вследствие половой принадлежности ГГУ допускает, если предметом трудового договора или деятельности, осуществляемой наемным работником, является такой род занятий, неотъемлемой предпосылкой которого служит соответствующий пол последнего. Статья 611 «b» запрещает сообщать о вакансиях только для мужчин или только для женщин, кроме исключений, указанных в ст. 611 «а»486.

Следующей общей характеристикой данной модели является законодательное обеспечение довольно высокого уровня тендерной охраны беременных женщин, матерей. Специальные меры защиты названных категорий женщин не считаются дискриминацией, т. к. продиктованы репродуктивной функцией женщин. Запрет на доступ женщин к определенным работам и профессиям увязан с необходимостью защиты их репродуктивности. В большинстве стран действуют ограничения увольнений беременных женщин, матерей, предоставляются оплачиваемые отпуска по беременности и родам, уходу за ребенком^487.

Еще одной важной чертой этой модели является ее унификационный характер, который продиктован интеграционными процессами в Европе, о чем речь пойдет ниже.

Между тем, континентальная модель тендерного равенства имеет несколько проявлений (вариантов). Один из них – это скандинавская модель гендерного равенства (страны Северной Европы). Эта модель по своей природе является эгалитарной, основанной на государственном патернализме. Важнейшими ее условиями служат, во-первых, социально ориентированный государственный бюджет, во-вторых, значительный объем социально значимых расходов в структуре расходов государственного бюджета, в-третьих, существование развитого государственного сектора экономики, и, в-четвертых, организованное профсоюзное движение и структуированное гражданское общество с его разнообразными институтами. В частности, в североевропейских странах доля государственного бюджета составляет от 43 % (Норвегия) до 59 % ВВП (Швеция). При этом социальные расходы поглощают от 30 до 40 % расходов государства. Местные бюджеты ориентированы на выполнение социальных функций в еще большей мере, в них до двух третей расходов приходится на социальные мероприятия^488. Вмешательство государства в социальную политику, регулирование социально-трудовых отношений носит масштабный патерналистский характер. Наряду со значительным государственным сектором экономики поддержание функций социального государства обеспечивается социальной ответственностью и предпринимателей. Предпринимательский сектор этих стран испытывает высокую нагрузку по финансированию социальных расходов, в том числе и посредством налоговой системы.

Решающая роль в устранении дискриминации и обеспечении равенства социально-трудовых прав принадлежит государству. В Швеции Закон о равных возможностях 1991 г. содержит две группы положений, одна из которых направлена на запрет дискриминации, а другая относится к активным мерам по обеспечению равенства мужчин и женщин в отношении занятости, условий труда и возможностей индивидуального развития. Этот закон требует, чтобы работодатели, на предприятиях, где занято не менее 10 наемных работников, составляли ежегодный план действий по обеспечению равенства, в который должны входить также вопросы оплаты труда и меры, направленные на устранение существующих в этом отношении неравенств. Этот закон обязывает предпринимателя обеспечить равное распределение рабочих мест между мужчинами и женщинами.

Идеологической основой социальной политики государств Северной Европы до недавнего времени была идея государства всеобщего благоденствия. Еще в начале 30-х годов прошлого века в Швеции была сформулирована государственная концепция социально ориентированного государства – «Дом для народа». Социальная политика стран Северной Европы основана не только на равенстве прав (в том числе и тендерном равенстве), равенстве возможностей их реализации, но и на равенстве социальных результатов, выравнивании доходов. Это обеспечивается доступным и бесплатным образованием всех уровней, качественным и доступным медицинским обслуживанием, оказанием поддержки семьям с детьми и др. Так, названные страны предоставляют наиболее длительные оплачиваемые отпуска по беременности и родам: в Швеции – 64 недели, Норвегии – 42 недели, Дании – 28 недель в частном секторе, 32 недели в государственном секторе. Размеры пособия превышают международные стандарты. Так, в Норвегии получатель пособия может выбирать: получать ли 100 % компенсацию заработной платы 42 недели или 80 % компенсацию в течение 52 недель отпуска.

В Норвегии право на получение оплачиваемого отпуска в связи с рождением ребенка имеют женщины с трудовым стажем не менее 10 месяцев. Отпуск составляет 42 недели с сохранением заработной платы или более продолжительный срок при условии выплаты пособия. Три недели получает мать в период до рождения ребенка, 4 недели в обязательном порядке должен использовать отец младенца. Те женщины, которые не имеют права на оплачиваемый отпуск в связи с рождением ребенка, получают единовременное пособие. В Финляндии женщины, работающие в опасных условиях, имеют право на специальный отпуск по беременности и родам, который превышает стандартный отпуск и специальное пособие на этот период.

Законодательством стран Северной Европы также предусматривается специальный отцовский, как правило, оплачиваемый отпуск, в связи с рождением ребенка. В Швеции он составляет 10 дней и оплачивается в размере 80 % заработной платы; в Норвегии, Дании – 14 дней, оплачиваемых в фиксированных размерах, в Финляндии – 18 дней, размер их оплаты зависит от доходов получателя. В названных странах по последним данным таким отпуском полностью или частично пользуется 60–80 % отцов^489.

Право на возвращение на рабочее место после отпуска по беременности и родам и после отпуска по уходу за ребенком – важнейшая гарантия трудовых прав. По мнению зарубежных специалистов, наличие длительного отпуска по уходу (2–3 года) препятствует достижению тендерного равенства на рынке труда, сокращая шансы женщин в конкуренции за рабочие места. Но, тем не менее, в ряде стран эта гарантия предоставляется на весь срок отпуска по беременности и родам и отпуска по уходу за ребенком – 3 года (Финляндия). При продолжительном отпуске по уходу за ребенком, гарантия сохранения работы может действовать только на начальном этапе (в период отпуска по беременности и родам и часть отпуска по уходу за ребенком). Например, в Дании этот срок составляет 6 месяцев, а далее гарантия трансформируется в право первоочередного повторного приема.

В Дании еще в 1976 г. был принят Закон о равной оплате труда мужчин и женщин. В середине 90-х годов прошлого века в закон были внесены дополнительные статьи, направленные на достижение равенства оплаты труда и в частном секторе. Датские исследователи подчеркивают, что на ближайшее десятилетие основными целями политики в сфере трудовых отношений должны стать: 1) смешение «мужских и женских» областей профессиональной деятельности, 2) введение стандартов гендерного равенства на этапе подбора персонала и профессиональной переподготовки; 3) развитие идеологии рабочего места, совместимого с домашним трудом; 4) развитие и внедрение норм поведения на работе, свободного от домогательств на сексуальной почве^490. Таким образом, скандинавская модель гендерного равенства в сфере занятости ориентирована на уравнивание положения мужчин и женщин в этой сфере. Социальное обеспечение и социальные услуги зачастую не зависят от предварительной уплаты страховых взносов. Так, домашние хозяйки в Дании имеют безусловное право на получение такой же пенсии по старости, как и занятые полный рабочий день. По мнению ряда экспертов Дания представляет собой наиболее успешную модель в решении проблем занятости и социальной защиты женщин, улучшения их положения на фоне других стран Европейского Союза. Прогрессивная семейная политика этой страны имеет в активе не только выплату социальных пособий, но и меры, направленные на поддержание семейных отношений (воспитание детей на дому и др.) социально важными, а значит, оплачиваемыми^491.

На рубеже XX–XXI вв. модель социального государства всеобщего благоденствия стала постепенно трансформироваться в неокорпоративную модель, приближенную к модели стран Западной Европы. В странах Северной Европы происходит отход от принципа универсальности и всеобщности предоставления социальных пособий и услуг, все более широко применяется принцип селективности в их предоставлении, вводятся различные условия проверки доходов семьи при предоставлении социальной помощи. Но несмотря на некоторое ужесточение условий получения социальных гарантий, они остаются в этих странах достаточно высокими. Например, шведские трудящиеся (мужчины и женщины) имеют право отсутствовать на работе на протяжении 60 дней в связи с уходом за больным членом семьи^492.

Таким образом, скандинавская модель тендерного равенства ориентирована на «выравнивание результатов», т. е. перераспределение семейных обязанностей между мужчиной и женщиной, уравнивание домашней и производственной деятельности. Результатом такой политики является открытый доступ к социальной защите вне зависимости от страхового стажа и формы занятости (формальной и неформальной).

Другой разновидностью социал-демократической модели тендерного равенства является европейская консервативная (Австрия, Бельгия, Италия, Испания, Греция, Португалия, ФРГ, Франция и др.), которая также является социально ориентированной моделью. Однако в отличие от скандинавской эгалитарной модели тендерного равенства она направлена главным образом на обеспечение равенства социально-трудовых прав и возможностей их реализации, и в меньшей мере – на выравнивание доходов, выравнивание социальных результатов (хотя элементы последнего в социальной политике этих государств проявляются). Так, например, в Италии на государственную поддержку семьи, материнства, образования и политики занятости затрачивается по сравнению с другими странами ЕС незначительные средства – 0,8 % ВВП^493. Так что о социальном выравнивании результатов (доходов) мужчин и женщин особо говорить не приходится. Антидискриминационное законодательство ориентировано на принцип нейтрального тендерного равенства. Так, в законодательстве ФРГ и Бельгии содержится запрет указывать в публикуемых объявлениях о вакансиях ссылку на пол работника. Но при этом не считаются дискриминацией специальные меры защиты трудовых прав беременных и матерей. Так, в Германии действует Закон о защите работающих матерей от 24 января 1952 г. (в ред 1968 г.), согласно которому для увольнения беременных женщин и кормящих матерей необходимо получение согласия Министерства труда земли. Законодательство Германии предусматривает принятие специальных правил охраны труда и требований по оборудованию рабочих мест для беременных женщин и кормящих матерей^494. Срок исковой давности по германскому законодательству в отношении требований о возмещении вреда вследствие нарушения запрета на ущемление в правах составляет два года, но даже доказанный факт дискриминации полов не может быть основанием приема на работу. Вместе с тем, существенный размер возмещаемого вреда вследствие дискриминации по признаку пола служит важной превентивной мерой против такой односторонней практики. По мнению немецких ученых, неравный подход к мужчинам и женщинам допустим исключительно на основании биологических различий между полами, а последние сводятся преимущественно к беременности и родам^495.

В рассматриваемых странах продолжительность оплачиваемого отпуска по беременности и родам составляет 14–16 недель. В большинстве государств, согласно законодательству, работающие женщины имеют безусловное право на этот отпуск без предварительного уведомления работодателя. Что касается размера этого пособия, то он колеблется от 100 % до 50 %, обычно в соответствии с гибкой системой определения его размера в течение отпуска. Так, в Германии в первые 6 недель отпуска компенсируется 100 % заработной платы, остальные 8 недель – 80 %. В Бельгии в первый месяц отпуска размер пособия составляет 82 % заработной платы, далее – 75 %. Но при этом в ряде стран стали устанавливаться верхние лимиты размеров таких пособий (Франция, Германия и др.).

Поскольку пособие по беременности и родам носит страховой характер, постольку условиями его получения для работающих женщин является застрахованная занятость или занятость в течение определенного периода. В Бельгии – это 6 месяцев страхования до наступления беременности, во – Франции – не менее 10 месяцев трудового стажа, в Германии – просто оплачиваемая занятость без установления продолжительности. Только в некоторых странах право на это пособие имеют безработные (Германия, Франция) и учащиеся (Германия) в размере минимальной заработной платы.

В ряде европейских стран предусматривается специальный оплачиваемый отцовский отпуск в связи с рождением ребенка. Его продолжительность невелика, например, 3 дня в Бельгии, Греции, Испании, Португалии, Франции. В отличие от скандинавских стран этот отпуск используют лишь несколько процентов от мужчин-отцов.

В законодательстве европейских стран предусматриваются и гарантии сохранения рабочего места в период отпуска по беременности и родам и отпуска по уходу за ребенком. Например, в Германии эта гарантия предоставляется на два года, в Греции – на 1 год, в Австрии – на 4 месяца после рождения ребенка. При длительных отпусках по уходу за ребенком (до 3 лет) возникают проблемы с уровнем профессиональной подготовки работников, т. к. за этот период могут произойти серьезные технологические изменения. В этой связи во Франции и Испании, где продолжительность отпуска составляет 3 года, в законодательство введены нормы, обеспечивающие право женщинам на специальную профессиональную переподготовку.

Законодательных мер по обеспечению тендерного равенства явно недостаточно, эти меры, по мнению МОТ, должны пополняться арсеналом коллективных соглашений. Так, во Франции Закон о равных возможностях в области занятости предусматривает обязательство работодателей содействовать равенству возможностей мужчин и женщин, в том числе с помощью коллективных договоров. После принятия этого закона в 2001 году были проведены переговоры по 2500 контрактам с целью приема женщин на рабочие места, на которых ранее они были недопредставлены^496.

Целью политики установления минимальной заработной платы является повышение заработков тех категорий работников, которые могут подвергаться дискриминации (женщины, мигранты и т. д.). Так, в Нидерландах национальная система коллективных переговоров строится на политике минимальной заработной платы, в рамках которой устанавливаются ставки заработной платы и условия занятости в различных секторах, в которых заняты женщины. С 1993 г. масштабы применения положения о минимальной заработной плате были расширены и стали охватывать работников, занятых менее одной трети стандартной недели (неполное рабочее время). Это позволило сократить количество низкооплачиваемых в этой категории работников, в которой широко представлены женщины^497.

Между тем, несмотря на значительный в последние десятилетия рост занятости женщин, большинство европейских стран сталкивается с проблемой дискриминационного пенсионного обеспечения женщин по сравнению с мужчинами. Как правило, это обусловлено частичной (неполной) занятостью женщин, перерывами в работе, связанными с рождением и воспитанием ребенка, которые влекут пробелы в страховом стаже и влияют на уровень будущих пенсионных выплат. В этой связи в странах вводятся различные механизмы, призванные учитывать семейные обстоятельства получательниц пенсий. Так, во Франции и Италии период воспитания детей (до 6 месяцев на одного ребенка) приравнивается к полной занятости и учитывается в страховом стаже. В Австрии время воспитания ребенка до 4 лет засчитывается в общий страховой стаж, однако при исчислении размера пенсий для этого времени предусмотрена особая методика. В законодательстве Великобритании предусматривается возможность увеличения пенсии женщины до 60 % от базовой за счет страховых взносов супруга. Особо следует отметить новый механизм «расщепления» («Splitting») права на пенсию для каждого супруга. При этом каждому супругу открывается индивидуальный накопительный страховой счет в пенсионном фонде. В Германии вместо пенсии по утрате кормильца оставшийся супруг может выбирать данную форму пенсионного обеспечения, если он/она имеет страховой стаж не менее 25 лет. Передача права на половину пенсии укрепляет материальное положение женщин, которое не отменяется даже в случае повторного замужества. Следовательно, половина страховых взносов мужа, внесенных им на накопительный счет пенсионного фонда, переходит к жене^498.

Таким образом, в отличие от рассматриваемой выше скандинавской модели европейская консервативная модель ориентирована на обеспечение равных шансов на рынке труда для мужчин и женщин. Но при этом система социальной защиты связана с наличием страхового стажа. Частично занятые работники (это значительная часть работающих женщин, имеющих детей) не всегда могут рассчитывать на включение в программы обязательного социального страхования.

Однако следует отметить, что в связи с формированием экономического и валютного союза и подписанием 18 июля 2004 г. Конституционного договора ЕС проводится интеграционная политика в социально-трудовой сфере. Предполагается, что унификация национальных типов развития приведет к возникновению некой интеграционной европейской модели, которая будет носить социально ориентированный характер. Этот курс был объявлен еще в 1992 г. в Маастрихтском договоре и получил развитие в решениях Амстердамского саммита ЕС (1997 г.). Как отмечается в литературе, совершенно очевидно, что эта европейская модель будет строиться на основе усредненных показателей. В настоящее время, если Северная Европа представляет самый высокий уровень социальной защищенности, то Южная Европа – минимальный в масштабах ЕС^499. Более того, страны ЕС переходят на принципиально иную систему социальной защиты семьи, краеугольным камнем которой станет не раздача социальных пособий, а содействие в трудоустройстве, т. е. оказание помощи в повышении квалификации, поиске работы, интеграции (реинтеграции) в рынок труда.

Создание координированной системы социального обеспечения предполагает и наличие единых координирующих органов. В ЕС таковыми являются два общеевропейских органа: Это Административная комиссия ЕС по социальному обеспечению и Консультативный трехсторонний комитет по социальному обеспечению трудящихся-мигрантов. При этом принцип равенства прав и запрета дискриминации в сфере труда и социальной защиты является определяющим в деятельности названных органов. Например, скоординированная общеевропейская система социальной защиты для мигрантов основывается на трех постулатах: 1) равенстве прав на получение материального вознаграждения между выходцами из стран ЕС и гражданами страны пребывания; 2) возможности суммирования страхового стажа, накопленного одним человеком в разных странах ЕС; 3) возможности перевода социальных пособий из одной страны ЕС в другую^500.

Занятость женщин на европейском рынке труда постоянно растет. В настоящее время в 15 «старых» странах – членах Евросоюза они составляют 42 % общей численности экономически активных граждан, а в 10 «новых», вступивших в ЕС 1 мая 2004 г., – 46 %.501. Несмотря на то, что принцип тендерного равенства в сфере труда и занятости провозглашается определяющим в социальной политике стран ЕС, тем не менее реализация этого принципа идет в русле «гендерно нейтрального» решения проблем, обеспечения юридического равенства прав женщин и мужчин. Об этом свидетельствуют обзоры Европейского фонда за улучшение условий жизни и труда – организации ЕС, занимающаяся социальными проблемами. В частности, названная организация констатировала, что рынок труда Евросоюза дискриминирован как по вертикали, так и по горизонтали: женщины сконцентрированы в отдельных секторах экономики, на определенных видах труда с одинаковым статусом работы. Они незначительно представлены в составе руководителей организаций, управляющих, но широко применяется женский труд на низкооплачиваемых должностях, на условиях работы неполное рабочее время, временной занятости. Для сравнения, неполный рабочий день в среднем по странам ЕС – у 32 % женщин и 7 % мужчин. В возрасте 25–45 лет по постоянным контрактам трудятся четыре пятых всех занятых мужчин, но только половина работающих женщин^502. Неполная занятость – «зона риска» для женщин. Это проблема усугубляется тем, что большинство женщин, занятых на почасовой работе, – это женщины с детьми. Принятые Европейским союзом рекомендации об оплате выходных и сокращенных рабочих дней по тарифам, аналогичным тарифам обычных рабочих дней, – один из основных путей поддержки работающих матерей. Мерой преодоления дискриминации женщин в трудовых отношениях является также программа выравнивания оплаты труда мужчин и женщин, начатая большинством стран ЕС в 1995 г.

Антидискриминационная политика государств проводится также и посредством специализированных государственных органов и правозащитных систем как на международном, так и на национальном уровнях. В Совете Европы имеется специальная комиссия по равным возможностям мужчин и женщин. Не только в скандинавских странах, но и ряде государств Европы организованы специализированные министерства по делам женщин либо по делам женщин и молодежи.

Среди способов защиты тендерного равенства следует назвать и обращение с жалобой к Уполномоченным по правам человека (омбудсмен). Институт омбудсмена возник в Швеции еще в 1809 г. Парламент страны принял «Документ о правлении», который был основан на идее разделения властей. Начиная с 1919 года подобные органы постепенно учреждались в других странах и вошли в систему правового контроля. В государственно-правовом смысле омбудсмен понимается как достойное доверия независимое лицо, уполномоченное парламентом страны на охрану прав граждан и на опосредованный контроль за всеми государственными должностями. В практике зарубежных стран омбудсмен назначается и освобождается от должности парламентом. В некоторых странах, в первую очередь в Скандинавских, имеет место специализация омбудсменов применительно к кругу защищаемых им прав и интересов граждан. Среди них есть и уполномоченные по вопросам равноправия, надзирающие за соблюдением законов о равноправии женщин и мужчин.

Несмотря на свою двухсотлетнюю историю, институт омбудсмена отсутствовал в странах Восточной Европы. Польша была первым государством из стран бывшего соцлагеря, учредив в 1988 г. институт уполномоченного по правам человека. Что касается стран Европы бывшего социалистического лагеря, то эти страны сегодня взяли курс на социал-демократическую континентальную модель тендерного равенства. Но при этом, как отмечал И. Я. Киселев, эволюция трудового законодательства этих стран свидетельствует о том, что они, формируя новое трудовое право, «не разрушили до основания» прежнее трудовое законодательство, ориентированное на административно-командную экономику, а осторожно его реформировали, корректировали, стараясь избегать крайностей, резких поворотов^503. Например, в Трудовом Кодексе Болгарии (1986 г.) установлено в качестве основания увольнения работника указание на то обстоятельство, что эта должность предназначена для занятия беременной женщиной (ст. 325). В Кодексе законов о труде Венгрии (1992 г.) содержится запрет расторжения трудового договора по инициативе работодателя в период беременности и до истечения шестого месяца после родов, а также в период нахождения в неоплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста или 10-летнего возраста, если ребенок серьезно болен или нуждается в уходе^504. Между тем эти гарантии утрачивают свой абсолютный характер. Действующий Кодекс о труде Чехии содержит запрет увольнения по инициативе работодателя беременных женщин, а также женщин и отца-одиночки в период ухода за ребенком до 3 лет. Однако указанный запрет не распространяется на случаи, когда основанием для увольнения являются изменения организационно-структурного характера, совершение преступления, грубое нарушение трудовой дисциплины.

В ряде стран предоставляется довольно длительный оплачиваемый отпуск по беременности и родам: Чешская Республика и Словакия – 28 недель, Венгрия – 24 недели, Польша – 18 недель. Размер пособия колеблется от 100 % до 50 %. Так, в Польше при рождении первого ребенка предоставляется 16-недельный отпуск со 100 % компенсацией заработной платы, при рождении следующих детей – 18-недельный.

Особый интерес представляет опыт реализации практики тендерного равенства одной из бывших социалистических стран – Венгрией. Довольно высокий уровень обеспечения социально-трудовых прав женщин определяется как достижениями социалистического периода, так и действиями государства приблизить свои стандарты к общеевропейским. В 1982 г. Венгрия, подписав Конвенцию ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, приняла Закон о запрете дискриминации женщин, в том числе и в сфере трудовых отношений. В 1995 г. Венгрия подписала также резолюцию четвертой Всемирной конференции по правам женщин, вслед за чем принимает национальную программу обеспечения равенства женщин и мужчин. На современном этапе Венгрия ратифицирует многие документы Евросоюза, направленные на обеспечение тендерного равенства. В составе Министерства труда и занятости Венгрии действует Генеральный директорат по равным возможностям. Правительство Венгрии специально разрабатывает и внедряет на предприятиях программы реабилитации женщин, возвращающихся в сферу занятости после рождения ребенка, программы переобучения женщин, их активизации в направлении карьерного роста. Часть программ заимствуется из опыта стран Скандинавии. Ведущую роль в обеспечении тендерного равенства продолжает играть государство.

В постсоветский период российская модель тендерного равенства в значительной степени тяготеет к рассматриваемой социал-демократической модели. Между тем, эта модель существует в различных национальных проявлениях. В отношении России реализация этой модели нуждается в том, чтобы она была адаптирована к специфическим условиям нашей страны, ее общественному и государственному строю, ее историческим и национальным традициям, уже существующим правовым реалиям. В действующем российском трудовом законодательстве и законодательстве о социальном обеспечении сохранилось немало норм и положений из социалистического прошлого. Они обеспечивают, как отмечалось ранее, довольно высокий уровень юридических гарантий трудовых прав женщин и в сфере охраны труда, и в сфере защиты материнства. Вместе с тем, как свидетельствуют социальные реформы последних лет (особенно так называемая политика «монетизации льгот») государство привносит в российскую модель социальной защиты населения элементы другой модели тендерного равенства – либеральной.

Глобализация экономики, сосуществование государств в едином экономическом пространстве предполагают гармонизацию российского законодательства и законодательства других стран. В этой связи использование правовых моделей, конструкций является условием для дальнейшей или единовременной возможности унификации и гармонизации права различных стран, действующих в едином экономическом пространстве.

Россия, как член Совета Европы гармонизирует национальное законодательство с общеевропейским правом, но пока только в диапазоне его соответствия принципам свободы, юридического равноправия и справедливости, а также стандартов социальных прав. Эти принципы и международные региональные стандарты Совета Европы получают конкретизацию в решениях Европейского суда по правам человека, которые являются обязательными для стран, признавших его юрисдикцию. Именно с помощью этих решений впоследствии корректируется национальное законодательство. В первом полугодии 2005 г. число принятых против России решений в Европейском Суде значительно увеличилось. Суд разрешил почти столько же дел, сколько насчитывалось ранее с момента присоединения России к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и до конца 2004 г. Общее число принятых решений, таким образом, приблизилось к 50^505.

В России идея учреждения института Уполномоченного по правам человека впервые была заявлена в Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой 22 ноября 1991 г. Должность Уполномоченного по правам человека учреждена Конституцией РФ 1993 г. Его полномочия определены Федеральным конституционным законом «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» (1996 г.). Основными направлениями его деятельности являются: рассмотрение жалоб и обращений о нарушении прав и свобод человека и гражданина, принятие мер по их восстановлению, анализ законодательства Российской Федерации в области прав человека и гражданина, подготовка рекомендаций по его совершенствованию и приведению в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права, обращение в суды общей юрисдикции и в Конституционный Суд РФ для защиты прав и свобод граждан и др. Институт Уполномоченного по правам человека получил свое развитие в нашей стране и на региональном уровне. В литературе отмечается, что в России наблюдается тенденция к формированию специализированных уполномоченных по правам человека^506. Как свидетельствует международный опыт, – это омбудсмены, специализирующиеся по защите прав отдельных категорий граждан, группе прав или спектру общественных отношений (например, по вопросам здравоохранения). Так, в 2002 г. был назначен первый уполномоченный по правам ребенка в г. Москве.

Кроме того, одним из направлений деятельности Уполномоченного по правам человека является развитие международного сотрудничества в сфере защиты прав человека. Были заключены договоры о взаимодействии и сотрудничестве между Уполномоченным по правам человека в РФ и Уполномоченными других стран: Украины 1999 г., Молдовы, 1999 г… Республики Перу 1999 г., Аргентины 2000 г., Мексики 2001 г., Польши 2001 г. и др.).

Либеральная (англосаксонская) правовая модель гендерного равенства (США, Австралия, Новая Зеландия и др.)

Эта модель, по меткому замечанию МОТ, неслучайно названа «формально эгалитарной». Она построена на основе либеральных ценностей, приоритете свободы в представлениях о социальной справедливости. Государство сводит к минимуму вмешательство в отношения семья-работа, государственная социальная помощь носит преимущественно адресный характер. Законодательная тендерная охрана труда и тендерная охрана труда беременных женщин и матерей минимальна. Однако характерной чертой этой модели является то, что важная роль в обеспечении гендерного равенства отводится коллективно-договорной практике. Примечательно, что эти особенности были в целом верно отмечены еще советскими учеными-трудовиками, хотя и в излишне идеологизированном, критическом аспекте^507.

На работодателя возлагается соблюдение двух основных правил: запрет дискриминации и участие в «позитивных действиях», заключающихся в активном поиске и привлечении представителей меньшинств и женщин для заполнения вакансий. В англо-американской правовой теории разработана концепция прямой и косвенной дискриминации работников, в том числе и по мотивам пола, которые широко применяются специальными государственными комиссиями, рассматривающими жалобы на дискриминационные действия. Основная проблема при доказывании фактов дискриминации заключается в разграничении дискриминирующих и недискриминирующих факторов, влияющих на зарплату, наем работников и др. Еще одной характеристикой данной модели является особая роль юрисдикционной (административной и судебной) практики в обеспечении гендерного равенства в сфере труда и занятости, о чем также речь пойдет ниже.

В США принципы гендерного равенства и запрета дискриминации по признаку пола закрепляются в Акте о гражданских правах 1871 г. (с поправками), Акте о равной оплате (1963 г.) и др. Так, при применении Акта о равной оплате суды стали использовать два основных критерия при определении дискриминации: 1) неодинаковое обращение с разными группами работников и 2) неодинаковое влияние тех или иных факторов, характеризующих работника, на решение нанимателя. Второй критерий позволяет выявить случаи косвенной дискриминации.

Акт о дискриминации по признаку беременности (1978 г.) содержит предписание о том, что работодатели должны относится к данной категории женщин так же как и к временно нетрудоспособному работнику, т. е. закон устанавливает равное отношение к женщинам, но при этом не предусматривает каких-либо позитивных защитных мер, льгот, предоставляемых именно в связи с беременностью^508. В число государств, не имеющих оплачиваемого отпуска по беременности и родам, входят Австралия, Новая Зеландия и США, но в США оплачиваемый отпуск по беременности и]эодам предусмотрен в ряде штатов (Род-Айленд, Калифорния, Нью-Йорк, Гавайи, Нью-Гэмпшир). Кроме того, с 1994 г. 12-недельный отпуск по беременности и родам, но неоплачиваемый, должны предоставлять работающим женщинам государственные учреждения (федерального и местного подчинения) и предприятия (организации) частного сектора с числом занятых наемных работников более 50 человек. Условием получения права на данный отпуск является постоянная работа у данного работодателя не менее 12 месяцев и занятостью не менее 1250 час. (т. е. 7 месяцев при 40-часовой рабочей неделе. Работница должна сообщить работодателю о своем намерении уйти в отпуск по беременности и родам за 30 дней. Но при этом закон оставляет за работодателем право отказать в предоставлении отпуска некоторым категориям так называемых ключевых работников (специалистов, руководителей разных уровней).

В Австралии женщина обязана предупредить работодателя о беременности и прекращении работы в связи с предполагаемыми родами не менее, чем за 10 недель до отпуска. Поскольку официального оплачиваемого отпуска законодательством данной страны не предусматривается, постольку компенсационные выплаты в связи с отпуском по беременности и родам женщины могут получать в соответствии с условиями коллективных договоров, заключенных в организации, где они работают. По экспертным оценкам в стране могут претендовать на оплачиваемый отпуск по беременности и родам на основании коллективных договоров 17 % работающих женщин^509. Условием получения такого оплачиваемого отпуска является 12 месяцев работы у данного работодателя, т. к. пособие по беременности и родам выплачивает работодатель (Австралия, Новая Зеландия, ОАЭ). В Новой Зеландии отпуск по беременности и родам предоставляется на основании соглашения с работодателем и после проверки нуждаемости оплачивается в размере пособия по болезни.

Одной из гарантий трудовых прав женщин является гарантия сохранения права вернуться на рабочее место после отпуска по беременности и родам. В Австралии гарантия последующей занятости женщине не обеспечивается, в Новой Зеландии за женщиной сохраняется рабочее место не более чем на 4 недели отпуска.

Между тем, либеральная ориентация тендерной политики в области социально-трудовых прав не означает низкого уровня их гарантий. Значительная роль в обеспечении тендерного равенства играют социальные партнеры при содействии государства. Так, Великобритания по общей оценке благополучия женщин в сфере трудовых отношений занимает 4-е место после Дании, Швеции и Финляндии. В соответствии с законодательством Великобритании матери имеют 14 недель оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком. В коллективных договорах большинства компаний также указывается право женщин при необходимости быть в отпуске по уходу за ребенком в течение 29 недель после рождения. Отпуск перед родами обычно составляет 21 день.

Либеральные ценности свободы предпринимательства и труда диктуют и неоднозначную оценку государственных программ «позитивных действий», в том числе и в судебной практике рассматриваемых государств. В этой части представляет интерес опыт Великобритании по государственной поддержке программ «Позитивной практики для достижения тендерного равенства». В 2003 г. в Великобритании была разработана программа поддержки одиноких родителей (что преимущественно относится к женщинам), которым трудно реализовать баланс между профессиональной и частной жизнью. Основная мера, которую включает программа, – это создание рабочих мест и учреждение сети специальных служб для поддержки одиноких родителей. Ряд государственных программ обеспечивают поддержание баланса между семьей и работой. Участие в этих программах носит для работодателей добровольный характер. Но государство поощряет, поддерживает эти программы, рассматривая работодателей как неотъемлемое действующее лицо реализации семейной политики. Программы поддержки семей по месту работы, должны обеспечивать баланс интересов работодателей и работников. Эти программы включают следующий набор правовых средств, которые устанавливаются на локальном, коллективно-договорном уровнях: 1) регулирование продолжительности рабочего дня (совмещение, неполный рабочий день, гибкий график); 2) предоставление свободного времени (родительский отпуск); 3) материальная помощь (выплаты по случаю рождения ребенка); 4) предоставление помощи сотрудникам в организации ухода за детьми, престарелыми, инвалидами – членами семьи. Реализация в фирмах этих программ поддержки семей работников обеспечивает реализацию принципа тендерного равноправия. С одной стороны, эти программы предоставляют женщинам возможность сочетать работу с семейными обязанностями. С другой стороны, хотя первоначально подобные программы были рассчитаны, прежде всего, на помощь работающим женщинам, имеющим детей, но постепенно они были распространены и на мужчин. В настоящее время рассматриваемые программы получили наибольшее распространение в организациях государственного сектора и фирмах с высоким уровнем охвата работников профсоюзами. В 1996 г. 90 % работодателей в Великобритании предоставляли работникам хотя бы один из видов льгот в области поддержки семей, две трети – два или более и 5 % – четыре вышеназванных вида. 71 % работодателей практиковал нестандартные рабочие недели^510. Реализация тендерной политики связана с интенсивным взаимодействием государственного и частных секторов экономики. Так, «Ford Motor company» ввела квоту для женщин при найме инженеров производства. Рабочая группа менеджеров по управлению персоналом компании решала проблему привлечения женщин на позиции инженеров, интенсифицировала сотрудничество с университетами, поддерживая женщин уже на этапе профессионального образования.

В государствах, принадлежащих к семье общего права, нередко предусматривается создание специальных комиссий, осуществляющих надзор за соблюдением принципа равноправия граждан. К их числу относятся Комиссия по гражданским правам в США, американская Комиссия по обеспечению равных возможностей в области занятости. Последняя из названных имеет центральный аппарат и региональные органы. Жалобы на дискриминацию в эту Комиссию подают, как лица, полагающие, что они подверглись дискриминации, так и инициатором жалобы может быть член этой Комиссии. Если Комиссии не удается разрешить конфликт с помощью неформальных методов (примирение сторон, устранение работодателем последствий дискриминации и т. д.), то она вправе обратиться в федеральный окружной суд, возбудив против лица (организации), гражданско-правовой иск. Суд может принять решение, обязывающее работодателя принять на работу дискриминируемое лицо, оплатить ему время вынужденного прогула либо совершить иные необходимые позитивные действия. В Великобритании также образована специальная Комиссия по обеспечению равных возможностей в области занятости. Решения этой комиссии носят для работодателя рекомендательный характер. Но если дискриминация лица не устранена на основании рекомендации этой Комиссии, то она вправе обратиться в суд для получения судебного приказа^511. Таким образом, формируется антидискриминационная практика в значительной части на прецедентной основе.

В Канаде при Министерстве, курирующем права человека, создается специальный совет. Этот совет является автономным органом и не включается в систему исполнительных органов власти. В его компетенцию входит рассмотрение фактов дискриминации, в том числе, и в сфере трудовых отношений^512. При этом в Канаде, министерства по делам женщин активно функционируют на уровне провинций (субъектов федерации). Наряду с антидискриминационным законодательством юрисдикционная практика в форме административной и судебной является одним из основных источников права, гарантирующих Гендерное равенство в социально-трудовой сфере.

Узконациональная правовая модель гендерного равенства. Такие модели встречаются крайне редко и продиктованы особыми национальными особенностями культуры социально-трудовых отношений. Примером такой модели может служить Япония. Система трудовых отношений в Японии основана на пожизненном найме. Она рассчитана на мужчин, а женщинам отводится роль «хранительницы очага». По данным одного обследования, 80 % женщин, работающих по найму, принято называть «секубано хана» (цветок на работе). В то же время восприятие этого явления в самой Японии, в том числе и со стороны женщин, иное, и далеко не всегда подвергается критике. Считается, что принятый в 1986 г. Закон о равных возможностях в труде для женщин, стал скорее результатом международного давления на Японию, чем внутренней необходимостью^513. Этот закон декларативен и не содержит правовых санкций на случай его нарушения.

В заключении данного раздела можно вспомнить слова известного политического деятеля позапрошлого века Д. А. Толстого: «Прежде всего я русский, и пламенно желаю величия России в европейском смысле… Примем же и мы всемирную цивилизацию всецело, и перестанем быть ее обезьянами, ее мишурными подражателями»514.

6.2. ЗАПРЕТ ГЕНДЕРНОЙ ДИСКРИМИНАЦИИ В ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ (ОПЫТ США)

Америка стала одной из первых стран, где была предпринята попытка осмыслить и законодательно разрешить вопрос неравного отношения по признаку пола, расы, национального происхождения и ряда других факторов. Если проанализировать законодательство США на предмет запрета дискриминационных отношений, то надо отметить, что первые акты появились еще в середине XIX в. Основными из них являлись:

1) Акт о гражданских правах 1866 г. (с поправками). Данный закон последовал за 13-й поправкой к Конституции США, отменившей рабство. Он направлен на защиту от дискриминации расовых и национальных меньшинств;

2) Акт о гражданских правах 1871 г. (с поправками). Этот закон также последовал за отменой рабства. Он гарантировал всем жителям равные права. Добавления, внесенные в закон в 1983 г., посвящены дискриминации в сфере трудоустройства. Данный нормативный акт скорее посвящен трудовым отношениям в государственном, публичном секторе. Но практика показывает, что к частным трудовым отношениям данные нормы также применимы. Данный закон защищает не только от расовой дискриминации, но и от гендерной и национальной^515.

Несмотря на наличие большого количества законов, запрещающих дискриминацию по признаку пола в США, процесс выравнивания статусов мужчины и женщины имел довольно длинную и сложную историю. Свободные американки с самого начала были лишены многих гражданских, политических и экономических прав. Отсутствие у женщин этих прав основывалось на принципе, что юридически они не существуют отдельно от своих мужей. Даже после принятия в 1868 г. 14-ой Поправки к Конституции США «О равенстве граждан» различный правовой статус женщин и мужчин вовсе не воспринимался как нарушение принципа равноправия. В соответствии с таким пониманием равенства Верховный Суд США сформулировал и использовал в своей деятельности определение дискриминации как практики «неодинакового обращения с людьми, находящимися в одинаковом статусе». Поскольку статус женщин по природе своей отличен от статуса мужчин (так же различаются положение белого и не белого населения), равенство, как основополагающий принцип американской демократии, долгое время сочетался с гендерной и расовой дискриминацией. Однако «безразличное к полу» законодательство игнорирует социальные реалии гендерно сконструированного общества, в частности, женскую репродуктивную роль, которая ставит женщин в невыгодное положение на рынке труда.

Дальнейшие нормативные акты, посвященные проблеме дискриминации появляются в XX веке. Из них большее внимание хотелось бы обратить на несколько актов, связанных с вопросом дискриминации по признаку пола. Это:

1) Акт о равной оплате 1963 г., который защищает от дискриминации по половому признаку, выражающейся в неравной оплате за равноценный труд. Он распространяется на коммерческие предприятия, ежегодный размер продаж которых составляет не менее 500000 долларов^516;

2) Титул VII Акта о гражданских правах 1964 г., который запрещает дискриминацию при принятии на работу, продвижении по карьерной лестнице, увольнении, оплате труда, предоставлении дополнительных льгот и в других аспектах трудовой деятельности по признакам расы, цвета кожи, религии, пола, национальности^517. Он охватывает работодателей, имеющих не менее 15 работников ежедневно в течение 20 календарных недель в текущем календарном году. Сюда не включаются религиозные организации и частные клубы, а также индейские племена;

3) Титул IX поправок к законодательству об образовании 1972 г. Закон запрещает дискриминацию по признаку пола в трудовых отношениях, складывающихся в сфере образования, в тех учебных заведениях, которые получают финансовую поддержку от государства. Единственное исключение – это религиозные учебные заведения. Запрет дискриминации дополняется запретом совершать работодателем действия, способные умалить права работника на основании его семейного положения, в основе которых будет лежать вопрос пола. Запрет относится и к вопросам работодателя к работнику относительно его семейного положения. Департамент образования США пристально следит за выполнением закона, нарушения которого могут привести к прекращению финансирования данного учебного заведения со стороны государства;

4) Акт о дискриминации по признаку беременности 1978 г. Данный Акт не устанавливает каких-либо определенных правил, которыми должен руководствоваться работодатель по отношению к работнице, ожидающей ребенка. Он говорит только, что работодатель должен относиться к ней так же, как он относиться к временно нетрудоспособному работнику. То есть в данном случае закон говорит о равном отношении, а не о преференции^518.

До принятия в 1978 г. Акта о дискриминации по признаку беременности, который дополнил список дискриминационных оснований Титула VII Акта о гражданских правах 1964 г., в США широко распространенным явлением был отказ в приеме на работу беременных женщин, принуждение их к увольнению, недозволение им вернуться на рабочее место после рождения ребенка. Акт 1978 г. изменил такое положение вещей, но не заставил работодателей изменить свою практику кардинальным образом. Теперь они должны были относиться к беременным женщинам как к обычным людям, имеющим определенное заболевание^519. Это означает, что если работодатель обычно оплачивает больничные листы и сохраняет за работником рабочее место, то это должно распространяться и на беременную женщину. Если работодатель требует от заболевшего работника документальное подтверждение невозможности работать, то этого можно требовать и от беременной женщины^520.

Прежде чем говорить о дискриминации в США важно разобраться с тем, как понимается сам термин «дискриминация» американскими теоретиками и практиками. Самое распространенное понятие дискриминации – это неравное обращение с равными в правах лицами, основанное на каком-либо признаке, например, поле. Данное определение по мнению таких авторов, как М. Фикс и Р. Струик, занимающихся вопросом аудита случаев дискриминации, является неточным^521. Оно не дает в полной мере понять, как какой-либо признак позволяет по-разному относиться к равным в то же время людям. Данные авторы разбивают данное определение на составные части, пытаясь объяснить, что же включает в себя термин «дискриминация». Они выделяют четыре возможные трактовки:

1. Тенденция к дискриминации, когда оцениваются одинаково квалифицированные заявители, но агентства систематически отдают предпочтение работникам, например, определенного пола, хотя всем официально даны равные возможности получить данную работу.

2. Явное отрицательное обращение, когда при противостоянии равных по квалификации заявителей, агентства принимают работников, исходя из случайных или систематических причин.

3. Систематическое отрицательное обращение. В данном случае равные по квалификации работники не принимаются на работу систематически по како-то конкретной причине, например, по причине пола.

4. Сетевой эффект, когда предпочтение, отдаваемое определенной группе при приеме на работу, неважно по какой причине, создает большинство, и меньшинство, которому неважно, по какой причине, в предоставлении работы отказывают.

Титул VII Акта о гражданских правах 1964 г. также содержит определения дискриминации. Работодатели в США несут ответственность как за преднамеренную, так и за непреднамеренную дискриминацию. Преднамеренная дискриминация («disparate treatment») предполагает, что работодатель умышленно относится к кому-то из работников хуже по причине его пола, расы, цвета кожи, религии, национальности, возраста и т. п. Непреднамеренная дискриминация («disparate impact») предполагает, что даже при формально нейтральных действиях работодателя, она ведет к негативному эффекту для определенной группы работников, защищенной законом^522.

1. Различное обращение («disparate treatment») означает умышленный отказ работнику по причине пола или расы. Например, если профсоюз отказывает в принятии в свои члены женщины по причине того, что в его составе уже достаточно женщин. Также, если работодатель отказывает в приеме на управляющую должность афро – американцу, квалифицированному работнику, по причине его расы. Ключ к пониманию различного обращения – это цель. Запрещено закрывать доступ к работе человеку по признаку пола или расы. Во многих случаях цель явно видна, как было показано в вышеназванных примерах. Но чаще вопрос обнаружения такой цели не столь очевиден. Например, работодатель говорит, что у него нет предубеждения против афро – американцев, но он не уверен, что работники будут исполнять указания такого управляющего в силу его цвета кожи. Было ли в таком случае у работодателя намерение отказать в приеме на работу по признаку расы? Отвечаем утвердительно. Причина отказа была связана именно с расой, мотив отказа был не связан с деловыми качествами. Иногда мы сталкиваемся со смешанными мотивами, например, работодатель говорит, что уволил работницу по причине того, что она часто отсутствовала на рабочем месте и по причине того, что она афро – американка. Первая часть мотива является законной, вторая – нет. Будет ли в данном случае дискриминация работницы по причине ее расы? И в данном случае ответ будет положительным. Если хоть одна из причин является противоправной, то мы имеем нарушение закона^523.

2. Различный эффект («disparate impact») Этот термин очень схож с предыдущим, но нельзя их путать. Различное обращение фокусируется на цели, которой можно объяснить поведение работодателя, различный эффект, напротив, фокусируется на результате, которого достигает работодатель своим поведением. Главная идея различного эффекта в том, что все работники должны находиться в равном правовом положении в трудовых отношениях. Если же идет перекос, то он должен оправдываться только законными причинами. Примером в данном случае может быть следующая ситуация: работодатель при приеме на работу дает кандидатам письменный тест и принимает на работу тех, кто набрал высший балл. Если в результате набрано на работу мужчин и женщин в приблизительно равном количестве, то все нормально. Но предположим, мужчин нанято в 2 раза больше, чем женщин. Тогда возникает предположение о том, что, условно говоря, что-то неправильно. Работодателю нужно доказать, что тест имеет решающее значение для отбора сотрудников. Если тест в действительности показывает способность кандидата к работе, то он приемлем, как и его результаты. Если женщины не показали необходимого для данной работы результата, то к сожалению для них, они не получат должность. Но если тест не связан с проверкой способностей к данной работе, например, вопросы теста были связаны со знанием правил игры в футбол, когда к работе это не имело никакого отношения, тогда женщины не могут исключаться по его результатам.

Титул VII Акта о гражданских правах США 1964 г. несколько иначе подходит к вопросу дискриминации по признаку пола, чем Конвенция ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин». Он в равной степени защищает как мужчин, так и женщин, определяя, что оба пола входят в защищаемый законом класс. Титул VII в качестве исключения позволяет в очень редких случаях работодателям осуществлять дифференциацию работников по признаку пола, религии и национального происхождения, но никогда – по признакам расы или цвета кожи. Это исключение связано с таким понятием, как добросовестная производственная необходимость, что означает ситуации, когда конкретная работа требует определенных характеристик работника. Например, если работодателю нужна актриса на роль матери Гамлета, то он просто не сможет принять на эту роль мужчину; либо, если Католическая церковь ищет учителя воскресной школы, то она может настаивать на необходимости приверженности кандидата на должность католической вере^524. Самое сложное в ситуации данного исключения – это то, что работодателю в суде придется доказать производственную необходимость и свою добросовестность в выборе работника. Судебная практика показывает, что работодателям далеко не всегда удается это сделать. Например, суды не считают поведение работодателя добросовестным, а главное, вызванным производственной необходимостью, когда, например, на должность стюардесс принимаются только молодые девушки, несмотря на то, что работодатель уверенно полагает, что его выбор больше всего устроит пассажиров самолета^525.

Комиссия США по обеспечению равных возможностей при найме высказала свое мнение по этому поводу, которое содержится в Своде федеральных положений (раздел 29) и заключается в том, что следует узко толковать исключение, предоставляемое в отношении добросовестного профессионального ценза. Такие определения, как «работа для мужчин» или «работа для женщин», имеют тенденцию без достаточных на то оснований лишать избирательно один или другой пол возможности получить работу. Это касается отказа принять на работу женщину по признаку пола, который основывается на предположениях относительно сравнительных характеристик найма женщин в целом. Например, на предположении о том, что текучесть кадров среди женщин выше, чем среди мужчин. Не является законным отказ принять на работу какое-либо лицо, исходя из стереотипной характеристики полов. Такие стереотипы включают в себя, например, представление о том, что мужчины менее приспособлены к сборке тонких приборов, что женщины меньше подходят для активной коммерческой деятельности. Принцип непредвзятости требует того, чтобы к людям относились, учитывая их личные способности, а не исходя из черт, обычно приписываемых какой-либо группе в целом. Исключения составляют случаи рассмотрения пола в качестве добросовестного профессионального ценза, как, например, в отношении актеров или актрис.

Многие штаты ввели в силу законы или приняли административные положения в отношении найма на работу женщин. Некоторые из этих законов запрещают или ограничивают применение труда женщин на определенных видах работ, требующих поднятия или переноски тяжестей, превышающих по весу определенные установленные пределы, использование труда женщин в течение большего, чем установленное, числа часов работы в день или неделю, а также в определенные сроки до и после родов. Комиссия США по обеспечению равных возможностей при найме пришла к выводу о том, что такие законы и положения не учитывают специфические возможности, предпочтения и способности конкретных женщин и, следовательно, являются дискриминационными в отношении пола. Следовательно, такие законы и положения находятся в противоречии с Титулом VII Акта о гражданских правах 1964 г., подменяют этот раздел. Отсюда делается вывод о том, что такие законы не будут рассматриваться в качестве обоснования для установленной иным способом противоправной практики найма или в качестве обоснования для применения добросовестного исключения из профессионального ценза.

Что касается других законов штатов в отношении приема на работу в зависимости от пола, таких, как требующих выделения специального времени для отдыха и питания или выделения особых помещений для женщин, то предоставление таких преимуществ рассматривается как нарушением Титул VII Акта о гражданских правах 1964 г. Работодатель будет оцениваться как лицо, прибегающее к противозаконной практике найма на работу, если он:

1. Откажет в найме или каким-либо иным образом отрицательно повлияет на возможности поступления на работу кандидатов-женщин или работниц с целью не допустить предоставление таких благ.

2. Не предоставит те же блага работникам-мужчинам. В случае если работодатель может доказать, что конкретный вид работы неизбежно исключает предоставление благ в равной степени мужчинам и женщинам, то закон штата находится в противоречии с Титулом VII и поглощается им. В данном случае работодатель не должен предоставлять такие блага лицам любого пола.

Законодательство некоторых штатов требуют, чтобы работникам каждого пола были предоставлены отдельные комнаты отдыха. Работодатель будет рассматриваться как лицо, прибегающее к противозаконной практике найма на работу, если он откажет в найме или каким-либо иным образом отрицательно повлияет на возможность поступления на работу кандидатов-женщин или работниц с целью не допустить предоставление таких комнат отдыха лицам этого пола^526.

Титул VII Акта о гражданских правах 1964 г. предусматривает довольно большое количество неблагоприятных последствий для работодателя в случае признания его судом виновным в акте дискриминации. К их числу относятся обязанности работодателей: 1) заключить трудовой договор с пострадавшим работником; 2) осуществить продвижение по службе пострадавшего работника; 3) восстановить на работе пострадавшего работника; 4) компенсировать причиненный моральный вред; 5) выплатить штраф; 6) доказать производственную необходимость своих действий; 7) принять определенные меры по предупреждению и искоренению дискриминации на предприятии; 8) выплатить судебные издержки и расходы на адвоката, свидетелей, экспертов^527.

Если проанализировать законодательство американских штатов на предмет запрета дискриминации по признаку пола, то можно констатировать следующее. Некоторые законы штатов намного более четко прописаны и более широко трактуют дискриминацию по признаку пола, нежели федеральные законы. Так, многие штаты (Вирджиния, Вашингтон, Висконсин, Техас, Юта, Вермонт и др.) наряду с полом включают запрет дискриминации по семейному положению, сексуальной ориентации, беременности, в связи с рождением ребенка, запрет сексуальных домогательств, другие основания, связанные со спецификой пола^528. В связи с тем, что перечень дискриминационных оснований на федеральном уровне является закрытым, и многие основания дискриминации, связанные со спецификой пола, им не охвачены, то жители определенных штатов находятся в этом отношении в более привилегированном положении.

Согласно американскому законодательству работодатель не обязан нанимать беременную женщину на работу, если она не может выполнять предложенную работу. Уже выше упомянутый Акта о дискриминации по признаку беременности 1978 г. не предусматривает для беременных женщин никаких специфических гарантий, которые бы отличали беременность от обычных заболеваний и давали бы беременной женщине какие бы то ни было привилегии. Многие работодатели пытались распространить положение о невозможности выполнять работу на случаи, когда клиенты заведения, например, были недовольны, что их обслуживает беременная работница. Но практика показала, что заявления клиентов не являются основанием для того, чтобы работодатель имел право на акт дискриминации по отношению к такой работнице. Данный Акт, как и весь Титул VII, распространяется не на всех работодателей, а лишь на тех, кто имеет в штате более 15 работников.

Акт о дискриминации по признаку беременности 1978 г. запрещает работодателю: отказывать беременной женщине в найме на работу, если она достаточно квалифицированна, чтобы ее выполнять и может ее выполнять; увольнять женщину по причине беременности; принуждать женщину уволиться с работы, если она хочет и может продолжать работать; вычленять обстоятельства, связанные с беременностью, как единственно определяющие способность беременной женщины выполнять работу; прекращать исчисление трудового стажа для работницы, взявшей отпуск для рождения ребенка или для произведения аборта, кроме случаев, когда исчисление трудового стажа прекращается для всех работников данной фирмы в период нахождения на больничном или в отлучке; запрещать работнику возвращаться на рабочее место после прохождения определенного времени с момента рождения ребенка, но работодатель может либо сократить, либо удлинить данный период времени; не позволять работнику, находящемуся в декретном отпуске вернуться на прежнюю работу, т. е. работодатель обязан сохранять за работником его рабочее место на тех же условиях как и за работниками, отсутствующими на работе по болезни; не выплачивать работнику те же суммы, что работодатель выплачивает любому работнику, находящемуся на больничном^529.

В соответствии с федеральным законодательством, американки не имели гарантированного оплаченного или неоплаченного материнского отпуска до 1993 г. Такой отпуск существовал только в нескольких штатах в соответствии с их региональным законодательством. С 1993 г. закон о семейном отпуске и отпуске по болезни ввел неоплачиваемый отпуск в размере 12 календарных недель^530. Право на получение такого отпуска зависит от трудового стажа, рабочего времени и масштабов предприятия. Тем не менее, многие компании предоставляли такой отпуск (оплачиваемый или неоплачиваемый) своим работникам. Это, как правило, самым квалифицированным женщинам с высокой производительностью труда. Тем самым работодатель подчеркивает, что он придает особое значение стажу работы на данном конкретном предприятии и опыту работы в целом. В то же время, закон о семейном отпуске и отпуске по болезни содержит положение, предусматривающее, что работодатель может отказать в восстановлении на работе женщине, вышедшей из отпуска по беременности. Подобный отказ допускается в отношении некоторых работников с высокой зарплатой, если он «необходим для предотвращения серьезной и существенной экономической угрозы» деятельности организации^531. Медицинские расходы по рождению ребенка не включены на законодательном уровне в общественные фонды страхования наемных работников в США.

В последние 30 лет в США имеет место не только победное шествие принципа равноправия мужчин и женщин, но и наметился некоторый акцент на правовую охрану женского труда. Это вызывает неоднозначную реакцию в американском обществе. Так, предпринимательские круги и неофеминисткое движение развернули активную кампанию против такого законодательства. Они доказывают, что специальная законодательная охрана труда женщин противоречит современным условиям, не оправдана с медицинской точки зрения, нарушает принцип равенства мужчин и женщин, а также препятствует женской занятости, обрекает многих женщин на безработицу, развивает в них чувство неполноценности. По их мнению, такие законы и положения не учитывают специфические возможности, предпочтения и способности конкретных женщин и, следовательно, являются дискриминационными в отношении пола^532. Отчасти поэтому в последнее десятилетие в США отмечается процесс постепенного размывания или даже полной ликвидации законодательства о специальной охране труда женщин, как противоречащие его законам о запрещении дискриминации по признакам пола^533.

Важно остановиться на таком аспекте гендерной дискриминации, как разница в оплате труда мужчин и женщин. Американский Акт о равной оплате 1963 г. защищает от дискриминации по половому признаку, выражающейся в неравной оплате за равноценный труд. Он был издан для того, чтобы законодательно опровергнуть давно укоренившийся в обществе постулат, что мужчина играет большую, чем женщина, роль в обществе. Следовательно, и заработная плата мужчины должна быть сравнительно больше. Данный Акт посвящен защите не только женщин, но представителей обоих полов. Он провозглашает, что труд мужчины и женщины, выполняющих одинаковую работу, будет оцениваться исходя из равных ставок оплаты, но это вовсе не означает, что в итоге они получат одинаковую сумму денег. Акт применяется не только к таким ситуациям, когда мужчина и женщина выполняют идентичную работу, но и к тем, когда работа является схожей, а также являются схожими условия труда, ответственность, требуемые навыки, способности. Но Акт закрепляет ряд условий, при которых оплата труда при выполнении схожей работы может у одного работника быть выше, чем у другого: 1) стаж работы: работодатель может платить больше работнику, который дольше проработал в данной компании, даже если его результаты такие же, как у других работников, выполняющих схожую работу; 2) результативность: работодатель может платить больше работнику, (например, предоставлять бонусы), который лучше выполняет схожие с другими работниками задания; 3) любой другой фактор, кроме пола: повышенная оплата не будет нарушением Акта до тех пор, пока она не станет обусловленной только полом работника^534.

Интересную точку зрения высказывает Д. Фурхтготт. Она считает, что разница в размере заработной платы женщин и мужчин вытекает вовсе не из дискриминации женщин. По ее мнению, причина в том, что женщины посвящают карьере намного меньше времени, чем мужчины, и что женщины выбирают традиционно менее оплачиваемые профессии. Более того, женщины чаще всего выбирают работу, которая позволяет им сочетать ее с домашними обязанностями, что влечет меньшее количество часов, которые женщина проводит на работе по сравнению с мужчинами. Д. Фурхтготт объясняет разницу, которая получается при подсчете размера оплаты труда женщин и мужчин, тем, что сравнения ведутся между работающими мужчинами и женщинами, имеющими полную занятость, т. е. работающих не менее 35 часов в неделю. Следовательно, старые работники сравниваются с новыми, социальные работники – с офицерами полиции, работники с 60-часовой рабочей неделей сравниваются с работниками, имеющими 35-часовую неделю. Данные сравнения теряют смысл, т. к. не имеют ключевых факторов сравнения, под которыми понимаются уровень образования, опыт, количество рабочих часов в неделю, определяющих заработную плату и т. д. Именно поэтому при данных исследованиях, например, в штате Луизиана, где менее распространено вовлечение женщин в трудовую деятельность, где их уровень образования и опыт работы значительно ниже, разница в уровне заработной платы довольно велика. А при исследовании в Округе Колумбия разница оплаты труда мужчин и женщин получается намного меньше. Данные исследования ничего не говорят о сравнении специалистов одинаковой квалификации, работающих на одинаковых должностях^535. Такая трактовка различия в размере заработной платы мужчин и женщин получила в американской доктрине достаточно широкое распространение.

В заключение можно сделать следующие выводы. До начала XX в. Гендерное равенство и запрет дискриминации по признаку пола не получили достаточного отражения в американском законодательстве и достойного места в американской науке, хотя феминистское движение в этой стране было наиболее активным. Перелом произошел во второй половине XX в., а апогей правового закрепления гендерного паритета пришелся на 60—70-е гг. XX в., когда половая принадлежность стала признаваться одним из оснований субъектной дифференциации. При этом законодательство о запрете и предотвращение половой и расовой дискриминации развивалось практически параллельно. В последнее десятилетие, напротив, наметилась тенденция к преобладанию приоритета формального равенства, к игнорированию половых различий работников. Такая ситуация связана с утвердившимся в науке и общественном сознании примате формального эгалитарного равенства в контексте взаимоотношения полов во всех сферах общественной жизни. Достаточно сказать, что беременность до сих пор приравнивается к простому болезненному состоянию, а право на неоплачиваемый отпуск по беременности и родам американки получили на уровне федерального закона только в 1993 г. В то же время, в американской доктрине и судебной практике наиболее глубоко и детально разработаны меры по выявлению и предотвращению как прямой, так и косвенной дискриминации по признаку пола. Характерно, что эти меры имеют строго симметричный характер и распространяются как на женщин, так и на мужчин. Санкции за нарушение гендерного равенства достаточно серьезные, а размер компенсации морального вреда нередко исчисляется миллионами долларов.

ПОСЛЕСЛОВИЕ

ПРИМЕЧАНИЯ

1 См.: Сандевуар П. Введение в право. М., 1994. С. 103.

2 См.: См.: Доморацкая Э. И. Социальное законодательство Франции. М., 1975. С. 9; Каленский В. Г. Социальное законодательство Англии. М., 1969. С. 7; Киселев И. Я. Современный капитализм и трудовое право. М., 1971. С. 50–51; Усенин В. И. Реформизм и буржуазное социальное законодательство. М., 1967. С. 25–26 и др.

3 Уайтхед А. Н. Избранные работы по философии. М., 1990. С. 18, 638.

4 См., например: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т.4. М., 1999. С. 6; Большой энциклопедический словарь. СПб., 1997. С. 985.

5 О генезисе идеи равенства см., например: Кашников Б. Н. Либеральные теории справедливости и политическая практика России. Великий Новгород, 2004. С. 14 и след.; Макаренко В. П. Политическая концептология. М., 2005 С. 129 и след.; Вольное В. Феномен свободы. СПб, 2002. С. 199 и след.; Гринберг Л. Г., Новиков А. И. Критика современных буржуазных концепций справедливости. Л., 1977. С. 14 и след.; Чернов К. А. Принцип равенства как обще правовой принцип российского права: автореф. дис… канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 16 и след. И другие.

6 Козловский В. В. Универсум справедливости: социальное измерение // Экономика и общество. Проблемы социальной справедливости. СПб., 2005. С. 17.

7 См.: Кашников Б. Н. Указ. соч. С. 39–40.

8 Вольнов В. Указ. соч. С. 185.

9 Вольнов В. Указ. соч. С. 199.

10 См.: Макаренко В. П. Указ. соч. С. 147.

11 См.: Кашников Б. Н. Указ. соч. С. 42.

12 Подробнее критику соответствующих взглядов см.: Макаренко В. П. Указ. соч. С. 141 и след.

13 См.: Гофман А. Б. Мартовские тезисы о социологии равенства и неравенства // Социс, 2004. № 7. С. 24–25.

14 См.: Козловский В. В. Указ. соч. С. 16.

15 См.: Волков Ю. Г., Мостовая И. В. Социология. М., 1998. С. 199–200.

16 Там же. С. 200.

17 Волков Ю. Г., Мостовая И. В. Указ. соч. С. 204.

18 См.: Козловский В. В. Указ. соч. С. 17.

19 Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 87–88.

20 О сущности права см., например: Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985. С. 7 и далее; Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 51 и след. Системный анализ многообразия взглядов на право см.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 76–95.

21 См.: Явич Л. С. Указ. соч. С. 37; Алексеев С. С. Указ. соч. С. 56–57.

22 См.: Нерсесянц В. С. Право как необходимая форма равенства, свободы и справедливости // Социс, 2001, № 10. С. 4.

23 Там же. С. 5.

24 Там же.

25 Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 19.

26 См., например: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 115.

27 См.: Козюк M. Н. Правовое равенство (вопросы теории): автореф. дис. канд. юрид. наук. СПб., 1996. С. 13–15.

28 См.: Чернов К. А. Указ. соч. С. 18.

29 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 20.

30 Там же.

31 Малько А. В. Льготная поощрительная правовая политика. СПб., 2004. С. 64.

32 См.: Козюк М. Н. Указ. соч. С. 21–22.

33 Библия. Ветхий завет. Книга первая. М., 1995. С. 6. (Бытие 1:27).

34 См., напр.: Кудрина С., Филькин С. Мужчина – Женщина – Любовь: печать греха или тайна вечности? Ярославль, 1997. С. 69–70.

35 Бердяев Н. А. О назначении человека. М., 1993. С. 67, 71.

36 Соловьев В. С. Смысл любви: в 2 т. Т. 2. М., 1990. С. 513.

37 Пушкарева Н. Л. Гендерные исследования: рождение, становление, методы и перспективы // Вопросы истории, 1998, № 6. С. 79.

38 Подробнее об этом см., напр.: Силласте Г. Г. Гендерная социология: состояние, противоречия, перспективы // Социс, 2004, № 9. С. 78.

39 Цит. по: Пушкарева П. Л. Указ. соч. С. 77–78.

40 См.: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 79.

41 Там же. С. 84.

42 См., например: Бендас Т. В. Гендерная психология. СПб., 2005; Берн Ш. Гендерная психология. СПб., 2001; Ильин Е. П. Дифференциальная психофизиология мужчины и женщины. СПб., 2002. И др.

43 См., например: Практикум по тендерной психологии / под ред. И. С. Клециной. СПб, 2003. С. 27.

44 Указ. соч. С. 29.

45 Там же.

46 См.: Ильин Е. П. Указ. соч. С. 24–34.

47 Ильин Е. П. Указ. соч. С. 37.

48 Об интересных закономерностях в этом вопросе см., например: Босанац М. Внебрачная семья. М., 1981. С. 131–145; Бендас Т. В. Указ. соч. С. 89—101; Ильин Е. П. Указ. соч. С. 44–51.

49 Бендас Т. В. Указ. соч. С. 169–172.

50 См.: Бендас Т. В. Указ. соч. С. 175–182, 190–192, 197.

51 См.: Бендас Т. В. Указ. соч. С. 192–196, 198, 240, 272–273.

52 Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч., 2-е изд., 1961. Т. 21. С. 60.

53 См.: Семенов Ю. И. Происхождение брака и семьи. М., 1974. С. 198–199.

54 См.: Там же. С. 202.

55 См.: Там же. С. 203–204.

56 Семенов Ю. И. Указ. соч. С. 234.

57 Алексеев В. П., Першиц А. И. История первобытного общества. М., 1999. С. 263–264.

58 Семенов Ю. И. Происхождение брака и семьи. С. 243–244.

59 Алексеев В. П., Першиц А. И. Указ. соч. С. 264.

60 Воронина О. А. Феминизм и Гендерное равенство. М., 2004. С. 233–236.

61 Там же. С. 265.

62 См., например: Шурц Г. История первобытной культуры. М., 1923. С. 140–149; Бутинов Н. А. Общинно-родовой строй мотыжных земледельцев // Ранние земледельцы. Этнографические очерки. М., 1980. С. 125–126.

63 См., например: Шурц Г. Указ. соч. С. 139–140.

64 Алексеев В. Н., Першиц А. И. Указ. соч. С. 265.

65 См., например: Липперт Ю. История культуры. СПб., 1897. С. 160–163.

66 Липперт Ю. Указ. соч. С. 160.

67 Алексеев В. П., Першиц А. И. Указ. соч. С. 266.

68 См., например: Артемова О. Ю. Личность и социальные нормы в ранне-первобытной общине. М., 1987. С. 81.

69 Воронина О. А. Феминизм и Гендерное равенство. С. 235–236.

70 См., например: Смит С. Постмодернизм и социальная история на Западе: проблемы и перспективы // Вопросы истории, 1997, № 8. С. 158. (См. также бибилиографию по теме в примечаниях статьи.); Кирилина А. В. Тендер: лингвистические аспекты. М., 1999.

71 См., например: Поленина С. В. Права женщин в системе прав человека: международный и национальный аспект. М., 2000; Смелзер Н. Социология. М., 1994. С. 330–359; Мещеркина Е. Ю. Социологические исследования маскулинности: мужской пол в публичности и приватности // Гендерное равенство. Поиск решения старых проблем: МОТ, 2003. С. 86—109; Богданова И. Ф. Женщины в науке: вчера, сегодня, завтра // Социс, 2004, № 11. С. 103–111; Женщины в переходный период, UNICEF. Проект MONEE. Доклад № 6, 1999.

72 См.: Женщины в переходный период, UNICEF. Проект MONEE. Доклад № 6. С. 108–109.

73 Гендерные проблемы в России. По национальным публикациям 1993–2003 гг. М., 2004. С. 132.

74 Досина Н. В. Политическое участие граждан России на рубеже XX–XXI веков: Гендерная стратегия. М., 2003. С. 59–60.

75 Хакамада И. Sex в большой политике. М., 2006. С. 173.

76 См., например: Лахова Е. Ф. От равных прав – к равным возможностям // Реальность и проблемы социального равенства мужчин и женщин. Ярославль, 2001. С. 23–27; Досина Н. В. Указ. соч. С. 155.

77 Арбатова М. Феминизм // «Известия» за 19 февраля 1998 г. С. 5.

78 См.: Досина Н. В. Указ. соч. С. 145.

79 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. И. Завадской. М., 2001. С. 92.

80 Арбатова М. Указ. соч. С. 5.

81 Там же.

82 См.: Каитиков Б. Н. Либеральные теории справедливости и политическая практика России. Великий Новгород, 2004. С. 162–163.

83 См.: Воронина О. Ю. Феминизм и Гендерное равенство. С. 10.

84 См.: Воронина О. Ю. Указ. соч. С. 12.

85 Воронина О. А. Указ. соч. С. 63.

86 Подробно об этом см.: Воронина О. А. Указ. соч. С. 210–223.

87 Самородницкий П. Опровержение будущего. Введение в телеологию человека. М., 2004. С. 301.

88 Арбатова М. Там же.

89 Подробнее об этом см.: Досина Н. В. Политическое участие граждан России… С. 82–93.

90 Досина К В. Указ. соч. С. 99.

91 Досина К В. Указ. соч. С. 99—100.

92 Тиллих П. Цитир. по: Гаджиев К. С. Политическая философия. М., 1999. С. 330.

93 Подробнее об этом см.: Хасбулатова О. А. Российская Гендерная политика в XX столетии: мифы и реалии. Иваново, 2005. С. 6—29.

94 Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 11.

95 См.: Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 12–14; Воронина О. А. Указ. соч. с.141–180.

96 См.: Воронина О. А. Указ. соч. С. 92.

97 См.: Воронина О. А. Указ. соч. С. 146, 160.

98 См., например: Поленина С. В. Права женщин в системе прав человека… С. 14 и след.; Петрушина Е. А. Институт прав женщин: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Казань, 2002; Ефремова Э. М. Реализация принципа равноправия женщин в Российской Федерации: теоретико-правовой анализ: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Казань, 2004; Глушкова С. И. Права человека в России. М., 2005. С. 331.

99 См, например: Конституция СССР. Политико-правовой комментарий. М., 1982. С. 128.

100 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Завадской Л. H. Мю, 2001. С. 3–4.

101 Завадская Л. Н. Указ. соч. С. 8.

102 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 85.

103 Указ. соч. С. 87.

104 См.: Шведова Н. А. О применении квот на выборах // Реальность и проблемы социального равенства мужчин и женщин. Ярославль, 2001. С. 41.

105 См.: Досина Н. В. Политические меры преодоления тендерного конфликта в современном российском обществе // Реальность и проблемы социального равенства мужчин и женщин. С. 48.

106 Досина Н. В. Политическое участие граждан России на рубеже XX–XXI веков: Гендерная стратегия. С. 183.

107 См.: Стрекалова Н. Д. Женщины и мужчины в управлении: от равных прав к равным возможностям // Реальность и проблемы социального равенства… С. 55.

108 Арбатова М. Там же. С. 5.

109 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. М., 2001. С. 208.

110 См.: Там же. С. 209.

111 Полубинская С. В. Указ. соч. С. 210.

112 Кругликов Л. Л. Реализация принципа равенства женщин и мужчин в уголовном законодательстве // Реальность и проблемы социального равенства… С. 65.

113 Кругликов Л. Л. Указ. соч. С. 67.

114 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 241.

115 См.: Mиxлин А. С. Указ. соч. С. 242.

116 Карцева Л. В. Модель семьи в условиях трансформации российского общества // Социс. 2003. № 7. С. 94.

117 Мейер Д. И. Русское гражданское право: в 2 ч. Ч. 2. М., 1997. С. 348.

118 Там же. С. 349.

119 Цитир. по: Кудрина С. А., Филькин А. Н. Мужчина – женщина – любовь: печать греха или тайна вечности? Ярославль, 1997. С. 74.

120 Кудрина С. А., Филькин А. Н. Указ. соч. С. 53, 55.

121 Подробнее см.: Гегель Г. Философия права. Соч. M.-Л., 1934. T.VII. С. 191–205.

122 Подробнее см.: Кант И. Метафизика нравов в двух частях. Соч. М., 1965. Т. 4.4.2. С. 191–197.

123 Загоровский И. А. Курс семейного права. Одесса, 1902. С. 5.

124 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 586–587.

125 Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 212–214.

126 Подробнее см., например: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С. 34–40.

127 Мейер Д. И. Указ. соч. С. 375.

128 См.: Пушкарева П. Л. Женщина в российской семье: традиции и современность // Семья, тендер, культура. Материалы международных конференций 1994 и 1995 гг. / под ред. В. А. Тишкова. М., 1997. С. 187–188.

129 См.: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 188.

130 См.: Пушкарева Н. Л. Частная жизнь русской женщины: невеста, жена, любовница (Х – начало XIX в.). М., 1997. С. 254–255.

131 Пушкарева П. Л. Женщина в российской семье… С. 188–189.

132 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 619.

133 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 188.

134 Пушкарева Н. Л. Женщина в российской семье… С. 189.

135 См.: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 190.

136 Там же.

137 Законы о женщинах (Сборник всех постановлений, относящихся до лиц женского пола). СПб., 1899. С. 59.

138 Боровиковский А. Указ. соч. С. 222, 226.

139 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 620.

140 См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 2001. С. 57–58.

141 Подробнее см.: Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 32–34.

142 Цитир. по: Хасбулатова О. А. С. 42.

143 Петражицкий Л. И. О пользе политических прав женщин. СПб., 1907. С. 6–7.

144 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. Н. Завадской. М., 2001. С. 92–93.

145 Подробнее см.: Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 49–51; Воронина О. А. Феминизм и Гендерное равенство. С. 232–238.

146 См.: Коллонтай А. Как борются работницы за свои права. М., 1919. С. 13–14.

147 См.: Пушкарева Н. Л. Женщина в российской семье… С. 192.

148 Российский государственный архив социально-политической истории. Ф. 134. On. 1. Д. 55. Л. 6. (цитир. по: Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 50).

149 См.: Коллонтай А. Как борются работницы за свои права. С. 4–5.

150 Свердлов Г. М. Советское семейное право. М., 1958. С. 59.

151 См.: СУ РСФСР. 1917. № 10 (ст. 152), № 11 (ст. 160).

152 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 99.

153 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 102; см. также: Матерова М. В. Судебное рассмотрение дел об установлении отцовства. М., 1972. С. 14–17.

154 Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 101.

155 См.: Курский Д. И. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 243–244.

156 См.: Курский Д. И. Указ. соч. С. 242–243.

157 См.: Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 23. С. 94–95.

158 Подробнее см.: Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 100–106.

159 Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 101–103.

160 Коллонтай А. М. Новая мораль и рабочий класс. Пг., 1919. С. 18.

161 См.: Ростовский И. А. О некоторых утопических планах // Сборник статей и материалов по брачному и семейному праву / под ред. Д. И. Курского. М., 1926. С. 95–96.

162 См.: Курский Д. И. Указ. соч. С. 311.

163 См.: Коллонтай А. М. Любовь и новая мораль // Философия любви: Сб. М., 1990. Ч. 2. С. 38–41.

164 Подробнее см.: Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 108–109.

165 Там же. С. 110.

166 См.: Воронина О. А. Указ. соч. С. 240–241.

167 См.: Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 72.

168 См.: Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 73.

169 Крыленко Н. В. Проект о браке и семье // Сборник статей и материалов по брачному и семейному праву. С. 65.

170 Браиденбургский Я. Н. Браки и его правовые последствия // Сборник статей и материалов… С. 37.

171 См.: Курский Д. И. Избранные статьи и речи. С. 302–303.

172 См.: Курский Д. И. Указ. соч. С. 245–246.

173 Курский Д. И. Указ. соч. С. 259.

174 Курский Д. И. Указ. соч. С. 290.

175 Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 104.

176 Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 75–76.

177 Курский Д. И. Указ. соч. С. 262, 270–271.

178 СЗ СССР. 1936. № 34. Ст. 309.

179 Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 78.

180 См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 73–74.

181 Антокольская М. В. Указ. соч. С. 76.

182 Арбатова М. Феминизм. С. 5.

183 ВВС СССР. 1944. № 37.

184 Антокольская М. В. Указ. соч. С. 77.

185 См.: Нечаева А. М. Семейное право. М., 1998. С. 79.

186 Рабинович Н. В. Спорные вопросы советского социалистического семейного права // Ученые записки ВЮЗИ. М., 1948. С. 60–61.

187 См.: Бошко В. И. Очерки советского семейного права. Киев, 1952. С. 69.

188 См.: Полянский П. П. Реформирование советского семейного права в годы Великой Отечественной войны: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1996. С. 9, 13–14.

189 Ленин В. И. Полное собрание сочинений. 5-е изд. Т. 39. С. 287.

190 Там же. С. 23.

191 Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 194.

192 Чечот Д. М. Брак, семья, закон. Л., 1984. С. 63.

193 См.: Босанац М. Внебрачная семья. М., 1981. С. 178–181.

194 См.: Харчев А. Г. Брак и семья в СССР. М., 1979. С. 169.

195 См., например: Максимович Л. Б. Материнство и отцовство: эволюция правового регулирования // Семейное право России: проблемы развития. Сборник обзоров и статей. М., 1996. С. 85–86.

196 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 105–106.

197 BBC СССР. 1965. № 49. Ст.725.

198 См.: Чечот Д. М. Указ. соч. С. 164–165; Харчев А. Г. Указ. соч. С. 221–222.

199 См.: Чечот Д. М. Социология брака и развода. Л., 1973. С. 13.

200 См.: Тадевосян В. С. Защита семьи – конституционный принцип советского государства // Развитие законодательства о браке и семье. М., 1978. С. 9; Никитина В. П. Правовые проблемы регулирования имущественных отношений в советской семье. Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Л., 1976. С. 36–38.

201 См., например: Гражданское и торговое право зарубежных государств / под ред. Е. А. Васильева, А. С. Комарова. М., 2005. Т. II. С. 525–529; Семейное право Российской Федерации и иностранных государств / под ред. B. В. Залесского. М., 2005. С. 34–48; Ариндзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. С. 164.

202 Подробнее об этом см.: Тарусина H. Н. Семейное право. М., 2001. C. 52–53.

203 См., например: Орлова Н. В. Правовое регулирование брака в СССР. М., 1971. С. 50.

204 См.: Семейное право Российской Федерации и иностранных государств / под ред. В. В. Залесского. М., 2005. С. 35–36.

205 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 587.

206 См.: Косова О. Ю. О предмете семейного права // Сибирский юридический вестник. 1998. № 1. С. 78.

207 Подробнее об этом: Платон. Пир // Соч. М., 1970. Т. 2. С. 116–135.

208 Подробно см.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. С. 521–525; Ковлер А. И. Антропология права. М., 2002. С. 420–423.

209 О них подробнее см.: Тарусина H. Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. М., 2001. С. 158–165.

210 Босанац М. Указ. соч. С. 48.

211 О предпочтениях в терминологии см., например: Данилин В. И., Реутов С. И. Юридические факты в советском семейном праве. Свердловск, 1989. С. 66.

212 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 162.

213 Босанац М. Указ. соч. С. 55.

214 Данилин В. И., Реутов С. И. Указ. соч. С. 66.

215 См., например: Шахматов В. П. Законодательство о браке и семье. Томск, 1981. С. 126.

216 Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. Ч. 3. С. 269.

217 См., например: Шахматов В. П. О формах брака по советскому семейному праву // Доклады итоговой научной конференции юридических факультетов. Томск, 1964. С. 59–62; Тарусина H. Н. Защита семейных прав. Ярославль, 1985. С. 15–16. И др.

218 См., например: Чечот Д. М. Брак, семья, закон. Л., 1984. С. 30–31; Мананкова Р. П. Правовой статус членов семьи по советскому законодательству. Томск, 1991. С. 26–27.

219 См.: Мананкова Р. П. Указ. соч. С. 26–27.

220 Косова О. Ю. Указ. соч. С. 77.

221 Там же. С. 78.

222 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 122–123.

223 О «фактическом разводе» см., например: Тарусииа H. Н. Очерки теории российского семейного права. Ярославль, 1999. С. 62–64.

224 См.: Ариндзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. С. 204–205.

225 См.: Ковлер А. И. Указ. соч. С. 420–421.

226 См.: Гражданское и торговое право… С. 523.

227 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 109.

228 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 15 от 5 ноября 1998 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 1 п. 1).

229 См., например: Гендерные проблемы в России. По национальным публикациям 1993–2003 гг. М., 2004. С. 31.

230 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 113.

231 Более подробно об этом см. анализ соответствующих норм ГГУ в работе О. Ю. Косовой (Алиментные обязательства. Иркутск, 2003. С. 147–148).

232 Косова О. Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. Иркутск, 2005. С. 160.

233 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 118; Здравомыслова-Стоюнина О. О возможности изменения статуса женщин в семье // Женское движение в контексте российской истории. М., 1999. С. 34.

234 См.: Мещеркина Е. Ю. Социологические исследования маскулинности: мужской пол в публичности и приватности // Гендерное равенство: поиск решения старых проблем. МОТ, 2003. С. 108.

235 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 118–119.

236 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 119–120.

237 См., например: Семейное право Российской Федерации и иностранных государств. С. 109–115.

238 См., например: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. Ч. З. С. 194–204.

239 См.: Шершеневич Г. М. Указ. соч. С. 629.

240 См., например: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 8.

241 Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 111.

242 См.: Кодекс Эстонской ССР о браке и семье. Комментированное издание. Таллин, 1974. С. 91.

243 См., например: Обзор судебной практики по делам об установлении отцовства // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1980. № 9. С. 12.

244 См.: Хазова О. А. Установление отцовства // Закон. 1997. № 11. С. 83–84.

245 См., например: Практикум по гендерной психологии / под ред. И. С. Клециной. СПб., 2003. С. 99—100; Бендас Т. В. Гендерная психология. СПб., 2005. С. 319.

246 См.: Мид М. Отцовство у человека – социальное изобретение // Семья: книга для чтения. Кн. 1 / под ред. И. С. Андреевой, А. В. Гулыги. М., 1991. С. 212.

247 Там же. С. 213.

248 Мид М. Указ. соч. С. 211–214.

249 См.: Кон И. Дети и родители // Семья: книга для чтения. С. 268–269.

250 См., например: Нечаева А. М. Споры о детях. М., 1989. С. 14–27; Ильина О. Ю. Интерес ребенка в семейном праве Российской Федерации. М., 2006. С. 57–58.

251 Нечаева А. М. Указ. соч. С. 22.

252 Панасюк А. Кому передать на воспитание ребенка? (Об одном стереотипе судебных решений) // Российская юстиция. 1996. № 9. С. 54–55.

253 См., например: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 215; Нечаева А. М. Указ. соч. С. 7; Иванова С. А. Судебные споры о праве на воспитание детей. М., 1974. С. 24. И др.

254 См., например: Ильина О. Ю. Указ. соч. С. 72.

255 См., например: Прокофьева Л. М., Валетас М. Ф. Отцы и их дети после развода // Социс. 2002. № 6. С. 111–115.

256 См.: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 212–213.

257 См.: Поленина С. В. Права женщин в системе прав человека… С. 69.

258 См.: Рабжаева М. В. Историко-социальный анализ семейной политики в России XX века // Социс. 2004. № 6. С. 90.

259 См.: Поленина С. В. Указ. соч. С. 71.

260 См.: Арбатова М. Феминизм. С. 5; см. так же: Поленина С. В. Указ. соч. С. 72.

261 См. работы Полениной C. B., Хазовой О. А. и др.

262 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 125–126.

263 См.: Беседкина Н. И. Права неродившегося ребенка // Государство и право. 2006. № 4. С. 55.

264 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 126–127.

265 См.: Поленина С. В. Указ. соч. С. 72–73.

266 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 127–128.

267 См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / под ред. Е. А. Васильева, А. С. Комарова. М., 2005. С. 550–553.

268 Там же. С. 550.

269 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 129–130.

270 Об основаниях и процедурах смены пола см.: Степанов Д. И. Правовые проблемы, связанные с изменением пола человека // Законодательство. 2000. № 10. С. 81–85.

271 См.: Гендерные проблемы в России (по национальным публикациям 1993–2003 гг.). М., 2004. С. 170–240.

272 Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. Н. Завадской. М.,2001. С. 173; Гендерные проблемы в России. С. 36–37.

273 Ржаиицыиа Л. С. Женская занятость и безработица: итоги 90-х годов и перспективы на 2000-е годы // Проблемы тендерного равенства в социально-правовой сфере. Вып. 10. М., 2001. С. 85.

274 См.: Чекорина Н. И. Гендерные различия в оплате труда // Гендерное равенство: поиски решения старых проблем. М., 2003. С. 79.

275 См., например: Адриаиовская Т. Л. Современные проблемы правовой защиты женщин в сфере трудовых отношений. Автореф. дис…канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 14–15 и др.

276 См.: Поленина С. В. Закон и коллективные права женщин как социального слоя населения // Теория права: новые идеи: сб. М., 1995. С. 4–5.

277 См.: Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. М., 1996. С. 265–267.

278 См.: подробнее: Воронина О. А. Феминизм и Гендерное равенство. М., 2004; Обеспечение равенства полов: политика стран Западной Европы / под ред. Ф. Гардинера. М.,2000 и др.

279 См.: Поленина С. В. Указ. соч. С. 15.

280 См.: Баскакова M. Е. Уровень образования мужчин и женщин // Гендерное равенство: поиски решения старых проблем. M.: МОТ, 2003. С. 19.

281 См.: Баскакова М., Баскаков В. Гендерные аспекты пенсионной реформы в России // Вопросы экономики. 2000. № 3. С. 103–109. Население России 2000 / под ред. А. Г. Вишневского. М., 2001.С. 98—100 и др.

282 См.: Теория и методология тендерных исследований. М.,2001. С. 120.

283 См.: Кох X., Магнус У, Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001; Марченко M. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001; Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996; Саидов А. X. Сравнительное правоведение. М., 2000; Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительном правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1995; и др.

284 См.: Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005.

285 Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 8.

286 Паунд Р. Социология права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 835.

287 BBC СССР. 1982. № 25. Ст. 464.

288 Вебер М. Наука как призвание и профессия // Самопознание европейской культуры XX века. М., 1991. С. 139.

289 Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 453.

290 Марсель Г. К трагической мудрости и за ее пределы // Самопознание европейской культуры XX века. М., 1991. С. 352–364; Тайар де Шарден П. Феномен человека. М., 1987 и др.

291 См.: Квалифицированные кадры в России. М., 1999. С. 101.

292 См.: Звягинцев В. Не мать, а политик // Московский комсомолец. 2006. 15 апреля.

293 См.: Бердяев Н. А. Судьба России. М., 1990. С. 38.

294 См.: Антология гендерной теории. Минск, 2000; Брайсон В. Политическая теория феминизма. М.,2001; Гендерные исследования: феминистская методология в социальных науках / под ред. И. Жеребкиной. Харьков, 1998; Гендерные проблемы и развития. М., 2002; Де Бовуар С. Второй пол. Т. 1–2. СПб., 1997; Обеспечение равенства полов: политика стран Западной Европы / под ред. Ф. Гардинера. М., 2000; Хрестоматия феминистских текстов. СПб.,2000 и др.

295 См.: Айвазова С. Г. Гендерное равенство в контексте прав человека. М., 2001; Артова Е., Маев. Г. Женщина ищет работу: тактика и стратегия. М., 1997; Баскакова M. Е. Равные возможности и Гендерные стереотипы на рынке труда. М.,1998; Бабаева Л. В. Женщины в России в условиях социального перелома: работа, политика, повседневная жизнь. М., 1996; Воронина А. О. Феминизм и Гендерное равенство. М.,2004; Гендерная экспертиза российского законодательства. / под ред. Л. Н. Завадской. М., 2001; Женщина и общество: мифы и реалии. СПб., М., 2001; Женщина и право / под ред. Н. В. Кузнецовой и др. Саратов, 1995; Женщина на рынки труда в зеркале СМИ. СПб., М., 2002; Концепция женской занятости / под ред. Л. С. Ржаницкой. М., 1994; Рощин С. Ю. Занятость женщин в переходной экономики России. М., 1996; Теория и методология тендерных исследований / под ред. О. А. Ворониной и др. М., 2001; Экономика и социальная политика: тендерное измерение / под ред. M. М. Малышевой. М., 2002 и др.

296 См.: Амбарнова Е. Б. Тендерный аспект социально-экономической адаптации населения. Дис… канд. эконом, наук. М.,2002; Антипина Н. Л. Проблемы занятости женщин как объект современной региональной политики (На примере Тюменского региона). Дис… канд. социолог, наук. Тюмень, 1995; Васюнина Л. А. Труд и социальная защита женщин при переходе к рыночной экономике (политэкономический аспект). Дис… канд. эконом, наук. СПб., 1995; Гришунина И. Н. Использование женского труда в современной экономике России. Дис… канд. эконом, наук. Саратов., 2002; Евстратова E. Е. Женская занятость и безработица: современные экономические теории и практика. Дис… канд. эконом, наук. М., 1996; Кобзева Е. В. Социальная защита женщин в сфере занятости при переходе к рынку. Дис… канд. эконом, наук. М., 1993; Малышева M. М. Взаимосвязь социально-экономических процессов и тендерных отношений. Дис… докт. эконом, наук. М., 1999; Мезенцева Е. Б. Государственное регулирование занятости женщин в условиях перехода к рыночной экономике. Дис… канд. эконом. наук. М., 1993; Петрюк H. Н. Проблемы женского труда на селе в условиях формирования рыночной экономики. Дис… канд. эконом. наук. М., 1994 и др.

297 См., например: Поленина С. В. Гендерное равенство. Проблема равных прав и равных возможностей мужчин и женщин. М., 2005; Она же. Закон и коллективные права женщин как социального слоя населения // Теория права: новые идеи. М., 1995. Вып. 4. С. 4—18; Она же. Защита индивидуальных и коллективных прав граждан – тендерный аспект // Российская и европейская правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации. Сб., Нижний Новгород, 2003. С. 120–130; Она же. Права женщин в системе прав человека: международный и национальный аспект. М., 2000 и др.

298 См.: Азбука прав трудящихся женщин и Гендерное равенство. М.,2004; Гендерное равенство: поиски решения старых проблем. Сб. М., 2003; Проблемы гендерного равенства в социально-трудовой сфере. М., 2001. Вып. 10 и др.

299 См.: Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 32 и далее.

300 См.: Брендлер Г. Мартин Лютер: Теология и революция. СПб., 2000. С. 252–273 и др.

301 См.: подробнее: Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные труды. М., 1990; Неусыхин А. И. Основные идеи работы «Протестантская этика и дух капитализма» // Вебер М. Избранное. Образы общества. М., 1994. С. 600–624.

302 Аристотель. Политика / Соч.: в 4 т. Т. 4. М., 1984. С. 383–384.

303 См.: Микули и А. А. Фабричное законодательство как следствие фабричной системы производства. Киев, 1901. С. 18.

304 См.: Милль Дж. С. Основания политической экономии с некоторыми из их приложений к общественной философии. М., 1895.

305 См.: Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М., 1962. С. 66–78, 331–332.

306 Цит. по: Воронина О. А. Феминизм и тендерное равенство. М., 2004. С. 31.

307 См.: Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институты М., 2002. С. 67–68.

308 Цит. по: Миронов В. И. Законодательство о труде: теория и практика. М., 2000. С. 16.

309 См.: Полянский А. Русская женщина на государственной и общественной службе. Сб. постановлений и распоряжений правительства. М.,1901; Михайлова В. Русские законы о женщине. М., 1913; Тишкин Г. А. Женский вопрос в России, 50—60-е гг. XIX в. Л.,1984 и др.

310 См. подробнее: Вахромеева О. Б. Духовное пространство университета. Высшие женские (Бестужевские) курсы 1878–1981 гг. Исследования и материалы. СПб., 2003.

311 См.: Занчинко С. Е. Женское образование в России. СПб., 1901; Ефремова Н. П. Первые шаги русских женщин к высшему образованию // Вопросы истории. 1983. № 5 и др.

312 См.: Труды 1-го Всероссийского женского съезда. СПб., 1909

313 См.: Павлюченко Э. А. Женщина в русском освободительном движении. М., 1988; Хасбулатова О. А. Опыт и традиции женского движения в России (1880–1917). Иваново, 1994.

314 См.: Коллонтай А. М. Социальные основы женского вопроса. СПб., 1909; Она же. Труд женщины в эволюции народного хозяйства. М.-Пг., 1923; Труд женщин и эволюция хозяйства. От военного коммунизма до наших дней. Л., 1928 и др.

315 См.: Балахииа М. В. Социально-бытовое положение женщин-работниц Западной Сибири (1921–1929). Дис… канд. социолог. наук. Новосибирск, 1997.

316 См.: Бухое М. Как охраняется труд работницы по советским законам. М., 1923; Пастернак А. Что должна знать работница об охране женского труда. Харьков. 1923; Рязанова А. Женский труд. М., 1923 и др.

317 См., например: Каминская П. Д. Женский труд. М., 1925; Она же. Работницы в промышленности. M.-Л, 1926 и др.

318 См.: Догадов В. М. Очерки трудового права. М., 1927. С. 18–19; Каминская П. Д. Очерки трудового права. М., 1927. С. 29–32 и др.

319 См.: Рабинович-Захарин С. Л. К вопросу о дифференциации советского трудового права // Вопросы советского гражданского и трудового права. Ч. 1. М., 1952. С. 95, 101.

320 См.: Пашерстник А. Е. Теоретические вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде. М., 1955. С. 72–73.

321 См., например: Известия ЦК ВКП (б). 1929. № 19. СтЛЗ; СЗ СССР. № 29. Ст. 327.

322 Толкунова В. П. Право женщин на труд и его гарантии. М., 1967. С. 170.

323 См.: Покровская М. А. Особенности правового регулирования труда женщин в СССР. Автореф. дис…канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 12.

324 См.: Сонин М. Я. Воспроизводство рабочей силы в СССР и баланс труда. М., 1959. С. 89.

325 См.: Пашерстник А. Е. Право на труд. М., 1951. С. 23.

326 См.: Араловец Н. Д. Женский труд в промышленности. М., 1954; Данилова Е. З. Социальные проблемы труда женщин-работниц. М., 1968; Женщина в социалистическом обществе. Сб. М., 1985; Копелянская С. Е. Право матери и ребенка в СССР. М., 1960; Равноправие женщин в СССР. Сб., М., 1957; Харчев А. Г., Голод С. И. Профессиональная работа женщин и семья. М., 1971; Шишкан H. М. Труд женщин в условиях развитого социализма. Кишинев, 1976; Юк З. М. Труд женщин и семья. Минск, 1975 и др.

327 См.: Иванкина Т. В. Права трудящихся женщин. Л., 1990; Коршунова E. П. Условия труда женщин // Улучшение условий труда рабочих и служащих. Сб. М., 1963. С. 205–209; Коршунова Е., Румянцева М. Права советских женщин. М., 1960; Пергамент А. П., Ставцева А. И. Советское законодательство о правах женщин. М., 1962; Толкунова В. П. Дифференциация правового регулирования женского труда // Советское государство и право. 1968. № 11. С. 48–49 и др.

328 См.: Орловский Ю. П. Труд молодежи в СССР. М., 1974. С. 11 и далее; Шебанова А. И. Дифференциация правового регулирования труда молодежи // Советское государство и право. 1970. № 5. С. 122 и др.

329 См.: Гинцбург Л. Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977. С. 208–219.

330 См.: Иванов С. А., Лившиц Р. З., Орловский Ю. П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978. С. 314, 317, 324 и др.

331 См.: Толкунова В. Н. Право женщин на труд и его гарантии. М., 1967; Она же. Социальная помощь и трудовые льготы женщинам по материнству в СССР. М., 1973; Она же. Право женщин на труд в СССР. М., 1980 и др.

332 См.: Толкунова В. Н. Право женщин на труд и его гарантии. М., 1967. С. 6 и далее.

333 См.: Абрамова А. А. Охрана трудовых прав женщин в СССР. М., 1954; Она же. Охрана труда женщин. М., 1967; Она же. Труд женщин. М., 1982 и др.

334 См.: Толкунова В. Н. Право женщин на труд и его гарантии. М., 1967. С. 36–39 и др.

335 См.: Киселев Я. Л. Охрана труда по советскому трудовому праву. М., 1962. С. 111–118; Советское трудовое право / под ред. В. С. Андреева. М., 1971. С. 209–211 (автор главы – С. А. Голощапов); Толкунова В. Н. Там же. С. 125 и др.

336 См.: Советское трудовое право / под ред. Н. Г. Александрова. М., 1972. С. 348–352 (автор главы – А. А. Абрамова); Советское трудовое право / под ред. Б. К. Бегичева, А. Д. Зайкина. М., 1985. С. 427–430 (автор главы – А. А. Абрамова) и др.

337 См.: Голощапов С. А. Правовые вопросы охраны труда в СССР. М., 1982. С. 60.

338 См.: Толкунова В. Н., Абрамова А. А. Охрана труда женщин в СССР // Сравнительное трудовое право (по материалам советско – британского симпозиума). М., 1987. С. 167.

339 Шептулина H. Н. Технический прогресс и вопросы правового регулирования труда женщин в СССР. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1972. С. 12.

340 См.: Адриановская Т. Л. Современные проблемы правовой защиты женщин в сфере трудовых отношений. Дис… канд. юрид. наук. СПб., 2005; Кирсанов Р. В. Особенности правового регулирования труда лиц, нуждающихся в повышенной социальной защите. Дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000; Митина H. М. Запрещение дискриминации в сфере труда как один из основных принципов трудового права. Дис… канд. юрид. наук. М., 2006; Москвичева Т. М. Особенности правового регулирования труда женщин, работников с семейными обязанностями и опекунов (попечителей) несовершеннолетних. Дис… канд. юрид. наук. Пермь, 2005; Присекина Н. Г. Проблемы дискриминации в международном трудовом праве. Дис… канд. юрид. наук. Владивосток, 2002; Солдаткин Д. В. Защита от дискриминации в трудовых отношениях. Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006; Харитонова А. О. Работники с семейными обязанностями: дифференциация правового регулирования как средство обеспечения международным трудовым и российским трудовым правом равных возможностей. Дис… канд. юрид. наук. Пермь, 2003 и др.

341 Кирсанов Р. В. Особенности правового регулирования труда лиц, нуждающихся в повышенной социальной защите. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 9—10.

342 См.: Азбука прав трудящихся женщин и Гендерное равенство. М., 2004. С. 284; Калашникова И., Недохпебова Е. Гендерные аспекты занятости // Человек и труд. 2005. № 11. С. 62.

343 См. подробнее: Лушникова М. В., Лушников А. М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 426–440.

344 Сорокин П. А. Проблемы социального равенства // Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. С. 253—260

345 См.: Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 152–153.

346 См.: Лившиц Р. З. Там же. С. 156.

347 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 17–31, 35.

348 См.: Нерсесянц В. С. Там же. С. 20–11.

349 Томе М. Дискриминация и равенство в сфере труда: обзор концепций // Международный обзор труда. Т. 142. 2003. № 3–4. М., 2005. С. 66.

350 Классификация приведена по: Томе М. Дискриминация и равенство в сфере труда: обзор концепций // Международный обзор труда. Т. 142. 2003. № 3–4. М., 2005. С. 55.

351 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6.

352 Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 400.

353 Black's law dictionary Special Deluxe Fifth Edition Henry Campbell Black, M. A. St. Paul Minn. 1979. P. 1511.

354 Steven H. Gifis. Law dictionary. Barrons. Fifth edition. 2003. P. 450.

355 Betsy Nuse, Daphne A. Dukelow. The dictionary of Canadian law. A Carswell Publications. 1991. P. 237.

356 Томе М. Дискриминация и равенство в сфере труда: обзор концепций // Международный обзор труда. Т. 142. 2003. № 3–4. М., 2005. С. 50.

357 Положить конец принудительному труду. Доклад Генерального директора. Женева. МБТ. 2001. С. 12.

358 Равенство в сфере труда – веление времени. Доклад Генерального директора. Женева. МБТ. 2003. С.XI.

359 См. подробнее: Луишиков А. М., Исаева Е. А. Правовые меры по предотвращению дискриминация в трудовых отношениях: опыт США // Труд за рубежом. 2005. № 1. С. 85–96.

360 См.: Баскакова M. Е. Образование в России: Гендерная асимметрия развития и эффективности инвестиций // Гендерное равенство: поиски решения старых проблем. М., 2003. С. 9.

361 См.: Женщины и мужчины России. Статистический сб., М., 2002. С. 56.

362 См.: Киселев И. Я. Трудовое право России и зарубежных стран. М., 2005. С. 468.

363 См.: Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 591 и др.

364 См.: Додоиов В. П., Панов В. П., Румянцев О. Г. Международное право: словарь-справочник. М., 1997. С. 5; Международное право / отв. ред. Ю. М. Колосов, Э. С. Кривчикова. М., 2000. С. 43.

365 Бюллетень Верховного Суда РФ 2003. № 12.

366 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.

367 См.: Иванов С. А. Проблемы международного регулирования труда. М., 1964. С. 42; Он же. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. № 1. С. 48.

368 См. подробнее: Луишикова М. В., Луитиков А. М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 83—102.

369 См.: Устав МОТ и Регламент MKT. Женева, 2002. С. 6.

370 О деятельности МОТ см.: Бордадын А. Ф. Международная организация труда и Россия. М., 1999; Владимиров Н. А. Международная организация труда. М., 1959; Гусов К. Н., Курилин H. М. Международно-правовое регулирование труда (в конвенциях и рекомендациях МОТ). М., 1992; Иванов С. А. Международная организация труда и профсоюзное право в капиталистических странах. М., 1959; Костин Л. А. Международная организация труда. М., 2002 и др.

371 См.: Достойный труд. Доклад Генерального директора. Международная конференция труда. 87-я сессия. Женева: МБТ, 1999. С. 19.

372 См. также: Богатыренко З. С. Новейшие тенденции в нормотворческой деятельности Международной организации труда // Труд за рубежом. 2003. № 3. С. 129–158.

373 Вступительное слово Генерального директора на MKT: Закрепить успех и двигаться вперед. Доклад 1 (A). MKT. 93-я сессия. 2005. МВТ. Женева, 2005. С. 5.

374 См.: Международный обзор труда. Т. 142. № 1–2. 2003. М., 2004. С. 39–74.

375 См.: Турвич Г. Д. Идея социального права // Турвич Т. Д. Философия и социология права. СПб., 2004. С. 89.

376 См.: Трудовые отношения. Международная конференция труда. 95-я сессия. Доклад V(I). МБТ. Женева, 2005. С. 78–83; Костин Л. А. Международная организация труда. М., 2002. С. 286–288 и др.

377 Международный обзор труда. Т. 142. № 3–4, 2003. М., 2005. С. 86.

378 СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.

379 См.: Аметистов Э. М. Международное право и труд. Факторы имплементации международных норм о труде. М., 1982; Гавердовский А. С. Имплементация норм международного права. Киев, 1980; Иванов С. А. Проблемы международного регулирования труда. М., 1964. С. 95—142; Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997; Патракеев С. Международные договоры о защите прав и свобод человека и гражданина в системе российского права // Сравнительное конституционное обозрение. 2005. № 2 (51) С. 60–73 и др.

380 См.: Богатыренко З. С. Международная организация труда в XXI веке: новые условия и новые перспективы // Трудовое право. 2006. № 4. С. 33–34.

381 См.: Современное трудовое законодательство империалистических государств на службе монополий (очерки). М., 1962. С. 304–310.

382 Некипелов Д. С. Конвенции МОТ по вопросам социального обеспечения и условия ратификации их Россией // Труд за рубежом. 1999. № 4. С. 45.

383 См.: Палитакис Г. П. Ночной труд женщин в промышленности: нормы и их уязвимость // Международный обзор труда. 2001. № 3–4. Т. 140. М., 2003. С. 131.

384 См.: Полшпакис Г. П. Ночной труд женщин в промышленности: нормы и их уязвимость. С. 117.

385 См. подробнее: Малютина H. Н. Охрана материнства на производстве // Труд за рубежом. 1999. № 3. С. 57–72.

386 См., например: Костин Л. А. Международная организация труда. М., 2002. С. 282.

387 Киселев И. Я. Трудовые стандарты Совета Европы // Труд за рубежом. 1999. № 4. С. 115.

388 См.: Исаченко Т. М. Социальная политика Европейского Союза: опыт развития // Труд за рубежом. 1999. № 1. С. 84–96; Чубарова Т. В., Исаченко Т. М. Европейский Союз и проблемы социальной защиты населения стран-участниц // Труд за рубежом. 2000. № 3. С. 83—105.

389 См.: Захаров М. Л., Тучкова Э. Т. Право социального обеспечения России. М., 2004. С. 562; Право социального обеспечения / под ред. К. Н. Гусова. М., 2004. С. 477.

390 См.: Источники трудового права Европейского Союза. Бюллетень. Вып. 1 / под ред. В. М. Лебедева. Томск, 2005.

391 См.: Трудовое и социальное право Европейского Союза. Документы и материалы. М… 2005. С. 14.

392 См.: Киселев И. Я. Новый облик трудового права стран Запада. М., 2003. С. 123–124.

393 См.: Соглашение правительств государств-участников СНГ о сотрудничестве в области миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов (1994 г.); Соглашение государств-участников СНГ о сотрудничестве в области охраны труда (1994) и др.

394 Политакис Г. Ночной труд женщин в промышленности: нормы и их уязвимость // Международный обзор труда. Т. 140. 2001. № 3–4. М., 2003. С. 121.

395 Там же. С. 129.

396 См.: Богатыренко З. С. Применение Конвенций МОТ в Российской Федерации: реальность и перспективы// Труд за рубежом. 2004. № 4. С. 173.

397 См.: Кутафий О. Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2002. С. 66.

398 См.: Анишина В. И. Применение российскими судами международных трудовых норм. М., 2003. С. 14.

399 См: Там же. С. 15.

400 Application of International Labour Standards 2005 (1). Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations. International Labour Conference. 93 rd Session. 2005. Report III (part 1A) ILO. Geneva, 2005 / P.100–101.

401 См. подробнее: Лукьянцев Г. E. Европейские стандарты в области прав человека: теория и практика функционирования Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. М., 2000; Славкина Н. А. Механизм защиты прав человека в Европейском Суде по правам человека // Российская и европейская правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации. Нижний Новгород, 2003. С. 465–484; Энтин М. Л. Международные гарантии прав человека: опыт Совета Европы. М., 1997 и др.

402 Трудовое и социальное право Европейского Союза. Документы и материалы. М., 2005. С. 22–23.

403 См.: Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 556–557.

404 Ценности, которые мы защищаем, перемены, к которым мы стремимся. Социальная справедливость в условиях глобализации экономики. Доклад Генерального директора. Часть 1. МБТ. Московское отд. М., 1994. С. 3.

405 См.: Объединение в организации в целях социальной справедливости. Глобальный доклад, представленный в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда. МВТ. Женева, 2004. С. 96 и др.

406 См.: Женщины в переходный период. Региональный мониторинговый доклад № 6. Флоренция, 1999. С. 5.

407 См.: Платформа действий. Четвертая Всемирная конференция по положению женщин. Пекин, сентябрь 1995 г… Нью-Йорк, 1995.

408 См.: Копенгагенская декларация и Программа действий. Всемирная встреча на высшем уровне в интересах социального развития. Копенгаген, 6—12 марта 1995 г. Нью-Йорк, 1995.

409 Tripartite Meeting on Breaking Through the Glass Ceiling: Women in management (Geneva. 15–17 Dec. 1997) Conclusion and resolution adopted. Official bulletin. Geneva ILO 1998 № 1.

410 См.: Первый тендерный аудит МОТ, 2001–2002 годы: заключительный отчет // www.ilo.org/ gender; Мелех И. Н. Тендерный аудит: опыт Международной организации труда // Гендерное равенство: поиски решения старых проблем. М, 2003. С. 150–162.

411 См. подробнее: Матвеева Т. Д. Международная защита прав человека неправительственными организациями в России и Европе // Российская и Европейская правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации. Нижний Новгород, 2003. С. 582–593.

412 См.: Там же. С. 587.

413 См.: Вишневская Н. Т. Нестандартные формы занятости в странах с развитой рыночной и переходной экономикой // Труд за рубежом. 2004. № 4. С. 47.

414 Там же. С. 52–53.

415 См. Сфера трудовых отношений. Доклад V. MKT. 91-я сессия 2003 г. Женева, 2003. С. 15.

416 См.: Достойный труд. Доклад Генерального директора. MKT 87-я сессия 1999 г. Женева, 1999. С. 12.

417 Обеспечение дохода и социальная защита в меняющемся мире. МБТ. Женева, 2001. С. 4–5.

418 Принята на 86-й сессии MKT (1998 г.)

419 Трудовые отношения. MKT. 95-я сессия 2006 г. Доклад V (1), Женева, 2006. С. 83.

420 См.: Сфера трудовых отношений. Доклад V. MKT. 91-я сессия 2003 год. Женева, 2003. С 73.

421 См.: Брентано Л. Профессиональные организации рабочих. СПб., 1903. С. 13; Кулишер И. М. Промышленность и рабочий класс на Западе в XV–XVIII столетии. СПб., 1911. С. 87.

422 См.: Каутский К Законодательная охрана труда и 8-часовой рабочий день. Одесса, 1908. С. 8; Кулишер И. М. Указ соч. С. 59; Федоров А. Фабричное законодательство цивилизованных государств. О работе малолетних и женщинах на фабриках. СПб., 1884. С. 31 и др.

423 См.: Перфильев М. С. Очерк фабрично-заводского быта России. СПб., 1887. С. 18–19.

424 См.: Безобразов В. П. Наблюдения и соображения относительно действия новых фабричных узаконений и фабричной инспекции. СПб, 1888. С. 5, 35.

425 См.: Таль Л. С. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 88.

426 См.: Иванов Л. М. Страховой закон 1912 года и его практическое применение // Отечественная история. 1995. № 5. С. 73–88; Лаверычев В. Я. Царизм и рабочий вопрос в России (1861–1917 гг.). М., 1972. С. 241–246; Литвинов-Фалинский В. П. Новые законы о страховании рабочих. СПб., 1912; Луишикова М. В., Лушников А. М., Тарусина //. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001. С. 63–64 и др.

427 СУ РСФСР. 1917. № 1. Ст. 10.

428 СУ РСФСР. 1917. № 2. Ст. 17.

429 СУ РСФСР. 1917. № 17. Ст. 188.

430 СУ РСФСР. 1921. № 76. Ст. 627; СУ РСФСР. 1921. № 79. Ст. 682

431 См.: Варшавский К. М. Трудовое право СССР. Л., 1924. С. 18–20.

432 СУ РСФСР. 1922. № 18. Ст.203; Известия НКТ РСФСР. 1922. № 5 / 14; Известия НКТ СССР. 1925. № 33.

433 Известия НКТ СССР. 1924. № 40. С. 11–12.

434 «Правила о пособиях на рождение ребенка» были утверждены НКТ СССР 17 апреля 1932 г. (Известия НКТ СССР. 1932. № 20. Ст. 265).

435 СЗ СССР. 1936. № 34. Ст. 309.

436 Известия НКТ СССР. 1930. № 16.

437 СП СССР. 1940. № 30. Ст. 730.

438 СП СССР. 1957. № 8. Ст. 81; 1960. № 12. Ст. 93.

439 BBC СССР. 1964. № 29.

440 См.: Сборник нормативных актов о труде: в 3 ч. Ч. 2. М., 1985. С. 534–535.

441 См.: СП СССР. 1970. № 15. Ст. 123.

442 Новый, более расширенный «Список производств, профессий и работ с тяжелыми и вредными условиями труда, на которых запрещается применение труда женщин» был утвержден Постановлением Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам и Президиумом ВЦСПС от 25 июля 1978 г. № 240 / П-10-3 (См.: Бюллетень Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам. 1978. № 12. С. 3).

443 Новые нормы предельно допустимых нагрузок для женщин при подъеме и перемещение тяжестей в ручную был утвержден Постановлением Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам и Президиумом ВЦСПС от 27 января 1982 г. № 22 / П-1 (См.: Бюллетень Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам. 1982. № 4).

444 См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1975. № 12; 1991. № 3 и др.

445 См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1973. № 11. С. 7.

446 См.: Постановление Совета Министров СССР от 22 сентября 1988 г. «О работе по совместительству» (СП СССР. 1988. № 33. Ст. 93).

447 Утверждено Постановлением Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29 апреля 1980 г. № 111 / 8—51 (См.: Бюллетень Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам. 1980. № 8).

448 Утверждено Постановлением Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 6 июня 1984 г. № 170 / 10— 101 (См.: Бюллетень Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам. 1984. № 9. С. 23).

449 Ведомости РСФСР. 1990. № 24. Ст. 287.

450 Ведомости РФ. 1993. № 35. Ст. 1412.

451 РГ. 1999. 24 июля. Этот закон отменен Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ (см.: РГ. 2006. 7 июля).

452 СЗ РФ. 2000. № 10. Ст. 1130.

453 См.: Указ Президента РФ от 30 мая 1994 г. «О повышении размера компенсационных выплат отдельным категориям граждан» (СЗ РФ. 1994. № 6. Ст. 589).

454 См.: Гигиенические рекомендации к рациональному трудоустройству беременных женщин. М., 1993.

455 См.: САПП РФ. 1993. № 11. Ст.937; СЗ РФ. 1996. № 37. Ст. 4300.

456 См.: Крылов К. Д. Принцип запрещения дискриминации, его правовая защита и проблемы дифференциации регулирования труда // Новый Трудовой кодекс Российской Федерации и проблемы его применения. М., 2004. С. 43–47.

457 См.: Тусов К. Н., Толкунова В. Н. Трудовое право России. М., 2003. С. 374.

458 СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1915.

459 СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1929.

460 РГ. 2006. 11 мая.

461 См.: Постановление Минтруда РФ и Фонда социального страхования РФ от 4 апреля 2000 г. № 26/34; Письмо Минтруда РФ И Фонда социального страхования РФ от 5 апреля 2002 г. № 296-АП/02-08/05-762П.

462 Бюллетень Министерства труда и социального развития РФ. 2003. № 11.

463 См.: Корпоративные соглашения в сфере социально-трудовых отношений / отв. ред. К. Д. Крылов. М., 2005.

464 См.: Испания: Конституция и законодательные акты. М., 1982.

465 См.: Блэкетт А., Шеппард К. Коллективные переговоры и равенство: связь между ними // Международный обзор труда. Т. 142. № 3–4 2003. М., 2005. С. 84–93.

466 См.: Карабельииков Б. Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М., 2003. С. 167–170.

467 См: РГ. 2006. 7 июля.

468 Рассматривая требование о восстановлении на работе женщины, трудовой договор с которой был расторгнут по инициативе работодателя в период ее нахождения в состоянии беременности, суду надлежит удовлетворить иск независимо от того, было ли работодателю при увольнении известно о беременности и сохранилась ли она на время рассмотрения дела (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 6 «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин»).

469 Судебная практика по трудовым делам. М., 2006. С. 77–79.

470 Костям И., Пискарев И., Шеломов Б. Защита трудовых прав работника // Человек и труд. 2003. № 8. С. 43–52.

471 Миронов В. И. Трудовое право России. М., 2005. С. 1086.

472 Иванов С. А. Трудовое право переходного периода: проблемы использования зарубежного опыта // Государство и право. 1995. № 3. С. 32.

473 См.: Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005; Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права: в 2 т. Т. 1. М., 2003. С. 261–300.

474 См. также: Шмидт В. Р. Обеспечение трудовых прав женщин: сравнительный анализ международного и национального законодательства // Труд за рубежом. 2003. № 4. С. 124, 125, 145, 146.

475 Достойный труд. Доклад Генерального Директора. Женева. МБТ. 1999. С. 6–7.

476 См.: Справедливая глобализация: создание возможностей для всех. Доклад Всемирной комиссии по социальным аспектам глобализации. Женева. МБТ. 2004. С. IX, 25, 26 и др.

477 См.: Антюшина H. М. Трудовые отношения, условия труда и социальной поддержки трудящихся Швеции // Труд за рубежом. 2003. № 1 С. 112.

478 См.: Цукалис Л. Новая европейская экономика: попытка переосмысления. СПб., 2001. С. 170–200.

479 См.: Мизес Л. Либерализм. М., 2001; Он же. Человеческая деятельность: Трактат по экономической теории. М., 2000; Хайек Ф. А. Индивидуализм и экономический порядок. М., 2000; Он же. Познание, конкуренция и свобода. СПб., 1999 и др.

480 См.: Самуэльсон П. Экономика: в 2 т. М., 1994.

481 См.: Ойкен В. Основы национальной экономики. М., 1996; Теория хозяйственного порядка: «Фрайбургская школа» и немецкий неолиберализм. М., 2002 и др.

482 Равенство в сфере труда – веление времени. Глобальный доклад, представленный в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда. Женева, 2003. С. 49.

483 См.: Болле П. Динамика перемен и защита трудящихся // Международный обзор труда. 2002. № 3–4. Т. 141. М., 2003. С. 157–158.

484 Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 37–51.

485 Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право стран с развитой рыночной экономикой. М., 1995. С. 119.

486 Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение. М., 1996. С. 144–145.

487 См.: Валитов М. Г., Силин А. А. Правовое регулирование трудовых отношений на Западе: взгляд из России. М., 2005. С. 134–145; Чубарова Т. В. Гендерные проблемы занятости в странах Европейского Союза // Труд за рубежом. 2002. № 4. С. 118.

488 См.: Антюшина H. М. Социальные государства Европы и пути их развития // Труд за рубежом. 2005. № 1. С. 22, 32.

489 См.: Антюшина H. М. Социальные государства Европы и пути их развития. С. 124.

490 См.: Шмидт В. Р. Обеспечение трудовых прав женщин: сравнительный анализ международного и национального законодательства. С. 135.

491 См.: Антропов В. В. Проблемы занятости и социальной защиты женщин в странах Евросоюза // Труд за рубежом. 2006. № 1. С. 81–83.

492 См. подробнее: Антюшина H. М. Перестройка социальной сферы в странах Северной Европы // Труд за рубежом. 2004. № 4. С. 92—116.

493 См.: Антропов В. В. Система социальной защиты населения в Италии // Труд за рубежом. 2005. № 1. С. 42.

494 См. Трудовое и социальное право зарубежных стран. М., 2002. С. 356–357.

495 См.: Штелер-Май А. Введение в трудовое право ФРГ. М., 1999. С. 15.

496 См.: Равенство в сфере труда – веление времени. Глобальный доклад. МБТ. Женева, 2003. С. 116.

497 Там же. С. 62.

498 См.: Антропов В. В. Проблемы занятости и социальной защиты женщин в странах Евросоюза. С. 80.

499 Там же. С. 39.

500 См.: Рочко А. В. Координирование систем социальной защиты граждан в ЕС // Труд за рубежом. 1994. № 1. С. 5—12.

501 См.: Кузнецов Г. Евросоюз: женщины и работа // Человек и труд. 2005. № 5. С. 36.'

502 Там же. С. 37.

503 См.: Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 48.

504 См.: Трудовое и социальное право зарубежных стран. М., 2002. С. 146, 152.

505 См. подробнее: Патракеев С. Решения против Российской Федерации: обзор деятельности Европейского Суда по правам человека за первое полугодие 2005 года // Сравнительное конституционное обозрение. 2005. № 3 (52). С. 113–125.

506 См.: Лебедев А. И. Перспективы сотрудничества Уполномоченного по правам человека в РФ с европейскими организациями и национальными омбудсменами // Российская и Европейские правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации. Нижний Новгород, 2003. С. 570.

507 См.: Борисюк В. И. США: у истоков современной антирабочей политики. М., 1982; Попов А. А. США: государство и профсоюзы. М., 1974; Сивачев П. В. Правовое регулирование трудовых отношений в США. М., 1972 и др.

508 См.: Лушников А. М., Исаева Е. А. Правовые меры по предотвращению дискриминации в трудовых отношениях: опыт США // Труд за рубежом. 2005. № 1. С. 85–95.

509 См.: Шестакова E. Е. Отпуска и пособия в связи с материнством: опыт развитых стран // Труд за рубежом. 2005. № 2. С. 120.

510 См.: Чубарова Т. В. Поддержка работников с семейными обязанностями: взаимодействие государства и работодателей (опыт Великобритании) // Труд за рубежом. 1999. № 2. С. 109.

511 См.: Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 121–122.

512 См.: Поленина С. В. Защита индивидуальных и коллективных прав граждан – тендерный аспект // Российская и Европейские правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации. Нижний Новгород, 2003. С. 127–130.

513 См.: Матрусова Т. Н. Комплектование кадров в Японских фирмах // Труд за рубежом. 1999. № 2. С. 85–86.

514 Толстой Д. А. Речи и статьи. СПб., 1876. С. 49.

515 Employment discrimination. Quick answers to everyday questions. Phillip D. Dickinson. CCH Incorporated. Chicago. 1998. P. 55.

516 Robert Belton, Dianne Ave/y. Statutory supplement to employment discrimination law. Sixth edition. St Paul, Minn., 1999. P. 32

517 Margaret C. Jasper, Esq. Employee rights in the workplace. Oceana Publications, Inc. Dobbs Ferry, NY. 1997. P. 6

518 Flynn Gillian. // Workforce; Nov 2002, Vol. 81. Issue 12, P. 84.

519 The practical guide to employment law. Bureau of business Practice. 1999. P. 12–1.

520 Fiynn Gillian. Pregnancy discrimination in employment. Personnel management // Workforce. Nov2002. Vol. 81. Issuel 2. P. 84.

521 Michael Fix and Raymond J. Stmyk. Clear and Convincing Evidence Measures of Discrimination in America. 1992. P. 26.

522 Sedmak J. Nancy, Levin-Epstein D. Michael. Primer on equal employment opportunity. BNA Books. Washington D.C. 1991. P. 113.

523 Michael Evan Gold. An introduction to the law of employment discrimination. Second edition. 2001. P. 17.

524 Amy DelPo. Lisa Guerin. Federal employment laws: a desk reference. NOLO. 2002. P.Ì8/6.

525 Amy DelPo. Lisa Guerin. Federal employment laws: a desk reference. NOLO. 2002. P.Ì8/7.

526 Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 248–250.

527 Ату DelPo. Lisa Guerin. Federal employment laws: a desk reference. NOLO. 2002. P. 18/9.

528 BLR's quick guide to employment law. CT. 1998. (105/1-105/5).

529 The practical guide to employment law. Bureau of business Practice. 1999. P. 12–2.

530 Охрана материнства на производстве. Международная конференция труда. 87-я сессия. 1999 г. С. 32.

531 Охрана материнства на производстве. Международная конференция труда. 87-я сессия. 1999 г. С. 56.

532 Кауров В. Г. Защищенность работников по международному трудовому праву, трудовому праву США и России: сравнительное исследование. Дис… канд. юрид. наук. Владивосток, 2001. С. 155.

533 См. подробнее: Луишиков А. М., Исаева Е. А. Правовые меры по предотвращению дискриминации в трудовых отношениях: опыт США // Труд за рубежом. 2005. № 1. С. 85–95.

534 Amy DelPo. Lisa Guerin. Federal employment laws: a desk reference. NOLO. 2002. P.5/5.

535 Williams Maiy E. Discrimination. Opposite viewpoints. Greenhaven press. 2003. P. 39.

Table of Contents

Н. Н. Тарусина, А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Е. А. Исаева Гендерное равенство в семье и труде Заметки юристов Монография

К ЧИТАТЕЛЮ

Глава 1 РАВЕНСТВО И НЕРАВЕНСТВО: ГЕНДЕРНЫЙ АСПЕКТ

1.1. О ТЕОРЕТИЧЕСКИХ ПРЕДПОСЫЛКАХ ГЕНДЕРНОЙ ПРОБЛЕМАТИКИ

1.2. ТЕНДЕНЦИИ ПОЛИТИКО-ПРАВОВЫХ РЕШЕНИЙ ГЕНДЕРНЫХ ВОПРОСОВ

Глава 2 ГЕНДЕР В СЕМЕЙНО-ПРАВОВОЙ СФЕРЕ: РОССИЙСКАЯ ВЕРСИЯ

2.1. ИСТОРИЯ ВОПРОСА

2.2. ГЕНДЕРНАЯ ЭКСПЕРТИЗА ДЕЙСТВУЮЩЕГО СЕМЕЙНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Глава 3 ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО В СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВОЙ СФЕРЕ (ИСТОРИЯ, ТЕОРИЯ, ФИЛОСОФИЯ)

3.1. МЕТОДОЛОГИЧЕСКОЕ ВВЕДЕНИЕ

3.2. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО: ПРИКЛЮЧЕНИЕ ИДЕИ

3.3. ТЕОРИЯ И ФИЛОСОФИЯ ГЕНДЕРНОГО РАВЕНСТВА (ПРАВОВОЙ АБРИС)

Глава 4 ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО: МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ПРАВ

4.1. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО – ОБЩЕПРИЗНАННЫЕ ПРИНЦИП И НОРМА МЕЖДУНАРОДНОГО ТРУДОВОГО ПРАВА

4.2. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО И ЗАПРЕТ ДИСКРИМИНАЦИИ ПО ПРИЗНАКУ ПОЛА В МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРАХ

4.3. ОСНОВНЫЕ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ГАРАНТИИ ГЕНДЕРНОГО РАВЕНСТВА В СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ

4.4. СФЕРА СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ И МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА РАБОТНИКОВ (ГЕНДЕРНЫЕ АСПЕКТЫ)

Глава 5 ГЕНДЕРНЫЙ АУДИТ РОССИЙСКОГО ТРУДОВОГО И СОЦИАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА (ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ)

5.1. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ГЕНДЕРНОМ РАВЕНСТВЕ: КРАТКИЙ ИСТОРИЧЕСКИЙ ОЧЕРК

5.2. ГЕНДЕРНОЕ РАВЕНСТВО И ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ В СОВРЕМЕННЫХ ИСТОЧНИКАХ РОССИЙСКОГО ТРУДОВОГО ПРАВА И ПРАВА СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ: ЮРИДИЧЕСКИЕ ГАРАНТИИ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ

Глава 6 МОДЕЛИ ГЕНДЕРНОГО РАВЕНСТВА: ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

6.1. ПРАВОВЫЕ МОДЕЛИ ГЕНДЕРНОГО РАВЕНСТВА

6.2. ЗАПРЕТ ГЕНДЕРНОЙ ДИСКРИМИНАЦИИ В ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ (ОПЫТ США)

ПОСЛЕСЛОВИЕ

ПРИМЕЧАНИЯ