Annotation

Работа посвящена анализу изменений уголовно-процессуального закона, которые имели место в течение десяти лет с момента принятия УПК РФ 2001 года. При этом дается как общая характеристика такого рода изменений, так и более детально рассматривается современное состояние ряда основных уголовно-процессуальных институтов. Специальный раздел работы посвящен теоретическим основам и практике посредничества (медиации) с целью примирения сторон уголовно-правового конфликта.

- УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 2001–2011 ГГ

- ЭВОЛЮЦИЯ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: 2001–2011 гг

- Алексеева Л. Б.1

- Касаткина С. А.1

- Касаткина С. А.1

- Хазиев Ш. Н.1

- Ветрова Г. Н.1

- Карнозова Л. М.1

- ПРИЛОЖЕНИЕ

- Стандарты восстановительной медиации

- Особенности служб, проводящих медиацию по уголовным делам, находящимся в судебном производстве1

- Особенности медиации по уголовным делам

- Особенности медиации по уголовным делам в отношении несовершеннолетних

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 2001–2011 ГГ

Под редакцией И. Б. Михайловской

ЭВОЛЮЦИЯ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: 2001–2011 гг

Настоящая статья имеет целью рассмотреть ту эволюцию, которая произошла в уголовно-процессуальном законодательстве за истекшее десятилетие, т. е. с момента вступления в действие УПК РФ 2001 г. (по состоянию на сентябрь 2011 г.).

Анализ указанной эволюции включает как количественные, так и содержательные параметры происшедших изменений.

Прежде всего, следует отметить, что в течение десяти лет действия УПК РФ было принято около девяноста федеральных законов, вносящих в него те или иные изменения и дополнения. По годам принятия указанных законов они распределяются следующим образом.

Год

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011(1-е полугодие)

Всего

Кол-во

5

5

4

1

7

11

6

13

25

12

89

Количество изменений, вносимых каждым из принятых законов в УПК РФ, различно и не имеет однозначной связи с численностью последних.

Год

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011(январь-сентябрь)

Кол-во

116

181

43

1

30

221

55

26

161

26

Приведенные данные свидетельствуют о повышенной активности законодательной деятельности, связанной с регламентацией уголовного судопроизводства, в годы проведения избирательных кампаний в Государственную Думу.

В УПК РФ за время его действия было внесено девять статей и новый институт, регламентируемый семнадцатью статьями – «Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» (ст. 40^1).

Следует отметить, что данный институт расширил сферу юридических последствий отсутствия спора между обвинением и защитой, распространив их на досудебные стадии.

Что же касается новых статей, то большинство из них восполняют пробелы в процедуре уголовного судопроизводства (порядок восстановления уголовных дел – ст. 158^1; производство дознания группой дознавателей – ст. 223^2; особенности допроса свидетеля путем использования видео-конференц-связи – ст. 278^1; транзитная перевозка выданных лиц – ст. 462^1).

Статья 186^1 расширяет возможности обвинения в сфере доказывания, регламентируя получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Введение ст. 6^1 – «Разумный срок уголовного судопроизводства» – обусловлено существующими международно-правовыми актами. Статья 28^1 расширяет основания прекращения уголовного преследования по делам, связанным с нарушением законодательства о налогах и сборах, а ст. 40^1 фиксирует нового участника уголовного процесса – начальника подразделения дознания. Некоторое расширение гарантий права подозреваемого на защиту содержит ст. 223^1. Согласно этой статье, если в ходе дознания получены достаточные данные подозревать лицо в совершении преступления, то ему вручается уведомление, в котором указываются фактические обстоятельства и юридическая квалификация инкриминируемого деяния. Кроме того, в течение трех суток с момента вручения лицу уведомления о подозрении в совершении преступления дознаватель должен допросить подозреваемого по существу подозрения.

Что же касается статей УПК РФ, утративших силу после его принятия, то их всего две: ст. 26, предусматривавшая в качестве основания прекращения дела «изменение обстановки», а также ст. 473, устанавливавшая порядок разрешения судом вопросов, связанных с исполнением приговора суда иностранного государства.

Кроме того, утратили силу около двадцати норм, содержащихся в статьях УПК РФ (части и пункты).

Из числа этих норм отметим наиболее существенные.

1. Часть 7 ст. 31 УПК РФ устанавливала правило, согласно которому, если уголовное дело по обвинению группы лиц подсудно военному суду в отношении хотя бы одного из них, то данное дело может рассматриваться военным судом, если против этого не возражают то лицо или те лица, которые не являются военнослужащими или гражданами, проходящими военные сборы. При наличии возражений со стороны указанных лиц уголовное дело в отношении их выделяется в отдельное производство и рассматривается соответствующим судом общей юрисдикции. В случае если выделение уголовного дела в отдельное производство невозможно, то данное уголовное дело в отношении всех лиц рассматривается соответствующим судом общей юрисдикции.

Данная норма утратила силу после принятия Федерального закона от 29 декабря 2009 г. № 433-ФЗ. В настоящее время в данном вопросе существует законодательный вакуум, поскольку новое правило, отдающее приоритет подсудности военного суда, вступит в силу лишь с 1 января 2013 г. (ч. 7 ст. 31 УПК РФ).

2. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ была признана утратившей силу ч. 4 ст. 110, согласно которой мера пресечения, избранная на основании судебного решения, может быть отменена или изменена только судом. Это решение законодателя представляется обоснованным, поскольку нецелесообразно лишать лицо, осуществляющее досудебное производство, права смягчать форму процессуального принуждения, применяемую к обвиняемому (подозреваемому).

3. Федеральным законом от 3 июня 2006 г. № 72-ФЗ было признано утратившим силу правило, закрепленное в ч. 6 ст. 234 УПК РФ, которое ограничивало права защиты. Согласно этой норме закона ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором. Данное ходатайство может быть удовлетворено также в случае, если о наличии такого свидетеля становится известно после окончания предварительного расследования.

Помимо того что указанная норма ограничивала возможности защиты, ее соблюдение фактически невозможно проконтролировать, поскольку содержание показаний свидетеля не связано рамками ходатайства стороны защиты.

4. Одной из значимых характеристик эволюции процессуальной формы отечественного судопроизводства могут служить изменения института возвращения судом уголовного дела прокурору.

В первоначальном своем виде ст. 237 УПК РФ состояла из трех частей. В первой из них устанавливались следующие основания такой передачи:

1) обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта;

2) копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому;

3) есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера.

Первое и третье из этих оснований сохранились в неизменном виде, а второе перестало быть столь категоричным, учитывая возможность отказа или уклонения обвиняемого от получения копии обвинительного заключения или обвинительного акта.

Такое изменение было внесено Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ. Этот же закон ввел еще два основания возвращения судом уголовного дела прокурору:

– имеются предусмотренные ст. 153 УПК РФ основания для соединения уголовных дел;

– при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела ему не было разъяснено его право ходатайствовать о форме судебного разбирательства (о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей; коллегией из трех судей; о применении особого порядка судебного разбирательства; о проведении предварительных слушаний – п. п. 4, 5 ч. 1 ст. 237).

Поскольку институт возвращения судом уголовного дела прокурору по своему существу должен был означать ликвидацию другого института: возвращения дела на доследование, предоставляющего обвинительной власти дополнительные возможности усилить свои позиции, устранить недочеты и т. п., то законодатель стремился ограничиться основаниями документального характера, не связанными с фактическими обстоятельствами дела. Отражением такого стремления была и установленная законом обязанность прокурора в течение 5 суток обеспечить устранение допущенных нарушений (ч. 2 ст. 237).

Федеральный закон от 4 июля 2003 г. еще более отчетливо выявил указанное стремление законодателя, дополнив ст. 237 частями четвертой и пятой.

Часть 4 ст. 237 запрещала производство каких-либо следственных или иных процессуальных действий, не предусмотренных частью первой этой статьи.

Часть 5 ст. 237 признавала недопустимыми доказательства, полученные как в результате производства такого рода действий, так и с нарушением пятисуточного срока.

Однако в том же году Конституционный Суд РФ в постановлении от 8 декабря 2003 г. № П-18 признал проведение такого рода действий не противоречащим закону. Не менее значимым фактором, повлиявшим на дальнейшую судьбу ст. 237 УПК РФ, было массовое нарушение ее требований правоприменителями.

Так, статистическая справка о работе судов в 2005 г. Судебного департамента при Верховном Суде РФ свидетельствовала, что в пятидневный срок возвращались в суд менее 5 % от общего числа возвращенных прокурору дел.

Можно сказать, что правоприменители, а точнее, судебная практика, оказались сильнее законодателя и Федеральный закон от 8 декабря 2008 г. № 226-ФЗ в конце концов фактически восстановил институт возвращения уголовного дела на доследование. Этот закон, во-первых, ликвидировал срок, в течение которого прокурор был обязан устранить допущенные нарушения, а во-вторых, ликвидировал запрет на использование доказательств, полученных после возвращения судом уголовного дела прокурору.

В ч. 3 ст. 237 УПК РФ прямо указывается, что «при необходимости судья продлевает срок содержания обвиняемого под стражей для производства следственных и иных процессуальных действий с учетом сроков, предусмотренных ст. 109 настоящего Кодекса».

5. Федеральный закон от 30 октября 2009 г. № 244-ФЗ признал утратившей силу ч. 9 ст. 246 УПК РФ, предусматривающей, что пересмотр решения суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения допускается лишь при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств.

Следует отметить, что утратившая силу норма достаточно четко разграничивала функции суда и обвинительной власти, поэтому ее отмена не находится в русле состязательной формы уголовного судопроизводства

Кроме того, непонятны процессуальные последствия такого пересмотра. Ведь если обвинительная власть полагает, что отсутствуют основания уголовного преследования, то суд не может обязать следователя (дознавателя) принять иное решение.

Кроме того, с июля 2003 г. до июня 2007 г. действовала ст. 475 «Оформление процессуальных действий и решений при отсутствии бланков процессуальных документов, предусмотренных главой 57 настоящего Кодекса», а также указанная глава.

Следует отметить также, что изменено название двух глав и семи статей УПК РФ по сравнению с первоначальным.

Изменение и дополнение уголовно-процессуального закона в истекшее десятилетие шло путем содержательных новаций, затрагивающих функции, полномочия, права и обязанности участников процесса, при сохранении общей структуры УПК РФ.

Если брать количественный аспект изменений и дополнений норм УПК РФ (во многом совпадающий с содержательным), то больше всего за истекшее десятилетие их было в следующих главах:

– гл. 5 «Суд» (36);

– гл. 6 «Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения» (33 + 1 новая статья);

– гл. 7 «Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты» (29);

– гл. 13 «Меры пресечения» (45);

– гл. 14 «Иные меры пресечения» (31);

– гл. 21 «Общие условия предварительного следствия» (122 – преимущественно за счет изменения подследственности);

– гл. 47 «Производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора (29).

В этот перечень не включена гл. 1, поскольку количество изменений и дополнений, внесенных в ст. 5 «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе» лишь отражают те нововведения, которые содержатся в других нормах УПК РФ.

Интересно отметить, что одна и та же норма закона в значительном числе случаев становилась предметом успешно реализовавшихся законодательных инициатив в различные годы.

«Рекордсменом» в этом отношении является ст. 151 «Подследственность», поправки в которую вносились почти тридцать раз.

Десять поправок вносилось и в ст. 31 УПК РФ, регулирующую подсудность.

Чрезвычайно большое количество изменений и дополнений, внесенных в нормы УПК РФ, затрудняет выявление доминирующей тенденции развития уголовно-процессуального законодательства. Поэтому все такого рода изменения необходимо каким-либо образом классифицировать, выделить из их числа тех, которые являются «несущими конструкциями», требующими приведения в соответствие с ними других норм закона.

С этой точки зрения к числу такого рода изменений прежде всего следует отнести те, которые связаны с реализацией процессуальных функций, т. е. с полномочиями, правами и обязанностями суда и участников процесса.

Весьма значимыми являются правила, регулирующие использование мер государственного принуждения, а также характер последних.

Поскольку вся процедура уголовного судопроизводства так или иначе связана с установлением фактических обстоятельств дела, то изменения правил доказывания является важной характеристикой направления, в котором эволюционирует законодательство.

Следует подчеркнуть, что все упомянутые узлы процессуальных правоотношений тесно связаны между собой и определяют форму судопроизводства в целом. Последняя, в свою очередь, является выражением и отражением основного общественного отношения: государство – личность.

Прежде всего обратимся к тем изменениям, которые касаются компетенции суда. Основные из них сводятся к следующим.

1. Расширена сфера судебного контроля за применением мер государственного принуждения в стадии предварительного расследования. Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ включил в полномочия суда не только решение о наложении ареста на корреспонденцию, но и разрешение на ее осмотр и выемку. Кроме того, этот же закон отнес к компетенции суда решение вопроса о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности.

Федеральный закон от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ передал в исключительную компетенцию суда избрание меры пресечения в виде залога, а принятый Федеральный закон от 3 декабря 2007 г. № 322-ФЗ – решение о производстве выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи.

В 2010 г. к компетенции суда было отнесено решение вопросов:

– о реализации или об уничтожении вещественных доказательств, указанных в подпункте «в» пункта 1, подпунктах «б», «в» пункта 2 и пункта 3 части второй статьи 82 УПК РФ (Федеральный закон от 22 апреля 2010 г. № 62-ФЗ);

– о возмещении имущественного вреда;

– о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (Федеральный закон от 1 июля 2010 г. № 143-ФЗ).

Рассматривая эволюцию процедуры уголовного судопроизводства применительно к ее основному субъекту – суду, нельзя не отметить и других ее аспектов.

Во-первых, речь идет о сокращении круга составов преступлений, которые могут быть рассмотрены судом присяжных.

Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 321-ФЗ исключил из подсудности суда присяжных 12 составов преступлений.

Одна часть из них является содержащимися в УК РФ преступлениями против общественной безопасности (террористический акт – ст. 205; захват заложника с отягчающими обстоятельствами – ч. 2–4 ст. 206; организация незаконного вооруженного формирования – ч. 1 ст. 208; организация массовых беспорядков – ч. 1 ст. 212), а другую часть составляет ряд преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства (государственная измена – ст. 275; шпионаж – ст. 276; посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля – ст. 277, насильственный захват власти или насильственное удержание власти – ст. 278, вооруженный мятеж – ст. 279, диверсия – ст. 281).

Оценка указанного изменения сферы действия суда присяжных выходит за рамки настоящей публикации, так как требует рассмотрения всех pro и contra, а также анализа судебной практики. Отметим лишь, что государственные преступления традиционно изымаются из подсудности суда присяжных.

Так, Устав уголовного судопроизводства 1864 г., установив в качестве общего правило, что дела о преступлениях или проступках, за которые может быть назначено наказание, связанное с лишением или ограничением «прав состояния», рассматриваются окружным судом и присяжными заседателями (ст. 201), тут же сделал из этого правила ряд исключений.

В частности, ст. 1032 УУС устанавливала, что «дела о государственных преступлениях решаются в той судебной палате, в округе коей преступление совершилось, без участия присяжных заседателей, но с присоединением к присутствию палаты губернского и уездного предводителей дворянства, городского головы и волостного головы…».

В таком же порядке предусматривалось и рассмотрение дел о «совокупности преступлений государственных с другими преступлениями» (ст. 1033)2.

Во всяком случае можно сказать, что закон всегда стоял и стоит на защите действующей власти (поскольку он является ее выражением) и не склонен рисковать, отдавая наиболее опасные для нее посягательства на суд людей, в отношении которых «нормальные» управленческие воздействия применить невозможно и чьи взгляды и симпатии могут расходиться с официальной позицией.

Во-вторых, расширение полномочий суда не всегда может быть оценено позитивно. Наиболее значимым с этой точки зрения является расширение полномочий суда, осуществляющего пересмотр приговора в порядке надзора.

В первоначальной редакции ст. 405 УПК РФ формулировала запрет поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора.

Этот безусловный запрет был оспорен постановлением Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 г. № 5-П, согласно которому поворот к худшему возможен, если в предыдущем разбирательстве были допущены существенные (фундаментальные) нарушения закона.

Законодатель потратил почти четыре года на нормативное закрепление ограничений запрета поворота к худшему, поскольку Конституционный Суд РФ использовал оценочные, не формализуемые понятия.

Федеральный закон от 14 марта 2009 г. № 39-ФЗ пытался раскрыть понятие фундаментальных нарушений, но эту попытку вряд ли можно признать удачной.

В ч. 3 ст. 405 УПК РФ фундаментальными признаны как нарушения, всегда являвшиеся безусловным основанием отмены судебного решения (незаконный состав суда, незаконный состав коллегии присяжных), так и нарушения, фундаментальность которых зависит от оценки суда («лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления прав, гарантированных настоящим Кодексом, на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равенства сторон либо существенно ограничили эти права, если такие лишения или ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда»).

Если факт лишения или ограничения прав участников процесса в принципе можно выявить, изучая материалы дела, то установить связь такого нарушения с итоговым решением суда весьма затруднительно, а в ряде случаев и невозможно. Кроме того, нельзя не отметить, что соблюдение установленной процедуры само по себе не гарантирует обоснованности принимаемого решения в той же мере, как и обоснованное, т. е. правильно устанавливающее обстоятельство дела, может быть принято с нарушением требований УПК РФ.

Изменение в течение 2000–2011 гг. полномочий суда вряд ли можно свести к какой-либо определенной тенденции, обнаружить единую целевую основу.

С одной стороны, расширяется право суда на проведение заочного разбирательства дела, с другой – суду вменяется обязанность передавать заявление о преступлении, преследуемом в порядке частного обвинения, руководителю следственного органа для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и т. п.

Разумеется, реальные последствия всех многочисленных изменений УПК РФ зависят от судебной практики, так как большинство принятых норм не предполагают однозначного решения суда, а предоставляют последнему выбор одного из возможных.

Так, расширение возможностей суда применять отсрочку исполнения приговора автоматически не влечет увеличение такого рода решений. Судебная практика формируется под воздействием многих факторов, а не только законодательной регламентации^3.

Явным отклонением от принципа состязательности и равенства сторон можно считать сохранение и своего рода развитие института возвращения судом дела прокурору, о чем говорилось выше.

Наиболее значимые изменения процедуры уголовного судопроизводства касаются полномочий субъектов, реализующих функцию государственного обвинения.

Как представляется, целью такого рода изменений являлась ликвидация совмещения прокурором функции обвинения с надзором (руководством) за органами предварительного следствия.

Предложенная законом конструкция превращает прокурора в своего рода «дополнительный фильтр», способствующий обоснованности обвинения. Происходит разделение ответственности между органами предварительного следствия и прокурором. Первые должны убедить прокурора, что выдвинутое обвинение законно и обоснованно, а прокурор должен в этом же убедить суд.

Применительно к дознанию конструкция государственного обвинения в принципе осталась прежней.

Сокращение полномочий прокурора предопределило их расширение у руководителя следственного органа. Следует отметить, что процессуальный статус участника процесса получил не только он, но и начальник подразделения дознания.

Изменение функций прокурора отразилось и на терминологии закона: в тех случаях, когда позиция прокурора по поводу того или иного решения органа предварительного следствия имеет юридическое значение, она именуется соглашением, а не санкцией.

Решение об отводе следователя является исключительной компетенцией руководителя следственного органа, последний решает вопрос о продлении срока проверки сообщения о преступлении и т. д.

Вместе с тем ряд полномочий прокурора на досудебных стадиях процесса сохранились (право отмены постановления о возбуждении уголовного дела, о вынесении которого он незамедлительно уведомляется; право отменять постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, что, впрочем, не влечет за собой обязательного возбуждения уголовного преследования; право отменять постановление о приостановлении дела; право разрешать жалобы на действия и решения должностных лиц на досудебных стадиях процесса, которое он, правда, без какого-либо разграничения делит с руководителем следственного органа).

Но главное изменение в полномочиях прокурора – это лишение его права возбуждать уголовное дело (уголовное преследование), осуществлять предварительное следствие, принимать дело к своему производству, т. е. полностью реализовывать функции следователя.

Таким образом, прокурор утратил полномочия, связанные с производством следственных действий и принятием решений, определяющих движение дела.

Контрольные полномочия прокурора частично сохранились. Вместе с тем прокурор сохранил статус основного субъекта реализации функции государственного обвинения, поскольку только он решает вопрос, достаточно ли обоснованно и законно обвинение, чтобы представить его суду. Такое построение обвинительной власти соответствует концепции уголовного иска. Однако законодательное изменение полномочий участников процесса, реализующих функцию государственного обвинения, содержит и ряд противоречий.

Сохранившаяся в неизменном виде ч. 1 ст. 37 УПК РФ относит к полномочиям прокурора как осуществление от имени государства уголовного преследования в ходе уголовного судопроизводства, так и надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия.

Во-первых, прокурор осуществляет уголовное преследование только в судебных стадиях процесса, а понятие уголовного судопроизводства включает как судебные, так и досудебные стадии (п. 56 ст. 5 УПК РФ).

Во-вторых, круг властных полномочий прокурора, т. е. обязательность его решений для органов предварительного следствия, достаточно ограничен, в силу чего ограничены и его надзорные возможности.

Так, право прокурора отменять незаконные и необоснованные процессуальные решения распространяется лишь на те из них, которые приняты нижестоящим прокурором или дознавателем, но не следователем. Процедура разрешения противоречий между прокурором и следователем весьма громоздка и растянута по времени: окончательное решение принимается Генеральным Прокурором РФ после прохождения всех уровней должностной иерархии как органов прокуратуры, так и Следственного комитета.

Следует отметить, что только Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ предоставил прокурору право истребовать и проверять законность и обоснованность решений следователя или руководителя следственного органа об отказе в возбуждении, приостановлении или прекращении уголовного дела и принимать по ним решения в соответствии с УПК РФ. Однако и в этом случае, если следователь (руководитель следственного органа) не согласен с решением прокурора, применяется процедура, о которой упоминалось выше.

Применительно к законодательному регламентированию функции защиты прежде всего следует отметить расширение сферы процессуальных последствий, связанных с позицией обвиняемого. Наряду с действующим порядком принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением Федеральный закон от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ ввел особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (гл. 40^1 УПК РФ). Следует отметить, что введение указанного института в той или иной мере стимулировалось широким распространением на практике применения правил гл. 40 УПК РФ.

Достаточно сказать, что в 2009 г. в особом порядке было рассмотрено свыше 47 % уголовных дел.

Согласие обвиняемого с предъявленным обвинением означает отсутствие спора между сторонами по поводу фактических обстоятельств дела и их юридической квалификации. Отсутствие спора изменяет и круг вопросов, на которые должен дать ответ суд, и процедуру судебного разбирательства. В силу этого коренным образом меняются юридические последствия признания обвиняемым своей вины.

Более того, при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве у обвиняемого (подозреваемого) появляется обязанность совершить определенные действия, содействующие следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления (п. 1 ч. 1 ст. 317^5 УПК РФ).

Санкцией за неисполнение взятых на себя обвиняемым обязательств является рассмотрение дела в общем порядке.

Согласие обвиняемого оказывать содействие органам предварительного расследования и оказание таковой (как и согласие на особый порядок принятия судебного решения) влияет на срок и размер наказания в сторону его обязательного смягчения.

Несмотря на все возможные дефекты законодательной регламентации рассматриваемого института, нельзя не признать, что он юридически оформляет и закрепляет обязанность суда учитывать позицию и конкретные действия обвиняемого на досудебных стадиях процесса.

Рассматривая вопросы, связанные с законодательными изменениями, которые влияют на реализацию функции защиты, следует отметить дополнение системы принципов уголовного судопроизводства принципом разумного срока его осуществления (ст. 6^4 УПК РФ).

Этот принцип предоставляет право заинтересованным лицам подавать председателю суда заявление об ускорении рассмотрения уголовного дела, в результате чего последний выносит мотивированное постановление, в котором может быть установлен срок проведения судебного заседания по делу и (или) могут быть приняты другие процессуальные действия для ускорения рассматриваемого дела (ч. 6 ст. 6^1 УПК РФ).

Говоря о сроках уголовного судопроизводства, нельзя не упомянуть о неоднократном продлении срока дознания. В первоначальной редакции ст. 223 УПК РФ указывалось, что дознание производится в течение 15 суток со дня возбуждения уголовного дела. Этот срок мог быть продлен прокурором не более чем на 10 суток. Действующий закон установил срок дознания до 30 суток и продление его прокурором также до 30 суток. Более того, в необходимых случаях, в том числе связанных с производством судебной экспертизы, этот срок дознания может быть продлен до 6 месяцев.

Применительно к положению лица, в отношении которого ведется уголовное преследование, можно отметить расширение его прав при производстве о применении мер медицинского характера.

Федеральным законом от 29 ноября 2010 г. № 323-ФЗ такому лицу предоставлено право лично, а не только через законного представителя, осуществлять все права, принадлежащие обвиняемому (подозреваемому), если его психическое состояние это позволяет (ч. 1 ст. 437 УПК РФ).

Из числа других изменений закона, касающихся участников процесса, а также лиц, тем или иным путем оказавшихся в сфере уголовного судопроизводства, упомянем следующие.

Федеральный закон от 7 июня 2007 г. № 87-ФЗ расширил понятие потерпевшего, включив в него юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации.

Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ предусмотрел, что следователь уведомляет потерпевшего и его представителя о продлении срока следствия.

Федеральный закон от 22 апреля 2010 г. № 62-ФЗ дополнил ст. 82 УПК РФ, расширив права владельца имущества, ставшего вещественным доказательством, в процессе его хранения (большие партии товаров, хранение которых затруднено или чрезмерно дорого, могут быть переданы на ответственное хранение их владельцу – п. 1^1 ч. 2 ст. 82; необходимость судебного решения, если владелец не дал согласия на реализацию или уничтожение имущества, – ч. 4^1 ст. 82 УПК РФ).

Нельзя не отметить и тот факт, что Федеральный закон от 11 июня 2008 г. № 85-ФЗ заменил начисление суммы взыскания, которое может быть наложено на поручителя в случае невыполнения им взятых обязательств (вместо «в размере до ста минимальных размеров оплаты труда» указано «до десяти тысяч рублей» – ч. 4 ст.103 УПК РФ).

Среди изменений закона, регламентирующих применение мер пресечения, прежде всего следует отметить те, которые касаются института залога. Они сводятся к следующим:

– расширен круг субъектов, имеющих право ходатайствовать об избрании в качестве меры пресечения залога (в их число добавлено юридическое лицо);

– установлено исключительное право суда избирать меру пресечения в виде залога;

– установлен минимальный размер залога в денежной форме применительно к категории преступления;

– введен перечень требований к недвижимому имуществу, предоставляемому в качестве залога;

– предусмотрено, что суд устанавливает срок внесения залога и последствия его нарушения.

Следует отметить, что возможности суда применять институт залога при самой идеальной его законодательной регламентаций ограничены имущественным положением обвиняемого.

Во всяком случае в силу различных причин применение меры пресечения в виде залога крайне ограничено. Так, в 2009 г. судами было рассмотрено лишь 674 ходатайства о применении этой меры, из которых 598 было удовлетворено.

Наиболее часто законодатель в течение истекшего десятилетия обращался к регламентации такой меры пресечения, как заключение под стражу^4.

Из числа изменений, внесенных в ст. 108 УПК РФ, отметим следующие.

Федеральным законом от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ была исключена возможность заключения под стражу подозреваемого, обвиняемого в преступлениях, совершенных в сфере предпринимательской деятельности и предусмотренных статьями 159 (мошенничество), 160 (присвоение или растрата), 165 (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием).

Заключение под стражу запрещено также при обвинении в совершении преступлений, предусмотренных главой 22 УК РФ (преступления в сфере экономической деятельности). Из сорока статей, содержащихся в этой главе, при обвинении в тридцати из них заключение под стражу в качестве меры пресечения применять запрещено (ч. 1^1 ст. 108 УПК РФ).

В связи со сказанным нельзя не отметить, что дифференциация процедурных правил была установлена и в ст. 100 УПК РФ, в которой предусмотрена зависимость срока предъявления обвинения задержанному подозреваемому от квалификации расследуемого деяния.

Если первоначально закон предусматривал только три вида решений, которые может принимать суд в результате рассмотрения ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (удовлетворение ходатайства, отказ в нем, отложение рассмотрения на срок до 72 часов), то Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ предоставил суду еще и право, отклонив ходатайство, избирать меру пресечения в виде залога или домашнего ареста.

Федеральный закон от 29 декабря 2010 г. № 434-ФЗ дополнил основания изменения меры пресечения в виде заключения под стражу на более мягкую выявлением у обвиняемого (подозреваемого) тяжелого заболевания, препятствующего его содержанию под стражей (ч. 1^1 ст. 110 УПК РФ).

Закон различным образом формулирует условия при наличии которых возможно заочное, т. е. в отсутствии обвиняемого, рассмотрение ходатайства о применении меры пресечения в виде содержания под стражей, с одной стороны, и продление ее действия – с другой.

Заочно избрать указанную меру пресечения суд имеет право только в случае объявления обвиняемого в розыск (ч. 5 ст. 108 УПК

РФ). Что же касается рассмотрения ходатайства о продлении срока содержания под стражей, то оно возможно в отсутствие обвиняемого как в случае его нахождения на стационарной судебно-психиатрической экспертизе, так и при наличии «иных обстоятельств, исключающих возможность его доставления в суд» (ч. 13 ст. 109 УПК РФ).

Эта формулировка закона, отсутствовавшая в первоначальном тексте, была введена Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ и допускает чрезмерно широкое толкование.

Вскоре после вступления УПК РФ в силу он был дополнен положением, согласно которому не допускается возложение полномочий по рассмотрению ходатайств об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей на одного и того же судью на постоянной основе (Федеральный закон от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ).

В законе (ст. 63 УПК РФ), к сожалению, отсутствует запрет участвовать в рассмотрении дела судье, который принимал решение по заявленному обвинением ходатайству об избрании меры пресечения. Это создает опасность, во-первых, преждевременного формирования у судьи убеждения в виновности обвиняемого (трудно представить, что судья заключает под стражу человека, предполагая его невиновным), а во-вторых, в таком случае вынесение оправдательного приговора или прекращения дела по реабилитирующим основаниям означает, что судья признает ошибочность своего собственного решения, принятого на досудебных стадиях процесса.

Наконец отметим еще одно изменение законодательной регламентации применения мер процессуального принуждения.

Часть первая ст. 115 УПК РФ после принятия Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ расширила основания наложения ареста на имущество. Если в ранее действовавшей редакции закона было только одно основание применения этой меры – обоснованное предположение, что имущество добыто в результате преступления, то таким основанием стало и предположение о том, что имущество использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

Изменения, внесенные в раздел III «Доказательства и доказывание» УПК РФ касаются различных аспектов установления обстоятельств, на основе которых выносится судебное решение.

Прежде всего необходимо подчеркнуть, что при особом порядке судебного разбирательства предмет доказывания меняется кардинальным образом.

Этот порядок предусматривался и в первоначальном тексте закона и заменял установление фактических обстоятельств дела, указанных в ст. 73 УПК РФ, удостоверением осознанности и добровольности согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Как отмечалось, Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ был введен новый институт: особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

Применение указанного института возлагает на суд обязанность устанавливать:

1) характер и пределы содействия подсудимого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

2) значение сотрудничества с подсудимым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления;

3) преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с подсудимым;

4) степень угрозы личной безопасности, которой подвергались в результате сотрудничества со стороной обвинения подсудимый, его родственники и близкие лица;

5) обстоятельства, характеризующие личность подсудимого и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ч. 4 ст. 317^7 УПК РФ).

От суда также требуется удостовериться, во-первых, в правильности позиции прокурора, и во-вторых, что досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено добровольно и при участии защитника (ч. 2 ст. 317^6 УПК РФ).

Изменение круга обстоятельств, подлежащих установлению в суде, внесло существенные перемены и во всех структурных элементах процесса доказывания.

Исчезло судебное исследование доказательств, что сужает сферу действия принципа непосредственности и устности (ст. 242 УПК РФ). Решение о виновности подсудимого принимается на основе сообщения прокурора, которое основано на решении следователя, единственного субъекта непосредственно воспринимавшего информацию о фактических обстоятельствах дела.

Следует отметить также, что суд принимает решение о соглашении с обвиняемым на основе не только доказательств, содержащихся в уголовном деле, но и материалов, подтверждающих соблюдение обвиняемым условий и выполнение обязательств, предусмотренных соглашением. Это не исключает присутствие в указанных материалах оперативно-розыскных данных.

Такая процедура судебного рассмотрения дела является закономерным следствием как состязательного построения судопроизводства (прокурор является «хозяином» предъявляемого обвинения), так и диверсификации процессуальных форм разрешения дела.

Следует подчеркнуть при этом, что закон сохраняет за судом право в случае возникновения каких-либо сомнений как в соблюдении условий рассмотрения дела в особом порядке, так и в обоснованности предъявленного обвинения материалами предварительного расследования, по собственной инициативе (как и в случае изменения позиции сторон) вынести постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке (ч. 1 ст. 317^7, ч. 6 ст. 316 УПК РФ).

Предмет доказывания по уголовным делам в отношении несовершеннолетних был дополнен Федеральным законом от 28 декабря 2010 г. № 427-ФЗ, в силу которого к обстоятельствам, подлежащим установлению, было также отнесено наличие или отсутствие у несовершеннолетнего заболевания, препятствующего его содержанию и обучению в специальном учебно-воспитательном учреждении закрытого типа (ч. 3 ст. 421 УПК РФ).

Применительно к видам доказательств за истекшее десятилетие было лишь одно изменение: их перечень был дополнен заключением и показаниями специалиста (п. 3^1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

Круг следственных действий был дополнен, как уже указывалось, получением информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186^1 УПК РФ).

Федеральный закон от 20 марта 2011 г. № 39-ФЗ детализировал проведение допроса свидетеля путем использования систем видео-конференц-связи.

Федеральный закон от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ разрешил в случаях, не терпящих отлагательства, проводить освидетельствование до возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 179 УПК РФ).

Расширился круг дел, при расследовании которых разрешается контроль и запись переговоров. Если раньше его использование было возможно лишь по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, то Федеральный закон от 24 июля 2007 г. включил в их число и дела о преступлениях средней тяжести (ч. 1 ст. 186 УПК РФ).

Ряд изменений законодательных положений связаны с их уточнением, исключающим различное толкование на практике. Так, содержащийся в первоначальном тексте УПК РФ в качестве обязательного элемента обвинительного заключения (акта) перечень доказательств был дополнен Федеральным законом от 9 марта 2010 г. № 19-ФЗ указанием на необходимость краткого изложения их содержания (п. 5, 6 ч. 1 ст. 220, п. 6 ч. 1 ст. 225 УПК РФ).

Приведенный перечень изменений и дополнений уголовно-процессуального закона не дает возможности однозначно оценить их направленность. При этом необходимо учитывать сохраняющуюся стабильность правоприменительной практики, т. е. незначительность ее трансформации как до, так и после принятия УПК РФ 2001 г., о чем свидетельствуют данные уголовно-судебной статистики.

Согласно этим данным распределение итоговых решений суда по уголовным делам, как правило, изменялось в пределах пяти процентов.

Так, доля оправданных в общем числе лиц, в отношении которых вынесен приговор, превысила один процент лишь в 2005 г. (1,1 %).

Доля лиц, приговоренных к лишению свободы, в общем количестве осужденных колебалась в пределах трех процентов.

Вместе с тем доля лиц, дела которых прекращены, достаточно резко колебалась, достигнув в 2007 г. 37 % (в 1999 г. она составляла 12,4 %), а затем снизившись до 22,6 % (2010).

Доля осужденных, приговоренных к лишению свободы, в истекшее десятилетие достигло максимума в 2004 г. (35,6 %), а минимума – в 2010 г. (30,4 %), т. е. колебалась в пределах пяти процентов.

Следует учитывать и грядущие с 1 января 2013 г. изменения апелляционного, кассационного и надзорного производства, анализ которых выходит за рамки настоящей статьи.

Все отмеченные обстоятельства приводят к выводу, что законодательная модель уголовного судопроизводства не может быть признана устоявшейся, а ее формирование – завершенным.

ПРИМЕЧАНИЯ

СЛЕДУЮЩАЯ ЧАСТЬ >>

<< 1 >> Михайловская И. Б. – д-р. юрид. наук, проф., зав. сектором проблем правосудия Института государства и права РАН.

<< 2 >> Дореволюционное российское законодательство после 1864 г. то сужало, то расширяло подсудность суда присяжных, что подробно рассматривается в монографии А. В. Верещагиной «Становление и развитие уголовной юстиции России (дореволюционный период)». Владивосток. Издание ВГУЭС. 2009.

<< 3 >> См.: Михайловская И. Б. «Процессы управления в судебной системе» М., 2011. С. 83 и сл.

<< 4 >> Изменения и дополнения в ст. 108–110 УПК РФ вносились Федеральными законами от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ, 24 июля 2002 г. № 98-ФЗ, 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ, 8декабря2003 № 161-ФЗ, 5 июня2007 г. № 87-ФЗ, 3декабря2004 г. № 323-ФЗ, 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ, 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ, 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ, 1 июля 2010 г. № 132-ФЗ, 22 июля 2010 г. № 155-ФЗ, 23 декабря 2010 г. № 433-ФЗ, 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ, 29 декабря 2010 г. № 434-ФЗ.

Алексеева Л. Б.1

ЗАЩИТА ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ПОТЕРПЕВШИХ ПО УПК РФ И В РЕШЕНИЯХ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ

Главная задача, которую необходимо было решить законодателю при принятии УПК РФ, регулирующую процедуру разрешения наиболее острых конфликтов, возникающих между государством и личностью, состояла в том, чтобы привести эту процедуру в соответствие с Конституцией РФ и международными нормами в области прав и свобод человека. Поэтому естественно, что на содержание УПК РФ существенное влияние оказали и продолжают оказывать практика как Конституционного Суда РФ, так и Европейского суда по правам человека, содержащие в своих решениях интерпретацию и оценку процессуальных норм и институтов с позиции Конституции РФ и общепризнанных принципов и норм международного права.

Центральным уголовно-процессуальным отношением является отношение между органами и должностными лицами, ответственными за ход и результат процесса и лицом, обвиняемым в совершении преступления. Степень защищенности прав и свобод человека, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, всегда выступала индикатором демократичности и цивилизованности уголовно-процессуальной процедуры^2. Общепринятым на сегодняшний день является и тезис о том, что наиболее соответствующей формой уголовного процесса, отвечающей вызовом демократического правового государства, функционирующего на основе принципа разделения властей и объявившего защиту прав и свобод человека высшей ценностью, является состязательная форма разрешения уголовно-правового конфликта. Поэтому неудивительно, что указанная идея приобрела конституционно-правовой статус (ч. 3 ст. 123). Построение уголовно-процессуальных отношений на основе принципа состязательности актуализировало теорию процессуальных функций, в основе которой положено деление участников процесса на группы по такому существенному признаку, как противоречивость процессуальных интересов, в силу чего появляются такие структурные образования, как стороны, требующие наличия нейтрального и независимого от сторон суда, осуществляющего функцию разрешения возникшего правового конфликта, т. е. функцию правосудия.

Поскольку состязательная форма процесса имеет многовековую историю, то А. В. Смирнов совершенно справедливо отмечает, что «публичная состязательность постиндустриального периода общественного развития уже не то, что частно-исковая состязательность XIX века»3. Более того, состязательность в публичном по своему характеру уголовном процессе, которая должна функционировать с учетом всех конституционных принципов и норм международного права в области прав человека, вносит существенные коррективы в традиционную структуру уголовно-процессуальных отношений, на которой зиждется принцип состязательности. Проблема в том, что указанная структура ориентирована исключительно на разрешение конфликта между государством и лицом, обвиняемым в совершении преступления, а потому не учитывает конфликта, который может иметь место между государством и жертвой преступления. А этот конфликт реален и тоже, согласно ст. 52 Конституции РФ, должен быть разрешен судом. Это обстоятельство постоянно вносит свои коррективы в интерпретацию принципа состязательности, осуществляемую в том числе Конституционным Судом РФ. К сожалению, позиция Конституционного Суда РФ по этому вопросу оказалась недостаточно последовательной, а поскольку далеко не все его решения приобрели надлежащую процессуальную форму, то перед законодателем стоит непростая задача их системного осмысления. Именно этому и посвящена данная статья.

Затронутая нами проблема защиты прав жертв преступлений оказалась непосредственно связанной с такими остро дискуссионными проблемами, как роль суда в состязательном процессе, а также вечной для процессуальной науки проблемой истины. С одной стороны, именно суд должен обеспечить конституционные права жертвы преступления, а с другой стороны, такие полномочия суда могут быть расценены как побуждение к активной деятельности, особенно когда речь идет о таком тяжеловесе, как сторона обвинения, представленная органами государственной власти, которая априори является более сильной, поскольку располагает несравненно большими как организационными, так и процессуальными ресурсами по сравнению со стороной защиты. Такое фактическое неравенство, безусловно, учитывается законодателем, который предоставляет стороне защиты определенные процессуальные преимущества. Поэтому если рассматривать органы государственной власти, осуществляющие функции обвинения, как достаточно сильную и самодостаточную, а потому эффективно функционирующую сторону в споре со стороной защиты, то проблем с защитой прав и законных интересов жертв преступлений, казалось бы, вообще не должны возникать. Поэтому она в классической теоретической концепции состязательной формы процесса и не возникает. Однако реальность свидетельствует о том, что органы государственной власти, на которые возложена публично-правовая обязанность по осуществлению функции обвинения и тем самым защиты прав жертв преступлений, далеко не всегда добросовестно и эффективно выполняют указанные обязанности. Отсюда и возникают проблемы, связанные с защитой гарантированных Конституцией РФ прав потерпевшего на доступ к правосудию и возмещению причиненного ему материального и морального вреда, которые должны обеспечиваться правосудием (ст. 52 Конституции РФ).

Как законодатель, так и Конституционный Суд РФ попытались решить эту проблему не в рамках принципа состязательности, а именно на основе конституционного принципа защиты прав и свобод человека. Однако оказалось, что последовательно совместить действие указанных принципов крайне сложно.

Если иметь в виду международные нормы о защите прав человека и основных свобод, то из текста ст. 6 Европейской конвенции и ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах буквально не следует, что международные нормы гарантируют жертвам преступлений право на доступ к правосудию и справедливое судебное разбирательство в рамках уголовного процесса. Поэтому первоначально Европейский суд исходил из того, что у потерпевшего нет права требовать возбуждения уголовного дела. Если потерпевший выдвигает требование о компенсации причиненного ему вреда, то данный процесс для него является «спорами о гражданских правах и обязанностях» и он пользуется всеми правами, предусмотренными п. 1 ст. 6 Конвенции. Такая позиция Суда подвергалась критике в особых мнениях отдельных судей, которые не соглашались с тем, что права жертв преступлений должны существенным образом зависеть от того, заявляют они гражданский иск или их намерение заключается только в том, чтобы добиться справедливого осуждения обвиняемого.

В 80-х годах ХХ века в международном праве стало уделяться большое внимание правам жертв преступлений. Генеральная Ассамблея ООН Резолюцией 40/34 от 20 ноября 1985 г. приняла Декларацию основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью, в которой говорится, что потерпевший должен иметь право на доступ к механизмам правосудия и скорейшую компенсацию причинения вреда. В этом же году Кабинет министров Совета Европы принял рекомендацию «О положении потерпевшего в рамках уголовного права и процесса». В ее преамбуле специально подчеркивается, что данные рекомендации выработаны исходя из того, что цели системы уголовной юстиции традиционно формулируются применительно к отношениям между государством и правонарушителем, в результате этого функционирование такой системы иногда может осложнять проблемы, возникающие у потерпевшего, а не способствовать их разрешению.

Между тем основной функцией уголовной юстиции является обеспечение нужд и защита интересов потерпевшего. Исходя из того что необходимо в большей мере учитывать потребности потерпевшего на всех стадиях уголовного процесса, Кабинет министров рекомендовал государствам – членам Совета Европы пересмотреть их законодательство и практику по ряду направлений. В частности, в Рекомендации указываются меры, которые необходимо предпринять в целях возмещения потерпевшему причиненного ему вреда.

Очевидно, не без влияния новых подходов к защите прав жертв преступлений со стороны международного права в России впервые указанные права приобрели конституционно-правовой статус, а ст. 6 УПК РФ защиту прав потерпевшего обозначила в качестве назначения уголовного судопроизводства. Указав в ч. 1 ст. 6 УПК РФ, что назначение уголовного судопроизводства состоит в защите прав и законных интересов потерпевшего, законодатель тут же указал и на защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Рассматривая назначение уголовного судопроизводства в свете защиты прав личности, И. Б. Михайловская, как и многие другие авторы, отмечает, что «речь в первую очередь должна идти о защите прав и законных интересов тех личностей, против которых осуществляется уголовное преследование»4. С этим, безусловно, нужно согласиться. Однако как быть со второй личностью? О защите ее прав и законных интересов нужно позаботиться во вторую очередь? В принципе, если принять во внимание, что «поставлено на карту» как в ходе, так и в результате разрешения уголовно-правового конфликта для обвиняемого и потерпевшего, то такой ответ возможно был бы правильным и справедливым. Однако процедура разрешения указанных противоречий происходит одновременно, и принимаемые решения всегда свидетельствуют о том, в чьих интересах оно принято. Если интересы потерпевшего ограничиваются возмещением ему материального вреда, то по делам небольшой и средней тяжести закон предоставляет ему право примириться с обвиняемым, если обвиняемый возместил причиненный вред. Такой исход разрешения уголовно-правового конфликта со всех точек зрения является наиболее благоприятным. Естественно, что если примирение состоялось и причиненный вред потерпевшему возмещен, то интересующие автора проблемы не возникают. Если же примирение не состоялось или оно в силу закона не предусмотрено, то необходимо определить, в чем заключается право потерпевшего на доступ к правосудию и восстановлению в правах.

Как не раз отмечал Конституционный Суд РФ, любое посягательство на личность, ее права и свободы является одновременно и наиболее грубым посягательством на человеческое достоинство, поскольку человек как жертва преступления становится объектом произвола и насилия. Государство, обеспечивая особое внимание к интересам и требованиям потерпевшего от преступления, обязано способствовать устранению нарушений его прав и восстановлению достоинства личности. Говоря о защите и восстановлении достоинства личности потерпевшего, Конституционный Суд РФ вкладывает в это понятие и «установление истины по делу, изобличение преступника и справедливое воздаяние за содеянное».5 Однако когда речь идет о конкретных полномочиях суда по защите указанных прав потерпевшего, то позиции Конституционного Суда РФ оказываются непоследовательны и противоречивы.

Реализация обязанности государства по защите прав потерпевшего лежит на стороне обвинения, т. е. на органах и должностных лицах, обязанных в каждом случае обнаружения признаков преступления возбудить уголовное дело и принять определенные законом меры по установлению события преступления и изобличению лица, его совершившего (ч. 1 и 2 ст. 21 УПК РФ). Этим и обеспечивается на стадии предварительного следствия право потерпевшего на доступ к правосудию и возмещение причиненного вреда. Поэтому если органы и должностные лица, осуществляющие функции обвинения, заинтересованы в раскрытии преступления, изобличении лица, его совершившего, и принимают все предусмотренные законом меры, то необходимость в судебной защите прав потерпевшего на стадии предварительного следствия не возникает. А когда все же такие проблемы возникают, то законодатель предоставил право потерпевшему обращаться в суд за защитой своих прав в порядке ст. 125 УПК РФ. Однако, в силу того что судебный контроль на стадии предварительного следствия осуществляют те же судьи, что и в случае поступления уголовного дела с обвинительным заключением в суд для рассмотрения его по существу, их полномочия по судебному контролю в порядке ст. 125 УПК РФ настолько ограничены, что практически этот институт оказался недееспособным. На неэффективность судебного контроля на досудебной стадии процесса обращают внимание все научные и практические работники. Но если у обвиняемого, который считает себя невиновным или виновным в менее тяжком преступлении, есть шанс добиться справедливости при рассмотрении уголовного дела по существу, то у потерпевшего, который полагает, что в отношении его было совершено более тяжкое преступление и ему причинен ущерб в гораздо большем объеме, никаких шансов на защиту своих интересов в суде нет. Европейский суд по правам человека рассмотрел уже 15 дел, по которым признал Россию виновной в необеспечении прав потерпевших на эффективное расследование преступлений.

Причем необходимо обратить внимание на то, что когда речь идет о таких преступлениях как убийство, то Европейский суд признает не только нарушенное право на эффективное расследование преступления, но и нарушение права на жизнь. При этом Европейский суд опирается на ст. 13 Европейской конвенции, которая говорит о том, что если предоставляются права (в данном случае имеется в виду право на жизнь), то они должны быть эффективными. Практически то же самое вытекает и из приведенных выше решений Конституционного Суда РФ, что по существу означает необходимость принять все предусмотренные законом меры для раскрытия преступления, изобличения виновных с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и потерпевшему был возмещен причиненный ему материальный и моральный вред.

Совершенно очевидно, что не каждое преступление может быть раскрыто. Этого еще не удавалось никому. Но также очевидно, что все, что можно сделать, должно быть сделано. Причем нужно различать две совершенно разные проблемы: ограниченные возможности судебного контроля в порядке ст. 125 РФ, продиктованные необходимостью обеспечить объективность и беспристрастность суда при разрешении того же самого уголовного дела по существу, и принципиальную ограниченность полномочий суда принимать решения, направленные на устранение недостатков в деятельности органов и должностных лиц, осуществляющих функции обвинения, поскольку это противоречит принципу состязательности и строгому разграничению процессуальных функций. Нельзя не обратить внимание на различия в полномочиях международного суда по правам человека и полномочиях российского суда, который прежде всего должен заботиться о защите прав и свобод российских граждан, в том числе вовлеченных в уголовное судопроизводство. Почему если реально существуют такие возможности, то международный суд может признать необходимость продолжения расследования с целью изобличения и наказания лиц, виновных в совершении преступления, а национальный суд не может этого сделать, поскольку это будет противоречить принципу состязательности, независимости и самостоятельности судебной власти.

Несмотря на то что при истолковании конституционно-правового смысла роли суда в состязательном по своей форме процессе Конституционный Суд РФ непременно ссылается на общепризнанные принципы и нормы международного права в области прав человека, в частности на ст. 6 и 13 Европейской конвенции о защите прав и свобод человека, есть веские основания полагать, что понимание состязательности, независимости и самостоятельности судебной власти в интерпретации Европейского суда по правам человека и Конституционного Суда РФ совпадают далеко не полностью. В частности, под состязательностью Европейский суд понимает предоставление сторонам равных возможностей по отстаиванию своих позиций перед объективным и беспристрастным судом (так называемое равенство оружия) и никак не связывает состязательность с проблемой возвращения уголовного дела прокурору для приведения дополнительного расследования. Другое дело, что возвращение уголовного дела на дополнительное расследование может нарушить право обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки, особенно если он при этом находится под стражей. Но это хотя и достаточно серьезная, но другая проблема, непосредственно не связанная с принципом состязательности и разграничением процессуальных функций.

Что же касается независимости и самостоятельности судебной власти, то международными нормами она определяется совсем по другим параметрам, опять-таки никак не связанным с принципом состязательности. Европейский суд по правам человека при оценке независимости судебной власти принимает во внимание порядок назначения судей, срок их полномочий, порядок отстранения от должности^6. Очевидно, что такого рода критерии оценки независимости и самостоятельности судебной власти никак не связаны с проблемой возвращения уголовного дела прокурору для проведения дополнительного расследования, особенно когда суд принимает решение не просто по собственной инициативе, но и вопреки желанию прокурора. Что же касается объективности и беспристрастности суда при разрешении уголовно-правового спора, то Европейский суд оценивает этот фактор с учетом специфики конкретного дела, т. е. практически по тем же критериям, которые, согласно УПК РФ, являются основанием для отвода судей. Причем, как не раз отмечал Европейский суд, объективность и беспристрастность суда презюмируются. А для того чтобы данную презумпцию опровергнуть, нужно привести убедительные доводы.

Конечно, Конституционный Суд РФ вправе толковать принцип состязательности так, как это, по его мнению, соответствует Конституции РФ. И такое толкование обязательно как для законодателя, так и для правоприменителя. Однако все же, если он понимает состязательность несколько иначе, чем Европейский суд по правам человека, то во всяком случае нежелательно при этом ссылаться на ст. 6 и 13 Европейской конвенции. Сказанное не свидетельствует о том, что автор стремится во что бы то ни стало к восстановлению указанного института. Его намерения состоят в том, чтобы разобраться в истинных причинах его ликвидации и насколько это действительно связано с принципом состязательности, а также независимости и самостоятельности судебной власти.

УПК РФ не предусматривал возможность судебного контроля на досудебных стадиях процесса, но зато после поступления уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу последний обладал практически неограниченными возможностями по контролю за качеством расследования.

Независимо от того, просили его об этом стороны или не просили, суд мог вернуть уголовное дело прокурору ввиду неполноты расследования, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, наличия оснований для предъявления обвиняемому более тяжкого преступления, наличия оснований для привлечения к уголовной ответственности других лиц (ч. 1, 2, 3, 4 ст. 232 УПК РСФСР).

Кроме того, ст. 243 УПК РСФСР обязывала суд принять все предусмотренные законом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и установлению истины. Именно этот комплекс полномочий стал предметом острых дискуссий, поскольку активная роль суда, нацеленная на установление истины по делу, как считают многие юристы, характерна для инквизиционного процесса и противопоказана в процессе состязательном.

На традиционность таких дискуссий обратил внимание А. В. Смирнов, который отмечает, что с тех пор как И. Планк в 1857 г. главной чертой состязательности определил пассивность суда, а розыскные начала связал с его активностью, мало что изменилось. Между тем, отмечает далее автор, успехи конституционализма, обеспечение подлинного разделения властей делают последнюю задачу для суда не только допустимой, но и необходимой^7.

Позиция Конституционного Суда РФ по этому вопросу оказалась крайне противоречивой.

20 апреля 1999 г. Конституционный Суд РФ признал, что возвращение уголовного дела прокурору для проведения дополнительного расследования при отсутствии ходатайств сторон не только не соответствует принципу состязательности, но и нарушает принцип независимости и беспристрастности судебной власти. С этих же позиций Конституционный Суд РФ ответил и на вопрос о праве суда самому по собственной инициативе в ходе судебного разбирательства собирать дополнительные доказательства для восполнения неполноты расследования, т. е. для устранения возникших у него сомнений в доказанности предъявленного подсудимому обвинения.

Так, Конституционный Суд РФ констатировал: «Поскольку по смыслу ст. 118 и 123 (ч. 3) Конституции РФ суд, рассматривая уголовное дело, осуществляет исключительно функции правосудия и не должен подменять органы и лиц, формулирующих и обосновывающих обвинение, то неустраняемые ими сомнения (подч. нами) в виновности обвиняемого в силу ч. 3. ст. 49 Конституции РФ толкуются в пользу подсудимого»8. Из этого следует не только запрет возвращать уголовное дело для проведения дополнительного расследования, но и самому по собственной инициативе в рамках предъявленного обвинения проводить какие-либо следственные действия, направленные на устранение возникших у него сомнений в доказанности предъявленного подсудимому обвинения.

Несмотря на то что Конституционный Суд РФ признал неконституционным возвращение уголовного дела на дополнительное расследование ввиду его неполноты или необходимости предъявления обвиняемому более тяжкого обвинения только при отсутствии об этом ходатайства прокурора или потерпевшего, законодатель на момент введения в действие УПК РФ практически полностью ликвидировал этот институт.

Вместе с тем он в полной мере сохранил право суда в рамках предъявленного обвинения проводить как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе, сбор доказательств в целях формирования собственного убеждения в доказанности или недоказанности предъявленного подсудимому обвинения.

Поскольку ч. 3 ст. 15 УПК РФ, формулируя полномочия суда в его отношениях со сторонами, ограничила эти полномочия только созданием необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, то естественно, что сохранение в УПК РФ активности суда в доказывании, т. е. в установлении фактических обстоятельств дела, не могло не привести к обращениям в Конституционный Суд РФ на предмет проверки их конституционности.

Позиция Конституционного Суда РФ по указанному вопросу наиболее четко была сформулирована в Определении от 23 января 2001 г. по жалобе гражданина Акурина К. А., который просил проверить конституционность таких полномочий суда, как право по собственной инициативе принимать решения о вызове дополнительных свидетелей, назначении экспертизы, истребовании документов и других доказательств.

Суть ответа Конституционного Суда РФ по поставленным вопросам состояла в том, что в публичном по своему характеру уголовном процессе для оценки представленных сторонами доказательств суд должен быть наделен указанными полномочиями. Иное не позволило бы суду устранять возникшие у него сомнения в обоснованности позиций сторон, а следовательно, не обеспечивало независимость суда при отправлении правосудия.

Итак, можно констатировать, что если в решении от 29 апреля 1999 г. Конституционный Суд РФ при оценке активности суда по собиранию доказательств отдал предпочтение принципу состязательности, то в решении от 23 января 2001 г. он отдал предпочтение принципу публичности. Аргумент, состоящий в том, что анализируемые полномочия необходимы суду для оценки представленных сторонами доказательств неубедителен, поскольку возвращение уголовного дела прокурору для восполнения неполноты предварительного следствия осуществлялось в тех же целях.

Кроме того, оказывается, что активная роль суда в доказывании свидетельствует как раз о его независимости и самостоятельности, а не наоборот, как это вытекало из решения от 29 апреля 1999 г.

Аналогичная позиция нашла свое подтверждение и в постановлении от 29 июня 2004 г.9, в котором Конституционный Суд РФ разъяснил, что принцип состязательности не освобождает должностных лиц, осуществляющих публично-правовые обязанности в сфере уголовного судопроизводства, от обязанности защищать права и свободы человека, которые гарантируются Конституцией РФ и обеспечиваются правосудием. В силу этого «дознаватели, следователи, прокурор и суд, осуществляя доказывание, обязаны принимать в установленных процессуальных формах все зависящие от них меры к тому, чтобы были получены доказательства, подтверждающие как виновность, так и невиновность лица в совершении инкриминируемого ему деяния».

Хотя Конституционный Суд РФ и воздержался от упоминания истины как цели доказывания, однако и без упоминания данного термина понятно в каких целях суд обязан принять все зависящие от него меры к получению доказательств.

Отсюда опять-таки вытекает, что исключенная из УПК РФ ст. 20 УПК РСФСР, несмотря на ее отсутствие в тексте закона, продолжает действовать. Аналогично продолжает действовать и ч. 2 ст. 243 УПК РСФСР.

При таком положении вещей становится совершенно непонятно, почему возвращение уголовного дела на дополнительное расследование противоречит принципу состязательности, а восполнение пробелов в представленных прокурором доказательствах самим судом вполне соответствует этому принципу.

Невольно напрашивается вывод, что ликвидация законодателем указанного института связана не с принципом состязательности, а с необходимостью устранить волокиту и обеспечить право обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки. Но это все-таки право обвиняемого, которое он может использовать по собственному усмотрению в зависимости от конкретной ситуации. В конце концов право заявлять ходатайство о возвращении уголовного дела на дополнительное расследование принадлежало и стороне защиты. И она этим достаточно часто пользовалась.

Такая, казалось бы, парадоксальная ситуация возникала в тех случаях, когда защита понимала, что шансов на оправдание нет. В лучшем случае можно рассчитывать на признание обвиняемого виновным в менее тяжком преступлении. При возвращении же дела на дополнительное расследование в силу большой загруженности следователей в 85 % случаев такие дела, хотя и по нереабилитирующим основаниям, но тем не менее прекращались^10. И такой исход дела, конечно же, более благоприятен для обвиняемого. Поэтому на часто звучащий в юридической литературе вопрос относительно того, сколько за возвращенными на дополнительное расследование и впоследствии прекращенными делами стоит оправдательных приговоров, хочется поставить и другой вопрос: сколько за такими делами стоит обвинительных приговоров?

Что же касается прокуроров, то они не только заявляли такие ходатайства реже, чем сторона защиты, но и приносили протесты на решения суда в кассационную инстанцию, которая почти каждое третье решение суда отменяла с направлением дела на новое судебное разбирательство^11.

Действительно, зачем прокурору заявлять такие ходатайства, если суд сам может восполнить неполноту расследования?

Однако какими бы широкими полномочиями по доказыванию ни обладал суд, он не может выйти за пределы того обвинения, которое сформулировано в обвинительном заключении. Даже с поправками, которые внесены в ст. 237 УПК РФ, возвращение уголовного дела прокурору по такому основанию, как необходимость предъявления обвиняемому более тяжкого обвинения, не предусмотрено.

Запрет возвращать уголовное дело прокурору, если из материалов уголовного дела или сведений, полученных в ходе судебного разбирательства, суд усмотрит, что существует основание для предъявления обвиняемому (подсудимому) более тяжкого обвинения, особенно если на этом настаивает потерпевший, заставляет ответить на вопрос: можно ли приговор суда, постановленный без учета таких обстоятельств, считать справедливым и каким образом суд сможет обеспечить гарантированную ст. 52 Конституции РФ защиту прав потерпевших в том истолковании указанного права, которое не раз раскрывалось в правовых позициях Конституционного Суда РФ, о чем говорилось выше.

Ликвидировав институт возвращения уголовного дела на дополнительное расследование, законодатель поставил на этом вопросе точку. Равным образом он поставил точку и в разрешении проблемы, связанной с отказом прокурора от обвинения или изменением обвинения на менее тяжкое, несмотря на возражения потерпевшего. Однако по жалобам граждан и запросам судов Конституционному Суду РФ еще не раз придется возвращаться к указанным проблемам.

Согласно ч. 4. ст. 248 УПК РСФСР отказ прокурора от обвинения не освобождал суд от обязанности оценить исследованные в суде доказательства на основе своего собственного внутреннего убеждения и решить вопрос о виновности или невиновности подсудимого на общих основаниях. Аналогичные обязанности суда вытекают и в случае изменения прокурором обвинения в лучшую для подсудимого сторону.

Коль скоро суд при указанных обстоятельствах должен был принять решение на основе своей собственной оценки исследованных доказательств, то естественно, что решение суда подлежит обжалованию и опротестованию на общих основаниях. Конституционность ст. 248 (ч. 4) была предметом рассмотрения в постановлении от 29 апреля 1999 г., в котором Конституционный Суд РФ признал ст. 248 УПК РСФСР не соответствующей принципу состязательности, а потому неконституционной.

Следуя указанному решению, законодатель предписал суду в случае отказа прокурора от обвинения прекратить уголовное дело полностью, а в случае изменения обвинения в лучшую для подсудимого сторону разрешить вопрос о виновности в рамках измененного обвинения (ч. 7 ст. 246 УПК РСФСР). По смыслу закона позиция потерпевшего не имела юридического значения. Коль скоро при отказе прокурора от обвинения суд должен принять решение, руководствуясь исключительно позицией государственного обвинителя, а не собственной позицией, основанной на исследованных доказательствах, то на первый взгляд представляется логичной и позиция законодателя о том, что такое решение суда не подлежит обжалованию по причине его необоснованности.

Аналогия такой позиции вполне просматривается и в ст. 317 УПК РФ, ограничивающей пределы обжалования приговора суда, постановленного в порядке гл. 40 УПК РФ. Однако различие состоит в том, что рассмотрение уголовного дела в порядке гл. 40 УПК РФ не предусматривает исследования доказательств по существу предъявленного обвинения, тогда как прекращение уголовного дела ввиду отказа прокурора от обвинения предполагает полное и всестороннее исследование имеющих отношение к уголовному делу доказательств.

По жалобам граждан и запросов судов в постановлении от 8 декабря 2003 г.12 Конституционный Суд РФ проверил конституционность ст. 246 УПК РФ, предписавшей суду обязанность прекратить уголовное дело в случае отказа прокурора от обвинения, невзирая на позицию потерпевшего, а также запрет на обжалование такого решения суда. Конституционный Суд РФ подтвердил свою позицию, согласно которой принцип состязательности требует, чтобы суд устанавливал виновность лица лишь при условии, если доказывают его органы и лица, осуществляющие уголовное преследование. Вместе с тем он отметил, что принцип состязательности в его конституционно-правовом истолковании не должен нарушать права и свободы других участников процесса, в том числе потерпевших, которые имеют право отстаивать, прежде всего, в суде свои права и законные интересы, связанные с разрешением вопросов о законности обвинения, его объеме, применении уголовного закона и назначении наказания, тем более что во многих случаях от решения по этим вопросам зависит реальность и конкретный размер возмещения вреда. Конституционный Суд РФ не сказал прямо, что прекращение уголовного дела при отказе прокурора от обвинения возможно лишь при согласии на то потерпевшего. Он посчитал достаточным признание неконституционной ч. 9 ст. 246 УПК РФ, не допускающую обжалование решения суда о прекращении в этом случае уголовного дела, в том числе по такому основанию, как необоснованность. Это, в свою очередь, означает, что суд при полном или частичном отказе прокурора от обвинения должен вынести решение на основе всех исследованных в суде доказательств и оценить их согласно своему собственному внутреннему убеждению, а не только согласно мнению сторон, независимо от того, идет ли речь о мнении прокурора или потерпевшего. Кроме того, и сторона защиты может быть не согласна с позицией прокурора, если, например, прокурор отказывается от обвинения на основании того, что в действиях подсудимого нет состава преступления, а защита настаивает на непричастности подсудимого к совершению преступления. В свою очередь, это означает не что иное, как восстановление ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР, согласно которой отказ прокурора от обвинения не освобождает суд от обязанности разрешить на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности подсудимого.

Верховный Суд РФ в постановлении от 29 июня 2010 г. «О практике применения судом норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» высказался по этому вопросу достаточно осторожно: «Потерпевшему, его представителю, законному представителю на любом этапе уголовного судопроизводства должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по существу дела и те доводы, которые он считает необходимыми для ее обоснования. При этом суду следует учитывать доводы потерпевшего по вопросам, которыми затрагиваются его права и законные интересы и дать им мотивированную оценку при принятии решения». Кроме того, понимая сложность ситуации, Верховный Суд РФ косвенно намекнул прокурору, что в случае полного или частичного отказа от обвинения желательно, чтобы он согласовал свою позицию с потерпевшим, а потому в п. 15 записал следующее: «Принимая во внимание, что согласно пункту 47 статьи 5 УПК РФ потерпевший, его законный представитель и представитель относятся к участникам судопроизводства со стороны обвинения, суд вправе при наличии к тому основания удовлетворить ходатайство государственного обвинителя в судебном заседании о предоставлении ему возможности согласовать свою позицию с этими лицами». Право потерпевшего отстаивать свою позицию относительно объема обвинения, его правильной квалификации и обязанность суда принимать во внимание позицию потерпевшего заставляет задуматься над вопросом, почему на предшествующих стадиях процесса потерпевший такого права лишен. В порядке ст. 125 УПК РФ потерпевший может обжаловать в суде решение отказе в возбуждении уголовного дела, его прекращении и ряд других решений следователя, но он не может оспорить предъявленное обвиняемому обвинение, если полагает, что в отношении него было совершено более тяжкое преступление. На запрет обжалования в порядке ст. 125 УПК РФ вопросов, связанных с объемом предъявленного обвинения и его правовой квалификации не раз обращал внимание Конституционный Суд РФ, а Верховный Суд РФ в постановлении от 10 февраля 2009 г. «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ» прямо записал, что судья, осуществляя судебный контроль, «не вправе делать выводы о фактических обстоятельствах дела, об оценке доказательств и квалификации деяния». Такой запрет понятен, поскольку рассматривать такого рода жалобы, к сожалению, должен тот же судья, который будет впоследствии разрешать уголовное дело по существу, а потому он направлен на предотвращение возможной необъективности судей в решающей стадии уголовного процесса. Кроме того, если предоставить право потерпевшему обжаловать объем предъявленного обвинения и его уголовно-правовую квалификацию, то, конечно же, необходимо в первую очередь предоставить аналогичное право обвиняемому. В таком случае неизбежно стадия предварительного следствия должна приобрести состязательный характер, что требует ее коренной перестройки, но это не входило в планы судебной реформы. Но еще раз повторим: если у обвиняемого есть шанс оспорить предъявленное обвинение при рассмотрении уголовного дела судом по существу, то у потерпевшего такого права нет, поскольку суд в этой стадии процесса жестко связан пределами предъявленного обвинения. Если по УПК РСФСР потерпевший имел такое право в стадии назначения уголовного дела к слушанию, то по УПК РФ такого права у него нет, поскольку это непосредственно связано с проблемой возвращения уголовного дела прокурору в целях необходимости предъявления обвиняемому более тяжкого обвинения. Попытка Конституционного Суда РФ разрешить указанную проблему в постановлении от 8 декабря 2003 г. для потерпевшего также не увенчалась успехом.

Прежде чем перейти к анализу правовых позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных в указанном решении, хотелось бы обратить внимание на одно немаловажное обстоятельство. Потерпевший Курилко Л. М. в своей жалобе просил проверить конституционность ст. 125 УПК РФ на том основании, что она не позволяет обжаловать объем предъявленного обвиняемому обвинения. Как ни странно, Конституционный Суд РФ признал жалобу потерпевшего не подлежащей рассмотрению, поскольку ст. 125 УПК РФ не только не лишает права потерпевшего обжаловать такое решение, но и прямо это предусматривает. Является ли это свидетельством невнимательности к существу жалобы или осознанием сложности прямого ответа на поставленный вопрос по существу, сказать сложно. Непосредственным предметом рассмотрения в данном деле был вопрос о конституционности ст. 237 УПК РФ, не предусматривающей возможность возвращения прокурору уголовного дела по такому основанию, как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное в стадии предварительного расследования.

В решении от 8 декабря 2003 г. Конституционный Суд РФ в очередной раз подчеркнул, что правосудие по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективность восстановления в правах. «В рамках уголовного судопроизводства это предполагает по меньшей мере установление на основе исследованных обстоятельств происшествия, в связи с которым было возбуждено уголовное дело, его правильную правовую оценку, выявление конкретного вреда, причиненного обществу и отдельным лицам, и действительную степень вины лица в совершении инкриминируемого ему деяния». Далее Конституционный Суд РФ сослался на ст. 46–52, 118 и 123 Конституции РФ и корреспондирующие им ст. 6 и 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, констатировал, что если возникают препятствия для реализации указанных прав, то суд должен быть наделен соответствующими полномочиями по устранению таковых. В качестве препятствий в реализации указанного назначения правосудия Конституционный Суд РФ признал нарушение в ходе досудебного производства гарантированных УПК РСФСР прав таких участников процесса, как обвиняемый и потерпевший, поскольку это может лишить их эффективной судебной защиты. Однако он тут же подчеркнул, что речь идет о таких нарушениях уголовно-процессуального закона, которые не касаются ни фактических обстоятельств дела, ни вопросов квалификации действий и обоснованности вины обвиняемых, а их устранение не предполагает дополнения ранее предъявленного обвинения. Суд в этих случаях должен лишь указать на выявленные нарушения, ущемляющие права участников процесса, требуя их восстановления.

Из текста постановления с очевидностью вытекает, что суд даже по жалобе потерпевшего не сможет констатировать нарушение его прав, если он указывает на необоснованность отказа следователя в проведении тех или иных следственных действий, направленных на установление фактических обстоятельств дела. Что же касается жалоб потерпевших, связанных с необходимостью предъявления обвиняемому более тяжкого преступления, то тем более суд не вправе на них реагировать путем направления уголовного дела прокурору.

Совершенно непонятно, как в таком случае понимать высказанные Конституционным Судом РФ позиции, раскрывающие конституционно-правовой смысл прав потерпевших и необходимость обеспечения их судом, а также приведенный выше конституционно-правовой смысл справедливого правосудия, которое может признаваться таковым, если выявлена действительная степень вины обвиняемого и действительный размер вреда, причиненного жертве преступления.

Неуверенность судов в их полномочиях, связанных с защитой прав потерпевших в случаях неполноты предварительного следствия или необходимости предъявления обвиняемому более тяжкого преступления даже при наличии их ходатайств и жалоб, с очевидностью иллюстрируется в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 г. «О практике применения судом норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве». В п. 3, например, Пленум разъясняет полномочия суда в ситуации, когда лицо, которому преступлением причинен вред, не было признано потерпевшим. В этом случае можно предположить, что он вообще не смог воспользоваться ни одним из принадлежащих ему прав в ходе досудебного производства. Однако при таком положении дел Пленум разъясняет, что суд должен признать такое лицо потерпевшим, уведомить его об этом, разъяснить права и обязанности и обеспечить ознакомление со всеми материалами дела. Вопрос о том, что должен сделать суд, если в результате ознакомления с материалами дела потерпевший заявит какие-либо ходатайства, особенно если их удовлетворение потребует возвращение уголовного дела прокурору, остался без ответа^13.

В постановлении от 8 декабря 2003 г. Конституционный Суд РФ не стал настаивать на своей позиции, высказанной в постановлении от 20 апреля 1999 г., согласно которой право суда вернуть уголовное дело прокурору по таким основаниям, как неполнота расследования или необходимость предъявления обвиняемому более тяжкого преступления, не противоречит состязательности, если об этом ходатайствуют стороны. Конституционный Суд РФ рассмотрел указанную проблему не в свете принципа состязательности, а в свете защиты прав таких участников процесса, как потерпевший и обвиняемый. Если принять во внимание, что при рассмотрении уголовного дела по существу суд, за редким исключением, всегда может восполнить недостатки предварительного следствия или истолковать их в пользу подсудимого, то на этапе назначения дела к слушанию защита, как общее правило, не заинтересована в возвращении уголовного дела прокурору. Поэтому те ограничения, которые сформулированы Конституционным Судом РФ, имеют существенное значение преимущественно для потерпевшего. Конечно, такое неравенство в защите прав и свобод указанных участников процесса можно признать и оправданным, и справедливым, если принять во внимание значимость тех угроз, которые таятся за допущенными нарушениями. Но при этом желательно, чтобы Конституционный Суд РФ с учетом тех сложных условий, в которых реализуется реформа правосудия по уголовным делам, обозначил бы свою позицию о приоритетности защиты прав обвиняемого (подсудимого) более четко, а не декларировал их иллюзорное равенство.

Естественная приоритетность в защите прав и свобод такого участника процесса, как обвиняемый, предопределяется не только теми угрозами, которые могут стать реальностью после приговора суда, но и реальными существенными ограничениями его прав и свобод, которыми сопровождается весь процесс его уголовного преследования. Отсюда и зафиксированное в ст. 6 Европейской конвенции право обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки.

Если иметь в виду, что к этому времени уже было принято ряд решений Европейского суда по правам человека, в которых было признано нарушение Россией указанного права обвиняемого, то думается, что именно это обстоятельство послужило основанием ограничения возможности вернуть уголовное дело прокурору.

Судья Конституционного Суда РФ Г. Гаджиев обращает внимание на те сложности, которые возникают у Конституционного Суда РФ, когда он сталкивается с противоречиями в представлениях о конституционных принципах, которые могут быть внутренне противоречивыми, что является рефлексией как противоречивых интересов человека, так и многочисленных противоречий, из которых соткана современная общественная жизнь^14.

Право на достоинство, которое, по утверждению Конституционного Суда РФ, не может ограничиваться ни при каких условиях и которое лежит в основе права на обжалование действий и решений органов государственной власти, в том числе и суда, оказывается, все-таки подлежит ограничению. В основе этого лежат как раз те противоречия, из которых соткана процедура разрешения уголовно-правового конфликта.

Эти противоречия в полной мере проявились в том числе при регламентации права на обжалование потерпевшим действий и решений органов государственной власти и должностных лиц в досудебной стадии процесса, после поступления уголовного дела в суд, а также после вступления приговора в законную силу в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам.

Если в порядке надзора судебные решения, хотя и в исключительных случаях, но могут быть пересмотрены в пользу потерпевшего, то по вновь открывшимся обстоятельствам до 2007 г. это было практически исключено.

На решении Конституционного Суда РФ от 16 мая 2007 г. хотелось бы остановиться более подробно, поскольку, на наш взгляд, оно выходит за рамки сложившегося понимания как новых, так и вновь открывшихся обстоятельств. Кроме того, сформулированные в данном решении правовые позиции заставляют вновь вернуться к осмыслению защиты прав потерпевшего в ситуации, когда суд усматривает необходимость предъявления обвиняемому более тяжкого преступления.

Ситуация, послужившая поводом запроса президиума областного суда в Конституционный Суд РФ, состояла в том, что гражданка Е. Л. Акимова была осуждена районным судом за умышленное причинение вреда здоровью, хотя еще до вынесения приговора потерпевший скончался в больнице, причем смерть его, как было установлено уже после вступления приговора в законную силу, находилась в непосредственной причинно-следственной связи с нанесенной ему колоторезаной раной.

При указанных обстоятельствах приговор мог быть пересмотрен только в порядке вновь открывшихся обстоятельств. Однако законодатель, регулируя данный институт, не предусмотрел возможности его использования, если это связано с необходимостью поворота в худшую для осужденного сторону.

Конституционный Суд РФ признал такое положение вещей неконституционным по следующим основаниям.

Судебное решение, если существенно значимые обстоятельства события, являющегося предметом исследования по уголовному делу, отражены в нем неверно, не может рассматриваться как справедливый акт правосудия и должно быть исправлено независимо от того, что послужило причиной его неправосудности – неправильные действия суда, судебная ошибка или иные обстоятельства, объективно влияющие на законность, обоснованность и справедливость уголовного акта.

Запрет на исправление судебной ошибки, если это связано с необходимостью предъявления более тяжкого обвинения либо с осуждением оправданного, приведет к нарушению прав потерпевших, защита и восстановление которых является конституционной целью правосудия.

Поскольку поводом к рассмотрению данного дела сказалась ситуация, когда смерть потерпевшего наступила еще до вынесения приговора судом первой инстанции, то Конституционный Суд РФ не мог обойти это молчанием. В связи с этим он отметил, что право на судебную защиту подразумевает создание государством необходимых условий для эффективного и справедливого разбирательства дела прежде всего в суде первой инстанции, где разрешаются все существенные для определения прав и обязанностей сторон вопросы.

«Поскольку суд не может выйти за рамки предъявленного обвинения, то в случае возникновения такой необходимости должны быть задействованы процессуальные механизмы, которые позволили бы осуществлять расследование новых обстоятельств и их учет в соответствующем документе, направляемом в суд органом уголовного преследования».

В силу того что Конституционный Суд РФ не признал неконституционной ст. 237 УПК РФ, преградившую путь к возвращению уголовного дела прокурору для предъявления обвиняемому более тяжкого обвинения, даже если об этом ходатайствует прокурор или потерпевший, то единственным механизмом, который позволяет осуществлять расследование новых обстоятельств, является возобновление производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

Однако этот механизм можно задействовать только после вступления приговора в законную силу. Поэтому совершенно непонятно, почему Конституционный Суд РФ в резолютивной части решения признал неконституционность п. 2 ч. 2 и ч. 3 ст. 413 и ст. 418 УПК РФ во взаимосвязи со ст. 237 УПК РФ. Указанная статья не имеет никакого отношения к процедуре возобновления производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

Однако если учесть, что ст. 237 УПК РФ упоминается во взаимосвязи со статьями, признанными неконституционными, то есть основания полагать, что запрет возвращать уголовное дело прокурору не должен действовать в ситуации, когда после направления уголовного дела в суд возникает необходимость исследования новых обстоятельств, которые ранее не были и не могли быть известны органам предварительного расследования. Однако, как отметил сам Конституционный Суд РФ, неправосудность приговора зависит не только от того, что в нем не могли быть учтены какие-либо новые обстоятельства, но и от того, что в нем не учтены любые обстоятельства, объективно влияющие на его законность, обоснованность и справедливость. А если это так, то из этого следует вполне логичный вывод о восстановлении института возвращения уголовного дела на дополнительное расследование, по крайней мере по ходатайству сторон, в его прежнем дореформенном виде. В свою очередь, это снимет и озабоченность относительно судебной защиты конституционных прав потерпевшего, если, конечно, мы намерены следовать позициям Конституционного Суда РФ.

Однако это не снимает озабоченности относительно двух моментов.

Злоупотребления судом правом возвращать уголовное дело на дополнительное расследование, что в основном и привело в конечном счете к ликвидации этого института.

Необходимость обеспечить право обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки, особенно если он содержится под стражей.

Автор отдает себе отчет в том, что решить вторую проблему так же сложно, как сложно одновременно обеспечить быстрое и полное раскрытие преступления.

Очевидно, решение этой проблемы лежит в плоскости преодоления излишней формализованности и зарегулированности стадии предварительного следствия.

Что же касается снятия напряженности в разрешении противоречий между интересами обвиняемого и потерпевшего, то необходимо поощрять усилия, направленные на снятие конфликта путем примирения и заглаживания причиненного вреда.

ПРИМЕЧАНИЯ

СЛЕДУЮЩАЯ ЧАСТЬ >>

<< 1 >> Алексеева Л. Б. – д-р юрид. наук, проф., гл. научный сотр. сектора проблем правосудия Института государства и права РАН.

<< 2 >> Михайловская И. Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства. М., 2003. С. 34.

<< 3 >> Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 7.

<< 4 >> Михайловская И. Б.. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства. М., 2003. С. 34.

<< 5 >> Постановление Конституционного Суда РФ от 19 декабря 1998 г. См.: Решения Конституционного Суда РФ по делам о проверке конституционности уголовно-процессуального законодательства России 1995–2001 гг. С. 180.

<< 6 >> См.: Основные принципы независимости судебных органов. Приняты седьмым Конгрессом ООН по предупреждению и обращению с правонарушителями. Международный акты о павах человека. М., 2000. С. 169.

<< 7 >> Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб. 2000. С. 6.

<< 8 >> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 19 декабря 1998 г. См.: Решения Конституционного Суда РФ по делам о проверке конституционности уголовно-процессуального законодательства России 1995–2001 гг. С. 221.

<< 9 >> См.: Решения Конституционного Суда РФ по делам проверки конституционности угловно-процессуального законодательства России 2001–2007 гг. С. 202.

<< 10 >> См.: Гаврилов Б. Я. «Институт доследования – нужен ли он российскому законодательству». Юридическая практика. 1999. № 11. С.8.

<< 11 >> См.: Гаврилов Б. Я. «Институт доследования – нужен ли он российскому законодательству». Юридическая практика. 1999. № 11. С. 9.

<< 12 >> См.: Решения Конституционного Суда РФ по делам о проверке конституционности уголовно-процессуального законодательства России 2001–2007 гг. С. 140.

<< 13 >> Подробно по этому вопросу см.: Н. Н. Ковтун, А. А. Юсупов. «Стадия подготовки уголовного дела к судебному разбирательству: проблемы нормативного регулирования и практической реализации». 2005, а также Н. А. Юрьевич «Промежуточное производство в системе уголовного процесса России. История, теория и практика». 2009.

<< 14 >> Г. Гаджиев. Принципы права и право из принципов. Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 2. С. 26.

Касаткина С. А.1

МЕРЫ ПРЕСЕЧЕНИЯ

Применяемые в рамках уголовного судопроизводства меры пресечения наиболее существенно затрагивают человека, ограничивают его права и свободы, вынуждают претерпевать определенные лишения и стеснения. Еще в начале XX века известнейший процессуалист И. Я. Фойницкий говорил, что «в истории уголовного процесса энергия мер пресечения всегда стояла в обратном отношении к развитию гражданской свободы»2. Установленная в законе система мер пресечения, применяемых к обвиняемому и подозреваемому, т. е. лицам, чью виновность еще только предстоит доказать, отражает признанную и защищаемую посредством уголовного судопроизводства систему ценностей. Когда государство нацелено на борьбу с преступностью, допустимыми признаются суровые меры пресечения и отсутствие у обвиняемого реальной возможности защиты от их применения, поскольку это упрощает поставленную задачу. Требование соблюдения и защиты прав каждого человека, пусть даже попавшего в орбиту уголовного судопроизводства, влечет уменьшение масштабов репрессивности государственного принуждения посредством поиска и установления баланса интересов публичных, выраженных в обеспечении правопорядка, и частных – не быть ограниченным в конституционных правах. В условиях цивилизованного общества меры пресечения применяются лишь в случае безусловной необходимости и при наличии четко обозначенных в законе пределов и оснований их применения.

В УПК РФ не содержится легального определения понятия мер пресечения. В теории уголовного процесса под мерами пресечения понимаются предусмотренные законом процессуальные средства принудительного характера (меры уголовно-процессуального принуждения), применяемые к обвиняемому (в исключительных случаях – к подозреваемому) в целях предотвращения возможности обвиняемого скрыться от дознания, предварительного следствия или суда, пресечения его противоправной деятельности, препятствующей расследованию, а также обеспечения исполнения приговора.

УПК РФ исчерпывающим образом перечисляет все возможные к применению меры пресечения (ст. 98), устанавливает основания для избрания меры пресечения (ст. 97), определяет обстоятельства, учитываемые при избрании той или иной меры пресечения (ст. 99), а также закрепляет порядок избрания меры пресечения (ст. 101). По сравнению с УПК РСФСР система мер пресечения в УПК РФ претерпела определенные изменения: законодатель отказался от малоэффективного поручительства общественных объединений; была введена мера пресечения в виде домашнего ареста в качестве альтернативы заключению под стражу, когда не требуется полная изоляция обвиняемого.

Такие меры пресечения, как подписка о невыезде (ст. 102), личное поручительство (ст. 103), наблюдение командования воинской части (ст. 104), присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым (ст. 105), с момента принятия УПК РФ не подвергались каким-либо значительным изменениям (вносимые изменения носили технический, не принципиальный характер). В части же наиболее строгих мер пресечения, таких как залог, домашний арест и содержание под стражей, за рассматриваемый период в УПК РФ было внесено более 30 изменений и дополнений, которые мы постараемся проанализировать и дать им правовую оценку.

Существенным изменениям подверглась норма ст. 106 УПК РФ, предусматривающая применение меры пресечения в виде залога. В первоначальной редакции ст. 106 УПК РФ залог в качестве меры пресечения мог быть избран судом, прокурором, следователем, а также дознавателем с согласия прокурора. В последующем применение данной меры пресечения было отнесено к исключительной компетенции суда^3, а следователь и дознаватель наделены полномочиями по вынесению постановления о возбуждении перед судом соответствующего ходатайства.

Следует сказать, что до недавнего времени законодательная регламентация такой меры пресечения, как залог, в нашем УПК РФ носила поверхностный характер, отсутствовала четкая процедура ее избрания, а также порядок принятия имущества, передаваемого в залог, что в определенной степени препятствовало применению на практике данной меры пресечения. Федеральным законом от 07 апреля 2010 г. № 60-ФЗ^4 ст. 106 УПК РФ была принята в новой редакции, которая более детально определяет процессуальный порядок применения залога в качестве меры пресечения.

Залог состоит во внесении или в передаче подозреваемым, обвиняемым или другими физическим или юридическим лицом на стадии предварительного расследования в орган, в производстве которого находится уголовное дело, а на стадии судебного производства – в суд определенного имущества в целях обеспечения явки подозреваемого, обвиняемого к следователю, дознавателю или в суд, предупреждения совершения им новых преступлений.

В новой редакции ч. 1 ст. 106 УПК РФ уточнен перечень видов имущества, которое может быть передано в залог. Если раньше в качестве залога могли быть переданы деньги, ценные бумаги или ценности, то теперь в законе указано на возможность передачи в залог недвижимого имущества, движимого имущества в виде денег, ценностей и допущенных к публичному обращению в Российской Федерации акций и облигаций.

В соответствии с ч. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания. Представляется, что возможность передачи в залог недвижимого имущества будет способствовать большей доступности данной меры пресечения, поскольку для внесения залога теперь не потребуется продавать недвижимое имущество, чтобы получить необходимые денежные средства.

Недвижимое имущество, допущенные к публичному обращению в Российской Федерации акции и облигации, ценности могут быть приняты в залог при условии предоставления подлинных экземпляров документов, подтверждающих право собственности залогодателя на передаваемое в залог имущество, и отсутствия ограничений (обременений) прав на такое имущество. Порядок оценки, содержания недвижимого имущества и движимого имущества в виде денег, ценностей (драгоценных металлов и (или) драгоценных камней, изделий из них) и допущенных к публичному обращению в Российской Федерации акций и облигаций, являющихся предметом залога по уголовному делу, управления предметом залога и обеспечения его сохранности определен постановлением Правительства РФ от 13 июля 2011 г. № 569^5.

Деньги, являющиеся предметом залога, вносятся на депозитный счет соответствующего суда или органа, в производстве которого находится уголовное дело. О принятии залога судом или органом, в производстве которого находится уголовное дело, составляется протокол, копия которого вручается залогодателю.

Залог недвижимого имущества подлежит государственной регистрации органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним на основании определения (постановления) суда об избрании меры пресечения в виде залога. Залог ценных бумаг подлежит регистрации депозитарием, держателем реестра владельцев ценных бумаг (регистратором) в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации о ценных бумагах.

В ч. 3 ст. 106 УПК РФ указаны обстоятельства, с учетом которых определяется вид и размер залога: характер совершенного преступления, данные о личности подозреваемого или обвиняемого, имущественное положение залогодателя. При этом в самом законе в зависимости от тяжести совершенного преступления установлены минимальные суммы залога. Так, по уголовным делам небольшой или средней тяжести размер залога не может быть менее ста тысяч рублей; по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях – менее пятисот тысяч рублей.

Закрепление данного положения в законе представляется не вполне удачным. По данным Росстата за 2009 г. среднедушевой ежемесячный доход населения в Российской Федерации составлял 16 857 рублей^6, за 2010 г. – 18 722 рублей^7. При столь низких доходах населения установленные в ст. 106 УПК РФ минимальные суммы залога могут привести к фактической безальтернотивности заключения под стражу. Отсутствие у лица финансовой возможности внести деньги в установленной законодателем минимальной сумме не должно приводить к избранию более суровой меры пресечения, если объективно не подтверждается необходимость изоляции обвиняемого от общества^8. Представляется, что определение суммы залога в каждом конкретном случае должно производиться судом индивидуально с учетом заданных законодателем критериев без жесткой ее привязки к минимальному размеру. Стоит согласиться с предложенными в юридической литературе критериями определения суммы залога: во-первых, залог должен быть посильным для залогодателя, во-вторых, его сумма должна быть достаточной для того, чтобы залог мог выполнить свою функцию гарантии надлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) и выполнения им обязанности являться по вызовам дознавателя, следователя и суда^9.

Еще одно нововведение, на котором хотелось бы остановиться, касается определения в ч. 2 ст. 106 УПК РФ субъекта, наделенного правом обращаться в суд с ходатайством об избрании данной меры пресечения. В ранее действовавшей редакции ст. 106 УПК РФ залог мог быть избран по ходатайству следователя, дознавателя либо по инициативе суда в случае отказа в удовлетворении ходатайства о заключении под стражу (ч. 7.1 ст. 108 УПК РФ). В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.10.2009 № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста»10 (п. 27) также была предусмотрена обязанность суда рассмотреть заявленное стороной защиты ходатайство об избрании залога.

Действующая редакция ст. 106 УПК РФ к числу лиц, которые вправе обратиться в суд с ходатайством о применении в качестве меры пресечения залога, относит обвиняемого (подозреваемого) либо другое физическое или юридическое лицо. Ходатайство о применении залога подается в суд по месту производства предварительного расследования и обязательно для рассмотрения судом наряду с ходатайством следователя, дознавателя об избрании в отношении того же подозреваемого либо обвиняемого иной меры пресечения, если последнее поступит.

В числе лиц, которые вправе обратиться с ходатайством об избрании залога, не названы ни следователь, ни дознаватель. Вместе с тем из содержания ч. 2 ст. 106 УПК РФ следует, что залог в качестве меры пресечения применяется по решению суда в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК РФ, с учетом особенностей, установленных ст. 106 УПК РФ, т. е. и следователь, и дознаватель наделены правом с согласия соответственно руководителя следственного органа или прокурора возбудить перед судом ходатайство об избрании в качестве меры пресечения залога.

Исходя из формулировки закона лицом, обратившимся в суд с ходатайством о применении залога, может быть потерпевший, не согласный с избранной в отношении подозреваемого (обвиняемого) мерой пресечения, например с подпиской о невыезде и надлежащем поведении. В соответствии с п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22, когда решением вопроса о мере пресечения затрагиваются права и законные интересы потерпевшего, в том числе связанные с необходимостью защиты его личной безопасности от угроз со стороны подозреваемого, обвиняемого или обеспечения возмещения причиненного преступлением материального ущерба, он, его представитель, законный представитель вправе довести до сведения органов предварительного расследования, прокурора и суда свою позицию относительно избрания, продления, изменения, отмены той или иной меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого, а также обжаловать принятое решение.

Право обвиняемого (подозреваемого) ходатайствовать об избрании залога в любой момент производства по делу, в том числе и тогда, когда в отношении него уже избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, следует рассматривать с учетом предусмотренных в ст. 110 УПК РФ условий, позволяющих изменить меру пресечения на менее строгую. Заявляя такое ходатайство, защитой должны быть приведены соответствующие обстоятельства, свидетельствующие об изменении оснований для избрания меры пресечения, предусмотренных ст. 97, 99 УПК РФ. В противном случае ничем не ограниченное право обвиняемого заявлять ходатайство об избрании залога может привести к тому, что суды будут вынуждены ежедневно рассматривать такие однотипные ходатайства обвиняемого.

В ч. 7 ст. 106 УПК РФ закреплено положение, касающееся срока внесения залога, который подлежит установлению судом в постановлении или определении о применении залога в качестве меры пресечения. При этом в ситуации, когда подозреваемый или обвиняемый задержан и вопрос о применении залога рассматривается одновременно с ходатайством следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, законом предусмотрено, что, признав задержание законным и обоснованным, суд вправе продлить срок задержания на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения и установить срок для внесения залога. Если в установленный срок залог внесен не будет, то судом подлежит рассмотрению вопрос об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого иной меры пресечения.

В ч. 8 ст. 106 УПК РФ предусмотрено, что если внесение залога применяется вместо ранее избранной меры пресечения, то эта мера пресечения действует до внесения залога. В п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 отдельно указано, что в случае избрания судом залога в качестве меры пресечения при рассмотрении ходатайства о продлении срока содержания под стражей суд устанавливает срок, на который продлевается действие меры пресечения в виде заключения под стражу в случае, если залог не будет внесен.

В целом произошедшие изменения уголовно-процессуального регулирования залога следует оценить как позитивные, направленные на внедрение в практику российских судов данной меры пресечения, ранее носившей характер единичных исключительных случаев^11.

Наибольшее количество изменений за исследуемый период было внесено законодателем в статьи, касающиеся самой строгой меры пресечения, ограничивающей конституционное право лица на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ) – заключения под стражу. Данные изменения в основном были направлены на устранение пробелов в законодательной регламентации судебной процедуры избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, которая пришла на смену прокурорскому санкционированию арестов, а также на приведение положений уголовно-процессуального закона в соответствие с международными принципами и нормами защиты прав человека в сфере уголовного судопроизводства.

В ст. 10 УПК РФ предусмотрено, что никто не может быть задержан по подозрению в совершении преступления или заключен под стражу при отсутствии на то законных оснований, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом РФ. Основания заключения под стражу, понимаемые как фактические обстоятельства, свидетельствующие о необходимости ограничения прав обвиняемого в целях недопущения с его стороны действий, препятствующих производству по делу, исчерпывающим образом перечислены в ст. 97 УПК РФ. С правовой точки зрения основания для применения меры пресечения в виде заключения под стражу являются едиными для любого лица, в отношении которого возникает вопрос об ограничении его личной свободы. Суд в каждом конкретном случае при разрешении ходатайства о мере пресечения в виде заключения под стражу должен оценить применительно к отдельному обвиняемому (подозреваемому) вполне определенную, индивидуальную совокупность обстоятельств, могущих служить основаниями для вынесения решения о мере пресечения.

В теории уголовного процесса отмечалось, что процессуальная сущность понятия оснований применения мер пресечения состоит в том, что ими являются данные фактического характера. Такими фактическими данными прежде всего являются доказательства^12, указывающие на высокую степень вероятности того, что обвиняемый (подозреваемый) может допустить поведение, к пресечению которого служат предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры, а также на невозможность применения к нему иной, менее строгой меры пресечения. Вывод о будущем ненадлежащем поведении лица должен основываться не на субъективном мнении следователя, дознавателя, судьи, а на совокупности доказательств, обладающих свойствами относимости, допустимости и достоверности, вызывающих уверенность в том, что возможность совершения обвиняемым противоправных действий является реальной^13.

Верховный Суд РФ также ориентирует суды на необходимость установления предусмотренных законом оснований для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу на основе фактических данных (доказательств), свидетельствующих о существующем в наличии или реально возможном в будущем ненадлежащем поведении обвиняемого (подозреваемого). При этом указывается, что обстоятельства, подтверждающие наличие оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ, должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 октября 2009 г. № 22). Применительно к решению о продлении срока содержания под стражей Верховный Суд РФ отмечает, что суд должен указать конкретные обстоятельства, обосновывающие продление срока, а также доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств (п. 21 указанного постановления).

Заключение под стражу как наиболее строгая мера пресечения применяется в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет^14 при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения. В исключительных случаях законодатель позволяет применять заключение под стражу в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии следующих обстоятельств: подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации; личность обвиняемого (подозреваемого) не установлена; он нарушил ранее избранную меру пресечения; он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.

Применение меры пресечения (в том числе и заключения под стражу) к подозреваемому уголовно-процессуальный закон разрешает с условием об исключительности таких случаев, имея ввиду, что в отсутствии достаточных данных, свидетельствующих о виновности конкретного лица в совершении преступления, мера пресечения не должна влечь необоснованного ограничения его прав. В связи с этим в ст. 100 УПК РФ вслед за положениями УПК РСФСР был установлен достаточно короткий срок – 10 суток с момента применения к подозреваемому меры пресечения либо его задержания, в течение которого должно быть предъявлено обвинение^15.

Федеральным законом от 22 апреля 2004 г. № 18-ФЗ^16 ст. 100 УПК РФ была дополнена частью 2, увеличившей срок предъявления обвинения подозреваемым в совершении особо тяжких преступлений, предусмотренных ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 и 360 УК РФ, до 30 суток с момента задержания или избрания меры пресечения. Следует отметить, что такая практика уже имела место в российском уголовном процессе^17, но просуществовала недолго вследствие жесткой критики со стороны юридического сообщества. Надо полагать, что необходимость увеличения срока, на который подозреваемому может избираться мера пресечения до предъявления обвинения по УПК РФ, была обусловлена большой общественной опасностью перечисленных в ч. 2 ст. 100 УПК РФ преступлений, их, как правило, многосубъектностью, большим объемом и сложностью сбора доказательств, необходимых для предъявления обвинения. Публичный интерес в данном случае был поставлен законодателем выше интереса отдельного человека, вынужденного в течение 30 суток без достаточных доказательств его причастности к совершению преступления терпеть лишения и ограничения в правах.

Вместе с тем нельзя не высказать критического замечания относительного последовавшего в ноябре 2009 г. включения в перечень преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 100 УПК РФ, ст. 210 УК РФ [Организация преступного сообщества (преступной организации)]18. На практике данная статья довольно часто вменяется по совокупности с экономическими преступлениями (ст. 159, 174, 174.1 УК РФ), не угрожающими жизни и здоровью граждан, основам конституционного строя и безопасности государства. Кроме того, нередко вмененная на начальном этапе расследования ст. 210 УК РФ не находит своего подтверждения в ходе следствия или в суде. По изложенным основаниям представляется, что увеличение срока предъявления обвинения лицам, подозреваемым в совершении преступления, предусмотренного ст. 210 УК РФ, с возможностью их содержания под стражей не соответствует требованию недопущения излишнего, не вызываемого необходимостью стеснения прав и свобод человека.

Заключение под стражу, являясь самой строгой мерой пресечения, как показывает статистика, является и самой распространенной для российской уголовной юстиции. В период разработки и принятия УПК РФ достаточно широко обсуждался вопрос о необходимости передачи суду полномочий по применению арестов на досудебных стадиях расследования как надежной гарантии защиты неприкосновенности личности государственным органом, отделенным от органов предварительного следствия и не связанным с ними ведомственными интересами. В первоначальной редакции Федерального закона от 18 декабря 2001 года № 177-ФЗ «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»19 передача судам полномочий по применению в ходе досудебного производства по уголовному делу меры пресечения в виде заключения под стражу и продлению срока содержания под стражей предполагалась не с 1 июля 2002 года – даты вступления в силу УПК РФ, а лишь с 1 января 2004 года. Конституционный Суд РФ в постановлении от 14 марта 2002 г. № 6-П^20 признал не подлежавшими применению с 1 июля 2002 г. положения УПК РСФСР, допускавшие задержание до судебного решения на срок свыше 48 часов, а также арест (заключение под стражу) и содержание под стражей без судебного решения. Федеральным законом от 29 мая 2002 г. № 59-ФЗ^21 Вводный закон был изменен, и судебный порядок избрания меры пресечения в виде заключения под стражу (продления срока содержания под стражей) введен в действие одновременно со вступлением УПК РФ в силу.

Тогда же Федеральным законом от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ ст. 108 УПК РФ была дополнена частью 13, согласно которой не допускается возложение полномочий, предусмотренных ст. 108 УПК РФ, на одного и того же судью на постоянной основе. Эти полномочия распределяются между судьями соответствующего суда в соответствии с принципом распределения уголовных дел. Данные дополнения были, надо полагать, продиктованы прагматическими утилитарными соображениями нехватки судейских кадров. Однако такое положение не способно обеспечить надлежащей защиты прав и свобод человека, поскольку судья, выдавший решение на арест обвиняемого (подозреваемого), становится «заложником» этого решения, ему трудно в последующем беспристрастно относиться к обвиняемому. По указанным соображениям представляется недопустимым рассмотрение уголовного дела по существу тем же судьей, который принимал решение об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу^22.

Данные статистики свидетельствуют о том, что передача суду полномочий по применению заключения под стражу на досудебных стадиях расследования уголовного дела тем не менее существенно не повлияла на количество лиц, в отношении которых избирается именно данная мера пресечения. По данным Судебного департамента Верховного Суда РФ^23 судами было удовлетворено следующее количество ходатайств о применении меры пресечения в виде заключения под стражу от заявленных: в 2003 г. – 90,3 %, в 2004 г. – 91 %, в 2005 г. – 91,8 %, в 2006 г. – 91,4 %, в 2007 г. – 90,7 %, в 2008 г. – 90 %, в 2009 г. – 90,2 %, в 2010 г. – 89,9 %. Данные по удовлетворенным судами ходатайствам о продлении срока содержания под стражей выглядят следующим образом: в 2005 г. – 98,5 %, в 2006 г. – 98 %, в 2007 г. – 98,5 %, в 2008 г. – 98,1 %, в 2009 г. – 98,1 %, в 2010 г. – 97,9 %.

В конце 2009 г. ст. 108 УПК РФ была дополнена частью 1.1, прямо запрещающей применять заключение под стражу в качестве меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 198, 199, 199.1, 199.2 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, указанных в пп. 1–4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ^24. В последующем Федеральным законом от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ^25 круг преступлений, обвинение в совершении которых исключает применение в качестве меры пресечения заключение под стражу, при отсутствии обстоятельств, указанных в пп. 1–4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ, был расширен за счет отнесения к ним также преступлений, предусмотренных ст. 159, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ст. 171–174, 174.1, 176–178, 180–183, 185–185.4, 190–197 УК РФ.

Анализируя данные изменения, следует отметить, что законодательное ограничение правоприменителя в избрании арестов для лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений в сфере экономической деятельности, подводит российскую уголовную юстицию к цивилизованным и гуманным способам согласования публичных интересов государства и личных интересов конкретного лица, прямо запрещая избыточное, не вызванное объективной необходимостью стеснение прав личности.

Вместе с тем нельзя не обратить внимание на ряд оставшихся нерешенными вопросов, которые мешают на практике реализовать стремление законодателя ограничить излишнее и чрезмерное принуждение, вызываемое заключением под стражу лиц, обвиняемых в совершении экономических преступлений.

Прежде всего замечания вызывает формулировка ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, касающаяся запрета применения заключения под стражу в отношении обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности. Понятия предпринимательской деятельности уголовно-процессуальный закон не содержит. В ч. 1 ст. 2 ГК РФ предусмотрено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В целях правильного применения на практике положений ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 10 июня 2010 г. № 15^26 были даны следующие разъяснения. Верховный Суд РФ, уточнив, что при оценке деятельности как предпринимательской следует руководствоваться ч. 1 ст. 2 ГК РФ, указал, что преступления, предусмотренные ст. 159, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью.

Данное толкование предпринимательской деятельности применительно к ст. 159, 160 и 165 УК РФ следует признать более широким по сравнению с тем, которое прямо вытекает из положений ч. 1 ст. 2 ГК РФ. Исходя из вышеприведенных разъяснений, лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, могут быть не только индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, но и учредители, участники, акционеры юридического лица, его генеральный директор (единоличный исполнительный орган), а также любые другие сотрудники коммерческой организации, которая в соответствии с ч. 1 ст. 50 ГК РФ создается в целях извлечения прибыли, – финансовый директор, главный бухгалтер, руководители структурных подразделений, менеджер, советник, консультант, поскольку их трудовая деятельность направлена на достижение организацией целей, ради которых она была создана.

Насколько именно такое толкование предпринимательской деятельности применительно к ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ обоснованно и целесообразно, покажет судебная практика. Здесь лишь позволим себе отметить, что в последнее время возбуждение уголовных дел по признакам мошенничества в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую, коммерческую деятельность, нередко используется в качестве способа передела собственности. Данное явление, названное с подачи Президента РФ словосочетанием «кошмарить бизнес», прочно закрепилось в материалах не единичного уголовного дела. По данным Судебного департамента Верховного Суда РФ за 2010 г., по количеству лица, обвиняемые в мошенничестве, по поступившим за 2010 год в суд делам стоят на пятом месте (42 064 лица) после обвиняемых в краже (343 658), незаконных действиях с наркотическими средствами и психотропными веществами (114 695), грабеже (70 830), умышленном причинении тяжкого либо средней тяжести вреда здоровью (64 057)27.

Кроме того, на практике продолжается достаточно вольное (с уклоном в сторону обвинения) понимание преступлений, совершенных в сфере предпринимательской деятельности. Так, в обзоре кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за второе полугодие 2010 года, утвержденном Президиумом Верховного Суда 16 марта 2011 г., указывается на ошибочность позиции суда, мотивировавшего свой вывод о том, что преступления совершены не в сфере предпринимательской деятельности, ссылками на ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина, в том числе путем осуществления деятельности, направленной на получение прибыли, не должно нарушать права и свободы других лиц, и на ст. 10 ГК РФ, содержащую запрет гражданам и юридическим лицам совершать действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах^28.

Возможно, высказанная Верховным Судом РФ позиция сможет со временем принципиально изменить сложившийся в правоприменении подход к заключению под стражу лиц, обвиняемых (подозреваемых) в совершении преступлений в сфере предпринимательской деятельности.

Еще один момент, на который хотелось бы обратить внимание. Несмотря на внесенные изменения, ограничивающие круг преступлений, за совершение которых допускается применение меры пресечения в виде заключения под стражу, в УПК РФ так и остался не решенным вопрос о необходимости проверки судом при рассмотрении ходатайств в порядке ст. 108 УПК РФ обоснованности обвинения (подозрения). На практике данный пробел закона позволяет правоохранительным органам для обращения в суд с соответствующим ходатайством предъявлять заведомо завышенное обвинение или обвинение в совершении того преступления, которое не названо в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ.

В п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 обращалось внимание судов на необходимость при рассмотрении ходатайств в порядке ст. 108 УПК РФ проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, которая предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление, в том числе указанных в ст. 91 УПК РФ. В п. 19 указанного постановления также отмечалось, что в постановлении о рассмотрении ходатайства в порядке ст. 108 УПК РФ суду следует дать оценку обоснованности выдвинутого против лица подозрения, а также убедиться в достаточности данных об имевшем место событии преступления и о причастности к нему подозреваемого.

По смыслу Конвенции о защите прав человека и основных свобод, обоснованность подозрений представляет собой существенный элемент защиты от произвола при лишении свободы. Обоснованность подозрений предполагает наличие обстоятельств, способных убедить стороннего наблюдателя – судью в том, что обвиняемый (подозреваемый) мог совершить преступление.

Однако в тексте УПК РФ такой нормы не содержится, что в ряде случаев приводит к искусственному обхождению запрета на применение ареста по определенным составам экономических преступлений. При рассмотрении ходатайств в порядке ст. 108 УПК РФ суды отказываются рассматривать доводы обвиняемых о необоснованности обвинения (подозрения), ссылаясь на недопустимость входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении, что предусмотрено п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ»29.

Представляется, что обстоятельства, устанавливаемые судом в приговоре по результатам рассмотрения уголовного дела по существу и свидетельствующие о виновности либо невиновности лица, не тождественны тем, которые необходимо выяснять для проверки обоснованности обвинения (подозрения) при вынесении промежуточных судебных решений (о применении меры пресечения), не находящихся в прямой связи с содержанием приговора, а имеющих своей целью создание необходимых условий для осуществления производства по делу. Отсутствие в качестве оснований применения меры пресечения требования установления факта совершения лицом преступления, в котором он обвиняется (подозревается), тем не менее не исключает исследование судьей, насколько позволяет процедура разрешения ходатайства об аресте, вопроса об обоснованности подозрения. В каждом конкретном случае обоснованность обвинений (подозрений) зависит от индивидуальной совокупности обстоятельств уголовного дела, а также собранных доказательств.

Требование об обоснованности обвинения (подозрения) является гарантией того, что обвинение (подозрение) специально не завышено, и оно подлежит включению в закон в качестве обязательного к применению положения. Ограничение права человека на свободу и личную неприкосновенность при отсутствии на момент принятия судом соответствующего решения убедительных сведений о причастности данного лица к совершенному преступлению является произвольным и не соответствует требованиям ст. 55 Конституции РФ.

Стоит также отдельно остановиться на внесенных в декабре 2003 г. в ч. 1 ст. 108 УПК РФ дополнениях, касающихся содержания постановления судьи об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу^30. Законодатель уточнил, что при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. В декабре 2008 г. предъявляемые к постановлению об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу требования были еще более усилены путем внесения в ч. 1 ст. 108 УПК РФ дополнений о том, что обстоятельствами, на основании которых судом принимается соответствующее решение, не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований ст. 89 УПК РФ^31.

Указанные дополнения отражают практику Европейского суда по правам человека, в ряде решений которого, принятых против Российской Федерации, обращалось внимание на отсутствие в выносимых судами постановлениях ссылок на конкретные фактические обстоятельства, свидетельствующие о наличии установленных законом оснований ограничения свободы обвиняемого, а также отсутствие подтверждающих данные обстоятельства доказательств.

В частности, по делу «Александр Макаров против Российской Федерации»32 Европейский суд обратил внимание, что представленная судебным органам, принимавшим решения о заключении и содержании заявителя под стражей, информация должностных лиц ФСБ о том, что заявитель скроется, не подкреплялась соответствующими доказательствами (§ 126). При этом Европейский суд отметил, что с учетом тяжести обвинений против заявителя и серьезности информации, предоставленной должностными лицами ФСБ России, судебные органы могли обоснованно заключить о существовании первоначального риска того, что заявитель скроется (§ 125), а также признал, что допустимое продление срока содержания под стражей заявителя могло первоначально потребоваться на короткий период для обеспечения органам преследования возможности проверить информацию, предоставленную должностными лицами ФСБ России, и собрать доказательства в ее подтверждение. Однако, как указал Европейский суд в своем постановлении, по прошествии времени одно лишь наличие информации в отсутствие доказательств, подтверждающих ее достоверность, делало ее все менее значимой для законного содержания заявителя под стражей (§ 127).

Применительно к доводу национальных судов о существовании риска сговора заявителя со свидетелями Европейский суд в этом же постановлении отметил, что национальный суд, помимо простой ссылки на угрозы, которые родственники и знакомые заявителя предположительно допускали в отношении свидетелей, не указал конкретных фактов, оправдывающих содержание под стражей на этом основании (§ 131); не обеспечил заявителю возможности оспорить ее, например, путем допроса этих свидетелей или представления копий таких жалоб или заявлений либо протоколов допроса указанных лиц относительно предполагаемых попыток оказания на них давления (§ 132)33.

Фактические обстоятельства, свидетельствующие о необходимости ограничения личной свободы обвиняемого, подлежат доказыванию в судебном заседании, проводимом в порядке ст. 108 УПК РФ. В соответствии со ст. 89 УПК РФ при осуществлении уголовно-процессуального доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Конституционный Суд РФ неоднократно обращал внимание на возможность использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, полученных с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона^34.

Сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут быть положены в основание решения о заключении под стражу либо о продлении срока содержания под стражей лишь после того, как они были процессуально оформлены. Процедура легализации результатов оперативно-розыскной деятельности предполагает проверку полученных на основе оперативной информации сведений путем проведения предусмотренных УПК РФ следственных и процессуальных действий. Без проведения процессуальной проверки результатов оперативно-розыскной деятельности исключается вывод о достоверности этих сведений.

Принимая в качестве доказательств наличия оснований для применения меры пресечения в виде заключения под стражу оперативно-розыскные данные (всевозможные рапорты оперативных сотрудников милиции, результаты ОРД без их процессуальной легализации), судами грубо нарушаются требования уголовно-процессуального закона, закрепленные ст. 75 УПК РФ. Недопустимые доказательства не могут и не должны использоваться для обоснования применения к обвиняемому (подозреваемому) меры пресечения в виде заключения под стражу^35. Такая практика не согласуется, прежде всего, с предназначением суда, призванного гарантировать защиту конституционного права каждого на свободу и личную неприкосновенность, а также идет вразрез с практикой Европейского суда по правам человека.

Регламентация в уголовно-процессуальном законе сроков содержания под стражей и порядка их продления (ст. 109 УПК РФ) является важной гарантией прав человека, в отношении которого избрана данная мера пресечения. Содержание под стражей как обеспечительная мера не должно заменять собой наказание, применяемое по приговору суда к лицу, признанному в установленном законом порядке виновным в совершении преступления. Именно поэтому срок содержания под стражей при расследовании преступлений должен иметь установленные законом пределы, определяемые как баланс интересов публичных – подвергнуть виновного уголовному наказанию, и частных – исключить излишнее стеснение прав личности. На наш взгляд, ст. 109 УПК РФ не соответствует данному требованию вследствие смещения акцентов в сторону большей защиты публичных интересов.

Предельный срок содержания под стражей определен в законе в зависимости от тяжести совершенного преступления: 6 месяцев (преступления небольшой и средней тяжести), 12 месяцев (тяжкие преступления) и 18 месяцев (особо тяжкие преступления). Процедура продления сроков содержания под стражей предполагает возбуждение следователем с согласия руководителя следственного органа соответствующего уровня перед судом соответствующего уровня ходатайства с изложением обстоятельств, свидетельствующих о невозможности закончить расследование в установленный срок, об особой сложности уголовного дела, о сохранении оснований применения меры пресечения и невозможности замены данной меры пресечения на более мягкую или ее отмены.

В ч. 5 ст. 109 УПК РФ установлено требование о необходимости предъявления обвиняемому для ознакомления материалов оконченного расследованием уголовного дела не позднее чем за 30 суток до окончания вышеназванных предельных сроков содержания под стражей. В случае если срок предоставления материалов уголовного дела обвиняемому следователем был соблюден, однако этого времени обвиняемому оказалось недостаточно для ознакомления со всеми материалами уголовного дела (ч. 7 ст. 109 УПК РФ), названный законодателем как предельный срок содержания под стражей фактически перестает быть таковым, поскольку по решению суда допускается продление срока содержания под стражей до момента окончания ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела (п. 1 ч. 8 ст. 109 УПК РФ), т. е. беспредельно.

В свое время Конституционный Суд РФ в постановлении от 13 июня 1996 г. № 14-П указал, что «обеспечение обвиняемому достаточного времени для ознакомления с материалами дела не должно быть связано с наступлением для него такого неблагоприятного последствия, как неограниченное по сроку дальнейшее содержание под стражей; последнее приобретает значение санкции за использование обвиняемым его процессуальных прав и тем самым понуждает к отказу от них»36. Принимая во внимание доводы Конституционного Суда РФ о недопустимости устранения предельных сроков содержания обвиняемого под стражей, положение п. 1 ч. 8 ст. 109 УПК РФ, на наш взгляд, не в полной мере соответствует конституционному принципу неприкосновенности личности; в данном случае защита публичного интереса осуществляется за счет интересов отдельной личности^37.

Внесенными Федеральным законом от 24 июля 2002 г. № 98-ФЗ^38 в ч. 7 ст. 109 УПК РФ дополнениями законодатель пошел еще дальше в допускаемом законом ограничении конституционного права на свободу и личную неприкосновенность обвиняемого, содержащегося под стражей. Речь в данном случае идет о возможности продления срока содержания под стражей обвиняемого, ознакомившегося с материалами уголовного дела, до момента окончания ознакомления с материалами уголовного дела иных участвующих в деле обвиняемых, содержащихся под стражей. Так, если в производстве по уголовному делу участвует несколько обвиняемых, содержащихся под стражей, и хотя бы одному из них 30 суток оказалось недостаточно для ознакомления с материалами уголовного дела, то следователь вправе возбудить ходатайство о продлении срока содержания под стражей в отношении того обвиняемого или тех обвиняемых, которые ознакомились с материалами уголовного дела, если не отпала необходимость в применении к нему или к ним заключения под стражу и отсутствуют основания для избрания иной меры пресечения.

Если исходить из того, что на этапе ознакомления с материалами уголовного дела расследование уже завершено и собраны все доказательства, подтверждающие вину лиц, привлеченных по уголовному делу в качестве обвиняемых, вышеупомянутые дополнения ч. 7 ст. 109 УПК РФ превращают право обвиняемого знакомиться с собранными против него доказательствами в обязанность других привлеченных по уголовному делу обвиняемых быть подвергнутыми самой строгой мере пресечения. Бесспорно, что в условиях следственного изолятора качественное ознакомление с материалами дела не может производиться быстро вследствие наличия определенных ограничений по режиму, невозможности использования технических средств копирования, отсутствия фактической возможности обращаться к любому тому уголовного дела, поскольку следователь, как правило, приносит на ознакомление не все, а один или два тома. Такое положение, когда решение о продлении срока содержания под стражей одних обвиняемых, завершивших ознакомление с материалами дела в отведенный им срок, обусловливается поведением других обвиняемых, которые с делом не ознакомились, не отвечает конституционным положениям о высшей ценности человеческой личности.

Обстоятельства, послужившие основанием для избрания обвиняемому (подозреваемому) меры пресечения в виде заключения под стражу, несмотря на свою первоначальную законность, могут в определенный момент расследования по делу потерять свою актуальность либо вообще перестать существовать, равно как могут возникнуть иные обстоятельства, влияющие на принимаемое решение о необходимости содержания лица под стражей либо его освобождения из-под стражи. Данные фактические обстоятельства, подтвержденные соответствующими доказательствами, подлежат установлению судом в ходе судебного заседания. Как отмечено в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»39, наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу лицо совершило преступление, не может оставаться единственным основанием для продолжительного содержания под стражей. Должны существовать и иные обстоятельства, которые могли бы оправдать изоляцию лица от общества.

Европейский суд по правам человека неоднократно указывал, что содержание лица под стражей может быть оправдано, только если в деле есть четкие указания того, что требование защиты общественных интересов, несмотря на презумпцию невиновности, перевешивает требование уважения личной свободы. Анализ практики Европейского суда по правам человека позволяет согласиться с высказыванием о том, что «п. 1 ст. 5 Конвенции предлагает судьям исходить из презумпции свободы, в силу которой лицо может ее лишиться только при исключительных обстоятельствах. Судья, рассматривающий представление о продлении срока содержания обвиняемого под стражей, должен начать судебное заседание с предположения о том, что обвиняемый должен быть освобожден. Срок содержания под стражей может быть продлен только в случае, если вышеуказанное предположение будет опровергнуто аргументированной позицией стороны обвинения, доводы которой судья должен подвергнуть тщательному анализу»40.

Российское правоприменение пока не соответствует вышеизложенным критериям. Как показывают статистические данные, суды, однажды избравшие заключение под стражу в качестве меры пресечения, исходят из презумпции того, что обвиняемый в случае освобождения его из-под стражи будет продолжать заниматься преступной деятельностью и (или) иным путем препятствовать производству по уголовному делу. Существующая практика такова, что суды при обосновании выносимых постановлений о продлении срока содержания под стражей не указывают ни конкретных обстоятельств, оправдывающих продление стражи, ни достоверных сведений, подтверждающих наличие этих обстоятельств. В постановлении, как правило, имеется указание на тяжесть совершенного преступления, перечислены основания применения меры пресечения, предусмотренные ст. 97 УПК РФ, с абстрактной ссылкой на их подтверждение «представленными материалами», а также содержится «обоснование особой сложности уголовного дела» посредством перечисления тех следственных и процессуальных действий, которые запланированы следователем к проведению.

Важные дополнения были внесены законодателем в ст. 108, 109 УПК РФ, касающиеся возможности рассмотрения судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или продления срока содержания под стражей в отсутствие обвиняемого. По общему правилу решение вопроса о заключении под стражу (продлении срока содержания под стражей) в отсутствие обвиняемого не допускается. В ч. 5 ст. 108 УПК РФ назван единственный случай, когда мера пресечения в виде заключения под стражу может быть избрана в отсутствие обвиняемого – объявление его в международный розыск^41. При объявлении другого вида розыска заочный арест недопустим.

При решении вопроса о продлении срока содержания под стражей исключение сделано для случаев нахождения обвиняемого на стационарной судебно-психиатрической экспертизе и наличия иных обстоятельств, исключающих возможность его доставления в суд, что должно быть подтверждено соответствующими документами^42. При этом участие защитника обвиняемого в судебном заседании является обязательным, а на суд возлагается обязанность вынести постановление о рассмотрении вопроса о продлении срока содержания под стражей в отсутствие обвиняемого с указанием причин, по которым присутствие обвиняемого невозможно.

Как положительные могут быть также отмечены изменения, внесенные в ст. 108 УПК РФ Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ^43. В частности, ст. 108 УПК РФ была дополнена ч. 7.1, в соответствии с которой при отказе в удовлетворении ходатайства об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу судья по собственной инициативе вправе при наличии оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ, и с учетом обстоятельств, указанных в ст. 99 УПК РФ, избрать в отношении подозреваемого или обвиняемого меру пресечения в виде залога или домашнего ареста. В ч. 11 ст. 108 УПК РФ было уточнено, что решение суда кассационной инстанции об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит немедленному исполнению. Решение суда кассационной инстанции может быть обжаловано в порядке надзора по правилам, установленным гл. 48 УПК.

Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ^44 была принята в новой редакции ст. 107 УПК РФ, регламентирующая такую меру пресечения, как домашний арест.

В ч. 1. ст. 107 УПК РФ раскрыто содержание меры пресечения в виде домашнего ареста: нахождение подозреваемого или обвиняемого в полной либо в частичной изоляции от общества в жилом помещении, в котором он проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях, с возложением ограничений и (или) запретов и осуществлением за ним контроля. Местом содержания обвиняемого (подозреваемого) под домашним арестом может быть также лечебное учреждение, в котором он находится по состоянию здоровья. Законом конкретизирован перечень ограничений (запретов), которым может быть подвергнут обвиняемый, содержащийся под домашним арестом (ч. 7 ст. 107 УПК РФ). По решению суда в зависимости от тяжести предъявленного обвинения и фактических обстоятельств обвиняемый может быть подвергнут всем установленным в ч. 7 ст.107 УПК РФ запретам или некоторым из них; перечень избранных ограничений может быть изменен судом по ходатайству обвиняемого (подозреваемого), его защитника, законного представителя, следователя, дознавателя. Более детально в законе предусмотрены положения, касающиеся осуществления контроля за нахождением обвиняемого (подозреваемого) в месте исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста, в том числе закреплена возможность использования аудиовизуальных, электронных и иных технических средств контроля, перечень и порядок применения которых определяется Правительством РФ.

В ч. 2 ст. 107 УПК РФ установлено, что домашний арест может быть избран на срок до двух месяцев, который исчисляется с момента вынесения судом решения об избрании данной меры пресечения.

Избранная в отношении обвиняемого (подозреваемого) мера пресечения может быть отменена, когда в ней отпадает необходимость, или изменена на более строгую или более мягкую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные ст. 97 и 99 УПК РФ. В первоначальной редакции ст. 110 УПК РФ ч. 4 предусматривала положение о том, что избранная на основании судебного решения мера пресечения могла быть отменена или изменена только судом. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ^45 данная норма была признана утратившей силу, что представляется вполне логичным. Требование получения судебного решения для реализации конституционных гарантий прав человека относится к случаям, когда права человека подлежат ограничению. В тех же случаях, когда возникает необходимость уменьшить степень уголовно-процессуального принуждения путем отмены избранной меры пресечения либо ее изменения на менее строгую, требование о получении судебного решения представляется излишним.

Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. № 434-ФЗ^46 ст. 110 УПК РФ была дополнена частью 1.1, предусматривающей необходимость изменения меры пресечения в виде заключения под стражу на более мягкую при выявлении у подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления тяжелого заболевания, препятствующего его содержанию под стражей и удостоверенного медицинским заключением, вынесенным по результатам медицинского освидетельствования. Перечень тяжелых заболеваний, препятствующих содержанию под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, порядок их медицинского освидетельствования и форма медицинского заключения утверждены постановлением Правительства РФ от 14 января 2011 г. № 3^47.

Завершая анализ изменений уголовно-процессуального законодательства, относящихся к мерам пресечения, хотелось бы привести высказывание А. Ф. Кони о том, что «как бы хороши ни были правила деятельности, они могут потерять свою силу и значение в неопытных, грубых или недобросовестных руках»48 и высказать надежду на то, что правоприменитель будет стремиться в своей деятельности соответствовать не только букве, но и духу закона.

ПРИМЕЧАНИЯ

СЛЕДУЮЩАЯ ЧАСТЬ >>

<< 1 >> Касаткина С. А. – канд. юрид. наук, научн. сотр. Института государства и права РАН.

<< 2 >> Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Изд. 4-е. Т. 1. СПб, 1912. С. 318.

<< 3 >> Федеральный закон от 05 июня 2007 г. № 87-ФЗ // СЗ РФ. 2007. № 24. Ст. 2830.

<< 4 >> СЗ РФ. 2010. № 15. Ст. 1756.

<< 5 >> СЗ РФ. 2011. № 29. Ст. 4490.

<< 6 >> Регионы России. Социально-экономические показатели. 2010: Р 32. Стат. сб. // Росстат. М., 2010. С. 164–165. В отдельных регионах он был существенно ниже. Например, Кабардино-Черкесская Республика – 7097 руб., Республика Марий Эл – 9210 руб., Ивановская область – 9343 руб., Чувашская Республика – 9405 руб.

<< 7 >> См.: www.gks.ru. Из размещенных на официальном сайте Росстата сведений о денежных доходах и потребительских расходах в расчете на душу населения в ноябре 2010 г. следует, что в Центральном ФО эта разница составляет 7340,70 руб., в Северо-Западном ФО – 5651,30 руб., в Южном ФО – 3290,50 руб., в Северо-Кавказском ФО – 4028,40 руб., в Приволжском ФО – 4087 руб., в Уральском ФО – 5984,20 руб., в Сибирском ФО – 4830,90 руб., в Дальневосточном ФО – 7292,30 руб.

<< 7 >> Далее будет рассмотрена проблема уклонения судов при рассмотрении ходатайств в порядке ст. 108 УПК РФ от оценки обоснованности обвинения (подозрения), которая в условиях нередкого предъявления органами расследования заведомо завышенного обвинения применительно к размеру возможной по закону суммы залога также имеет существенное значение.

<< 9 >> См.: КапинусН. И. Процессуальные гарантии прав личности при применении мер пресечения в уголовном процессе: монография. М., 2007. С. 333–334.

<< 10 >> РГ. 2009. № 211. 11 ноября.

<< 11 >> Для сравнения: в Шотландии, где проживает немногим более 5 млн человек, в период с 2008 по 2009 г. под залог освободились 58 300 задержанных (у нас же за полтора года с 2008 г. по пер. полугодие 2009 г. – 2068 человек); в австралийском штате Новый Южный Уэльс (население 7 млн) только за 2008 г. под залог отпущены 36 800 человек. См.: Романов Д. Сколько стоит выйти под залог в России и где это проще сделать // www.pravo.ru/review/view/46251.

<< 12 >> См.: Зинатуллин З. З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981. С. 26; Петрухин И. Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1989. С. 83.

<< 13 >> Доказательства, подтверждающие вывод о том, что обвиняемый может скрыться, мешать следствию или продолжать преступную деятельность, И. Л. Петрухин называл «основаниями оснований» применения мер пресечения. См.: Петрухин И. Л. Судебная власть: контроль за расследованием преступлений. М., 2008. С. 164.

<< 14 >> По УПК РСФСР заключение под стражу допускалось в отношении лиц, совершивших преступление, за которое могло быть назначено наказание свыше одного года лишения свободы.

<< 15 >> В Концепции судебной реформы 1991 г. предусматривалось сокращение срока предъявления обвинения до 3 суток с момента задержания. Однако это положение законодателем воспринято не было.

<< 16 >> СЗ РФ. 2004. № 17. Ст. 1585.

<< 17 >> Указ Президента РФ от 14 июня 1994 г. «О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности» исключал возможность применения предусмотренных в УПК РСФСР мер пресечения, кроме ареста; предусматривал заключение под стражу до предъявления обвинения на срок до 30 суток; разрешал до возбуждения уголовного дела проводить экспертизу, результаты которой рассматривать в качестве доказательств по уголовному делу // СЗ РФ. 1994. № 8. С. 804.

<< 18 >> Федеральный закон от 3 ноября 2009 г. № 245-ФЗ // СЗ РФ. 2009. № 45. Ст. 5263.

<< 19 >> СЗ РФ. 2001. № 52 (1 ч.). Ст. 4924.

<< 20 >> СЗ РФ. 2002. № 12. Ст. 1178.

<< 21 >> СЗ РФ. 2002. № 22. Ст. 2028.

<< 22 >> См.: И. Л. Петрухин. Указ. соч. С. 163. Ученый отстаивал мнение о необходимости по примеру Франции введения при каждом районном суде должности судьи, который бы занимался только санкционированием арестов и других мер принуждения.

<< 23 >> Судебная статистика приводится по данным официального сайта Судебного департамента при Верховном Суде РФ. См.: www.cdep.ru

<< 24 >> Федеральный закон от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ // СЗ РФ. 2010. № 1. Ст. 4.

<< 25 >> СЗ РФ. 2010. № 15. Ст. 1756.

<< 26 >> РГ. 2010. № 128. 15 июня.

<< 27 >> См.: www.cdep.ru.

<< 28 >> См.: Определение № 5-О10-216 // www.vsrf.ru/second.php.

<< 29 >> Бюллетень ВС РФ. 2004. № 5.

<< 30 >> Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4847.

<< 31 >> Федеральный закон от 2 декабря 2008 г. № 226-ФЗ // СЗ РФ. 2008. № 49. Ст. 5724.

<< 32 >> Постановление ЕСПЧ от 12 марта 2009 г. Дело «Александр Макаров (Aleksandr Makarov) против Российской Федерации» (жалоба № 15217/07) // Российская хроника Европейского Суда. 2010. № 1.

<< 33 >> Аналогичная мотивировка (т. е. отсутствие конкретных обстоятельств (фактов) об угрозах заявителя в адрес свидетелей) признанных Европейским судом нарушений в действиях национальных судов РФ содержится в Постановлении Европейского суда от 24 мая 2007 г. по делу «Соловьев против Российской Федерации» (Solovyev), жалоба № 2708/02, § 115 // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2007. № 12.

<< 34 >> Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О // Вестник КС РФ. 1999. № 3; Определение Конституционного Суда РФ от 27 мая 2010 г. № 636-О-О // Правовая система «КонсультантПлюс».

<< 35 >> В обзоре кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за второе полугодие 2010 г. приведено сразу два дела (Определение № 16-О10-48, Определение № 5-О10-198), решения нижестоящих судов по которым были отменены в связи с тем, что информация оперативно-розыскного органа какими-либо объективными и достоверными сведениями не подтверждается, как того требует ст. 89 УПК РФ, запрещающая использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ // См.: www.vsrf.ru/second.php.

<< 36 >> СЗ РФ. 1996. № 26. С. 3185.

<< 37 >> По УПК РСФСР 18-месячный срок содержания обвиняемого под стражей мог быть продлен до момента окончания ознакомления с материалами уголовного дела, но не более чем на шесть месяцев (ч. 5 ст. 97 УПК РСФСР).

<< 38 >> СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3015.

<< 39 >> Бюллетень ВС РФ. 2003 № 12

<< 40 >> Колоколов Н. А. Актуальные проблемы защиты прав, свобод и законных интересов личности в уголовном процессе: в призме результатов мониторинга 2008–2009 гг. М., 2009.

<< 41 >> Федеральный закон от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 22. Ст. 2027.

<< 42 >> Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ // СЗ РФ. 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2706.

<< 43 >> СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4847.

<< 44 >> СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7362.

<< 45 >> СЗ РФ. 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2706.

<< 46 >> СЗ РФ. 2011. № 1. Ст. 46.

<< 47 >> СЗ РФ. 2011. № 4. Ст. 608.

<< 48 >> См.: Кони А. Ф. Уголовный процесс: нравственные начала. Изд. 3-е. М., 2008. С. 6.

Касаткина С. А.1

ОСОБЫЙ ПОРЯДОК СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА

При разработке и принятии УПК РФ среди ученых и практикующих юристов широко обсуждался вопрос о возможности упрощения уголовно-процессуальной формы по делам, по которым обвиняемый признает свою вину. Данная позиция имела как своих сторонников, высказывавшихся за необходимость введения в российский уголовный процесс сделок о признании вины^2, так и противников, жестко критиковавших всякие попытки обоснования таких нововведений^3.

С принятием УПК РФ, предусмотревшего отдельной главой особый порядок судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением, дискуссии продолжились уже в плоскости теоретического осмысления нового для нас института, его усовершенствования и доработки. Автор разделяет высказанную И. Б. Михайловской точку зрения о том, что особый порядок судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением «представляет собой (хотя и не в чистом виде, в силу сочетания начал диспозитивности с достаточно широкими полномочиями суда) нормативное воплощение концепции уголовного иска, при котором согласие сторон лишает суд необходимости исследовать фактические обстоятельства дела с соблюдением принципов непосредственности и устности»4. Признание обвиняемым своей вины в совершении преступления, уголовный иск (обвинение) о котором предъявлен в суд, выраженное в процессуальном ходатайстве о проведении судебного разбирательства в особом порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ, является актом признания обвиняемым заявленного обвинителем требования об установлении виновности обвиняемого (уголовный иск) и соответствует признанию как самого материально-правового требования о виновности (предмет иска), так и тех фактических обстоятельств, на которых основано предъявленное обвинение (основание иска)5. Результатом достигнутого сторонами согласия относительно фактических обстоятельств дела становится изменение правил судебного доказывания: в суде подлежит установлению подлинность и добровольность волеизъявления подсудимого; доказательства виновности судом не исследуются. При этом назначаемое подсудимому наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления.

Сегодня по прошествии десяти лет применения гл. 40 УПК РФ, можно сказать о том, что данный институт прижился на почве российского уголовного судопроизводства и, как показывает статистика, довольно широко применяется на практике. В первоначальной редакции ст. 314 УПК РФ применение особого порядка судебного разбирательства допускалось по уголовным делам, наказание за которые не превышает 5 лет лишения свободы. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ^6 особый порядок судебного разбирательства был распространен на уголовные дела о тяжких преступлениях, наказание за которые не превышает 10 лет лишения свободы.

Статистические данные свидетельствуют о неуклонной тенденции к увеличению количества уголовных дел, рассмотрение которых происходит в особом порядке при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Данные по количеству уголовных дел, рассмотренных в порядке гл. 40 УПК РФ, от общего числа дел, оконченных производством с вынесением приговора или с прекращением дел, приведены в табл. 1^7.

Таблица 1.

Год

Суд субъекта РФ

Районный суд

Мировой суд

2004

0,9 %

21,9 %

11,2 %

2005

2,0 %

30,0 %

17,1 %

2006

3,3 %

37,5 %

23,5 %

2007

5,6 %

42,8 %

31,5 %

2008

7,8 %

50,0 %

42,5 %

2009

8,5 %

50,3 %

50,5 %

2010

10,0 %

54,0 %

54,6 %

Также необходимо отметить, что за исследуемый период гл. 40 УПК РФ не подверглась концептуальным изменениям. Внесенные в июле 2003 г.8 поправки были направлены на уточнение и более четкую регламентацию вопросов, продиктованных проблемами первого года правоприменения, и коснулись в основном процедуры проведения судебного разбирательства в особом порядке.

Так, из ч. 2 ст. 229 УПК РФ исключена ссылка на необходимость проведения предварительного слушания для решения вопроса об особом порядке судебного разбирательства. Если исходить из целей ускорения и упрощения процесса в тех случаях, когда между сторонами отсутствует спор и обвиняемый добровольно соглашается с предъявленным ему обвинением, требование проведения предварительного слушания этим целям не соответствовало. Обстоятельства, связанные с наличием оснований применения особого порядка принятия судебного решения (заявлено ли обвиняемым ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке добровольно и после консультации с защитником; осознает ли обвиняемый характер и последствия заявленного ходатайства; поддерживает ли он заявленное им ходатайство), в соответствии с ч. 4 ст. 316 УПК РФ подлежат выяснению непосредственно в судебном заседании. В том случае, если подсудимый, государственный или частный обвинитель, потерпевший возражают против постановления приговора в особом порядке (ч. 6 ст. 316 УПК РФ), а также в случае, если не соблюдены предусмотренные ч. 1, 2 ст. 314 УПК РФ условия, при которых обвиняемым было заявлено ходатайство (ч. 3 ст. 314 УПК РФ), суд выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначает рассмотрение дела в общем порядке.

Верховный Суд РФ в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел»9 к числу лиц, от позиции которых зависит возможность рассмотрения уголовного дела в особом порядке, также отнес защитника, несмотря на отсутствие упоминания о нем в ч. 6 ст. 316 УПК РФ. Закон содержит требование об обязательном участии защитника при рассмотрении уголовного дела в особом порядке (ч. 2 ст. 316 УПК РФ). В части необходимости и процедуры выяснения позиции потерпевшего относительно возможности проведения судебного разбирательства в особом порядке Верховный Суд РФ в том же постановлении дал следующее толкование. В судебном заседании необходимо удостовериться в отсутствии у потерпевшего, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания, возражений против заявленного обвиняемым ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке. Данное разъяснение представляется вполне обоснованным в свете того, что невозможность выяснить мнение потерпевшего вследствие его неявки в судебное заседание на практике приводила к затягиванию рассмотрения дела.

В ст. 316 УПК РФ в новой редакции прямо предусмотрено, что при рассмотрении уголовного дела в особом порядке судья не проводит в общем порядке исследование и оценку собранных доказательств. При этом могут быть исследованы обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание (ч. 5 ст. 316 УПК РФ). В п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60 указано на возможность исследования данных обстоятельств всеми предусмотренными уголовно-процессуальным законом способами, в том числе путем исследования дополнительно представленных материалов, а также допросов свидетелей по этим обстоятельствам. Исходя из указанных особенностей судебного следствия, в ч. 8 ст. 316 УПК РФ предусмотрены требования к содержанию приговора, вынесенного в порядке гл. 40 УПК РФ. Так, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, с обвинением в совершении которого согласился подсудимый, а также выводы суда о соблюдении условий постановления приговора без проведения судебного разбирательства; анализ доказательств и их оценка судьей в приговоре не отражаются.

Следует также остановиться на содержании ч. 7 ст. 316 УПК РФ, предусматривающей, что обвинительный приговор в особом порядке постановляется в случае, если суд придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. Данное положение, являющееся наиболее явным проявлением публичных начал, ограничивающих действие состязательности в процедуре, предусмотренной гл. 40 УПК РФ, сохранено законодателем в своем первоначальном виде.

Можно предположить, что столь широкие полномочия суда имеют своей целью недопущение вынесения по делу обвинительного приговора в отношении невиновного лица. Однако при признании судом после соответствующей проверки наличия всех предусмотренных законом оснований для проведения судебного разбирательства в особом порядке, в т. ч. добровольности принятого обвиняемым решения и наличия согласия сторон на изменение процедуры судебного разбирательства, требование проверки обоснованности и доказанности обвинения является малоэффективным. Суд, не проводя судебного разбирательства, в ходе которого на основе принципов непосредственности и устности подлежали бы исследованию и оценке имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, вряд ли может прийти к каким-либо обоснованным выводам, касающимся доказанности обвинения, кроме тех, которые сформулированы сторонами в обращенных к суду ходатайствах о проведении судебного разбирательства в особом порядке. Кроме того, признав обвинение необоснованным, суд должен назначить рассмотрение дела в общем порядке, где целью деятельности суда становится опровержение достигнутого сторонами согласия относительно фактических обстоятельств с переходом к суду инициативы в доказывании виновности или невиновности подсудимого, что не соответствует ст. 15 УПК РФ.

Строго следуя тексту ст. 316 УПК РФ, закон предусматривает вынесение по уголовному делу, рассматриваемому в особом порядке, только обвинительного приговора. Возможность вынесения оправдательного приговора по результатам рассмотрения дела в особом порядке исключается^10, поскольку суд ограничен достигнутым сторонами соглашением относительно предъявленного обвинения. Суд, не исследуя фактические обстоятельства дела, лишен возможности проверить обоснованность и доказанность притязаний стороны обвинения, следствием чего может быть только решение об удовлетворении требований стороны, в пользу которой сделано признание. В тех случаях, когда у суда появляются сомнения относительно добровольности признания обвиняемого, он обязан рассмотреть уголовное дело в общем порядке и на основании исследованных и проверенных в ходе судебного следствия доказательств вынести приговор о виновности либо невиновности обвиняемого, признавшего свою вину.

В то же время, согласно ч. 1 ст. 316 УПК РФ, на судебное заседание, проводимое по ходатайству подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением, распространяются положения гл. 35 УПК РФ с учетом требований, установленных ст. 316 УПК РФ. В силу ст. 254 УПК РФ уголовное дело может быть прекращено судом по основаниям, предусмотренным пп. 3–6 ч. 1, ч. 2 ст. 24, пп. 3–6 ч. 1 ст. 27, ст. 25, 28 УПК РФ, а также в случае отказа обвинителя от обвинения в соответствии с ч. 7 ст. 246, ч. 3 ст. 249 УПК РФ. Применительно к особому порядку рассмотрения уголовного дела при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением суд вправе при наличии перечисленных в ст. 254 УПК РФ оснований вынести решение о прекращении уголовного дела, если для его принятия не требуется исследование собранных по делу доказательств.

Особенностью приговоров, вынесенных по результатам рассмотрения дела в соответствии с гл. 40 УПК РФ, является невозможность их обжалования в апелляционном и кассационном порядке по основанию несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела (ст. 317 УПК РФ). Это означает, что если в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона было произведено судебное разбирательство без исследования вопроса доказанности вины, то нельзя ставить вопрос о том, что при доказывании вины были допущены ошибки. Обжалование приговоров, вынесенных в порядке гл. 40 УПК РФ, по иным основаниям, предусмотренным ст. 379 УПК РФ, не исключается. В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ при рассмотрении уголовного дела по апелляционному представлению прокурора или апелляционной жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей на несправедливость приговора вследствие чрезмерной мягкости суду следует иметь в виду, что обоснованность применения особого порядка судебного разбирательства не обжалуется, поэтому вновь назначенное виновному более строгое наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного за совершеное преступление (п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60).

В июне 2009 г. УПК РФ был дополнен новой главой, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (гл. 40.1 УПК РФ)11.

Данный особый порядок в отличие от процедуры, предусмотренной гл. 40 УПК РФ, не имеет ничего общего с действием состязательности, где наличие согласия сторон защиты и обвинения относительно виновности обвиняемого влечет вынесение судом приговора в соответствии с достигнутым согласием как относительно фактических обстоятельств деяния, так и объема и квалификации обвинения. Исходя из определения досудебного соглашения о сотрудничестве, предусмотренного п. 61 ст. 5 УПК РФ, предметом заключаемого в рамках гл. 40.1 УПК РФ соглашения является определение позитивных постпреступных действий обвиняемого в целях содействия органам расследования в раскрытии преступления, изобличении других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате совершения преступления, а также установление возможных пределов ответственности обвиняемого. Нормой ч. 4 ст. 317.6 УПК РФ установлена недопустимость применения положений гл. 40.1 УПК РФ в отношении обвиняемого, содействие которого следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности.

По мнению автора, основная цель, преследуемая законодателем во введении в уголовное судопроизводство досудебного соглашения о сотрудничестве, видится в повышении раскрываемости преступлений. Неспособность государства существующими уголовно-процессуальными средствами обеспечить защиту интересов граждан от преступных посягательств (причинами которой, возможно, является не только недостаточное качество осуществляемой правоохранительными органами деятельности, но и возросшая масштабность и изощренность организованной преступности) обусловила появление сделки о сотрудничестве в нашем законодательстве. Возможность заключения соглашения о сотрудничестве по всем категориям преступлений, в т. ч. небольшой и средней тяжести, отсутствие четкой процедуры применения гл. 40.1 УПК РФ на практике приводит к тому, что по групповым делам правоохранительные органы еще на начальном этапе расследования нацеливаются не на сбор доказательств, а на склонение обвиняемых к заключению досудебного соглашения о сотрудничестве, т. е. возложению на них бремени раскрытия преступлений при отсутствии со стороны обвинения сколь-нибудь существенных гарантий обеспечения интересов согласившегося на сотрудничество обвиняемого.

Обвиняемый (подозреваемый), желающий оказать содействие следствию в раскрытии групповых преступлений, должен обратиться к прокурору с письменным ходатайством о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Такое ходатайство обвиняемого (подозреваемого) должно быть также подписано защитником (ч. 1, 2 ст. 317.1 УПК РФ).

Момент заявления обвиняемым ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, исходя из преследуемых заключаемой сделкой целей, ограничен стадией предварительного расследования. Обвиняемый (подозреваемый) вправе заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве с момента начала уголовного преследования и до момента объявления об окончании предварительного следствия (ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ). В отличие от особого порядка судебного разбирательства, предусмотренного гл. 40 УПК РФ, устанавливающей возможность заявления соответствующего ходатайства после окончания предварительного расследования, т. е. при наличии у обвинителя подтвержденного материалами уголовного дела обвинения, для заключения досудебного соглашения о сотрудничестве достаточно наличия со стороны органа, осуществляющего расследование, лишь подозрений в отношении конкретного лица о его причастности к совершению преступления. В условиях отсутствия судебного контроля за обоснованностью выдвинутого против лица подозрения, которое к тому же нередко сопровождается задержанием и (или) заключением подозреваемого под стражу, положения гл. 40.1 УПК РФ представляют собой легальный способ склонения подозреваемого к фактическому отказу от защиты путем дачи показаний как против себя, так и в отношении лиц, по мнению следствия, причастных к совершению преступления.

Ходатайство обвиняемого (подозреваемого) о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве передается прокурору через следователя, который наделен правомочиями либо согласиться с просьбой обвиняемого (подозреваемого) и вынести мотивированное постановление, согласованное с руководителем следственного органа, о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с обвиняемым (подозреваемым) досудебного соглашения о сотрудничестве, либо отказать в удовлетворении поданного ходатайства, не передавая его на рассмотрение прокурору. В ситуации, когда следователем принято решение об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства, право обвиняемого на обжалование соответствующего решения ограничено возможностью подачи жалобы только руководителю следственного органа (ч. 3 ст. 317.1 УПК РФ), что является малоэффективным, поскольку на практике следователь, принимая решение по заявленному обвиняемым ходатайству, согласовывает его со своим руководителем.

Прокурор, рассмотрев ходатайство обвиняемого (подозреваемого) о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении досудебного соглашения, выносит постановление либо об удовлетворении заявленного ходатайства, либо об отказе в его удовлетворении (ч. 1 ст. 317.2 УПК РФ).

В случае удовлетворения прокурором ходатайства обвиняемого (подозреваемого) прокурор с участием следователя, обвиняемого (подозреваемого) и его защитника составляет досудебное соглашение о сотрудничестве, в котором в обязательном порядке указываются описание преступления с указанием времени, места его совершения а также других обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с пп. 1–4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ; пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за данное преступление; действия, которые обвиняемый обязуется совершить при выполнении им обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве; смягчающие обстоятельства и нормы уголовного законодательства, которые могут быть применены в отношении обвиняемого при соблюдении последним условий и выполнении обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве. Досудебное соглашение о сотрудничестве должно быть подписано прокурором, обвиняемым и его защитником (ст. 317.3 УПК РФ).

В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве законодателем в ст. 317.4 УПК РФ предусмотрены определенные особенности осуществления предварительного следствия, направленные на обеспечение безопасности обвиняемого (подозреваемого), с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. В частности, уголовное дело в отношении обвиняемого (подозреваемого), с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, может быть выделено в отдельное производство на основании п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК РФ; в случае возникновения угрозы безопасности обвиняемого (подозреваемого) материалы уголовного дела, идентифицирующие его личность, могут быть изъяты из возбужденного уголовного дела и приобщены к уголовному делу в отношении обвиняемого (подозреваемого), выделенному в отдельное производство. В случае возникновения угрозы безопасности обвиняемого (подозреваемого), его близких родственников, родственников и близких лиц допускается хранение приобщенных к материалам дела ходатайства обвиняемого (подозреваемого) о заключении досудебного соглашения, постановления следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении досудебного соглашения, постановления прокурора об удовлетворении ходатайства обвиняемого (подозреваемого) и самого соглашения о сотрудничестве в материалах уголовного дела в опечатанном конверте.

По окончании предварительного следствия прокурор в порядке и в сроки, которые установлены ст. 221 УПК РФ, рассматривает поступившее от следователя уголовное дело в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, а также материалы, подтверждающие соблюдение обвиняемым условий и выполнение обязательств, предусмотренных данным соглашением, и в случае утверждения обвинительного заключения выносит представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по данному уголовному делу (ч. 1 ст. 317.5 УПК РФ).

Представление прокурора об особом порядке проведения судебного заседания указано законодателем в качестве основания проведения судебного разбирательства в порядке гл. 40.1 УПК РФ. В данном случае в отличие от особого порядка судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением, регламентированного гл. 40 УПК РФ, инициатива в применении сокращенной формы судебного разбирательства исходит не от обвиняемого и не является его волеизъявлением, влекущим определенные процессуальные последствия, а принадлежит прокурору и выражается в процессуальном решении, которое, в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ, должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Если прокурором не будет вынесено соответствующего представления, например, в случае признания им ненадлежащего выполнения обвиняемым принятых на себя обязательств по досудебному соглашению о сотрудничестве, обвиняемый лишается возможности повлиять на проведение судебного разбирательства в порядке гл. 40.1 УПК РФ.

Для проведения судебного разбирательства в порядке, предусмотренном гл. 40.1 УПК РФ, требуется соблюдение следующих условий: 1) подтверждения государственным обвинителем в судебном заседании того, что обвиняемый активно содействовал следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления; 2) проверки судом обстоятельств того, что заключение досудебного соглашения о сотрудничестве было добровольным и при его заключении участвовал защитник. Отсутствие указанных условий влечет вынесение судом решения о назначении судебного разбирательства в общем порядке (ч. 2, 3 ст. 317.6 УПК РФ).

Проведение судебного заседания и постановление приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, осуществляются в порядке, установленном ст. 316 УПК РФ для особого порядка судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением, с учетом требований ст. 317.7 УПК РФ.

В ходе судебного разбирательства суд не исследует и не оценивает доказательства виновности подсудимого в предъявленном ему обвинении (ч. 5 ст. 316 УПК РФ). В то же время при рассмотрении уголовного дела в порядке гл. 40.1 УПК РФ обязательным является проведение сокращенного судебного следствия для исследования судом обстоятельств, перечисленных в ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ: 1) характер и пределы содействия подсудимого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления; 2) значение сотрудничества с подсудимым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления; 3) преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с подсудимым; 4) степень угрозы личной безопасности, которой подвергались подсудимый в результате сотрудничества со стороной обвинения, его близкие родственники, родственники и близкие лица; 5) обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Необходимость исследования судом вышеперечисленных обстоятельств определяется лежащей в основе процедуры вынесения судебного решения в порядке гл. 40.1 УПК РФ идеей компромисса государства с обвиняемым в обмен на его конструктивное сотрудничество со следствием^12. Уступки со стороны государства проявляются в возможности значительного снижения подсудимому наказания за совершенное преступление. Данные уступки обусловливаются положительными активными действиями со стороны обвиняемого на стадии предварительного расследования, приведшими к раскрытию иных преступлений, изобличению соучастников группового преступления, обнаружению имущества, добытого в результате преступления, т. е. оказанием обвиняемым такой помощи следствию, без которой решение стоящих перед органами уголовного преследования задач было бы невозможным или крайне затруднительным. Не установив того, что подсудимым было оказано действительное и реальное содействие следствию, суд лишен возможности применить особые правила назначения наказания.

Разделяя позицию законодателя в его стремлении предусмотреть условия вынесения законного приговора подсудимому, сотрудничавшему со следствием, нельзя не усомниться в практической реализуемости нормы ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ, а также положений ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ, предъявляющих к суду требование удостовериться в том, что подсудимым соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве. Представляется, что данные нормы имеют скорее декларативный, нежели практический характер, поскольку совершенно очевидно, что мнение суда в части вышеперечисленных обстоятельств предопределяется представлением прокурора об особом порядке проведения судебного заседания, в котором должны быть отражены сведения, предусмотренные п. 1–4 ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ, а также позицией государственного обвинителя, подтвердившего в суде оказание обвиняемым содействия следствию в соответствии с заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве. При таких обстоятельствах сложно представить ситуацию, что суд по результатам исследования обстоятельств содействия подсудимого следствию, придет к иному, не совпадающему с позицией обвинителя, убеждению.

По результатам рассмотрения уголовного дела в порядке гл. 40.1 УПК РФ судья постановляет обвинительный приговор, назначая подсудимому наказание с учетом положений ч. 2, 4 ст. 62, 64, 73, 80.1. УК РФ что означает следующее.

1. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ (явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления), и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

2. В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, если соответствующей статьей Особенной части УК РФ предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При этом срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

3. В соответствии со ст. 64 УК РФ активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления может быть признано судом основанием для назначения подсудимому наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, или назначения более мягкого вида наказания, чем предусмотрено этой статьей.

4. Если при назначении наказания суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

5. Подсудимый, впервые совершивший преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобожден судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки он или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными.

УПК РФ не предусматривает, как следует поступить суду, если он придет к выводу, что подсудимым не соблюдены все условия или не выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением. Представляется, что в этом случае суд, не исследуя собранных доказательств виновности обвиняемого, при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением выносит приговор по правилам, предусмотренным ч. 7 ст. 316 УПК РФ.

В ст. 63.1 УК РФ определены правила назначения наказания в случае нарушения досудебного соглашения о сотрудничестве. К таким нарушениям относится предоставление лицом, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, ложных сведений или сокрытие от следователя либо прокурора каких-либо иных существенных обстоятельств совершения преступления. При наличии любого из вышеперечисленных нарушений условий досудебного соглашения о сотрудничестве, суд назначает подсудимому наказание в общем порядке без применения положений ч. 2–4 ст. 62 УК РФ, касающихся срока и размера наказания, и ст. 64 УК РФ. Применение ст. 63.1 УК РФ должно быть ограничено установленными ч. 7 ст. 316 УПК РФ пределами максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, которое может быть назначено при рассмотрении дела в упрощенном порядке.

В соответствии с ч. 7 ст. 317.7 УПК РФ приговор, вынесенный по результатам судебного заседания в особом порядке при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, может быть обжалован в апелляционном и кассационном порядке. При этом в гл. 40.1 УПК РФ не предусмотрено каких-либо пределов обжалования приговора, как это имеет место применительно к приговорам, постановленным в порядке гл. 40 УПК РФ, не допускающей обжалование приговора по основанию несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции.

Отсутствие в гл. 40.1 УПК РФ нормы, аналогичной норме ст. 317 УПК РФ (гл. 40 УПК РФ), нельзя признать правильным, поскольку в ходе судебного заседания, проводимого в порядке ст. 317.7 УПК РФ, фактические обстоятельства совершения преступления и виновности подсудимого судом не исследуются, имеющиеся в материалах дела доказательства не оцениваются, а выводы суда о виновности подсудимого основываются на обвинительном заключении. По указанным соображениям вышестоящий суд не может и не должен проверять постановленный в порядке гл. 40.1 УПК РФ приговор на его соответствие фактическим обстоятельствам уголовного дела. Основанием отмены или изменения приговора, наряду с перечисленными в п. 2–4 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, может быть несоответствие выводов суда первой инстанции в части соблюдения (несоблюдения) обвиняемым условий и выполнения (невыполнения) им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве, фактическим обстоятельствам его сотрудничества со следствием.

В ст. 317.8 УПК РФ предусмотрена возможность пересмотра приговора, вынесенного в порядке гл. 40.1 УПК РФ, в случаях, если после назначения подсудимому наказания будет обнаружено, что он умышленно сообщил ложные сведения или умышленно скрыл от следствия какие-либо существенные сведения.

Подводя итог, следует отметить, что досудебное соглашение о сотрудничестве не приводит к рассмотрению дела в особом порядке. Заключение досудебного соглашения о сотрудничестве не исключает возможности проведения судебного разбирательства в общем порядке в следующих случаях:

1) если обвиняемый не выполнит обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве;

2) если прокурором не будет вынесено представление об особом порядке проведения судебного заседания (ч. 1 ст. 317.6 УПК РФ);

3) если государственный обвинитель в судебном заседании не подтвердит суду активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления (п. 1 ч. 2 ст. 317.6 УПК РФ);

4) если судом будет установлено, что досудебное соглашение о сотрудничестве не было добровольным волеизъявлением обвиняемого либо было заключено в отсутствии защитника (п. 2 ч. 2 ст. 317.6 УПК РФ);

5) если суд придет к выводу, что предъявленное подсудимому обвинение не подтверждается собранными по делу доказательствами (ч. 1 ст. 317.7, ч. 6, 7 ст. 316 УПК РФ).

Более того, нельзя не сказать и о том, что предложенная законодателем редакция гл. 40.1 УПК РФ не предусматривает достаточных гарантий обеспечения интересов обвиняемого, давшего согласие на сотрудничество со следствием. Исходя из перечня подлежащих включению в текст досудебного соглашения о сотрудничестве условий, усматривается некоторая односторонность (не в пользу обвиняемого) обязательств по такому соглашению. Обязательства, принятые на себя обвиняемым по оказанию содействия следствию, подлежат с его стороны неукоснительному выполнению под угрозой проведения судебного разбирательства в общем порядке со всеми вытекающими отсюда последствиями (как в части размера наказания, так и в части прекращения применения к обвиняемому мер безопасности).

Со стороны обвинения досудебное соглашение о сотрудничестве не предусматривает ни гарантий выполнения прокурором своих обязательств, ни механизма, позволяющего обвиняемому обеспечить защиту своих интересов. В частности, согласно ч. 1 ст. 317.5 УПК РФ из содержания данной нормы в совокупности с положениями ч. 1 ст. 221 УПК РФ следует, что, если прокурором будет установлено, что обвиняемым не были соблюдены условия и выполнены обязательства, предусмотренные досудебным соглашением о сотрудничестве, прокурор вправе возвратить уголовное дело следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемого или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными замечаниями.

Отсутствие каких-либо объективных критериев оценки как прокурором, так и следователем выполнения (невыполнения) обвиняемым принятых на себя по досудебному соглашению о сотрудничестве обязательств, а также невозможность обжалования обвиняемым в суд принятого прокурором решения (по причинам ограниченных ст. 125 УПК РФ оснований судебного обжалования принимаемых в ходе расследования по уголовному делу решений должностных лиц) ставят его в неравное положение со стороной обвинения, которая одновременно выступает и стороной заключенного соглашения, и должностным лицом, от решения которого зависит выбор порядка судебного разбирательства.

Кроме того, недостаточными видятся указанные в ст. 317.9 УПК РФ меры безопасности, применяемые к обвиняемому (подозреваемому), заключившему досудебное соглашение о сотрудничестве. В случае его осуждения к лишению свободы, пусть даже на небольшой срок, обеспечение безопасности осужденного, сотрудничавшего со следствием, в местах отбывания наказания потребует от государства более действенных мер и способов, нежели предусмотренные Федеральным законом от 20 августа 2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства»13.

С учетом всего вышеизложенного применительно к производству в порядке гл. 40.1 УПК РФ нельзя не указать на смещение акцентов в системе ценностей, определяющих построение уголовного судопроизводства. Используя данную процедуру, государство в приоритетном порядке решает задачу раскрытия и расследования преступлений, предусматривая на сегодняшний день весьма расплывчатые гарантии обеспечения интересов обвиняемого, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве.

Кроме того, нельзя не высказать опасений относительного законности, обоснованности и справедливости приговоров, выносимых в отношении других, привлеченных по делу обвиняемых, которые досудебного соглашения не заключили. В соответствии со ст. 90 УПК РФ в редакции Федерального закона от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ^14 обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При изложенной формулировке преюдиции, даже несмотря на содержащуюся в ст. 90 УПК РФ оговорку о том, что такие приговоры не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших в ранее рассмотренном уголовном деле, суд, рассматривающий дело в общем порядке в отношении соучастников по преступлению, за совершение которого уже вступил в законную силу приговор в отношении лица, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве, должен без дополнительной проверки признать доказанными обстоятельства, указанные в приговоре, вынесенном в порядке гл. 40.1 УПК РФ. Представляется необходимым внесение соответствующих изменений в закон, лишающих приговоры, вынесенные в особом порядке при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, преюдициального значения в отношении фактических обстоятельств совершения преступления, поскольку в порядке гл. 40.1 УПК РФ доказательства, собранные по уголовному делу, судом не исследуются.

ПРИМЕЧАНИЯ

СЛЕДУЮЩАЯ ЧАСТЬ >>

<< 1 >> Касаткина С. А. – канд. юрид. наук, научный сотрудник Института государства и права РАН.

<< 2 >> См.: Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция. 1999. № 5. С. 40; Морозова И., Анненков А., Дадонов С. Сделка о признании вины как вариант мирового соглашения // Российская юстиция. 2000. № 10. С. 37. Совет судей в 1998 г. также высказался за предоставление обвинителю и защитнику полномочий в ходе предварительного слушания заключать с согласия обвиняемого соглашение о признании им вины, которое должно контролироваться судом. См.: Совет судей голосует за сделки о признании вины // Российская юстиция. 1998. № 6. С. 4.

<< 3 >> См.: Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М. Уголовный процесс России: лекции-очерки. М., 1997. С. 76–77; Печников Г. Система «здравого юридического смысла» в уголовном процессе // Российская юстиция. 1998. № 3. С. 11; Бойков А. Д. Новый УПК России и проблемы борьбы с преступностью // Уголовное право. 2002. № 3. С. 69.

<< 4 >> Михайловская И. Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2008. С. 174.

<< 5 >> См.: Касаткина С. А. Признание обвиняемого: монография. М., 2010. С. 152—

<< 6 >> СЗ РФ. 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2706.

<< 7 >> См.: Судебная статистика // www.cdep.ru.

<< 8 >> Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ // СЗ РФ. 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2706.

<< 9 >> Бюллетень ВС РФ 2007. № 2

<< 10 >> В литературе была высказана иная точка зрения, согласно которой по результатам рассмотрения дела в особом порядке должен быть вынесен оправдательный приговор, несмотря на добровольность и осознанность согласия подсудимого с позицией обвинения, если суд признает, что доказательства, собранные в ходе предварительного расследования, не подтверждают с несомненностью выдвинутого обвинения. См. об этом: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарии к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. СПб., 2003. С. 665.

<< 11 >> Федеральный закон от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ» // СЗ РФ. 2009. № 26. Ст. 3139.

<< 12 >> Предложения о допущении в уголовном судопроизводстве разумного компромисса между государством и обвиняемым впервые были высказаны Х. Д. Аликперовым применительно к институту деятельного раскаяния. См.: Аликперов Х. Д. Преступность и компромисс. Баку, 1992; Аликперов Х. Д., Зейналов М. А. Компромисс в борьбе с преступностью. М., 1999; Он же. Освобождение от уголовной ответственности. М., 2001.

<< 13 >> СЗ РФ. 2004. № 34. С. 3534.

<< 14 >> СЗ РФ. 2010. № 1. Ст. 4.

Хазиев Ш. Н.1

ВОПРОСЫ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ И ДРУГИХ ФОРМ ПРИМЕНЕНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ В НОВОМ УПК РФ

Ко времени принятия нового уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в отечественном уголовном процессе сложилась достаточно устоявшаяся нормативно-правовая база и практика судебной экспертизы и других форм применения специальных знаний. Основные изменения в нормах УПК РФ 2001 года, регулирующих порядок назначения и производства судебных экспертиз и привлечения специалистов, коснулись их правового статуса, а также особенностей проведения экспертных исследований в судебно-экспертных учреждениях и некоторых других аспектов применения специальных знаний.

Основными субъектами применения специальных знаний в уголовном процессе являются судебный эксперт и специалист.

Экспертом в соответствии со ст. 57 УПК РФ признается лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном УПК РФ для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Эксперт вправе знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы; ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечения к производству судебной экспертизы других экспертов; участвовать с разрешения дознавателя, следователя и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы; давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права; отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Эксперт не вправе без ведома следователя и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы; самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования; проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств; давать заведомо ложное заключение; разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.

Эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу; участвовал в качестве присяжного заседателя, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика; является близким родственником или родственником любого из участников производства по делу, а также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела. Кроме того, эксперт подлежит отводу, если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей, а также, если обнаружится его некомпетентность (ст. 70 УПК РФ).

Эксперт вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения его прав и законных интересов. Ходатайство заявляется дознавателю, следователю либо в суд. Порядок и сроки разрешения ходатайств эксперта те же, что и для разрешения ходатайств других участников уголовного процесса (ст. 119–122 УПК РФ). За истекший с момента принятия нового УПК РФ период в него внесены некоторые изменения и дополнения, касающиеся правового статуса эксперта.

В частности, была исключена возможность назначения судебной экспертизы прокурором. Пункт 6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ («Эксперт») был дополнен словами «Отказ от дачи заключения должен быть заявлен экспертом в письменном виде с изложением мотивов отказа». Часть 4 этой же статьи в июле 2003 г. была дополнена п. 6, содержащим положение о том, что эксперт не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд.

Часть 2 ст. 111 УПК РФ устанавливает, что в случаях, предусмотренных УПК РФ, дознаватель, следователь или суд вправе применить к эксперту и специалисту такие меры процессуального принуждения, как обязательство о явке, привод или денежное взыскание.

Впервые урегулирован вопрос о судебной экспертизе в рамках международного сотрудничества. Так, при необходимости производства на территории иностранного государства допроса, осмотра, выемки, обыска, судебной экспертизы или иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, суд, прокурор, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель вносит запрос об их производстве компетентным органом или должностным лицом иностранного государства в соответствии с международным договором Российской Федерации, международным соглашением или на основе принципа взаимности (ст. 453 УПК РФ).

Статья 456 регулирует вопросы вызова эксперта, находящегося за пределами территории Российской Федерации. В соответствии с положениями этой статьи эксперт, находящийся за пределами территории Российской Федерации, может быть с его согласия вызван должностным лицом, в производстве которого находится уголовное дело, для производства процессуальных действий на территории Российской Федерации. Экспертиза в этом случае производится в порядке, установленном УПК РФ.

Заключение эксперта является доказательством по уголовному делу (ст. 74 УПК РФ). Заключение эксперта – представленное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами (ст. 80 УПК РФ).

Признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, а в случаях необходимости помещения подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, возбуждает перед судом ходатайство, в котором указываются основания назначения судебной экспертизы, фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (ст. 195 УПК РФ).

Судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

Следователь знакомит с постановлением о назначении экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.

Назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить причину смерти, характер и степень причиненного здоровью вреда, психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве; психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания; возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение. В отличие от УПК 1960 г. в новом УПК РФ исключено требование обязательного производства судебной экспертизы для определения психического или физического состояния свидетеля в случаях, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания.

Следователь вправе присутствовать при производстве судебной экспертизы, получать разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий. Факт присутствия следователя при производстве судебной экспертизы отражается в заключении эксперта (ст. 197 УПК РФ).

При назначении и производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправе знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта. Право на ознакомление с протоколом допроса эксперта отсутствовало в УПК РСФСР.

Свидетель и потерпевший, в отношении которых производилась судебная экспертиза, вправе знакомиться с заключением эксперта. Потерпевший пользуется также правом знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и правом заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении (ст. 198 УПК РФ).

В органах, осуществляющих предварительное расследование, сложилась порочная практика ознакомления подозреваемого, обвиняемого и их защитника с постановлением о назначении экспертизы уже после начала ее производства или по окончании экспертного исследования. Это было обусловлено тем, что УПК РФ предоставляет указанным участникам уголовного процесса такое право без указания на обязанность дознавателя или следователя провести такое ознакомление до направления постановления эксперту или в судебно-экспертное учреждение. Только в 2010 г. Верховным Судом РФ было дано разъяснение, что подозреваемый, обвиняемый и их защитники, а также потерпевший должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства. В том случае, если лицо признано подозреваемым, обвиняемым или потерпевшим после назначения судебной экспертизы, оно должно быть ознакомлено с этим постановлением одновременно с признанием его таковым, о чем составляется соответствующий протокол^2. При этом Верховный Суд РФ, к сожалению, не дал никаких разъяснений относительно уголовно-процессуальных последствий несвоевременного ознакомления участников процесса с постановлением о назначении судебной экспертизы.

При производстве судебной экспертизы в экспертном учреждении следователь направляет руководителю соответствующего экспертного учреждения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, необходимые для ее производства.

Руководитель экспертного учреждения после получения постановления поручает производство судебной экспертизы конкретному эксперту или нескольким экспертам из числа работников данного учреждения и уведомляет об этом следователя. При этом руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ.

Руководитель экспертного учреждения вправе возвратить без исполнения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, представленные для ее производства, если в данном учреждении нет эксперта конкретной специальности либо специальных условий для проведения исследований, указав мотивы, по которым производится возврат.

Если судебная экспертиза производится вне экспертного учреждения, то следователь вручает постановление и необходимые материалы эксперту и разъясняет ему права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК.

Эксперт вправе возвратить без исполнения постановление, если представленных материалов недостаточно для производства судебной экспертизы или он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства.

В УПК РФ также урегулированы вопросы проведения комиссионных и комплексных экспертиз. Комиссионная судебная экспертиза производится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется следователем, судом либо руководителем экспертного учреждения, которому поручено производство судебной экспертизы.

Если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, то ими составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в производстве судебной экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласие (ст. 200 УПК РФ).

Судебная экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей, является комплексной.

В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной судебной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность (ст. 201 УПК РФ). Законом также определены структура и содержание заключения эксперта^3.

Если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т. п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью (ст. 204 УПК РФ).

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы. Если судебная экспертиза производилась по ходатайству потерпевшего либо в отношении потерпевшего и (или) свидетеля, то им также предъявляется заключение эксперта (ст. 206 УПК РФ). К сожалению, в УПК РФ не установлен срок, в течение которого готовое заключение или протокол допроса эксперта должны быть предъявлены подозреваемому, обвиняемому и их защитникам. Такое положение нередко приводит к тому, что заключение эксперта и протокол допроса эксперта предъявляются для ознакомления перед самым окончанием предварительного расследования, что должно расцениваться в качестве нарушения права на защиту.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту. Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил судам, что под недостаточной ясностью следует понимать невозможность уяснения смысла и значения терминологии, используемой экспертом, методики исследования, смысла и значения признаков, выявленных при изучении объектов, критериев оценки выявленных признаков, которые невозможно устранить путем допроса в судебном заседании эксперта, проводившего экспертизу. Неполным является такое заключение, в котором отсутствуют ответы на все поставленные перед экспертом вопросы, не учтены обстоятельства, имеющие значение для разрешения поставленных вопросов^4.

В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту (ст. 207 УПК РФ). Необоснованным следует считать такое заключение эксперта, в котором недостаточно аргументированы выводы, не применены или неверно применены необходимые методы и методики экспертного исследования. Суд также вправе назначить повторную экспертизу, если установит факты нарушения процессуальных прав участников судебного разбирательства при назначении и производстве судебной экспертизы, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов^5.

Суд назначает судебную экспертизу по ходатайству сторон или по собственной инициативе. В случае назначения судебной экспертизы председательствующий предлагает сторонам представить в письменном виде вопросы эксперту. Поставленные вопросы должны быть оглашены и по ним заслушаны мнения участников судебного разбирательства. Рассмотрев указанные вопросы, суд своим определением или постановлением отклоняет те из них, которые не относятся к уголовному делу или компетенции эксперта, формулирует новые вопросы. Экспертиза, назначенная в ходе судебного следствия, проводится в порядке, установленном для производства судебной экспертизы в ходе предварительно расследования в соответствии с положениями главы 27 УПК РФ.

Суд по ходатайству сторон либо по собственной инициативе назначает повторную либо дополнительную судебную экспертизу при наличии противоречий между заключениями экспертов, которые невозможно преодолеть в судебном разбирательстве путем допроса экспертов (ст. 283 УПК РФ).

При оценке судом заключения эксперта следует иметь в виду, что оно не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, оценивается по общим правилам в совокупности с другими доказательствами. Одновременно следует учитывать квалификацию эксперта, выяснить, были ли ему представлены достаточные материалы и надлежащие объекты исследования. Оценка заключения эксперта может быть оспорена только вместе с приговором или иным итоговым судебным решением при его обжаловании в установленном законом порядке^6.

Судебно-экспертным учреждением является государственное или негосударственное учреждение, специализирующееся на проведении судебных экспертиз для органов следствия, дознания, прокуратуры и суда, а также для адвокатуры и по обращениям частных лиц.

Государственные судебно-экспертные учреждения имеются в составе Министерства внутренних дел, Федеральной службы безопасности, Федеральной таможенной службы, Министерства юстиции, Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков, Министерства здравоохранения и социального развития, Министерства обороны, Федеральной противопожарной службы.

Негосударственные судебно-экспертные учреждения начали создаваться в 1990-х годах. Это бюро судебной экспертизы, центры медико-криминалистических исследований, институты независимых экспертиз и другие учреждения различных организационных форм и форм собственности. Создание негосударственных судебно-экспертных учреждений было обусловлено возникновением в 1990-х годах условий для реализации конституционного принципа состязательности в уголовном, гражданском и арбитражном процессе, желанием исключить возможное влияние ведомственных интересов на выводы государственных судебных экспертов, значительной перегруженностью государственных судебно-экспертных учреждений, необходимостью трудоустройства вышедших на пенсию бывших государственных судебных экспертов, а также наличием высокого спроса на заключения высококвалифицированных специалистов для нужд адвокатов.

В следственной, судебной и экспертной практике имеют место многочисленные случаи незаконного назначения судебных экспертиз в различные организации и учреждения, не являющиеся судебно-экспертными учреждениями. Как правило, это научно-исследовательские институты различных ведомств, структурные подразделения некоторых государственных учреждений, оценочные фирмы, музеи и т. п. Некоторые из этих учреждений специализируются на производстве ведомственных и иных экспертиз. Однако это не дает оснований для причисления такого рода организаций к разряду экспертных учреждений в уголовно-процессуальном смысле.

На наш взгляд, УПК РФ, говоря о назначении судебной экспертизы в экспертном учреждении, имеет в виду исключительно судебно-экспертные учреждения.

Дело в том, что процедура назначения судебной экспертизы в судебно-экспертном учреждении освобождает следователя, дознавателя, прокурора или суд от необходимости выбора конкретного эксперта, ознакомления его с правами и обязанностями судебного эксперта, предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, объяснения структуры экспертного заключения, особенностей формулирования выводов и ряда других вопросов, которые обязательно разъясняются лицу, обладающему специальными познаниями и назначенному судебным экспертом, но не являющемуся профессиональным судебным экспертом.

УПК РФ в ст. 5 дает следующее определение понятия «экспертное учреждение»: «Экспертное учреждение – государственное судебно-экспертное или иное учреждение, которому поручено производство судебной экспертизы в порядке, установленном настоящим кодексом». Такая формулировка понятия экспертного учреждения является недостаточно определенной и на первый взгляд дает основания для назначения в некоторых случаях судебной экспертизы в учреждения, не являющиеся судебно-экспертными. Однако систематический анализ норм УПК РФ, посвященных вопросам судебной экспертизы, в совокупности с положениями Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» позволяет категорически утверждать, что к числу экспертных учреждений уголовно-процессуальное законодательство относит именно экспертные учреждения, созданные для обеспечения исполнения полномочий судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей и прокуроров посредством организации и производства судебной экспертизы. В положениях, инструкциях и других нормативных актах, регулирующих деятельность судебно-экспертных учреждений, детально регламентированы права и обязанности руководителей и сотрудников этих учреждений, порядок взаимоотношений с лицами, правомочными назначать судебные экспертизы, что позволяет следователю, дознавателю, прокурору и суду направлять в эти учреждения постановления или определения о назначении судебной экспертизы в порядке ст. 199 УПК РФ.

Определенность в этот вопрос внес Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам». В соответствии с п. 2 этого постановления государственными судебно-экспертными учреждениями являются специализированные учреждения (подразделения) федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, предусмотренные ст. 11 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Под негосударственными судебно-экспертными учреждениями следует понимать некоммерческие организации (некоммерческие партнерства, частные учреждения или автономные некоммерческие организации), созданные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «О некоммерческих организациях», осуществляющие судебно-экспертную деятельность в соответствии с принятыми ими уставами.

Допрос эксперта является важным следственным действием, позволяющим получить необходимые сведения относительно существа проведенного экспертом исследования и значения полученных выводов.

Следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству лиц, указанных в части первой ст. 206 УПК РФ, допросить эксперта для разъяснения данного им заключения. Допрос эксперта до представления им заключения не допускается.

Эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы (ст. 205 УПК РФ).

В ходе судебного следствия по ходатайству сторон или по собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения. После оглашения заключения эксперта ему могут быть заданы вопросы сторонами. При этом первой вопросы задает сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза. При необходимости суд вправе предоставить эксперту время, необходимое для подготовки ответов на вопросы суда и сторон.

Указание на то, что целью такого допроса эксперта является разъяснение и дополнение данного экспертом заключения, является ограничением права на защиту. Сторона защиты вправе в ходе допроса эксперта задавать ему вопросы относительно компетенции, общего профессионального и специального экспертного образования, опыта исследования объектов, аналогичных исследовавшимся в ходе дачи заключения, а также вопросы, позволяющие установить или исключить наличие обстоятельств, являющихся основанием для его отвода. Верховный Суд РФ занял иную позицию. Так, в своем определении от 23 октября 2008 г. он указал следующее: «В ходе допроса эксперта Черниковой Е. Д. были допущены нарушения ч. 1 ст. 282 УПК РФ. Стороной защиты эксперту задавались вопросы, не разъясняющие заключение эксперта, а ставящие под сомнение квалификацию эксперта, достоверность выводов эксперта. Председательствующим не было обращено внимание на допускаемые защитником нарушения ст. 282 УПК РФ»7.

Представляется также недопустимым оставлять на усмотрение суда вопрос о необходимости вызова в суд для допроса эксперта, ранее давшего заключение. В Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно поступали заявления, в которых ставился вопрос о признании неконституционным положения УПК РФ, предоставляющего суду право по своему усмотрению принимать решение о вызове и допросе эксперта, давшего свое заключение на предварительном следствии. Однако Конституционный Суд РФ продолжает оставаться на позиции законодателя и формулирует свое решение следующим образом: «В соответствии с частью первой статьи 282 УПК Российской Федерации суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения по собственной инициативе или по ходатайству сторон. Конституционные требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям органов предварительного расследования и суда предполагают обязанность данных органов рассмотреть ходатайство стороны и обосновать принимаемое ими решение, в том числе отказ в удовлетворении ходатайства»8.

В то же время подпункт «е» п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах^9 и подпункт «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод^10 предусматривают право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него. Это право традиционно распространяется и на экспертов. Важно то, что и Конвенция, и Международный пакт закрепляют эти права применительно к уголовному процессу, относя их к неотъемлемым минимальным гарантиям справедливости судебного разбирательства.

Сохранение такого положения существенно ограничивает право обвиняемого на справедливое судебное разбирательство в условиях провозглашенной состязательности сторон в уголовном процессе.

Специалист – лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Правовой статус специалиста в УПК РФ 2001 года определен в рамках его предназначения для оказания технической помощи дознавателю, следователю и суду. В то же время включение заключения и показаний специалиста в число доказательств по уголовному делу существенно изменило место специалиста в ряду других участников уголовного процесса. Это может быть объяснено тем, что дополнения в УПК РФ, связанные с показаниями и заключением специалиста, были введены лишь в 2003 году.

В связи с этим УПК РФ предусмотрел минимальный набор прав, присущих специалисту и заключающихся в его праве отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда; знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со ст. 310 Уголовного кодекса Российской Федерации (ст. 58 УПК РФ).

Специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии тех же обстоятельств, что и эксперт. Предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для его отвода (ст. 71 УПК РФ).

Специалист может участвовать в уголовном процессе как по инициативе дознавателя, следователя и суда, так и по инициативе защитника или адвоката – представителя потерпевшего, гражданского истца или ответчика, а также других участников процесса, имеющих в деле собственные интересы.

Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58 УПК РФ.

Специалист, участвовавший в производстве какого-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах его производства в качестве свидетеля. Показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля^11.

При вызове специалиста в суд председательствующий разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные ст. 58 настоящего Кодекса, о чем специалист дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания (ст. 270 УПК РФ).

Дача специалистом заключения является новым процессуальным институтом и была направлена на обеспечение состязательности сторон в вопросах применения специальных знаний. Заключение специалиста – это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. В соответствии со ст. 74 УПК РФ заключение специалиста является доказательством по уголовному делу.

Показания специалиста также являются доказательством по уголовному делу. Показания специалиста – сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 УПК РФ. Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Суду при рассмотрении такого ходатайства следует проверять, обладает ли данное лицо специальными знаниями в вопросах, являющихся предметом судебного разбирательства^12.

За время существования нового УПК РФ в него было внесено более 30 поправок и дополнений по вопросам применения специальных знаний в уголовном процессе. Эти поправки и дополнения, за исключением положений о включении заключения и показаний специалиста в число доказательств по уголовному делу и обязанности суда допросить явившегося в судебное заседание специалиста, носят технический характер.

В целом вопросы производства судебной экспертизы и привлечения специалистов в новом УПК РФ урегулированы достаточно подробно. В то же время сохранился сложившийся за предыдущие десятилетия подход к судебной экспертизе как инструменту, отвечающему в первую очередь интересам стороны обвинения, благодаря чему сохранился ряд положений, не отвечающих требованиям справедливого судебного разбирательства. В то же время ни в УПК РФ, ни в многочисленных комментариях к нему нарушения прав участников уголовного процесса в ходе назначения и производства судебных экспертиз не увязываются с нарушением их права на справедливое судебное разбирательство. Аналогичная ситуация наблюдается и в решениях судов Российской Федерации при исследовании и оценке фактов нарушения уголовно-процессуального законодательства при назначении и производстве судебных экспертиз.

ПРИМЕЧАНИЯ

СЛЕДУЮЩАЯ ЧАСТЬ >>

<< 1 >> Хазиев Ш. Н. – канд. юрид. наук, старший научный сотрудник сектора проблем правосудия Института государства и права РАН.

<< 2 >> Пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2011. № 2.

<< 3 >> Следует отметить, что теоретические и процессуальные основы комплексной экспертизы были разработаны еще в 1960-х годах профессором И. Л. Петрухиным. См.: Петрухин И. Л. Комплексная экспертиза в советском уголовном процессе // Правоведение. 1962. № 1. С. 102–110; Петрухин И. Л. Дискуссия о комплексной экспертизе // Правоведение. 1962. № 4. С. 181–183 и др.

<< 4 >> Указанное постановление ПВС. П. 13.

<< 5 >> Указанное постановление ПВС. П. 15.

<< 6 >> Указанное постановление ПВС. П. 19.

<< 7 >> Определение Верховного Суда РФ от 23 октября 2008 г. № 78-О-08-95сп.

<< 8 >> См., напр.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 октября 2008 г. № 525-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Графкина Александра Анатольевича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 30 Уголовного кодекса Российской Федерации и частью первой статьи 282 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Справочная правовая система КонсультантПлюс.

<< 9 >> «О гражданских и политических правах». Международный пакт от 16 декабря 1966 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 12.

<< 10 >> «Конвенция о защите прав человека и основных свобод» // Собрание законодательства РФ. 8 января 2001 г. № 2. Ст. 163.

<< 11 >> Указанное постановление ПВС. П. 13.

<< 12 >> Указанное постановление ПВС. П. 15.

Ветрова Г. Н.1

СУДОПРОИЗВОДСТВО С УЧАСТИЕМ ПРИСЯЖНЫХ ЗАСЕДАТЕЛЕЙ

С того времени, как в России был возрожден суд присяжных (1993)2, прошло 18 лет. Сначала он действовал в девяти субъектах федерации^3, а с 1 января 2004 г. такая форма судопроизводства стала возможной на всей территории страны (кроме Чеченской Республики, где суд присяжных действует с 1 января 2010 г.).

Еще до введения суда присяжных на страницах юридической печати, а также и в общих средствах массовой информации развернулась дискуссия, разделившая участников на сторонников и противников данной формы судопроизводства. Подчас такой полярный подход к оценке данного правового института затруднял действительно объективный и непредвзятый анализ. Остроту дискуссии можно сравнить разве что с дискуссией по вопросу об истине в уголовном судопроизводстве, этой вечной темой, которая, надо полагать, такой и останется.

Анализу разных сторон производства с участием присяжных заседателей посвящены уже тысячи страниц монографий, статей, диссертаций с разного рода предложениями о совершенствовании процедуры с участием присяжных заседателей. Можно заметить, что законодательство о рассмотрении дел с участием присяжных заседателей развивалось по мере накопления опыта в рассмотрении дел по правилам новой процедуры.

Законодательство о производстве с участием присяжных заседателей прошло определенный этап становления от появления соответствующего раздела в УПК РСФСР (согласно Закону от 16 июля 1993 г.) до правового регулирования в УПК РФ 2001 г.

Десять лет действия Кодекса сопровождались столь значительными изменениями как в правовом регулировании, так и в толковании закона Конституционным Судом РФ, что с полным основанием можно сказать, что сегодня мы имеем совершенно новое уголовно-процессуальное законодательство, по сравнению с тем, какое было принято в 2001 г. Изменения коснулись принципиальных вопросов, поэтому несмотря на то, что в раздел о производстве с участием присяжных заседателей было внесено немного изменений по сравнению с другими статьями Кодекса, но и здесь толкование ряда законодательных предписаний осуществляется под влиянием общих тенденций развития законодательства, проявившихся в последнее время.

Кроме того, важным фактором в правовом регулировании производства по рассмотрению дел с участием присяжных заседателей является судебная практика Верховного Суда РФ, чьи решения содержат толкование норм процессуального законодательства, воспринимаемое судами при рассмотрении дел.

Введенный в 1993 г. в УПК РСФСР раздел Х «Производство в суде присяжных» свидетельствовал не просто о появлении новой процедуры в уголовном судопроизводстве. Он существенно менял представление о принципах справедливого правосудия. Реальными, а не декларативными становились принципы состязательности, презумпции невиновности, обеспечения права на защиту. Нормальным завершением процесса рассмотрения дела в суде становился оправдательный приговор, что стало чрезвычайно важным явлением^4.

В основе процедуры рассмотрения дела судом присяжных лежит принцип состязательности, полностью исключающий выполнение судом каких-либо обвинительных функций. Поэтому совершенно логичным был содержащийся в ст. 429 УПК РСФСР запрет суду возбуждать дело по новому обвинению или в отношении нового лица. А отказ прокурора от обвинения вел к прекращению производства по делу (ст. 430 УПК РСФСР). Таким образом, на законодательном уровне происходила трансформация задач правосудия по уголовным делам. Главной задачей суда становилось справедливое разрешение дела на основе демократических принципов судопроизводства, а не борьба с преступностью, что требовало новых решений в области регламентации судебных процедур.

Процедура рассмотрения дел в суде присяжных, безусловно, оказывала влияние и на традиционные формы правосудия^5. Решениями Конституционного Суда РФ правовое регулирование судопроизводства приводилось в соответствие с конституционными принципами правосудия, которые уже стали реальностью при рассмотрении дел судом присяжных^6.

Правовое регулирование процедуры рассмотрения дел с участием присяжных заседателей в УПК РСФСР было в некотором роде умозрительным, что объяснялось отсутствием в современном российском процессуальном законодательстве хоть в какой-то мере схожей модели судопроизводства. За основу брались модели суда присяжных, существующие в странах общего права (в основном в США, Великобритании), а также российский суд присяжных XIX века (по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г.). Поэтому развитие законодательства о суде присяжных происходило во многом под влиянием судебной практики.

Место и роль суда присяжных в системе судебных процедур Как стало очевидно, судебная реформа, проводившаяся в переломные годы социальных преобразований, решала и политические задачи. В определенной мере это мешало прагматическому подходу, основанному на анализе правовых институтов, их взаимной обусловленности, тем более что отсутствовали, как и сейчас отсутствуют, методики социального прогнозирования эффективности правовых норм.

Концепция судебной реформы в РСФСР, утвержденная постановлением Верховного Совета РСФСР, – это, скорее, политическая программа судебной реформы, чем правовой документ^7. Наверное, поэтому любая критика предложенных в концепции решений воспринималась как консервативная точка зрения, а дискуссии носили, скорее, митинговый характер, чем научный. Думается, что и критика суда присяжных в первые годы его существования вызывалась не в последнюю очередь некоторыми неудачными высказываниями в защиту такой формы судопроизводства.

Так, в Концепции судебной реформы к числу достоинств суда присяжных причисляли «…привнесение в атмосферу казенной юстиции житейского здравого смысла и народного правосознания;. стимулирование состязательности процесса; способность испытывать правоту законов применительно к конкретному случаю». Суд присяжных преподносился как средство «.разрешения нестандартных ситуаций, где из-за тяжести возможных последствий опаснее погрешить против справедливости, нежели против веления абстрактной правовой нормы»8.

Концепцией эта форма судопроизводства противопоставлялась другим ее формам как единственно демократическая, обеспечивающая справедливое разрешение дела в соответствии с принципом состязательности. Для усиления аргументов резкой критике подвергались иные формы участия народа в правосудии, в частности рассмотрение дел с народными заседателями.

Нужно отметить, что участие народных представителей в правосудии в любой форме – это проявление демократических начал. И самым благоприятным для правосудия с точки зрения решения задач судопроизводства будет не замена одной формы другой, а возможность сосуществования разных форм участия представителей народа в судопроизводстве.

И хотя сегодня суд присяжных действует на всей территории страны, это единственная форма участия народа в правосудии, что вряд ли во благо самому правосудию. Превалирует «казенная юстиция», которой, если судить по тексту Концепции судебной реформы, отказывается в «житейском здравом смысле». Достоинств у суда присяжных достаточно, чтобы не прибегать к таким доводам. Несомненно, судопроизводство с участием присяжных заседателей в наивысшей степени обеспечивает независимость правосудия. При рассмотрении дел с участием присяжных наиболее зримо и действенно проявляются принципы состязательности, презумпции невиновности, что кратно повышает гарантии правильного и справедливого разрешения дела.

Однако суд присяжных не может быть доминирующей и единственной формой отправления правосудия. Это отмечалось и в годы проведения реформы 1864 г. И опыт зарубежных стран тому свидетельство.

Громоздкость процедуры, удлиняющая сроки рассмотрения дел в суде, необходимость привлечения значительных материальных ресурсов, организационные затраты – в условиях XXI века такого рода факторы, сопутствующие производству с участием присяжных, нельзя признать благоприятными. Однако при оценке целесообразности сохранения данного правового института нужен подход с точки зрения сопоставления ценностей. Приоритетными являются ценности, связанные с защитой прав личности. В связи с этим суд присяжных как процедура, обеспечивающая принятие независимых и справедливых решений, имеет определенные преимущества, что позволяет принять неизбежные издержки, связанные с организацией такой формы судопроизводства.

Пожалуй, один из серьезных недостатков функционирования суда присяжных в современных российский условиях – это длительность судебных разбирательств с участием присяжных. Нередки случаи, когда процессы длятся по нескольку месяцев, бывает, что и до года идет рассмотрение дела с участием присяжных заседателей. Это не является неизбежным признаком процедуры. Причин много и не всегда они связаны с объемом уголовного дела. Это и отсутствие условий для проживания присяжных в месте нахождения суда, и назначение очередных заседаний с большими перерывами.

В настоящее время в России основной формой осуществления правосудия по уголовным делам в первой инстанции является единоличное рассмотрение дел профессиональным судьей. Рассмотрение дела с участием присяжных заседателей – это право обвиняемого, реализуемое по его ходатайству, если дело отнесено к подсудности федеральных судов среднего звена (в том числе и военных), а также если дело может быть по первой инстанции рассмотрено Верховным Судом РФ^9. Помимо этого, подсудность суда присяжных была сужена по ряду категорий дел Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 321-ФЗ^10. Из подсудности суда присяжных исключены дела о шпионаже (ст. 276 УК РФ), террористическом акте (ст. 205 УК РФ), государственной измене (ст.275 УК РФ), захвате заложников (ч. 2–4 ст. 206 УК РФ), об организации незаконного вооруженного формирования или участии в нем (ч. 1 ст. 208 УК РФ), о массовых беспорядках (ч. 1 ст. 212 УК РФ), о вооруженном мятеже (ст. 279 УК РФ), диверсии (ст. 281 УК РФ), насильственном захвате власти или насильственном удержании власти (ст. 278 УКРФ). Дела об этих преступлениях будут рассматриваться коллегией из трех профессиональных судей.

Сужение подсудности суда присяжных трудно разумно объяснить, кроме как недоверием власти к такой форме судопроизводства. Если у власти есть опасение оправдательных приговоров по делам о таких преступлениях, то следует анализировать причины оправдания, причем применительно к каждому отдельному случаю^11. В литературе были высказаны мнения, что суд присяжных вообще не способен выносить вердикт по таким делам^12.

В Государственную Думу группой депутатов внесен проект закона «О внесении изменения в ст. 30 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (о подсудности уголовных дел суду с участием присяжных заседателей)», которым предлагается из подсудности суда присяжных изъять все дела, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну. В Пояснительной записке к проекту данного закона указывается, что рассмотрение дел, содержащих сведения, относящиеся к государственной тайне, неоправданно расширяет круг лиц, допущенных к сведениям, составляющим государственную тайну, что, по мнению авторов законопроекта, «…снижает эффективность механизма защиты государственной тайны и безопасности государства в целом»13.

И принятый закон, и законопроект, сужающие сферу деятельности суда присяжных, были восприняты отрицательно общественными организациями и адвокатским сообществом. Так, Общественная палата РФ в экспертном заключении возражала против внесения таких поправок в УПК РФ. Федеральной адвокатской палатой было отмечено, что «рассмотрение уголовных дел в закрытом заседании, без участия присяжных, неизбежно породит сомнения в обоснованности любого обвинительного приговора»14.

Проявившаяся тенденция к ограничению подсудности дел суду с участием присяжных заседателей как бы заставляет вспомнить судьбу суда присяжных в России в XIX веке, когда в ходе контрреформ 80-х годов его деятельность была значительно свернута, что означало отход от основных идей судебной реформы.

Процедура рассмотрения дел с участием присяжных заседателей является довольно молодой. Для населения страны, привыкшего относиться с недоверием в целом к судебной системе, это во многом непривычный правовой институт. Но вопрос о способности присяжных разбираться в житейских драмах, составляющих фактическую суть уголовных дел, и выносить справедливые решения, казалось, давно опровергнут судебной практикой. Ни одна процедура судопроизводства не смогла бы в истории человечества просуществовать столько веков, если бы не была жизнеспособной. И что особенно важно, суд присяжных на сегодня является единственной формой народного участия в правосудии. Сужение его компетенции можно расценить как непоследовательность в проведении судебной реформы, целью которой, как было декларировано, является формирование независимой судебной власти. Есть большие сомнения, что только профессиональное правосудие способно решить такую задачу. Ограничение участия народа в правосудии по уголовным делам порождает недоверие к судебной власти, означает снижение социального контроля в сфере правосудия.

По данным Фонда общественного мнения, изучавшего в динамике отношение российских граждан к суду и судьям, были получены следующие данные: 10 октября 2004 г. опрос граждан выявил, что положительно к суду и судьям относятся 26 %, отрицательно – 46 %, затруднились ответить 28 %. 8 марта 2008 г. картина выглядела так: положительно относятся 28 %, отрицательно – 39 %, затруднились с ответом 33 %. А исследование, проведенное 13 марта 2011 г., показало, что положительно к суду и судьям относятся 16 %, отрицательно – 34 %, затруднились с ответом 50 %15.

Суду присяжных принадлежит важнейшая роль в судебной системе. Именно потому, что суд присяжных дает нам самое полное воплощение в правосудии демократических принципов, он заслуживает поддержки. Суд присяжных «…существенно воздействует на работу всей судебной системы и органов предварительного следствия, способствует изменению общественного сознания. Это один из важнейших элементов демократического механизма, без которого не может обойтись ни одно цивилизованное государство. К сожалению, в ходе современной реформы потенциал суда присяжных был использован слабее, чем в XIX в., однако и сейчас суд присяжных представляет один из неотъемлемых кирпичиков, без которого строительство демократии невозможно»16.

Но было бы вовсе неправильно считать, что такой формы участия представителей народа в правосудии вполне достаточно^17. Юрисдикция суда присяжных не может быть всеобъемлющей, на что обращал внимание еще И. Я. Фойницкий. Он писал: «…распространение присяжного суда на все уголовные дела неосуществимо, так как присяжный суд для каждого дела требует от населения крайне большого числа людей; осуществить вполне идею народного участия в уголовно-судебной деятельности без крайнего обременения общества может только институт шеффенов»18.

Участие народных представителей позволяет обеспечить действие принципа коллегиальности в судопроизводстве при рассмотрении уголовных дел в первой инстанции. Коллегиальность всегда рассматривалась как гарантия от возможных ошибок при принятии решений. Возможность единолично назначать наказание в виде лишения свободы на длительный срок снижает в целом уровень правовых гарантий правосудия. Так, по действующему закону судья единолично может назначить лишение свободы на срок до 20 лет (если обвиняемый не заявил ходатайства о рассмотрении дела коллегиальным составом суда или судом присяжных), а при назначении наказания по совокупности преступлений это может быть и 25 лет лишения свободы (ч. 4 ст. 56 УК РФ).

Право обвиняемого на рассмотрение дела с участием присяжных заседателей. Суд с участием присяжных заседателей – конституционная форма судопроизводства. Право гражданина на рассмотрение дела таким составом суда предоставлено ст. 20 и 47 Конституции РФ, помещенными в главу вторую «Права и свободы человека и гражданина». Конституция РФ ст. 20 гарантирует гражданину, обвиненному в преступлении, за которое уголовным законом в качестве исключительной меры наказания предусмотрена смертная казнь, право на рассмотрение дела с участием присяжных заседателей. Такая форма судопроизводства предусмотрена Конституцией РФ как процессуальная гарантия права на жизнь. Можно считать, что на конституционном уровне суд присяжных признается едва ли не самой совершенной формой судопроизводства, которая может обеспечить справедливое правосудие в делах об особо тяжких преступлениях, караемых, в том числе и смертной казнью.

Поэтапное введение суда присяжных на территории России порождало вопросы о конституционном праве обвиняемых на рассмотрение дела судом с участием присяжных заседателей, когда на территории соответствующих субъектов такой суд еще не действует. Постановлением от 2 февраля 1999 г. № 3-П Конституционный Суд РФ определил, что до тех пор, пока суд присяжных не будет действовать на всей территории страны, смертная казнь как наказание за особо тяжкие преступления против жизни назначаться не может, независимо от того, каким составом суда рассматривается дело^19. Суд исходил из того, что ст. 20 Конституции РФ содержит важную процессуальную гарантию правосудия, которая должна применяться в равной мере ко всем гражданам, обвиняемым в совершении особо тяжких преступлений, независимо от места совершения преступления.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 19 ноября 2009 № 1344-О-Р, и введение суда присяжных на всей территории страны не открывает возможности применения смертной казни, в том числе и по обвинительному приговору, вынесенному судом с участием присяжных заседате-лей.20 Таким образом, в свете тенденций к отмене смертной казни, что было отмечено в решениях Конституционного Суда РФ, судопроизводство с участием присяжных заседателей уже не рассматривается как правовая гарантия права на жизнь, так как положения уголовного законодательства, предусматривающие такую меру наказания, применяться не могут^21.

По смыслу ст. 47 Конституции РФ суд с участием присяжных заседателей является законным составом суда по тем делам, которые отнесены к его компетенции.

В связи с исключением из предусмотренного в п. 1 ч. 3 ст. 31УПК РФ перечня преступлений, дела о которых могут рассматриваться с участием присяжных заседателей, ряда составов встал вопрос о праве обвиняемых на судебную защиту данной формой судопроизводства. Может ли ограничение федеральным законодательством подсудности дел суду присяжных рассматриваться как ограничение права обвиняемого на рассмотрение его дела с участием присяжных в той мере, в какой это предусмотрено ст. 47 и ст. 123 Конституции РФ.

И хотя Конституционный Суд РФ признал особую конституционно-правовую значимость судопроизводства с участием присяжных заседателей при рассмотрении дел по тем конкретным составам, где она предусмотрена, но признал также и право федерального законодателя определять и сферу правового регулирования подсудности уголовных дел суду с участием присяжных заседателей. Суд указал в названном Постановлении, что «само по себе изменение регулирования подсудности уголовных дел с участием присяжных заседателей не ограничивает доступ к правосудию и не затрагивает существо права на законный суд, равно как рассмотрение дела судом с участием присяжных заседателей не является непременным условием реализации права на судебную защиту как основного и неотчуждаемого права, гарантируемого Конституцией… Из этого вытекает, что изменение подсудности уголовных дел суду с участием присяжных заседателей не может рассматриваться как ограничение права на судебную защиту: дифференциация процессуальных форм судебной защиты обусловливается обязанностью государства обеспечивать эффективность способов правовой защиты..»22.

Сложно не заметить некоторую непоследовательность суждений в указанном постановлении Конституционного Суда РФ. Если суд присяжных признается по смыслу ст. 20 Конституции РФ наиболее эффективным процессуальным средством правовой защиты, то ограничение сферы его деятельности по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, где подсудимому грозит суровое наказание (хотя и не смертная казнь), должно рассматриваться как отказ от того уровня процессуальных гарантий, с которыми связывается право на рассмотрение дела судом с участием присяжных заседателей.

Представляют интерес по данному делу, рассмотренному Конституционным Судом РФ, Особые мнения судей Г. А. Гаджиева и В. Г. Ярославцева.

Так, судья Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиев считает принципиальным для судьбы суда присяжных в России то, как Суд истолкует норму части 2 статьи 47 Конституции РФ. По его мнению, право обвиняемого на рассмотрение дела судом присяжных принадлежит к числу основных прав человека (в противоположность позиции Конституционного Суда РФ), и его сущностная характеристика определяется в соответствии с ч. 2 ст. 17 Конституции РФ. Следовательно, федеральный законодатель не может быть полностью свободен в определении тех случаев, когда целесообразно предоставить обвиняемому право на рассмотрение его дела с участием присяжных заседателей. По мнению Г. А. Гаджиева, законодатель, призванный реагировать на протекающие в обществе процессы, вправе исключить из подсудности суда присяжных уголовные дела о таком составе, как террористический акт. Однако, принимая решения об исключении из подсудности суда присяжных других дел, следует учитывать, что право обвиняемого на суд присяжных – это «конституционно защищаемая ценность» и необходимо сопоставлять ее с другими конституционными ценностями.

Г. А. Гаджиев отмечает черты процедуры рассмотрения дел с участием присяжных, повышающих ее ценность как способа правовой защиты: независимость присяжных от коронных судей, верховенство вердикта, возможность принятия немотивированного вердикта, и, как следствие, право суда присяжных «на фактическое помилование»23. По мнению Г. А. Гаджиева, «суд с участием присяжных заседателей также является организационно-правовой формой проявления милости со стороны государства. Всякое ограничение возможности проявлять милость должно быть тщательно аргументировано и обосновано».

Правовая позиция судьи В. Г. Ярославцева, выраженная в Особом мнении, заключается в том, что «сокращение категорий дел, подсудных суду с участием присяжных заседателей, не имеет конституционного обоснования и носит произвольный характер». Он отмечает: «…основным побудительным мотивом исключения указанных уголовных дел из подсудности суда с участием присяжных заседателей является вынесение оправдательного вердикта или обвинительных вердиктов с указанием о снисхождении в отношении подсудимых. Вот что вызывает неприкрытое раздражение правоохранительных органов, и тем самым задается соответствующий алгоритм поведения трем профессиональным судьям при рассмотрении этой категории дел и назначении ожидаемого наказания. Вряд ли можно признать конституционно значимой подобную цель федерального законодателя»24.

Рассмотрение дела судом с участием присяжных заседателей является правом обвиняемого, которое реализуется при заявлении им соответствующего ходатайства на этапе ознакомления с материалами дела по окончании расследования (ч. 5 ст. 217 УПК РФ). Закон отдает предпочтение данному праву обвиняемого при коллизии интересов нескольких обвиняемых по одному делу.

Если при заявлении обвиняемым ходатайства о рассмотрении дела составом суда с участием присяжных другой (или другие) обвиняемый возражает против такой формы судебного разбирательства, следователь решает вопрос о выделении уголовных дел в отношении несогласных в отдельное производство. Согласно норме закона при невозможности выделения дела в отдельное производство все дело рассматривается судом с участием присяжных.

До внесения изменений в часть вторую ст. 325 УПК РФ вопрос о выделении дела в отношении обвиняемых, отказавшихся от рассмотрения дела судом присяжных, мог решить только следователь. Федеральным законом от 11 июля 2011 г. № 194-ФЗ в данную статью УПК РФ были внесены изменения, согласно которым суд на предварительном слушании может принять решение о выделении дела в отношении обвиняемых, отказавшихся от рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей. Условием выделения дела в отдельное производство является отсутствие препятствий для всесторонности и объективности разрешения уголовного дела, как выделенного в отдельное производство, так и дела, которое должно рассматриваться с участием присяжных заседателей. При невозможности выделения дел все дело в отношении всех обвиняемых подлежит рассмотрению судом присяжных.

Наверное, это единственно приемлемое решение, хотя идеальным назвать его трудно. Дело в том, что как бы ни оценивать процедуру с участием присяжных заседателей с точки зрения эффективности правовой защиты, эта процедура в глазах отдельных обвиняемых может выглядеть непривлекательной. Причинами могут быть немотивированность вердикта, ограничивающая основания обжалования приговора, постановленного с участием присяжных заседателей, недоверие к такому составу суда. Очевидно, что надо по возможности всегда стремиться к выделению в отдельное производство дел в отношении тех обвиняемых, которые отказываются от рассмотрения дела судом присяжных.

Присяжные заседатели – судьи факта или права (к вопросу о компетенции)

Отличительной особенностью судопроизводства с участием присяжных заседателей является четкое разграничение компетенции между профессиональным и народным элементами в правосудии, то есть между председательствующим по делу профессиональным судьей и коллегией присяжных. Именно эта черта придает ценность данной форме судопроизводства, обеспечивает независимость правосудия.

В соответствии с ч. 1 ст. 339 УПК РФ по каждому деянию, в котором обвиняется подсудимый, присяжные должны ответить на вопросы:

1) доказано ли, что деяние имело место;

2) доказано ли, что это деяние совершил подсудимый;

3) виновен ли подсудимый в совершении этого деяния. При положительном ответе на третий вопрос присяжные высказывают свое мнение, заслуживает ли подсудимый снисхождения или нет. Такое разграничение компетенции предопределяет разделение судебного разбирательства на две части: до вынесения вердикта присяжными и после.

Неправильным будет представлять присяжных исключительно как судей факта, хотя именно к их исключительной компетенции принадлежит решение вопроса о доказанности фактических обстоятельств дела, что позволяет председательствующему по делу профессиональному судье квалифицировать действия подсудимого по соответствующей статье Уголовного кодекса РФ. Обстоятельства дела, составляющие фактическое основание решения по делу, устанавливаются и во второй части судебного разбирательства. Это могут быть такие обстоятельства, которые не исследуются в присутствии присяжных, но влияют на назначение наказания: факты прежней судимости, состояние здоровья и некоторые другие, которые могут вызвать предубеждение присяжных^25. Кроме того, не исследуются в первой части судебного следствия обстоятельства гражданского иска, если они не влияют на квалификацию деяния подсудимого^26.

Неоднозначное толкование в литературе получил третий вопрос, на который должны дать ответ присяжные – вопрос о виновности. Так, по мнению И. Л. Петрухина, данный вопрос относится к субъективной стороне деяния – вине и ее формах. Он пишет: «Отвечая на третий вопрос (виновен ли подсудимый), присяжные должны установить, что подсудимый действовал виновно, то есть высказаться о субъективной стороне состава преступления. Без этого председательствующий не может вынести приговор, так как он связан позицией присяжных и не вправе устанавливать какие-либо факты за пределами вердикта. Субъективная сторона преступления – это определенный факт, содержащийся в оценочном понятии»27.

По его мнению, третий вопрос выполняет две функции. С одной стороны, это ответ о вине как элементе состава преступления, а с другой – «ответ о виновности как итоговое решение присяжных по сумме всех поставленных перед присяжными вопросов»28. Поэтому И. Л. Петрухин предлагает разделить вопросы, сформулировав третий и четвертый следующим образом: «3) доказано ли, что подсудимый действовал умышленно (неосторожно); подлежит ли подсудимый уголовной ответственности»29. Предложенные формулировки требуют юридических знаний, так как включают правовые категории, содержание которых может быть непонятно присяжным заседателям. Уже по этой причине следует отказаться от такой постановки вопросов.

Ответ на первые два вопроса (в их детальном изложении) – это и есть ответ о доказанности всех фактических обстоятельств деяния, вменяемого в вину подсудимому, которые охватывают все элементы состава преступления, как объективную, так и субъективную сторону^30. Третий вопрос – это вопрос по существу дела, подлежит ли лицо уголовной ответственности.

При сравнении вопросов, отнесенных к компетенции присяжных (ч. 1 ст. 339 УПК РФ) и вопросов, на которые отвечает судья при постановлении приговора (ч. 1 ст. 299 УПК РФ), видно, что первые два вопроса совпадают по содержанию. Третьим вопросом при постановлении приговора является вопрос о составе преступления в формулировке, является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено (п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ). Ответ на этот вопрос предрешает для судьи решение вопроса о виновности, так как основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом (ст. 8 УК РФ). Поскольку при производстве с участием присяжных заседателей вопрос о наличии в деянии признаков состава преступления отнесен к компетенции председательствующего судьи, то присяжные при ответе на третий вопрос отвечают, не будучи связанными ответами на предыдущие два вопроса. И может получиться, что отвечая положительно на первые два вопроса, присяжные отвечают отрицательно на третий вопрос о виновности. Такие ситуации стали возникать практически сразу после возрождения суда присяжных, что стало порождать негативную оценку такой формы судопроизводства.

Известность получило дело Краскиной, рассмотренное с участием присяжных в Ивановском областном суде. Вердиктом коллегии присяжных было признано доказанным причинение Краскиной тяжких телесных повреждений Смирнову, от которых наступила его смерть, при обстоятельствах, указанных в обвинении. Таким образом, на первые два вопроса присяжными дан утвердительный ответ, тем не менее на вопрос о виновности присяжные ответили отрицательно. Государственный обвинитель в кассационном протесте ссылался на противоречивость вердикта, что, по его мнению, привело к постановлению незаконного оправдательного приговора. Однако Верховный Суд признал приговор законным, оставив кассационный протест без удовлетворения^31.

Право присяжных быть не связанными при ответе на вопрос о виновности своими ответами на первые два вопроса обусловлено самой сущностью суда присяжных^32. Это дало основание считать, что присяжные при ответе на вопрос о виновности дают не правовую оценку деянию, а нравственную. Так, Овсянников И. пишет: «Отвечая на вопрос о виновности подсудимого в совершении деяния, присяжные заседатели говорят о наличии или отсутствии вины с точки зрения нравственности, опираясь на общественную мораль, носителями и выразителями которой они являются»33. Это не так. Вопрос о виновности, который разрешают присяжные, – это вопрос правовой, вопрос о том, следует ли привлечь подсудимого к уголовной ответственности. Функция присяжных – это функция судебная: вершить правосудие.

Причины, по которым присяжные дают отрицательный ответ на вопрос о виновности при утвердительных ответах о доказанности события преступления и совершении его подсудимым, могут быть самыми разными. Например, сострадание к лицу, совершившему преступление в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, несогласие с законом, сурово карающим данное преступление, отрицательное отношение к деятельности органов следствия. По делу Краскиной на вынесение оправдательного вердикта могли повлиять пожилой возраст подсудимой; тяжелые обстоятельства, приведшие ее к преступлению, а также возможно длительное содержание ее под стражей до судебного разбирательства, что присяжными могло быть расценено как уже отбытое наказание^34.

Высказывается и такая точка зрения: «Заведомо виновных оправдывают, когда народное правосознание не соответствует понятиям и нормам законодательства. Это своеобразный протест присяжных на то, что, по их мнению, является несправедливым»35.

УПК РФ 2001 г. изменил текст присяги присяжных заседателей, что явилось своеобразным ответом на «неправильные» оправдательные вердикты, то есть когда оправдательный вердикт выносится при доказанности фактических оснований для уголовной ответственности. В УПК РСФСР в ст. 443 текст присяги был таким: «Клянусь выполнять свои обязанности честно и беспристрастно, принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства, доводы, обстоятельства дела и ничего, кроме них, разрешать дело по своему внутреннему убеждению и совести, как подобает свободному гражданину и справедливому человеку». А ст. 332 УПК РФ содержит такой текст присяги: «Приступая к исполнению ответственных обязанностей присяжного заседателя, торжественно клянусь исполнять их честно и беспристрастно, принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства, как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его, разрешать уголовное дело по своему внутреннему убеждению и совести, не оправдывая виновного и не осуждая невиновного, как подобает свободному гражданину и справедливому человеку».

Такой текст является некорректным. Присяжные не могут оправдать виновного, так как сам вопрос, быть или не быть виновному, решают присяжные. Это как бы подсказка, обращенная к сознанию присяжных, направляющая их мысль к пониманию законодательных предписаний об уголовной ответственности, к тому, что признание доказанным совершения преступного деяния подсудимым логически ведет к признанию его виновным в этом преступлении.

Нужно признать, что существует определенный диссонанс между правосудием, осуществляемым с участием присяжных заседателей, и традиционными процедурами, где вопрос о виновности решается при непосредственном участии профессиональных судей. Присяжные абсолютно свободны в своем решении вопроса о виновности. Их сознание не обременено обыкновениями правоприменительной практики. Это иногда дает основание для высказываний, что присяжные принимают решение не по закону, а по совести. Вот и судья Конституционного Суда РФ пишет о праве суда присяжных на «проявление милости»36.

Вызывает сомнение существование двух видов правосудия, основанных на противопоставлении закона и совести: в одних случаях судят по закону, в других – по совести. Если уж признать это возможным, то следовало бы также признать за обвиняемым право на такой суд в каждом случае, когда за преступление законом предусматривается наказание в виде лишения свободы. Иначе получается, что право на милость принадлежит только немногим «избранным», тем, кто совершил особо тяжкие преступления. Думается, здесь нет необходимости в дополнительных аргументах.

Присяжные принимают решение и по закону, и по совести.

Присяжные заседатели осуществляют процесс доказывания. Круг обстоятельств, относительно которых ими принимается решение, средства и способы, которыми устанавливаются эти обстоятельства, определены законом. И выводы присяжных по всем вопросам, в том числе и по вопросу о виновности, – итог их доказательственной деятельности, правовое решение, принятое на основе закона^37.

С первых лет существования суда присяжных проблема необоснованных оправдательных приговоров, как бы не соответствующих закону, была предметом обсуждения в юридической литературе. Еще И. Я. Фойницкий отмечал связь таких решений присяжных с факторами: «.несовершенства закона, несовершенства процесса, несовершенства системы наказаний….»38. Но возможность принятия таких решений неизбежно сопутствует процедуре судебного разбирательства с участием присяжных заседателей. Их не может быть много. Практически всегда можно объяснить мотивы вынесения присяжными таких решений.

Установление обстоятельств, характеризующих личность подсудимого, в присутствии присяжных заседателей

Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, согласно ст. 73 УПК РФ, входят в предмет доказывания по каждому делу. Вопрос о том, в каком объеме должны исследоваться данные о личности подсудимого в части судебного разбирательства с участием присяжных заседателей, является дискуссионным. Не предлагает однозначного решения и практика рассмотрения уголовных дел.

Законодатель установил запрет исследовать в присутствии присяжных факты прежней судимости, признания подсудимого хроническим алкоголиком или наркоманом, а также иные данные, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого (ч. 8 ст. 335 УПК РФ).

К иным данным, способным вызвать предубеждение присяжных и соответственно повлиять на вынесение вердикта, очевидно, следует относить любую негативную информацию о подсудимом, которая не связана с совершенным преступлением. Так, в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ, данным в постановлении от 22 ноября 2006 г. не исследуются в присутствии присяжных характеристики, справки о состоянии здоровья, о семейном положении и другие сведения, способные вызвать предубеждение. Нарушение этого правила влечет отмену приговора кассационной инстанцией. Так, Верховный Суд РФ отменил приговор Верховного Суда Республики Хакасия, постановленный составом суда с участием присяжных заседателей. Основанием для этого послужил допрос сестры и сожительницы подсудимого, давших показания об обстоятельствах жизни подсудимого, из которых следовало, что он характеризуется отрицательно^39.

Обычно к сведениям, способным вызвать предубеждение, относят негативную по содержанию информацию. Но воздействие на присяжных может оказать также информация положительного характера, в определенной степени препятствующая объективной оценке деяния, в особенности если сторона защиты в стремлении усилить впечатление, производимое на присяжных, утрирует такого рода сведения. Думается, нельзя признать правомерным любое воздействие на присяжных, которое строится на информации, выходящей за пределы исследуемого в судебном заседании события. Так, Верховный Суд РФ, отменяя приговор Московского окружного военного суда, постановленный в соответствии с вердиктом коллегии присяжных, посчитал, что в присутствии присяжных были сообщены сведения, которые могли вызвать предубеждение в отношении подсудимых. Так, при допросе подсудимого М. Д. адвокаты выясняли такие характеризующие его данные: обучение в высших учебных заведениях, намерения поступить в аспирантуру и на работу в правоохранительные органы, его семейное положение, отношение к военной службе. В отношении другого подсудимого Х. до присяжных были доведены сведения, что он ранее сидел в тюрьме, что по другому делу он обвиняется в вымогательстве, что он имеет боевой опыт. Участвовал в спецоперациях. Сообщалось о том, что отец подсудимого в ходе судебного разбирательства получил инфаркт и находится в реанимации. Таким образом, Верховный Суд счел неправомерным воздействием на присяжных, как сообщение в отношении подсудимых негативной информации, так и сведений, положительно характеризующих подсудимых, указав, что обсуждение таких вопросов выходит за пределы компетенции присяжных^40.

В литературе высказана точка зрения, что данные о личности подсудимого могут исследоваться по инициативе защиты, если таким образом подсудимый выбирает линию защиты. Однако, при этом сторона обвинения может представить доказательства, опровергающие сведения, положительно характеризующие подсудимого. Иное нарушало бы принцип состязательности^41.

Стоит отметить, что сторона защиты, определяя средства и способы защиты, должна руководствоваться нормами закона. Свобода в выборе средств и способов защиты ограничена определенными запретами, в частности запретом, установленным частью восьмой ст. 335 УПК РФ, исследовать в присутствии присяжных такие сведения о личности подсудимого, которые способны вызвать предубеждение присяжных заседателей в отношении подсудимого.

И хотя предубеждение в общеупотребительном значении слова понимается как отрицательная оценка личности, толкование нормы ч. 8 ст. 335 УПК РФ должно быть расширительным, то есть вызывающими предубеждение должны пониматься любые сведения, преследующие цель вызвать у присяжных определенные эмоции, которые могут повлиять на принятие ими вердикта, благоприятного для стороны. Конечно, любая сторона стремится оказать воздействие на присяжных, используя в том числе и средства эмоционального воздействия. Запрет должен касаться таких средств воздействия, которые могут помешать присяжным беспристрастно и объективно оценить обстоятельства дела.

Однако запрет на исследование данных о личности подсудимых нельзя абсолютизировать. Как показывают исследования в этой области, очень многие сведения о личности подсудимых становятся известны присяжным^42. Практическое значение приобретает вопрос об относимости таких данных к исследованию в первой части судебного следствия. При решении этого вопроса следует учитывать, что присяжные, кроме ответа на вопросы о доказанности обстоятельств дела и о виновности подсудимого, должны дать ответ и на вопрос, заслуживает ли подсудимый снисхождения или нет. Поэтому объективное установление некоторых обстоятельств, которые относятся к характеристике личности подсудимого, помогающее присяжным по совести ответить на этот вопрос, должно иметь место также в присутствии присяжных заседателей.

«Вопрос об исследовании доказательств, касающихся личности подсудимого, должен определяться их относимостью для установления обстоятельств, имеющих значение по делу»43.

По-видимому, законодательное регулирование этого вопроса может быть только ориентирующим. Он должен решаться конкретно в каждом случае в зависимости от обстоятельств дела. Следует принять во внимание слова А. Ф. Кони: «Ознакомление с личностью подсудимого в значительной степени спасает от судебной ошибки, которая одинаково возможна как в случаях осуждения только на основании сведений о дурном характере подсудимого, так и в случаях осуждения только на основании преступного факта, который может быть следствием несчастного и рокового стечения обстоятельств. В этом отношении свидетельские показания имеют большое значение. Необходимо только, чтобы эти показания действительно относились к делу, т. е. чтобы ими разъяснялись такие стороны жизни обвиняемого, в коих выразились те его свойства, которыми вызваны движущие побуждения его деяния или, наоборот, с которыми его деяние состоит в прямом противоречии»44.

Особенности действия принципа состязательности в суде присяжных

В УПК РФ нет процедуры сокращенного судебного следствия в судебном разбирательстве с участием присяжных, что было предусмотрено в УПК РСФСР (ч. 2 ст. 446 УПК РСФСР). В возможности сокращения судебного следствия некоторые авторы видят выражение принципа состязательности^45. Сущность состязательности как принципа судопроизводства заключается не в наличии спора, а в самой организации процедуры судебного разбирательства, прежде всего в разграничении функций обвинения и суда, в равенстве прав сторон по участию в доказывании. Даже при признании вины процесс не может быть лишен состязательности как структурно-организационного начала судопроизводства.

Применительно к производству в суде присяжных отказ от процедуры исследования доказательств в суде осложнил бы выполнение присяжными их задачи. Именно практика рассмотрения дел в суде показала, что сокращение судебного следствия при рассмотрении дел с участием присяжных неприемлемо, потому что исключение этапа исследования доказательств в суде обесценивает само участие присяжных в правосудии. Ведь социальная значимость их роли определяется способностью и возможностью оценить доказательства по внутреннему убеждению и прийти к независимым выводам о доказанности обстоятельств дела и виновности подсудимого.

В УПК РФ состязательность сторон закрепляется как принцип судопроизводства (ст. 15). Однако наличие процессуальной стадии досудебного производства, что является характерным для смешанного типа уголовного процесса, не позволяет отнести этот принцип ко всем стадиям. Даже самое активное участие защиты в досудебном производстве не уравнивает ее в правах со следователем в собирании доказательств. Как следствие, все материалы дела, поступившие в суд, собраны следователем (который определен законом как сторона обвинения). В судебном заседании защитник в большинстве случаев вынужден использовать те же доказательства, что и государственный обвинитель. Но он может представить суду добытые им документы, полученное им заключение специалиста и ходатайствовать о допросе приглашенных им непосредственно в судебное заседание специалиста и свидетеля, ранее не допрошенных в ходе расследования. Суд не может отказать защитнику в исследовании представленных им доказательств, если они имеют отношение к делу (ст. 272 УПК РФ). Иное расценивается кассационной инстанцией как существенное нарушение процессуального закона, влекущее отмену приговора.

Обеспечение условий состязания сторон является обязанностью председательствующего в процессе. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в кассационном определении от

23 октября 2008 г. № 78-О08-95сп, отменившем оправдательный приговор Санкт-Петербургского городского суда, постановленный в соответствии с вердиктом коллегии присяжных, как одно из оснований отмены указала нарушение условий состязания сторон. Так, по данному делу выступления в прениях стороны обвинения состоялись 25 апреля 2007 г., 26–27 апреля состоялись выступления в прениях стороны защиты и реплики сторон. Судебные прения были завершены, и судом был объявлен перерыв до 11 мая 2007 г. В этот день заседание не состоялось, хотя оснований для отложения судебного разбирательства по делу не было. «В итоге, – как отмечено в кассационном определении, – напутственное слово и вердикт коллегии присяжных заседателей имели место только

24 мая 2007 г. Очевидно, что между прениями государственного обвинителя, защиты, последними словами подсудимых и вердиктом прошел месяц. Этот чрезмерный перерыв ставит под сомнение целесообразность прений в процессе, т. к. в течение столь длительного перерыва присяжные заседатели могут забыть те тонкости, на которые обращалось их внимание в прениях, в их памяти стерлись мотивы и доводы, которые представляли стороны, а осталось только общее, ранее сложившееся представление о деле. При таких обстоятельствах следует говорить, что судом не были обеспечены условия состязательности сторон»46.

Процедура исследования доказательств в ходе судебного следствия строится соответственно принципу состязательности. Стороны сами определяют очередность представляемых ими доказательств. Сначала доказательства представляет сторона обвинения, потом – сторона защиты (ст. 274 УПК РФ). Однако на практике существует проблема, истоки которой лежат в природе доказательств и в общем объясняются самой природой смешанного типа уголовного процесса.

Речь идет о порядке допроса свидетелей. В соответствии с принципом состязательности из процедуры допроса в суде исчез свободный рассказ. Однако для присяжных важно в целом представить картину происшедшего. Целостность восприятия показаний свидетеля облегчает задачу оценки достоверности данных им показаний. Поэтому на практике стороны нередко предлагают своему свидетелю изложить показания в форме свободного рассказа, формулируя вопрос таким образом: расскажите, что произошло в такой-то день и час, или что Вы увидели, когда подошли к месту происшествия. А конкретные вопросы задаются уже после рассказа свидетеля.

Предложения отказаться от свободного рассказа диктуются необходимостью контроля за показаниями свидетеля. Свободный рассказ в показаниях свидетеля несет в себе рациональное начало. Некоторая доля, так сказать, избыточной информации, которая всегда содержится в свободном рассказе, с одной стороны, помогает оценить показания свидетеля, с другой – может по-новому осветить некоторые факты, побудить присяжных заседателей задать вопросы свидетелю, что важно для объективной оценки ими показаний данного свидетеля. Поэтому следует согласиться с предложением оставить полностью на усмотрение сторон порядок проведения допроса своего свидетеля. Сторона может предложить свидетелю изложить предложения сначала в форме свободного рассказа, а потом задать вопросы, а может сразу начать задавать вопросы^47.

Наверное, самый главный вопрос при исследовании доказательств в суде с участием присяжных заседателей – не допустить в присутствии присяжных исследования доказательств, полученных с нарушением закона. Доведение до сведения присяжных информации о недопустимых доказательствах является частой причиной отмены приговоров вышестоящей инстанцией.

Нередко в присутствии присяжных подсудимый заявляет о применении к нему во время расследования недозволенных методов: насилия, угроз и др. Проверка таких сообщений осуществляется, как правило, в отсутствие присяжных заседателей в соответствии с предписаниями ч. 6 ст. 335 УПК РФ. Проверку таких сообщений нельзя относить исключительно к вопросу о допустимости доказательств. Проверка условий, в которых давались показания на этапе расследования преступления, может иметь отношение к оценке достоверности показаний^48.

Этот вопрос касается не только показаний подсудимого. Об оказании определенного давления могут сообщить и свидетель, и потерпевший в объяснение причин изменения своих показаний. Выяснение причин противоречий в показаниях важно для оценки их достоверности, поэтому не всегда исследование данного вопроса следует осуществлять в отсутствие присяжных. Особенно важно, когда такие заявления делаются ложно. Присяжные будут склонны скорее поверить ложным заявлениям, поскольку в практике правоохранительных органов не изжиты, к сожалению, такие методы допроса.

Дискуссионным в плане соответствия принципу состязательности является вопрос о роли профессионального судьи в судопроизводстве с участием присяжных заседателей, в частности, о его участии в доказывании. Анализ положений уголовно-процессуального законодательства позволяет сделать вывод о том, что председательствующий судья в процессе с участием присяжных является активным субъектом доказывания на всех этапах судебного разбирательства.

Закон предоставляет председательствующему право участвовать в допросах (ч. 3 ст. 275, ч. 3 ст. 278 УПК РФ), по собственной инициативе принимать решение о назначении экспертиз (ч. 1 ст. 283 УПК РФ), о вызове эксперта для допроса (ч. 1 ст. 282 УПК РФ). Судья принимает решение о приобщении к делу доказательств, представленных сторонами, об их исследовании, то есть самостоятельно принимает решение об их относимости и допустимости. Согласно ч. 5 ст. 335 УПК РФ судья по собственной инициативе может исключить из уголовного дела доказательства, недопустимость которых выявилась в ходе судебного разбирательства.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ предполагает также самостоятельное исследование доказательств судьей в ходе судебного заседания, в том числе и в части с участием присяжных заседателей. Положения ст. 348 УПК РФ обязывают председательствующего судью распустить коллегию присяжных заседателей, если он посчитает, что обвинительный вердикт вынесен в отношении невиновного, т. е., по его мнению, имеются достаточные основания для постановления оправдательного приговора ввиду того, что не установлено событие преступления либо не доказано участие подсудимого в совершении преступления. Иными словами, если председательствующий судья в результате судебного следствия придет к иным выводам, чем присяжные в обвинительном вердикте по основным вопросам уголовного дела, то значение имеет позиция председательствующего. Это контрольное полномочие председательствующего может быть объяснено только в том случае, если признать его активным субъектом доказывания.

В ходе судебного следствия судья оценивает доказательства, представленные сторонами не только с точки зрения относимости и допустимости, но и с точки зрения достоверности, а совокупность представленных доказательств – достаточности для вывода о существовании тех или иных фактов и обстоятельств, имеющих значение по делу. Здесь речь идет о внутреннем убеждении председательствующего судьи, которое может отличаться от внутреннего убеждения присяжных как по вопросам доказанности события преступления, так и по вопросу о виновности.

Правомерно поставить вопрос, может ли председательствующий судья своими процессуальными действиями восполнять пробелы в доказательственной деятельности сторон? Насколько абсолютным является правило о том, что пределы исследования доказательств определяют стороны?

Закон непосредственного ответа не дает. Следует исходить из того, что все факты, инкриминируемые обвиняемому, должны быть исследованы в судебном заседании, поскольку об этих фактах будет задан вопрос присяжным заседателям. Поэтому председательствующий в процессе судья несет ответственность за то, чтобы в результате представления доказательств сторонами у присяжных возникло целостное и непротиворечивое представление об обстоятельствах дела, и они были бы способны ответить на вопросы в вопросном листе. Поэтому, если какое-либо обстоятельство не удалось прояснить в результате представления доказательств сторонами, судья просто обязан использовать предоставленные ему законом полномочия: задать дополнительные вопросы свидетелю, назначить экспертизу. Такие полномочия председательствующего направлены на обеспечение объективности вердикта и в определенной мере могут предупредить возобновление судебного следствия по просьбе присяжных (ч. 5 ст. 344 УПК РФ).

Права профессионального судьи по участию в доказывании в судопроизводстве с участием присяжных заседателей направлены на решение задач правосудия. В какой степени председательствующий будет пользоваться предоставленными ему правами, зависит в полной мере от процессуальной активности сторон, от их профессиональной подготовки.

Председательствующий имеет и определенные полномочия по контролю за содержанием вердикта. Первоначальная редакция ст. 345 УПК РФ определяла, что после подписания вопросного листа и возвращения присяжных в зал судебного заседания старшина присяжных заседателей провозглашает вердикт, зачитывая вопросы в вопросном листе и ответы присяжных заседателей на них. Позднее редакция этой статьи была изменена. Согласно действующей редакции старшина присяжных заседателей при возвращении в зал судебного заседания после подписания вопросного листа сначала отдает вопросный лист председательствующему судье. При отсутствии замечаний судья возвращает вердикт старшине для оглашения. В случае неясностей или противоречий в вердикте судья может предложить присяжным вернуться в совещательную комнату и внести уточнения в вопросный лист. Такое регулирование содержалось в ст. 456 УПК РСФСР, и оно было оправданным. По замечанию С. А. Насонова и С. М. Яроша, при данных о количестве неясных и противоречивых вердиктов, выносимых в российских судах присяжных, оглашение вердикта старшиной присяжных заседателей без проверки его председательствующим судьей «.грозило обернуться…повальной отменой судебных решений»49.

Судопроизводство с участием присяжных заседателей является удачной формой соединения профессионального и народного элементов в правосудии. Любая процедура судопроизводства как социальный инструмент разрешения правовых конфликтов складывается под влиянием ранее существовавших процедур, исторического опыта, а также под влиянием идеальных теоретических моделей, которые рождаются наукой. Судебная практика помогает понять недостатки правового регулирования, а совершенствование закона помогает хоть немного приблизиться к более совершенной конструкции процедур уголовного судопроизводства.

Подвергаемый постоянной критике суд присяжных нужно сохранить в структуре российского правосудия как выражение участия представителей народа в осуществлении судебной власти, как институт демократии. Это тем более важно в свете проявившихся тенденций к сужению подсудности дел суду с участием присяжных заседателей.

ПРИМЕЧАНИЯ

СЛЕДУЮЩАЯ ЧАСТЬ >>

1 Ветрова Г. Н. – канд. юрид. наук, доцент (МГУ им. М. В. Ломоносова).

2 Закон РФ от 16 июля 1993 г. № 5451-1 «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР», Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР об административных правонарушениях» // СПС «КонсультантПлюс».

3 С 1 ноября 1993 г. рассмотрение дел с участием присяжных заседателей началось в Ивановской, Московской, Рязанской, Саратовской областях и в Ставропольском крае, а с 1 января 1994 г. – также в Ульяновской и Ростовской областях, Алтайском и Краснодарском краях.

4 См.: Петрухин И. Л. Оправдательный приговор и право на реабилитацию. М., 2009. С.114.

5 См.: Судебная власть / Под ред. И. Л. Петрухина. – М., 2003. С. 445–446 (§ 9 «Организация и особенности функционирования суда с участием присяжных заседателей» – автор данного параграфа Л. М. Карнозова).

6 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-П «По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края»; Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б. В. Антипова, Р. Л. Гитиса и С. В. Абрамова»; Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И. П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

7 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991. № 44. Ст. 1435.

8 Цит. по Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. – 2-е издание. М., 2009. С. 781.

9 Согласно Федеральному закону от 29 декабря 2010 г. № 433-ФЗ (вступает в силу с 1 января 2013 г.) Верховный Суд РФ не имеет полномочий по рассмотрению уголовных дел в первой инстанции // СЗ РФ. 2011. № 1. Ст. 45.

10 СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 29.

11 Так, по данным статистической отчетности за 2008 год судами с участием присяжных было оправдано 236 человек, это составило 20,5 % от общего числа лиц, в отношении которых были вынесены решения по существу, а по всем остальным делам, рассмотренным судами среднего звена федеральных судов общей юрисдикции доля оправдательных приговоров составила 4,8 %. Статистическая справка о работе судов общей юрисдикции // Российская юстиция. 2009. № 3. С. 64.

12 Быков В. М, Митрофанова Е. Н. О расширении прав присяжных заседателей // Российская юстиция. 2009. № 3.

13 СПС «КонсультантПлюс».

14 См.: Фоков А. П. Правосудие с участием граждан в России // Российский судья. 2009. № 8. С. 2–5.

15 http://bd.fom.ru/pdf/d11orrs11.pdf

16 Попова А. Д. Суд присяжных как атрибут демократического государства: история и современность // Российская юстиция. 2010. № 5. С. 59.

17 См.: Ветрова Г. Н. О значении участия граждан в правосудии по уголовным делам // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия Юридические науки. 2005. № 1 (17). С. 124–129.

18 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996 (напечатано по третьему изданию. Спб., 1910). С. 130.

19 СЗ РФ. 1999. № 6. Ст. 867.

20 СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5867.

21 См.: п. 2.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2010 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части второй статьи 30 и части второй статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан…..и запросом Свердловского областного суда» // СЗ РФ. 2010. № 18. Ст. 2276.

22 Там же.

23 Здесь имеются в виду случаи, когда коллегии присяжных на вопрос о виновности отвечают отрицательно при признании доказанными фактических обстоятельств преступного деяния.

24 СЗ РФ. 2010. № 18. Ст. 2276.

25 См.: п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 г. № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 1.

26 Совершенно оправданно часть судебного разбирательства после вынесения вердикта в силу деления предмета доказывания также делить на части, а именно: вторая часть судебного следствия, вторая часть судебных прений. См.: Насонов С. А. Судебное следствие в суде присяжных: законодательство, теория, практика. М., 2001. С. 114.

27 Петрухин И.Л.Оправдательный приговор и право на реабилитацию. М., 2009. С. 141.

28 Там же. С. 142.

29 Там же.

30 См.: Маркова Т. Ю. Постановка вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями. М., 2010. С. 74–75.

31 Вердикт присяжных заседателей, приговор Ивановского областного суда и Определение Верховного Суда по данному делу см.: Насонов С. А., Ярош С. М. Вердикт присяжных заседателей. М., 2003. С. 128–131. Документы по этому делу и экспертное мнение Л. Б. Алексеевой см.: Российская юстиция. 1995. № 8. С. 4–7.

32 См.: Пашин С. А. Суд присяжных и судебная власть// Бюллетень Верховного

Суд_3а РФ. 1993. № 2

33 Овсянников И. Основания оправдания в суде присяжных (критический анализ судебной практики) // Российская юстиция. 1999. № 7. С. 10, 11.

34 О влиянии на содержание вердикта присяжных особенностей рассматриваемого дела см.: Гулевич О. А. Психология в суде присяжных. М., 2003. С. 78—115; Гулевич О. А. Психология в суде присяжных: учебное пособие. Псков, 2011. С. 31–42.

35 Рябцева Е. В. Изменение компетенции присяжных заседателей: история повторяется? // Российская юстиция. 2009. № 6. С. 53.

36 См.: Постановление Конституционного Суда от 19 апреля 2010 г. и Особое мнение по нему Г. А. Гаджиева.

37 См.: Фойницкий И. Я.Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 360–371.

38 Там же. С. 371.

39 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 февраля 2004 г. (Дело № 55-оО3-16сп) // Суд присяжных. Судебная практика 1994–2005 гг. (сборник). Сост. Кипнис Н. М., Максимова Т. Ю. М., 2008. С. 235, 236.

40 Определение от 25 июня 2009 г. № 1-033/08 // СПС «КонсультантПлюс».

41 Золотых В. В. Судебное следствие в суде присяжных // Вестник Саратовской государственной академии права. Вып. № 3. Саратов, 1996. С. 199; Моисеева Т. В. Исследование присяжными заседателями данных о личности подсудимого, потерпевшего и свидетеля // Российская юстиция. 2010. № 1. С. 37, 38 (автор полагает, что закрепление в законе права стороне обвинения опровергать информацию, положительно характеризующую подсудимого, удержит стороны от нарушения запрета на исследование данных о личности подсудимого).

42 См.: Насонов С. А. Указ. соч. С. 97—108.

43 Лупинская П. А. Основания и порядок решения вопросов о недопустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных // Рассмотрение дел судом присяжных: научно-практическое пособие / Отв. ред. В. М. Лебедев. М., 1998.С. 109.

44 Кони А. Ф. Присяжные заседатели. – В кн.: Суд присяжных в России. Громкие уголовные процессы 1864–1917 гг. / Сост. С. М. Казанцев. Л.: Лениздат. 1991. С. 43.

45 См.: Насонов С. А. Указ. соч. С. 122; Ляхов Ю. А. Судебное следствие в суде присяжных // Состязательное правосудие: труды научно-практических лабораторий. Вып. 1. Часть 1. М., 1996. С. 68; Львова Е. Ю., Насонов С. А. Доказывание в суде присяжных. – В кн.: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В. А.Власихина. М., 2000. С. 230.

46 СПС «КонсультантПлюс».

47 Насонов С. А. Судебное следствие в суде присяжных. С. 130.

48 Кипнис Н. М. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств. В кн.: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность. С. 197.

49 Насонов С. А., Ярош С. М. Вердикт присяжных заседателей. С. 95.

Карнозова Л. М.1

МЕДИАЦИЯ КАК СПОСОБ РЕАГИРОВАНИЯ НА ДЕЯНИЯ, ЗАПРЕЩЕННЫЕ УГОЛОВНЫМ ЗАКОНОМ

Еще в конце 90-х годов медиация по уголовным делам казалась многим правоведам утопией. Однако появление в постсоветском Уголовном кодексе РФ нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим по делам публичного обвинения (ст. 76 УК РФ и соответственно ее реализация в УПК РСФСР – ст. 9) поставило на повестку дня вопрос о процедурах и средствах, которые могли бы сделать возможным процесс примирения между людьми, враждебно друг по отношению к другу настроенными (сторонами в уголовном процессе). И хотя российское уголовное и уголовно-процессуальное законодательство безразлично к способам примирения, следует иметь в виду, что норма о возможности освобождения от уголовной ответственности за примирением сторон появилась неслучайно. В последней трети ХХ века в мире стали распространяться практики разрешения конфликтов, основанные на поиске консенсуса, в противовес традиционной конфронтации сторон. Причем модели разрешения конфликтов с помощью медиации в узком смысле либо с использованием местных традиций участия общины в разрешении споров стали проникать и в официальные системы уголовной юстиции.

Современные тенденции в области уголовной юстиции

Такой подход к реагированию на уголовные преступления начал довольно интенсивно развиваться в разных странах мира примерно с 70-х годов ХХ века. Множество разнообразных течений, концепций и практик, базирующихся на идеях согласия и примирения, к началу 80-х годов было объединено термином restorative justice (восстановительное правосудие)2. Притом что подход к реагированию на преступления, в ядре которого переговоры, примирительные процедуры и компенсация причиненного ущерба, восходит к глубине тысячелетий, во второй половине ХХ столетия он получил новую жизнь, будучи противопоставленным доминирующему карательно-юридическому способу ответа на преступление. Сегодня восстановительное правосудие превратилось в популярную идею и практику, которая получает все большее признание в международной политике в области уголовного правосудия^3.

Концепция восстановительного правосудия стала результирующей разных направлений общественной активности, социальной и правовой мысли. Среди факторов, оказавших влияние на становление современного восстановительного правосудия, выделяют:

1) социальные движения (борьба за сокращение численности тюремного населения и альтернативные наказания, за нормальные условия содержания в тюрьмах, за права жертв, за гражданские права национальных меньшинств, в том числе в уголовном правосудии);

2) программы и экспериментальные практики разрешения конфликтов (ConflictResolution), в том числе в области реагирования на правонарушения;

3) религиозные концепции и практики миротворчества;

4) научные исследования и теории^4.

Если активизацию социальных движений и распространение практики альтернативных форм разрешения конфликтов относят ко второй половине ХХ века, то научные теории и разработки в поисках более адекватных методов реагирования на преступления – криминологические, социально-психологические, правовые, философские, религиозные – можно отнести к более раннему периоду. Иво Айртсен, председатель Европейского форума по восстановительному правосудию, обращает внимание, что термин restorative justice пришел на европейский континент недавно из Северной Америки, но философия альтернативного уголовного правосудия складывалась в Европе примерно с конца 60-х годов ХХ в. И североамериканские инициативы во многом «несли на себе четкий след влияния теоретических трудов европейских ученых»5. Добавим, что вопрос о кризисе наказания как такового и необходимости разработки новых теорий и альтернативных практик реагирования на уголовные преступления был поставлен значительно раньше, если брать обозримый период – уже в конце XIX века^6. И концепция восстановительного правосудия стала результатам долгого пути поисков, романтических надежд, научных гипотез, проб и ошибок.

Анализ современных международных документов в области уголовной юстиции, профилактики преступности, обращения с правонарушителями и жертвами преступлений позволяет выделить ряд тенденций в этой области:

– пересмотр традиционных стратегий реагирования на преступления, развитие альтернатив;

– содействие реинтеграции правонарушителей (преступников) в социум;

– забота об интересах и потребностях жертв;

– разотождествление кары и ответственности;

– содействие медиации между правонарушителем и жертвой;

– возрастание роли сообществ.

Движение к распространению на уголовное правосудие моделей разрешения конфликтов, базирующихся на идеях согласия и примирения, описывается разными терминами – «восстановительное правосудие», «общинное правосудие», «неформальное правосудие», «реституционное правосудие» (в документах ООН), но практически везде речь идет об использовании медиации как механизма урегулирования конфликтов (либо других форм, приближенных к местным обычаям; но ядром их в любом случае оказываются диалог, уполномочивание сторон в разрешении конфликта, достижение соглашения). Использование медиации в реагировании на уголовные преступления становится важнейшим пунктом в политике пересмотра традиционных стратегий, направленной на ресоциализацию лиц, совершивших преступления, исцеление жертв и мир в обществе^7.

Программы примирения между правонарушителем и пострадавшим: ключевые понятия

Медиация по уголовным делам. В широком смысле термином «медиация» обозначается способ разрешения конфликта с помощью беспристрастной третьей стороны, когда решение принимается самими сторонами. В Рекомендации № R (99) 19, принятой Комитетом министров Совета Европы 15 сентября 1999 г., дается определение медиации по уголовным делам: это процесс, в рамках которого пострадавшему и правонарушителю предоставляется возможность, в случае их добровольного согласия, с помощью беспристрастной третьей стороны (медиатора) принять активное участие в разрешении проблем, возникших в результате преступления^8. Уточнение связано с тем, что речь идет о разрешении конфликтов, относящихся к области публичного права. Стороны участвуют в разрешении ситуации, но окончательное (юридическое) решение по делу (с учетом достигнутого соглашения) принимает официальный субъект.

Упоминание в качестве сторон только пострадавшего и правонарушителя не исключает участия в медиации и других лиц (родителей, близких людей с той и другой стороны, специалистов, представителей учебного заведения и проч.). Главная задача медиатора состоит в организации встречи правонарушителя и жертвы. Такие встречи направлены на разрешение конфликта между людьми, обсуждение и решение проблем, возникших в результате преступления, достижение соглашений, заглаживание вреда.

Медиация – это наиболее распространенная программа восстановительного правосудия, однако используются и другие формы и виды процедур, реализующих те же принципы, что и медиация. В русскоязычных документах ООН «восстановительное правосудие» обозначается как «реституционное». В Резолюции ЭКОСОС ООН Е/2002/12 в Приложении дается определение основных терминов. Приведем основные.

1. «Программа реституционного правосудия» означает любую программу, в которой используются реституционные процессы и которая направлена на достижение реституционных результатов.

2. «Реституционный процесс» означает любой процесс, в котором жертва и правонарушитель и в соответствующих случаях любые другие лица или члены общины, пострадавшие от какого-либо преступления, активно участвуют в совместном урегулировании вопросов, возникающих в связи с преступлением, как правило, при помощи посредника. Реституционные процессы могут включать в себя совместную деятельность по посредничеству, переговорам и назначению наказания.

3. «Реституционный результат» означает соглашение, достигнутое в результате реституционного процесса. Реституционные результаты включают в себя такие меры и программы, как компенсация, реституция и общественно полезные работы, направленные на удовлетворение индивидуальных и коллективных потребностей и выполнение обязанностей сторон, а также на достижение реинтеграции жертвы и правонарушителя»9.

В настоящее время подобные программы действуют в самых разных странах, в том числе в России. При этом можно констатировать наличие достаточно разнообразных моделей такого рода программ, которые можно разделить на несколько групп. Можно выделить и разные модели самой медиации. Однако все эти разнообразные практики, ориентированные на переговоры и достижение консенсуса, объединяют общие черты, отличающие их от конфронтационного (карательного) правосудия:

– добровольность участия сторон;

– стороны сами принимают решение;

– нейтральность медиатора;

– роль медиатора – в организации взаимодействия сторон (и других участников программ);

– конфиденциальность процесса.

Типология программ в зависимости от их устройства и круга участников. Программа примирения жертвы и правонарушителя, или медиация лицом к лицу, – самый распространенный, но не единственный тип. Используется и такая форма, как челночная медиация, когда связь между жертвой и правонарушителем осуществляется только через посредника, если из-за каких-то обстоятельств они не встречаются лично.

В Австралии используются общинные конференции, в Новой Зеландии в правосудии в отношении несовершеннолетних – семейные конференции. В основе тех и других лежат традиции коренного населения, но устроены они по-разному. Эти формы отличаются гораздо более широким кругом участников, а также тем, что решение выносится в результате соглашения между семьями сторон конфликта или общиной. Практикуются также круги, в основе которых – традиции североамериканских индейцев^10. Подобные формы распространяются и на Европейский континент, они адаптируются к современной жизни^11. Используются они и в России. Так, в вводной части утвержденных Всероссийской ассоциацией восстановительной медиации стандартов указано: «Данные стандарты относятся к широкому кругу восстановительных практик: медиация между сторонами «лицом к лицу», «Семейные конференции», «Круги сообществ», «Школьные конференции» и другие практики, в основе которых лежат ценности восстановительного подхода»12.

Связь медиации с уголовным процессом. Как отмечает Л. В. Головко, медиация по уголовным делам используется в правовых системах разного типа – в Великобритании и США, во Франции и Бельгии, Германии и Новой Зеландии, в странах Восточной Европы^13. С точки зрения связи с уголовным судопроизводством можно обнаружить разные конструкции. По способу увязывания медиации с уголовным процессом используют, например, такую классификацию: медиация как альтернатива уголовному процессу, как его часть и как дополнение^14.

В первом случае дело выводится из уголовного процесса на достаточно ранних стадиях или вообще не возбуждается; во втором медиация включена в судопроизводство как его составляющая. Это не означает, что посредничество регулируется уголовно-процессуальными нормами, но оно становится неким технологическим (внепроцессуальным) элементом судопроизводства. Здесь медиация не является полной альтернативой уголовному преследованию, просто последующая стадия судопроизводства учитывает результаты восстановительной программы, в частности, когда возможна отсрочка приговора и суд выносит окончательное решение с учетом результатов медиации.

И наконец о медиации как дополнении к уголовному процессу: это медиация в тюрьмах, проводимая после вынесения судебного решения. Ее смысл не столько в юридических последствиях, сколько в удовлетворении моральных и эмоциональных потребностей сторон: пострадавших – в ответе на волнующие их вопросы, осужденных – принесении извинений и пр.15 Но, как обращает внимание С. Г. Келина, и в этом случае возможны юридические последствия, например, условно-досрочное освобождение^16. Кроме того, в соответствии с российским законодательством при условном осуждении прохождение осужденным программы примирения и заглаживания вреда потерпевшему может стать основанием для применения ч. 1 ст. 74 УК РФ об отмене условного осуждения и снятии судимости (по истечении не менее полвины испытательного срока).

В зависимости от стадии уголовного процесса, с которой дело направляется на медиацию, выделяются полицейская и судебная медиация^17.

В ряде стран нормы о посредничестве в уголовных делах вошли в законодательство, но повсеместно этому предшествовали общественные инициативы и период экспериментирования. Поэтому сегодня можно обнаружить разные модели, воплощающие указанную идею. В рамках представленных выше типологий можно обнаружить разные организационные модели, обеспечивающие взаимодействие программ восстановительного правосудия с системой уголовной юстиции: в одних странах действуют независимые службы примирения, в других они включены в службы пробации, в третьих являются частью исправительных служб, в четвертых медиацией занимаются социальные службы муниципалитетов и т. д. Информация о случаях передается в соответствующие службы судами или органами расследования. Юридические результаты достигнутого соглашения сторон зависят от тяжести обвинения. По преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, обвинение может быть снято до передачи дела в суд; если соглашения достичь не удается (либо одна из сторон вообще отказывается от примирения), дело возвращается в официальную систему. По более серьезным преступлениям судья, вынося окончательное решение, принимает во внимание соглашения, принятые на примирительной встрече.

Существуют разные способы законодательного оформления медиации: в законах о ювенальной юстиции (Австрия, Германия, Финляндия, Польша, некоторые штаты в США), в УПК (Австрия, Франция, Бельгия, Финляндия, Польша), в УК (Германия, Финляндия, Польша), в специальном законе о медиации (Норвегия)18. С 1 июля 2008 года Закон о медиации действует в республике Молдова (принят в 2007 г.). Часть 2 этого Закона посвящена медиации по уголовным делам. Медиация в Молдове предусматривается Уголовным и Уголовно-процессуальным кодексами. В Латвии процедуры медиации предусмотрены в Законе о службе пробации. Не везде, однако, медиация, используется благодаря наличию закона. К примеру, в ювенальной юстиции Италии нет закона о медиации, однако при направлении дела на пробацию «судья и социальная служба просят молодого правонарушителя дать согласие на направление дела на медиацию. Не существует никаких ограничений в отношении вида правонарушений, которые могут быть переданы на медиацию, когда, по мнению судьи или социальной службы, медиация между правонарушителем и пострадавшим может быть полезной»19.

Варианты программ в зависимости от субъекта, проводящего медиацию. Анализируя европейскую практику медиации, Л. В. Головко выделяет здесь два типа: «медиация в рамках собственных полномочий» и «общественная», или «делегированная», медиация, осуществляемая под судебным контролем^20. В первом случае «прокурор сам старается принять меры к примирению сторон, не прибегая к помощи третьих лиц»21. В рамках собственных полномочий проводят медиацию, к примеру, полицейские в Новой Зеландии. Во втором случае полномочия по организации встреч жертвы и правонарушителя передаются компетентным организациям или лицам (чаще всего это общественные организации или специальные службы), а официальный орган принимает решение о передаче случая для проведения подобной работы. Такой вариант является предпочтительным и более распространенным, поскольку посредником должно выступать независимое лицо. Принцип нейтральности – одна из ключевых характеристик деятельности посредника (ведущего примирительных программ), о чем упоминается во всех международных документах по использованию посредничества в уголовном процессе. Довольно распространенной практикой является использование волонтеров для проведения программ, что обеспечивает участие сообществ в разрешении криминальных конфликтов.

В любом случае медиаторы проходят специальную подготовку. Сейчас мировая практика идет по пути сертификации и профессионализации медиаторов. С 1980 годов разрабатывается специальная методическая литература по подготовке медиаторов, работающих с уголовными конфликтами^22.

Российская ситуация

Вернувшись к нынешней российской ситуации, выделим несколько взаимосвязанных событий правовой жизни, актуализировавших тему медиации как альтернативы карательному способу ответа на преступление.

Во-первых, как мы уже сказали, появление в УК РФ (1996) нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим по делам публичного обвинения^23.

Во-вторых, запуск в конце 90-х годов проектов, включающих научно-теоретические и методические разработки по восстановительному правосудию, подготовку медиаторов (ведущих программ восстановительного правосудия) и формирование экспериментальных площадок, где стали отрабатываться процедуры медиации для разрешения конфликтов криминального характера, в том числе по уголовным делам в отношении несовершеннолетних^24.

В-третьих, значительное расширение правового поля для прекращения дел за примирением сторон в Уголовно-процессуальном кодексе 2001 г. (ст. 25 УПК РФ – о возможности освобождения от уголовной ответственности за примирением лиц, совершивших впервые не только преступления небольшой, но и средней тяжести).

В-четвертых, принятие Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, внесшего существенные поправки в Уголовный кодекс, которые, во-первых, привели в соответствие ст. 76 УК РФ со ст. 25 УПК РФ, а во-вторых, уменьшили репрессивный потенциал многих санкций. В частности, за счет снижения верхнего предела санкции с шести до пяти лет лишения свободы изменена категория преступления по ст. 158 ч. 2 (кража, совершенная группой лиц по предварительному сговору, а также с другими квалифицирующими признаками). Следовательно, по краже (по ч. 1 и 2 ст. 158 УК РФ), занимающей первое место в структуре преступлений, стало возможным освобождение обвиняемого от уголовной ответственности за примирением.

В-пятых, распространение идеи альтернативного способа разрешения конфликтов по гражданским и арбитражным спорам, приведшее к принятию Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 93-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», и соответственно включение термина «медиация» в отечественный правовой дискурс.

Эти обстоятельства привели к постепенному росту числа научных исследований, разработок и методических пособий и массива публикаций на эту тему^25.

Роль УПК РФ в расширении практики прекращения уголовных дел за примирением сторон. Как видим, роль УПК РФ в становлении института примирения оказалась чрезвычайно важной, в каком-то смысле не менее революционной, чем ст. 76 УК РФ. Если ст. 9 УПК РСФСР, реализуя норму ст. 76 УК РФ, определяла процедуру прекращения дел в отношении лиц, впервые совершивших преступление небольшой тяжести, то в соответствующей статье УПК РФ сюда попали и дела о преступлениях средней тяжести. Причем в тексте проекта УПК РФ, принятого Государственной Думой во втором чтении 20 июня 2001 г., не было ограничения «впервые»; этот признак появился в последней редакции проекта Кодекса. Но и возврат к данному ограничению при одновременном распространении процедуры прекращения дел за примирением на преступления средней тяжести стало огромным достижением. Ведь до сих пор в ряде публикаций мы находим суждения, что гуманизировать уголовное право или – более конкретно – прекращать дела за примирением сторон нужно только по делам небольшой тяжести^26.

В течение двух лет после принятия УПК РФ ст. 76 УК РФ не приводилась в соответствие со ст. 25 УК РФ, а правоприменитель находился в разрывной ситуации: судьи не очень охотно прекращали дела средней тяжести, не понимая, на какую из норм ориентироваться. Многие предполагали, что скорее «поправят» ст. 25 УПК РФ, нежели 76 УК РФ. Но после принятия Закона от 8 декабря 2003 г. число прекращенных дел за примирением сторон выросло многократно. Для примера приведем данные по делам в отношении несовершеннолетних: так, в 2001 г. было освобождено от ответственности за примирением сторон 1,4 % от числа несовершеннолетних, чьи дела рассмотрены в судах; в 2002 г. – 3,7 %; в 2005 г. – 24 %27.

0 масштабе прекращения уголовных дел за примирением сторон (куда входят дела и несовершеннолетних и взрослых обвиняемых) за последние семь лет можно судить по данным, приведенным в табл. 1 (суммарных по делам частного и публичного обвинения).

Таблица 1.

Прекращение дел за примирением сторон^28

Показатели/Годы

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

Число лиц, в отношении которых уголовные дела рассмотрены по существу

1

1 163 623

1 233 000

1 305 700

1 123 748

1 273 536

1 171 000

1 117 000

Всего прекращено за примирением (лиц)

2

222 700

263 900

282 500

272 000

233 496

216 000

208 000

Доля от общего числа лиц, в отношении которых уголовные дела рассмотрены по существу (%)

3

19

21,4

21,6

24,5

18,3

18,5

18,6

Доля от общего числа лиц, в отношении которых уголовные дела прекращены (%)

4

69,3

78,4

73

76,8

74,7

80

80

В т. ч. прекращены за примирением мировыми судьями (лиц)

5

132 746

168 700

184 800

178 700

157 600

149 500

144 000

Доля лиц, чьи дела прекращены за примирением мировыми судьями, от общего числа лиц, в отношении которых уголовные дела прекращены по этому основанию (%)

6

59,6

63,9

66,4

65,7

67,5

69,2

69,2

Как видим, в среднем за последние семь лет около 20 % лиц от общего числа лиц, чьи дела рассмотрены, освобождаются судами от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим (строка 3 табл. 1), хотя с 2008 г. наблюдается определенное снижение этого показателя. Примирение с потерпевшим – наиболее часто применяемое основание для прекращения дел (от 69 до 80 % от всей численности лиц, чьи дела прекращены, – строка 4). Примерно в отношении 2/3 лиц дела прекращаются мировыми судьями (строка 6), 1/3 – федеральными.

Нередко в публикациях встречается суждение, что основная категория дел, по которым прекращаются дела за примирением, – это дела частного обвинения. Но статистика говорит о другом. В изученных нами обзорах деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей (с 2004 по 2010 г.) зафиксировано, что из общего числа лиц, в отношении которых мировыми судьями дела прекращены по нереабилитирующим основаниям, по составам частного обвинения по заявлениям граждан прекращается около одной трети дел. (Можно предположить, что примерно таково же соотношение и по числу лиц, дела которых прекращены за примирением.)

Статья 25 Уголовно-процессуального кодекса РФ предусматривает прекращение дела в связи с примирением сторон не только на судебной стадии, но и на стадии уголовного расследования. Однако для следователей более значимыми, чем УПК РФ, оказываются ведомственные показатели – их работа оценивается по количеству дел, переданных в суд, так что прекращать дела им просто невыгодно. А что касается таких оснований прекращения уголовного дела, как примирение сторон и деятельное раскаяние, то они, как пишет Л. А. Воскобитова, «фактически оказались «под негласным запретом», потому что их применение связано с усмотрением следователя и потенциально содержит гипотетическую угрозу коррумпированного применения этих оснований. Перестраховываясь от одного зла, следователи и руководители следственных органов сознательно отказываются применять ст. 25 и 28 УПК РФ, действуя фактически вопреки требованиям закона»29. В рамках проектов по восстановительному правосудию в конце 90-х годов было начато сотрудничество общественных организаций с правоохранительными органами, ориентированное на использование медиации по уголовным делам в отношении несовершеннолетних. Однако, едва начавшись, досудебная медиации довольно скоро была заблокирована прокуратурой^30.

Институт прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон стал существенным шагом в направлении усиления диспозитивного начала в уголовном правосудии, т. е. возможности субъектов уголовного процесса распоряжаться своими материальными и процессуальными правами. При этом, как отмечает В. П. Божьев, действие диспозитивности в этом случае «не противопоставляется и не конкурирует с публичностью, поскольку волеизъявление жертвы и причинителя вреда, пришедших к примирению, не влечет автоматического принятия решения о прекращении дела, а представляет собой лишь одно из условий, соблюдение которых может побудить (или не побудить) компетентные органы принять решение о прекращении дела, ибо закон лишь наделяет их таким правом, а не обязывает к этому»31. С точки зрения комментирования действующего закона это так, но с точки зрения развития доктрины уголовного правосудия учеными высказываются и другие мнения на этот счет: во-первых, необходимо ввести изменения, согласно которым уполномоченные лица и органы в случаях, предусмотренных ст. 76 УК РФ (25 УПК РФ), обязаны прекратить дело^32; во-вторых, необходимо в целом пересматривать содержание принципа публичности, подвергая сомнению привычные представления о роли государства в сфере уголовного преследования^33.

Вопрос этот требует серьезной проработки, и, с нашей точки зрения, представления о роли государства в уголовном преследовании будут постепенно трансформироваться именно по мере развития института медиации в уголовном правосудии.

Уголовно-процессуальный закон ставит важный акцент в определении условий, которые создают предпосылки для прекращения уголовного дела за примирением. Формальным и исходным основанием для обсуждения вопроса о прекращении уголовного дела за примирением является заявление потерпевшего или его законного представителя. Примирение – двусторонний акт, предполагающий, с одной стороны, активность обидчика (подозреваемого, обвиняемого), направленную на устранение или компенсацию негативных последствий, причиненных его деянием, на заглаживание вреда и извинение, и с другой – прощение со стороны пострадавшего (потерпевшего). Но в конечном счете именно от волеизъявления потерпевшего зависит сама постановка вопроса об этом (по соответствующей категории дел). При выяснении обстоятельств о наличии условий для прекращения дела за примирением сторон уполномоченное лицо устанавливает два типа обстоятельств. С одной стороны, квалификацию деяния и, если случай не относится к делам частного обвинения, его соответствие таким критериям, как категория преступления и совершено ли оно обвиняемым (подозреваемым) «впервые» (в юридическом смысле). Второй тип обстоятельств относится к тому, состоялось ли примирение и заглажен ли вред. Судьи исследуют обстоятельства, касающиеся собственно примирения, ориентируясь на формальные моменты: письменное заявление потерпевшего, достигнутые соглашения сторон и подтверждение заглаживания вреда. И в силу того, что сегодняшняя судебная политика не препятствует такого рода решениям, при наличии этих обстоятельств прекращают дела.

Статья 25 УПК РФ предполагает усмотрение судьи (следователя, дознавателя) в принятии решения. Понятия «примирение» и «заглаживание вреда» трактуются в юридической практике как наличие соглашения, документа, свидетельствующего о финансовом возмещении ущерба, заявления потерпевшего. Но примирение предполагает также раскаяние обидчика, искупление вины, прощение со стороны пострадавшего, восстановление добрых отношений и пр. Это все неформализуемые моменты, и, конечно, не следует смешивать юридическую процедуру с разбором более глубоких пластов человеческих отношений – для этого нужна иная атмосфера, иная процедура. В юридическом же плане достаточно, чтобы волеизъявление сторон было официально подтверждено и зафиксировано в должной форме.

Но есть интересные примеры, указывающие на новое качество обсуждаемого института. Это касается ситуации в правосудии в отношении несовершеннолетних, которое претерпевает в последнее десятилетие серьезные изменения. В тех судах, где в качестве ювенальных технологий^34 используются программы примирения несовершеннолетних правонарушителей и потерпевших (медиация), судьи рассматривают эти процедуры как имеющие важное воспитательное значение (более действенные, чем расплывчатые с неясным педагогическим содержанием «принудительные меры воспитательного воздействия»). В ряде регионов часть судей при повышении квалификации сами прошли обучение по теме «восстановительное правосудие»35 и хорошо понимают смысл и процедурные особенности подобных программ. И когда видят, что заявление о примирении от потерпевшего поступает в связи с тем, что родители откупились, а не потому, что несовершеннолетний прошел полноценную программу восстановительного правосудия с осознанием негативных последствий содеянного, извинением, заглаживанием вреда, обсуждением вопроса «что нужно сделать, чтобы этого не повторилось?», они могут отложить рассмотрение дела и поручить медиатору поработать со сторонами. То есть такие судьи принимают во внимание большее число обстоятельств, нежели формальный набор признаков «юридического примирения». Они знают, что если несовершеннолетний правонарушитель пройдет процедуру восстановительной медиации^36, то будет достигнут воспитательный эффект процедуры, что является важнейшей характеристикой правосудия в отношении несовершеннолетних. Этот пример иллюстрирует, что обсуждение вопроса о том, вправе или обязан суд (уполномоченное лицо) прекращать дело за примирением, связано не только с идеологическим пониманием роли государства или с правовой максимой, что публичное право не может быть изменено волей частных лиц, но и более конкретными концепциями уголовной юстиции и целями введения тех или иных институтов.

Потенциал использования примирительных процедур содержится и в ряде других норм, в которых непосредственно о примирении не говорится, но идет речь о таких его элементах, как возмещение ущерба и заглаживание вреда со стороны обвиняемого. Сюда относится ч. 1 ст. 75 УК РФ и 28 УПК РФ («Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием»), а также нормы, касающиеся уголовных дел в отношении несовершеннолетних (ст. 90, 91 УК РФ) и предусматривающие освобождение от уголовной ответственности в связи с применением принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 427 и 431 УПК РФ). Так, в качестве одной из принудительных мер закон предусматривает возложение обязанности загладить причиненный вред (п. в ч. 2 ст. 90 УК РФ). По делам частного обвинения (ч. 2 ст. 20 УПК РФ) примирение влечет обязательное прекращение уголовного дела, и мировой судья обязан разъяснить сторонам возможность примирения (ч. 5 ст. 319 УПК РФ).

Можно сказать, что по всем перечисленным выше категориям дел речь идет о процессуальном праве сторон на примирение^37 (не следует, однако, отождествлять «примирение» и «прекращение уголовного дела в связи с примирением», которое, за исключением дел частного обвинения, остается правом суда, следователя, дознавателя). А в общеправовом смысле примирение – это субъективное право, которое люди могут осуществить за пределами уголовного судопроизводства безотносительно к юридической квалификации совершенного деяния. Такие действия, приведшие к заглаживанию вреда, причиненного потерпевшему, согласно п. «к» ч. 1. ст. 61 УК РФ служат обстоятельством, смягчающим наказание. Отсюда и для медиации нет никаких ограничений с точки зрения категории преступлений, последнее имеет значение лишь для определения юридических последствий медиации.

Итак, институты освобождения от уголовной ответственности и прекращения уголовного преследования за примирением сторон стали правовой базой и стимулом для складывания института медиации в уголовном процессе. Однако, хотя правовое поле для прекращения уголовных дел публичного обвинения в связи с примирением обвиняемого и потерпевшего существенно расширилось, Уголовно-процессуальный закон не содержал и не содержит норм о медиации. В отечественном законодательстве по уголовным делам мы встречаем понятие «примирение», но не найдем «посредничество», или «медиация». И за прошедшие десять лет в УПК РФ не введено никаких новелл на этот счет. Примирение (по указанным категориям дел) рассматривается как право лиц, но не как специально организуемая или поощряемая процедура. Однако для сторон уголовного конфликта, разделенных враждой и противоположными процессуальными интересами, примирение нередко становится затруднительным, а порой и невозможным.

Кроме того, люди не всегда знают, что у них есть такое право, обвиняемый может опасаться, что его попытка загладить вред может быть расценена как давление на потерпевшего и только ухудшит его положение. А потерпевший (за исключением случаев, когда он является, к примеру, близким родственником) вряд ли будет проявлять подобную инициативу. По смыслу ст. 25 УПК РФ и 76 УК РФ мировой судья, федеральный судья, а также следователь и дознаватель должны разъяснить сторонам право на примирение в определенных этими нормами случаях. Однако законом разъяснение права на примирение по делам публичного и частно-публичного обвинения предусмотрено только в суде и почему-то только потерпевшему (ч. 2 ст. 268 УПК РФ), хотя по логике инициатива и активность в заглаживании вреда и осуществлении других действий, направленных на компенсацию негативных последствий преступления, должны исходить от обвиняемого, причем желательно на более ранней процессуальной стадии.

Что касается дел частного обвинения, когда возбуждение уголовного дела нередко становится итогом затянувшегося конфликта (семейного, соседского), то для его урегулирования люди в еще в большей степени нуждаются в наличии посредника. Причем медиация по таким делам, особенно если взаимодействия между сторонами после вынесения судебного решения продолжатся, должна предусматривать не только достижение локального соглашения, но и на урегулирование отношений в целом^38.

Сегодня вторая волна возросшего интереса к теме примирения и медиации по уголовным делам обусловлена сначала подготовкой и обсуждением, а затем принятием Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»39. Закон этот, однако, касается только гражданских, трудовых и семейных споров, и в соответствии с ним медиация не применятся к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из гражданских, трудовых и семейных правоотношений, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы (ч. 5 ст. 1 указанного Закона). Но, обратим внимание, это ограничение касается «медиации из этого Закона», а не медиации вообще. Ну, действительно, было бы странным запрещать медиацию как способ реализации ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ, поскольку подобный запрет противоречил бы задаче государства по обеспечению условий для примирения сторон в уголовном процессе по делам публичного обвинения, которое впрямую предусмотрено российским законодательством^40. Хотя некоторыми авторами это обстоятельство недооценивается, и они рассматривают указанную норму как препятствие, полагая, что исходя из данного закона «процедура медиации не может быть использована в уголовном процессе»41.

Российский опыт медиации в уголовном правосудии в отношении несовершеннолетних. Идеи восстановительного правосудия и первые в стране опыты практической реализации медиации по уголовным делам относятся к концу 90-х годов в проектах Общественного центра «Судебно-правовая реформа». Описанию деятельности Центра посвящено много наших прежних публикаций^42, поэтому здесь зафиксируем один принципиальный момент.

Российские проекты по восстановительному правосудию совпали с началом общественного движения за реформирование правосудия в отношении несовершеннолетних, и медиация в уголовных делах стала опробоваться именно в этом контексте. Работа по практическому освоению проведения программ восстановительного правосудия, теоретико-методологическому осмыслению и методическому обеспечению включения медиации в российский уголовный процесс привела к организации первой в России экспериментальной площадки по отработке элементов восстановительной юстиции в деятельности российского правосудия при рассмотрении уголовных дел в отношении несовершеннолетних. Эта работа на базе Черемушкинского районного суда г. Москвы стала прототипом для формирования российской модели восстановительной ювенальной юстиции, элементы которой реализуются сегодня в ряде регионов^43.

В течение последних десяти лет детское правосудие в России существенно меняется. Самое интересное и необычное в этом процессе то, что изменения происходят «снизу»: интерпретируя действующее законодательство с точки зрения реализации международных стандартов в области правосудия в отношении несовершеннолетних, суды начали складывать кооперацию с другими специалистами (психологами, социальными работниками, медиаторами), т. е. подключать к своей деятельности непроцессуальные элементы и фактически формировать новые технологии правосудия в отношении несовершеннолетних^44, среди которых программы примирения обвиняемого и потерпевшего заняли важное место.

Конечно, практику использования медиации в нашем уголовном судопроизводстве нельзя назвать ни масштабной, ни укорененной. Эти программы действуют на локальных площадках, хотя тот факт, что в Пермском крае работа с правонарушениями несовершеннолетних (по уголовным делам, общественно опасным деяниям детей, не достигших возраста уголовной ответственности, и школьным конфликтам) целиком зиждется на концепции восстановительного правосудия и использует примирительные технологии, вселяет надежду.

В 2009 г. учреждена Всероссийская ассоциация восстановительной медиации, которой приняты и разработаны Стандарты, призванные служить руководством и источником информации для медиаторов, руководителей и специалистов служб примирения и органов управления различных ведомств, а также других специалистов и организаций, заинтересованных в использовании медиации^45. В настоящее время в состав Ассоциации входят представители восьми территориальных площадок, на которых работают службы примирения, где проводятся примирительные программы с несовершеннолетними, совершившими уголовные преступления (дела поступают из суда) и общественно опасные деяния (дела поступают из КДНиЗП): Волгоградская область, Казань, Москва, Новосибирск, Пермский край, Петрозаводск, Тюмень, Урай Тюменской обл. Эти площадки разномасштабны: например, в Пермском крае службы примирения работают со всеми районными (городскими) судами края по уголовным делам в отношении несовершеннолетних, а в Москве примирительные технологии по уголовным делам используются только в одном суде. Кроме того, в ряде территорий активно создаются школьные службы примирения^46

За 2009 и 2010 г. был проведен мониторинг примирительных программ, проведенных службами примирения, чьи представители входят в состав Ассоциации^47. С учетом всех шероховатостей в организации сбора информации мы можем представить следующие данные по 2010 г.: общее число судов, из которых передавалась информация в службы примирения для проведения медиации с несовершеннолетними правонарушителями, – 93 (из них 50 – в Пермском крае); количество случаев, переданных в службы примирения из судов – 421, из КДНиЗП – 476, ОДН (в структурах МВД) – 43; общее количество программ, которые завершились примирением сторон, – 757.

Как нам известно, примирительные программы по правонарушениям несовершеннолетних практикуются и в других регионах, которые пока не входят в систему сбора информации Ассоциации восстановительной медиации.

Использование медиации по отношению к правонарушениям несовершеннолетних имеет, конечно, определенную специфику, поскольку необходимо иметь в виду и возрастные ограничения в возможности осознания детьми собственных поступков, и воспитательную направленность процедуры. Однако в целом более чем десятилетний экспериментальный опыт позволяет увидеть возможности сочленения медиации с уголовным процессом даже в рамках действующего законодательства. Для этого нужно формирование медиационной инфраструктуры, т. е. создание служб примирения^48, но точно так же и запрос со стороны системы уголовной юстиции на деятельность таких служб. Вот здесь и обнаруживается слабое место: в отсутствие законодательства требуется энтузиазм, а это вряд ли может стать надежным основанием инноваций. Однако виден и следующий реалистичный шаг постепенного расширения поля медиации по уголовным делам: там, где сегодня практикуется медиация между несовершеннолетними правонарушителями и потерпевшими, судьи готовы распространять эту процедуру на «молодых правонарушителей» – категория международных стандартов правосудия, позволяющая при использовании новых подходов выйти за границы несовершеннолетия лиц, обвиняемых в совершении преступлений.

В целом вряд ли стоит торопиться с принятием специального Закона о медиации в уголовных делах, однако уголовно-процессуальное право должно легитимировать возможность использования этой процедуры не потому, что она запрещена (как полагают некоторые), а потому, что это способствовало бы развитию новой практики, ее распространению как на несовершеннолетних, так и на взрослых обвиняемых. Как мы говорили, в течение десяти лет работа проводилась только в рамках правосудия в отношении несовершеннолетних, причем на локальных площадках. Опыт отдельных адвокатов, которые проводят переговоры между сторонами и достигают соглашений между ними, отличается от процедуры медиации, предполагающей нейтральность посредника, хотя это лучше, чем ничего. Так что практику медиации в уголовных делах в России сегодня нельзя назвать масштабной, однако имеющийся задел указывает на то, что медиация по уголовным делам возможна, и она важна не только самим сторонам – ее активными сторонниками становятся и судьи.

«Сообщающиеся сосуды» (внутри и за границами уголовного процесса)

Несмотря на то что до сих пор мы говорили о медиации в уголовно-правовой сфере, в рамках обсуждаемой темы важно рассматривать медиацию как способ реагирования на деяния, запрещенные уголовным законом, т. е. шире по сравнению с тем, как это обсуждается в большинстве юридических публикаций на эту тему, где речь идет, как правило, об 1) «уголовно-правовой медиации» или 2) об использовании медиации как альтернативном способе разрешения уголовно-правовых конфликтов.

0 понятии «уголовно-правовая медиация». Первоначально и в наших публикациях (авторов, работающих в концепции восстановительного правосудия) речь шла об использовании медиации как альтернативном способе реагирования на уголовные преступления. Это важно было обозначить на этапе формирования нового взгляда на уголовное правосудие и продвижения нового способа реагирования на преступления. Однако по мере практической реализации концепции в поле нашей практики включались деяния и конфликты более широкого круга, т. е. выходящие за границы уголовного процесса. Но даже если ограничиться деяниями криминального характера, не все из них попадают в ареал уголовно-правовых и уголовно-процессуальных правоотношений (например, общественно опасные деяния несовершеннолетних, не достигших возраста уголовной ответственности), в то время как использование медиации и других программ восстановительного правосудия является в подобных случаях даже более актуальным^49. Термин «уголовно-правовая медиация» довольно хорошо отражает суть обсуждаемой новации, но, если точно следовать букве понятия, из поля его действия выпадает ряд ситуаций, на которые этот способ может быть распространен: во-первых, возможность (в перспективе) использовать медиацию как альтернативу уголовному преследованию до возбуждения уголовного дела; во-вторых, как мы уже отметили, – по отношению к общественно опасным деяниям, совершенным несовершеннолетними, не достигшими возраста уголовной ответственности.

Относительно использования медиации для подобных ситуаций мы встречаемся с суждениями, что это, мол, не имеет отношения к уголовно-процессуальному праву, а потому причем тут процесс? Однако, с нашей точки зрения, для того, чтобы все-таки узаконить медиацию в обсуждаемой сфере и вычленить вопросы процессуальной регламентации (например, направления случаев на примирительные процедуры, приостановления производства по уголовному делу в связи проведением медиации, определения соответствующих сроков и др.), необходимо определить общую конструкцию использования примирительных процедур по отношению к деяниям криминального характера. Тогда будут намечены, в частности, и возможности полной альтернативы уголовному преследованию (т. е. использование медиации до возбуждения уголовного дела). Регламентация этих процедур может быть выстроена по-разному и включать процессуальные элементы. К примеру, направление дела на медиацию по деяниям, соответствующим ст. 76 УК РФ (25 УПК РФ), может быть отнесено к стадии возбуждения уголовного дела с фиксацией срока окончания примирительных процедур. И при положительном итоге медиации результатом этой стадии может стать решение уполномоченного лица об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с примирением сторон. Помимо заботы о сторонах криминального конфликта такого рода, конструкция наилучшим образом соответствовала бы целям процессуальной экономии. Процедуру направления дела на досудебную медиацию, притом что мы предлагаем ее проведение до момента возбуждения уголовного дела, нельзя считать внепроцессуальной, поскольку она касается процессуальной стадии возбуждения уголовного дела. Нам могут сказать, что предлагаемая конструкция выглядит сегодня утопической, поскольку даже в рамках действующего законодательства на стадии уголовного расследования дела публичного обвинения прекращаются следователями и дознавателями весьма неохотно. Мы не предлагаем как можно быстрее ввести подобную конструкцию, но рассматриваем ее как теоретическую возможность. Реалистичности досудебной медиации нужно добиваться, обустраивая целостную систему, в том числе внося изменения и в отчетные показатели деятельности правоохранительных органов, обучая сотрудников и пр. Это работа на будущее.

Сама медиация не подлежит уголовно-процессуальному регулированию. Но мы говорим о становлении медиации как узаконенного способа разрешения уголовно-правовых конфликтов, а отсюда вытекает необходимость процессуальной регламентации сочленения медиации с уголовным процессом. Смысл восстановительного правосудия не только в том, чтобы в обществе существовали альтернативные по сравнению с публично-правовыми способы разрешения конфликтов, а в том, чтобы в тех структурах, куда поступает информация о преступлениях, у людей появилась возможность выбора, чтобы именно здесь были созданы условия для официального направления дел на медиацию. И такой путь движения дела должен иметь определенную юридическую перспективу. Естественно, что, пострадав от преступлений либо узнав о них, люди обращаются в полицию или суд. И здесь дело не в доверии или недоверии к правоохранительным органам, а в том, что последние для этого институционально предназначены. Просто сам официальный способ ответа на преступление должен претерпеть изменение.

0 понятии уголовно-правового конфликта. Если рассматривать медиацию как альтернативный способ разрешения уголовно-правовых конфликтов, возникает необходимость выстраивания самого понятия уголовно-правового конфликта. В недавнем диссертационном исследовании Е. В. Попаденко он определяется следующим образом: «Уголовно-правовой конфликт есть столкновение биполярных интересов лица, совершившего преступление (с одной стороны), и потерпевшего, общества, государства (с другой стороны) в сфере гарантирования и реализации общественных отношений, охраняемых уголовным законом»50. Однако уголовно-правовой конфликт означает (за исключением очень ограниченного перечня дел частного обвинения) конфликт лица, виновного в совершении преступления, с государством. Соответственно, и в уголовном процессе, в рамках которого регламентируются процедуры, направленные на выяснение виновности обвиняемого, горизонтальных правоотношений между обвиняемым и потерпевшим нет: у каждой из сторон возникают отношения с государством. При этом, правда, разрешение конфликта виновного с государством предусматривает не только карательные меры, но и поощрительные, предлагаемые в нормах об освобождении от уголовной ответственности и в примечаниях к ряду норм особенной части УК РФ, а также нормы о досудебном соглашении о сотрудничестве обвиняемого с государством (гл. 40-1 УПК РФ). Наличие таких норм свидетельствует о признании государством ценности позитивного посткриминального поведения обвиняемого как по отношению к потерпевшему (извинение, заглаживание вреда), так и по отношению к государству – помощь в раскрытии сложных групповых уголовных дел^51.

Нас в данном случае интересует первое. Анализ норм, ориентированных на прекращение уголовных дел за примирением, приводит к выводу, что, помимо юридического признания горизонтальных отношений между сторонами по делам частного обвинения, включение в закон возможности прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон по ст. 76 УК РФ и 25 УПК РФ фактически подразумевает горизонтальные отношения в юридическом смысле между обвиняемым и потерпевшим также и по делам публичного обвинения. Притом что прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон является не обязанностью суда (как в делах частного обвинения), следователя, дознавателя, а правом, оно возможно только в том случае, если у потерпевшего отсутствуют претензии к обвиняемому (подозреваемому), с его точки зрения вред заглажен, и стороны примирились, т. е., иными словами, конфликт между сторонами разрешен.

При этом голос государства состоит не только в том, что уполномоченное лицо вправе, но не обязано прекратить дело. Такое основание прекращения уголовного дела, как примирение с потерпевшим (как по делам публичного, так и частного обвинения), относится к категории нереабилитирующих, следовательно, не влечет возникновения у лица права на реабилитацию, как в случаях прекращения дела по реабилитирующим основаниям. В этой процедуре нет признания вины в юридическом смысле (поскольку это возможно только в обвинительном приговоре суда), однако виновность предполагается, и обвиняемый дает согласие на прекращение уголовного дела именно по такому основанию. Отсюда вытекает точка зрения, что в подобных случаях обвиняемый непременно должен признать вину^52. Однако признание факта причинения вреда потерпевшему, с одной стороны, и юридической квалификации содеянного, с другой, могут не совпадать^53.

Учет указанных обстоятельств приводит к тому, что понятие уголовно-правового конфликта предполагает рассмотрение более сложной конфигурации позиций и структуры взаимоотношений и правоотношений, нежели указание на две стороны с противоположными интересами: по одну сторону баррикад обвиняемый, по другую – потерпевший, общество и государство. Не всегда интересы потерпевшего и государства совпадают, иначе закон не вводил бы норму о необязательности заявления потерпевшего для официального принятия решения о прекращении уголовного дела. Не всегда конкретные государственные институты отвечают интересам общества. Так что понятие уголовно-правового конфликта требует дальнейшей разработки.

Постановка задачи. Проблематика медиации как способа реагирования на преступления/правонарушения, где вред причинен конкретному лицу, ведет к необходимости разработки более общей правовой концепции реагирования на общественно опасные деяния, в рамках которой нужно выстраивать дифференцированные конструкции ее реализации – в зависимости от степени тяжести деяния, статуса субъекта-правонарушителя и прроч. Мы не говорим, что пока этого не произойдет, нельзя использовать медиацию. Напротив, именно практика использования медиации между правонарушителем и пострадавшим (т. е. не только в уголовном процессе, но и в уголовном процессе тоже), которая, надеюсь, будет расширяться, делает эти вопросы актуальными.

В этом плане нас интересуют не только уголовно-правовые конфликты, но и потенциально уголовно-правовые конфликты – можем для удобства назвать их вместе криминальными. Понятно, что те и другие связаны как сообщающиеся сосуды: чем больше дел выводится из уголовного процесса, тем меньше остается уголовно-правовых конфликтов в узком смысле. Если в перспективе процедура медиации (хотя бы по малозначительным преступлениям) будет предшествовать возбуждению уголовного дела и в случае ее успешного завершения дело возбуждаться не будет, мы получим действительно институт альтернативы уголовному преследованию.

Но это вопрос будущего, приведем пример из уже существующей практики. Анализ программ, проведенных в школьных службах примирения^54, показывает, что часть конфликтов, попавших в эти службы, в принципе имели уголовно-правовую перспективу (кражи, драки с нанесением телесных повреждений, грабеж), однако были разрешены с помощью медиации, и все участники приходили к удовлетворяющим их результатам, так что родители пострадавших ребят в правоохранительные органы не обращались. Подобные деяния нередко бывают проявлением детской шалости, глупости, низкой правовой культуры, а вовсе не «криминальной испорченности». Безусловно, они требуют реагирования, но уголовное преследование является во многих случаях – даже если подросток достиг возраста уголовной ответственности – чрезмерным ответом. Как отмечают директора школ, педагоги, воспитатели, психологи, которые не понаслышке знают о программах примирения, воспитательный эффект их многократно превышает результативность карательных практик, где обвиняемый вынужден защищаться и оправдываться (оправдывать себя в собственных глазах), а родители тратят большие деньги на его юридическую защиту. Однако не все разделяют энтузиазм относительно примирительных процедур в школах. Деятельность школьных служб примирения вызывает критику со стороны тех, кто ориентирован на борьбу с детской преступностью, поскольку практика примирения служит укрывательству преступлений. На уровне конкретной школы это ведет к конфликту между школьным инспектором (а сегодня во многих школах работают такие сотрудники – представители МВД), который обязан при обнаружении признаков преступления дать официальный ход делу, и службами примирения. В рамках доминирующей теории публичного обвинения ситуация складывается не в пользу примирительного способа.

Так что существующие сегодня опыты использования примирительных процедур ставят задачу разработки общей правовой концепции медиации как способа реагирования на деяния, запрещенные уголовным законом. А из нее, как следствие, должны исходить процедуры уголовно-процессуального характера, процедуры, легитимирующие полицейскую медиацию, и процедуры, относящиеся к ювенальной юстиции.

* * *

В Приложении приведено извлечение из Стандартов восстановительной медиации, разработанных и утвержденных Всероссийской ассоциацией восстановительной медиации 17 марта 2009 г.55, в той части, которая касается медиации по уголовным делам. Положения об использовании медиации по уголовным делам демонстрируют, каким образом в рамках действующего российского законодательства возможно ее сочленение с уголовным процессом.

ПРИМЕЧАНИЯ

СЛЕДУЮЩАЯ ЧАСТЬ >>

1 Карнозова Л. М. – канд. психол. наук, ведущий научный сотрудник сектора проблем правосудия Института государства и права РАН.

2 Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание: Пер с англ. / Под общ. ред. Л. М. Карнозовой. М., 2002. Возможно, нам следовало бы перевести термин restorative justice как «восстановительная юстиция», что, вероятно, несколько уменьшило бы критику этой концепции по крайней мере в терминологическом плане. Но термин «восстановительное правосудие» уже зажил своей отдельной жизнью, и мы находим его во множестве отечественных, а также русскоязычных публикаций стран СНГ (например, Украина, Казахстан, Киргизия, Узбекистан и др.). Обратим внимание, что его употребление означает «другое правосудие» только в парадигмальном плане «чистых абстрактных типов»; относительно же практического воплощения вопрос состоит в том, каким образом могут быть ассимилированы идеи этого подхода и практические формы его реализации в рамках современного права, т. е. легальных средств национальных правовых систем.

3 Рекомендация № R (99) 19, принятая Комитетом министров Совета Европы 15 сентября 1999 года, и пояснительные заметки. Посредничество в уголовных делах (текст опубликован в кн.: Организация и проведение программ восстановительного правосудия: методич. пособие / Под ред. Л. М. Карнозовой и Р. Р. Максудова. М., 2006. С. 182–213); Резолюция ЭКОСОС Е/2002/12 «Основные принципы применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия» (ООН). 8 декабря 2000 г. была создана международная неправительственная организация «Европейский форум за медиацию между потерпевшими и правонарушителями и восстановительное правосудие» (в настоящее время «Европейский форум по восстановительному правосудию» – European Forum for Restorative Justice, http://www.euforumrj.org/), оказывающий существенное влияние на политику Совета Европы и Евросоюза в области уголовного правосудия.

4 Daly K., Immarigeon R. [0]The past, present and future of restorative justice: some critical reflections. СоШшпрогагу Justice Review, 1998, Vol. 1, pp. 21–45. (ДалиК., Иммарижеон Р. Прошлое, настоящее и будущее восстановительного правосудия: некоторые критические размышления. Пер. с англ. Архив Центра «Судебно-правовая реформа».)

5 Айртсен И. Деятельность в области восстановительного правосудия в Европе. Материалы к докладу // Вестник восстановительной юстиции. 2001. Вып. 3. С. 5.

6 Например, сто лет назад вьщающийся русский юрист, горячий сторонник условного осуждения и освобождения, патроната, реабилитации, Сергей Константинович Гогель писал, что репрессия – это средство борьбы с преступностью, «негодность коего вполне уже обнаружилась» (Гогель С. К. Курс уголовной политики в связи с уголовной социологией. М., 2010. С. 49). См. также: Ферри Э. Уголовная социология. СПб., 1910; Ансель М. Новая социальная защита. (Гуманистическое движение в уголовной политике): пер. с фр. / Под ред. и вступ. ст. А. А. Пионтковского. М., 1970.

7 Эволюцию идеи медиации в уголовных делах можно проследить, например, изучая рекомендации Совета Европы, предшествующие Рекомендации 1999 г., посвященной медиации в уголовных делах: Рекомендация № R (85) 11 Комитета министров государствам-членам о положении пострадавшего в сфере уголовного права и процесса; Рекомендация № R (87) 18, касающаяся упрощения уголовного правосудия; Рекомендация № R (87) 20 о реакции общественности на правонарушения несовершеннолетних; Рекомендация № R (95) 12 относительно управления системой уголовного правосудия; Рекомендация № R (98) 1 касательно медиации в семейных вопросах.

8 Приложение к Рекомендации № R (99) 19. I. Определение.

9 Резолюция Е/2002/12 «Основные принципы применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия».

10 Пранис К., Стюарт Б., Уедж М.Круги примирения: от преступления к сообществу / Пер. с англ. Н. С. Силкиной под ред. Р. Р. Максудова, Л. М. Карнозовой, Н. В. Путинцевой. М., 2010.

11 См. напр.: Статья директора организации «Eigene Kracht» (Нидерланды). Роб Ван Паже. Семейные групповые конференции: этапы проведения // Вестник восстановительной юстиции. Вып. 8. 2011. С. 91–96.

12 Стандарты восстановительной медиации // Вестник восстановительной юстиции. Вып. 7. М., 2010. С. 140.

13 Головко Л. В. Институт уголовно-правовой медиации и его перспективы в Российской Федерации // Закон. 2009. № 4. С. 178–187.

14 Гроенхейзен М. Медиация жертвы и правонарушителя: правовые и процедурные гарантии. Эксперименты и законодательство в некоторых европейских странах // Восстановительное правосудие / Под ред. И. Л. Петрухина. М., 2003. С. 16–19.

15 Жертва встречается с преступником. Проведение программ восстановительного правосудия в тюрьмах. М., 2002.

16 Келина С. Г. Восстановительное правосудие: уголовно-правовой аспект // Восстановительное правосудие / Под ред. И. Л. Петрухина. М., 2003. С. 77–78.

17 Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб, 2002. С. 73–79.

18 Подробнее см.: Айртсен И. Указ соч. С. 12.

19 Ариети Д., Трамонте В. Медиация между потерпевшим и правонарушителем в рамках процедур восстановительного правосудия: опыт Центра медиации «Trento» // Интеграция несовершеннолетних правонарушителей в общество: роль судов и социальных служб (зарубежная практика и российский опыт). Сб. докладов / Под общ. ред. А. Л. Шиловской. М., 2011. С. 178.

20 Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию. С. 103–104.

21 Там же. С. 103.

22 См., напр.: Amstutz L. St., Zerh H. Victim Offender Conferencing in Pennsylvania's Juvenile Justice System, 1997. (Амстутс Л. Стутсман, Зер Х. Конференция жертвы и правонарушителя….); Greenwood J. Mediation process: phases and tasks. In VOM Training Manual, Copyright, Dr. Mark S. Umbreit, Center for Restorative Justice & Mediation, School of Social Work, University of Minnesota, 1996. Giapter 3. (Гринвуд Ж. Процедура примирения: фазы и задачи. Пер. с англ. Архив Центра «Судебно-правовая реформа»).

23 В УК РФ были введены и другие нормы, касающиеся освобождения от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям, но в данной статье нас интересуют только те, что касаются урегулирования отношений между правонарушителем (обвиняемым) и пострадавшим (потерпевшим), а не между обвиняемым (подозреваемым) и государством.

24 Эта работа началась в 1997 г. Общественным Центром «Судебно-правовая реформа» в партнерстве с различными структурами уголовной юстиции (см. сайт: www.sprc.ru).

25 См., например: Восстановительное правосудие / Под ред. И. Л. Петрухина. М., 2003; Организация и проведение программ восстановительного правосудия. Метод. пособие / Под ред. Л. М. Карнозовой и Р. Р. Максудова. М., 2006; Морщакова Т. Г К дискуссии о восстановительном правосудии // Неволя. 2005. № 4. С. 25–34; Воскобитова Л. А., Ткачев В. Н, Сачков А. Н. Мировая юстиция и восстановительное правосудие: теория и практика развития. Ростов н/Д, 2007; Воскобитова Л. А. Модельный закон субъекта Российской Федерации «О службе примирения» // Вестник восстановительной юстиции. Вып. 6. М., 2006. С. 65–74; Рубинштейн Е. А. Нормативное регулирование института прекращения уголовных дел в связи с примирением сторон: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2004.

26 См., напр.: Уголовное право России: проблемы и перспективы. М, 2004. С. 4; Карягина О. В. Перспективы медиации в российском уголовном процессе: зарубежный опыт примирительных процедур // Российская юстиция. 2011. № 6.

27 Показатели вычислены на основе данных, полученных нами в Судебном департаменте при Верховном Суде РФ.

28 Для расчета использованы статистические данные, выложенные на сайте Судебного департамента при Верховном Суде РФ (www.cdep.ru): Обзоры деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей (с 2004 по 2010 г.); а также форма № 1: раздел 1 и раздел 2 (с 2007 по 2010 г.). В эти данные не включены сведения о результатах рассмотрения дел в военных судах. Значение приведенных в нашей таблице показателей нужно рассматривать как приблизительное, поскольку, во-первых, в обзорах и таблицах имеет место незначительное расхождение данных; во-вторых, формы отчетности менялись, к примеру, в обзорах разных лет не всегда можно найти значение одних и тех же показателей, а данные по форме № 1 имеются на сайте только начиная с 2007 г.; мы не всегда находили интересующий нас показатель, и его приходилось рассчитывать (к примеру, общее числа лиц, в отношении которых уголовные дела рассмотрены по существу). Но приведенные цифры достаточно хорошо иллюстрируют общую картину.

29 Воскобитова Л. А. Возбуждение и прекращение уголовного дела: анализ следственной практики // Уголовное судопроизводство. 2010. № 2.

30 Подробнее см.: Карнозова Л. М. Уголовная юстиция и гражданское общество. Опыт парадигмального анализа. М., 2010. С. 436–441; Головко Л.В. Институт уголовно-правовой медиации и его перспективы в Российской Федерации // Закон. 2009. № 4. С. 178–187.

31 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. 7-е изд. М., 2010. С. 98.

32 Петрухин И. Л., Карнозова Л. М., Флямер М. Г. Предлагаемые поправки к УПК РФ // Восстановительное правосудие / Под ред. И. Л. Петрухина. М., 2003. С. 158–160; Место примирения и посредничества в доктрине уголовного правосудия (экспертный семинар, проведенный сектором проблем правосудия Института государства и права РАН совместно с Общественным центром «Судебно-правовая реформа») // Государство и право. 2006. № 9—10.

33 См.: выступления Л. А. Воскобитовй, Т. Г. Морщаковой, И. Б. Михайловской, А. В. Смирнова, Р. Р. Максудова и пр. // Место примирения и посредничества в доктрине уголовного правосудия.

34 Термин, использованный в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» и тем самым легитимирующий новации в области детского правосудия.

35 Например, в Пермском крае, где концепция восстановительного правосудия реализуется во всех районных судах края, все судьи, рассматривающие уголовные дела в отношении несовершеннолетних, и их помощники проходят такую подготовку (См. Вельянинов В. Н., Соболева Л.А. Пермская модель ювенальной юстиции как региональная модель взаимодействия органов и учреждений, осуществляющих работу с несовершеннолетними правонарушителями // Совершенствование механизмов работы с несовершеннолетними правонарушителями в Российской Федерации: Сб. аналитических материалов. М, 2010. С. 45–50).

36 Об особенностях этого типа медиации см.: Максудов Р. Р. Восстановительная медиация. Практическое руководство для специалистов, реализующих восстановительный подход в работе с конфликтами и уголовно наказуемыми деяниями с участием несовершеннолетних. М., 2011; Карнозова Л. М. Восстановительная медиация: базовые идеи и направления развития (заметки к обсуждению темы) // Вестник восстановительной юстиции. 2010. Вып. 7. С. 18–28, а также www.igpran.ru/public/ publiconsite/

37 Насонов С. А. Краткий юридический словарь // Восстановительное правосудие для несовершеннолетних и социальная работа: учеб. пособие / Под ред. Л. М. Карнозовой. М., 2001. С. 317.

38 Развитие медиации привело к формированию разных школ и типов медиации. Их разбор выходит за рамки настоящей статьи. В самом общем виде можно разделить медиацию, ориентированную на результат (соглашение), и медиацию, ориентированную на процесс и восстановление отношений (см., например: Умбрайт М. Гуманистический подход к посредничеству в разрешении конфликтов: путь преображения, путь миротворчества // Вестник восстановительной юстиции. Вып. 3. 2001. С. 88–97).

39 См., напр.: Саттарова А. А. Формирование института медиации в современной России: проблемы и перспективы // КонсультантПлюс; Головко Л. В. Институт уголовно-правовой медиации и его перспективы в Российской Федерации // Закон. 2009. № 4. С. 178–187; Карягина О. В. Перспективы медиации в российском уголовном процессе: зарубежный опыт примирительных процедур // Российская юстиция. 2011. № 6; Конин В. В. Некоторые вопросы применения восстановительного правосудия в отношении несовершеннолетних правонарушителей // Российская юстиция. 2010. № 7; Марковичева Е. Перспективы развития медиации по уголовным делам // Мировой судья. 2009. № 11; Муратшина Г. П. Примирение сторон – важнейшая функция мирововго судьи (сравнительно-правовой анализ) // История государства и права. 2011. № 6; Попаденко Е. В. Альтернативные средства разрешения уголовно-правовых конфликтов: российский и зарубежный опыт. Автореферат дисс. канд. юрид. наук. Краснодар, 2008; Панасюк А. М. Участие адвоката в урегулировании юридических споров посредством медиации. Автореферат дисс. канд. юрид. наук. М., 2011.

40 См.: Пашин С. Экспертное заключение. Актуальные проблемы правового регулирования медиации // Вестник восстановительной юстиции. Вып. 8. 2011. С. 140–144. Так, в частности, отвечая на вопрос, запрещает ли данный закон проводить медиацию по уголовным делам, автор пишет: определения процедуры медиации, ее сторон, медиаторов, содержащиеся в ст. 2 Федерального закона № 193-ФЗ, сформулированы исключительно «для целей настоящего Федерального закона» и имеют значение только в контексте его норм. Иными словами, законодатель не закрепил в окончательном, застывшем и единственно правильном виде альтернативную процедуру урегулирования споров (процедуру медиации). Законодатель лишь описал разновидность процедуры медиации, которая применима к некоторым спорам и имеет определенные соответствующими законами правовое значение и юридические последствия.

Таким образом, Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» не запрещает проводить медиацию по уголовным делам. Способы достижения примирения и урегулирования вопросов возмещения вреда между потерпевшим и обвиняемым (подозреваемым), пострадавшим и обидчиком в конфликте, носящем уголовно-правовой характер, законодательством не предписаны, медиация из арсенала этих способов не исключена».

41 Карягина О. В. Перспективы медиации в российском уголовном процессе: зарубежный опыт примирительных процедур // Российская юстиция. 2011. № 6. С. 66.

42 См. также многочисленные работы лидеров этого движения Р. Р. Максудова и М. Г. Флямера (сайт Центра – www.sprc.ru).

43 Карнозова Л. М. Включение программ восстановительной ювенальной юстиции в работу суда. Методическое пособие. М., 2009.

44 Как мы упоминали выше, сегодня они получили наименование «ювенальных технологий».

45 Стандарты восстановительной медиации. Разработаны и утверждены Всероссийской ассоциацией восстановительной медиации 17 февраля 2009 г. // Вестник восстановительной юстиции. Вып. 7. С. 139–145. В приложении к данной статье приведены извлечения из Стандартов, касающиеся медиации по уголовным делам.

46 Школьные службы примирения. Российская модель школьной медиации / Науч. ред. и сост. Р. Р. Максудов и А. Ю. Коновалов. М., 2009.

47 Вестник восстановительной юстиции. 2010. Вып. 7. С. 101, 102. 2011. Вып. 8. С. 133, 137.

48 Которые, видимо, будут более активно формироваться в связи с принятием Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ.

49 Карнозова Л. М., Коновалов А. Ю. Работа медиаторов со случаем общественно опасного деяния, повлекшего смерть человека // Вестник восстановительной юстиции. 2011. Вып. 8. С. 110–121.

50 Попаденко Е. В. Альтернативные средства разрешения уголовно-правовых конфликтов: российский и зарубежный опыт. Автореферат дисс… канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.

51 Касаткина С. А. Признание обвиняемого. М., 2010.

52 Перекрестов В. Н. Значение признания обвиняемого… для примирения сторон // Российская юстиция. 2010. № 2. См. также анализ этого вопроса в указанной работе С. А. Касаткиной. С. 200–209.

53 Так, в комментарии к п. 14 Приложения к Рекомендации № R (99) 19 говорится: «Необходимым условием для проведения медиации служит признание пострадавшим, как и обвиняемым, всех основных обстоятельств дела. Если такое общее понимание отсутствует, возможность достижения в результате медиации соглашения становится сомнительной, если не вовсе исключена. Обвиняемый совершенно не обязательно должен признать свою вину, и должностные лица уголовной юстиции не вправе, посягая на принцип презумпции невиновности (пункт 2 статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека), предрешать вопрос о его виновности. Достаточно, если обвиняемый примет на себя определенную ответственность за произошедшее. Более того, следует подчеркнуть, что факт участия в медиации не должен, если дело потом возвратится на рассмотрение органов уголовной юстиции, использоваться против обвиняемого. К тому же полученное в ходе медиации согласие обвиняемого с обстоятельствами дела или даже «признание вины» не должны использоваться в качестве улики в ходе дальнейшего уголовного судопроизводства по тому же поводу».

54 Вестник восстановительной юстиции. 2010. Вып. 7. С. 102, 103; 2011. Вып. 8. С. 138, 139.

55 Вестник восстановительной юстиции. 2011. Вып. 7. С. 139–145. Стандарты разработаны на основе положений Рекомендации № R (99) 19 о медиации в уголовных делах, принятой Комитетом министров Совета Европы 15 сентября 1999 года; Резолюции Е2002/12 «Основные принципы применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия», с учетом действующего российского законодательства и с опорой на практический опыт членов Ассоциации по использованию медиации, в том числе по уголовным делам. Автор настоящей статьи является участником разработки данных стандартов.

ПРИЛОЖЕНИЕ

Стандарты восстановительной медиации

[Извлечение]

Особенности служб, проводящих медиацию по уголовным делам, находящимся в судебном производстве^1

Работа службы медиации по уголовным делам, находящимся в судебном производстве, осуществляется на основании документов, легитимирующих ее взаимодействие с судом (это могут быть законы, программы взаимодействия с судом и др.) и не противоречащих российскому законодательству. В них указываются правовые и организационные основы взаимодействия служб примирения с судами, в частности:

– механизм передачи на медиацию информации о криминальных ситуациях;

– юридические последствия медиации;

– категории случаев, передаваемых на медиацию.

В силу того что в российском уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве отсутствует институт медиации, ее юридические последствия тождественны юридическим последствиям примирения, заглаживания вреда, исправления осужденного (понятия, имеющиеся в отечественном законодательстве).

Необходимо проведение систематических встреч сотрудников служб, проводящих медиацию, с судьями, а также другими структурами и специалистами, связанными с медиацией, для уточнения механизмов взаимодействия, информационно-правовой базы и обсуждения новых возможностей проведения медиации на различных стадиях уголовного судопроизводства.

Особенности медиации по уголовным делам

Особенность медиации по уголовным делам состоит в том, что центральным ее пунктом является вопрос о заглаживании вреда, причиненного преступлением. Заглаживание вреда не ограничивается возмещением материального ущерба, а включает более широкий спектр восстановительных действий.

Медиация обеспечивает субъективное право сторон на примирение и возможна на всех этапах судопроизводства независимо от тяжести преступления, а также на этапе исполнения наказания. В зависимости от категории преступления и момента проведения медиации, в результате которой достигнуто соглашение о примирении и заглаживании вреда, предусматриваются разные юридические последствия.

Отправной точкой для проведения медиации должно служить признание обвиняемым основных фактических обстоятельств дела, а не признание вины в юридическом смысле. Участие в медиации не должно использоваться при дальнейшем разбирательстве в качестве доказательства признания вины.

Медиатор создает условия для обсуждения сторонами вопроса о заглаживании вреда, разработки механизмов и процедур заглаживания вреда, сроков и условий выполнения договоренностей по заглаживанию вреда. Медиатор должен отказаться от проведения встречи сторон в случае, если он сомневается в возможности обеспечения безопасности участников.

Медиация проводится беспристрастно. Это означает, что медиатор не принимает чью-либо позицию, но стремится помочь сторонам активно участвовать в процессе медиации, чтобы они извлекли из нее пользу для себя.

В нейтральности медиатора по уголовным делам есть особенности. Первая состоит в том, что, оставаясь беспристрастным к сторонам, медиатор не безразличен к факту правонарушения. Это означает, что стороны для него не равны в том смысле, что обязанности по заглаживанию вреда возлагаются на правонарушителя. С другой стороны, требования пострадавших к правонарушителю должны быть ограничены в случае их несоразмерности тяжести совершенного деяния.

Процедура медиации должна сопровождаться соблюдением правовых гарантий. Медиация носит исключительно добровольный характер как для потерпевшего, так и для обвиняемого.

Прежде чем дать согласие на медиацию, стороны должны быть проинформированы о своих правах, о сущности процесса медиации и о возможных юридических последствиях принятого решения. Медиация может повлечь юридические последствия для сторон, например, прекращение уголовного дела за примирением сторон. Эта возможность не должна приводить к тому, что медиатор дает гарантии по поводу того или иного исхода дела. Разрешение уголовно-правового конфликта является полномочием официальных органов, медиация в уголовном процессе обеспечивает участие сторон в решении проблем, возникших в связи с преступлением, и вопросов о заглаживании вреда, но окончательное решение по делу принимает суд (только в делах частного обвинения суд обязан прекратить дело в случае примирения сторон).

При подготовке к медиации важно выявить и пригласить к участию не только официально признанного потерпевшего, но и других лиц, фактически пострадавших в результате преступления.

В силу ограниченности сроков судебного разбирательства и в отсутствие специальной законодательной нормы о приостановлении производства по делу до окончания медиации, передача случая из суда на медиацию должна осуществляться как можно раньше (до назначения дела к слушанию) в целях обеспечения наилучших условий для проведения всех необходимых этапов медиации до начала судебного разбирательства.

Если к моменту начала судебного разбирательства медиация не завершена, в суд передается информация о той стадии, на которой находится процесс.

В случае достижения соглашения между сторонами, по результатам медиации заключается примирительный договор. В ходе судебного заседания стороны ходатайствуют о его приобщении к материалам дела.

В соответствии с принципом конфиденциальности медиатор может передавать в суд информацию только о результатах медиации. Суду должна быть предоставлена полная информация об организации, проводящей медиацию. Суд вправе исследовать мотивы, послужившие основанием для примирения сторон, для исключения давления на потерпевшего со стороны заинтересованных лиц.

Особенности медиации по уголовным делам в отношении несовершеннолетних

Важно рассматривать медиацию с точки зрения лучшего обеспечения интересов ребенка (в соответствии с Конвенцией ООН о правах ребенка и Европейской конвенцией о правах детей).

Когда медиация встроена в правоприменительную практику в отношении несовершеннолетних, медиатор осуществляет свою деятельность во взаимодействии со специалистами социальных и психологических служб.

Желательно, чтобы медиатор изучил социально-психологические аспекты личности правонарушителя, его социальной ситуации и окружения, предоставленные в отчетах других служб.

Отчет о результатах медиации предоставляется в суд вместе с отчетом социального работника или педагога-психолога. Допускается, что это может быть единый документ.

Юридические последствия медиации в отношении несовершеннолетних правонарушителей дополняются (по сравнению со взрослыми) возможностью использования норм, касающихся применения принудительных мер воспитательного воздействия.

Медиатор обязан учитывать юридические особенности, связанные с несовершеннолетием участников медиации. В частности, медиатор приглашает к участию или заручается согласием на проведение медиации законного представителя несовершеннолетнего, а также информирует его о сущности, задачах, юридических последствиях медиации.

При принятии решения о передаче дела на медиацию необходимо учитывать обстоятельства, ставящие стороны в особенное (неравное) положение. Это может происходить из-за явного несоответствия возраста, зрелости и интеллектуальных способностей сторон. В этом случае медиатору необходимо создать условия для полноценного участия в медиации данных лиц, либо принять решение о введении ограничений.

В случае медиации криминальных конфликтов с участием несовершеннолетних для процесса медиации приобретает особую значимость вопрос о ресоциализации, воспитательном эффекте и о том, что нужно сделать, чтобы подобного не повторилось.

Медиатор, помимо наличия общей подготовки по медиации, должен быть компетентен в юридических вопросах в отношении той категории случаев, с которой он работает.

ПРИМЕЧАНИЕ

<< 1 >> Положения настоящего раздела могут применяться в качестве основы при использовании медиации на стадии предварительного расследования, а также в мировой юстиции при рассмотрении не только уголовных, но и гражданских и некоторых административных дел.

Table of Contents

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 2001–2011 ГГ Под редакцией И. Б. Михайловской

ЭВОЛЮЦИЯ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: 2001–2011 гг

Алексеева Л. Б.1 ЗАЩИТА ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ПОТЕРПЕВШИХ ПО УПК РФ И В РЕШЕНИЯХ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ

Касаткина С. А.1 МЕРЫ ПРЕСЕЧЕНИЯ

Касаткина С. А.1 ОСОБЫЙ ПОРЯДОК СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА

Хазиев Ш. Н.1 ВОПРОСЫ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ И ДРУГИХ ФОРМ ПРИМЕНЕНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ В НОВОМ УПК РФ

Ветрова Г. Н.1 СУДОПРОИЗВОДСТВО С УЧАСТИЕМ ПРИСЯЖНЫХ ЗАСЕДАТЕЛЕЙ

Карнозова Л. М.1 МЕДИАЦИЯ КАК СПОСОБ РЕАГИРОВАНИЯ НА ДЕЯНИЯ, ЗАПРЕЩЕННЫЕ УГОЛОВНЫМ ЗАКОНОМ

ПРИЛОЖЕНИЕ

Стандарты восстановительной медиации

Особенности служб, проводящих медиацию по уголовным делам, находящимся в судебном производстве1

Особенности медиации по уголовным делам

Особенности медиации по уголовным делам в отношении несовершеннолетних