Annotation

Профессор Н. Д. Сергеевский (1849—1908) известен как криминалист, много и плодотворно занимавшийся вопросами уголовного процесса и уголовного права, общественный и государственный деятель, активно защищавший интересы России (статс-секретарь Государственного Совета, управляющий Отделением Свода Законов, член Государственного Совета, председатель уголовного отделения С.-Петербургского юридического общества), организатор высшей школы и педагог (декан юридического факультета С.-Петербургского университета). В работе показан его жизненный путь, исследуются уголовно-правовые взгляды ученого. В приложении дано его учебное пособие по Общей части уголовного права. Для студентов, аспирантов, преподавателей, всех, кто интересуется историей российской науки.

- А.И. Чучаев

- Глава I. Н. Д. Сергеевский: служение Отечеству

- Глава II. Уголовно-правовые взгляды

- Предварительные замечания

- Источники уголовного права

- Объект преступления

- Преступное деяние

- Причинная связь

- Вина (элементы субъективной виновности)

- Субъект преступления

- Предварительная преступная деятельность

- Соучастие

- Множественность преступлений

- Наказание

- Сноски

- Приложение

- Русское уголовное право. Пособие к лекциям Н. Д. Сергеевского – заслуженного профессора Петроградского императорского университета

- Введение

- I. Наука уголовного права

- II. Источники действующего права

- ЧАСТЬ ОБЩАЯ

- Отдел I. Основание и предмет карательной деятельности

- Отдел II. Наказание (содержание карательной деятельности)

- Отдел III. Преступное деяние

- Отдел IV. Приложение наказания к преступному деянию

А.И. Чучаев

Уголовно-правовые взгляды

Н.Д. Сергеевского

www.prospekt.org

Глава I. Н. Д. Сергеевский: служение Отечеству

Николай Дмитриевич Сергеевский 1 – выдающийся ученый-криминалист, педагог, государственный и общественный деятель – родился 24 сентября 1849 г. в Псковской губернии 2. Дворянин. В 1868 г. с золотой медалью закончил Псковскую гимназию. Юридическое образование получил в Санкт-Петербургском университете.

В 1872 г. был оставлен в университете в качестве магистранта. В это же время Сергеевский преподает еще в нескольких частных гимназиях С.-Петербурга. Его успехи в науке и педагогике не остались незамеченными. Молодого преподавателя назначают исполняющим обязанности доцента кафедры уголовного судопроизводства Демидовского юридического лицея (г. Ярославль). Вступительная лекция ученого об основных началах и формах уголовного процесса, прочитанная 14 ноября 1874 г., получила столь высокую оценку, что была опубликована во «Временнике Демидовского юридического лицея» 3.

В течение почти двух лет Сергеевский находился за границей: в Лейпциге, слушая лекции уже прославившегося к тому времени Биндинга, а затем в Граце (Австрия) – на занятиях у Варга.

21 апреля 1880 г. состоялась защита (диспут) магистерской диссертации «О значении причинной связи в уголовном праве» 4 Н. Д. Сергеевского. Официальными оппонентами были известные криминалисты – профессора Н. С. Таганцев и И. Я. Фойницкий. Профессор военно-юридической академии Н. А. Неклюдов выступил, как тогда говорили, в качестве частного оппонента 5. Больше всего замечаний высказал профессор И. Ф. Фойницкий. Он даже выразил сожаление, что на диспуте вынужден ограничиться кратким изложением своих возражений. Оппонент заявил, что ввиду важного значения книги «Приложение учения о причинной связи к мошенничеству» намерен впоследствии продолжить спор с магистрантом на страницах юридической печати 6.

Ученая степень магистра Сергеевскому была присуждена единогласно.

В дальнейшей судьбе молодого ученого большую роль сыграл профессор Н. А. Неклюдов. Благодаря его стараниям в 1882 г. он был приглашен адъюнкт-профессором кафедры уголовного права и судопроизводства Военно-юридической академии. Н. Д. Сергеевский почти одновременно стал преподавателем уголовного права в трех учебных заведениях.

Переезд в Санкт-Петербург по времени совпал с окончанием рассмотрения редакционной коллегией проекта Общей части Уголовного уложения, составленного Н. С. Таганцевым, и его рассылкой для ознакомления сенаторам, в судебные установления, прокуратуру, университеты, юридические общества и отдельным российским и иностранным специалистам. В этом шаге императора ученый увидел обращение к обществу принять участие фактически в составлении нового уголовного законодательства. Именно поэтому роли народных масс в законотворческой деятельности он посвятил свою вступительную лекцию в Санкт-Петербургском университете. Потом указанная лекция была напечатана в «Журнале гражданского и уголовного права» под названием «Современные задачи уголовного законодательства в России» 7.

В комиссию же он представил подробный анализ проекта Общей части Уголовного уложения – исключительный по своей ценности труд. Особое внимание в нем уделено существенным недостаткам проекта.

Участие Сергеевского в подготовке уголовного законодательства не ограничилось представлением указанных замечаний. Под его председательством редакционным комитетом Санкт-Петербургского юридического общества в 1884–1887 гг. были рассмотрены отделы о посягательствах личных и имущественных проекта Особенной части Уголовного уложения. Подготовленные документы (замечания, предложения и т. д.) представляют собой значительный труд объемом выше 400 страниц. Большая часть работы была выполнена лично Николаем Дмитриевичем.

Впоследствии проектом Уголовного уложения Сергеевский занимался уже в качестве статс-секретаря Государственного совета, управляющего отделом Свода Законов. На этот раз его задача сводилась к проблемам законодательной техники и кодификации, межотраслевых связей уголовного права.

Замечания отдела Свода Законов легли в основу работы особой комиссии под председательством Н. С. Таганцева, задачей которой было составление дополнительных узаконений к Уголовному уложению; в некоторой степени эти замечания были учтены при окончательном редактировании проекта уголовного закона.

С 1893 г. Сергеевский находится на государственной службе. 16 декабря 1893 г. был назначен помощником статс-секретаря Государственного совета, однако в этой должности пробыл совсем недолго. В июле 1894 г. его перевели в Министерство юстиции на должность члена консультации и одновременно назначили редактором журнала. В это же время Н. В. Муравьев привлекает его к участию и в другой поистине колоссальной программе – реформе судоустройства и судопроизводства.

После назначения В. К. Плеве министром-статс-секретарем Великого княжества Финляндского Николай Дмитриевич становится его ближайшим помощником и вскоре приобретает репутацию одного из лучших специалистов по «финляндскому вопросу». В немалой степени этому способствовала изданная им в 1902 г. работа «К вопросу о финляндской автономии и основных законах» 8.

Следует заметить, что Сергеевский принимал деятельное участие в работе ряда комиссий по Финляндии в качестве либо председателя, либо члена этих комиссий. Так, в 1899 г. он возглавил временную комиссию, учрежденную при Государственной канцелярии, задача которой состояла в составлении по финляндским законам сведений, необходимых при производстве дел в Государственном совете, а также в систематизации указанного законодательства в целом; в 1890 г. он член комиссии при финляндском статс-секретаре по пересмотру некоторых законоположений, касающихся финляндского управления; в 1891 г. – представитель Государственной канцелярии в комиссии при Главном управлении военно-учебных заведений по вопросу о преобразовании финляндского кадетского корпуса; в 1904 г. – член подготовительной комиссии (возглавлял ее сенатор профессор Н. С. Таганцев) по обсуждению предложений о разграничении общегосударственного и местного финляндского законодательства, выработанных комиссией Финляндского сената; в 1907 г. – член особого совещания, образованного под руководством председателя Совета министров П. А. Столыпина, по вопросам, касавшимся Великого княжества Финляндского, и др.

Параллельно с этим Николай Дмитриевич по поручению В. К. Плеве работал еще в двух комиссиях: по разработке мероприятий, обусловленных принятием нового Уголовного уложения, которую возглавлял министр юстиции, и по разработке «главных оснований согласования с новым уголовным уложением правил об уголовной подсудности установлений, образованных по закону от 29 июня 1889 г., а также наиболее целесообразной постановки дела отправления правосудия в волостных судах».

1904 год стал переломным в карьере Сергеевского как государственного чиновника – 7 октября 1904 г. он был назначен «к присутствованию в Правительствующем сенате». Будучи высококвалифицированным юристом, быстро вошел в курс дела, которое легло на его плечи как сенатора Второго департамента. С мая 1906 г. Николай Дмитриевич становится членом Государственного совета.

В это же время ученый возвращается к активной научно-исследовательской и литературной работе. В 1906 г. он публикует большие статьи «К учению о преступлениях религиозных» 9 и «Враг у ворот» 10; брошюру «Русский дух» 11; в 1907 г. – работу «Финляндское уголовное уложение» 12 и др.

Однако судьбе было угодно, чтобы жизнь Николай Дмитриевич закончил профессором высшего учебного заведения. В мае 1906 г. совет Императорского училища правоведения сам обратился к ученому с предложением возглавить кафедру уголовного права, которой в течение 40 лет руководил Н. С. Таганцев. Профессор принял это предложение и таким образом вновь стал преподавателем уголовного права. Кроме того, 7 февраля 1908 г. он был назначен членом совета училища, на которого возлагались обязанности по руководству и контролю преподавания и учебных занятий на старшем курсе (в трех последних классах училища, занимавшихся по программе, соответствовавшей программе юридического факультета), по сути дела – деканом факультета.

Способности Сергеевского как организатора высшей школы первым, вероятно, оценил министр народного просвещения граф И. Д. Делянов. Именно он обратил внимание на еще совсем молодого профессора, представившего весьма ценные замечания на проект нового университетского устава. В течение многих лет ученый был постоянным советником Министерства по вопросам университетского преподавания и членом образованной при министерстве комиссии по университетским делам.

Начиная с 1890 г., Сергеевский ежегодно направлялся председателем так называемой юридической испытательной комиссии (в современном звучании – председателем государственной аттестационной комиссии). Так, в 1890 и 1891 гг. он руководил экзаменами в Киеве, в 1892 г. – в Одессе, в 1893 и 1895 гг. – в Казани, в 1894 г. – в Москве. За ним твердо утвердилась репутация выдающегося профессора-администратора. Даже высказывалось предположение: если бы Сергеевский в 1893 г. не поступил на службу в Государственную канцелярию, то ему была бы предложена должность попечителя учебного округа или же какой-либо другой из высших административных постов.

К сожалению, все работы Николая Дмитриевича по организации образования в России оказались незавершенными. Вероятно, сказалась его загруженность на государственной службе. Однако и в таком виде его заметки представляют огромный интерес. Они дошли до нас во многом благодаря М. М. Боровитинову: с разрешения семьи он систематизировал и опубликовал наброски профессора уже после его смерти, а впервые озвучил их суть на чрезвычайном собрании Русского окраинного общества, посвященном памяти Сергеевского.

Первые заметки не имеют ни заголовка, ни даты. Можно предположить, что они написаны в 1899 или 1902 г. Другие материалы «менее обработанные, но значительно более обширные, под заглавием „Наша высшая школа“ относятся несомненно к 1908 г., так как в числе бывших министров народного просвещения упоминается П. М. Кауфман, остававшийся во главе этого министерства, как известно, до начала 1908 г.» 13.

В 1906 г. Сергеевский стал издавать «Библиотеку „Окраин России“» в качестве приложения к газете «Окраины России». Редактор-издатель считал необходимым знакомить читателя с юридическим положением окраин России в составе империи. «Библиотека» бесплатно рассылалась подписчикам «Окраин России».

Всего было осуществлено шесть выпусков. В первых двух из них опубликованы работы Сергеевского «Финляндский сеймовый устав» (вместе с текстом сеймового устава, законом о выборах и переходными правилами) и «Финляндское уголовное уложение» (вместе с текстом Уголовного уложения Великого княжества Финляндского, манифестом о введении его в действие и относящимися к Уложению узаконениями). В третьем выпуске «Библиотеки» напечатана статья профессора П. А. Кулаковского «Польский вопрос в прошлом и настоящем»; в четвертом выпуске – статьи профессора А. С. Будиловича «Может ли Россия отдать инородцам свои окраины» и Н. Н. Корево «Издание местных законов»; в пятом выпуске – конституционная хартия 1815 г. и некоторые другие акты бывшего Царства Польского (1814–1881 гг.); в шестом выпуске – запросы по финляндскому управлению в Государственной думе 1908 г.

Искренним стремлением помочь юристам-практикам проникнуты журнальные обзоры судебной практики и отчеты о наиболее громких судебных процессах, подготовленные Сергеевским. Для ученого это был тот самый материал, используя который он мог предметно указать на ошибки в правоприменительной деятельности, добиваясь принятия законных решений. В то же время комментарии, являясь научным трудом известного криминалиста, содержат в себе принципиально важные положения, обогащающие доктрину уголовного права, не потерявшие своего значения и в настоящее время. О том, с какой научной добросовестностью, скрупулезностью подходил к ним профессор, говорит хотя бы их объем – некоторые комментарии достигают 100 страниц журнального текста.

Сергеевский не ограничивался разработками теоретических проблем уголовного процесса; как уже говорилось, он достаточно серьезно интересовался судебно-следственной практикой, в частности, много внимания уделял вопросам, связанным с вещественными доказательствами, так как небезосновательно считал, что они «говорят очень много, но только тому, кто умеет с ними разговаривать, кто понимает их немую речь» 14.

Ученый задумал написать «законченное, систематическое исследование о пользовании разного рода доказательственными признаками в виде практического руководства для чинов полицейских, производящих розыск и дознание, для судебных следователей и судей» 15. С этой целью он начал собирать материал еще в начале своей научной карьеры. И в России, и за границей старался знакомиться с судебными следователями и чаще присутствовать при выполнении следственных действий, особенно при осмотрах места происшествия. За три-четыре года он собрал много материала, который, однако, долгое время оставался невостребованным. Только в 1907 г. по просьбе редакции журнала «Вестник полиции» Сергеевский подготовил семь очерков, напечатанных в 1907–1908 гг. под общим названием «Немые свидетели»: «Осмотр трупа»; «Лишние предметы»; «Два убийства с целью ограбления»; «Утопленница»; «Несообразность»; «Судебный следователь»; «Воры и воришки». Все они, написанные живым, образным языком, были хорошо встречены практическими работниками и высоко оценены непредвзятыми коллегами.

Очерки соединили в себе талант умелого, наблюдательного рассказчика и серьезного ученого, умевшего слагать штрихи в цельные картины, делать выводы и заключения из таких признаков, которые сами по себе, взятые в отдельности, ни о чем не говорят. При этом, как и всегда, профессор указывает на роль науки: «она должна собирать и разрабатывать те данные, которые добываются судебно-следственной практикой, должна следить за ней и извлекать руководство для будущего. Задача далеко не легкая: она требует внимательного наблюдения за отдельными случаями, требует массы судебного материала, притом материала по преимуществу отечественного, так как практика иностранная, ввиду особенностей житейской обстановки, не всегда дает пригодные указания. Выбирать типичные судебные случаи, указывать целесообразные следственные приемы, которые были употребляемы в них, отмечать сделанные ошибки, выяснять наиудобнейшие пути раскрытия истины – вот задача литературы в этом отношении» 16.

Сергеевский писал прекрасную прозу, публиковавшуюся в 1893–1894 гг. в «Книжках недели» под псевдонимом «Н. Д. Васильев» 17. Удалось разыскать два его произведения: рассказ «Портрет» 18 и восемь очерков, объединенных общим названием «Уже немногие» («Девятнадцатое февраля», «Помещица Алмазова», «Николай Васильевич», «Адмирал Рыков», «Блаженные», «Господь простил», «Дикари» и «Полкан-богатырь») 19.

Очерки читаются с большим интересом. Автор пишет о своих героях с любовью, рассказывает о людях, «блюстителях преданий и верований», тепло и задушевно.

Литературное наследие Сергеевского невелико, но и оно свидетельствует о таланте ученого.

Николай Дмитриевич Сергеевский умер неожиданно для всех – в ночь с 11 на 12 сентября 1908 г., 59 лет от роду. Похоронен на Смоленском кладбище в Санкт-Петербурге, могила не сохранилась.

Глава II. Уголовно-правовые взгляды

Предварительные замечания

В литературе Сергеевского безоговорочно относят к представителям классической школы уголовного права 20. Как известно, указанная школа возникла в XVIII в., и ее отличают следующие основные постулаты: 1) преступление есть проявление свободной воли (концепция индетерминизма); 2) преступление и наказание – чисто юридические категории; 3) наказание – юридическое последствие преступления; 4) наказание лишено утилитарных, практических целей, оно выступает воздаянием для восстановления нарушенной справедливости или нарушенного права (следует заметить, что некоторые представители классической школы признавали цель общей и частной превенции, например Н. С. Таганцев 21); 5) положение об абсолютной вине преступника требует воздаяния за него в виде наказания, пропорционального преступлению и вине; 6) формальное определение преступления как деяния, запрещенного уголовным законом (нет преступления без указания на то в законе); 7) формальное равенство всех перед уголовным законом; 8) ответственность при наличии умысла или неосторожности; 9) исключение ответственности невменяемых 22.

Какие-то элементы из числа названных, несомненно, присутствуют в воззрениях ученого, однако не они, на наш взгляд, определяют уголовно-правовые взгляды Сергеевского. Можно было бы ограничиться замечанием самого ученого, из которого явственно виден его подход, в частности к закону, в корне отличающийся от позиции «классиков», выводивших содержание правовых норм не столько из условий жизни общества (политических, экономических, духовных), сколько из воли законодателя. «При таком направлении уголовный кодекс получает значение не свода норм, выработанных действительной жизнью в ее постоянном прогрессе, а системой более или менее удачных или неудачных канцелярских правил, собранных воедино в канцелярии» 23.

Можно привести его утверждение более широкого характера, не вписывающееся в доктрину классической школы: «…Государство существует для людей, а не люди для государства. Достижение возможного максимума условий материального, умственного и духовного благосостояния граждан – вот цель государства. Выше личности человека нет ничего в современном государстве; она есть отправной пункт и центр, около которого вращается вся государственная деятельность» 24.

В ошибочности безоговорочного причисления Сергеевского к «классикам» можно лучше убедиться, проанализировав его оценки ряда понятий и институтов уголовного права, в частности содержания и задач науки уголовного права, преступления и наказания, так как все остальное в учении, думается, производное от указанных моментов.

Сергеевского можно формально считать, скорее всего, сторонником так называемой исторической школы уголовного права, которая возникла в Германии, но не получила там достаточного развития. В России интерес к истории уголовного права стал активно проявляться в 40-е годы XIX столетия. Ученые стремились истолковать законодательные памятники, чтобы «вскрыть особенности национального духа их постановлений» 25. В отличие от своих немецких предшественников российские криминалисты-историки не абсолютизировали результаты более ранних исследований, не ограничивались старыми приемами изучения законодательных актов, инициировали новые подходы в историческом познании уголовного права. Вместе с тем надо иметь в виду, что и сама историческая школа была неоднородной. Выделялись историко-догматическое, историко-философское, историко-сравнительное направления. Ученый тяготел к последнему из них.

Однако многие проблемы Сергеевским рассматривались с точки зрения позитивизма – направления, объявляющего единственным источником истинного, действительного знания конкретные (эмпирические) науки и отрицающего познавательную ценность философского исследования. Особенно наглядно это проявилось в его «Философских приемах и науке уголовного права» 26.

На вопрос: «какой метод должен быть принят для науки уголовного права, для той юридической дисциплины?» – автор предлагает искать ответ в сущности тех положений, которые образуют или должны образовать собой содержание положительного уголовного права. В связи с этим он формулирует дилемму: 1) указанное право заключает в себе вечные, незыблемые истины, стоящие выше людей, с их конкретными свойствами и потребностями, с теми преходящими формами, в которых развивается человечество; 2) таких незыблемых истин в уголовном праве нет; наоборот, все положения и все содержание уголовного права вытекает из конкретных свойств человека, а следовательно, изменяется вместе с этими свойствами и условиями исторического развития общества.

Если взять за основу первую составляющую дилеммы, то тогда следует признать, «что существует естественное или рациональное право как идеальное законодательство для всех времен и для всех случаев» (отправная точка школы естественного права). Для исследователя остается, отрешившись от реальной действительности, установить его; а потом, как считал Савиньи, «усовершенствовать им раз навсегда положительное право». Такой подход, замечает Сергеевский, по сути означает, что уголовное право надо признавать философской наукой. «Наоборот, если мы примем второе положение, то мы должны обратиться к изучению реальной действительности и в ней одной искать средств для критики существующего и для установления нового, лучшего. Наука уголовного права будет наукой позитивной» 27.

Позитивистская разработка уголовного права в представлении ученого сводилась к изучению действующего положительного права, т. е. уголовного законодательства в собственном смысле слова, обычного права (в той степени, в которой оно является действующим) в двух его видах – как народного права и как обычая, выработанного судебной практикой 28.

Ряду работ Сергеевского присущ так называемый научно- догматический подход, заключающийся в создании юридических понятий путем логического обобщения отдельных постановлений русского права и их проверки при помощи общих философских начал. Он часто встречается в его «Конспектах особенной части русского уголовного права».

Вместе с тем это не дает основания считать Сергеевского представителем эклектического направления, частично основанного на доктрине естественного права, частично – на компромиссах, покоящихся «на комбинировании права теоретического и положительного» 29.

Науку уголовного права он определял как одну из юридических наук, предметом которой являются преступление и наказание. Исследуя юридическую природу преступного деяния и наказания, а также юридические формулы, определяющие эту природу, данная наука служит практической цели – выработке рекомендаций по правильному пониманию и применению, критике и составлению уголовных законов. По мнению Сергеевского, сказанным определяется содержание уголовного права как науки; оно заключает в себе учения об уголовном законе, общем и специальном составах преступного деяния, наказании. Предметом исследования выступают законы в широком смысле слова: «а) законы писаные; б) история их текста, то есть текст проекта закона и текст тех прототипов, которые служили образцами при выработке нового закона; в) законы, установленные обычаем, если таковые признаются положительным правом; г) законы в таком виде, как они прилагаются на практике» 30.

Для реализации целей науки уголовного права этого недостаточно. Многие уголовно-правовые проблемы неразрешимы без учета положений гражданского, государственного и других отраслей права.

В предмет указанной науки включалось и зарубежное уголовное право, т. е. использовался сравнительный метод правоведения. Сергеевский предупреждает, что задача в этом случае заключается в том, чтобы зарубежному уголовному праву, его отдельному институту или положению не придавать того значения, которого они не имеют; зарубежное право должно «служить средством для ознакомления с опытом других народов и запасом готовых знаний, но не предметом слепого подражания» 31.

Именно в использовании сравнительного метода правоведения в уголовном праве ученому видится отличие исторической школы времен ее зарождения от российской исторической школы XIX в.

Уголовное право не может игнорировать господствующие в обществе правовые взгляды, отражающие потребности, интересы большинства народа, условия жизни общества. Наиболее сложно эта проблема решается при определении наказания, его целей и видов.

В предмет науки уголовного права ученый включает историю уголовного права. «Историческое направление ведет за собой не регресс уголовного законодательства, не возвращение к старым формам, а наоборот, оно есть необходимое условие прочного прогресса… Дать законоположение, соответствующее потребностям данной эпохи, может только тот, кто знает условия этой эпохи, их основания в прошедшем» 32.

По Сергеевскому, уголовное право должно брать на вооружение и знания, полученные другими отраслями наук, в частности физиологией, психологией, психиатрией (например, при установлении возраста уголовной ответственности, вменяемости-невменяемости и т. д.).

Таким образом, в предмет науки уголовного права ученый включает: действующее уголовное законодательство и практику его применения; законодательство иных отраслей права, уголовно-правовые доктрины, общественное правосознание, историю уголовного права, зарубежное законодательство и положения других отраслей наук (в частности, о человеке), необходимые для разрешения некоторых проблем уголовного права. С позиций сегодняшнего дня в него не включено исследование международного уголовного права и уголовной политики.

Первое вообще не упоминается Сергеевским, хотя, надо сказать, к тому времени в работах некоторых ученых-криминалистов уже закладывались зачатки международного уголовного права. Например, Г. И. Солнцев писал: «Также будет преступлением даже против неприятельских подданных, безоружных на время военное, их умерщвление, убийство женского пола, младенцев, священников и старых людей… умерщвление пленных, коим дана пощада… насилие женскому полу» 33.

Отнесение к предмету уголовного права уголовной политики и в современной теории оценивается неоднозначно.

Социологии уголовного права, т. е. изучению реальной жизни уголовного закона, Сергеевским уделялось место в рамках исследования правоприменительной практики.

В работах ученого отмечается, что юридические явления могут быть предметом исследования различных наук (социологии, биологии и т. д.), следовательно, уголовное право отличается от других наук методом и целью. Уголовное право, в отличие, например, от социологии, имеет дело не с конкретным преступлением, а с его обобщенной характеристикой.

«Таким образом, – делает вывод Сергеевский, – …юридическое исследование, с одной стороны, биологическое и социологическое, с другой – различны и по целям, и по методу, а посему не могут входить в состав одной системы; такое соединение может быть лишь механическим, но отнюдь не внутренним. Наука уголовного права в качестве науки юридической в тесном смысле не может дать в своей системе места ни биологическому, ни социологическому исследованию о преступном деянии и наказании» 34.

Представители социологической школы уголовного права науку уголовного права трактовали шире. Так, по мнению А. А. Пионтковского (старшего), под уголовным правом понимается наука, занимающаяся изучением преступной деятельности, раскрытием естественных законов, обусловливающих собой эту деятельность, и изучением и установлением средств и способов борьбы с указанной деятельностью. В этом случае уголовное право признавалось сложной наукой, распадающейся на несколько тесно связанных между собой отраслей: криминологию, уголовную политику и уголовную догматику 35.

Критикуя позицию Сергеевского, А. А. Пионтковский замечает, что ссылки автора на своеобразие методов и задач указанных отраслей науки вряд ли обоснованны. Во-первых, метод исследования вообще не представляется характерным признаком отличия одной науки от другой; во-вторых, различие обнаруживается лишь в непосредственных задачах, а не в конечных целях, в которых названные науки совпадают 36.

Время доказало правоту Сергеевского. Криминология и уголовная политика, будучи тесно взаимосвязанными и взаимообусловленными, развиваются как самостоятельные отрасли знаний.

В концентрированном виде уголовно-правовые взгляды Сергеевского представлены в его пособии к лекциям «Русское уголовное право. Часть общая». Впервые вышедшее в свет в 1887 г., оно выдержало 11 изданий. Последнее издание – посмертное, было подготовлено к печати экстраординарным профессором Александровской военно-юридической академии и Императорского училища правоведения С. Н. Трегубовым. Им же написано предисловие к этому изданию.

В теоретическом наследии Сергеевского нет полного курса особенной части уголовного права. Сохранились лишь литографированное издание «Конспекты лекций особенной части», с разрешения автора опубликованные М. Куклиным в 1884 г., и рукопись «Конспект особенной части Русского уголовного права» 37. В указанных конспектах дан анализ преступлений против жизни и чести, а также кражи (гл. 1, 4 отдела I и гл. 1 отдела II). В 1885 г. профессор подготовил дополнения к «Конспекту особенной части Русского уголовного права», также посвятив их преступлениям против жизни и чести 38.

Предмет особенной части уголовного права как науки, по мнению ученого, «составляет исследование состава отдельных преступлений и их наказуемости. Таким образом, ближайшая задача особенной части заключается в определении области наказуемых деяний (наказуемых правонарушений), с одной стороны, и в установлении размеров наказания за каждое такое правонарушение, – с другой» 39.

Автор различает систему особенной части законодательства и систему науки. При этом система научного изложения материала им не связывается с системой Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. и Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г.

Сергеевский исходит из того, что научная классификация преступлений определяется прежде всего непосредственным объектом, т. е. теми правами, благами и интересами, которые представляют собой предмет нарушаемой нормы, затем – особенностями преступного действия и субъекта преступления.

Дальнейшее объединение преступлений в группы может осуществляться исходя из содержания прав, благ и интересов.

«Конспект особенной части Русского уголовного права» открывается отделом I, посвященным преступлениям против личности. Автор не формулирует понятия данных деяний, не определяет их круга, не дает общей характеристики, а сразу начинает с анализа посягательств против жизни. К указанным преступлениям он относит: убийство; умышленное причинение телесных повреждений, по неосторожности повлекших смерть потерпевшего; аборт (вытравление плода); самоубийство; оставление в опасности; неоказание помощи погибающему; дуэль.

Убийством Сергеевский признает противозаконное лишение человека жизни. Закон не делает ограничений в уголовно-правовой охране по кругу лиц, поэтому объектом данного преступления выступает «жизнь всякого человека». Жизнеспособность лица, болезненное состояние жертвы, ее те или иные физические и психические недостатки не влияют на признание деяния убийством. «Для состава убийства необходимо лишь, чтобы то лицо, на которое направлено преступное посягательство с целью убийства, было живо в момент выполнения преступного плана» 40. В противном случае имеет место покушение на негодный объект. Применительно же к новорожденному признак «жизненности лица» должен устанавливаться экспертом.

Классификацию рассматриваемых преступлений Сергеевский начинает с их деления по форме вины, выделяя: 1) умышленные убийства – убийство с заранее обдуманным намерением, или предумышленное убийство; убийство умышленное (простое); убийство в запальчивости и раздражении; 2) убийства неумышленные (неосторожные) – неосторожное лишение жизни в собственном смысле слова («неумышленное причинение смерти человеку, при условиях возможности предвидения последствий, посредством действия, самого по себе законом не воспрещенного»); квалифицированные или привилегированные виды (неосторожное причинение смерти посредством действия, нарушающего постановления, ограждающие личную безопасность и общественный порядок; неосторожное лишение жизни как последствие неправильного лечения; причинение смерти при совершении преступлений, соединенных с насильственными действиями).

Следует заметить, что в числе умышленных убийств в качестве самостоятельного вида выделяется лишение жизни другого человека, совершенное с косвенным («непрямым») умыслом.

Для современного исследователя, вероятно, представляет особый интерес анализ детоубийства, под которым Сергеевский понимает «умышленное лишение жизни матерью ее незаконнорожденного, новорожденного ребенка». Состав данного вида убийства является привилегированным, что «определяется особенностями объекта и субъекта, а основания к смягчению наказания заключаются в мотивах действия 41 и особом психическом состоянии действующ. лица» 42.

Оставление в опасности рассматривается одним из способов лишения жизни и причинения вреда здоровью. Если же это деяние совершается с иной целью, например с целью освобождения от обязанностей, то оно может признаваться delictum sue generis, т. е. преступлением особого рода.

Уголовную ответственность за неоказание помощи погибающему автор признает анахронизмом, отголоском канонического права.

К преступлениям против чести Сергеевский относит обиду (оскорбление) 43 и клевету. «Клевета, будучи по содержанию своему ложным обвинением кого-либо в деянии, позорн. и унизительн. для чести человека… требует именно сообщения третьим лицам, …высказанная в глаза и без свидетелей, она может образовать собою лишь обиду в тесн. смысле» 44.

Клевета – умышленное преступление, предполагает заведомо ложное обвинение.

«…Признак заведомой ложности образуется чисто формальн. моментом, именно отсутствием доказательств добросовестности и искренности (с процесс. стороны дело ставится так: onus probandi 45 относительно факта распространения клеветы лежит на обвинителе; onus probandi относительно добросовестности и истинности на обвиняемом; судья ограничивается теми доказательствами, котор. приведены сторонами). Это отсутствие доказательств может зависеть или от фактическ. условий – у обвиняемого нет доказательств в подтверждение своих слов, и утверждения его голословны; или от условий юридическ. – закон в известн. случаях может ограничивать и даже прямо не допускать приведения доказательств. В том и другом случае мы будем иметь законный состав клеветы»46.

Судя по названию отдела 2 «Конспекта особенной части Русского уголовного права» («Преступления против прав по имуществу»), автор предполагал анализ преступлений против собственности, однако в имеющемся литографическом издании, как уже указывалось, содержится лишь одна глава «Корыстные преступления против собственности», охватывающая первое отделение «Похищение и завладение чужим имуществом», которое посвящено исследованию кражи.

Под указанным преступлением Сергеевский понимает тайное похищение чужого имущества. Таким образом, признаками кражи называются: 1) изъятие имущества; 2) способ совершения преступления – тайное похищение; 3) предмет преступления – чужое движимое имущество 47.

Понятие имущества прежде всего предполагает, что предметом кражи может быть «только вещь материальная, входящая в состав имущества какого-либо лица. Поэтому не могут считаться объектом кражи вещи, не имеющие никакой определенной цены… Самая форма материальной вещи для понятия кражи безразлична. Так что предметом кражи м. быть вещества твердые, жидкие и газообразные» 48.

«Взятие собственной вещи», находящейся у другого лица, не может считаться кражей. При определенных обстоятельствах такое деяние признается самоуправством. Не образует состава кражи пользование чужим имуществом, когда вещь еще «не оккупирована» законным владельцем 49.

Для наличия кражи безразлично, на каком основании владело вещью то лицо, у которого она похищена, «так что у вора может быть украдена вещь, им украденная» 50.

Содержание способа совершения преступления автор по сути не раскрывает, ограничиваясь утверждением, что «слово „тайное“ противополагается насильственному и открытому похищению. Относительно различения тайного и насильственного похищения особых затруднений не представляется, потому что насильственное похищение предполагает, что для завладения вещью лицо употребило физическое или психическое принуждение… как средство взятия вещи» 51.

Для открытого похищения имущества необходимо, чтобы оно совершалось в присутствии собственника вещи или посторонних лиц, понимающих характер совершаемых действий, а сознанием виновного охватывались данные обстоятельства.

Момент окончания кражи в законодательстве различных стран в XIX в. определялся по признаку пользования или завладения имуществом. Русское законодательство исходило из последнего признака. Раскрывая его содержание, Сергеевский указывает: «Понятие завладения состоит из двух элементов: во-первых, изъятие вещи из владения прежнего обладателя и, во-вторых, перехода этой вещи в обладание вора. Только при наличности этих двух элементов можно говорить о краже оконченной» 52.

В «Юридической летописи» помещены статьи Сергеевского «О мошенничестве по русскому действующему праву» (1890 г.), «Самовольное пользование по русскому действующему праву» (1891 г.) и «Обида по действующему русскому праву» (1891 г.), по сути являющиеся одними из последних в творческом наследии профессора.

В XIX в. мошенничество исследовалось многими известными учеными как в России, так и за рубежом (Н. С. Таганцев, Н. А. Неклюдов, И. Я. Фойницкий, Лист, Мейер, Меркель и др.), однако работа Сергеевского заметно выделяется среди имеющихся публикаций по этому преступлению 53.

Как известно, право древнейших эпох отличалось казуистичностью. Оно предусматривало ответственность за отдельные случаи обманного завладения чужим имуществом, при этом наказание за каждое из них имело существенные различия. Более того, к мошенничеству относились деяния, которые не заключали в себе никакого обмана, никакого искажения истины, а характеризовались тем, что при их совершении потерпевший не замечал изъятия имущества (например, карманная кража). Эти деяния с мошенничеством сближало «сходство с обманным приобретением, так как при обманах преступник тоже не скрывается, но и открытого посягательства, предполагающего возможность сопротивления и готовность его встретить, не совершает» 54.

Такой подход к оценке мошенничества сказался на определении воровства в Указе 1781 г. о воровстве и его видах, где говорится: «Воровство мошенничество есть». Он сохранился вплоть до издания Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.

Следует отметить, что термин «мошенничество» употреблялся и в более ранних памятниках права, однако наказывалось оно так же, как и кража (татьба). Это положение сохранилось в указанном Уложении о наказаниях, согласно которому мошенникам следовало «чинити тот же указ, что и указано чинити татем за первую татьбу» (ст. 11, гл. XXI).

Некоторым специалистам это дало основание говорить, что на самом деле в Уложении мошенничеством называлась мелкая кража (И. Я. Фойницкий).

В законодательстве количество норм, посвященных общему и специальным видам мошенничества, было достаточно велико. В ст. 1665 Уложения давалось его определение: «Мошенничеством признается всякое, посредством какого-либо обмана учиненное, похищение чужих вещей, денег или иного движимого имущества». Однако в ст. 1676 Уложения указывалось, что мошенничеством признается не только похищение движимого имущества, но и вообще обманное приобретение любого имущества.

Сергеевский разработал две формулы мошенничества – основную и дополнительную.

Согласно первой мошенничество «есть приобретение чужого имущества посредством введения его хозяина (собственника, владельца, держателя) в такое заблуждение, подчиняясь которому, он как бы добровольно передает свое имущество (выдает имущество, уступает право по имуществу, отказывается от права, вступает в обязательство), считая себя к тому обязанным, а обманщика имеющим право на получение, или почитая таковую передачу для себя выгодной (или вообще представляющей какое-либо удобство), в виду получаемого эквивалента, или, наконец, действуя в силу личного мотива благотворительности, под влиянием ложно сообщаемых сведений» 55.

Эта формула отражает господствовавшие в то время взгляды криминалистов.

По второй формуле мошенничество определяется как «приобретение чужого имущества, уже находящегося в обладании обманщика, посредством обманных действий, направленных к введению хозяина в такое заблуждение, подчиняясь которому он считал бы себя не имеющим права требовать возвращения имущества или представления соответствующего эквивалента» 56. В этом случае Сергеевский исходит из Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, относящего к мошенничеству подмену вещей, вверенных для хранения, переноски, перевозки или иного доставления, и обман в расчете платежа за уже полученное имущество (ст. 173 и 174).

Данные формулы отражают два типа мошенничества, известных русскому праву: при первом обман предшествует передаче имущества, при втором – обман осуществляется после его получения.

В кассационной практике Правительствующего сената также находят отражение указанные типы мошенничества (дела Кучеревского и Асмуса 1869 г., Агеева 1870 г., Леонтьева 1871 г. и др.).

Объем мошенничества Сергеевским определяется исходя из трех стимулов, возникающих у потерпевшего в связи с обманными действиями виновного: а) представление об обязанности (и соответственно этому о праве); б) расчет на выгоду (или какое-либо удобство); в) личный мотив благотворительности.

Обязанность может быть двоякой – юридической и нравственной. Первая бесспорна, она обусловлена с возникшим под влиянием обмана представлением о необходимости передачи имущества «по закону».

Вторая обязанность, вытекающая из личного убеждения и общественного мнения, оценивалась в литературе по-разному. В законе же данное обстоятельство непосредственно не выделялось.

Ученый приходит к выводу, что по духу закона подобные действия должны также признаваться мошенничеством. «В Уложении есть случай, в котором имущество передается во исполнение обязанности, законом не санкционируемой, а основанной единственно на общественном мнении: это игорный обман… Карточные долги, как известно, по закону не взыскиваются; но уплата их считается делом чести, требуется общественным мнением. Уложение не только указывает этот обман в отдельной статье, но и полагает за него тягчайшее наказание. Можно полагать поэтому, что наш закон не исключает из наказуемости и прочие обманы разбираемой категории, но только не упоминает о них в отдельности» 57.

Под выгодой понимается доход, возмещение стоимости переданного имущества равной ценностью, а также получение услуг, имеющих имущественный характер. Эквивалент, предлагаемый мошенником за похищаемую вещь, «охватывает собой не только деньги, вещи и иные наличные ценности, но и действия, а также всякого рода письменные и словесные обязательства до простых обещаний совершить известное действие включительно» 58.

Личный мотив благотворительности охватывает весьма широкую и разнообразную область. Сергеевский выделяет три вида передачи потерпевшим имущества в результате обмана: а) всякого рода пожертвования религиозного характера; на «общую пользу» и общественные благотворительные учреждения (благотворительное приношение); б) дарение частным лицам; в) подаяние нищим (милостыня).

Надо заметить, что попрошайничество (выпрашивание милостыни) согласно Уставу о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, признавалось преступлением, нарушающим благочиние и порядок. В решении по делу Кучеровского Правительствующий сенат указал, что «приобретение имущества посредством такого обмана, который мог действовать только на добровольное чувство благотворительности обманутого, не подходит под понятие мошенничества».

Дарение частным лицам в качестве мошенничества предусматривалось в ст. 2256 Уложения о наказаниях изд. 1857 г. («склонить или побудить кого-либо сделать ему или другому лицу подарок»), однако указанная статья с принятием Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, была исключена. Сам же Устав подобного преступления не знает.

Сергеевский полагал, что дарение, будучи деянием, однородным с обманным нищенством, не может признаваться мошенничеством. При этом он специально подчеркивал: «…Мы разумеем здесь дарение, производимое в форме благотворительности, а не как вознаграждение за оказанную будто бы услугу и не как безвозмездную передачу имущества, совершаемую во исполнение обязанности. Эти… случаи… обосновывают собой состав мошенничества» 59.

Кроме рассмотренных, ученый выделяет еще один вид мошеннического получения имущества – обман в сделке, которая сама по себе является преступной, например о совершении какого-либо преступления. В литературе по этому поводу были высказаны различные мнения, в том числе есть и сторонники признания подобных действий мошенничеством.

Правительствующий сенат не считал наказуемым обман, совершенный при таких сделках. По делам Шварцмана, Гомазова и Шайнфельда он сформулировал положение, имеющее принципиальное значение: взаимный обман между лицами, заключившими соглашение о совершении какого-либо противозаконного деяния, не может быть уголовно наказуем; закон, карая преступные деяния, не может преследовать неисполнение обещания совершить преступление.

По мнению Сергеевского, в этом случае наказуемым следует признавать само заключение подобной сделки как delictum sui generis (своеобразного преступления).

Мошенничество, будучи умышленным преступлением, характеризуется своеобразием содержания вины. Умыслом виновного должны охватываться введение потерпевшего в заблуждение и передача имущества в их взаимной связи как причины и следствия.

Сергеевский считает, что корыстная цель (цель обогащения или цель причинения вреда потерпевшему) не входит в число обязательных признаков субъективной стороны рассматриваемого деяния. По его мнению, деление имущественных преступлений на корыстные и некорыстные производится искусственно, без достаточных к тому оснований.

С объективной стороны мошенничество первого типа складывается из: а) обманных действий; б) заблуждения потерпевшего как результата обмана; в) передачи имущества вследствие указанного заблуждения. Во втором типе мошенничества последовательность указанных обстоятельств несколько меняется: сначала происходит передача имущества, а затем уже совершаются обманные действия с целью вызвать заблуждение потерпевшего.

По содержанию обман может быть бесконечно разнообразным. «Действие, вводящее в обман, вовсе не должно непременно отличаться хитроумностью или особым свойством обманчивости» (Меркель). Главное, чтобы оно находилось в причинной связи с заблуждением потерпевшего. Это отношение причинной зависимости устанавливается по общим правилам. «Действие должно заключать в себе или поставление положительных условий для заблуждения, или уничтожение препятствующих, отрицательных, то есть уничтожение или устранение чего-либо такого, что препятствует человеку придти в состояние заблуждения» 60.

Следовательно, обман может совершаться как путем действия, так и путем бездействия.

Заблуждение, являясь результатом обмана, обусловливает передачу имущества. Оно должно быть действительным, т. е. потерпевший не должен осознавать, что его обманывают. В противном случае имеет место покушение на мошенничество.

Заблуждение может проявляться в разной степени. По крайней мере, можно выделить две наиболее часто встречающиеся и в настоящее время ситуации. Первая: у потерпевшего нет полного заблуждения, но у него нет и ясного, четкого представления о ложности сообщаемых сведений. В этом случае имеет место своеобразная небрежность, поэтому подобные случаи разрешаются по судейскому усмотрению.

Вторая характеризует обманные приемы, издавна вошедшие в общее употребление при совершении, например, торговых сделок. Указанные приемы оцениваются в зависимости от свойств личности потерпевшего. «Мошенничество… есть такое преступление, в котором средства действия, всегда и более чем в каком-либо ином случае, соизмеряются с умственными силами того лица, против которого направляются; игнорировать эту черту для уголовного права не представляется никаких оснований» 61.

Передача имущества – последний акт в мошенничестве. Преступление считается оконченным с момента передачи или уступки имущества или права на него виновному. В некоторых случаях в силу прямого указания закона мошенничество окончено с момента совершения обманных действий.

При мошенничестве второго типа обман направлен к тому, чтобы лишить потерпевшего права требовать возвращения имущества или представления соответствующего эквивалента. Соответственно он заключается в отрицании факта получения имущества, уменьшении эквивалента или в утверждении, что эквивалент уже был представлен либо имущество было передано безвозмездно.

В указанном типе мошенничества заблуждение не имеет уголовно-правового значения и, следовательно, не входит в его состав. Преступление должно считаться оконченным с момента совершения обманных действий.

К числу таких деяний относится присвоение вверенного имущества путем обмана и невозвращение заложенного имущества. «Законодатель, включая в мошенничество подмену вверенного имущества и невозвращение заклада, руководствовался некоторой общей идеей, определившей для него превалирующее значение обмана в случаях присвоений. Эта идея, нам кажется, есть следующая: обман превалирует над моментом простого присвоения, превращая это последнее в мошенничество, там, где он направляется (имеет целью) к тому, чтобы доказать законный titulus права собственности на вверенную вещь. Сообразно этому… мошенничеством могут быть признаваемы все те случаи, когда присвоивший вверенную вещь ложно утверждает, что он приобрел ее в порядке дарения, по договору купли-продажи, в порядке завладения res nullius 62, по наследству. Наоборот, все те случаи, когда присвоивший ложно утверждает, что вещи не получал, что он ее возвратил, что она утрачена от действия сил природы, – все эти случаи останутся присвоением, невзирая на наличность обманных действий» 63.

В проекте Уложения 1885 г. мошенничество не предусматривалось в качестве самостоятельного преступления. Отдельные случаи обманного приобретения чужого имущества его составители отразили в других составах преступлений, распределенных по искусственно образованным группам. Фактически отвергался многовековой опыт, наработанный русским уголовным правом. Достаточно сказать, что авторы проекта не выделяли в качестве самостоятельных и другие формы хищения – кражу, грабеж и разбой.

Такой подход не был воспринят ни теоретиками, ни практиками. Вероятно, в некоторой степени это было обусловлено тем, что в основу кодификации, в частности, были положены имущественные права как объекты посягательства.

Критикуя указанный проект, Сергеевский замечает, что процесс совершенствования уголовно-правовой характеристики мошенничества еще не завершен. Добавим, что защита имущества от мошенников и сегодня требует адекватного отражения в уголовном законе признаков этого преступления, достаточно быстро мимикрирующего под различные гражданско-правовые сделки. Мошенники ловко используют пробелы в регулятивном законодательстве и т. д.

Следовательно, при описании в уголовном законе мошенничества необходимо иметь в виду два обстоятельства: криминологический «портрет» данного деяния и гражданско-правовую характеристику сделок.

Юридическая конструкция мошенничества, разработанная ученым, бесспорно, окажет помощь современному исследователю.

К проблемам уголовно-правового регулирования мошенничества близко примыкают вопросы ответственности за самовольное пользование имуществом, рассмотренные Сергеевским в статье «Самовольное пользование по русскому действующему праву». По его мнению, оно является противоправным, «во-первых, тогда, когда… не основывается ни на праве собственности, ни на праве владения, ни на соответствующих титулах отдельного права пользования, и, во-вторых, когда оно, будучи совершаемо собственником или владельцем имущества, противоречит, однако, праву того лица, которому оно предоставлено. Таким образом, признак противоправности пользования есть всегда один и тот же: отсутствие права на пользование имуществом (а не на само имущество) вообще или в том объеме, в котором пользование фактически совершено» 64.

Автор выделяет шесть форм самовольного пользования имуществом. Первая, элементарная форма, – простое удовлетворение потребностей «при помощи чужой движимой вещи, без потребления самой вещи, без отделения частей ее и без уменьшения цены ее» 65; вторую группу образует то же самое деяние, совершаемое в отношении недвижимой вещи. Третья группа охватывает деяния, заключающиеся в использовании для своих нужд, в том числе и непосредственного потребления, незначительной части «заменимых вещей». Четвертая и пятая группы, охватывая пользование плодами чужого имущества, различаются по признаку движимости последнего. «Шестая группа образуется извлечением выгод из так называемой умственной собственности: издание чужого литературного или художественного произведения, постановка на сцене чужой пьесы и т. д.» 66.

В некоторых случаях самовольное пользование имуществом примыкает к его повреждению либо к хищению. Данное обстоятельство нашло отражение в законодательстве XIX в., в нормативных правовых актах, например, говорилось «о самовольном пользовании чужим имуществом и о повреждении оного», «о похищении и повреждении чужого леса» и т. д.

В связи со сказанным практика испытывала трудности в разграничении указанных деяний, «скиталась здесь без всякого пристанища» (Н. А. Неклюдов).

Сергеевский на основе скрупулезного анализа законодательства пришел к выводу, что это можно сделать только исходя из духа закона. Например, «грань между самовольным пользованием плодами и похищением оных проводится следующим образом: взятие плодов, уже оккупированных 67 хозяином, должно быть признаваемо похищением; взятие плодов, хозяином еще не оккупированных, по общему правилу, составляет самовольное пользование; но если плоды эти представляют собою продукты приложенного к их произведению человеческого труда, то взятие их в значительном количестве приравнивается к похищению. То же правило применяется к охоте или ловле животных…» 68.

По сути, ученый приблизился к современному пониманию предмета экологического преступления, хотя, разумеется, он по вполне понятным причинам не говорит о них.

Статья «Обида по действующему русскому праву», на наш взгляд, – образец глубокого исследования теоретических проблем и законодательного регулирования ответственности за оскорбление, «представляет интересное сочетание теоретических построений с удачным анализом действующего права» 69.

Оскорбление автор понимает как такое обращение с человеком, посредством которого совершается сознательное посягательство на честь человека. Честь – это принадлежащее каждому человеку особое внутреннее чувство собственного достоинства, которое, с одной стороны, побуждает «нас направлять свою жизнь и деятельность согласно с установившимися в обществе правилами нравственной добропорядочности, а с другой – вызывает в нас желание, чтобы и другие граждане считали нас за порядочных людей, т. е. за людей, достойных уважения» 70.

Для государства это стремление имеет глубокое социальное значение: чем более полно оно удовлетворяется, тем крепче развивается в людях чувство собственного достоинства, а вместе с тем, как полагает Сергеевский, и желание вести честный, нравственный и добропорядочный образ жизни; этот стимул, как правило, воздействует на личность сильнее, чем закон.

Государство, реализуя свои интересы, не только должно культивировать данное чувство, но и признать его в качестве одного из правовых элементов общежития.

Таким образом, установив право на честь, оно наделяет каждого гражданина правом требовать от окружающих его соблюдения. Нарушение данного права образует преступление против чести, т. е. оскорбление или обиду.

В науке российского уголовного права XIX в. честь трактовалась по-разному. Одни ученые полагали, что ее вообще нельзя определить, в связи с чем, например, указывали: «понятие чести – понятие до такой степени эластическое и неопределенное, что законодательства положительные, в том числе и наше, обходят этот вопрос совершенным молчанием, полагаясь исключительно на такт и благоразумие суда» (Н. А. Неклюдов). Другие считали, что «неясность самого понятия чести, разнообразие взглядов на нее… все это производит путаницу… в науке и практике» (М. В. Духовской).

Сергеевский исходит из того, что лежащее в основе права на честь обыденное понятие чувства личной чести (чувство собственного достоинства) и сопряженные с ним ощущения не имеют значения для уголовного права. Для наказуемости деяния достаточно лишь одного внешнего его проявления. «…Понятие чести в уголовном праве сводится к внешнему уважению; право чести как объект преступного посягательства – к отрицательному моменту: не оскорблять, не выражать презрения или неуважения» 71.

Право чести предполагает, во-первых, воздержание от выражения презрения или неуважения к лицу, во-вторых, в предусмотренных законом случаях оказания внешних знаков почтения. В связи с этим оскорбление может совершаться как путем действия, так и путем бездействия. Последнее возможно, например, при неисполнении обязанности.

Наряду с оскорблением (обидой) в законодательстве XIX в. выделялась клевета (опозорение). Совпадая по содержанию многих признаков, эти преступления различались в главном: клевета, в отличие от обиды, всегда направлена на унижение репутации человека в глазах других.

Объект посягательства обусловливает особенности признания деяния преступным оскорблением. Например, сложившиеся отношения между конкретными лицами в некоторых случаях исключают преступный характер такого обращения, которое при других обстоятельствах было бы признано обидой. Например, Кассационный департамент Правительствующего сената в ряде своих решений сформулировал общий принцип ненаказуемости оскорблений супругами друг друга (за исключением деяния, совершенного в публичном месте с нарушением тишины и порядка, влекущего ответственность за указанное преступление, а также в случае, если имело место оскорбление действием).

Возможность оскорбления малолетних, невменяемых и других лиц, не осознающих совершаемого в отношении их посягательства либо не переживающих соответствующих ощущений, в уголовно-правовой науке XIX в. признавалась не всеми учеными. Допуская в целом ненаказуемость подобных деяний, Сергеевский делает несколько оговорок. Во-первых, речь должна идти только о деяниях, не оставляющих «следов или впечатлений, которые сохраняются и на то время, когда соответствующее несознательное состояние уже миновало»; во-вторых, под данное правило не подпадают деяния, которые отнесены к «оскорблениям, но в то же время заключают в себе еще и другое посягательство с причинением действительного вреда» 72.

К рассматриваемой проблеме близко примыкают вопросы ответственности за так называемые заочные оскорбления. «Заочными обидами называются такие оскорбительные заявления о ком-либо, которые к самому оскорбляемому лицу не обращаются, а произносятся в его отсутствии, или излагаются на письме, предназначенном не для него, а для другого лица» 73. Они также признаются ненаказуемыми, как и оскорбление умершего. По российскому законодательству лишь оскорбление покойного родителя может влечь за собой уголовную ответственность.

Определяя обязанности детей к родителям, законодатель указал: «почтение детей к памяти родителей должно продолжаться и по кончине родителей» (Свод Законов. Т. 10. Ч. 1. Ст. 177).

Оценивая зарубежное законодательство, согласно которому все указанные выше случаи признаются преступными, Сергеевский отмечает, что такой подход нельзя считать неправильным. В данном случае оценка оскорбления производится не с точки зрения частного права, а с идеально-общественных позиций. Она, с одной стороны, свидетельствует о более высокой культуре населения, а с другой стороны, влечет расширение сферы уголовной юстиции, применение мер уголовно-правового воздействия в ситуации, не требующей такой реакции государства.

В XIX в. к числу дискуссионных относился вопрос об ответственности за так называемые посредственные оскорбления. «…Слова и поступки, ближайшим образом обращенные к одному лицу или на него направляющиеся, или к нему относящиеся, в то же время образуют собою посредственное оскорбление другого лица» 74. Например, называя мужа «рогатым», тем самым бросают тень на целомудрие жены, и т. д.

В некоторых случаях закон устанавливал своеобразную фикцию «общей чести», относящуюся, как правило, к одной семье или даже к целому роду. В этом случае оскорбление члена семьи или рода рассматривалось как преступление против всей семьи или рода. К XIX в. данная фикция сохранилась лишь по отношению к семье. Так, в ст. 2091 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных (в ред. 1857 г.) говорится: «Кто обидит другого на счет жены его или членов его семейства, хотя бы уже умерших…».

Оскорбление может быть совершено различными способами, перечень которых нельзя определить в целом, не говоря уже о том, чтобы зафиксировать в законе. «… Одни и те же слова и поступки в одном случае будут иметь оскорбительное значение, а в другом, при других обстоятельствах и отношениях, – не будут иметь вовсе… Слова, например, вполне безобидные сами по себе, могут служить отличным средством оскорбления» 75.

Рассматривая вопросы стадиальности оскорбления, Сергеевский, хотя и в ограниченных случаях, но допускает возможность покушения на данное преступление. Например, оскорбление произнесено, но оскорбляемое лицо его не расслышало; письмо с оскорблениями не дошло до адресата и т. д. Однако все они не влекли за собой наказание.

Статья «К учению о преступлениях религиозных», последняя работа Сергеевского по особенной части уголовного права, представляет собой образец историко-теоретического исследования 76. В ней дается обстоятельная справка о наказуемости религиозных преступлений в истории Руси, показывается подчиненная роль религии государству. В частности, это проявлялось в криминализации деяний, якобы посягающих на религию, хотя на самом деле таковыми не являющихся, например признание преступными табакокурения, опасных святочных игр, мужеложства и т. д. В данном случае преследовались государственно-полицейские цели, а не решалась задача охраны основ религии.

Сергеевский выступает сторонником уголовно-правовой охраны некоторых религиозных догматов 77, при этом отдавая предпочтение одним религиям перед другими. Не соглашаясь с Фейербахом, приравнивавшим религиозные чувства к внутренним, личным, он утверждает, что такой подход игнорирует публично-правовое значение религии, низводит ее до частно-правовых отношений.

По его мнению, государство не может безразлично относиться к тем духовным силам, от которых зависит нравственный облик граждан. Различное отношение государства к религиям должно найти отражение в уголовном законе. Только ведущие из них могут претендовать на то, чтобы богохульство, кощунство, нарушение порядка и благочиния при богослужении могли признаваться преступлениями; для остальных же религий эти деяния должны считаться нарушением духовного мира и свободы частных лиц.

Религиозные преступления автором классифицировались по различным основаниям. Так, по содержанию деяния выделялись: 1) посягательства на религиозные интересы отдельных лиц, всего общества и государства; 2) отступления от господствующей веры, «насколько она привлекается государством в качестве политической силы»; 3) неподчинение догматам единой истинной веры; 4) квазирелигиозные преступления, в их характеристику «религиозный момент» введен по утилитарным соображениям; 5) «воображаемые религиозные преступления, состав которых образован по невежеству и суеверию»; 6) запрещенное законом отправление «культа религий, вредных для государства».

По мотиву криминализации религиозные преступления делятся на две группы: а) деяния, запрет которых вызывается стремлением государства оказать покровительство «полезной религии», и б) деяния, которые запрещаются по мотиву борьбы с «вредными религиями».

Исходя из значения «религиозного момента» в законодательной конструкции преступления, различаются собственно религиозные посягательства и так называемые смешанные религиозные преступления, в которых «религиозный интерес» выступает лишь квалифицирующим признаком.

Кроме того, рассматриваемые деяния можно сгруппировать, взяв за основу их место в системе особенной части законодательства.

Статья «К учению о преступлениях религиозных» во многом вызвала критические оценки ученых. Так, П. И. Люблинский пишет: «Нетрудно заметить, в общем итоге, что взгляды проф. Сергеевского в существе представляют собою попытку оправдать существующую в нашем законодательстве постановления о религиозных преступлениях и дать им государственно-политическое обоснование. Можно, однако, сомневаться, насколько правилен и гармонирует с современной публичной жизнью принцип использования религии для политических целей, на котором покоится вся построенная автором система» 78.

Следует заметить, что в теоретическом наследии Сергеевского вопросы общей части уголовного права представлены более обстоятельно, чем его особенной части. «Исследования… по особенной части показывают, что автор являлся крупным догматиком, хотя не всегда для своих конструкций… избирал правильные правно-политические принципы» 79. В целом такое положение вещей можно, вероятно, объяснить тем, что в XIX в. в науке особое внимание уделялось разработке общих проблем уголовного права.

Источники уголовного права

В качестве источников уголовного права Сергеевский выделяет уголовные законы и обычное право. Первое он рассматривает в широком и узком (тесном) значении. Уголовный закон в широком смысле – это всякое имеющее законную силу, т. е. обязательное для суда и граждан, определение, касающееся преступных деяний и наказаний. Он охватывает закон в узком смысле и обычное право.

Обычай, признаваемый вторым источником уголовного права, представляет собой юридическое правило, возникшее помимо законодательства и получившее значение обязательной нормы. Различаются два вида обычая: народный, или обычай в собственном смысле, – юридическое правило с самостоятельным содержанием, выработанное и установленное народом помимо писаного права; судебный, сформированный судебной практикой на основании действующего законодательства; по сути, он являлся толкованием закона и мог применяться в той мере, в какой это было разрешено последним.

Совокупность уголовных законов в собственном смысле слова и обычное право образуют положительное уголовное право в его объективном значении.

Н. С. Таганцев пишет: «Норма есть всегда логическое, но не всегда фактическое предположение уголовного закона; она может существовать независимо от закона уголовного в виде нормы неписаного права или в виде закона, но она может быть и неразрывно слита с уголовным, распознаваема только из него; в этом последнем случае вполне возможно, что норма возникает одновременно с уголовным законом, живет и видоизменяется с ним и вымирает с его отменой» 80.

По мнению Сергеевского, в этом случае речь идет о так называемой определительной норме 81. Хотя она и возникает вместе с уголовным законом, но тем не менее ее истоки находятся в положительном праве.

Выделяется материальный и формальный уголовный закон; первый (материальное уголовное право) содержит определение преступности и наказуемости деяний, второй – порядок отправления правосудия (уголовное судопроизводство).

По объему содержания, влияющему на форму нормативного правового акта, уголовный закон мог быть: а) сепаратным, т. е. регулирующим какое-то одно явление (например, наказание за какое-либо деяние или группу деяний); б) консолидированным, т. е. представляющим собой совокупность сепаратных законов, имеющих один предмет регулирования (он предполагал устранение всех имеющихся противоречий и пробелов); в) в виде свода законов, т. е. совокупности законодательных актов отдельной области права или ее самостоятельного отдела, содержащего систематическое изложение всех действующих положений сепаратных законов; г) в виде уложения или устава, отличающихся от Свода Законов тем, что они создаются законодателем одновременно на одних и тех же началах.

Преступность и наказуемость деяния определяются только уголовным законом в собственном смысле слова. «Ни облагать наказанием деяния, в момент их совершения по закону не наказуемые, ни приговаривать виновных к наказанию, в законе не установленному, судья не имеет права» 82.

Как уже отмечалось, применение норм обычного права, а также аналогия закона допускались только в том случае, если об этом имелось прямое указание в нормативном правом акте.

Сергеевский различает уголовный закон, определяющий преступность и наказуемость деяния, и уголовный закон, содержащий нормы или обязательные для всех приказы и запреты, за нарушение которых лицо подвергается уголовному преследованию. Последние охватывают содержание различных отраслей права: государственного, церковного, гражданского и др.

По сути, как нам представляется, автор говорит не о различных видах уголовного закона, а о его нормах, имеющих различные предметы и методы регулирования.

Многие ученые-криминалисты указанного деления не проводили. Например, А. Ф. Кистяковский считал, что «уголовным законом называется постановление, которым запрещается или повелевается что-нибудь под страхом наказания» 83; Н. А. Неклюдов писал: «под уголовным законом в тесном смысле слова понимаем законодательный запрет или приказ, нарушение или неисполнение которого гарантируется положенным в нем наказанием» 84.

Такой подход основывался на позиции Биндинга и являлся верным; он воспринят и современной наукой уголовного права. Сергеевский же, как думается, смешивал уголовный закон как источник уголовного права и объект уголовно-правовой охраны 85. Это, в частности, видно и из названия соответствующего раздела его пособия «Уголовный закон и охраняемые им нормы».

Ученый не выделяет уголовно-правовую норму, поэтому говорит о структуре уголовного закона, при этом исходит из двухэлементного его строения: диспозиции и санкции. «Таков первообразный тип уголовного закона. Новые, усовершенствованные формы издания законов, приспособленные к удобствам пользования, – кодексы и уложения – выделяют общую часть, определения которой имеют иную структуру; в них заключаются общие положения, относящиеся ко всем частным определениям особенной части. Такие общие положения, очевидно, не должны составляться из двух частей – диспозиции 86 и санкции 87. Типами уголовного закона являются поэтому в наше время определения или статьи особенной части; определения же общей части представляют собой лишь отвлечение начал и положений, общих всем уголовным законам, вошедших в состав особенной части» 88.

Таким образом, Сергеевский в уголовном законе не находит гипотезу – элемент, в котором указываются условия, при которых он действует. Как известно, данный вопрос не однозначно решается и в настоящее время 89.

Диспозиции могут быть трех видов: описательные, бланкетные и ссылочные. Следует заметить, что, по Сергеевскому, первый ее вид охватывает и так называемую назывную (простую) диспозицию, выделяемую в теории современного уголовного права. «Поколику уголовный закон касается такой нормы, которая не подлежит изменению, удобно употреблять описательную диспозицию; так, например, при определении наказания за убийство. Наоборот, если норма, нарушение которой предусматривается уголовным законом, изменчива, то при редактировании уголовных законов, определяющих наказание за нарушение ее, удобно употреблять бланкетные диспозиции. Употребление ссылочной диспозиции зависит от систематизации уголовного кодекса. Удобства этой формы заключаются в возможности сокращения текста и в устранении повторений: когда преступное деяние описывается одним словом, то повторение не сопряжено с неудобствами, но если преступное деяние определяется несколькими словами, то при повторении можно опустить или изменить какое-либо выражение, это же нередко вызывает недоразумения» 90.

Санкция может быть также трех видов: безусловно-определенная, безусловно-неопределенная, относительно-определенная.

Первый вид характеризуется тем, что в законе устанавливается конкретный вид и размер (срок) наказания. В этом случае, как говорил Цицерон, damnatio enim est judicum, poena legis (виновность определяется судом, а наказание законом). Такая санкция была характерна для уголовных законов раннего периода и объяснялась тем, что вред, являясь основной характеристикой преступления, обусловливал свойство и меру уголовно-правовой реакции. В конце XVIII в. в доктрине уголовного права разных стран (Вольтер и Монтескье во Франции, Филанджиери и Беккариа в Италии, Фейербах в Германии) возрождается стремление к абсолютно определенным санкциям, но уже по другим причинам. В Наказе Екатерины II указывается: «Право давать законы о наказаниях имеет только законодавец, всю власть в руках своих держащий, а судьи и правительство, будучи сами только частью общества, не могут по справедливости, неже ради общего блага, ни другого какого-нибудь члена общества, наложить наказания, точно законами не определенного» 91.

В этом случае роль судьи сводилась к подбору соответствующей нормы, он не мог учесть индивидуальных особенностей деяния, от которых зависела степень виновности лица.

Второй вид санкции, по сути выступая антиподом первому ее виду, не содержит конкретного размера наказания. Запрещая определенное деяние, законодатель вопрос о каре за него полностью отдает на усмотрение суда.

Третий вид санкции предполагает закрепление в законе наказания с указанием его минимальной и максимальной границ или нескольких разных родов и видов наказаний 92. Фейербах, бывший вначале, как отмечалось, сторонником абсолютно-определенных санкций, при разработке проекта Баварского уложения 1813 г. отказался от них, отдав предпочтение относительно-определенным санкциям, изредка встречавшимся в законодательстве ряда стран.

По способу закрепления (другими словами, по способу ограничения судейского усмотрения) данный вид санкции подразделяется на четыре группы: а) санкция, альтернативно содержащая несколько разных наказаний; б) санкция, в которой указан только максимум наказания, его минимальный размер определяется низшим размером данного его вида; в) санкция, определяющая минимум наказания; в этом случае суд может назначить наказание до его максимального размера; г) санкция, устанавливающая наказание в определенных пределах (по типу «от и до»); она является преобладающей в законодательстве второй половины XIX в.

Следует отметить, что в законодательстве встречались и комбинированные санкции, образованные из различного сочетания приведенных выше ее видов.

По мнению Сергеевского, тип санкции обусловлен в первую очередь объективными (самим фактом совершения преступного деяния, значением и размером причиненного или возможного вреда) и субъективными критериями («личными свойствами и настроением воли преступника») опасности преступления. В связи с этим только относительно-определенные санкции позволяют учитывать данные свойства посягательства и обеспечивают индивидуализацию наказания.

При решении вопроса о действии уголовного закона во времени Сергеевский исходит из правила, согласно которому преступность деяния должна определяться законом, действовавшим во время его совершения, а наказание должно назначаться по закону, который действует во время постановления приговора. Таким образом, в этом случае преступление и наказание он рассматривает изолированно друг от друга, считая, что «преступное деяние и наказание суть два отдельных момента, два совершенно самостоятельных факта» 93.

Допуская смягчение наказаний, предусмотренных новым законом, за деяния, совершенные до его принятия, он указывает: «Такое переживание старых законов, выражающееся в форме смягчения более строгих наказаний, назначаемых новыми законами (но не в форме применения старых законов), кроме соображений гуманности и снисхождения к преступнику, имеет основание более прочное: возвышение наказаний за известные преступные деяния вызывается в наше время почти всегда какими-либо временными, преходящими условиями общественной жизни; деяние, учиненное до издания нового закона, предполагается совершившимся вне этих условий, а потому и не требующим наказания свыше прежней меры» 94.

Надо иметь в виду, что в теории уголовного права к этому времени сложились четыре подхода к определению действия уголовного закона во времени: а) преступность деяния устанавливается только законом, действовавшим во время его совершения; б) преступность деяния закрепляется законом, действовавшим во время его совершения; закон, устраняющий преступность деяния или смягчающий наказание за его совершение, имеет обратную силу; в) всегда применяется новый закон, однако если он устанавливает преступность деяния или усиливает наказание, то такой закон обратной силы не имеет; г) новый закон применяется ко всем деяниям, признававшимся преступными до его издания, но подлежащими суду и наказанию после его издания.

Н. С. Таганцев обращает внимание на два существенных момента, имеющих значение для ответа на вопрос о действии закона во времени: гарантию прав личности и идею общественного порядка. Если закон признается юридической мерой личной свободы, определяет основания и условия приобретения и утраты прав, устанавливает пределы дозволенного и запрещенного, регулирует отношения между гражданами, то в этом случае подлежит применению лишь тот закон, который действовал в момент совершения деяния; только таким образом будет обеспечена гарантия прав личности. Если же закон выступает необходимым условием установления и поддержания порядка в обществе, то он утратит все свое значение, так как только от воли законодателя зависит изменение всех существующих правоотношений путем издания новых законов 95.

Действие уголовного закона в пространстве Сергеевским связывается с местом совершения преступления, местом суда и наказания. «…Последний признак получает свое содержание сообразно тому объему власти, который принадлежит судам данного государства по суждению и наказанию преступных деяний» 96.

Преступность деяния определяется по месту совершения преступления. Это положение мотивировалось тем, что всякая деятельность человека должна подчиняться законом того государства, где она осуществляется 97.

Данный подход поддерживается многими учеными. Так, Н. М. Коркунов пишет: «Ни одно государство не может устанавливать законов для чужой территории» 98.

Деяние, преступное по законам места его совершения, но не являющееся таковым по месту суда, не влечет за собой уголовно-правовых последствий.

По мнению Сергеевского, в указанные правила пространственного действия уголовного закона могут быть внесены изменения. Так, законодатель, пользуясь своей безграничной властью и игнорируя интересы международного сообщества, может возложить на своих граждан ограничения, не вытекающие из законов государства совершения деяния. В этом случае преступление получает двойную оценку (по законам места его осуществления и законам государства, гражданином которого лицо является) 99.

С. Будзинский по этому поводу пишет: «Из вышесказанного о том, что государство имеет право наказывать нарушение его законов за границей, несмотря на то, что и другое государство усматривает в этом же деянии нарушение его порядка, – следует, что так называемое в международном уголовном праве предупреждение (praeventio), т. е. прежнее взыскание другим государством, не должно иметь никакого влияния на ответственность подданного за те же деяния пред его собственным государством… Для государства безразлично, как смотрит на это деяние другое государство, в котором оно было совершено» 100.

В законодательстве XIX в. ответственность за деяния, совершенные за границей, регулировалась по-разному. В одних странах предусматривалось освобождение от уголовной ответственности, если лицо было наказано, помиловано или освобождено от наказания в другом государстве; в других – предписывалось применение законов государства, на территории которого совершено преступление, если они карают за него менее строго; в третьих – менее строгие законы применяются только в том случае, если деяние направлено против иностранного государства, его граждан. В этом отношении отличалось законодательство Италии и некоторых германских государств, следовавших началу реторсии 101.

«В тех случаях, когда по законам места совершения условия наказуемости и размер наказания суть мягчайшие, сравнительно с законами места производства суда и наказания, законодатель может установить смягчение наказаний (но не применение наказаний другого государства) в виду того, что степень виновности, выражающаяся в размерах полагаемого по закону наказания, зависит от конкретных условий места и времени. Тяжесть одного и того же преступного деяния, совершаемого в различных государствах, может представляться по условиям места весьма различной, и карательная власть государства не имеет интереса налагать наказания свыше меры содеянного» 102.

По законодательству XIX в. юрисдикция государства 103 за пределами его территории определялась принципом субъективной национальности, по которому судебная власть государства распространялась на все деяния, совершенные его гражданами в каком бы то ни было другом государстве, либо принципом объективной национальности, или реальным, в соответствии с которым судебная власть государства распространялась только на деяния, совершенные на территории другой страны, направленные против его интересов или прав его граждан 104.

Наибольшее развитие получил принцип универсальный, или космополитический. Он основывался на общности интересов государств в борьбе с преступностью. «Исходя от представления о такой общности интересов всех народов по охранению порядка, теория права может выставить принцип универсальной подсудности, содержание которого выражается афоризмом: всякое преступное деяние, где бы и кем бы оно совершено ни было, может быть судимо каждым государством, во власти которого окажется преступник» 105.

Ученый оказался прав: в настоящее время указанный принцип является основополагающим в борьбе с наиболее опасными международными преступлениями и преступлениями международного характера по законодательству государства места привлечения лица к уголовной ответственности независимо от его гражданства и государства, на территории которого было совершено общественно опасное деяние 106.

По мнению Сергеевского, институт выдачи преступника 107 до признания универсального принципа действия уголовного закона в пространстве выступал единственным средством, с помощью которого привлекались к уголовной ответственности лица, совершившие преступление в одном государстве и скрывшиеся в другом 108. Вместе с тем он полагал, что применение данного института должно быть законодательно ограничено. Во-первых, выдача не должна допускаться в случаях когда деяние, признаваемое преступным по закону государства, на территории которого оно совершено, не является таковым по законодательству государства, на территории которого оказалось требуемое для выдачи лицо (например, политические и многие религиозные преступления). Во-вторых, нельзя осуществлять выдачу, если имеется основание полагать, что в государстве, требующем экстрадиции, суд будет политизированным или преступник подвергнется насилию во внесудебном порядке, в нарушение действующего закона. Это может быть при так называемых смешанных политических преступлениях, т. е. когда общеуголовные преступления совершаются ради достижения политических целей или под их прикрытием, либо в ситуации, когда лицо, совершившее тяжкое политическое преступление, обвиняется в ином деянии 109. «Правительство должно выдать преступника, если считает его заслуживающим наказания и если оно убеждено, что он будет наказан по закону и по мере вины; наоборот, не должно выдавать преступника, если этих условий не имеется» 110.

Следует заметить, что многие вопросы института выдачи остались за пределами внимания Сергеевского, некоторые же его взгляды не нашли поддержки у ученых-криминалистов 111. По сути, в его работах экстрадиция представлена лишь в общих чертах, в частности, не определен круг лиц, подлежащих выдаче (гражданина страны, которой предъявлено требование о выдаче; гражданина страны, требующей выдачи; гражданина третьей страны), не показано различие выдачи и высылки, предусмотренной законодательством России, и др.

Следует остановиться еще на одном важном аспекте уголовного закона – его системности 112. Сергеевский выделяет два составляющих момента данного обстоятельства.

1. Соответствие уголовного закона правовоззрениям народа. Эта сфера, в которой «…составители проекта не могут ограничиться ни готовым историческим законодательным материалом, ни образцовыми западными кодексами, ни, наконец, теми идеалами, которые более или менее устанавливаются в науке» 113.

По этому поводу ученые высказывали мнения лишь общего характера. Например, утверждали, что «всякое правоопределение должно соответствовать живущей в обществе идее о справедливости» (Тон) 114; «уголовные законы, не основанные на обычаях страны, всегда будут заключать в себе нечто отталкивающее, возбуждающее сомнение… уважение к ним поэтому ослабляется» (Бернер); «общенародные правовоззрения должны лежать в основе уголовного правосудия, в противном случае оно не будет иметь жизненной силы: всякое растение немедленно засыхает, как только корни его лишаются здоровой почвы» (Шютце); «наказуемость деяний есть такой вопрос, о котором может судить всякий разумный человек, какого бы звания он ни был… Уголовное право принадлежит к тем предметам, на которые характер нации должен иметь решительное влияние. Воздействие народного духа нигде не является более естественным, как в уголовном праве; отрицание в этой области авторитета народного убеждения или ограничение его сравнительно с другими областями права должно рассматриваться как явление в высшей степени неправильное» (Пухта).

Некоторые российские ученые считают, что законодатель должен «подметить проявление юридической, самобытной народной жизни, юридические обычаи и потом, пометивши, собравши их, возвести к единству, к общим началам и на основании уже этих начал и общих выводов создать закон, который бы ближе подходил к условиям и требованиям живой народной жизни» (Муллов). Другие же резонно замечают, что «есть такие обычные правила, внесение которых в кодекс равнялось бы возвращению к первобытному, младенческому строю правосознания» (Пахман).

Сергеевский исходит из того, что нормы обычного права могут соответствовать уже имеющимся потребностям и интересам, условиям жизни, но не отвечают будущему. Их значение для техники кодификации, конструкции общих уголовно-правовых принципов, вытекающих как «вывод из частных определений права различных областей», общих определений, «построенных при помощи добываемых науками, изучающими природу человека», форм наказания и содержания карательных мер, определения области наказуемых деяний и их сравнительной тяжести также различно.

Например, нет никакого смысла прибегать к господствующим в обществе воззрениям в выборе техники кодификации, которая оттачивается за счет практических навыков и изучения опыта образцовых уложений «разных времен и народов». Аналогичная ситуация складывается и относительно конструкции общих принципов, вытекающих из других отраслей права (действие уголовного закона во времени, по кругу лиц и в пространстве и др.) 115.

Общие определения, построенные на данных, добытых науками, изучающими природу человека (субъективные условия вменения, вменяемость, так называемая невменяемость малолетних и др.), вообще никак не связаны с воззрениями народа.

Более сложной представляется проблема наказания, его специальных целей, форм и карательных средств. Так, некоторые ее аспекты достаточно обстоятельно разработаны пенологией, их реализация связана с ресурсными и финансовыми возможностями государства. Здесь рекомендации науки предпочтительнее, чем сложившиеся представления народа. «Не подлежит сомнению, что телесное наказание есть наиболее свойственное народному миросозерцанию… Мы констатируем это явление с полным убеждением возможности его уничтожения» (Кистяковский).

Вместе с тем законодатель не должен устанавливать видов наказаний, которые противоречат народному правосознанию; это может повлечь «деморализацию уголовного правосудия». По своей тяжести они не могут превышать меру, которая воспринимается как справедливая. При организации тюремной системы целесообразно использовать имеющийся российский опыт. Некоторые ученые успех тюремной реформы в России ставили в прямую зависимость от того, как воспользуется законодатель «для исправления преступников силой, представляемой устройством существующей у нас тюремной общины» (Якушкин).

Народное правовоззрение во многих случаях является единственным критерием определения сравнительной тяжести наказаний и репрессивной силы карательной меры вообще.

Криминализация деяний, выявление их сравнительной опасности – центральная и наиболее сложная задача уголовного права. С одной стороны, законодатель имеет фактическую и юридическую возможность признать наказуемым любое «нарушение норм правопорядка»; с другой – он должен ограничиться лишь теми из них, которые нуждаются в охране уголовно-правовыми средствами. Таким образом, признание деяния преступным обусловлено двумя моментами: запрещенностью деяний и их тяжестью. «Первый момент по общему правилу зависит не от народных правовоззрений самих по себе, а исключительно от положительного права разных областей – государственного, гражданского и т. д. …Здесь связь уголовного закона с народными правовозрениями устанавливается лишь посредственно: они могут совпадать лишь настолько, насколько определения закона гражданского, государственного, канонического согласны с народными правоззрениями…» 116.

Из этого общего правила, по мнению Сергеевского, есть исключения. Первое – оно непоколебимо, если законодательство «исчерпывает собой все положительное право страны»; другими словами, когда источником права выступает закон. Второе может быть обусловлено пробелами в правовом регулировании, «т. е. останется ряд таких действий, относительно которых ни непосредственно, ни посредством умозаключений нельзя будет на основании законов гражданских и государственных сделать вывод о их правомерности…». Третье исключение вызвано тем, что «закон гражданский и государственный нередко бывает неясен, неточен и поэтому неопределителен. Закон уголовный в этом случае остается без почвы: он должен определить состав известного преступного деяния, но не имеет для этого руководства. Единственный выход – обратиться к данным народного правосознания и на основании этих данных формулировать состав деяний, подлежащих наказанию» 117.

2. Соответствие уголовного законодательства положениям других отраслей права. С проблемой межотраслевых связей уголовного права Сергеевский вплотную столкнулся при подготовке проекта Уложения 1903 г. Как уже указывалось, под его руководством редакционным комитетом Санкт-Петербургского юридического общества в 1884–1887 гг. были подготовлены замечания и предложения объемом свыше 400 страниц; как статс-секретарь Государственного совета, управляющий отделом Свода Законов он по должности выверял соотношение предлагаемых уголовно-правовых норм с нормами других отраслей права 118. Ученый исходил из того, что нормы уголовного законодательства должны учитывать положения других отраслей права, в противном случае они вступят в противоречие; это в свою очередь потребует их пересмотра (не это ли имеем сегодня применительно к УК РФ?). Не соглашаясь с мнением тех, кто считал возможным осуществить подобное согласование уже после принятия уголовного уложения, Сергеевский пишет: «Если же обратно сему, в самом порядке составления проекта изъясненное условие не было поставлено на первый план – тогда работа по согласованию должна необходимо предшествовать законодательному утверждению проекта. Безусловно необходимо проверить каждое положение такого проекта с точки зрения отношения к действующему законодательству других отраслей, так как только таким способом можно определить действительное достоинство проектированных положений и решить вопрос о том, преобладают ли выгоды, ожидаемые от нового уложения, над теми неудобствами, кои повлечет за собой вызываемое им изменение действующего законодательства… Само собой разумеется, что новое уложение, хотя бы утвержденное законодательным порядком, не может быть введено в действие впредь до соответствующих преобразований подлежащих частей законодательства, какой бы срок для этого ни потребовался. При этом не надо упускать из виду и того соображения, что работы по согласованию могут очень часто привести к необходимости изменить не действующее законодательство, а наоборот, правила нового уложения» 119.

Замечания Сергеевского не были учтены в полной мере. Между тем он был прав, настаивая на согласовании Уложения со Сводом Законов. Уголовное уложение мало принесло пользы правосудию; оно вносило неопределенность, создавало противоречия там, где больше всего нужны были ясность и единство регулирования.

Объект преступления

Проблема объекта преступлений имеет давнюю историю. Это, пожалуй, объяснимо тем, что его определение обусловлено ответом на один из главных вопросов в уголовном праве: что защищает уголовный закон от преступных посягательств?

Одни ученые в качестве объекта преступления предлагали считать правовое благо. Например, Ф. Лист, основываясь на теории Р. Иеринга, определял объект преступления как защищенный правом жизненный интерес 120.

Характеризуя уголовно наказуемое деяние, Н. С. Таганцев указывал, что оно посягает на «охраненный нормой интерес жизни» 121. Объектом же преступления он признавал «правовую норму в ее реальном бытии» 122, понимая под этим фактическое содержание правоохраняемого блага, т. е. те же интересы жизни.

Таким образом, Н. С. Таганцев, солидаризуясь с Ф. Листом и Р. Иерингом, преодолел так называемый узконормативный подход к определению объекта преступления, характерный для нормативистской теории в качестве объекта преступления, разработанной в рамках классической школы уголовного права в середине XIX в.

Соединить норму права с ее реальным содержанием пытался Л. С. Белогриц-Котляревский, считавший, что объектом преступления «с формальной стороны является норма, а с материальной… те жизненные интересы и блага, которые этими нормами охраняются» 123. Из дальнейших рассуждений автора можно заключить, что он различает нарушение преступлением закона (юридического установления) и нарушение им благ и интересов; вторые выступают следствием первого.

С. В. Познышев критикует признание интереса в качестве объекта преступления. «Интерес не может быть нарушен иначе как посредством посягательства на то благо, с которым этот интерес связан и которое и является настоящим объектом преступления. Нарушение интереса только и может состоять в том или ином повреждении или поставлении в опасность этого блага» 124.

Объектом преступления ряд дореволюционных российских криминалистов признавали норму права 125. Например, И. Я. Фойницкий считал, что собственно объектом преступного деяния «должны быть почитаемы нормы или заповеди, которые имеют своим содержанием известные отношения, составляющие условия общежития («не убей», «не покидай в опасности» и др.)» 126.

Критикуя такой подход к определению объекта посягательства, Н. С. Таганцев пишет: «Норма права сама по себе есть формула, понятие, созданное жизнью, но затем получившее самостоятельное отвлеченное бытие… Всякая юридическая норма как отвлеченное понятие может быть оспариваема, критикуема, непризнаваема» 127. «Если мы будем в преступлении видеть только посягательство на норму, будем придавать исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным, жизненепригодным понятием, напоминающим у нас воззрения эпохи Петра Великого, считавшего и мятеж, и убийство, и ношение бороды, и срубку заповедного дерева равно важными деяниями, достойными смертной казни, ибо все это виноватый делал, одинаково не страшась царского гнева» 128.

А. Лохвицкий указывает: «Государство требует от человека отказа от таких деяний, которые вредят правам других, следственно ведут к анархии, распадению общества» 129, поэтому «закон под страхом наказания вообще воспрещает деяния, соединяющие два признака: безнравственность… и… опасность действия для общества» 130.

В. Д. Спасович признает объектом преступления «чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других средств охранительных, ограждает нерушимость его наказанием» 131.

Н. С. Таганцев по поводу сказанного замечает, что «… посягательство на субъективное право составляет не сущность, а только средство, путем которого виновный посягает на норму права, на которой покоится субъективное право… Право в субъективном смысле, в свою очередь, представляет отвлеченное понятие, как и норма, а потому само по себе по общему правилу не может быть непосредственным объектом преступного посягательства, пока оно не найдет выражения в конкретно осуществляющем благе или интересе… Для преступного посягательства на такое право… необходимо посягательство на проявление этого права» 132.

Между тем В. Д. Спасович в своем видении объекта преступного посягательства, по нашему мнению, достаточно близко подошел к признанию в качестве такового общественных отношений. Его рассуждения свидетельствуют о том, что на самом деле объектом преступления он считал права конкретных лиц не сами по себе, а как содержательный элемент социальной связи, относящейся к общественным отношениям. «…Так как всякому праву в одном лице соответствует известная обязанность в других лицах, то преступление можно было назвать: отрицание известной обязанности. Юридическое право и юридическая обязанность всегда предполагают соотношение между двумя, по крайней мере, лицами» 133. Человек «не может быть выделен из общества; общество есть его естественное состояние… Внутри же общества каждый отдельный человек есть один из составных атомов общества, одна из рабочих сил в экономии общественной, один из членов, общественному организму подчиненный, от него зависящий, для него действующий» 134. Именно поэтому «правонарушения затрагивают отдельные личности и целые группы в более важных их правах, при попрании коих невозможен никакой быт и порядок общественный. Это преступления общественные или уголовные» 135; преступное деяние «несовместимо с общественным порядком»; «характеристику уголовных преступлений составляет то, что содержит в себе посягательство на целый общественный порядок, они преследуются обществом независимо от воли пострадавших от них лиц» 136.

В. Д. Спасович прямо указывает: «Преступное деяние должно содержать в себе посягательство на известные общественные отношения» 137.

Следует заметить, что проблемы объекта в теоретическом наследии Сергеевского занимают небольшое место. По его мнению, всякое преступное деяние, будучи по своей правовой природе нарушением норм положительного права, определяющих юридический строй общества, по своему содержанию неизбежно несет в себе материальный либо идеальный вред отдельным лицам или всему обществу. «Отсюда ясно, – пишет он, – что всякое преступное деяние, являясь по своей отвлеченной природе нарушением норм закона и, следовательно, посягательством на интерес всего общежития или, как иногда говорят, правопорядка, заключающийся в необходимости соблюдения установленных законом правил жизни и деятельности, – в конкретной своей форме всегда заключает в себе вред или опасность известным конкретным благам или интересам» 138.

Таким образом, можно сделать вывод: Сергеевский примыкает к группе криминалистов, которые в качестве объекта признавали блага и интересы. Однако при оценке его воззрений надо иметь в виду два обстоятельства. Первое – он выделяет вред, причиняемый всему обществу, а не только отдельным лицам. По его мнению, лишь область отношений к обществу подлежит правовой регламентации. Следовательно, хотя он об этом прямо и не говорит, преступное деяние Сергеевский наделяет свойством общественной опасности. Второе – ученый упоминает о двойственности объекта преступного деяния. «…Во-первых, в качестве объекта представляется, ближайшим образом, непосредственный предмет посягательства, а затем, во-вторых, отвлеченный интерес всего общежития, нарушаемый неисполнением соответствующего предписания закона. Только соединение обоих моментов образует понятие объекта и, вместе с тем, обосновывает собою состав преступного деяния: нарушение нормы закона невозможно без посягательства на конкретные блага или интересы; одно же посягательство на эти последние, если за ними не стоит нарушение нормы закона, не будет преступным» 139.

Исходя из сказанного, Сергеевский делает вывод: преступными могут признаваться деяния, направленные на предметы, с которыми человек находится в юридических отношениях. С этой точки зрения вся деятельность человека распадается на четыре сферы: отношения к самому себе; отношения к существам мира сверхчувственного; отношения к природе; отношения к обществу.

К самому себе человек не находится в правовых отношения. Поэтому посягательство на свои собственные блага может признаваться лишь безнравственным деянием, но не преступлением. Такие действия наказуемы только в том случае, если они выступают способом нарушения иных благ и интересов, взятых под охрану уголовным законом. Например, лицо, причинившее вред здоровью с целью уклонения от военной службы, наказывается не за нарушение собственного блага, а за нарушение государственных интересов.

В этой связи представляется интересным объяснение существования в российском законодательстве XIX в. уголовной ответственности за самоубийство. «Как остаток противоположного воззрения, сохранилось в Уложении о наказаниях наказание самоубийц. Но наказание носит религиозный характер: самоубийца лишается христианского погребения, а при покушении на самоубийство предается церковному покаянию» 140.

В целом не образуют преступления деяния, направленные на предметы окружающей среды, так как с ними человек также не находится в юридических отношениях. Посягательства на них наказываются, если заключают в себе вред или создают опасность конкретным лицам или обществу. Они наказуемы в тех случаях, когда: а) имеет место истребление чужих вещей; б) создается общая опасность при использовании общеопасного способа (например, поджог); в) нарушаются нормы нравственности (например, жестокое обращение с животными); г) таким образом подрывается авторитет власти (например, уничтожение печатей, срывание указов и др.). «За этими пределами посягательство на вещи, взятые сами по себе, не может иметь юридического значения, так как res 141 не суть субъекты прав, а лишь объекты их» 142.

Деяния, направленные против Бога, ангелов, святых, могут признаваться безнравственными, антирелигиозными, но не могут считаться преступными. В уголовном законодательстве ряда стран, в том числе и России, предусматривалась уголовная ответственность за преступления, именуемые религиозными или против веры. Нередко при этом согласно редакции уголовно-правовых норм деяние якобы затрагивает само Божество. Между тем по своей сути данные посягательства нарушают интересы общества. В одном случае они направлены на религиозные чувства верующих; в другом – на религиозный культ как одно из высших условий благосостояния общества; в третьем – на церковь как особую форму общения граждан, охраняемую государством. Указанная особенность текста законодательных определений есть не более как остаток старины, когда законодательство, под влиянием различных исторических причин, или пыталось брать на себя задачу регламентации внутренних отношений человека к Богу, или, так сказать, низводя Божество на землю, рассматривало его как непосредственного участника отношений с людьми.

Таким образом, по мнению Сергеевского, «только в отношениях человека к другим людям, к обществу и государству возможны преступные деяния, так как только в этой области посягательство может заключать в себе нарушение правоотношений»143.

Однако из этого правила есть исключения. Речь идет о ситуациях, когда неприкосновенность соответствующего блага или интереса не обеспечивается государством; следовательно, деяние, причиняющее им вред, не образует преступления. Автор выделяет три такие ситуации: 1) закон обязывает лицо причинить вред (например, военнослужащего в отношении неприятеля; исполнителя приговора в отношении осужденного; должностного лица в отношении граждан, интересы и блага которых оно по службе должно ограничить); 2) для осуществления признанных законом прав и благ необходимо ограничение прав других лиц (например, применение дисциплинарных санкций; причинение вреда при отражении посягательства); 3) согласие потерпевшего на причинение вреда.

На основании этого выделяются четыре группы условий, определяющих правомерность нарушения отдельных благ и интересов: исполнение закона и возложенной по закону обязанности; осуществление прав, предоставленных по закону; необходимая оборона; согласие потерпевшего. «Конструируя эти институты, наука уголовного права должна двигаться путем выводов и отвлечений от положений права других областей – гражданского, государственного, – определяющих содержание прав и благ, установленных и признаваемых государством за гражданами» 144.

Применительно к первому указанному выше обстоятельству отсутствует противоправность деяния. В целом признавая достаточность общей законодательной формулы «не вменяется в вину деяние, учиненное во исполнение закона», в целях защиты свободы и неприкосновенности личности Сергеевский считал необходимым непосредственно в законе регламентировать все случаи возможного вторжения в права и законные интересы граждан. По его мнению, чем выше стоит государство в культурно-политическом отношении, тем подробнее и точнее определяются эти случаи, и наоборот.

В российском законодательстве данное обстоятельство отражено неудовлетворительно, законодательные формулировки обтекаемы, разбросаны по различным нормативным правовым актам, в частности содержатся в уставах уголовного судопроизводства, о содержащихся под стражей, воинском, лесном, таможенном, о предупреждении и пресечении преступлений и т. д. Вероятно, по этим причинам в ст. 340 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных содержится указание о том, что должностным лицам предоставляется право в исключительных случаях принимать чрезвычайные меры, не предусмотренные в законе.

Уголовное уложение 1903 г. не только содержит общее положение о ненаказуемости деяний, совершенных во исполнение закона (ст. 44), но и в ст. 637 воспроизводит содержание ст. 340 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных.

Деяние лица, осуществляющего свое законное право и в связи с этим причиняющего вред другому, не может быть признано преступным, так как оно не является противозаконным. Такого рода действия могут быть сведены к двум группам: а) осуществление дисциплинарной власти; б) реализация имущественных прав.

По закону дисциплинарную власть имеют: родители над детьми; опекуны над опекаемыми; воспитатели над воспитанниками; руководители над подчиненными и т. д. Всем им предоставлено право подвергать наказаниям, ограничивать в правах, принимать другие меры. Например, как вытекает из содержания ч. 1 ст. 420 Уголовного уложения 1903 г., родители и другие лица, осуществляющие надзор за несовершеннолетними, могут причинять последним легкие телесные повреждения (ст. 469) и осуществлять насилие над ними (ст. 475), не переходящее в жестокое обращение.

Вторжение в сферу имущественных прав образует три группы деяний. Во-первых, причинение вреда собственнику или иному владельцу имущества вреда при осуществлении своих имущественных прав. При отсутствии специальной уголовно-правовой нормы оно признается непреступным. В некоторых случаях криминализируется лишь способ распоряжения имуществом, например уничтожение его огнем, так как создает опасность для имущества других лиц.

Признание в качестве криминообразующего признака общеопасного способа, что называется, выдержало проверку временем.

Во-вторых, в целях восстановления нарушенного имущественного права совершается вторжение в сферу личных или также имущественных прав другого лица. В этом случае мы имеем дело с современным аналогом самоуправства: для возвращения похищенного производится насилие над похитителем; в возмещение причиненного вреда изымается имущество виновного и т. д.

Криминализацию данных деяний Сергеевский полностью относит к уголовной политике государства. В целом это, разумеется, правильно. Однако надо, вероятно, иметь в виду, что криминализация самоуправных действий (причем в любой, а не только в имущественной сфере) отражает уровень господства права в стране.

В российском уголовном законодательстве указанное обстоятельство отражалось по-разному. По общему правилу, применение насилия после окончания преступления признается уголовно наказуемым деянием. Специальные же нормы допускают «законное» самоуправство (например, в лесном уставе и др.). В ст. 142 Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, упоминается термин «самоуправство», однако его содержание не раскрывается. Уголовное уложение 1903 г. вообще не использует данное понятие.

Допуская самоуправство, автор ограничивается лишь указанием на необходимость законодательного определения подобных случаев.

В-третьих, осуществление имущественных прав влечет лишение жизни или причинение вреда здоровью. Из рассуждений Сергеевского явствует, что имеет место неоказание помощи. «Очевидно, что специальные законодательные определения этого рода случаев безусловно необходимы; неограниченное проведение начала полного осуществления имущественных прав может дать в результате невозможное положение. Но, насколько таких ограничений нет в законе, мы должны признать подобные деяния правомерными… Единственные ограничения заключаются в институте крайней необходимости…, в постановлениях об оставлении человека в опасности и в постановлениях о неподании помощи погибающим» 145.

Как уже отмечалось, необходимую оборону автор рассматривает при анализе объекта преступления 146. Под ней он понимает «те случаи, когда лицо, защищаясь от противозаконного нападения или посягательства на свои права и блага, нарушает права и блага нападающего» 147.

В литературе необходимая оборона в целом характеризуется аналогичным образом. Так, А. Ф. Кони пишет: «Необходимая оборона состоит в отражении нападения; нападение это должно быть несправедливое, ибо здесь право противополагается неправу. Это есть употребление личных сил гражданина на защиту какого-нибудь права. Но употребление личных сил может быть допущено только при отсутствии помощи со стороны общественной власти» 148.

Право на необходимую оборону основано на естественных правах человека. Закон, наделяя его теми или иными правами, тем самым признает право на их защиту. В самом понятии «право» заключена идея борьбы за него (Иеринг). «Лицо, защищая свои права и нарушая права и блага других – нападающих, – не противоречит правовым нормам, а наоборот, совершает это нарушение во имя правопорядка, ради его поддержания. На том же основании мы должны признать столь же правомерным и вред, причиненный нападающему при обороне не себя самого, а других лиц» 149.

Необходимая оборона должна соответствовать условиям правомерности, относящимся к нападению и защите.

Обстоятельства, относящиеся к нападению, характеризуют его противозаконность, наличность и реальность. Признавая нападение противоправным, влекущим уголовную ответственность, Сергеевский, по сути, разделял точку зрения германских криминалистов.

Его позиция подверглась, на наш взгляд, обоснованной критике. В целом дискуссия в литературе велась по двум моментам. Во-первых, возникает ли состояние необходимой обороны при нападении животного; во-вторых, имеется ли оно при посягательстве лица, не являющегося субъектом преступления из-за малолетнего возраста или психического расстройства.

Сергеевский полагает, что в указанных случаях налицо состояние крайней необходимости 150.

Не соглашаясь с этим, Н. С. Таганцев отмечает, что в ситуации с животными надо иметь в виду два обстоятельства, определяющих юридическую оценку деяния защищающегося. Нападение животного на потерпевшего само по себе образует состояние крайней необходимости, а под воздействием другого человека – состояние необходимой обороны. В последнем случае действительным нападающим выступает человек, а животное является орудием в его руках (посредственное исполнение).

«Но если нападение происходит от лица, то для понятия обороны безразлично, было ли это лицо дееспособно или нет… При этом безразлично, знал ли обороняющийся о недееспособности нападающего или нет… Указание на то, что отражаемое деяние не преступно, а потому и оборона против него не правомерна, с одной стороны, неточно, так как это нападение только не вменяемо нападающему в вину, хотя по условиям его совершения и преступно, а с другой – оборона сохраняет свой правомерный характер, как скоро нападение не было дозволено законом, хотя бы оно само по себе и не было преступно» 151.

А. Ф. Кони также указывает, что защита от посягательства лица, не обладающего признаками субъекта преступления, является правомерным 152.

Развитие уголовного права показало ошибочность представлений Сергеевского об источниках возникновения состояния необходимой обороны.

Говоря о наличности и реальности посягательства, автор подчеркивает, что первое обстоятельство нельзя трактовать узко, как уже начавшееся действие. Право на оборону возникает с момента совершения нападающим действий, свидетельствующих о неминуемом причинении вреда «ближайшим образом» 153.

К условиям правомерности защиты Сергеевский относит одно обстоятельство – объем причиняемого вреда. Поскольку в рамках необходимой обороны можно защищать любые, без какого-либо ограничения, права и блага человека, то только указанное обстоятельство имеет уголовно-правовое значение. Оно может определяться либо по важности нарушаемого права и тогда действует правило: «право, нарушаемое при защите, не должно быть важнее того, которому грозила опасность», либо по силе нападения исходя из правила «сила обороны должна равняться силе нападения».

Автор, предпочитая из указанных второе обстоятельство, фактически сужает границы правомерности причинения вреда при необходимой обороне.

Превышение пределов необходимой обороны связывается с двумя моментами: отсутствием нападения (налицо так называемая мнимая оборона); ошибкой обороняющегося во времени или средствах.

Мнимая оборона оценивается по правилам фактической ошибки (о ней говорится при анализе вины).

Нарушение правомерности защиты во втором случае предполагает причинение вреда либо до нападения или уже после его окончания, либо использование таких средств, которые во многом превосходят силу нападения и не вызываются обстоятельствами совершенного посягательства. «Несомненно, что всякий излишний вред, причиняемый при необходимой обороне незаконному посягателю, не есть правомерный и должен подлежать наказанию. Такой излишний вред не может рассматриваться как средство необходимой обороны; но наказуемость его, в виду субъективных условий, должна быть подчинена особым правилам; поэтому все подобные случаи нуждаются в ближайших определениях закона» 154.

При определении объекта посягательства Сергеевский исходит из того, что нарушение большинства прав и благ человека и гражданина признается преступным лишь в том случае, если оно совершается вопреки его воле. Эти же действия, осуществляемые с согласия субъекта прав и благ, являются правомерными или юридически безразличными. Только в некоторых случаях они считаются уголовно наказуемыми независимо от указанного обстоятельства. К ним, в частности, относятся посягательства на жизнь и здоровье потерпевшего. «Жизнь и здоровье суть именно такие блага человека, нарушение которых… государство вполне может воспретить и обложить наказанием, не взирая на наличность согласия пострадавшего. Социальное и этическое значение в современном обществе самого факта пролития крови ближнего, в связи с особой ценностью жизни и здоровья и невознаградимостью потери этих благ, служит достаточным основанием к признанию этих деяний наказуемыми безусловно, то есть независимо от личных отношений пострадавшего к своему благу – его соизволения на нарушение или несоизволения» 155.

В этом случае автор предлагает считать указанные деяния совершенными при смягчающих обстоятельствах и, следовательно, предусмотреть за них более мягкое наказание.

Положение о согласии потерпевшего применимо не ко всем преступлениям. Так, по ряду деяний вообще невозможно выделить пострадавшего, например, в преступлениях против религии и порядка управления, нарушениях правил общественной безопасности и т. д. Не имеет значения согласие недееспособного на нарушение его прав и интересов. Кроме того, если деяние направлено против интересов частного лица, но при этом одновременно терпят урон и общественные интересы, то согласие потерпевшего не устраняет преступность, а лишь изменяет его наказуемость.

Преступное деяние

Преступное деяние Сергеевским понимается как действие человека, нарушающее нормы правопорядка 156. Оно, во-первых, должно обладать свойством противоправности; во-вторых, быть осознанным и волевым («действия человека, которые имеют известное отношение к его желательной и познавательной способности»).

На первый взгляд, ученый стоял на позиции так называемого формального определения преступного деяния. Однако при оценке его воззрений надо иметь в виду характеристику, даваемую им целям норм правопорядка. «Нормы правопорядка направляются… ко благу общества и отдельных лиц. Они запрещают деяния, вредные для этого блага, и предписывают деяния, для него полезные» 157.

Франк пишет: «Так как общество, как в отношении к внешним врагам, так и в отношении к врагам внутренним, может пользоваться только правом самосохранения, то очевидно, что одной голой виновности или нравственной преступности недостаточно для того, чтобы деяние подвергалось власти уголовного закона: необходимо, кроме того, чтобы оно было противно общественному порядку, т. е. чтобы оно посягало на безопасность и свободу или всего общества, или отдельных его членов. Это положение сводится к следующему: известное деяние только тогда подлежит законному преследованию и наказанию со стороны общества, когда оно есть нарушение – не обязанности, а права, права индивидуального или общественного, основанного, как само общество, на нравственном законе» 158.

Нарушение какого-либо субъективного права как признак правонарушения выделяет И. В. Михайловский 159.

По сути, об опасности деяния, выражающейся в его последствиях, говорит С. Будзинский, хотя при этом преступное деяние характеризует достаточно широко: «преступление есть деяние, противное целям государства и поэтому запрещенное под страхом наказания» 160.

Сергеевский выделяет два признака преступного деяния: противоправность и наказуемость. Они, по его мнению, имеют самостоятельное значение и не всегда совпадают. Наказуемость является внешним признаком, основанным исключительно на уголовном законе (принцип nulla poena sint lege).

Противоправность и наказуемость деяния обладают свойством изменчивости. «Каждое изменение в общественном строе неизбежно выражается в соответствующем изменении норм правопорядка, а следовательно, влечет за собою и соответствующие изменения области запрещенных деяний» 161.

По своему содержанию нормы правопорядка заключает в себе два вида требований: запрет совершения деяний, противоречащих целям государства (запретительная норма) и совершения определенных действий, оказания государству содействия в реализации его целей (требовательная – в современном понимании, обязывающая – норма). В соответствии с этим выделяются два вида преступных деяний: нарушение запретительной нормы образует действие (delictum commissionis); нарушение обязывающей – опущение или, говоря современным языком, бездействие (delictum omissionis).

Бездействие как форму преступного деяния ученый рассматривает основываясь на теории Биндинга, хотя, следует заметить, достаточно часто расходится с ним в выводах по частным вопросам 162. Он выделяет два вида бездействия, вытекающие из особенностей субъективной и объективной сторон деяния. Бездействие первого вида заключается «во всяком поставлении положительных условий, если только конкретная обстановка факта такова, что по окончании положительного действования представляется еще некоторое время возможность отклонить последствие – вытащить из воды сброшенного в воду, остановить поезд, стремящийся к обрыву, благодаря потушению красного фонаря и т. п.» 163.

Бездействие второго вида возможно тогда, когда «прекращаемая деятельность служила эквивалентом для положительных условий или когда она заменяла собою другие отрицательные условия» 164. Разница между ними заключается в моменте возникновения преступного умысла: в первом случае он появляется после поставления в опасность; во втором случае момент его возникновения не имеет значения.

Преступное деяние может влечь за собой: а) вред обществу в целом или отдельным его членам; б) создание опасности причинения вреда. Оно может выражаться и в простом непослушании воле законодателя. Это обстоятельство характеризует норму как социально необусловленную. «Иного содержания правонарушения иметь не могут, так как юридические нормы, запреты и приказы могут возникать лишь из двух источников: или из стремления установить и поддержать известные правила жизни, необходимые и полезные для всего общества и для частных лиц, или из произвола законодателя исключительно, помимо каких бы то ни было соображений общественной пользы и необходимости» 165.

Нарушаемая деянием норма имеет своим предметом права, блага и интересы лица или общества в отдельности либо взятые вместе; поэтому им причиняется вред каждый раз при совершении преступления. Причем всякое нарушение права отдельного лица, по мнению Сергеевского, есть вместе с тем правонарушение против всего общества. «Мы рассматриваем ныне преступное деяние как деяние, преследуемое в интересах общественных, а не в интересах частного лица. Содержанием преступного деяния представляется вред, причиняемый всему обществу; нарушение же частного права есть только средство или форма нарушения права общественного» 166.

Придя к такому выводу, он, по сути, приблизился к пониманию преступного деяния как посягательства на общественные отношения, хотя об этом нигде прямо не говорит.

Совокупность условий, при наличии которых деяние признается преступным, образует его состав, который охватывает следующие элементы: субъекта преступления, объект преступления и преступное деяние. Общий состав преступления отражает признаки, присущие всем без исключения преступлениям, специальный состав характеризует конкретное деяние. Первый относится к предмету общей части уголовного права, второй – к его особенной части 167.

Преступным признается деяние, соответствующее признакам, описанным в законе. Действия, которые не привели и не могли привести к указанным в законе последствиям, не могут признаваться преступными, даже если лицо и направляло свою волю к их достижению (например, отсечение головы человека, до этого уже умершего). «Теория права ставит общее, не допускающее никаких изъятий положение: преступное деяние считается совершившимся только тогда, когда действительно возникли те явления, которые образуют собою определенный в уголовном законе состав преступного деяния, в качестве элементов этого состава; другими словами – когда действительно выполнены все элементы специального состава известного преступного деяния» 168.

В свою очередь выделяются те случаи, в которых явление, образующее собой объективную сторону преступления, «преступное отношение», непосредственно и полностью устанавливается самим действием лица; в которых «нарушение, вред, соединенный с действием, лежит в нем самом». Наоборот, в других случаях состав преступления требует наличности известного, «вне действия лежащего, им вызываемого последствия».

Сообразно этому в преступлениях первого вида закон для наличия их состава требует совершение только действия; в преступлениях второго вида для состава преступления необходимо достижение преступного последствия.

Как видим, на самом деле речь в данном случае идет не о свойствах деяния, а о законодательной конструкции преступления, его описания в диспозиции уголовно-правовой нормы. Именно на этом основании современное уголовное право делит составы преступлений на материальные (в качестве обязательного признака их объективной стороны выступает последствие) и формальные (преступное последствие не является конститутивным признаком). Указанное обстоятельство необходимо иметь в виду при оценке рассуждений Сергеевского о конкретных посягательствах.

Преступления, в состав которых не входит последствие, в кодексах различных стран встречались достаточно редко; в абсолютном большинстве случаев имелись преступления, ответственность за совершение которых обусловливалась наступившим последствием. Его необходимость с очевидностью представляется, например, в преступлениях против жизни и против телесной неприкосновенности. Присвоение или истребление чужого имущества также должны быть признаны преступлениями, имеющими материальный состав. Закон запрещает не их самих по себе, а то изменение в сфере отношений, которое они производят и которое, следовательно, является последствием данных деяний.

При клевете и оскорблении, по мнению Сергеевского, закон запрещает не сами действия. Для наличия состава необходим результат; не будь этого последствия, действия остались бы безразличными для уголовного права.

Ученый считает, что в преступлениях, в составе которых не может заключаться никакого последствия по самому их существу, законодатель иногда ограничивает искусственно состав преступления одними действиями, оставляя без внимания последствие; он просто определяет, что известное преступление должно считаться оконченным независимо от того, возникло последствие или нет.

Это различие преступлений, в которых преступное явление образуется самыми действиями лица, от тех, в состав которых входит известное последствие, играет чрезвычайно важную роль при разрешении вопроса о вменении.

Думается, имеется определенное противоречие и непоследовательность в позиции автора. С одной стороны, он, судя по всему, допускает наличие так называемых беспоследственных преступлений, с другой стороны, относит это не к сущности посягательства, а к приему отражения преступления в законе. Более того, как уже указывалось, Сергеевский считает, что деяние, признаваемое преступным, причиняет или способно причинить вред интересам общества или личности.

Причинная связь

В советском уголовном праве учение Сергеевского о причинности часто характеризуют как теорию эквивалентности 169. Вероятно, это происходит из-за того, что изложение своих взглядов о причинной связи он начинает с анализа основных положений теории равноценности условий. «Нельзя не видеть, что действия человека, вызывая к бытию какое-нибудь явление, никогда не обходятся без содействия других сил, существующих в природе… В других случаях эти, посредствующие между действием и явлением, силы не только увеличиваются в числе, но и растягиваются во времени … в других случаях эти силы являются как бы посторонними, возникшими под влиянием совершенно самостоятельных, особых условий; они приходят как бы со стороны, присоединяются к действию человека и совокупно с ним вызывают известное явление» 170.

Однако данное обстоятельство не отражает его воззрений. Сам автор указывает, что кроме общего понятия причинной связи, которое использует теория равноценности условий, существует понятие причинной связи в смысле уголовного права. «Исследование о значении причинной связи в уголовном праве… ограничивает задачу; оно изменяет самую постановку вопроса: все другие науки, когда говорят о причинах и следствиях, стремятся найти и выделить причину рассматриваемого явления из всей массы предшествовавших ему фактов, а затем определить для каждого явления соответствующее ему в свою очередь как причине, последствие. Для уголовного же права важно лишь разрешение вопроса о том, когда данное, определенное действие человека может считаться причиной данного, определенного явления, уже происшедшего и констатированного… Уголовное право, сообразно своим целям … с одной стороны … рассматривает в качестве причин только человеческие действия, все же остальное подводит под общее понятие условий; с другой – оно интересуется этими причинными человеческими действиями лишь настолько, насколько явление, ими вызываемое, составляет предмет запрещения в законе» 171.

Исходя из этого же исходного положения обосновывают свою теорию причинности и некоторые другие ученые-криминалисты XIX в. Так, Майер пишет: «С точки зрения естественно-научной и философской причиной последствия признается совокупность условий, которые содействуют возникновению последствия; с точки же зрения уголовного права возбуждается вопрос единственно о том, когда одно, определенное из условий последствия, именно поведение человека, может рассматриваться как причина его» 172.

Специальные уголовно-правовые теории причинной связи подверглись справедливой критике. С. В. Познышев, например, отмечает: «Весьма распространенное в литературе мнение, будто наряду с общим, философским понятием причины существует еще отличное от него понятие причины „в смысле уголовного права“, представляется ни на чем не основанным и грозит только путаницей понятий; одно и то же явление и будет считаться причиной, и не будет считаться таковой, смотря по тому, какое понятие к нему будет приложено, „общее“ или „особенное“. Если бы так поступала каждая наука, то получилась бы полная путаница понятий. В уголовном праве причиной должно считаться то, что вообще должно считаться во всякой науке; уголовно-правовая наука должна лишь применить к своим построениям общее понятие причины, не допуская никаких отступлений и никакого искажения его» 173.

Взгляды Сергеевского скорее говорят о его приверженности к теории «виновной причинности» 174. «Причиной в смысле уголовного права должно считаться такое действие, которое, во-первых, является причиной в общем смысле для запрещенного деяния, а во-вторых, совершалось при возможности предвидения этого явления как последствия» 175.

Следует заметить, что причинная связь в уголовном праве XIX в. рассматривается либо с материалистических, либо с идеалистических позиций. В первом случае причинность понимается как объективная, вне нас существующая связь между явлениями; как генетическая связь между отдельными состояниями видов и форм материи в процессах ее движения и развития 176; во втором – как форма нашего сознания, ее существование обусловлено нашими представлениями об окружающем нас мире; в этом случае отрицается объективное содержание причинности.

С. П. Мокринский, например, утверждает: «Причинность не есть что-либо, что существует вне нас как нечто реальное, что могло бы служить предметом чувственного восприятия, – причинность есть форма нашего сознания» 177.

Н. С. Тимашов считает, что «причинная связь не есть связь вещей в себе, которая нам так же мало доступна, как сознание сущности вещей. Причинная связь есть связь явлений, связь актов сознания» 178.

По мнению Сергеевского, причина только тогда производит последствие, когда она достигает полного развития; «как только все условия оказываются в наличности, явление становится необходимостью» 179.

На признание наличия причины оказывают влияние присоединяющиеся силы, которые автором делятся на две категории: «силы совпадающие» и «силы привступающие». Знание и предвидение сил первой категории в отдельности не входит в общее понятие предвидения последствий, тогда как знание сил второй категории есть необходимое условие предвидения. «Поэтому незнание и непредусмотрение какой-нибудь из совпадающих сил не прерывает причинной связи между действием и последствием; наоборот, незнание и непредусмотрение силы привступающей (или невозможность предусмотрения) прерывает причинную связь безусловно» 180.

Предел причинной связи устанавливается возможностью предвидения последствий в период действия, которое заканчивается, когда явление становится неотклонимым. Таким образом, в понятие причины как объективной категории вводится часть интеллектуального элемента вины как субъективной категории. Подобное смешение причинной связи с виновностью в литературе подверглось, на наш взгляд, обоснованной критике.

Согласно концепции Сергеевского «причинной связи в уголовно-правовом смысле», понятие причины тождественно понятию действия. «Действие человека тогда только может быть признано причиной запрещенного явления, когда оно входит в число его условий; всякое действие человека, служащее условием явления, есть в то же время и его причина» 181. В связи с этим автор предлагает ограничить понятие причины в уголовном праве теми действиями, которые, «во-первых, являются причиной в общем смысле, и во-вторых, причиняют явление, не выходящее из области возможного вменения» 182.

Возможность предвидения последствий связывается со знанием соответствующей комбинации предыдущих сил и фактов. «Не зная этой комбинации, нет возможности предвидеть явление, точно так же, как, не сознавая своей деятельности, нельзя предвидеть ее последствий. Если мы говорим, что предвидим явление, то это значит, что мы знаем в настоящем соответствующую этому явлению комбинацию, а посему и предвидим само явление в будущем, как результат или последствие ее» 183.

Знание указанной комбинации может быть различно, поэтому и предвидение последствий может охватывать явление в полном объеме, со всеми деталями, или только некоторые его стороны. В силу ошибки в расчете предвидение может оказаться ложным. «Поэтому, если мы говорим, что известное лицо предвидело такое-то и такое-то явление как последствие своих действий, то это значит, что это лицо сознавало соответствующую комбинацию предыдущего, одним из членов которой служат его собственные действия; при этом предвидение может распространяться как на все признаки и все подробности явления, так и на одну его какую-либо сторону» 184.

Утверждая подобное, Сергеевский исходит из того, что уголовное право имеет дело не с явлением во всей его полноте, а лишь с одной или некоторыми его сторонами. Именно поэтому целая масса подробностей и признаков безразличны для уголовного права, их предвидение или непредвидение не имеет никакого значения для вменения деяния в том его составе, который определен уголовным законом. Другими словами, «признавая предвидение или его возможность необходимым условием вменения человеку последствий его деятельности как преступлений, мы можем и должны требовать предвидения всех тех черт или сторон явления, которые входят в состав преступления» 185.

Предвидение должно совпадать во времени с действованием. «Два этих момента – объективный момент действования и субъективный предвидения – должны существовать одновременно» 186.

Вместе с тем из сказанного нельзя заключить, что предвидение должно быть с самого начала действования. Именно данное обстоятельство исключает определение начала покушения сугубо по объективным признакам; оно же лежит в основе установления объективных признаков приготовления к преступлению в самой общей форме: приискание и приспособление средств, «поставление самого себя в надлежащее положение» 187.

Для установления причинной связи в уголовно-правовом смысле совершенно безразлично, когда конкретно возникло предвидение (возможность предвидения) последствий; главное, чтобы этот субъективный момент имел место во время действования.

Конечный момент действования наступает тогда, когда развитие явления дошло до того предела, за которым его отклонение уже не во власти лица. До указанного момента действие-причина продолжает развиваться.

Таким образом, по Сергеевскому, предел причинной цепи для уголовного права устанавливается возможностью предвидения последствий в период действия; последнее же заканчивается тогда, когда явление становится неотклонимым.

Не соглашаясь с таким подходом, В. Б. Малинин пишет: «Неправильно понимает Н. Д. Сергеевский и момент окончания действия. Для опровержения этого можно взять пример из его же книги: А с целью лишить жизни Б. наносит ему раны; раны эти смертельны, и Б. должен умереть по прошествии нескольких часов. Однако до наступления этого срока в жилище Б. делается пожар, и он погибает от огня. Исходя из его формулы, что „действие оканчивается тогда, когда действие становится неотклонимым“, – а смерть Б. была неотклонимой, – мы должны признать действие А. причиной смерти Б., сам же Сергеевский это отрицает» 188.

Причинная связь может прерываться присоединением третьих сил, если они не были предусмотрены и не могли быть предусмотрены действующим лицом. В качестве такой силы могут признаваться действия другого лица. «…Силы присоединяющиеся не прерывают причинной связи, если они имеют значение сил совпадающих или если они могли быть или действительно были предусмотрены действующим; преступная деятельность другого лица, являющаяся в качестве присоединяющейся силы, не прерывает причинной связи только тогда, когда первоначально действующий имел относительно ее присоединения специальные указания; осложнение в развитии последствия, т. е. большее или меньшее количество присоединяющихся сил, а равно и размер времени, протекшего между действием и возникновением последствия, не имеют сами по себе никакого значения» 189.

До сих пор в теории уголовного права существуют (если абстрагироваться от нюансов) две диаметрально противоположные концепции: одни авторы считают, что при бездействии причинная связь отсутствует вообще 190; другие полагают, что ее отрицание при бездействии методологически и по существу несостоятельно 191. Действие и бездействие – формы преступного деяния, наличие причинной связи и в том, и в другом случае обязательно. При бездействии общественные отношения нарушаются «изнутри», т. е когда бездействует принадлежащий этой системе элемент, который должен был действовать 192.

Основой причинной связи при бездействии является не перенос материи, энергии и информации, а более фундаментальное свойство причинности в социальных отношениях – системное изменение 193.

Сергеевский признает наличие причинной связи при бездействии. «Облечение поведения человека в форму бездействия не свидетельствует о том, что причинной зависимости не существует», – пишет он 194. Возможность причинения ученый допускает лишь «посредством поставления положительных условий или посредством уничтожения отрицательных» 195. В этом случае речь идет об условиях, при наличии которых может существовать причина.

Причинная связь имеет место, если деяние лица в целом препятствует наступлению последствий (отрицательное условие), однако при этом оно создает положительные условия, достаточные для ее развития. Например, стоящий на карауле у опасного места снял ранее выставленное объявление.

Принятие на себя обязанности по предотвращению последствия и невыполнение этой обязанности не заключают в себе ни положительных условий, ни уничтожения отрицательных, поэтому не могут считаться причинением. Человек, на котором лежит обязанность сообщать о пожаре, в случае неисполнения данной обязанности не может признаваться причиной пожара.

Создание же условий для развития причинной связи в конкретной ситуации может сопрягаться с принятием лицом на себя соответствующей обязанности. Няня, допустившая падение ребенка в воду, в результате чего он утонул, имела возможность воспрепятствовать этому. Она ответственна за гибель не потому, что в ее бездействии заключается нарушение принятой на себя обязанности, а потому, что своим предшествовавшим поведением создала условия для наступления указанного последствия.

Уничтожение препятствующих (отрицательных) условий по сути приравнивается к созданию положительных условий для развития причинно-следственной зависимости. Также оценивается устранение лица, действующего в качестве отрицательного условия. Однако данное обстоятельство «не всегда легко отличается от простого принятия на себя обязанности отклонять известное последствие; поэтому во многих случаях бездействия может возникнуть вопрос, представляет ли деятельность человека простое неисполнение принятой на себя обязанности или в ней заключается еще и устранение этих других лиц, действующих в качестве отрицательных условий; в первом случае бездействие есть простое допущение, во втором – причинение» 196.

Устранение лиц, деятельность которых еще не выступает препятствием для развития причинно-следственной зависимости, но могла бы быть таковой в будущем, не может считаться уничтожением действительных отрицательных условий. Поэтому бездействие человека, устранившего указанное лицо и занявшего его место, должно признаваться допущением, а не причинением.

Если будет установлено, что устраненное лицо, оставаясь на своем месте, не воспрепятствовало бы последствию либо его деятельность не оказала бы никакого влияния на развитие причинно-следственной зависимости, то соответственно и деятельность человека, устранившего его, а затем не воспрепятствовавшего наступлению последствий, не может признаваться причиной последних.

Прекращение деятельности, имеющей значение отрицательных условий, выражается вовне в различных формах. Деятельность, служащая противовесом положительным условиям, не всегда проявляется в виде приложения физических сил. «Когда положительные условия заключаются в личности какого-либо человека, тогда и отрицательные условия могут быть простым проявлением воли или, лучше сказать, настроения, намерения другого лица» 197.

Данная препятствующая сила выступает таким же отрицательным условием, как и любая другая деятельность подобного рода. Например, угроза применить оружие в отношении лица, совершающего побег из места лишения свободы, является отрицательным условием, проявившимся в заявлении соответствующего лица. Неисполнение данного заявления будет означать прекращение препятствующей деятельности, а следовательно, будет иметь значение причины.

В некоторых случаях, в связи с особым стечением обстоятельств, прекращение указанной деятельности для причинной связи совершенно безразлично. Другими словами, совершение действия, которое должно было иметь значение отрицательного условия, на самом деле оказывается бесполезным, «мнимопрепятствующим условием». Например, сторож выставляет красный флаг у только что образовавшегося провала на железнодорожном полотне, но поезд движется с такой скоростью, что его заблаговременная остановка невозможна. Иными словами, если бы сторож и не сделал этого, то результат был бы тот же. Прекращение препятствующей деятельности в этом случае не оказывает никакого влияния на возникновение последствия, поэтому о наличии причинной связи между бездействием сторожа и крушением поезда говорить не приходится.

Если же указанная деятельность хотя бы и не воспрепятствовала наступлению последствия, но затруднила его, задержала или отсрочила, причинная связь наличествует. «…Все условия последствия имеют с точки зрения причинной связи одинаковое значение, и каждое из них есть причина последствия» 198.

Таким образом, Сергеевский исходит из того, что к причинно-следственной зависимости при бездействии полностью приложима общая теория о причинной связи. Как и при действии, при указанной форме деяния: а) причинная связь в общем смысле (философском понятии) недостаточна для уголовного права; б) формулируется понятие причинной связи в уголовном праве; в) устанавливается момент присоединения субъективных условий вменения; г) определяются положения о прерывании причинной связи и о значении присоединяющейся деятельности другого лица.

Профессор П. И. Люблинский замечает, что Сергеевский, впервые исследовавший причинную связь в рамках магистерской диссертации, в учебном пособии отступил от своей концепции. Если ранее он утверждал, что «причинная связь прерывается незнанием и непредусмотрением какой-либо привступающей силы», то в учебнике «момент предвидения последствий при причинении как существенный для установления понятия причинности пропадает, и причинение там рассматривается как создание положительных условий или устранение отрицательных» 199.

По мнению П. И. Люблинского, причинно-следственная зависимость, «теперь оттесненная на второй план новейшими исследованиями», имеет непреходящую ценность, в первую очередь «выполненной сводкой сложной старой литературы по этому вопросу» 200.

Думается, такая оценка не в полной мере отражает значимость работы Сергеевского. Она, разумеется, ценна не только тем, что содержит систематизированный анализ литературы о причинной связи, но и тем, что в ней представлены собственные оригинальные взгляды автора на проблемы причинно-следственной зависимости, не потерявшие актуальности и в наши дни. Достаточно заметить, что ни один современный специалист не обходит вниманием его исследование.

Вина (элементы субъективной виновности)

В юридической литературе XIX в. подчеркивается: «Учение о виновности и его большая или меньшая глубина есть как бы барометр уголовного права. Оно – лучший показатель его культурного уровня» 201.

В работах Сергеевского нет определения вины, анализ субъективных признаков преступления автор начинает с рассмотрения элементов умысла, к которым относит: осознание противоправности деяния; понимание его свойств; предвидение последствий; наличие действительной возможности руководствоваться в своей деятельности законодательным запретом. В совокупности эти элементы образуют субъективную виновность. Три первых из них относятся к интеллектуальной сфере человека, его познавательной способности, четвертый – к волевой сфере. Последний элемент, характеризуя действительную, практическую возможность руководствоваться законом, зависит от обстановки, в которой совершается деяние. Именно в ней могут заключаться препятствия, исключающие возможность лица соблюдать требования закона, хотя оно осознает свое деяние и его противозаконность, предвидит последствия. «При наличности таких препятствий субъективная виновность и вменение деяния, сообразно вышесказанному, будут устраняться точно так же, как и при отсутствии необходимых для вменения отношений познавательной способности» 202.

В числе условий, необходимых для признания наличия вины, особое значение приобретает предвидение последствий. По мнению Сергеевского, оно всегда имеет вероятностный характер, безусловная достоверность предвидения относится лишь к области веры. «Человек, когда он предвидит последствие своего действия, то всегда предвидит его как возможное и как вероятное, не более и не менее» 203.

Сознание характера совершаемого деяния и его противоправности, предвидение последствий присущи умыслу. Таким образом, волевой момент вины автором не включается в характеристику умысла, хотя, говоря о вменении вообще, ученый упоминает его.

Осознание противоправности предполагается априори. В российском законодательстве оно нашло отражение в формуле «никто не может отговариваться неведением закона», аналогом которой является положение римского права error juris semper nocet 204.

Таким образом, по мнению Сергеевского, умысел имеет место, когда лицо осознает характер совершаемого деяния и предвидит наступление его последствий; знание же противоправности деяния законодателем презюмируется. «Основания такого приема положительного права весьма понятны: оно не может признавать незнания закона основанием к освобождению кого бы то ни было от ответственности. Государство требует от граждан знания законов отечества и всякое незнание обращает во вред незнающему. Невзирая на все теоретические соображения, которые могут быть приведены и действительно приводятся против такого приема, а именно, что нельзя наказывать за нарушение правил, деятелю неизвестных, что основание подчинения закону лежит не в факте издания закона, в сознании его, – невзирая на все это, государство не может поступать иначе и неуклонно наказывает совершившего противозаконное деяние, хотя бы и без знания о его противозаконности, как виновника умышленного» 205.

Биндинг в осознании противоправности деяния видел сущность преступного умысла 206.

Н. С. Таганцев по этому поводу не столь категоричен в своих утверждениях. В целом он выступает на стороне представителей направления, возникшего в конце XVIII в., согласно которому положение ignorantia juris semper nocet 207 вносит в уголовное право формализм, противоречащий природе уголовной ответственности.

Представители абсолютных теорий утверждали, что появление нормы определяет деятельность каждого лица. Не соглашаясь с этим, Н. С. Таганцев замечает, что норма права – это жизненные правила, которые должны служить одним из оснований человеческой деятельности. Сознательное противопоставление поведения требованиям права немыслимо без знания этих требований. «…Идя последовательно, мы должны сказать, что сообразно с общим понятием о нормах права отсутствие запрещенности учиненного устраняет умышленность преступного посягательства и притом не только при тех деяниях, в состав которых введено сознание запрещенности, но вообще при всех преступных посягательствах» 208.

Признание подобного исходного уголовно-правового положения привело бы, по мнению Н. С. Таганцева, к невозможности охраны общественного порядка, все требования власти и ее органов стали бы эфемерными. Он предлагает различать запрещенность деяния и его наказуемость и в связи с этим незнание первого обстоятельства не смешивать с незнанием второго обстоятельства.

Исключать умысел может только действительное неведение или заблуждение о запрещенности деяния. Следовательно, лицо при таких обстоятельствах не может нести ответственность за умышленное преступление, но не исключается его ответственность за проявленную легкомысленность или небрежность. «Если закон наказывает посягательство на норму, учиненное по небрежности, то ответственность может существовать и тогда, когда небрежность проявилась именно в неознакомлении и требованиями прав и закона. Поэтому в тех деяниях, в которых умышленность и неосторожность наказываются одинаково, …ссылка на неведение запрещенности не окажет весьма часто никакого влияния на ответственность, в особенности если нарушение сделано таким лицом, которое по своему званию или деятельности было специально обязано познакомиться не только с требованиями закона, но и постановлениями и распоряжениями компетентных властей» 209.

Таким образом, можно заключить, что незнание закона, по Н. С. Таганцеву, в целом не исключает уголовную ответственность. В качестве изъятия из этого правила выступают, во-первых, совершение деяний, которые образуют только умышленное посягательство на правоохраняемый интерес, во-вторых, незнание закона лицами, которые не могли знать о существовании уголовно-правового запрета 210.

Сергеевский выделяет два вида умысла: умысел в узком смысле слова – dolus 211 и преступное безразличие – dolus eventualis 212, что соответствует современному делению данной формы вины на прямой и косвенный. Это отвечает положениям ст. 48 Уголовного уложения 1903 г., в которой говорится: «Преступное деяние почитается умышленным не только когда виновный желал его учинения, но также когда он сознательно допускал наступление последствия, обусловливающего преступность сего деяния».

Вероятнее всего, автор не был сторонником деления умысла на указанные виды. Ссылаясь на законодательство других стран, он отмечает, что указанные виды умысла в нем не отражаются; при наличии относительно-определенных санкций в этом и нет необходимости 213.

Одним из сторонников такой позиции является Г. Е. Колоколов. По его мнению, «dolus eventualis, или – иначе – преступное безразличие, существует только в фантазии криминалистов, но не в действительной жизни» 214.

Аргументируя свою позицию, он указывает, что безразличное отношение лица, находящегося в состоянии вменяемости, к преступному последствию немыслимо. Психически здоровый человек, сознательно совершая деяние, тем самым обусловливая наступление последствия, не может не понимать, что последнее для него является невыгодным хотя бы уже потому, что за него он может быть подвергнут уголовному наказанию. «Во всех тех случаях, где опровергаемое нами учение принимает „преступное безразличие“ – во всех таких случаях виновный на самом деле прямо желает, чтобы преступное последствие было так или иначе избегнуто. (Желание это лишь не имеет достаточной энергии, чтобы заставить преступника отказаться от предположенных актов, к которым он побуждается более сильным мотивом.)» 215.

Ошибочность такого подхода очевидна. Психологи указывают, что «желание переходит в подлинно волевой акт, когда к знанию цели присоединяется установка на ее реализацию, уверенность в ее достижимости и направленность на овладение соответствующими средствами» 216; «желание – это целенаправленное стремление» 217.

При косвенном умысле лицо, предвидя реальную возможность наступления последствий, не желает их, а сознательно допускает. Именно сознательное допущение, являясь формой положительного отношения к последствиям, сближает его с желанием, но не растворяется в нем.

Словосочетание «безразличное отношение», свидетельствующее по своей сути вообще об отсутствии какого-либо отношения лица к определенному предмету, в современной уголовно-правовой литературе также признается неудачным 218. Как проявление воли, оно в косвенном умысле «по существу мало чем отличается от сознательного допущения и означает отсутствие активных эмоциональных переживаний в связи с общественно опасными последствиями, реальная возможность наступления которых отражается опережающим сознанием виновного. В этом случае субъект причиняет вред, что называется, „не задумываясь“ о вредных последствиях совершаемого деяния, возможность причинения которых представляется ему весьма реальной» 219.

Большую практическую значимость Сергеевский видит в выделении видов умысла по моменту возникновения или, как он говорит, по «интенсивности преступного настроения лица», влияющей на наказуемость деяния. «Такая интенсивность… выражается или в факте зрелой обдуманности предстоящих последствий, требующей протечения известного количества времени между возникновением предвидения последствий и совершением преступного деяния… С другой стороны, интенсивность преступного настроения весьма умаляется, если преступное настроение возникло и преступное деяние совершено не только без этих условий обдуманности, но в состоянии страстного возбуждения – „запальчивости“ и „раздражения“, как выражается наше Уложение» 220.

На основании этого выделяются заранее обдуманный умысел как наиболее тяжкий его вид и умысел в запальчивости и раздражении или, другими словами, внезапно возникший умысел как «низший вид умысла». Между ними располагался простой умысел как «нормальный тип».

Внезапно возникший умысел автором представлен в самом общем виде. Между тем в юридической литературе XIX в. выделялись его оттенки.

Н. С. Таганцев различает следующие виды указанного умысла исходя из психического состояния лица в момент его действия или формирования. Во-первых, внезапно возникший умысел, сформированный в состоянии аффекта, но не исключающий вменяемости. При установлении ответственности за совершение преступлений с таким умыслом обращается внимание на причину аффекта, на степень извиняемости раздражения. В особенности выделяются те случаи, когда причиной аффекта явилось поведение потерпевшего.

Во-вторых, внезапно возникший умысел, при котором у виновного нет достаточного времени для обдумывания задуманного; этот вид умысла, хотя и относится к числу внезапных, но является «хладнокровным» – dolus repentinus.

В-третьих, заранее обдуманный умысел носит предумышленный характер, так как виновный заранее обдумал все существенные моменты предпринимаемого им действия, сделал тщательную оценку плана 221.

Судя по всему, Сергеевский не был сторонником и деления умысла по степени определенности, так как относил это «к старому западному праву и старой доктрине», полагая, что в современном праве они свое значение потеряли.

Ученый здесь явно недооценил указанную классификацию. Во-первых, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. содержит положения, из которых следует вывод, прямо противоположный утверждениям Сергеевского. Надо сказать, что он и сам отмечает это обстоятельство.

Во-вторых, в теории уголовного права XIX в. такое деление признавалось бесспорным. Так, С. Будзинский выделял определенный и неопределенный (разнообразный, переменный) умысел 222.

Наиболее развернутую характеристику видов умысла дает Н. С. Таганцев 223.

В-третьих, подобное деление имеется в современном уголовном праве, по моменту возникновения преступного намерения признающем заранее обдуманный и внезапно возникший умысел (простой и аффектированный) 224.

Неосторожность в представлении Сергеевского есть culpa, при наличии которой «вменяются деяния, совершенные вне действительного сознания совершаемого и предвидения последствий, но… при условиях возможности такого сознания и предвидения» 225.

Конструкция неосторожности, представленная в литературе, сводится к тому, что при этой форме вины лицо не осознает характера совершаемых действий, не предвидит его последствий, хотя должно было и могло сознавать содеянное и предвидеть его последствия, либо предвидело последствия, но надеялось их избежать. По этому поводу Сергеевский пишет: «Мы позволяем себе коренным образом разойтись в этом вопросе с господствующим воззрением. Эта конструкция неосторожности основывается на неправильном представлении, что человек может находиться к своей деятельности в следующих отношениях: имеет возможность познать результаты своей деятельности, но тем не менее не познает их; имеет возможность сознать противозаконность деяния, но тем не менее не делает этого. Можем ли мы, действительно, допустить такое состояние? – Не должны ли мы, наоборот признать, что если человек в известном данном случае in concreto не предусматривал последствия, то он в этом случае и не мог предусмотреть? – Мы со своей стороны убеждены в последнем» 226.

Юридическая конструкция ответственности за неосторожность Сергеевским строится на концепции неосторожности Штюбеля, покоящейся на учении о неосторожной форме вины Фейербаха. Вместе с тем эта конструкция близко примыкает к теории Руппа 227.

В своих рассуждениях автор исходит из того, что закон обязывает граждан воздерживаться не только от поступков, наносящих наличный вред, но и от действий, заключающих в себе опасность причинения вреда. К числу последних относятся нарушения правил, охраняющих личную и общественную безопасность. Однако ни один законодатель не способен перечислить и определить составы всех действий, опасных для общества и личности. Поэтому устанавливается ответственность за такие действия, «которые без умысла со стороны деятеля повлекли за собою какой-либо запрещенный в законе вред и тем доказали свою опасность» 228.

Однако признание наказуемыми всех деяний, повлекших вред, указанный в законе, могло бы привести к ограничению деятельности всех и каждого. Поэтому закон вводит ограничения, считая преступными не все подобные действия, а только те из них, которые по своему свойству, обстановке, условиям и способу совершения заключали в себе известную вероятность наступления вредного последствия, определяемую на основе имеющегося опыта. Другими словами, речь идет о деяниях, которые создают опасность причинения вреда не только в отдельной, конкретно взятой ситуации, но и вообще являются опасными по своей сути. Эти деяния, по мнению Сергеевского, и следует признавать неосторожными.

«Перенося указанный признак опасности действия на личность преступника, который не усмотрел в своих действиях того, что видел бы каждый внимательный и благоразумный человек, закон выражает его словами: „небрежность“, „неосторожность“… и т. д. Таким образом, по внешности, рядом со вменением деяний умышленных поставляется как бы вменение деяний неумышленных; но в действительности наказуются здесь не последствия, вызванные без умысла, но действия, их причинившие, – действия сами по себе или умышленные, или принадлежащие к разряду таких, в которых закон… неумышленное совершение приравнивает к умышленным» 229.

Согласно позиции Сергеевского, ответственность за неосторожное преступление есть лишь дополнение к ответственности за опасные действия. Закон должен стремиться к возможно полному перечислению всех уголовно наказуемых действий, но при этом наказуемость неосторожных деяний необходимо устанавливать только в тех случаях, когда интересы безопасности не могут быть обеспечены признанием преступными лишь опасных деяний самих по себе.

Размер наказания за неосторожные преступления зависит не от тяжести наступившего вреда, а от возможного вреда, так как опасность деяния в этом и заключается.

Критикуя Сергеевского, Н. С. Таганцев указывает, что «автор противополагает опасные деяния, запрещенные законом, опасным деяниям, которые наказуемы не сами по себе, а только как неосторожное причинение вреда, и полагает, что этой последней группой исчерпывается объем неосторожности; но во всех законодательствах существует обширная группа наказуемой неосторожности причинения вреда деяниями, прямо запрещенными ввиду их опасности… Далее, положения автора, что при наказуемости неосторожного последствия мы всегда наказываем «действия умышленные и опасные», также неверны, так как опасные действия, особо запрещенные в законе, для их наказуемости вовсе не требуют умышленности…» 230.

Таким образом, по теории неосторожной формы вины Руппа и Сергеевского неосторожными следует признавать особо указанные в законе деяния, опасность которых проявляется в их последствиях. Основанием наказуемости в этом случае выступает причинение вреда. Одним из недостатков такого подхода к неосторожной форме вины и наказуемости деяний, совершаемых по неосторожности, является отсутствие какого-либо различия между виновным и случайным причинением вреда.

Сергеевский выделяет два вида неосторожности: преступную самонадеянность и небрежность. В первом случае лицо, совершая деяние, предвидит возможность наступления вредных последствий, но не желает их и надеется избежать данных последствий; во втором случае – не сознает совершаемого деяния или, сознавая совершаемое, не предвидит его последствий, но по обстоятельства дела мог это сделать.

Второй вид неосторожной формы вины предполагает, таким образом, специфическое содержание интеллектуального момента вины.

Принцип вины в уголовном праве XIX в. еще не был основополагающим, поэтому имело место и объективное вменение. Оно было возможно при отсутствии осознания общественной опасности и противоправности деяния или обстоятельств, признаваемых квалифицирующими признаками. В связи с этим существовала проблема разграничения указанных ситуаций от невиновного причинения вреда, исключающего уголовную ответственность. «Обстоятельства, определяющие невменение, могут заключаться или в отсутствии необходимых для вменения отношений познавательной способности к деянию, то есть отношений сознания и предвидения; или в таком положении действующего, когда он, невзирая на наличность этих отношений сознания и предвидения, тем не менее, по обстановке своей деятельности, лишен был возможности руководствоваться нормами закона и был принужден совершить деяние, само по себе незаконное» 231.

К первой категории обстоятельств, определяющих невиновное причинение вреда, относятся случай (casus) и фактическое заблуждение (error facti); ко второй категории – принуждение (vis absoluta), исполнение обязательного приказа и состояние крайней необходимости 232.

По Сергеевскому, случай есть такое стечение обстоятельств, при котором лицо не только не сознавало и не могло или сознавать свойств совершаемого, или предвидеть последствия 233. Исходя из этого выделяются казус непосредственный и казус посредственный, или казус в последствиях.

Немецкая уголовно-правовая доктрина выделяла еще один вид казуса (casus mixtus). В современном уголовном праве это обстоятельство именуется отклоняющимся действием, ответственность за него определяется по правилам неосторожной формы вины. Свое отношение к нему автор не определяет.

Некоторые криминалисты данное обстоятельство относят к aberratio delicti seu aberration ictus 234, которое характеризуется тем, что: виновный реализует преступный умысел; в момент его осуществления по причинам, лежащим вне воли виновного, вред причиняется не предполагаемому, а какому-либо иному правоохраняемому объекту 235.

Фактическое заблуждение имеет место в тех случаях, когда лицо не осознавало и не могло осознавать каких-либо фактических обстоятельств, с которыми связывается преступность деяния или его квалификация. К данному обстоятельству ученый относит и так называемую мнимую оборону.

Рассматриваемое обстоятельство исключает ответственность лишь в том случае, если ошибка извинительна (неустранима), в противном случае она влечет ответственность как за неосторожное причинение вреда 236.

Под принуждением понимается воздействие на лицо безусловно превосходящей силы, в результате чего оно совершает деяние или не предотвращает последствия своего деяния. По сути, в этом случае отсутствует свобода воли, лицо не может руководить своими действиями. «Человек, совершающий известный факт, является здесь не более как простым орудием. Лицо может сознавать совершаемое, может сознавать и предвидеть последствия, но не может принять закон в руководство своей деятельности; оно поставлено в необходимость поступать именно так, а не иначе. Необходимость эта может проистекать или от другого человека, или от сил природы» 237.

Думается, в этом случае автор необоснованно расширяет понятие принуждения, включив в него и силы природы. Последние могут характеризовать состояние крайней необходимости, о чем, кстати, говорит сам Сергеевский при ее анализе.

Исполнение приказа как обстоятельство, свидетельствующее о невиновном причинении вреда, основывается на определенной законом обязанности подчинения служащих своему начальству. Автор считает, что в этом случае лицо освобождается от уголовной ответственности. Между тем в ст. 44 Уголовного уложения говорится, что «не почитается преступным… деяние, учиненное во исполнение приказа по службе, данного подлежащею властью, в пределах ее ведомства, с соблюдением установленных правил, если приказ не предписывал явно преступного».

Вероятно, сказанное объясняется тем, что автором в целом не исключалась противоправность такого деяния.

По мнению Сергеевского, нельзя признавать безусловной обязательности приказов, но в то же время недопустима их безграничная оценка, например с точки зрения целесообразности или достаточности фактических оснований. «…Современное право для обязательности приказа ставит следующие условия: приказ должен исходить от начальства компетентного, которому закон именно предоставляет право давать такие приказы; приказ по содержанию должен быть законен, то есть предписываемое действие не должно выходить из пределов власти лица, дающего приказ; приказ должен быть дан в законной форме, если таковая установлена и требуется законом. Исполнение приказа при наличности этих условий обязательно; наоборот, исполнение приказа, данного без соблюдения или с нарушением этих условий, будет деянием незаконным и может повлечь за собою наказание исполнителя. Таким образом, мы можем сказать, что оценка приказов с точки зрения их формальной законности не только допускается, но требуется современным правом» 238.

Крайнюю необходимость Сергеевский определяет как такое стечение обстоятельств, при котором для человека возникает неизбежная опасность причинения вреда его правам и благам, если он для его предотвращения не прибегнет к причинению вреда третьим (посторонним) лицам или к совершению деяния, запрещенного законом 239.

В правовых памятниках Древней Руси не встречается упоминаний о данном институте. Однако Н. А. Неклюдов считает, что уже Устав Ярослава содержал положения о крайней необходимости. В связи с этим Н. С. Таганцев замечает, что постановления этого Устава составляют простой перевод из книг Юстиниана.

Большинство же авторов начало правого регулирования крайней необходимости связывают с Уложением 1649 г. 240

Из определения крайней необходимости, сформулированного Сергеевским, явствует, что лицо в этом случае охраняет лишь собственные права и блага. Однако надо признать, что он занимал непоследовательную позицию, которая, к тому же, достаточно часто менялась. Например, ученый утверждал: «Это значило бы, что отдать права и блага граждан в распоряжение первому встречному, который пожелал бы спасать других от беды на чужой счет»; «…распространение правил крайней необходимости на охрану третьих лиц представляется… безусловно несогласным с юридическим строем человеческого общежития»; «религия и нравственность могут в известных случаях оправдать вторжение с этой целью в сферу прав постороннего лица, именно, если нет возможности оказать эту помощь на свой собственный счет; но закон государственный признать общим правилом такое положение вещей не может» 241.

Согласно последнему изданию пособия к лекциям, освобождение от наказания в силу состояния крайней необходимости им допускается в случае защиты интересов других лиц, подвергшихся опасности, если они находились с защищающим в таких отношениях, при которых грозящая опасность психически действует на защищающего их человека так же сильно, как и на оказавшихся в опасности. Речь в этом случае, скорее всего, идет о родственниках и близких лицах 242.

Между тем в литературе отмечается, что необоснованно ограничивать рассматриваемый институт так, как это делает указанный автор 243. «…Всякие попытки ограничения круга… лиц… представляются совершенно произвольными и формальными, а установление признаков близости по обстоятельствам каждого отдельного случая оказывается практически неосуществимым», – пишет Н. С. Таганцев 244.

Уголовное уложение 1903 г. распространяет состояние крайней необходимости на защиту не только своих интересов и благ, но и третьих лиц (ст. 46). Данное обстоятельство Сергеевский, на наш взгляд, безосновательно признает ошибкой законодателя.

Источниками опасности могут быть силы природы, при этом к ним автор относит, в том числе, патологические и физиологические состояния человека; опасность может исходить от человека. «Опасность может быть безусловная; например, кто-либо бросается меня бить – я подставляю под удары другого или при необходимой обороне нарушаю интересы не нападающего, а постороннего. Она может быть условная – …угроза причинить вред, если угрожаемый не совершит требуемого преступного действия. Как вид крайней необходимости должна рассматриваться и оборона против нападения лиц, не способных ко вменению, с причинением вреда этим последним» 245.

Данное обстоятельство в литературе вызывало споры. Многие криминалисты относили его к необходимой обороне, так же решается эта проблема и в современном уголовном праве. Возражая против такого подхода, Сергеевский указывает, что подобные действия лишь внешне похожи на необходимую оборону. В них отсутствует признак противозаконности, который в данном случае автором понимается как наличие надлежащего субъекта преступления, способного нести ответственность за совершенное деяние. Между тем именно на этом признаке покоится все объективное основание правомерности действий, совершаемых в состоянии необходимой обороны.

Если же рассматриваемый случай отнести к необходимой обороне, то тогда следует признать возможным причинение вреда, например, семилетнему нападающему, без каких-либо ограничений. И наоборот, признавая его крайней необходимостью, причиняемый вред указанному лицу будет оцениваться по общим правилам, присущим данному институту. Это, по мнению автора, соответствует этическим и правовым основам.

Основания ненаказуемости причинения вреда в состоянии крайней необходимости Сергеевский видит в коллизии мотивов защиты собственных интересов защищающегося и требований закона о правомерном поведении. Закон вынужден прощать подобные действия, хотя не признает их правомерными. Деяние остается противоправным, так как, спасая себя, защищающийся причиняет вред третьему лицу, не являющему источником возникновения грозящей опасности. Фактически он лишь изменяет направление действия опасной силы, переводит его с себя на другое лицо, пользующееся такой же государственной охраной.

При указанном подходе основания ненаказуемости причинения вреда остаются в тени. Например, Н. Розин, также считая действия в состоянии крайней необходимости противоправными, решение вопроса переносит в область целесообразности наказания. Он пишет: «Наказывать за деяние, не считаясь с человеческой природой, с таким всемогуществом проявляющейся в специфической обстановке крайней необходимости, значило бы сделать наказание непонятным для народной массы, с правосознанием коей наказание должно считаться» 246.

С. Будзинский полагает, что нарушение прав другого лица «в состоянии крайней необходимости… оправдывается психологически, и поэтому оно безнаказанно, но не непротивузаконно. Некоторые, как Кант, выводили эту безнаказанность из обязанности самосохранения или из недействительности угрожения наказанием, или же из отсутствия злой воли. Но обязанность самосохранения не может быть исполняема во вред правам другого лица. Недействительность же угрозы – вещь случайная. Притом такое воззрение не согласно с представлением Канта о наказании как безусловном требовании практического разума. Что же касается злой воли, должно обратить внимание на то, что в уголовном праве более имеет значение преднамеренное последствие, нежели цель. Безнаказанность, преимущественно если дело идет о спасении жизни, основана главным образом на указанной уголовною политикою необходимости брать в расчет слабость человеческой природы и невозможность требовать геройства» 247.

На отсутствие условий, оправдывающих применение наказания при причинении вреда в состоянии крайней необходимости, указывает Н. С. Таганцев. По его мнению, у защищающегося нет таких социально порицаемых мотивов, как злоба, месть, корысть, неуважение к требованиям права и юридического порядка. Его нельзя упрекнуть в неблагоразумии; он «был проникнут одним страхом за свое существование, одним желанием охранить свои интересы. Правда, стоическая мораль учит скорее претерпеть зло, чем повредить другому; но право, как справедливо говорят сторонники субъективной теории, не может требовать такого героизма от обыкновенных людей, а потому применение наказания к деяниям, учиненным под влиянием принуждения от неодолимой силы происходящего, было бы бесцельно и с точки зрения преступника, и в интересах общества. На основании этого государство отказывается от требования соблюдения установленных им норм, как скоро посягательство на них определяется действительной необходимостью» 248.

Правомерность причинения вреда в состоянии крайней необходимости Сергеевским связывается со следующими обстоятельствами: во-первых, опасность должна быть действительной, а не мнимой; во-вторых, коллизия может быть между равными благами или более высшего блага с низшим.

Субъект преступления

Сергеевский не дает понятия субъекта преступления, он лишь замечает, что «субъектом преступного деяния, то есть лицом, действия которого могут быть признаны преступными, а само оно подвергнуто ответственности пред уголовным законом, является не всякое существо человеческого рода. Для того, чтобы быть преступником в юридическом значении этого слова, для того, чтобы получить наказание как акт государственной власти, основанной на определении государственного закона, необходимо обладать известными психическими свойствами или силами» 249. Эти свойства в уголовном праве назывались вменяемостью 250, способностью к вменению или уголовной дееспособностью, фактически же речь в этом случае идет о признаках субъекта преступления. Они стоят в непосредственной зависимости от природы уголовного права, его целей и задач.

«Дееспособность субъекта как условие осуществления карательной власти государства, – пишет Н. С. Таганцев, – является краеугольным камнем всех теорий, признающих основанием наказуемости виновное посягательство на правопорядок, и притом не только тех, которые смотрят на наказание как на отплату за совершенное, но и тех, которые видят в нем проявление целесообразной карательной правоохраны, так как таковая тем и отличается от других видов охранительной деятельности государства, что она вызывается не только опасной или вредоносной, но именно виновной деятельностью субъекта. Мало того, даже представители теорий, видящих в преступном деянии только повод, а не основание наказуемости, но не принимающие начал нецессарианизма 251 по отношению к человеческим действиям, как, например, проф. Фойницкий, не могут устранить их из построения наказуемости, идеи вины и вменяемости, опасности, и лишь одна группа теорий, не только уподобляющая преступные деяния вредоносным фактам окружающей жизни, но и отождествляющая их между собой, теория, видящая в преступнике душевнобольного или прирожденного вредотворца, может пытаться выкинуть понятие вменяемости, как ненужный балласт, из учения о преступлении» 252.

Если уголовный закон преследует цель исправления виновного, то признаки субъекта преступления должны корреспондировать ей, лицо должно обладать способностью к указанному изменению. При отсутствии такой способности невозможно применение наказаний, в этом случае следует осуществлять полицейские мероприятия (предупреждение, пресечение деяний, принятие мер безопасности). При преследовании уголовным законом цели Божеской справедливости личность должна иметь те свойства, которые дают основание Божескому возмездию. Следовательно, люди, по своему душевному состоянию не подлежащие ответственности перед судом Божьим, не могут признаваться субъектом преступления. Если же уголовный закон действует исключительно ради истребления опасных лиц, то тогда способность к вменению теряет всякое значение.

Между тем наказание должно применяться к лицам, «имеющим уши, чтобы слышать закон, и душевную силу, чтобы принимать заявления закона в число мотивов или в руководство своей деятельности. Для индивидов, неспособных к этому, закон не писан; они не суть члены государственного союза, то есть не входят в круг тех лиц, для которых существует закон; поэтому они не подлежат и наказаниям. Это не есть какая-нибудь льгота; это есть величайшее ограждение в гражданских правах – исключение из союза, как субъектов негодных и неспособных к гражданской жизни» 253.

Речь идет о физическом лице, хотя уже в XIX в. велись дискуссии о возможности признания ответственным за преступление юридическое лицо. Однако большинство криминалистов исключали его из круга субъектов преступления. Встречавшиеся же в литературе упоминания о так называемой групповой, круговой или массовой ответственности не имеют отношение к рассматриваемому вопросу. В этом случае в уголовно-правовом порядке наказывались лица, учинившие преступления «толпой», «массой» и т. д., исходя из особой формы коллективной вины, разновидности соучастия. Каре подвергались либо все без исключения лица (массовая ответственность в собственном смысле слова), либо по выбору, жребию, случайной выборке, например каждый десятый (особая форма прощения вины всех остальных).

При определении признаков субъекта преступления Сергеевский полностью воспользовался концепцией Н. С. Таганцева, которая в свою очередь основана на учении Фейербаха, признававшего субъектом преступления лицо, способное осознавать совершаемое деяние и его противозаконность, подчинять свою волю требованиям закона. Автор в качестве признаков, характеризующих лицо, признаваемое в уголовно-правовом порядке ответственным за содеянное, называет способность: 1) сознавать совершаемое и его связь с другими явлениями и предметами внешнего мира; 2) предвидеть последствия совершенного деяния; 3) понимать предписания закона, т. е. определять запрещенность или дозволенность деяния; 4) воспринимать в качестве мотивов поведения различного рода положения или формулы, выраженные в словесной форме.

П. П. Пусторослев ставит под сомнение целесообразность выделения осознания противоправности деяния как условия ответственности за его совершение. «…Возможность понимания преступности своего поведения во время этого поведения действительно была бы отличительным признаком состояния вменяемости в то время, когда у него есть эта возможность, и была бы в состоянии невменяемости тогда, когда он не имеет этой возможности…

…Невозможность понимания постановлений действующего уголовного права встречается не только у лиц, находящихся в состоянии невменяемости, но и у лиц, пользующихся состоянием вменяемости. С другой стороны, понимание запрещенности деяния под страхом наказания существует не только у лиц, пребывающих в состоянии вменяемости, но и у некоторых лиц, находящихся в состоянии невменяемости» 254.

Требования, определяющие общие условия ответственности лица, в законе могут не определяться. Законодатель вправе воспользоваться противоположным приемом – указать случаи, когда способность к вменению отсутствует.

Как видим, в числе указанных признаков нет упоминания возраста лица, с которого наступает уголовная ответственность. Все дело в том, что данное обстоятельство автор связывает со способностью к вменению вообще и относит его к факторам, безусловно исключающим лицо из числа субъектов преступления. В то же время он полагает, что законодатель должен указать возраст, с которого наступает уголовная ответственность. В таком приеме Сергеевский усматривает прагматическую целесообразность – освобождение суда от необходимости установления признаков, обусловливающих способность лица к вменению.

К другим обстоятельствам, исключающим признание субъектом преступления, относятся расстройства психической деятельности. Уголовно-правовое значение имеют не все психические заболевания, а только те из них, которые лишают человека возможности осознавать характер совершаемого деяния, его противоправность и руководить своими действиями. «Не всякий душевно больной или сумасшедший в широком смысле, точно так же, как и не всякий глупец, суть невменяемые люди; невменяемость наступает для них только тогда, когда глупость или сумасшествие лишают человека возможности принимать закон в число мотивов своей деятельности» 255.

Данную группу обстоятельств нельзя формализовать в законе. В связи с этим в уголовно-правовых нормах следует давать описание содержания невменяемости, сделав особый упор на ее юридический критерий; перечисление же видов заболеваний, т. е. указание на психологический критерий, ничего существенного в определение не вносит, более того, в случае пропуска какой-либо болезни может возникнуть непреодолимая ситуация.

Между тем Уложение о наказаниях уголовных и исправительных содержит подобный перечень, называя следующие состояния лица: безумие от рождения; сумасшествие; болезнь, доводящая до умоисступления и беспамятства; одряхление; лунатизм; глухонемота (ст. 92). Уголовное уложение 1903 г. дает общее определение рассматриваемого понятия: «Не вменяется в вину преступное деяние, учиненное лицом, которое во время его учинения не могло понимать свойства и значения им совершаемого или руководить своими поступками вследствие болезненного расстройства душевной деятельности, бессознательного состояния или же умственного неразвития, происшедшего от телесного недостатка или болезни» (ст. 39).

К обстоятельствам, исключающим субъективные признаки преступления, Сергеевский относит: малолетство; идиотство; глухонемоту; старческое одряхление; болезненное беспамятство; душевные болезни; сонные состояния. Кроме того, выделяет уменьшенную вменяемость и так называемые преходящие состояния.

Как уже указывалось, малолетний возраст автором рассматривается с точки зрения возможности осознания лицом характера и противозаконности совершаемых действий, способности руководить ими. С одной стороны, он, исходя из различных темпов развития подростков, считает возможным предоставить суду право в каждом конкретном случае самому определять их способность нести ответственность. С другой стороны, полагает, что практические потребности и развитие законодательства предпочли другое решение – указание в законе минимального возраста наступления уголовной ответственности.

По Уложению о наказаниях уголовных и исправительных (в ред. 1987 г.) уголовная ответственность несовершеннолетних регулируется следующим образом. Согласно общей формуле, закрепленной в ч. 2 ст. 92, подросток не признавался субъектом преступления «в таком возрасте, когда подсудимый не мог еще иметь понятие о свойстве деяния». Лица до 10-летнего возраста «не подвергаются судебному преследованию и определенному в законах наказанию» (ч. 1 ст. 137).

Возраст от 10 до 17 лет предполагает условную способность отвечать за содеянное в уголовно-правовом порядке. Решение вопроса зависело от того, действовал ли подсудимый «с разумением» или «без разумения» (ст. 137–140). Действовавшие «без разумения» не подлежат наказанию, а отдаются под ответственный надзор (по усмотрению суда передаются родителям, лицам, на попечении которых фактически находятся, другим благонадежным лицам, изъявившим согласие). Согласно ряду изъятий из общего правила допускается направление указанных лиц в исправительные приюты и колонии, монастыри, а также заключение в особые помещения при тюрьмах и арестных домах (ч. 2 ст. 137)256.

За неосторожные преступления, совершенные в возрасте от 14 лет до 21 года, виновные подвергаются домашнему исправительному наказанию.

Следует заметить, что понятие вменяемости Сергеевским часто используется в современном уголовно-правовом значении, например, когда он говорит об уменьшенной вменяемости, т. е. о психическом состоянии лица, при котором имеющаяся душевная болезнь не исключает уголовной ответственности. Российское законодательство вплоть до УК РФ 1996 г. такого состояния не выделяло, между тем, например, германское законодательство использовало подобную юридическую конструкцию. В теории права проблема уменьшенной вменяемости до сих пор относится к числу дискуссионных. Например, В. Х. Кандинский пишет: «Логически возможно признать только одно из двух – или наличие, или отсутствие способности ко вмнению… никакое среднее решение здесь невозможно» 257.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных и Уголовное уложение особо выделяли темпоральный (временной) признак невменяемости. В ст. 95 Уложения о наказаниях говорится: «по состоянию своему в то время»; в ст. 39 Уголовного уложения подчеркивается: «во время его учинения». И в том, и в другом случае речь идет о времени совершения общественно опасного деяния. С момента его начала до наступления преступных последствий может пройти достаточно большой промежуток времени, в течение которого состояние лица способно измениться. «Очевидно, что вменяемость или невменяемость субъекта должна определяться по тому состоянию, в котором он находился во время совершения тех своих действий, из которых развился преступный результат…» 258.

Данное положение сложно реализуемо в ситуациях кратковременного психического расстройства. Сергеевский выделяет три таких состояния. Во-первых, такое состояние образует собой самостоятельный состав преступления, например сон часового на посту. В этом случае преступное поведение, обусловившее его, относится к предшествующему времени. Применительно к этому времени предлагается определять вменяемость лица. Во-вторых, указанные состояния могут выступать непосредственной причиной преступного поведения (например, неявка свидетеля в суд). В-третьих, состояние невменяемости может входить в план преступной деятельности как один из способов достижения преступного результата, например нахождение лица в бессознательном состоянии в то время, когда воры проникли в дом.

Выделенные ситуации и приведенные автором примеры, с точки зрения современного уголовного права, свидетельствуют о подмене тезиса. Речь в этом случае идет о наличии или отсутствии вины лица в содеянном, а не о состоянии уменьшенной вменяемости. Впрочем, следует иметь в виду ранее сделанную оговорку: вменяемость понималась и как способность лица нести уголовную ответственность.

В теории уголовного права XIX в. сформировались два основных подхода к объяснению возможности признания лица ответственным за совершенное преступление: теория свободы воли, или индетерминизма, и теория детерминизма. От них отпочковался ряд других направлений, например теории нецессарианизма, антропологическая школа, социологическая школа и т. д.

Сергеевский, характеризуя теорию индетерминизма 259, указывает, что она признает волю автономной, не зависящей ни от каких внешних причин. Мотивы поведения человека лежат в нем самом 260. Исходя из этого представители данного направления объясняют возможность ответственности лица за свои поступки. «Виновность предполагает умственное развитие и свободу. При отсутствии одного из этих условий всякая виновность исчезает: факт не может быть вменен совершившему его и не может поэтому повлечь никакой ответственности» (Гаус); «для юриста вместе со свободою исчезло бы понятие о законе и наказании»; для юриста разумная свобода составляет основание уголовного права»; «если бы человек не имел бы свободы воли, то он не имел бы о ней внутреннего сознания, не чувствовал бы угрызений совести, в случае содеяния зла, не ответствовал бы за свои деяния, не отличался бы от животного» (Будзинский); «если бы этой свободы не было, то непонятно, каким образом могло бы у нас образоваться и понятие о ней, потому что оно, конечно, не может быть заимствовано из мира чувственного» (Спасович).

По мнению Сергеевского, все поведение человека представляется непрерывной цепью причин и следствий, чего не хотят замечать индетерминисты. Понятие свободы воли могло служить для уголовного права не более как чисто теоретическим построением – гипотезой для объяснения феномена человеческой деятельности. «Нельзя ставить в зависимость от такого свойства души человеческой, самое существование которого представляется по меньшей мере спорным, институт уголовного правосудия, существующий столько же веков, сколько и человечество» 261.

Учение о свободе воли подверглось критике нецессарианцев 262, считавших, что силы, определяющие поведение человека, и их воздействие на него ничем не отличаются от сил, действующих в живой и неживой природе. В соответствии с этим они выступают против признания преступными только сознательных поступков людей: последние, совершая опасные деяния, ничем не отличаются от вредоносных сил природы. Коль скоро необходима борьбы с указанными силами, то, следовательно, она нужна и с лицами, причиняющими вред охраняемым правам и благам.

Сергеевский отмечает, что нецессарианцы, обоснованно отказавшись от теории свободной воли, по поводу оснований уголовной ответственности сами впали в ошибку. Они «упустили из виду, что человек, составляя часть вещественного мира и подчиняясь общим законам, вместе с тем имеет свои особые силы и способности, развивающиеся в зоологическом царстве постепенно, начиная от низших видов, до высших. Силы эти суть: человеческий разум и весь тот связанный с ним запас психических мотивов, который отличает человека от животного» 263.

С точки зрения нецессарианцев, между проявлениями стихии, поведением животного и действиями человека (осознанными или неосознанными) нет никакой разницы: все они обусловливаются одними и теми силами, по одним и тем же законам, в одном и том же порядке. Не соглашаясь с этим утверждением, Сергеевский пишет: «…отношение наше к сознательным действиям человека, с одной стороны, и к его действиям несознательным, а равно и к явлениям окружающей природы, с другой – весьма различно, а именно: если мы вступим в борьбу с последними, то мы не можем изменить или уничтожить самих сил, а мы можем только изменить условия, при которых он действует, или воспрепятствовать их проявлению… При борьбе же с сознательными действиями человека мы имеем возможность оказать влияние на самые силы, именно на сумму психических мотивов» 264.

К данной теории близко примыкают антропологические теории, начиная с френологов, кефалометров, краниометров с их представлениями о так называемом естественном преступнике, и заканчивая школой Ломброзо, исходившей из постулата о прирожденном преступнике. С их точки зрения, никакого различия между вменяемыми и невменяемыми нет, все одинаково подлежат уголовно-правовому воздействию. Основанием и мерилом уголовной ответственности является объективная опасность лица для общественного порядка.

Теории обеспечения, или предупреждения, определяют круг субъектов преступления исходя из декларируемых целей наказания (исправление, устрашение, обезвреживание, приспособление, лечение и т. д.). Критикуя такой подход, Сергеевский указывает: «…При последовательном проведении эти теории должны привести к тем же выводам, к каким пришли старые нецессарианцы и за ними антропологи: понятие вменяемости должно быть исключено из уголовного права. Разница между ними остается лишь в постановке вопроса: нецессарианцы исходили из предположенного ими порядка человеческой деятельности и пришли к отрицанию понятия вменяемости и к слиянию уголовного правосудия с мерами полицейской борьбы, а представители теории обеспечения начали с построения своей карательной системы и должны были кончить упразднением условий вменяемости» 265.

Свою точку зрения об основаниях уголовной ответственности Сергеевский фактически не высказывает. С определенной долей вероятности, исходя из его характеристики «способности лица ко вменению», можно предположить, что он тяготеет к таганцевской концепции закономерности человеческих действий. Она базируется на теории детерминизма, «признающей человеческие поступки подчиненными общему закону достаточной причины, господствующему во всем конечном мире» 266. Согласно указанной концепции основания уголовной ответственности покоились как на внешней причине, обусловившей поведение человека, так и внутренней – его виновности.

А. Богдановский пишет, что преступление – не только внешнее проявление действия человека, причиняющего вред охраняемым законом правам и благам, но и «свободное действие, т. е. такое, которое вполне принадлежит человеку, есть продукт свободной деятельности его духа или воли» 267. Только в этом случае деяние вменяется в вину и наказывается, «когда оно вытекает из его свободной воли, обусловливается его произволом (делать добро или зло). Если же известное действие не имеет такого характера, – оно и не вменяется человеку, как будто произведенное не им, а только механическими силами его природы. Но чтобы дойти до такого понимания преступных действий, нужно, чтобы общество и законодатель ясно сознали и уразумели характер двойственной природы человека…» 268.

Предварительная преступная деятельность

Вопросы, относящиеся к предварительной преступной деятельности, по сложившейся в уголовном праве XIX в. традиции Сергеевский рассматривает при анализе преступного деяния, выделяя: 1) обнаружение умысла; 2) деятельность, направленную к осуществлению преступления (приготовление и покушение); 3) оконченное преступление.

По его мнению, их наказуемость устанавливается на тех же правовых основаниях, что и оконченного преступления. В связи с этим конкретные наказания должны находиться в зависимости от степени реализации преступного намерения и быть более мягкими, чем за оконченное преступление. В целом же вопросы ответственности за предварительную преступную деятельность находятся в сфере уголовной политики. Государство может считать преступной предварительную деятельность, направленную лишь к совершению тяжких деяний, и наоборот, оставлять за пределами уголовно-правового реагирования такую же деятельность по подготовке к преступлению небольшой тяжести и т. д.

С таким подходом к обоснованию наказуемости предварительной преступной деятельности не согласен А. П. Чебышев-Дмитриев. Он пишет: «…действие наказуемо только тогда, когда оно представляет все признаки, требуемые уголовным законом, ибо весь состав преступления, а не отдельные его части угрожаются законом. Фейербах полагает, что при недостатке состава законное наказание может быть смягчено, смотря по важности недостающего признака… Но это положение ложно. Только тогда, когда действие по недостатку состава может быть подведено под другой закон, – можно говорить об его наказуемости. Из наказуемости совершения 269 нельзя выводить ее ipso 270 наказуемость покушения» 271.

Таким образом, криминалисты XIX в., без каких-либо оговорок признавая наказуемость предварительной преступной деятельности, по-разному объясняют ее основания. Например, ряд ученых оправдывают это необходимостью таким образом предупреждать оконченное преступление. «Хотя законы и не наказывают один умысел, но если он проявляется в действии, свидетельствующем о решимости преступника исполнить свой умысел, – государство должно наказывать виновного, ибо важно предупреждать даже и первые попытки к совершению преступления», – пишет Беккариа 272.

В целом так же объясняет наказуемость неоконченного преступления Клейншрод. «Кто начинает совершать преступление, тот угрожает государству, показывая злую волю и неуважение к законам. Государство, в силу необходимой обороны, имеет право отвратить предстоящее зло, подвергая виновного наказанию. Граждане должны быть удерживаемы карой закона даже от покушения, чтобы тем более они не решались на совершение» 273.

Фейербах указывает: «Что государство имеет право, а при тяжких преступлениях даже и обязанность, наказывать покушение – это не подлежит никакому сомнению. Кто раз ступил на путь преступления, тот редко возвращается вспять. Кто стоит уже одной ногой на границе, тому легко перешагнуть эту границу. Если государство угрожением закона должно предупреждать преступления, то оно должно грозить наказанием и за такие действия, которые хотя еще и не представляют собою преступления, но составляют или приготовление, или начало совершения» 274.

Субъективная опасность как основание наказуемости неоконченного преступления признавалось не всеми криминалистами XIX в. Кёстлин, например, утверждает, что оно ведет к положению, отрицающему необходимость дифференциации ответственности за оконченное и неоконченное преступление.

Поэтому предлагалось к указанному уголовно-политическому основанию уголовно-правового преследования за неоконченную преступную деятельность присоединять правовое, видя в ней не только опасное, но и преступное нарушение охраняемых законом прав и благ (например, Цехариэ).

Некоторые же ученые видят наказуемость неоконченного преступления в одной его преступности, отбрасывая, таким образом, уголовно-политические основания ответственности за него. Так, Гельшнер пишет: «Покушение преступно как осуществление преступного умысла, проявленное деятельностью субъекта… Покушение само по себе есть действие преступное и, как таковое, должно быть наказуемо. Поэтому ошибочно считать покушение действием самим по себе безразличным, которое будто бы запрещается законом только по его опасности или вследствие других соображений полезности» 275.

По сути, аналогичные доводы приводит Хоп. По его мнению, «истинная и последняя внутренняя причина наказуемости покушения заключается в том, что покушение носит на себе признаки преступного действия, чрез начатое правонарушение открывается фактическое оскорбление правового порядка» 276.

Обосновывая свою позицию, Кёстлин в первую очередь указывает на то, что в неоконченном преступлении преступная воля объективируется вовне, хотя и не в полной мере, именно поэтому оно признается преступным. «Главнейшим моментом является здесь воля не потому, что она опасна, общеопасна и пр., а потому что она стремится к основному (принципному) нарушению права» 277.

По Сергеевскому, в случаях, когда предварительная преступная деятельность сама по себе содержит состав самостоятельного преступления, наказуемость последнего определяется по общим правилам. Следует заметить, что это положение сохранилось и в современном уголовном праве.

Обнаружение умысла он раскрывает через составляющие его элементы: субъективный – наличие сформированного умысла и объективный – сообщение о нем. Последнее может быть реализовано в любой форме, которая объективирует вовне наличие преступного умысла. Например, в ст. 7 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных называются «угрозы, похвальбы и предложение сделать какое-либо зло».

Наказуемость обнаружения умысла, по мнению автора, зависит от двух обстоятельств: во-первых, если он, хотя и проявляется вовне, но при этом для его реализации не совершается никаких действий, имеет место «cogitationis poenam nemo patitur» 278; во-вторых, законодатель признает возможным наказывать как за предварительную преступную деятельность в исключительных случаях, прямо предусмотренных в законе. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных указывается, что ситуации, «в коих за умысел, смотря по роду и важности преднамеренного преступления, назначается наказание, именно означены в законах» (ст. 111).

Сергеевский допускает возможность признания второго вида обнаружения умысла в качестве самостоятельного преступления, если в нем самом уже заключается вред. Однако приведенный пример о подбрасывании подметных писем с угрозой поджога показывает, что автор не различает обнаружение умысла и преступления, совершаемого в вербальной форме.

Приготовление к совершению преступления как стадия предварительной преступной деятельности впервые выделено во французском законодательстве 279; немецкое и российское законодательство его не знало. В ст. 8 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных оно определяется как приискание или приобретение средств для совершения преступного деяния. По сути, об этом же говорится в ст. 50 Уголовного уложения – «приобретение или приспособление средств для приведения в исполнение умышленного преступного деяния».

В теории уголовного права приготовительные действия трактуются более широко. К ним относятся «запас материалов и средств; приспособление этих материалов и средств к употреблению для предположенной цели; собирание необходимых сведений о времени и месте, удобных для совершения преступного деяния; устранение препятствий, которые могут явиться; поставление себя самого в надлежащее положение для начала действий. Кроме того, сюда же могут быть отнесены: приготовление средств для избежания наказания, принятие мер, которые дали бы возможность воспользоваться плодами преступного деяния» 280.

Как видим, в характеристике приготовления криминалисты XIX в. близко подошли к современной трактовке этой стадии совершения преступления.

По общему правилу приготовление к преступлению уголовно ненаказуемо. Ответственность наступает лишь за приготовительные действия к совершению преступлений, когда об этом прямо говорится в законе. Например, согласно Уложению о наказаниях уголовных и исправительных предусмотрена уголовная ответственность за приготовление к убийству, за поджог как приготовление к совершению другого преступления и т. д.

При оценке взглядов Сергеевского на покушение, соотношение приготовления и покушения как стадий совершения преступления надо исходить из того, что деление предварительной преступной деятельности на указанные виды он признавал неправомерным. «Как бы мы ни определяли приготовление и покушение, всегда останутся в конкретных случаях такие формы, которые не подойдут ни под то, ни под другое определение, и авторы признавали, наоборот, одинаково будут приближаться и к тому, и к другому определению… Прием старого права, не отделявшего приготовление от покушения формальными признаками и рассматривавшего всю предварительную деятельность как одно целое, заслуживает предпочтения…» 281.

Впервые эта позиция ученым была высказана в 1883 г. в замечаниях на проект общей части Уголовного уложения, однако законодатель, на наш взгляд, обоснованно ее отверг. В целом не была она воспринята и в российской науке уголовного права 282, хотя, надо сказать, такая точка зрения высказывалась в зарубежном уголовном праве и исходила из того, что граница между приготовлением и покушением произвольна и неясна 283.

Уголовное законодательство ряда стран содержало определения, позволявшие отграничивать приготовление к преступлению от покушения на него 284. В литературе же существенным признаком, отличающим указанные стадии совершения преступления, признавалось начало исполнения самого преступления или, как тогда выражались, выполнение действий, направленных к воспроизведению одного из элементов состава преступного деяния.

Сергеевский критикует указанную точку зрения и, думается, делает это безосновательно. Он исходит из того, что, во-первых, не ко всем преступлениям данная рекомендация применима. В качестве примера он приводит убийство из засады. По его мнению, всякий ушедший в засаду, уже совершает покушение на убийство. И наоборот, связывание человека с целью введения яда фактически образует покушение, хотя по упомянутой выше концепции, таковым не является, так как не направлено к «воспроизведению элементов состава отравления».

В первом случае, на наш взгляд, налицо приготовление к преступлению. Другое дело, что законодатель дал ограниченное его определение как «приобретение или приспособление средств» для совершения преступления, однако сам же Сергеевский расширяет этот перечень, относя к нему «поставление себя самого в надлежащее положение для начала действий», что и имело место в приведенном им примере.

Во втором случае деяние также следует признать приготовлением, так как, говоря словами самого автора, «устранение препятствий, которые могут явиться» (устранение возможности сопротивления потерпевшего) есть приготовительные действия.

«…Не всякое действие, – пишет Сергеевский, – выполняющее один из элементов состава, будет уже покушением… Какие же действия, выполняющие один из элементов состава, будет обосновывать собою покушение – разрешается… различно» 285.

Подобные различия во взглядах действительно имелись; наверное, следует согласиться и с тем, что выражение «действие, выполняющее один из элементов состава» не очень удачное, однако ученый должным образом не оценил утверждение, согласно которому при покушении речь идет о деянии, непосредственно направленном на причинение вреда объекту преступления.

Общая характеристика покушения автором не дается, он ограничивается оценкой содержания ст. 49 Уголовного уложения, ограничившей возможность покушения совершением деяния с прямым умыслом. «…Покушение должно будет оставаться ненаказуемым во всех тех случаях, когда умысел, т. е. сознание и предвидение, будет налицо, но лишь желаемость последствия не будет доказана. Практические результаты такого положения вещей очевидны: выстрел, умышленно произведенный в человека, не будет признан покушением на убийство, если не будет доказано желание причинить именно смерть. Но какое же значение должен иметь такой выстрел – покушение на телесное повреждение? Какое – тяжкое или легкое? Какой суд в состоянии это решить? Невозможно же признать, что такой выстрел должен наказываться лишь… в тех только случаях, когда он произведен в том месте, где стрельба запрещена по закону» 286.

Время, как известно, дало ответ на основной вопрос. В теории уголовного права и судебной практике твердо устоялась позиция, согласно которой покушение может быть совершено только с прямым умыслом. Все же остальные вопросы свидетельствуют о переносе проблемы из сферы уголовного права в область уголовного процесса и криминалистики.

Большое внимание Сергеевский уделяет анализу видов покушения (в собственном смысле), выделяя: 1) оконченное и неоконченное покушение; 2) покушение с негодными средствами; 3) покушение на негодный объект.

Первый вид покушения выделяется по степени реализации преступного умысла. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных вначале исходило из объективного критерия, введя в формулу покушения словосочетание «виновный мог считать нужным»; затем последнее было заменено фразой «что он считал нужным», таким образом, в основу определения вида покушения был положен субъективный критерий. Покушение признается оконченным, когда лицом выполнены все действия, которые это лицо считало необходимыми для совершения преступления, но преступление не было доведено до конца по непредвиденным обстоятельствам или вследствие непригодных средств, которые были применены.

Второй вид покушения – неоконченное, или прерванное обстоятельствами, не зависящими от воли виновного, автором не определяется, оно лишь противопоставляется добровольному отказу от преступления («добровольному оставлению преступления»), суть которого не раскрывается.

Автор констатирует ненаказуемость добровольного отказа от преступления независимо от его мотивов (в литературе высказывалось и иное мнение, например Грольманом), оснований же, исключающих ответственность лица, в работе не приводит, хотя к этому времени в теории уголовного права по данному вопросу сформировалось два принципиальных подхода: уголовно-политический и правовой. Кроме того, существовал и третий подход, пытавшийся объединить два первых.

Суть уголовно-политических доводов сводилась к следующему. Уголовный закон должен вырабатывать в человеке мотивы воздержания от совершения преступления или «возврата с преступного пути». Добровольный отказ характеризует последнее обстоятельство, наказание за него даст противоположный результат. Отказ от преступления часто присущ человеку, обладающему честью и чувством сострадания, «но поставьте перед ним в перспективе уголовный процесс, наперед поразите его слух всем шумом судопроизводства – и сострадание замолчит, а честь почувствует себя во всяком случае уже потерянной» 287.

Кроме того, наказуемость добровольного отказа противоречит интересам не только личности, но и общества. «Покушение этого рода, – пишет Росси, – остается часто неизвестным тому, против кого оно было устремлено. Уже по одному этому общественная власть, преследуя такие покушения, должна прибегнуть к инквизиционным розыскам и, без достаточного основания, в интересах наказания факта мало опасного, возбудит напрасные и бесполезные беспокойства в обществе» 288.

Наказуемость добровольного отказа согласно фейербаховской теории устрашения вошла бы в противоречие со здравым смыслом, пришлось бы подвергать каре того, кто под страхом уголовного наказания отказался бы от совершения преступления.

Своеобразную позицию занимает А. П. Чебышев-Дмитриев. В целом основываясь на политических мотивах исключения уголовной ответственности за добровольный отказ, он предлагает наделять таким правом суд, исходя из возможного различия проявления подобного отказа 289.

Юридические основания ненаказуемости добровольного отказа достаточно обстоятельно раскрыты Цехариэ, Кёстлиным, Бернером, Люденом и др. Так, Цехариэ указывает, что для наказуемости деяния вообще требуется, чтобы оно было противозаконно и явилось результатом злой воли. Следовательно, отсутствие хотя бы одного из этих элементов исключает уголовную ответственность. При добровольном отказе лицо само «уничтожает» свою злую волю. В этом случае она теряет уголовно-правовое значение и не может обусловливать собой наказание, которое не требуется ни идеей справедливости, ни целью государственной безопасности 290.

На другое обстоятельство обращает внимание Люден. Он пишет: «Безнаказанность добровольно оставленного покушения вытекает из существа покушения, ибо здесь нет действия, предпринятого с волей на совершение. Конечно, до отказа деятель стремился к совершению, но эта деятельность не может быть рассматриваема как нечто самостоятельное, отдельное от отказа, ибо вся преступная деятельность с начала и до конца есть одно неделимое действие и неделимость его основывается на едином неделимом источнике – преступной воле» 291.

Покушение с негодными средствами Сергеевским определяется как применение таких средств, которые по своим свойствам не могут обеспечить достижение преступного результата. Все они подразделяются на два вида: средства, которые абсолютно не пригодны для совершения преступления (например, суеверия), и средства, которые только в конкретной ситуации не могли привести к достижению преступной цели. «…С одной стороны, выдвигаются те случаи, когда субъект составил план действия вполне удовлетворительный и пригодный к делу… – результат же не был достигнут только вследствие того, что при выполнении плана сделана была ошибка, или заключавшаяся в случайной замене одного предмета другим, или основанная на незнании некоторых фактических обстоятельств… С другой стороны, выделяются те случаи, когда в самом плане коренится ошибка, делающая его вполне бесплодным, сколь бы точно и сообразно с замыслом он ни был выполнен…» 292.

Покушение первого вида, выделяемое Сергеевским, наказуемо на общих основаниях, второго же вида – ненаказуемо, так как оно не может привести к нарушению благ и прав другого лица. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных приравнивает его к обнаружению умысла в тех случаях, когда «подсудимым, по крайнему невежеству или суеверию, употреблены были только средства вполне и очевидно недействительные для совершения преступления» (ст. 115). В ст. 49 Уголовного уложения указывается, что «покушение учинить преступное деяние очевидно негодным средством, выбранным по крайнему невежеству или суеверию, ненаказуемо».

Покушение на негодный объект, по Сергеевскому, имеет место в случаях, когда запланированный результат не наступил, так как непосредственный предмет посягательства (в соответствии с современными взглядами непосредственный объект преступления) оказался «таким или в таком положении, что преступное деяние по отношению к нему не могло быть приведено в исполнение» 293.

Выделяются три вида указанного покушения: 1) отсутствие объекта вообще (выстрел в труп, принятый за живого человека); 2) предмет преступления не обладает свойствами, от которых зависит преступность данного деяния (похищение вещей, оказавшихся своими, или фальшивых денежных купюр); 3) сам по себе объект годен, но находится в таких условиях, при которых причинить ему вред не представляется возможным (кольчуга на теле человека защищает от телесных повреждений). «Наличность двух первых моментов превращает всю деятельность лица в совершенно бесплодную и безусловно неопасную; она никогда не могла бы привести к совершению преступного деяния, а посему и должна признаваться ненаказуемой… Наличность последнего момента… определяет собой не негодность объекта, а лишь негодность, недостаточность избранных субъектом средств; поэтому случаи этого последнего рода должны разрешаться по общим правилам о покушении с негодными средствами» 294.

Г. Е. Колоколов высказывает иное мнение. В частности, он пишет, что негодность объекта не равнозначна «негодности» субъекта; он способен нарушить правовой порядок и поэтому представляет серьезную опасность для всего общества. «Согласно с правильным взглядом на основание наказуемости неоконченного деликта, уголовная реакция является вполне применимой и в случае покушения над негодным предметом» 295.

Эта точка зрения в литературе подверглась критике. Так, Н. С. Таганцев указывает, что покушение на несуществующий объект будет мнимо преступным (например, нельзя оскорбить несуществующее лицо). В вопросе же о юридической оценке посягательства на объект преступления, который характеризуется потерпевшим или предметом, находящимся в ином месте или ином положении, он в целом солидарен с Сергеевским, предлагая квалифицировать его по общим правилам о покушении 296.

В ст. 47 Уголовного уложения по данному поводу закреплено следующее правило: «Не почитается преступным деяние, направленное на предмет несуществующий или очевидно негодный для учинения того рода преступного деяния, которое замышлено».

Соучастие

Как и во многих других случаях, Сергеевский не формулирует определение рассматриваемого понятия, если не считать следующего утверждения: «преступное деяние… совершается нередко совместной деятельностью многих лиц, а не одного преступника, таким образом, что преступный результат находится в причинной зависимости от действий всех этих действующих лиц» 297.

Между тем в литературе дефиниции соучастия уже существовали. А. С. Жиряев, первым среди российских ученых специально исследовавший данный институт, например, так характеризует его: «Под стечением преступников 298 (concursus delinguentium) разумеется такое нескольких лиц к одному и тому же преступлению отношение, вследствие коего каждое из них является или заведомо участвовавшим в его совершении, или же учинившим другое какое-либо противозаконное деяние, но по поводу и в интересах первого… Все стекающиеся при одном и том же противозаконном деянии преступники представляются в такой внутренней связи между собою, по коей вина одного более или менее отражается и на всех прочих» 299.

Г. Е. Колоколов предлагает два определения соучастия, условно говоря, формальное и материальное. Согласно первому из них, соучастие – форма преступности, при которой за одно и то же запрещенное законом последствие отвечают несколько субъектов; по второму – соучастие есть такое отношение нескольких лиц к единичному результату, при котором каждое из них виновным образом обусловливает этот результат посредством совершения деяния 300.

Ответственность за соучастие Сергеевским в первую очередь связывается с наличием двух и более лиц, отвечающих признакам субъекта преступления. При этом присоединение преступной деятельности одного не исключает сознания и предвидения преступного результата другим. «Если такая совместная деятельность совершается одним из действующих лиц при наличности субъективных условий вменения… а прочими вне этих условий, то такое положение вещей не вызывает никаких затруднений: присоединение к действиям преступника человеческой деятельности, совершаемой вне субъективных условий вменения, …имеет то же значение, как и присоединение сил внешней природы» 301.

Для признания соучастия безразличны роль и вклад конкретного лица в совершение преступления. Главное, чтобы деятельность каждого из них находилась в причинной связи с наступившими преступными последствиями.

Принцип вменения всего последствия в полном объеме каждому из соучастников не охватывает вопросы назначения им наказания. При определении последнего необходимо, по мнению ученого, учитывать характер и степень участия лица в совершении преступления, степень вины («субъективные настроения и объективный состав деятельности»).

Такой подход не ставит под сомнение один из основных объективных признаков соучастия – наличие единого преступного результата для всех соучастников. «Признавая каждого из соучастников ответственным за последствие, мы вместе с тем должны, по общим правилам наказуемости, поставить меру ответственности в зависимость от субъективной и объективной стороны его виновности» 302. Указанные обстоятельства обусловливают необходимость выделения видов соучастников и форм соучастия, определения критериев их наказуемости.

Во-первых, Сергеевским выделяется так называемый простейший вид соучастия – совиновничество. При этом следует обратить внимание, что оно рассматривается как вид соучастников, хотя точнее соисполнительство (совиновничество) признавать видом соучастия. При совиновничестве отсутствует разделение ролей, каждый из соучастников полностью или частично выполняет объективную сторону преступления, несет равную с другими соучастниками ответственность. Другими словами, «все соучастники равны между собою, то есть деятельность одного из них, по совокупной оценке субъективной и объективной ее стороны, равняется деятельности каждого из остальных» 303.

Во-вторых, по факту приложения физических или интеллектуальных усилий в совершение преступления выделяются подстрекатели, или подговорщики. Интеллектуальная деятельность последних также находится в причинной связи с последствиями преступления, поэтому согласно общему правилу они подлежат уголовной ответственности наравне с «физическими» исполнителями общественно опасного деяния.

В-третьих, по причиняющей способности действий виновных различаются главные и второстепенные соучастники (пособники). С объективной стороны в «физическом» соучастии это может проявляться в выполнении различных действий – от приготовительных до исполнения преступления. «Интеллектуальный» виновник может создать план действия и внушить другим необходимость его реализации, одобрить план, составленный другим соучастником, помочь советами и указаниями, обещать скрыть следы и т. д.

С субъективной стороны соучастник может действовать как в собственных целях, так и в интересах другого лица, сам желать последствия преступления или относиться к нему «безразлично; может иметь самостоятельный умысел или может иметь умысел условный, производный, то есть может желать последствия только в том случае, когда желает другое лицо» 304.

Как главные виновные, так и пособники несут уголовную ответственность за все содеянное, однако наказуемость действий пособников должна быть меньшей.

Вопрос о том, кто является главным виновником, а кто второстепенным, по мнению Сергеевского, должен решать суд исходя из фактических обстоятельств совершенного преступления. Задачу науки он видел в том, чтобы разработать общие правила, помогающие суду определять роль соучастника в совершении конкретного преступления. Сам он сформулировал три таких положения. Во-первых, в тех случаях, когда причиняющая деятельность выражается в действии, которое, будучи взятым само по себе, охватывает состав преступления, лицо признается главным соучастником.

Более точно, на наш взгляд, этого соучастника определяет А. С. Жиряев, который пишет: «Под главным виновником… разумеется лицо, которое с сознанием и свободно решаясь на преступление, содевает его собственными или чужими, физическими или интеллектуальными силами» 305.

Во-вторых, лицо, замыслившее преступное деяние и склонившее другого путем просьбы, подкупа, угрозы и т. д., является подстрекателем; в-третьих, лицо, ограничившее свое участие в совершении преступления предоставлением орудий и средств совершения преступления, обещанием устранить препятствия, скрыть преступника, есть подстрекатель.

Как видим, по сути, ученый, пусть и в самой общей форме, заложил основы характеристики таких соучастников, как исполнитель преступления, подстрекатель и пособник. В его правилах отграничения видов соучастников организатору преступления места не нашлось, хотя «интеллектуального» соучастника, выделяемого Сергеевским, частично можно отнести к таковому.

Формы соучастия автор определяет исходя из отношения соучастников между собой и к их общей деятельности. По сути, он близко подошел к современному определению формы соучастия как отражения степени согласованности действий соучастников при подготовке и совершении преступления. Выделяются три формы соучастия: 1) соучастие без предварительного соглашения; 2) соучастие по предварительному соглашению; 3) соучастие неосторожное.

Первая форма соучастия охватывает собой две разновидности: а) скоп; в этом случае необходимые для ответственности за соучастие условия (знание каждым соучастником присоединяющейся деятельности других соучастников) возникают непосредственно в момент совершения преступного деяния, хотя бы в виде consensu tacito 306; б) соучастие, при котором распределяются роли по выполнению одного преступления; в этом случае соучастники не знают друг друга, «условия устанавливаются без всякого обмена мыслей, молчаливого или выраженного в словесной форме» 307.

Соучастие по предварительному соглашению имеет место, если соучастники действуют, предварительно сговорившись относительно места, времени и способа совершения преступного деяния, распределяют между собой роли и т. д.

При неосторожном соучастии по отношению к наступившему преступному последствию форма вины соучастников характеризуется неосторожностью.

Эту форму соучастия автор иллюстрирует следующим примером. Плотники работают на крыше дома, старший из них отдает приказ сбросить бревно со стены. Один из плотников исполняет приказание, пригласив помочь другого плотника. Бревно падает и убивает человека. В этом случае, по мнению Сергеевского, первый выступает подстрекателем в неосторожном соучастии, второй – главный «физический» виновник, третий – физический пособник.

Взгляды ученого не нашли поддержки в науке. Критикуя их, Н. С. Таганцев пишет: «…Возникает вопрос, распространяется ли понятие соучастников не только на виновников умышленных, но и на лиц, действовавших по неосторожности.

Несомненно, что такое лицо может быть виновником, может вкладываться одновременно с деятельностью других в воспроизведение правовоспрещенного результата, быть наравне с другим одним из образующих его условий, но оно, по самому свойству неосторожности, не может быть общником в вине других, не может нести ответственности за совместность его действия с другими» 308.

Сказанное относится к неосторожному участию в умышленном действии другого лица, умышленному участию в неосторожном деянии другого лица и, наконец, к случаям совместного причинения вреда по неосторожности, о чем говорит Сергеевский.

По последнему обстоятельству Н. С. Таганцев обоснованно замечает: «Виновность каждого, несмотря на общую их судимость и ответственность, сохраняет свой индивидуальный характер: индивидуально обсуждается не только размер неосторожности, проявленной каждым виновным, но и самое ее бытие; связь между ними имеет чисто объективный характер… Уголовное уложение, ставя условием соучастия соглашение или, по крайней мере, заведомость об общей деятельности, исключает возможность вопроса о неосторожном соучастии… Общность вины предполагает наличность умысла у каждого вкладывающегося в деяние» 309.

Выделение форм соучастие имеет не только теоретическое, но и существенное практическое значение. Соучастие по предварительному сговору представляется наиболее его наиболее опасной формой; организованное сообщество преступников способно причинить больший вред порядку в государстве. Поэтому само вступление в подобное сообщество может признаваться самостоятельным преступлением.

Сергеевским выделяются два вида таких преступлений: заговор, в этом случае соучастники замышляют совершение одного преступления; шайка, в этом случае предполагается совершение ряда преступных деяний, которые конкретно могут и не определяться. В шайке, условно говоря, соединяются воедино заговор и соучастие без предварительного соглашения. Участие в ней делает преступность профессиональной 310.

В заговоре главным преступником является зачинщик («заводчик»), в шайке – атаман.

Обоснованию ответственности соучастников в литературе XIX в. уделялось большое внимание, хотя в целом, как отмечалось многими специалистами, пока не удавалось выработать исходную позицию, на которой можно было бы построить учение как о соучастии в целом, так и по отдельным его аспектам. Достаточно, например, отметить, что некоторыми криминалистами соучастие рассматривалось наряду с совокупностью преступлений, их повторностью, объединяя все это под одним общим названием «формы сложной виновности».

По этому вопросу, если абстрагироваться от нюансов, сформировалось четыре направления. Первое направление, взгляды представителей которого разделяет Сергеевский, исходит из того, что соучастники – это все те лица, чьими действиями умышленно или по неосторожности причинен общий преступный результат. Поэтому соучастие выглядит как один из видов присоединения деятельности одного лица к действиям другого, причем деятельность и первого, и второго является преступной, а сами они отвечают общим условиям ответственности. «Задача всей конструкции (теоретической и законодательной) соучастия, сообразно этому взгляду, в применении к отдельным соучастникам общего начала уголовной ответственности: всякому субъекту вменяется все то, что он причинил при наличности субъективных условий вменения» 311.

Согласно второму направлению (его наиболее заметными представителями являются Н. С. Таганцев, Фейербах, Шютце) соучастие возможно лишь в умышленных преступлениях. Для ответственности соучастников недостаточно наличие причинной связи между действиями каждого из соучастников и преступным последствием, а также общих условий «субъективной виновности»; требуется единство воли, наличие единого умысла, общего соглашения и т. д.

Данное направление само по себе разнородно, охватывает четыре группы теорий: а) теория соглашения признает единственным основанием общей ответственности всех сговорившихся между собой соучастников за все наступившие последствия; б) теория единства воли соучастников; в) теория взаимного подстрекательства; г) «соединительная» теория основывается на единстве воли соучастников и взаимном подстрекательстве.

Сторонники третьего направления исходят из того, что ответственность отдельных соучастников, различаемых по содержанию их деятельности, определяется вне отношения одного из них к действиям другого. В российском уголовном праве эту точку зрения отстаивал И. Я. Фойницкий. Он пишет: «Общность вины соучастников… оказывается простым предположением, голым и недоказанным, построенным схоластическим путем и составляющим один из остатков тех многочисленных презумпций, которыми была так богата старая уголовно-правовая доктрина» 312.

Четвертое направленное представлено Листом, отрицающим необходимость установления особых правил ответственности соучастников. Действия каждого из них, образующие состав преступления, достаточны для того, чтобы вменить ему в вину все содеянное всеми соучастниками полностью как самостоятельному субъекту преступления. «… Безразлично: окажется ли в качестве такового одно лицо… или будет их несколько… совершает ли такой виновник все необходимое своими руками и силами или пользуется для этого силами и деятельностью другого как орудием… в случаях, когда этот другой невменяем, действует по принуждению или не сознает совершаемого» 313. В связи с этим нет оснований относить таких лиц к соучастникам. К соучастию, по мнению сторонников этого направления, могут быть причислены лишь те случаи, когда действия лица не образуют собой самостоятельного преступления, представляют лишь участие в преступлении, начатом и оконченном другим виновным.

В связи с разработкой учения о соучастии Сергеевский останавливается, хотя и очень бегло, на вопросах прикосновенности, под которой понимает действия лица, совершенные по поводу уже имеющегося преступления, не состоящие в причинной зависимости с наступившими от последнего последствиями, а также неисполнение предусмотренных законом обязанностей по воспрепятствованию преступлению либо его раскрытию.

Прикосновенность образуют укрывательство, попустительство и недоносительство о совершенном преступлении.

Первый ее вид охватывает укрывательство преступника, следов преступного деяния, вещей, добытых преступным путем. Выделяется укрывательство «по ремеслу» и укрывательство вещей.

Попустительство выражается в невоспрепятствовании совершению преступления, неизвещении лица, которому угрожает опасность; а недоносительство – в несообщении властям о готовящемся преступлении.

Наказуемость попустительства и недоносительства зависит от общего уровня культуры в стране, общественной оценки доносов; как правило, они признаются преступными, если нарушают специальные обязанности или когда от этого страдает невиновное лицо. По мнению Сергеевского, нецелесообразно карать за недоносительство одного из супругов, детей или родителей, опекуна и опекаемого и т. д., т. е. родственников или близких.

Множественность преступлений

Действия лица, направленные к достижению одной цели, иногда складываются таким образом, что представляют собой несколько различных актов, каждый из которых, взятый в отдельности, может иметь особую юридическую оценку, так как содержит самостоятельный состав преступления. И наоборот, отдельные действия, искусственно объединенные законодателем вместе, образуют одно преступление. «Очевидно, что такое разделение деяния на два акта и на два состава или соединение двух поступков в одно деяние и в один состав не может зависеть от субъективного произвола лица, постановляющего решение, а установляется самим действием… Общим правилом при вменении человеку его поступков как преступных деяний должно быть признано то положение, что действия отдельные не могут быть соединяемы в одно для вменения и, обратно, ряд актов, составляющих одно единое действие, не может быть разбиваем на отдельные части и, следовательно, отдельные составы, хотя бы внешним образом к тому представлялась возможность» 314.

По мнению Сергеевского, вопрос о том, представляет ли деяние лица одно-единственное действие или ряд самостоятельных действий, необходимо устанавливать исходя из конкретных обстоятельств совершенного преступления. Теория в этом случае обязана разработать правила, призванные помочь судебной практике, причем общие положения «более отрицательного, чем положительного характера». Три момента являются решающими: во-первых, время, но «не в том смысле, однако, чтобы два акта, разделенные во времени, всегда представляли собою два отдельных действия»; во-вторых, связь между действиями, лицами и содеянным; в-третьих, «взаимное отношение субъективного настроения в отдельных актах» 315. «По отношению к первому моменту этот последний имеет парализующее значение, именно: сколь бы ни были отделены друг от друга по времени отдельные акты, они связываются воедино, если они проникнуты одним субъективным настроением и составляют осуществление единого плана» 316.

На этом основании автор выделяет длящиеся и продолжаемые преступления, понимаемые им иначе, чем в современном уголовном праве. В длящихся преступлениях деяние состоит из ряда актов, каждый из которых, если квалифицировать отдельно, образует оконченный состав преступления. Продолжаемые преступления представляют собой преступное состояние, длящееся во времени. Сколь долго бы они ни продолжались, из какого количества актов ни состояли, всегда образуют одно преступление.

Как видим, Сергеевский, по сути, рассматриваемые преступления меняет местами: длящиеся признает продолжаемыми и наоборот.

Еще большее различие с современным пониманием множественности преступлений обнаруживается при характеристике совокупности преступлений. Автор исходит из того, что деяние нередко можно мысленно расчленить на две части, каждая из которых подпадает под признаки какого-либо преступления. Например, убийство путем причинения телесных повреждений складывается из двух уголовно наказуемых деяний: нанесение ран и лишение жизни; убийство путем поджога – соответственно из поджога и лишения жизни и т. д. «Случаи такого рода носят название идеальной совокупности. Вменению здесь всегда подлежит лишь один состав, именно тот, который представляется высшим по наказанию» 317.

С точки зрения современного уголовного права, в этом случае можно говорить лишь о так называемой законодательной совокупности преступлений, ныне отраженной в ст. 17 УК РФ как исключение из общего понятия совокупности («за исключением случаев, когда совершение двух и более преступлений предусмотрено статьями Особенной части Уголовного кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание»).

Данное обстоятельство Сергеевский, судя по всему, учитывает как один из видов идеальной совокупности, когда говорит о конструировании особо квалифицированных видов преступлений, в которых в качестве квалифицирующего признака выступает второй «мысленный состав». «Если закон такого квалифицирующего значения за известным признаком не устанавливает, то этот последний, привходя в содержании одного действия к другому составу, высшему по наказуемости, не оказывает никакого влияния на ответственность…» 318.

Идеальная же совокупность в собственном смысле имеет место тогда, когда одним деянием совершаются как минимум два самостоятельных преступления, охватываемых различными статьями или частями статьи Уголовного кодекса. В связи с этим преступное деяние квалифицируется по различным уголовно-правовым нормам.

Основываясь на германском уголовном законодательстве, Сергеевский предлагает четыре варианта определяемой им идеальной совокупности, при которой квалификацию содеянного следует производить только по «высшему составу». Во-первых, указанная совокупность двух однородных составов; например лишение жизни одним деянием нескольких лиц, оскорбление при убийстве и т. д.

Во-вторых, совокупность двух составов, относящихся между собой как часть к целому; например убийство путем поджога предполагает уничтожение чужого имущества.

По современному уголовному праву в сказанном можно констатировать наличие конкуренции норм, которая в соответствии с УК РФ не образуют совокупности преступлений.

В-третьих, идеальная совокупность появляется за счет различных последствий одного деяния; например поджог и причинение телесного повреждения.

В-четвертых, идеальная совокупность двух разнородных составов; например, одним деянием нарушаются блага частного лица и общественные интересы.

В связи с указанным, на наш взгляд, следует обратить внимание на два обстоятельства. Первое – характеристика идеальной совокупности свидетельствует о недостаточной разработанности проблемы в целом; второе – критическое отношение к положениям Уложения о наказаниях уголовных и исправительных, в ст. 109 и 116 которого в названных выше случаях предписывается квалифицировать каждое из деяний, входящих в совокупность, самостоятельно. Не приведя возражений по существу, Сергеевский ограничивается замечанием, что «практическое значение сих статей весьма сомнительно» 319.

Правила идеальной совокупности автор распространяет также на два особых случая, называемых в уголовном праве XIX в. aberration ictus и error in objecto. В первом из них речь идет о случайной замене одного объекта другим, осуществленной под воздействием посторонних сил (например, поскользнувшись, виновный наносит удар вместо одного лица другому); во втором случае – вследствие ошибки самого виновного происходит замена одного объекта другим, например А. принимается за В. В современном уголовном праве такая ситуация именуется ошибкой в объекте (приведенный пример характеризует ошибку в потерпевшем).

Указанные случаи различаются между собой, во-первых, степенью реализации преступного намерения. При aberration ictus как минимум имеет место уголовно наказуемое обнаружение умысла или приготовление; при error in objecto – покушение, как правило, оконченное. Во-вторых, при ошибке в объекте преступление признается умышленным, «так как хотя действующий и принимал этот объект за другой, но тем не менее имел намерение причинить вред именно тому объекту, который пред ним находился и на которое его действие направлялось. К умыслу не могут быть возведены лишь такие индивидуальные черты этого объекта, которые не были известны действующему, например, родственные отношения» 320.

Другая ситуация складывается при aberration ictus. Здесь налицо или неосторожность, или даже невиновное причинение вреда (казус).

«Таким образом, error in objecto представляет собою обнаружение умысла или приготовление, относительно первого объекта, и оконченное умышленное преступное деяние, относительно второго, а aberration ictus покушение относительно первого объекта и неосторожное оконченное преступное деяние относительно другого – в том и другом случае в идеальной совокупности, так как деятельность лица, являясь выполнением одного намерения, образует собой одно деяние, а не два» 321.

Иначе автор оценивает ситуацию dolus generalis, характеризующуюся тем, что последствие преступления достигается не тем деянием, которое было первоначально, а другим, совершаемым при осознании факта уже реализованной цели. Например, полагая, что потерпевший от нанесенных ран скончался, виновный его топит, хотя смерть на самом деле наступила от утопления.

Подобные действия предлагается квалифицировать по правилу «единства действий»; если оба деяния фактически сливаются воедино как части целого, то и вменению подлежит одно деяние как оконченное умышленное преступление; если эти деяния являются самостоятельными, то и юридическую оценку следует давать в отношении каждого из них.

Наказание

Центральное место в творческом наследии Сергеевского занимают вопросы наказания 322. Им опубликован ряд работ, не потерявших своей актуальности и в наши дни: «Преступление и наказание как предмет юридической науки (задача науки уголовного права)»; «О праве наказания»; «Антропологическое направление в исследованиях о преступлении и наказании (новейшая школа в Италии)»; «Смертная казнь в России в XVII и первой половине XVIII века»; «Телесное наказание в России в XVII веке» и др. 323 Как уже говорилось, его докторская диссертация также была посвящена вопросам наказания («Наказание в русском уголовном праве XVII века», 1988 г.).

Проблему наказаний не обходил вниманием, пожалуй, ни один ученый-криминалист XIX в., философ, богослов. Сергеевский отмечает, что в литературе насчитывается до 24 полных философских систем и около 100 отдельных теорий юристов, обосновывающих право наказывать. Ученому были близки взгляды Иеринга, утверждавшего, что «во всей области права нет другого понятия, которое могло бы, хотя бы приблизительно, равняться с понятием наказания в его культурно-историческом значении; никакое другое понятие не представляет собой лучшего отражения народной мысли, чувства и нравов современной ему эпохи; никакое другое понятие не связано так тесно со всеми фазами нравственного развития народа, как понятие наказания, мягкое и гибкое, как воск, на котором отпечатывается всякое давление, всякое ощущение. Лик права… на котором сказывается вся индивидуальность народа, его мысль и чувства, его спокойствие и страсти, развитие и грубость, короче, отражается, как в зеркале, вся его душа – уголовное право, есть сам народ; история уголовного права есть часть психологии человечества» 324.

Наказание Сергеевский рассматривает с двух сторон: внешней и внутренней. С внешней стороны он характеризует его как причинение преступнику по приговору суда от имени государства страданий, вреда или ограничений. С внутренней стороны наказание, какова бы ни была его форма и каково бы ни было его содержание, всегда заключается в осуждении и порицании преступного деяния, выраженных в форме, которая определяет их степень соответственно сравнительной важности самого деяния. Строго говоря, эта идея высказывалась и до Сергеевского, однако она базировалась на более широком понимании порицания (не с точки зрения уголовного права, а с точки зрения морали).

Солидаризуясь с Баром, ученый подчеркивает, что наказание – это искусственный прием, сознательно направляемый к выражению порицания. «…Порицание есть единственный устойчивый внутренний элемент во всех столь разнообразных наказаниях. Порицание есть сущность всякого наказания; все прочее, сколь бы оно ни выступало по внешности на первый план, есть несущественная, изменившаяся прибавка. Мы не только можем представить наказание без такой прибавки, но и положительное право его знает; это – выговор в присутствии суда» 325.

Существование наказания во всех государствах во все времена в литературе XIX в. вызвало практически однозначную оценку: коль скоро это так, то нет необходимости искать основание карательной деятельности. А. Ф. Кистяковский, например, говорит: «Теоретический спор о том, необходимо или нет наказание, можно отчислить к числу столь же праздных, как праздны споры, необходимо или нет жить человеку в обществе» 326.

Наказание действительно существует издревле. Однако это обстоятельство не объясняет ни истоков, ни правовой природы, ни права государства на его применение. При ответе на последний вопрос ученый формулирует положение, имеющее непреходящее значение: всякая деятельность власти должна иметь правовое основание. Без указанного основания правомерность уголовного наказания будет вызывать сомнение. В этом случае его можно считать простым актом насилия органов власти, не имеющим ничего общего с целями и задачами государства. Кроме того, решение вопроса о праве государства на наказание напрямую затрагивает проблему применяемых карательных средств. Если субъектом права наказания признается Божество, а государство – лишь его представителем, то соответствующим образом должна быть организована система видов наказания и порядок их применения; если же последнее наделяется самостоятельным, непроизводным правом наказания – карательные средства и их реализация, очевидно, должны быть иными.

К середине XIX в. в доктрине уголовного права по рассматриваемому вопросу отчетливо выделились два направления: теории абсолютные и теории относительные (теории интереса). Представители первой из них основывают право государства на наказание исходя из абсолютных идей или принципов, имеющих вечное, мировое значение: божеский закон справедливости; общий мировой закон справедливости; врожденная идея справедливости; категорический императив разума и т. д. По их мнению, наказание назначается только потому, что этого требует вечная, выше людей стоящая идея, некий абсолют. Значение карательной деятельности для правопорядка в этом случае не принимается во внимание.

Представители второго направления основывают рассматриваемое право целесообразностью наказания; государство при решении стоящих перед ним задач нуждается в самозащите 327, устрашении преступников, их исправлении и т. д. Таким образом, государство наделяется правом наказывать преступников, чтобы достигать указанных целей. Другими словами, в этом случае необходимость наказания видится в его полезности, в решении тех задач, которые лежат «вне самого наказания» (Бернер).

В теории уголовного права выделялось и третье направление, так называемое смешанное, представляющее собой эклектичный набор положений абсолютных и относительных теорий. Его последователи, например, «указывая на врожденную справедливость как на основание наказания, в то же время признают и другие его основания, исправление преступника и т. д.» (А. Ф. Кистяковский).

Названные подходы к определению права государства на наказание не разделялись не только Сергеевским, но и некоторыми другими видными учеными-криминалистами. Так, указывалось, что «без всякого сомнения, государство имеет интерес в том, чтобы преступные действия не были совершаемы. Конечно, оно может и должно принимать меры к предотвращению будущих преступлений. Однако отсюда еще не следует, чтобы наказание было для этого безусловно необходимым средством, и еще менее, чтобы оно было правомерным средством» (Гейнце).

Меркель, Гейнце, Лайстнер, Биндинг и отчасти Бар, критикуя указанные направления в теории уголовного права, фактически создали новую доктрину, которую Сергеевский называет правовой теорией. Так, Биндинг предлагал основание наказания видеть в правонарушении; иначе говоря, наказание считать правовым последствием преступления.

Гейнце исходил из того, что абсолютное обоснование наказания вытекает из безусловной необходимости государственной жизни. «В преступлении против государства заключается отпадение от нашей цивилизации, высшей и необходимой формой которой является государство, то это последнее и должно быть выполнителем наказания». Наказание в таком случае выступает как совершение преступником чего-либо в пользу общества, отбывание известной повинности для того, чтобы восстановить правовое равенство с остальными гражданами, нарушенное преступлением. Право государства налагать наказание базируется на признании государственной формы общежития, необходимой для цивилизации. «Преступление и наказание в их совокупности представляют собой голову Януса: лицо с печатью неправды есть преступление; лицо с печатью правды – наказание. Наказание не есть вовсе противоположение преступлению… но, наоборот, выражение его значения для права».

Оценивая взгляды Гейнце, Сергевский замечает, что ученый основывает право государства наказывать преступника на двух положениях, которые сами нуждаются в доказательствах: а) государственный строй безусловно необходим для выполнения высшего назначения человечества; б) наказание есть единственное и безусловно необходимое средство для восстановления преступника в достоинстве полноправного члена правового союза.

Лайстнер, в отличие от Гейнце, при определении права наказания исходит из сущности преступления как вторжения в сферу, подчиненную чужой воле. В связи с этим потерпевший получает право «наложить на преступника руку». Нетрудно заметить, что Лайстнер фактически не отвечает на исследуемый вопрос. «Право наложить руку» и есть право наказания, замечает Сергеевский. Но на чем это право основано? – вопрос оставлен без ответа.

Подытоживая сложившуюся в науке ситуацию, можно заключить: а) абсолютные теории сконцентрировали свое внимание на абстрактной сущности наказания как последствия преступления, относительные теории – на его формах и конкретном содержании; б) из положений абсолютных теорий явствует, что уголовное правосудие для своего основания не нуждается ни в каких специальных целях; относительные же теории доказывают, что отдельные виды наказания должны быть целесообразными.

Сергеевский рассмотрение вопроса о праве наказания предваряет замечанием, позволяющим определить логику его теоретических построений. Как самостоятельные предметы исследования он выделяет сущность наказания (или значение уголовного правосудия в целом), формы наказания (или содержание карательных средств) и юридические свойства преступления.

Преступление определяется им как противоправное и наказуемое действие. Его юридическая природа проявляется в нарушении положительного закона, а наказуемость основывается исключительно на уголовном законе. Противоправность характеризует внутреннее свойство преступления, другими словами, его содержание; наказуемость – внешнее свойство, определяемое последствиями, с наличием которых законодатель связывает деяние с преступлением (фактический вред, создание угрозы его наступления, непослушание велениям законодателя). Оба свойства преступления исторически изменчивы.

В качестве объекта карательной деятельности государства Сергеевский признает преступление. Существенное свойство преступника он ограничивает способностью этого лица нарушать законы государства (общества), в котором живет.

Следовательно, если преступление есть деяние, нарушающее нормы правопорядка, то наказание есть осуждение и порицание такого деяния. Всякий общественный порядок для его сохранения нуждается в запрещении некоторых форм поведения; «определение деяний, несовместимых с установленным порядком, есть не более как обратная сторона всякого порядка, столь же неизбежно необходимая, как и те нормы, которые определяют собой его положительные черты» 328. Правопорядок может существовать только тогда, когда имеется перечень преступлений, которые способны нарушить его, и когда осуществляется правосудие. Тем самым он охраняет свои нормы.

Государство по своей сути (как одна из форм правопорядка по Сергеевскому) поставлено в безусловную необходимость отправлять уголовное правосудие – судить и наказывать преступников. В противном случае оно разложится.

Уголовное правосудие – необходимый элемент правопорядка, поэтому оно для своего обоснования не нуждается ни в абсолютных принципах, ни в особых специальных целях. Следовательно, государство имеет право наказывать потому, что оно не может существовать без уголовного правосудия; последнее входит в само понятие правопорядка. Другими словами, если существует правопорядок, то должно существовать и уголовное правосудие.

Уголовное правосудие самоцельно. Даже если организация предупредительной деятельности будет доведена до высокой степени совершенства, то все равно ни одно государство, как показывает исторический опыт, не отказывается от отправления правосудия; наоборот, все страны прилагают усилия к оптимизации уголовного судопроизводства и улучшению реализации наказания. Это, разумеется, не означает, что у государства есть безусловная необходимость казнить, лишать свободы и т. д. Причиняемые преступнику вред и страдания не связаны сущностью наказания; они – лишь его неизбежная форма. Осуждение и порицание невозможно без причинения физического или морального вреда. Наказание, причиняя страдание преступнику, причиняет его и всему обществу; оно «есть меч без рукоятки, который наносит рану и тому, кто им действует» (Биндинг).

Рассматриваемый вопрос тесно связан с проблемой содержания карательных средств. Абсолютные теории, исходя из их сути, должны ратовать за организацию наказания как воздаяния равным за равное; относительные – как средства достижения специальных целей наказания и т. д.

Исходя из сущности и значения карательных средств, при построении системы видов наказаний необходимо иметь в виду два правила: а) их экономию; б) необходимость предупредительной деятельности. Отсюда следует, что государство «не должно слишком щедро расточать наказания за маловажные нарушения и нарушения таких норм, которые и помимо наказания достаточно охраняются» 329; законодатель должен ограничиваться наименьшим по возможности вредом, причиняемым виновному наказанием. Последнее предполагает и соответствующую организацию исполнения наказаний. Наконец, государственная власть обязана принимать меры к сокращению преступности.

В формировании института наказания основное значение имеет положение личности в государстве – ее уважение как таковой или подавление государственным деспотизмом. Государство не должно переставать видеть в преступнике человека, более того, виновный должен стать объектом особой, специальной заботы.

Факторами, влияющими на указанный институт, также являются: а) отношение государства к церкви и догмам религии; б) степень общей культуры и нравы общества; в) состояние государственного строя. «Чем слабее государство внутри себя, тем сильнее и жестче наказания» (Бернер).

Коль скоро наказание выступает прежде всего внешней формой осуждения и порицания преступника, то оно должно быть, во-первых, индивидуализировано и по возможности не затрагивать интересов других лиц; во-вторых, «отличаться постепенностью и должно обладать свойством делимости» 330; в-третьих, равным для всех классов; в-четвертых, содержать минимум страданий; в-пятых, должно преследовать достижение полезной цели, однако при этом человек не может превращаться в средство ее реализации.

В актовой речи в Санкт-Петербургском университете Сергеевский отмечал: «Никогда еще жизнь не предъявляла юристам такой массы практических вопросов, требующих немедленного разрешения, как в наши дни. Жизнь настойчиво требует ответа от теоретиков, но не выжидает его, а по-своему решает дело, хотя и дорого платит за каждую ошибку… Один из самых настойчивых для нашего времени практических вопросов – есть вопрос об устройстве карательных учреждений, об упорядочении уголовных наказаний» 331.

По Сергеевскому, основание наказания лежит в совершении преступления – оно налагается quia peccatum est (за грех, преступление, провинность). Практический же результат наказания – общий, не зависящий от специальных целей – создание духовной силы, противодействующей нарушениям закона.

В XVIII–XIX вв. в уголовном праве выделялось несколько учений о целях наказания. Так, теории справедливости (иначе – теории возмездия) рассматривали наказание как воздаяние равным за равное. Различалось возмездие внешнее и возмездие нравственное; в их основе лежала либо внешняя, либо внутренняя сторона преступления.

Представителями данной теории внешнее воздействие трактовалось двояко: во-первых, как возмездие материальное – наказание всецело должно отражать в себе содержание того деяния, за которое оно налагается (принцип соответствия). Во-вторых, оно воспринималось как формальное равенство возмездия преступлению (формальный талион). Этот подход покоился на понимании преступления как вторжения одного лица в сферу прав другого, в его сферу свободы. Поэтому наказание должно состоять в соразмерном лишении виновного свободы. При этом следует заметить, что последнее понималось своеобразно. К нему относились, например, смертная казнь, денежный штраф и др.

Нравственное возмездие исходит из внутренней, субъективной стороны преступления. Наказание и в этом случае признается равным воздаянием за равное, однако мерилом служит уже не материальный вред, а нравственная вина, иными словами, степень злой воли или субъективной виновности.

Сергеевский критически оценивает указанные теории. «Независимо от общей несостоятельности первичных оснований всех теорий справедливости, нельзя не заметить, с одной стороны, что предлагаемая ими организация наказания безусловно противоречит принципу экономии карательных средств, а с другой – что наказание лишь в весьма редких случаях, когда действительно возможно материальное возмездие, именно при убийстве, нанесении телесных повреждений и лишении свободы в тесном смысле, может быть равно преступному деянию; во всех же прочих случаях такое равенство даже невозможно» 332.

Утилитарные теории (теории интереса) имели противоречивую историю. Ее представители вначале проповедовали самые суровые меры, превосходящие своей жестокостью даже талионы. В конце же XVIII в. они резко сменили вектор и стали проповедовать гуманные начала уголовного правосудия: смягчение всех видов наказания, достижение ими полезных результатов для самого преступника. Эти идеи развивались достаточно быстро. Уже в первой половине XIX в. на первый план выходит гуманнейшая из всех теорий – теория исправления. В виде учения о нравственном исправлении она ратует за высшую возможную степень гуманизации карательной деятельности. Однако ее представители подверглись резкой критике «за излишнюю сентиментальность».

В этих условиях в рамках утилитарной теории во второй половине XIX в. стали развиваться направления, которые по сути мало чем отличались от теории возмездия (разве лишь отрицанием квалифицированной смертной казни и так называемых изувечивающих наказаний). Среди них выделялись: а) теория устрашения; б) теория психического принуждения; в) теория исправления преступника; г) теория защиты, или обеспечения общества от преступников.

Теория устрашения как самого преступника, так и всех граждан реализацией наказания исходила из того, что карательные меры должны отличаться особой жестокостью, чтобы могли производить соответствующее указанным целям впечатление.

Сергеевский по этому поводу замечает: «…Наказание может быть направляемо… к произведению устрашающих влияний – с этим должно согласиться; но дело в том, что влияние это основывается вовсе не на одной только суровости кары, а главнейшим образом на неизбежности наказания: самая жестокая казнь одного из многих преступников окажет меньшее влияние, чем неукоснительное и неуклонное, хотя бы и не жестокое, наказание каждого преступника без исключения» 333.

Теория психического принуждения (теория устрашения угрозой наказания) базировалась на учении А. Фейербаха. По Фейербаху, преступное поведение обусловлено различными чувственными, эгоистичными побуждениями. Этим побуждениям уголовный закон должен противопоставить угрозу наказанием, т. е. угрозу причинением боли, страданий, вреда для преступника. Для того чтобы она воспринималось реальной, ее реализация необходима всякий раз, как совершится преступление.

Согласно данной теории наказание по своему размеру и содержанию всегда должно быть большим злом, чем выгоды и удовольствие, получаемые преступником от совершения преступления.

Теория исправления преступника развивалась в двух относительно самостоятельных направлениях как а) учение о нравственном исправлении и б) учение о юридическом (внешнем или гражданском) исправлении 334. Все карательные меры сторонники данной теории сводили к принудительному перевоспитанию, а единственным и целесообразным наказанием признавали тюрьму, организованную по типу исправительного заведения с системой тюремного труда.

Таким образом, сторонники данной теории считали, что не существует неисправимых преступников, но из этой гуманистической идеи не всегда делали гуманные выводы, например: не суд должен определять размер наказания, а тюремная администрация. Фактически в данном случае речь шла о так называемых неопределенных приговорах, что никак не согласуется с гуманизмом. Вряд ли можно согласиться и с утверждением о том, что деяние должно оставаться ненаказуемым, если преступник исправился прежде, чем был осужден.

Теории защиты – одни из самых древних в уголовном праве. В целом они достаточно разнообразны, но в главном, в сущности их конструкций они схожи. Выделяются простейшие теории обеспечения, теории антропологического направления и теории общего и специального предупреждения.

С точки зрения простейших теорий только три вида наказания могут быть признаны целесообразными: изгнание, пожизненное заключение и смертная казнь.

Антропологическая школа Ч. Ломброзо, исходя из связи преступного деяния с биологическими свойствами человека (антропологическими стигматами), наличия «прирожденного преступника», предлагает применять любые меры наказания, которые ведут к «обузданию вредной породы людей», а в необходимых случаях – к их истреблению. Средствами обеспечения признавались: смертная казнь, пожизненное лишение свободы, тюремное заключение на определенный срок, сопряженное с интенсивным воздействием на личность преступника (одиночное заключение, тяжелые работы, различные формы телесных наказаний, ограничение в пище и т. д.).

В соответствии с теориями общего и специального предупреждения необходима такая карательная система, которая заключала бы в себе виды наказаний, направленных к достижению различных целей в зависимости от характера преступления и индивидуальных свойств виновного. По данным теориям наказание должно воздействовать на всех граждан с целью предупреждения совершения ими преступлений (общая превенция) и на преступника с целью удержания от совершения им новых преступлений (частная превенция).

В число этих теорий входят учения И. Я. Фойницкого (теория борьбы с личным состоянием преступности) и Ф. Листа (теория предупреждения).

Критически оценивая указанные теории, Сергеевский выделяет два принципиальных момента: первый – сущность всего уголовного правосудия; второй – организация исполнения карательных мер и реализация специальных целей. Причем все это предлагалось рассматривать исходя не из какой-то идеалистической системы, построенной теоретиками, а из исторического опыта человечества. «…Задачей теории… является прежде всего разрешение вопроса о том, при каких условиях государственной жизни, при наличности каких духовных и материальных сил в государстве и народе, какие и как могут быть организованы наказания; под влиянием каких факторов находится государственная власть в этой сфере; с чем она должна считаться и с чем вступать в компромиссы» 335.

Наказание должно быть целесообразным (утилитарность как цель наказания «классиками» отрицалась), в том числе учитывающим свойства личности преступника. В принципе эти цели могут быть различными. Например, государство может извлекать пользу для самого себя: оградить общество от преступника на определенное время (или навсегда); использовать осужденных в качестве дешевой рабочей силы или для колонизации чужих территорий и т. д. Государство может ставить перед наказанием и иные цели, в первую очередь преследующие интересы личности преступника – «к созданию в преступнике мотивов, препятствующих совершению преступных деяний. Такова суть: исправление в тех случаях, когда деяние свидетельствует о существовании вредных для общества наклонностей в характере преступника; устрашение, притом не столько тяжестью наказания, сколько неизбежностью его за каждое преступное деяние; приучение к работе, если праздность служила источником мотива к преступному деянию; наконец, всякие другие полезные воздействия, сообразно субъективным и объективным условиям отдельных случаев…» 336.

Таким образом, можно сделать вывод: основание наказания Н. Д. Сергеевский видел в преступлении, а его результат в том, что путем его применения создается духовная сила, которая препятствует нарушению уголовного закона и тем самым, по возможности, сдерживает рост преступности.

В конце XIX в. абсолютное большинство как российских, так и зарубежных пенитенциаристов связывали свои надежды с келейной системой тюремного заключения. Так, на Стокгольмском тюремном конгрессе 1880 г. не было ни одного делегата, высказавшегося против принципа одиночного заключения, дискуссии велись только по частным вопросам, относящимся к деталям организации отбывания подобного наказания.

Выступая на первом съезде Международного криминалистического союза (Брюссель, 7–8 августа 1889 г.), один из известнейших представителей итальянской антропологической школы уголовного права Гарофало заметил, что тюрьма нужна государствам, отказавшимся от смертной казни как вида наказания и не имеющим колоний для изоляции преступников, представляющих опасность для общества 337. Но при этом он уже не настаивал на ее келейном варианте.

Более того, на Брюссельском тюремном конгрессе (1900 г.) рассматриваемая концепция пенитенциаристов подверглась критике. Наиболее резко высказался по этому поводу министр юстиции Бельгии Лежен, заметив, как могло человечество додуматься до мысли, что постройкой одиночных келий оно справится с преступностью. Высказывание Лежена особенно примечательно, так как Бельгия была одним из немногих государств, в которых организация одиночного заключения имела продолжительный опыт и проводилась более или менее последовательно 338.

Бельгийский ученый Принс обращал внимание и на большие затраты, которые несло государство при организации келейной системы тюремного заключения 339.

Не соглашаясь с криминалистами, признававшими преимущества тюремного заключения над другими видами наказания, Сергеевский указывал, что «…оно обладает весьма и весьма многими существенными недостатками. Мало того, при ближайшем рассмотрении оказывается, что единственным и решительным его достоинством может быть признано только одно: это именно соответствие с нашими представлениями, этическими воззрениями, не переносящими физических страданий преступников, в особенности сопряженных с пролитием крови, – тюремное заключение есть наказание гуманное. Затем, все прочее или представляется до известной степени сомнительным, или значительно подрывается обратными сторонами института» 340.

К середине XIX в. сформировались следующие основные типы устройства тюрем: система одиночного заключения (она же келейная); обурнская система; прогрессивная английская система; система общего заключения.

Одиночное заключение в простейших и наиболее грубых его формах было известно с древнейших времен. Оно часто применялось к виновным в религиозных и политических преступлениях, преследовало цель полного отчуждения узника от внетюремного мира. Одиночное же заключение как специальная карательная система появилась в начале XVIII в. Идея его создания покоилась на двух постулатах: во-первых, совместное нахождение осужденных способствует взаимному вредному влиянию, передаче преступного опыта, насаждению преступных традиций, нравов и обычаев, субкультуры; во-вторых, для раскаяния и нравственного исправления виновного требуется уединение, уход «в самого себя».

Первая попытка применить келейную систему тюремного заключения была предпринята Климентом XI в начале XVIII в. в Риме. Была построена тюрьма для несовершеннолетних преступников и «порочных детей» (направлявшихся в нее по просьбе родителей), в которой имелось 64 кельи. Она носила название госпиталя св. Михаила.

Система одиночного заключения на первом этапе своего становления характеризуется полной изоляцией узника как от других заключенных, так и от внешнего мира. В одиночке отбывался весь срок наказания. Таким уединением надеялись поставить преступника в необходимость путем размышления и ничем не нарушаемым самосозерцанием дойти до осознания своей преступности и раскаяния в содеянном. Эта мистическая идея самоисправления за счет самосозерцания, развивавшаяся в связи с идеей о совершенстве человека в так называемом естественном состоянии, была достаточно распространенной в XVIII и начале XIX вв. Она даже нашла отражение в художественной литературе в известной истории Робинзона Крузо.

Внешнее устройство тюрьмы, внутренний распорядок и дисциплина были направлены к тому, чтобы исключить всякое общение заключенных друг с другом и иными лицами. При оставлении кельи узники надевали маску, чтобы не быть узнанными. Богослужение и проповедь слушали или сидя в особой, специально устроенной в церкви келье, открытой в сторону проповедника, или стоя в коридоре в то время, когда священник совершал богослужение или читал проповедь. Прогулка осуществлялась в узком закрытом дворике, работа разрешалась в виде исключения как награда за хорошее поведение.

Однако скоро стали очевидными неблагоприятные последствия подобного одиночного заключения. В первую очередь оно оказалось вредным для здоровья осужденного. В силу этих и других причин рассматриваемая система претерпела значительные изменения. Одними из существенных условий тюремной келейной системы были признаны работа, общее, религиозное и профессиональное образование.

На обломках указанной келейности была построена новая, вначале положительно воспринятая многими пенитенциаристами так называемая система индивидуального заключения. Но она также не оправдала возлагавшихся на нее надежд. «…Одиночное заключение в виде общей меры исправительной, а равно репрессивной – два качества, на которых в особенности настаивают его защитники – представляются вообще, а для русской тюрьмы в особенности, нововведением, по меньшей степени сомнительным, – пишет Сергеевский. – Кроме неравномерности его по тяжести для различных субъектов, слабая сторона одиночного заключения как меры репрессии заключается в том, что оно направляется преимущественно на дух человека, а не на тело его. Неизбежность угнетающих впечатлений, а во многих случаях и крайне вредное воздействие на психическую сторону личности арестанта, едва ли может подлежать сомнению» 341.

Выступая против системы одиночного заключения, он также обращает внимание на так называемую практическую сторону вопроса. Во-первых, она достаточно затратна, всякая ошибка в ее организации может привести к диаметрально противоположным результатам. Во-вторых, простейшая задача келейной тюрьмы – разобщение арестантов – не всегда может быть достигнута. В-третьих, для управления такими тюрьмами требуется наличие «наивысших достоинств тюремной администрации», так как они открывают широкий простор для различного рода злоупотреблений: притеснений заключенных либо предоставления им незаконных льгот. «Плохая организация работ превратит одиночную тюрьму в старую пенсильванскую 342; недостаток медицинского надзора вызовет оставление в кельях и тех арестантов, которые должны быть переведены в общее заключение ввиду состояния их здоровья; наоборот, добродушно-слабое отношение медика и директора тюрьмы переведет всех арестантов, кроме немногих, в чем-либо провинившихся, из келий в общие камеры и т. д.» 343. «Что все эти злоупотребления не заставят себя ждать, в том ручается старый опыт и очевидная для всех недостаточность, качественная и количественная, служебного персонала» 344.

Обурнская система первоначально возникла в г. Обурне (Северная Америка), откуда и получила свое название. В XVIII в. стала применяться в Европе (например, частично была внедрена в госпитале св. Михаила в Риме). Данная система предполагала одиночное заключение арестанта только ночью. Днем же он принимал участие в общих работах. Но главное заключалось в том, что узник обязан был сохранять в это время абсолютное молчание (именно поэтому данную систему еще называют системой молчания). Цель запрета разговоров была та же – разобщение заключенных.

Этот тип организации одиночного заключения также оказался нежизнеспособным. Для поддержания системы молчания часто применялись строгие меры взыскания, например телесные наказания. К тому же правом их назначения обладали низшие чины тюремной администрации, которые часто им злоупотребляли.

Применяемые меры не давали должного эффекта. Заключенные усваивали так называемый условный язык (язык знаков) и таким образом отлично обменивались между собой информацией.

Английская система одиночного заключения признавала основным условием исправления преступника существование у него определенных стимулов к этому. Поэтому тюремное заключение делилось на этапы, последовательно проходя которые заключенный при хорошем поведении получал послабления в режиме содержания.

Первый этап отбывался в одиночном заключении, который длился девять месяцев. По сути он представлял собой своеобразное испытание заключенного и был направлен в первую очередь на его устрашение. В связи с этим данный период одиночного заключения характеризовался особой строгостью режима.

Во время второй части заключения осужденный днем трудился на общих работах, а на ночь переводился в одиночную камеру. За хорошее поведение, труд, успехи в освоении ремесел и т. д. выдавалось определенное количество марок. Они давали заключенному право перехода из низшей в высшую ступень. Предусматривалось четыре таких ступени. Каждая новая ступень гарантировала осужденному изменение условий содержания и облегчение тюремного режима (улучшение питания, свидания со знакомыми и переписку с ними, прогулки и т. д.).

Стремление к исправлению поощрялось переводом в третью ступень. В этом случае заключенный получал так называемую условную свободу, которой он пользовался вне тюрьмы под надзором полиции (вероятно, можно сравнить это с условно-досрочным освобождением из мест лишения свободы по действующему российскому законодательству).

Нарушение правил поведения влекло отмену «условной свободы», возвращение осужденного в тюрьму.

При несоблюдении режимных требований заключенный лишался определенного количества марок. По сути это означало обратный процесс: переход из высшей ступени в низшую, вплоть до одиночного заключения в первоначальном варианте.

Система Крофтона, или ирландская, мало отличалась от английского одиночного заключения. Единственным ее отличием, пожалуй, являлось наличие так называемой переходной тюрьмы. В нее помещались осужденные, прошедшие через ряд испытаний и признанные достойными пользоваться «условной свободой». Строго говоря, она не была похожа на тюрьму в ее классическом виде. Заключенный находился в помещении, скорее походившем на казарму; носил одежду, принятую в гражданском обиходе; работал в мастерской или поле; свободно перемещался по городу, выполняя данные ему поручения, и т. д.

Пребывание в переходной тюрьме преследовала цель подготовки к освобождению лица из мест лишения свободы 345.

Сергеевский упрекал разработчиков закона в том, что они выбрали для тюрьмы самую дорогую, самую сложную и самую трудно реализуемую систему, которая, по признанию самих составителей проекта, может губительно действовать на здоровье человека.

Одиночное заключение рассматривается проектом как средство усиления репрессий. Между тем, по мнению ученого, для людей, привыкших к умственному труду, оно не будет достаточно чувствительным. Для тех же, кому нахождение с другими осужденными тяжело и неприятно, келья окажется даже облегчением. Эти обстоятельства сказались на содержании проекта, поэтому, например, при аресте одиночное заключение предполагалось только по собственному желанию арестанта.

«Мы безусловно предпочитаем, как меру репрессии в тюрьмах, – пишет Сергеевский, – тяжелые работы, сокращение праздничных дней, даже сокращение в пище, насколько оно не будет разрушать здоровья. Что касается до воздействия исправительных, то в этой области выбор тех или других мероприятий… должен зависеть от свойств и особенностей того материала, над которым приходится оперировать. Не путем введения иностранных, более или менее шаблонных, теоретически построенных институтов, выросших притом на такой отвлеченной мистической почве, как пенсильванская келейная система, а путем изучения местных народных условий и приспособлений к ним должна идти тюремная реформа. Для русского крестьянина-земледельца, например, келейное заключение, вне всякого сомнения, принесет не исправление, а одно лишь озлобление, чувство вражды и ожесточения» 346.

Сергеевский считал ошибочным порядок, согласно которому расходы по содержанию и управлению тюрьмами, составляя значительную часть государственного бюджета, ложатся на налогоплательщиков, тогда как по справедливости они должны покрываться за счет виновных. В прежние времена государство не считало себя обязанным содержать заключенных. Оно делало это в пределах крайней необходимости или возмещало свои расходы, используя последних в качестве дармовой рабочей силы. Этот путь стал неприемлемым, однако и содержать в тюрьме за государственный счет преступников, имеющих собственное имущество, явно неразумно.

Ученый предлагал в Уложении закрепить правило, в соответствии с которым все расходы, связанные с содержанием заключенного в тюрьме (в том числе и по управлению тюрьмами), возлагались на него самого. При этом следовало учитывать род и срок заключения. Средства должны взыскиваться в порядке, предусмотренном для взыскания судебных издержек. «Между этими двумя взысканиями нет никакого различия по их юридической природе; допуская одно, закон может вполне последовательно установить и другое. Сам проект, обращая в казну заработок арестанта, весь (при каторге) или часть его, тем самым признает принцип возмещения тюремных расходов из имущества арестанта – в данном случае из продуктов труда, – но только не проводит этого начала последовательно. …Обращение в казну заработка должно рассматриваться как составная часть взыскания расходов. При отсутствии у осужденного имущества взыскание должно падать исключительно на заработок, причем, во всяком случае, желательно, в видах поощрения к труду, сохранить небольшой процент вознаграждения» 347.

К сожалению, комиссия не сочла возможным учесть мнение ученого ни по келейной тюремной системе, ни в целом по «лестнице наказаний», которая стала едва ли не самой сложной из всех имевшихся в то время в Европе.

Существовавшее разнообразие видов лишения свободы в законодательстве России к началу XX в. (каторга, исправительные арестантские отделения, заключение в крепости, заключение в тюрьме, арест, заключение в монастырь) фактически полностью (кроме каторги и заключения в монастырь, являвшегося специфическим наказанием и применявшимся в исключительных случаях) перешло в Уголовное уложение 1903 г. Вместе с тем организация исполнения и режим содержания предусматривались иные, чем в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (в ред. 1885 г.).

Согласно концепции Уголовного уложения в основу всех видов лишения свободы была положена система одиночного заключения. Однако на практике реализовать данный принцип было невозможно – не хватало соответствующих учреждений. Поэтому для каждого вида лишения свободы в Уложении 1903 г. указана особая система размещения арестантов. Например, исправительный дом устроен по так называемой смешанной системе: осужденные вначале содержатся в одиночных камерах (от трех до шести месяцев), а затем переводятся в общее заключение. При наличии возможностей они разобщаются на свободное от работы время и на ночь. В крепости заключенные сразу содержатся в общих камерах.

Иное начало положено в организацию отбывания тюремного заключения. Осужденные должны находиться в одиночных камерах. При их недостатке или в случае возможного вреда здоровью от такого заключения они могут содержаться вместе с другими заключенными. Однако в первом случае изменяется порядок исчисления отбытого наказания: четыре дня в общем заключении считаются за три дня наказания в одиночной камере.

Несовершеннолетние преступники в возрасте от 14 до 17 лет, приговоренные к заключению в тюрьме вместо смертной казни и каторги, содержатся в общей камере, но отдельно от взрослых.

Наказание в виде ареста отбывается в общем заключении. Однако по просьбе осужденных и при наличии одиночных камер они могут помещаться в одиночное заключение.

Представляют интерес взгляды ученого и на другие виды наказания. Из-за отсутствия возможности проанализировать все рассмотренные ученым карательные меры остановимся на самом, пожалуй, спорном из них – смертной казни, вызывающей неутихающие дискуссии на протяжении нескольких веков не только среди юристов, но и представителей других наук, всей общественности, причем не только в России, но и без преувеличения – во всем мире.

Надо заметить, что ко времени выхода статьи «Лишение жизни как уголовное наказание» (1879 г.) 348 появилась фундаментальная работа А. Ф. Кистяковского «Исследование о смертной казни», являвшаяся его магистерской диссертацией, защищенной в 1867 г. 349 По признанию Сергеевского, она относится к лучшим произведениям во всей европейской уголовно-правовой литературе (см. по этому вопросу труды Гетцеля, Газе, Каплера, Миттермайера).

Критической оценке рассматриваемый вид наказания впервые подвергся в XVIII в., до этого же времени он считался ординарным и общепризнанным наказанием. Появились различного рода теории, согласно которым смертная казнь признается институтом, установленным самим Богом, и основывается на Библии и Евангелии; что кровь требует крови; голос народа требует жизни за жизнь и др. Беккариа относился к ней положительно, полагая, что она может реализовать цели наказания. Выдвигались даже и такие доводы, как признание ее самым эффективным средством обеспечения безопасности общества и дешевизна исполнения.

Противники смертной казни высказывали два основных возражения: этот вид наказания поддерживает грубые инстинкты в народе и неисправимость судебной ошибки (они, разумеется, не утратили своего значения и сегодня).

Таково было в целом «теоретическое наследие» предшественников Сергеевского.

Отправной точкой в выборе карательных средств ученый считал «господствующее в эту эпоху воззрение на личность человека и гражданина. Степень уважения личности человека как таковой, с одной стороны, и размер заботливости государства об этой личности, с другой, – вот те факторы, которые главнейшим образом определяют собой организацию института наказания в каждом государстве, на каждой ступени его развития. Уважение личности заставляет ограничивать по возможности вред и страдания, причиняемые человеку; начало государственных забот и попечения о личности, влагает в наказание различные цели» 350.

Кроме этого на уголовное наказание оказывают влияние религия и повышение культурного уровня человека.

Таким образом, по мнению Сергеевского, институт уголовного наказания отражает, во-первых, положение личности человека в государстве и, во-вторых, культурно-этический уровень народа. Думается, этот его вывод дорогого стоит.

По указанным обстоятельствам ученый не находит места смертной казни в системе наказаний. Она противоречит всей природе человека; поражает его страхом или заставляет разыграться в нем страсти, уничтожение которых и есть главная задача культуры. Применяя смертную казнь, сам законодатель указывает на то, что жизнь человека не принимается во внимание при достижении каких-то целей.

Сноски

1 О жизни и деятельности Н. Д. Сергеевского подробно см.: Боровитинов М. М. Николай Дмитриевич Сергеевский и профессорская, научно-литературная и общественная деятельность. СПб., 1910; Бородкин М. М. Н. Д. Сергеевский и его отношение к финскому вопросу. Харьков, 1909; Чучаев А. И. Сергеевский Н. Д.: жизненные вехи и творческое наследие. Ульяновск, 2006; его же. Грани таланта // Lex Russica. 2006. № 4–5; его же. «Немые свидетели» // Законность. 2006. № 8; его же. Ученый, педагог, государственный и общественный деятель (биографический очерк) // Сергеевский Н. Д. Избранные труды. М., 2008; его же. Вступительное слово // Русское уголовное право. Пособие к лекциям Н. Д. Сергеевского. Часть особенная. Калуга, 2008; Чучаев А. И., Ашин А. А. Вступительная статья // Сергеевский Н. Д. Наказание в русском праве XVII века. Владимир, 2008; и др.

2 Все даты приводятся по новому стилю.

3 См.: Временник Демидовского юридического лицея. 1874. Кн. 9.

4 Согласно Указу 1803 г. «Об устройстве училищ», утвержденным Грамотам и Уставам императорских Московского, Харьковского и Казанского университетов 1804 г. по результатам испытаний (защиты) присуждались ученые степени (достоинства) кандидата, магистра и доктора наук (см. об этом подробно: Зайцева Л. А. Генезис присуждения ученых степеней в России // Lex Russica. 1996. № 2–3).

5 Материалы диспута см.: Журнал гражданского и уголовного права. 1880. Кн. 3; рецензии профессора Н. С. Таганцева и профессора И. Я. Фойницкого соответственно см.: Журнал гражданского и уголовного права. 1880. Кн. 3; Сборник государственных знаний. 1880. Т. 8.

6 См. об этом подробно: Фойницкий И. Я. На досуге. СПб., 1900: в 2 т. Т. 2. С. 564.

7 См.: Журнал гражданского и уголовного права. 1983. Кн. 3.

8 См.: Сергеевский Н. Д. К вопросу о финляндской автономии и основных законах. СПб., 1902.

9 См.: Журнал Министерства юстиции. 1906. Кн. 4.

1 °Cм.: Окраины России. 1906. № 40.

11 См.: Русский дух. СПб., 1906. Работа переиздана в Санкт-Петербурге в 1907 г.

12 См.: Библиотека «Окраины России». 1907. № 2.

13 Боровитинов М. М. Николай Дмитриевич Сергеевский и его профессорская, научно- литературная и общественная деятельность. СПб., 1910. С. 132.

14 Сергеевский Н. Д. Немые свидетели // Вестник полиции. 1907. № 1. С. 12.

15 Там же.

16 Сергеевский Н. Д. Немые свидетели. С. 11.

17 Происхождение псевдонима объяснено М. М. Боровитиновым. Отца Николая Дмитриевича звали Дмитрий Васильевич, отсюда и «Н. Д. Васильев» (см.: Боровитинов М. М. Указ. соч. С. 89).

18 См.: Книжка недели. 1893. Кн. 10. С. 104–125.

19 См.: Книжка недели. 1894. Кн. 1–4.

2 °Cм.: Советское уголовное право. Общая часть / под ред. В. Д. Меньшагина, Г. А. Кригера, В. Н. Кудрявцева. М., 1974. С. 432; Наумов А. В. Российское уголовное право. М., 2004. С. 48; и др.

21 См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право: лекции. Часть общая: в 2 т. Т. 1. М., 1994. С. 71, 73; и др.

22 См. об этом подробно: Решетников Ф. М. Уголовное право буржуазных стран. М., 1966.

23 Сергеевский Н. Д. Философские приемы и наука уголовного права // Журнал гражданского и уголовного права. 1878. Кн. 2. С. 82.

24 Сергеевский Н. Д. Лишение жизни как уголовное наказание // Журнал гражданского и уголовного права. 1879. Кн. 6. С. 849.

25 Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории уголовного права в России. М., 2003. С. 493.

26 См.: Сергеевский Н. Д. Философские приемы и наука уголовного права. С. 39.

27 Сергеевский Н.Д. Философские приемы и наука уголовного права. С. 42, 43.

28 Там же. С. 76.

29 Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории уголовного права в России. М., 1903. С. 396.

3 °Cергеевский Н. Д. Русское уголовное право: пособие к лекциям. Часть Общая. 1915. С. 2.

31 Указ. соч. С. 3.

32 Там же. С. 8.

33 Российское уголовное право, изложенное Гавриилом Солнцевым. Казань, 1820. С. 77.

34 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Часть общая. С. 12, 13.

35 См.: Пионтковский А. А. Наука уголовного права, ее предмет, задачи, содержание и значение // Избранные труды: в 2 т. Т. 1. Казань, 2004. С. 181.

36 Там же. С. 189.

37 Хранятся в Российской национальной библиотеке, Санкт-Петербург (см. подробно: Чучаев А. И. Николай Дмитриевич Сергеевский // Российский ежегодник уголовного права. 2006. № 1. СПб., 2007. С. 579).

38 Хранятся в Российской национальной библиотеке, Санкт-Петербург.

39 Сергеевский Н. Д. Конспект особенной части Русского уголовного права. СПб., 1884. С. 3.

40 Там же. С. 8.

41 На самом деле Сергеевский считал возможным убийство новорожденного и путем бездействия. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных различало детоубийство, совершенное путем действия (ст. 1451), и бездействия (ст. 1460), что соответствовало «действительному значению этих двух форм действия» (Конспект особенной части Русского уголовного права. С. 30, 38). В юридической литературе XIX в. практически не употреблялся термин «бездействие».

42 Сергеевский Н. Д. Конспект особенной части Русского уголовного права. СПб., 1884. С. 37.

43 Проблемам ответственности за оскорбление автор посвятил самостоятельную статью (см.: Сергеевский Н. Д. Обида по действующему русскому праву // Юридическая летопись. 1891. Т. 2).

44 Сергеевский Н. Д. Конспект особенной части Русского уголовного права. С. 60.

45 Onus probandi – тяжесть (бремя) доказательства (доказывания).

46 Сергеевский Н. Д. Конспект особенной части Русского уголовного права. С. 61.

47 Предмет преступления Сергеевский считает его объектом (см.: Конспект особенной части Русского уголовного права. С. 59). Обращает на себя внимание непоследовательность нумерации страниц; после 63-й страницы вновь идет 58-я и далее по нарастающей до 95-й страницы.

48 Сергеевский Н. Д. Конспект особенной части Русского уголовного права. С. 62.

49 См. об этом подробно: Сергеевский Н. Д. Самовольное пользование по русскому действующему праву // Юридическая летопись. 1891. Т. 2.

5 °Cергеевский Н. Д. Конспект особенной части Русского уголовного права. С. 61.

51 Там же. С. 63.

52 Там же. С. 64.

53 См. об этом подробно: Чучаев А. И. Мошенничество: юридическая конструкция Н. Д. Сергеевского // Lex Russiсa. 2007. № 1.

54 Сергеевский Н. Д. О мошенничестве по русскому действующему праву // Юридическая летопись. 1890. Т. 2. С. 376.

55 Там же. С. 382.

56 Там же. С. 383.

57 Сергеевский Н. Д. О мошенничестве по русскому действующему праву // Юридическая летопись. 1890. Т. 2. С. 376. С. 385.

58 Там же.

59 Там же. С. 388.

60 Там же. С. 388.

61 Сергеевский Н. Д. О мошенничестве по русскому действующему праву // Юридическая летопись. 1890. Т. 2. С. 402.

62 Res nullius – никому не принадлежащее имущество.

63 Сергеевский Н. Д. О мошенничестве по русскому действующему праву. С. 409.

64 Сергеевский Н. Д. Самовольное пользование по русскому действующему праву С. 272.

65 Там же. С. 274

66 Там же. С. 275.

67 Термин «оккупированный» используется автором для обозначения получения соответствующего предмета в свое распоряжение, в том числе и отделение плодов.

68 Сергеевский Н. Д. Самовольное пользование по русскому действующему праву. С. 290.

69 Люблинский П. И. Памяти трех русских криминалистов. СПб., 1914. С. 143.

7 °Cергеевский Н. Д. Обида по действующему русскому праву // Юридическая летопись. 1891. Т. 2. С. 113.

71 Сергеевский Н. Д. Обида по действующему русскому праву // Юридическая летопись. 1891. Т. 2. С. 115.

72 Там же. С. 128, 129.

73 Там же. С. 129.

74 Там же. С. 131.

75 Сергеевский Н. Д. Обида по действующему русскому праву // Юридическая летопись. 1891. Т. 2. С. 135.

76 См.: Журнал Министерства юстиции. 1906. Кн. 4. С. 13–49.

77 Религиозный догмат – основное положение в религиозном учении, принимаемое на веру и не подлежащее критике (см.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. 1981. С. 152).

78 Люблинский П. И. Памяти трех русских криминалистов. С. 148.

79 Там же.

80 Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Общая часть: в 2 т. Т. 1. М., 1994. С. 74.

81 Следует заметить, что Сергеевский в указанное понятие вкладывал различное содержание, в частности, он его употреблял в узком и в общем (широком) смысле, включая в него запрет, приказ и т. д.

82 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 38.

83 Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права с подробным изложением начал русского уголовного законодательства. Киев, 1891. С. 192.

84 Неклюдов Н. А. Общая часть уголовного права. СПб., 1875. С. 16

85 Н. С. Таганцев, определяя понятие уголовного закона, также писал, что им признается «повеление, в установленном порядке от верховной власти исходящее, которым определяется уголовная ответственность за посягательство на нормы права (курсив наш. – А. Ч.)» (Таганцев Н. С. Указ. соч. Т. 1. М., 1994. С. 73).

86 Н. С. Таганцев указанный элемент уголовного закона называет определительным (см.: Таганцев Н. С. Указ. соч. Т. 1. С. 78).

87 В современной литературе данная точка зрения не разделяется (см. по этому вопросу подробно: Коняхин В. П. Теоретические основы построения общей части российского уголовного права. СПб., 2002).

88 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 40–41.

89 Так, одни авторы выделяют гипотезу уголовно-правовой нормы, считая таковой положения Общей части УК РФ, в частности ст. 8 (см., например: Уголовное право России. Общая часть / под ред. А. И. Рарога. М.: Эксмо, 2007. С. 24), другие же ничего не говорят о ней (см., например: Российское уголовное право. Общая часть / под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. М.: Инфра-М, 2003. С. 32).

9 °Cергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 42.

91 Екатерина II. Сочинения. М., 1990. С. 148.

92 Как видим, Сергеевский объединяет в один вид санкции, которые в современной теории уголовного права рассматриваются в качестве самостоятельных: относительно-определенные санкции и санкции с альтернативно указанными видами наказания.

93 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 341.

94 Там же. С. 344.

95 См.: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 114.

96 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 345.

97 Современные авторы также указывают, что «иностранные граждане отвечают по законам чужого государства потому, что, находясь в этом государстве, они включаются в существующие в нем общественные отношения, становятся их действующими лицами. Являясь участниками общественных отношений чужого государства, они и должны отвечать по его уголовному закону, поскольку причиняют ущерб общественным отношениям этого государства» (Князев А. Г. Проблемы действия уголовного закона в пространстве. Владимир, 2006. С. 11).

Необходимость соблюдения иностранными лицами законов государств, где бы они ни находились, в настоящее время урегулирована международно-правовыми актами (см.: Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в котором они проживают, 1985 г. // Действующее международное право: в 3 т. Т. 1. М., 1997. С. 256).

98 Коркунов Н. М. Опыт конструкции международного уголовного права // Журнал гражданского и уголовного права. 1889. С. 27.

99 С XVII в. берет начало положение о возможности существовании обязанностей лица перед несколькими государствами, которое окончательно формируется в XIX в. с появлением международного уголовного права. На этой основе зиждется персональный принцип действия уголовного закона в пространстве. Его реализация в России осуществлялась по-разному. В частности, до 1996 г. после осуждения гражданина по закону государства пребывания он привлекался к уголовной ответственности за это же преступление в России. После принятия Федерального закона от 15 марта 1996 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» (см.: СЗ РФ. 1996. № 16. Ст. 1769) гражданин РФ нес ответственность по уголовному законодательству РФ только в том случае, если он не осуждался в другом государстве. Согласно ст. 12 УК РФ граждане РФ и постоянно проживающие в России лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемых УК РФ, подлежат ответственности по данному Кодексу, если в отношении указанных лиц по этому преступлению не имеется решения суда иностранного государства.

100 Будзинский С. Начала уголовного права. Варшава, 1870. С. 48–49.

101 Реторсия (от ср. – лат. retorsio) – в международном праве ответные действия одного государства с целью побудить другое государство не прибегать к дискриминационным мерам и возместить причиненный ущерб (см.: Словарь иностранных слов. М., 1996. С. 432).

102 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 347.

Кстати сказать, подобным образом была сформулирована ст. 5 УК РСФСР 1960 г., согласно которой граждане СССР, совершившие преступления за границей, если они привлечены к уголовной ответственности или преданы суду на территории РСФСР, подлежали ответственности по законодательству Российской Федерации. Назначенное или отбытое наказание за границей могло быть судом смягчено либо лицо полностью от него освобождено.

103 Содержание данного понятия в теории современного права раскрывается по-разному: а) как компетенция судов по рассмотрению дел (см.: Клименко Б. М. Основные проблемы государственной территории в международном праве: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 1970. С. 8); б) как сложное правовое явление, которое включает правоприменительную деятельность государственных органов, действие норм права в пространстве и по кругу лиц, охватывает применение, соблюдение и использование норм права (см.: Галенская Л. Н. Правовые проблемы сотрудничества государств в борьбе с преступностью. Л., 1978. С. 36–37); в) как проявление государственного суверенитета (см.: Лукашук И. И., Наумов А. В. Международное уголовное право. М., 1999. С. 38 и др.); г) как правоприменительная деятельность государственных органов, область действия государственной власти (см.: Иногамова-Хегай Л. В. Международное уголовное право. СПб., 2003. С. 83; и др.); д) как государственный суверенитет, означающий проявление высшей власти государственных органов в законодательной, судебной и исполнительной сферах (см.: Бойцов А. И. Выдача преступника. СПб., 2004. С. 138–139).

104 Указанное положение в настоящее время нашло отражение в ст. 12 УК РФ.

105 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 348.

106 См. об этом подробно: Князев А. Г. Указ. соч. С. 115–123.

107 Вопросы выдачи преступников государствами вначале решались на основе двусторонних договоров. Первым таким договором России является договорная запись 19 октября 1649 г. со Швецией о выдаче перебежчиков, причем таковыми признавались не только преступники, но вообще все лица, бежавшие из одной страны в другую (см.: Трегубов С. Н. Сборник действующих конвенций о выдаче преступников. Пг., 1908).

108 См. также: Блум М. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 1975; Бойцов А. И. Уголовный закон: субстациональный, атрибутивный и нормативный аспекты действия: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. СПб., 1996; Цепелев В. Ф. Уголовно-правовые, криминологические и организационные аспекты международного сотрудничества в борьбе с преступностью: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2001.

109 См. об этом подробно: Резон Ф. О выдаче по русскому праву // Журнал министерства юстиции. 1903. № 9.

11 °Cергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 350.

111 С. Будзинский данный институт вообще относил к уголовному судопроизводству (см.: Будзинский С. Начала уголовного права. С. 48).

112 Сергеевский различает системность уголовного закона и системность в уголовном законе (см. об этом подробно: Чучаев А. И. Системность уголовного права: теоретические подходы Н. Д. Сергеевского // Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 495).

113 Сергеевский Н. Д. Современные задачи уголовного законодательства в России // Журнал гражданского и уголовного права. 1883. Кн. 3. С. 115.

114 Вероятно, такой прямой связи нет и быть не может. Достаточно обратиться к проблеме смертной казни, чтобы убедиться в этом. Причем, как во времена ее отмены императрицей Елизаветой Петровной, так и в настоящее время отношение законодателя и населения страны к ней различно.

115 Здесь, правда, следует заметить, что Сергеевский допускает возможность подчинить волю законодателя народным правовоззрениям в случае если последние расходятся с представлениями, вытекающими из основных принципов права.

116 Сергеевский Н. Д. Современные задачи уголовного законодательства в России. С. 122.

117 Сергеевский Н. Д. Современные задачи уголовного законодательства в России. С. 126–127.

118 См. об этом подробно: Чучаев А. И. Грани таланта // Lex Russica. 2006. № 4. С. 640–641.

119 Цит. по: Боровитинов М. М. Указ. соч. С. 41 (Замечания отдела Свода Законов не были опубликованы).

12 °Cм. об этом подробно: Наумов А. В. Российское уголовное право: в 2 т. Т. 1. М., 2004. С. 179; о современных проблемах интереса в уголовном праве см.: Шигина Н. В. Интерес в уголовном праве (методологический аспект). Владимир, 2007.

121 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 40.

122 Там же. С. 178.

Н. И. Загородников указывал, что Н. С. Таганцев, говоря о «порвании» преступлением «… каких-либо нормальных отношений членов общества», удачно подметил определяющий признак преступного деяния – нарушение уклада общественных отношений. Однако наряду с этим ученый упорно связывал с преступлением нарушение нормы, закона, правил, принятых в обществе для взаимных отношений его членов. «Признание автором в ряде последующих работ, особенно в „Курсе“ и лекциях, того, что преступлением является посягательство на норму права, может дать повод для упрека в формальном определении преступления, в отрыве от действительности. Однако подробное ознакомление с магистерской диссертацией Н. С. Таганцева и другими его работами не дает для этого серьезных оснований» (Загородников Н. И. Николай Степанович Таганцев // Таганцев Н. С. Указ. соч. С. XVII).

123 Белогриц-Котляревский Л. С. Учебник русского уголовного права: Общая и особенная части. Киев, 1903. С. 161.

124 Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1913. С. 133.

125 На этой позиции стояли и некоторые советские криминалисты (см., например: Советское уголовное право: Общая часть. М., 1948. С. 291).

126 Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. Петроград, 1916. С. 5.

Эта точка зрения подверглась справедливой критике в советской уголовно-правовой литературе (см.: Трайнин А. А. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951; Гельфер Г. А. Некоторые вопросы общего учения об объекте преступления в советском уголовном праве // Уч. зап. ВЮЗИ. Вып. 7. 1959; Кригер Г. А. К вопросу о понятии объекта преступления в советском уголовном праве // Вестник МГУ. 1955. № 1; Федоров М. И. Понятие объекта преступления по советскому уголовном управу // Уч. зап. Пермского ун-та. Т. XI. Ч. 4. Кн. 2. 1957; и др.).

В настоящее время указанную концепцию реанимировал А. Н. Туль, признающий объектом преступления нормы права (См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (для предпринимателей). М., 2000). В. С. Маслов в качестве непосредственного объекта наркопреступлений называет специальные правила, установленные для порядка управления (см.: Маслов В. С. Уголовно-правовая характеристика незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ: Дисс. … канд. юрид. наук. Ростов-н/Д, 2003. С. 63).

К данной позиции близко примыкает мнение авторов, считающих объектом преступления «специально установленные… государством правовые условия обеспечения тех или иных общественных отношений» (Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. С. 52–53) либо «условия нормального функционирования социальных установлений» (Никифоров Б. С. Объект преступления. М., 1960. С. 29). Однако, характеризуя механизм его нарушения преступным посягательством, сторонники данной позиции признают, что посягательство на условия обеспечения или условия функционирования общественных отношений причиняют вред самому общественному отношению. Но отсюда логически следует лишь один вывод: объектом посягательства нужно считать сами общественные отношения. Уголовно-правовая норма защищает то, чему причиняется вред, т. е. общественные отношения, а не условия их существования.

127 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 29.

128 Там же. С. 33.

129 Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. СПб., 1867. С. 39.

130 Там же.

Именно общество теряется в конструкции объекта преступления, предлагаемой Г. П. Новоселовым (см.: Новоселов Г. П. Актуальные вопросы учения об объекте преступления: Автореф. дисс. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 23).

131 Спасович В. Д. Учебник уголовного права. Часть общая. СПб., 1863. С. 84.

132 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 31–32.

133 Спасович В. Д. Указ. соч. С. 84, 85.

134 Там же. С. 50–51.

135 Там же. С. 58.

136 Там же. С. 85–86.

137 Там же. С. 84.

138 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 243.

139 Там же. С. 243, 244.

140 Там же. С. 244.

141 Res – вещь; материальная вещь; сделка; дело; предмет доверительной собственности; предмет иска.

142 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 243.

143 Там же. С. 245.

144 Там же. С. 246.

145 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 250.

146 Надо заметить, что однородный институт – крайнюю необходимость – Сергеевский рассматривает при анализе деяния. Кстати сказать, так поступали в то время абсолютное большинство ученых-криминалистов (см. например: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 193–213). Необходимость сохранения конструкции автора обязывает следовать этому положению.

147 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 250.

148 Кони А. Ф. О праве необходимой обороны. М., 1996.

Криминалистами необходимая оборона определялась как «право употребить, в случае нужды, самозащищение, соединенное с нарушением права нападающего» (Лафита); «дозволенное и ненаказуемое действие (само по себе недозволенное) – против нападающего для отражения несправедливого и еще продолжающегося нападения» (Гейб); право «отразить всякое несправедливое нападение своими личными силами, если при этом будет отсутствие или недостаток общественной помощи» (Ортолан); «защита против настоящего неправого нападения» (Бернер); «употребление частной силы гражданина для защиты своих прав или прав другого против начатого нарушения в тех случаях, когда защита общественной властью невозможна» (Фейербах); «право отражать собственною силою незаконное нападение на личность и собственность, если для ограждения их невозможно прибегнуть к защите местного начальства или имеющиеся налицо правительственные силы оказываются недостаточными» (Миттермайер) и др.

149 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 251.

150 Его доводы приведены при характеристике преступного деяния.

151 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 198.

152 См.: Кони А. Ф. Указ. соч. С. 28.

153 В этом отношении примечательно содержание артикула 157 Воинского устава Петра I: «Не должен есть себе от соперника первого удара ожидать, ибо через такой первый удар может тако причиниться, что и противиться весьма забудет».

154 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 255.

155 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 257.

156 В другом случае преступное действие Сергеевским понимается как внешняя сторона содеянного, т. е. оно по своей сути приравнивается, говоря языком современного уголовного права, к объективной стороне состава преступления.

157 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 50.

158 Франк Ад. Философия уголовного права в популярном изложении. СПб., 1868 // Философия уголовного права. СПб., 2004. С. 145.

159 Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914 // Философия уголовного права. С. 335.

160 Будзинский С. Начала уголовного права. С. 52.

161 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 47.

162 См. об этом подробно: Чучаев А. И. Причинная связь при бездействии (формула Н. Д. Сергеевского) // Кримiнальний кодекс України 2001 р.: проблеми застосування i перспективи удосконалення. Львiв, 2007: в 2 ч. Ч. 1. С. 127.

163 Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве. Ярославль, 1880: в 2 ч. Ч. 1. С. 111.

164 Там же.

165 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 51.

166 Там же. С. 52.

167 Следует заметить, что понятие «состав преступного деяния» Сергеевский воспринимает критически, хотя и пользуется им. Оно «чуждо русскому духу; оно странно звучит для нас; оно вошло в русский язык с половины XIX столетия и есть перевод немецкого слова Thatbestand. В русской и новой немецкой литературе употребляется еще другой, латинский, термин, corpus delicti, для обозначения того же понятия состава преступления» (Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 217).

168 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 287.

169 См., например: Советское уголовное право: Часть общая / под ред. М. Д. Шаргородского. Л., 1960. С. 278.

17 °Cергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве. Ч. 1. С. 12–13.

171 Там же.

172 Mauer M. E. Der Kausalzusmmtnhang zwischen Handlung und Erfolq im Strafrech. Berlin, 1899. С. 31.

173 Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 316.

174 См. об это подробно: Малинин В. Б. Причинная связь в уголовном праве. СПб., 2000.

175 Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве. С. 46.

176 См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 531.

177 Мокринский С. П. Наказание. Томск, 1905. С. 309.

178 Тимашев Н. С. Проблема невмешательства в уголовном праве // Журнал Министерства юстиции. 1916. № 10. С. 100.

179 Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве. С. 46.

180 Там же. С. 47

181 Там же. С. 48.

182 Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве. С. 39.

183 Там же. С. 46.

184 Там же. С. 48.

185 Там же. С. 51.

186 Там же. С. 54.

187 Там же. С. 56.

188 Малинин В. Б. Причинная связь в уголовном праве. СПб., 2000. С. 50.

189 Там же. С. 86.

19 °Cм., например: Шаргородский М. Д. Вопросы уголовного права в практике Верховного Суда СССР // Социалистическая законность. 1947. № 9; его же. Некоторые вопросы причинной связи в теории права // Советское государство и право. 1956. № 7; Тимейко Г. В. Общее учение об объективной стороне преступления. Ростов н/Д, 1977; Малинин В. Б. Причинная связь в уголовном праве: вопросы теории и практики: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. СПб., 1999; Мыц Я. А. Оставление в опасности (социальная обусловленность криминализации, понятие, виды, уголовно-правовая характеристика). Владимир, 2006; и др.

191 См., например: Кудрявцев В. Н. Противоправное бездействие и причинная связь // Советское государство и право. 1967. № 5; Меркушев М. Н. Вопросы причинной связи в уголовном праве // Вопросы уголовного права и процесса. Минск, 1958; Чучаев А. И. Безопасность железнодорожного, водного и воздушного транспорта. Уголовно-правовые проблемы. Саратов, 1988; и др.

192 См. об этом подробно: Чучаев А. И. Безопасность железнодорожного, водного и воздушного транспорта: Уголовно-правовые проблемы. Саратов, 1988.

193 См.: Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. М., 2003. С. 250.

194 Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве. С. 95.

195 Там же. С. 111.

196 Там же. С. 123

197 Сергеевский Н. Д. О значении причинной связи в уголовном праве. С. 128.

198 Там же. С. 130, 131.

199 Люблинский П. И. Памяти трех русских криминалистов. С. 140.

200 Там же. С. 140, 141.

201 Фельдштейн Г. С. Природа умысла. М., 1898. С. 2.

202 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 260.

203 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 263.

204 Незнание закона всегда во вред.

205 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 264.

206 См. об этом подробно: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 236.

207 Незнание закона не исключает ответственности.

208 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 237.

209 Там же. С. 237–238.

210 Несмотря на то, что современный российский законодатель при описании умысла не включает осознание противоправности совершаемого деяния в содержание умышленной формы вины, некоторые авторы настаивают на необходимости указания на это обстоятельство в законодательной формуле умышленной формы вины (см., например: Якушин В. А. Субъективное вменение и его значение в уголовном праве. Тольятти, 1998. С. 122).

211 Dolus – в данном случае умысел.

212 Eventualis – в данном случае косвенный.

213 В российском уголовном праве косвенный умысел был впервые закреплен в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., скорее всего, под влиянием Австрийского уложения. В последующем различия в прямом и косвенном видах умысла нашли отражение в Уголовном уложении 1903 г. По поводу деления умысла на виды в объяснительной записке к Уголовному уложению говорится: «Указанное различие видов умысла служит главным образом для определения объема деяний, входящих в область умышленной виновности вообще, так как с практической стороны оба эти вида вполне объединяются общим для них понятием умысла, так что, по предположениям комиссии, в тех случаях, где закон говорит о виновности умышленной, не делая никаких особых оговорок, должны быть подразумеваемы как умысел прямой, так и непрямой. Точно так же они стоят, по общему правилу, наравне и по отношению к уголовной ответственности, влияя разве только на меру наказания при выборе ее судом: человек, безразлично относящийся к тому, что из его действий произойдет чья-нибудь смерть, весьма нередко может проявлять такую же нравственную испорченность и такую же опасность, как и человек, прямо желающий чьей-нибудь смерти».

По поводу различия в объеме рассматриваемых видов умысла в объяснительной записке говорится: «Преступные деяния в том техническом значении, которое придано этому понятию первой статьей, могут быть, по их внешней характеристике, подразделены на четыре группы: 1) преступные содеяния, т. е. акты деятельности виновного, воспрещенные сами по себе, безотносительно к вызванным ими результатам; 2) содеяния, преступность коих обусловливается наличностью известного, указанного законом последствия; 3) преступное бездействие, или неисполнение чего-либо требуемого законом, воспрещенное само по себе, безотносительно к вызванным им результатам; 4) бездействие, преступность которого обусловливается наступлением известного, указанного законом, последствия» (см. об этом подробно: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 245).

214 Колоколов Г. К учению о покушении. М., 1884. С. 212.

215 Там же. С. 212–213.

216 Рубинштейн С. Л. Основы общей психологии. М., 1946. С. 514.

217 Там же. С. 513.

218 См., например: Дагель П. С., Котов Д. П. Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж, 1974. С. 103; Макашвили В. Г. Волевой и интеллектуальный момент умысла // Сов. государство и право. 1966. № 7. С. 109–110.

219 Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. СПб., 2003. С. 97.

22 °Cергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 265, 266.

221 См.: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 246.

222 См.: Будзинский С. Начала уголовного права. С. 149.

223 См.: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 222–260.

224 См., например: Уголовное право России. Общая часть / под ред. А. И. Рарога. М., 2007. С. 136–137.

225 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 269.

226 Там же. С. 270. Аналогичной позиции придерживается Г. Е. Колоколов (см.: Колоколов Г. Указ. соч. С. 181–227).

227 См. об этом подробно: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 250, 251.

228 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 270.

229 Там же. С. 271.

230 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 253.

231 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 275.

232 Современное законодательство вторую категорию невиновного причинения вреда относит к обстоятельствам, исключающим преступность. Для того чтобы не нарушать конструкцию автора, их содержание рассматривается в рамках проблемы субъективной виновности.

233 При изложении данного материала Сергеевский исходит из конструкции неосторожности, указанной в уголовном законодательстве, в частности Уголовном уложении 1903 г., ст. 42 которого гласит: «не вменяется в вину деяние, коего учинивший не мог предвидеть или предотвратить».

234 Изменение (отклонение) направления преступного деяния по обстоятельствам, лежащим вне воли виновного.

235 См. об этом подробно: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 261–263.

236 В ст. 43 Уголовного уложения 1903 г. говорится: «Неведение обстоятельств, коим обусловливается преступность деяния или которое усиливает ответственность, устраняет вменение в вину самого деяния или усиливающего ответственность обстоятельства. При неосторожных деяниях правило сие не применяется, если самое неведение было последствием небрежности виновного».

237 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 278.

238 Там же. С. 279.

239 Исторические исследования вопроса о крайней необходимости, как правило, криминалисты XIX в. начинают с древнееврейского права. В литературе встречаются указания, что древнеримское право содержало положения об этом институте. По поводу последнего обстоятельства Н. Розин замечает, что оно возникло в результате неправильной интерпретации высказываний Иеринга (см.: Розин Н. О крайней необходимости. Уголовно-юридическое исследование. СПб., 1899. С. 23).

24 °Cм. об этом подробно: Розин Н. Указ. соч. С. 171–178.

241 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 284.

242 Бернер по этому поводу замечал, что в состоянии крайней необходимости нет ни времени, ни возможности припомнить и применить реестр близости (см. об этом подробно: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 219).

243 Розин Н. Указ. соч. С. 180.

Гельшнер пишет: «Следует уничтожить то ограничение, в силу которого правонарушение является ненаказуемым только в случае защиты собственных интересов или интересов близких лиц. Самоотверженное спасение совершенно чужого спасающему человека стоит гораздо выше в нравственном отношении, чем спасение себя или дорогих лиц, а следовательно, юридическое основание ненаказуемости действий приобретает здесь большую силу» (цит. по: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 218).

244 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 219.

245 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 280.

246 Розин Н. Указ. соч. С. 191.

247 Будзинский С. Начала уголовного права. С. 140–141.

248 Таганцев Н. С. Русское уголовное право. С. 213–214.

249 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 218.

250 Данное понятие не выступает аналогом современного понятия вменяемости как способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими.

251 Строгого детерминизма.

252 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 144–145.

Ад. Франк пишет: «Для оправдания вмешательства уголовного закона недостаточно, чтобы совершенное деяние представляло внешние признаки преступления, надобно, кроме того, чтобы виновник этого деяния мог быть ответствен за него, чтобы он совершил его при полной свободе и полной силе своих умственных способностей; необходимо, чтобы мы в нем видели существо нравственное, а не слепую силу, не орудия случая или воли других лиц. Это на языке уголовного права называется вменяемостью. Без вменяемости, без ответственности нет преступления, и вместо преступного деяния пред нами является только случай или несчастие».

Легко определить общие условия вменяемости, которые никогда не возбуждали никакого сомнения; они заключаются в свободе и здравом уме» (Франк Ад. Указ. соч. С. 181)

253 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 219.

254 Пусторослев П. П. Преступность, виновность и вменяемость // Журнал Министерства юстиции. 1907, апр. С. 108.

255 Пусторослев П. П. Преступность, виновность и вменяемость // Журнал Министерства юстиции. 1907, апр. С. 222.

256 Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, это различие не проводит, а лишь предусматривает общие правила замены наказания (ст. 6 и 11).

257 Кандинский В. Х. К вопросу о невменяемости. СПб., 1890. С. 47–48.

258 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 241.

259 Индетерминизм – философское учение и методологическая позиция, которые отрицают либо объективность причинной связи (онтологический индетерминизм), либо познавательную ценность причинного объяснения в науке (методологический индетерминизм) (см.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 205).

260 В литературе свобода воли определялась по-разному, например, как «способность делать что-либо без всяких возбужденных извне представлений» (Joch); «под свободною волей разумеют возможность в данную определенную минуту жизни хотеть или не хотеть чего-либо, что кажется возможным нашему разумению. Свободную волю понимают в том смысле, что человек желает чего-нибудь, не будучи к тому определяем какою бы то ни было причиною или мотивом; словом – желает единственно потому, что он желает. Решимость хотеть или не хотеть чего-либо находит, таким образом, свое последнее основание в воле» (Scholten); свобода воли – это такая «причинность, когда причина не бывает определена предшествующею по необходимым законам, то есть, как безусловную самодеятельность или возможность начинать собою ряд явлений, в дальнейшем своем течении совершающихся по законам природы» (Кант); при свободе воли «выбор направления к действию… приписывается воле как верховной инстанции, стоящей вне арены борющихся побуждений и потому в сущности свободной» (Сеченов); свободная воля, «являясь причиной других явлений, сама не имеет причины» (Коркунов) и др.

261 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 228.

262 Родоначальником школы нецессарианизма считается Гомель, издавший в 1771 г. работу «Die Belohnung und Strafe nach türkischen Gesetzen».

263 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 229.

264 Там же. С. 229, 230.

265 Там же. С. 231.

Основоположник данной школы проф. Лист, отвергая теорию свободной воли, первоначально выдвинул довольно-таки неопределенный признак, характеризующий субъекта преступления, – «нормальной определяемости». Человек способен нести уголовную ответственность, «если он поддается влиянию представлений путем, известным нам из опыта, если число и содержание его представлений, живость его ощущений, сила воли достигают среднего минимума, который мы встречаем у людей нашего общества… Способность ко вменению есть нормальная определяемость. Способен ко вменению, таким образом, всякий душевно зрелый и душевно здоровый человек, находящийся в полном сознании. Нормальное содержание и нормально определяющая сила представлений составляет сущность вменяемости».

Однако впоследствии он отказывается от этого утверждения и заявляет, что понятие вменяемости, отличие вменяемых от невменяемых имеет значение до тех пор, пока государство ограничивается исправлением и устрашением преступников, но как только оно начинает видеть в наказании «меру обеспечения от преступников, то самый вопрос о вменяемости утрачивает значение. Различие между наказанием неисправимых и мерами охраны общеопасных душевнобольных не только практически недостижимо, но и принципиально несостоятельно» (подробно об этом см.: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 231).

266 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 150.

267 Богдановский А. Развитие понятий о преступлении и наказании в русском праве до Петра Великого. М., 1857. С. 94.

268 Там же.

269 Оконченного преступления.

270 Ipso – само; само собою.

271 Чебышев-Дмитриев А. П. О покушении. СПб., 1866. С. 47.

272 Цит. по: Чебышев-Дмитриев А.П. Указ. соч. С. 49.

273 Там же.

274 Там же. С. 49, 50.

275 Чебышев-Дмитриев А. П. О покушении. СПб., 1866. С. 50.

276 Там же. С. 50, 51.

277 Там же. С. 51.

278 Никто не подвергается наказанию за один лишь умысел. По русской пословице, «с мысли пошлин не берут».

279 См. об этом подробно: Орлов А. Н. О покушении на преступление по началам науки и современным законодательствам. М., 1868. С. 22.

28 °Cергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 301.

281 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 303.

282 Клейн, Грольман, Мартин и Фейербах, выделяя так называемое отдаленное покушение, фактически характеризовали приготовление к совершению преступления (см. об этом подробно: Ратовский. О покушении на преступление. Казань, 1842).

283 См. об этом подробно: Чебышев-Дмитриев А. П. Указ. соч. С. 59–63.

284 Они гласят: § 29 Альтенбургского кодекса – «действия, коими исполнение (совершение…) умышленного преступления только приготовляется, но еще не начинается, не подлежит наказанию, если они только сами по себе не наказуемы»; артикул 36 Брауншвейского кодекса – «кто начинает совершение умышленного преступления, но не приводит к его окончанию, или не производит требуемого законом последствия, если таковое нужно…»; артикул 33 Ганноверского кодекса – «покушение на преступление является тогда, когда лицо, с намерением совершить это преступление, предпринимает внешнее действие, заключающее в себе начало совершения замышленного преступления»; артикул 47 Баварского кодекса – «покушение на преступление признается тогда, когда кто-либо, в намерении совершить преступление, предпринимает действие, заключающее в себе начало совершения этого преступления»; артикул 8 Австрийского кодекса – «для понятия преступления не нужно, чтобы оно действительно было исполнено. Уже самое покушение на злодеяние есть преступление, если виновный предпринял действие, ведущее к действительному совершению» (см. об этом подробно: Чебышев-Дмитриев А. П. Указ. соч. С. 60).

285 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 304.

286 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 305.

287 Цит. по: Чебышев-Дмитриев А. П. Указ. соч. С. 139.

288 Там же.

289 Там же. С. 141.

290 Там же. С. 140.

291 Цит. по: Чебышев-Дмитриев А. П. Указ. соч.

292 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 307.

293 Там же. С. 309.

294 Там же. С. 309, 310.

295 Колоколов Г. Указ. соч. С. 232.

296 См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. С. 322.

297 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 312.

В магистерской диссертации А. С. Жиряев образно и остроумно замечает: «Определить обсуживаемый отвлеченный и притом спорный предмет значит в умозрении тоже, что при чувственном созерцании какого-либо, находящегося в состоянии движения, колебания или сотрясения, физического предмета отыскать центр его тяжести и дать ему твердую точку опоры: последним обусловливается правильность и точность опытного наблюдения, первым – основательность и ясность философского анализа» (Жиряев А С. О стечении нескольких преступников в одном и том же преступлении. Дерпт, 1850. С. 15).

298 В литературе XIX в. соучастие часто именовалось стечением нескольких лиц в одном преступлении, совокупностью преступников.

299 Жиряев А. С. Указ. соч. С. 15.

А. С. Жиряев полагает, что окончательное решение вопроса о сущности соучастия, особенно в науке, ему представляется невозможным (см.: Жиряев А. С. Указ. соч. С. 6). Н. С. Таганцев по этому поводу замечает, что в немалой степени этому способствовал и сам автор, о чем свидетельствует название его магистерской диссертации; в нем соучастие отождествляется со стечением нескольких лиц в одном преступлении (см.: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 327).

30 °Cм.: Колоколов Г. Е. О соучастии в преступлении. (О соучастии вообще и подстрекательстве в частности). М., 1881. С. 41, 51.

301 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 313.

302 Там же. С. 314.

303 Там же. С. 315.

304 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 316.

305 Жиряев А. С. Указ. соч. С. 44.

306 Tacito consensus – с молчаливого согласия.

307 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 318.

308 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 332.

Отвечая на критику, Сергеевский пишет: «…Никто из представителей учения о неосторожном соучастии не предлагает наказывать неосторожного соучастника как за умышленное совершение в тех случаях, когда другой соучастник действует умышленно; наоборот, все писатели этого направления придерживаются того правила, что автор неосторожной деятельности и ответствует за неосторожность, а автор умышленной деятельности за умышленное выполнение. Совершенно другой вопрос – когда фактически возможно такое соучастие, то есть такое отношение одного лица к деятельности другого, которое обосновывало бы собою соучастие, сложенное из неосторожной и умышленной деятельности? Этот вопрос есть чисто практический и может быть разрешен на почве анализа условий, определяющих предвидение одним лицом преступной деятельности другого или возможность такого предвидения» (Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 325).

Следует сказать, что развитие теории уголовного права и законодательства доказало правоту Н. С. Таганцева.

309 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 333.

310 В немецкой доктрине комплот (заговор) предполагал не только прямое соглашение между соучастниками, но и взаимное подстрекательство, т. е. каждый соучастник воплощал в себе и подстрекателя, и подстрекаемого. В связи с этим каждый из них рассматривался как действующий предумышленно, признавался особой, тягчайшей формой соучастия.

В учении о комплоте Фейербаха и Грольмана шайка выделена в особый вид соучастия.

311 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 321.

312 См.: Фойницкий И. Я. Уголовно-правовая доктрина о соучастии // Юридический вестник. 1891. С. 23.

313 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 322.

314 Там же. С. 330, 331.

315 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 331.

316 Там же.

317 Там же. С. 333.

318 Там же.

319 Там же. С. 334.

32 °Cергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 335.

321 Там же.

322 См. об этом подробно: Чучаев А. И. Грани таланта // Lex Russiсa. 2006. № 4.

323 См.: Боровитинов М. М. Николай Дмитриевич Сергеевский и его профессорская, научно-литературная и педагогическая деятельность.

324 Цит. по: Сергеевский Н. Д. Философские приемы и наука уголовного права. С. 45–46.

325 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 66.

326 Там же. С. 64

327 К. Маркс писал, что наказание есть «средство самозащиты общества против нарушений условий его существования, каковы бы ни были эти условия» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 8. С. 531).

328 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 66.

329 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 75.

330 Там же.

331 Первоначально в сокращенном виде речь была опубликована в отчете о состоянии деятельности университета за 1892 г. В 1893 г. она вышла отдельной статьей под названием «Основные вопросы наказания в новейшей литературе» (см.: Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 4. 1893. С. 1–24).

332 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 102.

333 Там же. С. 103.

334 В советском уголовном праве моральное и юридическое исправление выделял И. С. Ной (см.: Ной И. С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. Саратов, 1962. С. 41). Его позиция подвергалась критике (см. об этом подробно: Чучаев А. И. Цели наказания в советском уголовном праве. М., 1989). В настоящее время указанные виды исправления используются многими авторами при характеристике соответствующей цели уголовного наказания (см., например: Комментарий к Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации. М., 1997; Уголовное право России: в 2 т. Т. 1. Общая часть. М., 1998; Курс уголовного права: в 5 т. Общая часть. Т. 2. Учение о наказании / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 2002 и др.).

335 Сергеевский Н. Д. Основные вопросы наказания в новейшей литературе. С. 8, 9.

336 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право: пособие к лекциям. Часть общая. С. 87, 88.

Примерно так же определял цели наказания И. Я. Фойницкий, пожалуй, самый непримиримый критик взглядов ученого. Он писал: «…Наказание, существуя всегда для ограждения общежития, в одних случаях задается ближайшим образом целью безопасности, в других – целью устрашения, в-третьих – целью исправления. Но эти цели не разделяются механически; все они, только в более или менее сильной степени, существуют в каждом наказании (Фойницкий И. Я. Учении о наказании в связи с тюрьмоведением. М., 2000. С. 68).

337 См.: Первый съезд Международного криминалистического союза в Брюсселе // Юридический вестник. Т. 3. Кн. 4. М., 1889. С. 647.

338 См. об этом подробно: Чучаев А. И. Грани таланта // Lex Russiсa. 2006. № 4.

339 См.: Первый съезд Международного криминалистического союза в Брюсселе. С. 643.

34 °Cергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 146, 147.

341 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 158, 159.

342 В Пенсильвании в 1785 г. было основано квакерское общество улучшения тюрем. Приверженцы созерцательной жизни добились принятия в 1794 г. закона, которым отменялась смертная казнь за все преступления, кроме предумышленного убийства. Пенсильванские квакеры на содержание в тюрьме смотрели как на средство, используя которое преступник доводился до раскаяния, а саму тюрьму признавали местом покаяния. С тех пор подобные тюрьмы получили название пенитенциарии (от ср. – лат. poenitentiarius покаянный, исправительный (см.: Словарь иностранных слов. М., 1996. С. 370). К концу 30-х годов XIX в. американская система одиночных тюрем приобрела огромную известность в Европе под именем филадельфийской, или пенсильванской.

343 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 160.

344 Свод замечаний на проект общей части: в 4 т. Т. 4. СПб., 1884. С. 381.

345 Аналогичное, по сути, положение предусмотрено ч. 3 ст. 121 УИК РФ, согласно которой осужденные, отбывающие наказание в облегченных условиях, в целях успешной социальной адаптации могут быть по постановлению начальника исправительной колонии за шесть месяцев до окончания срока наказания освобождены из-под стражи. В этом случае осужденным разрешается проживать и работать под надзором администрации исправительного учреждения за пределами исправительной колонии. Они могут содержаться совместно с осужденными, которым предоставлено право передвижения без конвоя или сопровождения.

346 Свод замечаний на проект общей части. С. 382.

347 Там же. С. 385, 386.

348 См.: Сергеевский Н. Д. Лишение жизни как уголовное наказание // Журнал гражданского и уголовного права. 1879. Кн. 6. С. 829–860.

349 См.: Кистяковский А. Ф. Исследование о смертной казни. Тула, 2000.

35 °Cергеевский Н. Д. Лишение жизни как уголовное наказание. С. 846–847.

Приложение

Современная наука уголовного права немыслима без ее истории, без основ, закладывавшихся учеными XIX в., среди которых Н. Д. Сергеевский, пожалуй, входит в первую тройку криминалистов. Предлагаемый учебник по русскому уголовному праву, может быть, не в полной мере отражает глубину теоретических исследований ученого, да это и понятно; предназначение данного жанра совершенно иное – в первую очередь донести до студента, изучающего уголовное право, содержание действующего уголовного законодательства. Однако автор не ограничивается этим, он не только дает непревзойденные образцы логико-догматического исследования, но и закладывает основы дальнейшего развития уголовного права как науки. Впрочем, в этом читатель может убедиться сам1.

1 Приводится по: Русское уголовное право: Пособие к лекциям Н. Д. Сергеевского. Часть общая. Изд. 11. Пг., 1915. В тексте учебника почти полностью сохранена авторская орфография и пунктуация.

Русское уголовное право. Пособие к лекциям Н. Д. Сергеевского – заслуженного профессора Петроградского императорского университета

Введение

I. Наука уголовного права

1. Содержание и задачи науки уголовного права

Сергеевский. Преступление и наказание как предмет юридической науки. Юридич. вестн. 1879. № 12; Современные задачи уголовного законодательства в России. Журн. гражд. и угол. права. 1883. № 3; Философские приемы и наука уголовного права. Журн. гражд. и угол. права. 1879. № 1; Антропологическое направление в исследованиях о преступлении и наказании. Юрид. вестн. 1882. № 2; Основные вопросы наказания в новейшей литературе. Журн. гражд. и угол. права. 1893. № 4. Мокринский. Система и методы науки уголовного права. Вестник права. 1906. № 3. Познышев. Основные вопросы учения о наказании; Основные начала науки уголовного права. 1912. Чубинский. Курс уголовной политики. 1912; Гогель. Курс уголовной политики в связи с уголовной социологией. 1910.

В широкой области обществоведения или юридических наук в обширном смысле выделяются две группы: науки социальные и науки юридические в тесном смысле. Науки юридические занимаются исследованием тех отношений, в которых явления частной и общественной жизни находятся или должны находиться к положительному праву и которые поэтому формулами этого права определяются или должны определяться; другими словами – исследованием юридической природы явлений и формул права, определяющих эту природу. Наука уголовного права есть одна из наук юридических, имеющая своим предметом то явление государственной жизни, которое мы называем преступным деянием и наказанием. Исследуя юридическую природу преступного деяния и наказания и формулы права, эту природу определяющие, наука уголовного права служит практической цели – дать руководство к правильному пониманию и применению, критике и составлению уголовного закона. Этим определяется содержание уголовного права как науки юридической: оно заключает в себе учение об общем и специальном составе преступных деяний, то есть о тех условиях, наличность которых необходима в субъекте, объекте и действии для того, чтобы деяние могло быть признано, во-первых, преступным деянием вообще и, во-вторых, каким-либо отдельным видом преступного деяния в частности; далее, оно заключает в себе учение об уголовном законе, его конструкции и условиях применения и учение о наказании. Сообразно этому непосредственным материалом для науки уголовного права служат уголовные законы в обширном смысле слова, то есть: а) законы писанные; б) история их текста, то есть текст проекта закона и текст тех прототипов, которые служили образцами при выработке нового закона; в) законы, установленные обычаем, если таковые признаются положительным правом; г) законы в том виде, как они прилагаются на практике.

Этот непосредственный материал представляется, однако, недостаточным для достижения указанной цели науки, во всей ее полноте. Никакие логические операции над одними формулами положительного уголовного права не приведут исследователя к выполнению научных задач как в вопросах de lege lata, так тем более в вопросах de lege ferenda. Для этого необходимо привлечь массу другого материала и неукоснительно пользоваться им для построения выводов и обобщений.

Прежде всего, нельзя не видеть, что наука уголовного права не может ограничить свой материал одним только уголовным положительным правом. Выделить уголовный закон от других областей права и рассматривать совершенно отдельно нет никакой возможности; возьмем любую статью уголовного Уложения, например статью о похищении чужого имущества, и мы увидим, что даже ее понимание возможно только тогда, когда нам предварительно известен целый ряд определений права гражданского, государственного и т. д. Криминалист, ограничивающий свои занятия только уголовными законами, изучает одну только форму, не касаясь ее содержания; он знает, как наказывает закон, но очень часто не знает, за что наказывает закон и что стремится он охранить своей карой.

Затем, научное исследование не может ограничиться положительным правом одного какого-либо народа (правом отечественным). В качестве необходимого материала должны быть привлекаемы определения права других государств. Такой прием исследования именуется, как известно, сравнительным методом. Цивилизованным народам нашего времени не суждена замкнутая жизнь; международные влияния проникают во все сферы, и игнорировать их мы не можем. Перенесенное на родную почву, чужестранное учреждение приносит с собой и в самом себе свое право. Постоянные международные сношения имеют своим последствием развитие целого ряда, так сказать, общенародных институтов, которые нисколько не мешают самостоятельному развитию учреждений национальных, но для собственного своего приложения и понимания требуют знакомства с правом других стран. Примеры многочисленны и известны всем: все наше новое судопроизводство иностранного происхождения. Можно сказать, что все современные уложения Европы, в том числе и наше, не остались без иноземного влияния; иначе и быть не может. Вся задача при пользовании чужеземным материалом заключается в том, чтобы не дать ему того значения, которого он не имеет, – он должен служить средством для ознакомления с опытом других народов и запасом готовых знаний, но не предметом слепого подражания. Проповедывать исключительно национальную замкнутость значит отрицать всю новейшую историю и ставить на место реальной действительности свою собственную, произвольную утопию.

Этим расширением национальных рамок резко отличается юриспруденция нашего времени от начал исторической школы, хотя и представляет собой не более, как последовательное проведение и развитие основных принципов этой школы. Историческая школа принимала, что содержание права с естественной необходимостью вытекает из внутренней сущности нации и ее истории; но процесс многообразного воздействия чуждых, ненациональных правовых элементов на национальные не был ею оценен во всем его значении. Такое ошибочное представление имело своим последствием, что научно-юридическое исследование заключено было в территориальные границы и национальность возведена была в единственный и исключительный принцип правообразования. Для нашего времени это увлечение национальным принципом отжило свой век.

Далее, вслед за указанным материалом положительного права, выдвигается, в качестве тоже необходимого для позитивного исследования, материал бытовой, то есть господствующие в обществе правовоззрения, хотя бы и не нашедшие себе выражения в положительном праве. Этот бытовой материал необходим для науки уголовного права по отношению ко всем целям, которые она преследует: он необходим и для практического применения закона, и для его понимания и критики, и, наконец, в вопросах de lege ferenda.

Хороший практик-судья должен быть знаком с множеством бытовых черт своего народа, знание которых необходимо для правильного приложения уголовного закона, но которые совершенно чужды иностранцу и могут быть чужды даже русскому человеку в силу особенностей его воспитания и образования. Такое знание необходимо, например, при обсуждении случаев семейной и домашней кражи в крестьянских семьях, где большая часть движимого имущества считается общей; при обсуждении так называемых символических оскорблений и т. п. Определение субъективной виновности во многих случаях пользования и присвоения чужого имущества, равным образом, может быть сделано правильно лишь при посредстве знания различных обычаев и воззрений народных и т. д. «Даже для надлежащего уразумения положений Уложения о наказаниях, – говорит Кистяковский, – изучение обычаев народа представляет величайшую важность и в состоянии бросить яркий свет на иные постановления наших уголовных законов. Более обширными и более обстоятельными исследованиями можно будет доказать, что то, что считается в наших законах заимствованным из церковного права или иностранных обычаев или законов, есть кость от кости и плоть от плоти народной».

Значение народных правовоззрений в вопросах de lege ferenda не подлежит никакому сомнению; но ближайшее определение этого значения представляется делом весьма сложным.

В литературе уголовного права мы находим по этому вопросу, большей частью, лишь общие указания: «всякое правоопределение, говорят, например, немецкие писатели, должно соответствовать живущей в обществе идее о справедливом»; «уголовные законы, не основанные на обычаях страны, всегда будут заключать в себе нечто отталкивающее, возбуждающее сомнение… уважение к ним поэтому ослабляется»; «общенародные правовоззрения должны лежать в основе уголовного правосудия, в противном случае оно не будет иметь жизненной силы» и т. д. Из наших писателей Муллов (Значение народных юридических обычаев. Журн. М-ства юстиции. 1862) прямо говорит о возведении юридических обычаев в закон: «такой закон, созданный из свежего материала, всегда будет жизненным, целительным, а не мертвой только буквой, формой, созданной отвлеченно от жизни, ее условий, потребностей. Законодатель должен подметить проявление юридической, самобытной народной жизни, юридические обычаи и потом, подметивши, собравши их, возвести к единству, к общим началам и на основании уже этих начал и общих выводов создать закон, который бы ближе подходил к условиям и требованиям живой народной жизни. Однако думается нам, даже самый ярый поклонник народных обычаев должен согласиться, что существуют такие обычные правила и такие правовоззрения, внесение которых в кодекс равнялось бы возвращению к первобытному, младенческому строю правосознания. В самом деле, нормы народных правовоззрений, если они не устарели, могут соответствовать лишь наличным, настоящим потребностям и интересам, настоящим условиям жизни; народные правовоззрения суть правовоззрения большинства. Между тем государство имеет в виду, кроме настоящего, также и интересы, и цели будущего; оно является представителем и охранителем не только большинства граждан, но и самого ничтожного меньшинства.

Уголовные уложения заключают в своем составе различные части или элементы, по отношению к которым значение народных правовоззрений весьма различно. Таких элементов усматривается четыре: во-первых, конструкция общих уголовно-правовых принципов, вытекающих как вывод из частных определений права различных областей; во-вторых, общие определения, построенные при помощи данных, добываемых науками, изучающими природу человека; в-третьих, формы наказания и содержание карательных мер; в-четвертых, определение области наказуемых деяний и их сравнительной тяжести.

Конструкция общих правовых принципов, составляющих лишь отвлечение или вывод от частных определений права разных областей, каковы: учение о действии уголовного закона во времени и в пространстве; определения об уголовной давности; определение области частных преступных деяний; конструкция института необходимой обороны и т. п. вовсе не может быть подчинена господству народных правовоззрений. Юридическое правило non bis in idem давно известно русскому народному правосознанию в формуле «с одного вола двух шкур не дерут»; порядок наказуемости в случае совокупности преступных деяний точно также – «за семь бед один ответ»; но уголовный закон для установления относящихся к этим вопросам положений вовсе не нуждается в справке с народными правовоззрениями и тем менее может подчиниться им, если бы оказалось, что взгляд населения расходится с представлениями, вытекающими из основных принципов действующего права.

Общие определения, построенные на данных, добываемых положительными науками, имеющими своим предметом изучение природы человека, равным образом, не могут быть заимствованы законодателем из народных правовоззрений, так как специальные исследования в области физиологии, психологии, психиатрии и т. д. недоступны народным массам. Таковы общие определения уголовного закона о субъективных условиях вменения, о так называемой способности к вменению и о невменяемости малолетних.

Наказание, его специальные цели, формы и карательные средства определяются наилучшим образом не народными воззрениями на этот предмет, а выводами науки и теми административными и финансовыми силами, которыми располагает государство. В самом деле, не придет же никому в голову требовать восстановления наказаний телесных и наказаний осрамительных на том основании, что в правовоззрениях народных масс эти наказания пользуются полным правом гражданства.

Но, отступая с этой стороны перед выводами науки и воззрениями прогрессивного меньшинства населения, народные правовоззрения являются, с другой стороны, во многих случаях безусловно авторитетными в целом ряде вопросов, касающихся института наказания. Так, прежде всего, законодатель не должен устанавливать таких форм наказания, которые противны народному правосознанию, хотя бы сам законодатель был убежден в полной допустимости и полезности этих наказаний. Введение в уложение наказаний, противных общенародным правовоззрениям, повлечет за собой искусственные оправдательные приговоры и, если можно так выразиться, деморализацию уголовного правосудия. Далее, на этом же основании наказания по своей тяжести не должны превышать ту меру, которая считается справедливой в народном правосознании; иначе говоря, наказания должны быть таковы, чтобы не казались жестокими народному сознанию. Наконец, народное правовоззрение является во многих случаях единственным авторитетным решителем вопроса о сравнительной тяжести наказания. Сравнительная тяжесть различных форм лишения свободы – общего заключения, одиночного заключения, ссылки – как стоящая в зависимости от народных привычек и народного характера, может быть с точностью определена лишь при помощи народных воззрений. Наблюдения над отдельными случаями, хотя бы и в большом числе, имеют в этом вопросе большое значение, но принципиального решения, сами по себе взятые, дать не могут.

Определение области наказуемых деяний и определение их сравнительной тяжести представляется для составителей наиболее трудной частью уголовных уложений; с одной стороны, они имеют полную фактическую и юридическую возможность обложить наказанием всякое нарушение норм правопорядка, а с другой – связанные принципом экономии карательных мер, они должны ограничиться наказуемостью важнейших для правопорядка нарушений. Таким образом, определяя область наказуемых деяний и распределяя их по сравнительным размерам наказуемости, составители уголовного уложения должны руководствоваться двумя моментами: запрещенностью деяний и их тяжестью. Первый момент, по общему правилу, зависит вовсе не от народных правовоззрений самих по себе, а исключительно от положительного права разных областей – государственного, гражданского и т. д. Здесь уголовное уложение безусловно связано прочими государственными законами; уголовное уложение не может обложить наказанием деяние, дозволенное законами, сколь бы вредно оно ни было для общества или частных лиц, сколь бы оно ни было противно народным правовоззрениям, и, наоборот, деяние, противное действующему закону, неизбежно должно рассматриваться составителями уголовного уложения как правонарушение, хотя бы оно представлялось правомерным в народном сознании. Здесь связь уголовного закона с народными правовоззрениями устанавливается лишь посредственно; они могут совпадать лишь настолько, насколько определения закона гражданского, государственного, канонического согласны с народными правовоззрениями. Другими словами: область наказуемых деяний может согласоваться с народными правовоззрениями лишь настолько, насколько согласуется с ними закон государственный, гражданский и проч. Установить в этой сфере согласие уголовного закона с народными правовоззрениями можно только посредством согласования с ними прочих законов государства – уголовный закон тогда им неизбежно последует. Таково общее правило. Оно подвергается следующему ограничению.

Закон гражданский и государственный может и не определить исчерпывающим образом юридические отношения граждан в том смысле, что известные деяния останутся без юридической квалификации, т. е. останется ряд таких действий, относительно которых ни непосредственно, ни посредством умозаключения нельзя будет, на основании законов гражданских и государственных, сделать вывода о их правомерности, а приходится лишь довольствоваться общей формулой: все, что не запрещено, то дозволено. В этих случаях закон уголовный может выступить сам с запрещениями, не рискуя стать в противоречие с другими законами. Здесь широкий простор применению народных правовоззрений. Область эта невелика, но для обыденной жизни весьма значительна: сюда войдут по преимуществу деяния, действительного вреда не причиняющие, но опасные, заключающие в себе опасность вреда, а также деяния, противные общественным нравам.

Вторым моментом, определяющим область преступных деяний и вместе с тем распределение их в лестнице по размерам наказуемости, является тяжесть правонарушения; не все то облагается наказанием, что неправомерно, что запрещено, и не все преступные деяния облагаются одинаковыми наказаниями. Между тем все запреты и все повеления законодателя как таковые представляются одинаковыми: различаются лишь интересы, ими определяемые. Чем же руководствуемся мы, говоря, что грабеж должен быть облагаем большими наказаниями, чем кража; эта последняя – большими, чем мошенничество, утайка и т. д.? Чем руководствуемся мы, говоря, что в ныне действующем Уложении размер наказаний очень часто не соответствует тяжести преступных деяний? Исключительно господствующими в обществе правовоззрениями, в которых отразилась вся совокупность условий действительной жизни, – никакой другой определенной мерки для оценки важности преступных деяний мы не имеем. В этой сфере уголовный закон наиболее независим от права других областей и, за немногими изъятиями, в которых действующие законы дают несомненные, хотя и не отчетливо выраженные указания для определения сравнительной тяжести преступных деяний, он всегда может руководствоваться господствующими в обществе воззрениями и должен это сделать, насколько народные правовоззрения, как правовоззрения большинства, не будут противоречить ясно сознанным культурным целям законодательства, носителем которых может явиться и незначительное прогрессивное меньшинство. Это последнее положение вещей создается тогда, когда деяние, с точки зрения народных воззрений неважное, хотя бы в силу привычки к нему населения (например, взятки), вызывает особые меры репрессии со стороны законодателя.

Так определяется та область, в которой имеют для уголовного закона посредственное значение народные правовоззрения и в которой, следовательно, так нами названный бытовой материал должен быть привлекаем для научного исследования вопросов уголовного права.

Однако, и весь этот указанный нами многообразный материал положительного права, отечественного и иностранного, и материал бытовой оказывается недостаточным. В массе случаев наука уголовного права нуждается в выводах и положениях других наук, имеющих своим предметом и человека как индивида, и человеческое общество. На первый план здесь выдвигается история (история общая и история права как отдельная ветвь), а затем и многие другие науки.

Независимо от истории текста действующего закона, который дает ключ к пониманию его, наука уголовного права не может ограничиться одним действующим уголовным законом, оставив в стороне его прошлое, его историю. Проследив происхождение известного института или законоположения, мы узнаем те условия, которые породили его и которые влияли на его развитие; зная это, мы имеем возможность оценить его современное значение, иначе говоря, мы получаем возможность решить: должно ли быть это законоположение сохранено, или оно должно уступить место другому, как потерявшее свое жизненное основание, вследствие изменившихся условий. Каково должно быть это новое законоположение – при разрешении этого вопроса изучение прошлых эпох дает опять-таки незаменимое руководство векового опыта. Одним словом, для понимания, оценки и критики уголовного закона необходимо знать его историю; в противном случае все наши суждения лишены будут прочного основания. Выяснить условия образования и развития правовых институтов возможно только путем исторического их изучения. Историческое направление ведет за собой не регресс уголовного законодательства, не возвращение к старым формам, а, наоборот, оно есть необходимое условие прочного прогресса. Создать идеал, более или менее окрашенный субъективным произволом, создать утопию, заключающуюся в отрицании всего существенного, возможно и без помощи исторического исследования; но дать законоположение, соответствующее потребностям данной эпохи, может только тот, кто знает условия этой эпохи и изучил их основания в прошедшем. Всякая эпоха есть результат предшествующей, и без нее она немыслима: мы не можем поставить рядом XVII и XIX век, исключив XVIII; ввести закон XIX века в эпоху XVII века было бы не прогрессом, а камнем преткновения на его пути. Точно так же не можем мы проповедывать ныне восстановления порядков XVII столетия как идеалов старины, говоря об изучении старины, мы говорим не о возвращении к ней, а об исследовании в ней источников и корней настоящего. «Не буква старого закона нужна нам, говорит Савиньи (Savigny, Vom Beruf), а дух его: дух же можно узнать только из старой буквы. Задача исторического метода заключается не в охранении устаревшего материала, а в том, чтобы проследить существующий материал до его корней и, таким образом, открыть органический принцип, в силу которого то, что еще имеет жизнь, само собой отделится от того, что уже умерло и принадлежит лишь истории».

В нашем праве мы находим множество примеров того, какие нежелательные явления возникают в законе и в жизни вследствие отсутствия правильного исторического метода в разработке вопросов de lege ferenda. В нашем Уложении, рядом с целыми отделами, совершенно устаревшими ввиду изменившихся условий жизни, встречаются такие положения, для которых еще многие десятки, а, может быть, и сотни лет лучшим прогрессом было бы возведение к началам Уложения царя Алексея Михайловича. Старое русское право, например, делало из конокрадства особый квалифицированный вид татьбы. Позднейшее законодательство отказалось от этого, и только законы 1880, 1899 и, особенно, 1909 года (см. ст. 1654 1 Улож. наказ, по прод. 1910 г.) вернулись к древнейшему воззрению на конокрадство. Старое право квалифицировало коневую татьбу по тем соображениям, что кража лошади разрушает благосостояние земледельца. Эти условия не изменились и в новое время. Ничему другому, как тому же противоисторическому направлению в законодательстве и теории, можем мы приписать далее и следующее обстоятельство: наше законодательство только в 1864 году в Судебных Уставах дошло до признания того несомненного положения, что всякий, чья виновность не доказана, должен считаться невиновным. Старый процесс со своим «оставлением в подозрении» стоял в прямом противоречии с этим правилом, а, между тем, мы имеем несомненное доказательство, что в древнем русском праве оно сознавалось вполне отчетливо, – именно, мы имеем пословицу: «не пойман – не вор». Это юридическое правило забылось, затерялось, и потребовалось много работы и борьбы, чтобы восстановить его снова. Положение: не пойман – не вор, есть основная идея нашего теперешнего Устава уголовного судопроизводства и одно из наиболее дорогих приобретений новой эпохи. Другое подобное же положение: non bis idem, т. е. что оправданный или обвиненный вошедшим в законную силу приговором не может быть привлечен вновь к ответственности по тому же делу, сказывается, хотя и не столь ясно, в другой пословице «с одного вола двух шкур не дерут». И это правило, если и сознавалось до 1864 года, то весьма нетвердо.

Вслед за историей выдвигаются и другие науки. Выводы и положения, добываемые, например, физиологией и психологией, на каждом шагу бывают нужны криминалисту в его работе. Так, разрешить вопрос о сроке невменяемости малолетних можно лишь посредством пользования, в качестве материала, данными, установленными именно физиологией и психологией. Известные положения психиатрии необходимы при определении случаев невменяемости душевнобольных. Новейшие учения о значении повторяемости преступных деяний вырабатываются при посредстве данных, добываемых статистикой, и т. д. Определить исчерпывающим образом этот материал, черпаемый уголовным правом из других наук, нет никакой возможности: он многообразен до бесконечности и постоянно расширяется по мере умножения человеческих знаний. Мы можем лишь сказать, что во всех тех случаях, когда для криминалиста-исследователя встретится надобность в положениях, определяющих свойства природы человека или человеческого общества, он должен обратиться за ними к соответствующим наукам, которые посредством своих специальных методов и приемов наилучшим образом установляют необходимые для него данные. Ни в каком случае криминалист-теоретик не может произвольно установлять какие-либо свои формулы этого рода, не добытые путем специального научного исследования.

Вооруженная таким материалом, иначе говоря, снабженная всеми необходимыми выводами положительных наук, изучающих человека и человеческое общество, наука уголовного права сама является наукой положительной, или позитивной.

Но нетрудно видеть, что, кроме исследования юридического, тот же предмет – преступное деяние и наказание – может подлежать исследованиям иного рода, отличающимся от юридического и по методам работы, и по целям.

Прежде всего здесь выдвигаются исследования биологического характера. Так, возможно поставить предметом научного исследования, с одной стороны, душевные движения лица, совершающего преступное деяние, а с другой – его физиологические и анатомические особенности. Если изучение первых покажет, что психические процессы, движущие рукой преступника, совершаются в ином порядке или определяются иными силами, чем те, которым подчиняется деятельность не преступника (человека вообще, нормального человека), а изучение вторых – что классу преступников присущи какие-либо особенные черты, физиологические или анатомические, – если это будет доказано, то мы получим самостоятельные биологические исследования о преступнике и преступности.

Далее, независимо от исследования биологического – психологического, физиологического, анатомического – точно так же возможно исследование преступного деяния и наказания с точки зрения социологической. Можно рассматривать преступное деяние как явление социальной жизни, подчиняющееся законам этой жизни так же, как и всякое другое явление, и поставить целью исследования выяснение и формулирование этих законов. Статистические изыскания вне всякого сомнения доказали, что преступное деяние есть явление, управляемое известными законами, исследование и формулирование которых не только возможно, но и необходимо для блага человеческого общества. Не подлежит никакому сомнению, что государственное и административное устройство страны, религия жителей, общественные и семейные отношения, умственное и экономическое положение, привычки, потребности и т. д. принадлежат к числу тех факторов, которые своим совокупным действованием управляют возникновением, количеством и распределением преступных деяний. Равным образом, всякое событие в исторической жизни народа оказывает свое влияние на эту сторону общественной жизни. Можно, не боясь ошибки, сказать, что голодный год повлечет за собой увеличение преступных деяний в более или менее отдаленном будущем; что злоупотребления в администрации – тоже, и т. п. Известна фраза Кетле, что преступление есть своего рода подать, которую выплачивает каждый народ, с неменьшей аккуратностью, как и обыкновенную подать. Вопрос о значении преступного деяния в социальной жизни, о причинах его возникновения и законах распределения, очевидно, подлежит точно таким же исследованиям, как и всякое другое явление в этой области – рождение, браки, эмиграция, образование общественных групп, рабочая плата и т. д. То же самое можно сказать и по отношению к наказанию; наказание, кроме анализа юридического, может быть рассматриваемо, как и преступное деяние, с социальной точки зрения. Являясь для юриста необходимым последствием всякого преступного деяния, имеющим, сверх того, ту или другую специальную цель, – для социолога наказание представляется таким явлением, которое отвлекает рабочие руки от производительного труда или переселяет массу граждан из одной местности в другую, или оказывает влияние на выработку известных черт народного характера, или служит источником образования новых бытовых институтов – тюремной общины, каторжной артели и т. п. Преступное деяние и наказание находятся в этом отношении не в исключительном положении; другие институты права подлежат точно так же двоякому исследованию – брак, собственность, владение, наследство, рабство, крепостное право.

Bсе исследования указанных категорий, как биологические, так и социологические, будут, конечно, вполне научны, так как они имеют своей целью изучение законов, по которым живет и развивается человек и человеческое общество; всякий шаг вперед на этом пути мы должны приветствовать как новый луч света в области человеческого видения. Они имеют, сверх того, и ближайшее значение для уголовного права как науки юридической. Новая наука уголовного права весьма много обязана исследованиям этого рода. Вопрос о свободе воли человека и последовавший за ним пересмотр учения о вменении вызван именно ими; вся система наказаний переработана под их же влиянием – формы наказаний изменялись по мере того, как выяснялось значение их для человека и общества; учение о повторяемости преступных деяний (преступные деяния по привычке, преступные деяния как ремесло) обязано своим происхождением тому же источнику. Таких вопросов множество. Исследование преступного деяния в его биологическом и социальном значении является, далее, одним из главных руководств и для организации предупредительной деятельности в широком смысле; мы знаем, например, что в известное время года и дня число краж в городах увеличивается (в темные осенние ночи); мы знаем, что некоторые преступные деяния (например, зажигательство) находятся нередко в зависимости от возраста; мы знаем, что физиологическое состояние роженицы служит нередко главным образом источником стремления к детоубийству и т. д. Сколь ни ясны и просты кажутся эти положения, но все они добыты исключительно наблюдением и анализом преступного деяния не с юридической, а с биологической и социологической точки зрения: без них эти положения могли бы являться лишь в виде простых априорных предположений, лишенных всякого определенного содержания. Но, признавая все это, мы в то же время не должны забывать, что юридическая точка зрения на этот предмет – преступное деяние и наказание – совершенно иная, что юридическое исследование ставит и разрешает совершенно иные вопросы и служит иным задачам.

Всякая наука определяется тремя моментами: предметом, целью и методом. При тождестве этих трех моментов в каких-либо двух исследованиях мы можем сказать, что оба эти исследования входят или должны войти в состав одной и той же науки, и, наоборот, если эти три момента различествуют, то и исследования, о которых идет речь, не могут быть соединяемы воедино, в одну цельную систему.

Цель юридического исследования указана выше; ни биологическое, ни социологическое исследование не имеют таких специальных практических целей. Социолог стремится к одному: определить значение и место преступного деяния в ряду других явлений социальной жизни, следовательно, стремится к разрешению задачи, общей всем социологическим изысканиям, – проследить и формулировать законы развития человеческого общежития; биолог, анализируя связь преступности с организацией человека, точно так же имеет в виду цель, общую всей биологии, – определить законы развития человеческого организма. Этим кончается их задача. Добытые ими положения принимаются другими науками, имеющими практические цели, за отправные точки, за руководство для дальнейших рассуждений в известном специальном направлении – уголовным правом (как юридической наукой), полицейским правом, финансовым правом, наукой судопроизводства и т. д.

Не менее резко различаются между собой и методы. Юридическое исследование принимает за свою отправную точку не какое-либо конкретное преступное деяние, а всегда деяние, взятое в отвлечении, как родовое понятие. Социологическое исследование исходит от преступного деяния как явления конкретного и притом многократного; оно берет отправной точкой не преступное деяние в отдельности, в его отвлечении, а целую массу конкретных случаев, и оперирует с большими их числами, так как только из этих последних можно вывести какие-либо законы, по которым развивается общежитие и которые в нем действуют. Биологическое исследование равным образом исходит от наблюдения над конкретными личностями, а в дальнейших выводах и обобщениях идет теми путями, которые применяются вообще в науках естественных.

Таким образом, мы приходим к заключению, что юридическое исследование, с одной стороны, биологическое и социологическое, с другой – различны и по целям, и по методу, а посему не могут входить в состав одной системы, одной науки; такое соединение может быть лишь механическим, но отнюдь не внутренним. Наука уголовного права в качестве науки юридической в тесном смысле не может дать в своей системе места ни биологическому, ни социологическому исследованию о преступном деянии и наказании. Эти последние исследования, являясь, как мы видели, в высшей степени важными для юридической науки, имеют в то же время совершенно самостоятельное научное значение и, следовательно, могут образовать собой самостоятельные науки; но с уголовным правом они никогда не сольются.

Вопрос о соединении социологического исследования о преступлении и наказании с юридическим является одним из самых живых и бойких вопросов в новейшей литературе. Во избежание недоразумений необходимо иметь в виду, что, совершенно независимо от общего методологического вопроса о таком соединении, в сочинениях по уголовному праву нередко вводились и поныне вводятся разнообразные социологические этюды по тому или другому поводу; однако, такие вставки всегда являются искусственно присоединенными и, при большом объеме, резко нарушают последовательность и единство систематического изложения. Иногда подобного рода вставки делаются под влиянием желания сообщить читателю новые сведения и мысли, которые еще не нашли себе выражения в литературе или разыскание которых представляет для читателя особые трудности; иногда – по соображениям, если можно так выразиться, педагогическим, когда автор прибегает к такому приему для того, чтобы отчетливее иллюстрировать в реальных образах предмет своего изложения. Последнее мы чаще всего встречаем в учении о наказании. При умеренном пользовании это не вредит достоинству сочинений, в особенности сочинений учебного свойства; социологическое исследование о преступлении и наказании не сложилось еще в определенную научную систему – ни в виде самостоятельной науки, ни в виде законченной части в составе какой-либо другой, более обширной отрасли обществоведения – а поэтому некоторые нарушения систематического единства в соприкасающихся дисциплинах могут быть признаны даже нормальными. Но все это не может служить основанием к принципиальному объединению различного рода исследований в одной науке, точно так же, как два сочинения в одном переплете не могут составить одного целого.

2. История науки уголовного права

Кистяковский. Учебник уголовного права; Таганцев. Русское уголовное право; Фельдштейн. Предисловие в книге «Российское уголовное право Солнцева». 1907.

Как самостоятельная наука уголовное право появляется лишь у новых народов. Дошли, правда, до нас отрывки сочинений римских юристов о преступном деянии и наказании (в 47 и 48 кн. Дигест); но они представляют лишь первые, слабые попытки научного систематического изложения уголовного права. Преподавание уголовного права впервые начинается в Болонском, а затем и других итальянских университетах в конце XII века, и в следующем только столетии появляются монографические исследования итальянских писателей по различным вопросам уголовного права. Предметом изучения и разработки как в Италии, так и в других странах Западной Европы, служило преимущественно римское и каноническое уголовное право; национальное же, как писаное, так и обычное право являлось лишь материалом добавочным. Метод преподавания был по преимуществу глоссаторский, или толковательный: цитировалось какое-либо положение закона, затем приводились комментарии к нему всех известных ученых; в заключение присоединялось обыкновенно и свое личное мнение. Так продолжалось дело до XVIII столетия. В этом столетии подверглось критике старое уголовное право и в основу его положены новые начала, более соответствовавшие народившимся потребностям времени. Представителями нового направления выступили: Томази, Беккариа, Монтескье. С этого времени полагается начало науки уголовного права в современном значении этого слова, как систематического изложения, построенного по возможности на общих основах. Выражением этого стремления к обобщению является общая часть науки уголовного права, которая на долгое время получает преобладающее значение. Во главе движения становятся немецкие юристы и немецкая литература.

Сообразно господствующему настроению философской мысли той эпохи, разработка вопросов общей части уголовного права приняла в значительных и даже в преобладающих размерах философско-метафизический характер. Это направление науки стремится разъяснить существующее и создать порядок наилучшего не на основании изучения реальных свойств человека и человеческого общества, а на основании тех или других, абсолютных, выше людей стоящих, незыблемых идей, принципов и императивов, каковы: закон справедливости, то есть закон воздаяния злом за зло, добром за добро, царствующий в мире; закон справедливости, врожденный человеку; стремление к миру и влечение к обществу, равным образом врожденные человеку свыше; безусловное веление разума каждого человека согласовать свою свободу со свободой других и т. д. Отправляясь от таких абсолютных положений и в дальнейших выводах руководствуясь лишь законами логики, философы, представители этого направления, создавали целые системы норм безусловного, из существа вещей происходящего «естественного права». Они исходили из того предположения, что «разум может творить право из самого себя, свободно, чисто отвлеченным образом, отрешившись от всех реальностей жизни» (Adickes, Zur Lehre v. d. Rechtsquellen); «что выяснение вечных оснований положительного права может быть дано не эмпирическим знанием, а только знанием сверхчувственным, получаемым познающим умом непосредственно, помимо чувственного опыта» (Коркунов, Общая теория права). Сообразно этому, составление уголовных уложений на «умозрительных началах», как выражались у нас в начале прошлого столетия, – вот, с точки зрения естественной школы, идеал всякого законодательства, а вместе с тем и идеал развития положительного права. В самом деле, если мы примем, «что существует естественное или рациональное право как идеальное законодательство для всех времен и для всех случаев» – отправная точка школы естественного права, – то нам остается только искать его, отрешившись от всякой реальной действительности, и, открыв, «усовершенствовать им раз навсегда положительное право» (Savigny, Vom. Berut).

Нетрудно видеть, что такая постановка должна была в конце концов привести к результату, прямо противоположному основной идее всего направления: исходя от признания вечных, незыблемых начал в праве и отрицая разумность и обязательность существующего как изменчивого и произвольного, – школа естественного права возлагала на законодателя обязанность внести эти идеальные начала в закон и, таким образом, превращала законодательную деятельность в акт вполне самостоятельного субъективного произвола законодателя, созидающаго законы посредством своих «умозрительных» рассуждений. Еще в начале прошлого столетия Гуго и Савиньи, «в противоположность безумной мечте школы естественного права, которая считала возможным нормировать все отношения посредством абстрактного, самодельного (Selbstgemachten) права», выставили принцип исторического бытия права и его внутренней связи со всей жизнью народов. Тем не менее нельзя не сознаться, что наука уголовного права до сих пор еще не вполне отрешилась от приемов философско-метафизического направления. Кроме более или менее цельных учений метафизического свойства, в учебниках и монографиях поныне нередко встречаются разные метафизические мысли, положения и рассуждения.

Но рядом с систематическим исследованием не умирает бесследно и глоссаторский прием; из него вырабатывается особая отрасль литературы, достигшая блестящего развития во Франции, – комментарий. Служа по преимуществу целям судебной практики, комментаторская разработка законодательства неизбежно выдвигала на видное место вопросы о составе отдельных преступных деяний, т. е. вопросы особенной части уголовного права, и тем самым создавала противовес увлечению общими и широкими проблемами в немецкой литературе.

Девятнадцатому веку принадлежит полное развитие современной науки уголовного права. Крупнейшим представителем этой эпохи является баварский юрист Ансельм Фейербах, труды которого, относящиеся к последним годам XVIII и началу XIX столетия, сохраняют свое значение поныне (Anselm Feuerbach: Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts; Lehrbuch des gemeinen peinlichen Rechts). Пережив колебания, вызванные влиянием тенденций естественного права и метафизической философии, наука уголовного права твердо пошла по намеченному Фейербахом пути и скоро заняла свое теперешнее место в ряду самостоятельных позитивных юридических наук с теми целями, методом и содержанием, которые указаны выше. С половины XIX столетия к общему движению уголовной науки примыкают и русские юристы. В начале столетия появляются переводы выдающихся иностранных сочинений, в том числе, одним из первых, учебника Фейербаха; вслед затем начинает развиваться отечественная литература, в первых шагах в полном подчинении немецким образцам и в значительной мере компилятивная. С шестидесятых годов, в трудах Н. С. Таганцева, а также А. Ф. Кистяковского и Н. А. Неклюдова, она вступает на путь самостоятельной разработки научных вопросов и ныне, отражая в себе все движения западно-европейской мысли, представляет собой значительный запас исследований, вполне пригодных как для научно-учебных целей, так и для нужд русского законодательства.

Период наибольшего расцвета науки уголовного права, вторая половина XIX века, был в то же время и периодом, когда выдвинулись некоторые новые постулаты и программы, положившие основание особым, ныне развивающимся школам и направлениям. Краеугольным камнем для новых течений послужили, с одной стороны, предположение о биологических свойствах личности преступника и наблюдения психологические, а с другой – исследования социального значения преступных деяний и наказаний. После нескольких разрозненных попыток в этом направлении в семидесятых годах, резко противополагаясь господствующей науке, выдвигаются две школы: уголовно-антропологическая и уголовно-социалистическая, или уголовно-политическая. При этом господствующее направление получило название старой, или классической, школы. Уголовно-антропологическое направление после кратковременного блестящего успеха скоро потеряло свой авторитет в науке и ныне может считаться оставленным.

Положенная в основу учения антропологической школы мысль о зависимости стремления к совершению преступных деяний от психических, физиологических и анатомических особенностей субъектов давно уже высказывалась в литературе и давно уже послужила отправной точкой не только отдельных исследований, но и целых школ, или философских систем в науке. На этой почве сложились известные старые теории френологов, кефалометров, материалистов и проч., устанавливавшие связь между стремлением к преступлению и различными анатомическими или физиологическими особенностями человека – строением черепа, количеством мозга и т. д. На этой же почве сложилась теория, признававшая стремление к совершению преступных деяний видом душевной болезни, помешательством особого рода. Во главе этого последнего направления стоял английский врач Томсон; к нему же примыкают учения Каспера, Клафама, Кларка, Маудсли и др. Не имея за собой достаточного числа положительных доказательств, все эти теории недолго имели значение в науке, хотя некоторые из них и пользовались кратковременным успехом. Антропологическая школа нашего времени, построенная на изучении всего организма, пришла к выводу, что преступник есть человек как бы особой, низшей расы в современном обществе, что стремление к совершению преступных деяний вытекает из целого ряда патологических черт атавистического происхождения. Отсюда – учение о прирожденном преступнике как о преступном типе. Главой школы является ныне покойный итальянский врач Ломброзо. Сочинение его Uomo deliquente, переведенное на многие языки, послужило началом целой литературы того же направления и привлекло в свое время множество последователей (Ферри, Гарофало, Марсели и др.), частью продолжавших опытные наблюдения над миром преступников, частью же обратившихся непосредственно к более легкой работе – к проектированию разного рода практических мер, сообразно результатам биологических наблюдений.

Уголовно-социологическое направление, представляемое в немецкой литературе Листом (Liszt), а в русской И. Я. Фойницким, продолжает развиваться поныне как в Западной Европе, так и у нас в России; оно в свою очередь разделилось на несколько оттенков, или ветвей, одна из которых, сложившаяся в Италии под сильным влиянием некоторых положений антропологической школы, носит название «третьей» школы уголовного права.

Строго говоря, ни момент личности преступника, ни социальное значение преступного деяния и наказания не игнорируются, как мы видели выше, классической школой. Конечно, эти моменты могут быть принимаемы в соображение в большей или меньшей степени и размерах; отсюда должны возникать различия во взглядах и мнениях по многим вопросам, – но это не могло бы и не должно служить основанием к противоположению школ в науке. Противоположение создается в действительности тем, что представители новых направлений настаивают на соединении биологического и социологического исследования с юридическим в одной научной системе или даже на замещении юридического исследования социологическим. Эта методологическая ошибка много вредит ясности представлений и неизбежно задерживает последовательное развитие науки, создавая два или, считая антропологическую школу, даже три как бы враждебных лагеря, из которых новейшие готовы отрицать всякое значение старейшего и требовать замены всех положений последнего новыми, только что сложившимися выводами.

Как именно должно произойти это соединение или замещение – об этом мнения новейших писателей весьма различны и доходят до включения в уголовную науку содержания едва ли не всех наук о человеке и человеческом обществе, причем этот новый материал признается то элементом, проникающим весь состав нашей науки, то ветвью или частью ее, под разными наименованиями: уголовная политика, уголовная социология, криминология, уголовная этиология, пеналогия, уголовная антропология, уголовная психопатология и т. п. При этом, однако, большинство писателей, выставлявших требование о соединении юридического исследования с социологическим и биологическим, не делают попыток осуществить это на деле, в систематической работе, но, высказав в той или другой форме означенное требование, остаются очень часто в своих собственных работах вполне при программе и приемах классической школы. Образцы попыток такого соединения и соответствующего расширения содержания науки уголовного права дают лишь немногие, наиболее последовательные, выдающиеся писатели. Они полагают достигнуть своей цели тем, что образуют в составе общепринятой системы нашей науки два новые отдела: отдел уголовной социологии и криминологии и отдел уголовной политики. Первый из сих отделов посвящается изложению причин и факторов преступности, как социальных, так и личных, в двух направлениях – биологическом и социологическом; к содержанию второго отдела, уголовной политики, относятся: исследование целесообразных средств борьбы с преступностью и указание недостатков в этом отношении положительного права; учение о наказании как одном из средств борьбы с преступлением; учение об общих основаниях карательной деятельности в государстве. Ближайшее содержание этих отделов и их взаимное соотношение определяются различно, иногда даже одним и тем же писателем в различных его трудах.

Со своей стороны, многие представители классической школы, можно думать, увлекаясь борьбой с новыми веяниями, проявляют стремление к ограничению задач науки уголовного права одним лишь догматическим или по большей мере историко-догматическим исследованием положительного права, с устранением всех вопросов de lege ferenda, за исключением вытекающих из логической критики текста закона. Bсе прочие вопросы de lege ferenda и всякое рассуждение или исследование о желательном и должном выделяются писателями этой категории в состав особой науки, которая именуется ими или прикладной наукой уголовного права, в противоположность чистой науке, или уголовной политикой в широком смысле. Это движение – назовем его узкодогматическим – находит себе материал и философскую опору в одной из новейших концепций общей теории права, выходящей далеко за пределы уголовной науки, именно, в представлении о политике права вообще как самостоятельной науке, противополагающейся теории права. Политика права, говоря словами виднейшего представителя этого учения, профессора Петражицкого, указывает, каковым должно быть право для достижения идеала; теория же права состоит в извлечении из норм положительного права общих понятий и в обратном выборе из этих общих положений: новых, частных норм (Введение в науку политики права. Киевские Универс. Известия. 1896 г. № 8).

Каков бы ни был исход борьбы всех этих течений и школ, нельзя не признать, что наше время, являясь для науки уголовного права периодом брожения и разного рода увлечений, может представить собой, тем не менее, по обилию и глубине возбужденных вопросов и по сильному подъему критической мысли, переходную ступень к новому блестящему периоду ее развития.

Примечание: В качестве общих пособий для изучающих уголовное право могут быть указаны: Таганцев: 1) Курс уголовного права. I, II. 2) Лекции по русскому уголовному праву, т. I–III. 3) Уложение о наказаниях. 4) Устав о наказаниях. 5) Уголовное Уложение 22 марта 1903 года. Кистяковский. Элементарный учебник уголовного права. Лохвицкий. Курс русского уголовного права. Бернер. Учебник уголовного права, т. I. Перевод Неклюдова. Лист. Учебник уголовного права. Пер. Ф. Ельяшевича. Неклюдов. Руководство к особенной части уголовного права. I–IV. Белогриц-Котляревский. Учебник русского уголовного права. Владимиров. Курс уголовного права. Познышев. Основные начала уголовного права. Berner. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Meyer. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Schütze. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Holtzendorff. Handbuch des deutschen Strafrechts. I–IV. Temme. Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts. Hälschner. Das gemeine deutsche Strafrecht. Liszt. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Merkel. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Ortolan. Elements du droit penal. Haus. Principes generaux du droit penal beige. Garraud: 1) Traite du droit penal. 2) Precis du droit criminel. Prins. Science penal et droit positif. Thiry. Cours du droit criminel. Liepmann. Einleitung in das Strafrecht. Lucas. Anleitung zur strafrechtlichen Praxis. II. Т. Das makrielle Strafrecht. 1912. Русскую литературу и кассационную практику по отдельным вопросам см. у С. Н. Трегубова, Настольная книга криминалиста-практика, 1908.

II. Источники действующего права

1. Уголовное законодательство

а) Законодательство русское

Сергеевский. Современные задачи уголовного законодательства в России. Журнал гражд. и уголовн. права. 1883. № 3; Таганцев. Уложение о наказаниях. Его характеристика и оценка. Журнал гражд. и уголов. права. 1873. № 1; Проект Уложения о наказаниях. Изд. 1871; Обозрение исторических сведений о Своде Законов. 1833. 1837; Поленов. Материалы для истории русского законодательства; Проекты уголовного Уложения 1754–1766 годов Востокова и Сергеевского; Латкин. Законодательные комиссии в России в XVII столетии; Лаппо-Данилевский. Собрание и Свод Законов, составленные в царствование Екатерины II.

По отношению к формам и содержанию русского действующего уголовного права законодательные работы от 1648 до 1845 года имеют ближайшее непосредственное значение. С одной стороны, действующее право сохранило в себе во множестве давно отжившие определения отдаленной эпохи XVII и XVIII веков, начиная с Уложения Царя Алексея Михайловича, а с другой – законодательные работы XVIII и первой половины XIX века определили собой многие и внешние, и внутренние стороны действующих кодексов.

Вслед за Уложением Царя Алексея Михайловича 1648/1649 года, в развитие и дополнение его, последовал целый ряд решений и указов, которые получили название «Новоуказных статей». Эта масса сепаратных указов сильно затрудняла судебную практику. Поэтому со времени Петра Первого у нас является целый ряд законодательных комиссий, задачей которых было составление свода этих указов, соглашение их с Уложением или составление нового Уложения. Труды этих комиссий представляют собой ценный и любопытный материал не только с теоретической, но и с практической точки зрения, потому что они оказали свое влияние на наше теперешнее законодательство. Уже в 1695 году повелено было составить в приказах по принадлежности проект дополнительных статей к Уложению и Новоуказным статьям, «на которые дела к вершению в Уложении и в Новоуказных статьях статей нет» (П.С.З. 1513). В 1700 году образована была комиссия из 70 человек для составления Уложения – так называемая «Палата об Уложении». Палата работала два года и составила проект, известный под именем «Новоуложенной книги», не получивший утверждения и не обнародованный.

В 1714 году учреждается при Сенате новая комиссия (П.С.З. 2819), которой поручено разобрать Новоуказные статьи и те, из них, которые могли служить дополнением к Уложению, соединить с самим Уложением. Работа, начатая в учрежденной при Сенате комиссии, переходит затем в Канцелярию Земских Дел и в Поместный Приказ и продолжается до 1718 года. Составлено десять глав так называемого «Сводного Уложения»; но оно не было окончено и осталось без рассмотрения и без последствий.

Неудача работ этой комиссии вызывает мысль о пополнении законодательного материала из иностранных источников: в 1718 году издается распоряжение об учинении свода российских законов с шведскими (П.С.З. 3202). Дело это сначала поручается коллегиям, а затем в 1720 году на сей предмет учреждается новая комиссия, которой повелено «быть у сочиненья Российского Уложения с шведским… и сидеть им у того сочиненья в неделю по три дня» (П.С.З. 3626). Эта новая комиссия, по счету третья, существует до самой смерти Петра Великого, но не приводит к практическим результатам.

Независимо от работ комиссий, заседающих почти беспрерывно с 1700 года, в 1716 году 30 марта издается Воинский Устав, в составе которого уголовному праву принадлежат: Патент о поединках, Артикул воинский и Краткое изображение процессов. Этот новый кодекс был составлен из западно-европейского материала, преимущественно германского. Можно думать с достоверностью, что первоначальный проект писался на немецком языке, а потом с него уже сделан был русский перевод. Воинский артикул не отменял собой Уложения, но действовал лишь в дополнение к нему.

Во все позднейшие царствования, в течение всего XVIII века, продолжаются те же заботы правительства. Постоянно образовываются комиссии с участием депутатов от населения для пересмотра действующих уголовных законов и законов других областей права. Возникали предположения то согласовать Уложение 1648 года с позднейшими законами, то составить новое Уложение. Наиболее успешными являются кодификационные работы при Императрице Елизавете Петровне. В 1754 году 11 марта состоялось Высочайшее повеление об учреждении при Сенате комиссии из разных лиц, причем повелено было подготовительные работы по вопросам, относящимся специально до отдельных ведомств, производить в этих ведомствах. Комиссия прежде всего составила программу будущих работ в форме плана нового Уложения, разделенного на 4 части, и внесла его на аппробацию Сената. Сенат опробовал план и указом 24 августа 1754 года (П.С.З. 10283), во исполнение Высочайшего повеления 11 марта, определил дальнейшую деятельность комиссии. При указе приложен и план. В течение года комиссией составлены «Нового Уложения часть первая судная» и «Часть вторая криминальная: О розыскных делах и какие за разные злодейства и преступления казни, наказания и штрафы положены».

По содержанию своему этот проект есть свод положений современного ему действующего права (Уложения 1648/1649 года, Воинского артикула, Морского устава, сепаратных законов от 1649 по 1754 год), дополненный некоторым количеством новых определений. Наиболее важной частью работы составителей является приведение в порядок определений о роде и размере наказаний за отдельные преступные деяния. Положений новых по существу, то есть таких, которые могли бы составить известный момент в истории того или другого института уголовного права, мы находим в проекте весьма мало. Составители ограничиваются тем, что присоединяют к определениям действующего права несколько разъяснений или в форме отдельных статей, или в форме распространения текста заимствованных законоположений; наибольшее внимание привлекает к себе отношение составителей проекта к наказанию вообще и смертной казни в частности. В этой области они не сделали того, чего, казалось бы, можно было прежде всего требовать от законодательной комиссии второй половины XVIII века в России, именно, смягчения карательной системы и исключения смертной казни из списка наказаний. Наоборот, они еще усилили применение смертной казни сравнительно со старыми законами. Есть известие, что это обстоятельство было причиной неутверждения проекта Императрицей Елизаветой, которая, как известно, при самом восшествии своем на престол приняла решение отменить смертную казнь в нашем отечестве. В 1759 году комиссия вновь начала свои работы. Составленный проект первой и второй частей Уложения был пересмотрен и значительно изменен; составлена была третья часть, сообразно утвержденному Сенатом плану. Комиссия продолжает существовать и действовать до 1767 года, когда прекращает свое существование, уступая место другой, более грандиозной, хотя не более плодотворной.

Манифестом 14 декабря 1766 года Императрица Екатерина II призвала все сословия империи, кроме духовенства, к делу составления нового Уложения по всем частям законодательства. Уже не сводное Уложение, построенное на историческом материале, должна была составить эта комиссия, а совершенно новое и, так сказать, идеальное. В этом именно смысле дан был, в руководство комиссии, составленный Императрицей «Наказ о сочинении проекта нового Уложения», выдвинувший гуманные начала государственного управления вообще и уголовного права в частности. Комиссия в составе более пятисот депутатов была открыта 30 июля 1767 года в Москве. Она разделялась на Общее собрание и частные комиссии, из которых одна, комиссия о Правосудии, занялась составлением уголовного Уложения. В следующем же году, 18 декабря 1768 года, Общее собрание распущено; частные комиссии действуют еще несколько лет. Хотя комиссия не выполнила возложенного на нее дела и осталась без непосредственных практических результатов, но идеи «Наказа» несомненно отразились в целом ряде позднейших мероприятий первой половины екатерининского царствования, а также первой половины царствования Александра I.

Девятнадцатый век ознаменован теми же стремлениями, как и предыдущая эпоха. В царствование Павла I, указом 1796 года, точно так же образована была комиссия, которая составила 13 глав Сводного Уложения. Что касается царствования Александра I, то стремление преобразовать весь государственный строй в начале царствования неизбежно должно было вызвать попытки широких коренных реформ в законодательстве. Уже в 1803 году образована была комиссия, главнейшим действующим лицом в которой был Розенкампф; но работы ее в области уголовного права никаких видимых последствий не имели. В 1808 году руководителем комиссии сделался Сперанский. Целью работы поставлено было сочинение нового, на отвлеченных, умозрительных началах построенного, Уголовного Уложения. Составление соответствующего проекта поручается в 1810 году бывшему галльскому профессору Якобу. Якоб не знал даже русского языка, а потому должен был первоначально заняться изучением его. Проект был готов уже в 1812 году. Он не был самостоятельным трудом Якоба, а только переделкой проекта баварского уложения 1813 года. Проект Якоба издан на немецком языке в Halle в 1818 году с предисловием Якоба, в котором этот последний описывает свои занятия в России. С падением Сперанского в 1812 году комиссия была преобразована, но работы ее не прекратились. В 1813 году издан был составленный в комиссии другой проект Уголовного Уложения для Российской империи. Этот проект внесен был в Государственный Совет, рассмотрен и одобрен Департаментом Законов в 1813 и 1814 годах, но только в 1824 году внесен на рассмотрение общего собрания Государственного Совета. Смерть Императора прекратила работу. Первая книга проекта посвящена общей части уголовного права, которая здесь впервые является в нашем законодательстве; книга вторая излагает постановления о преступлениях государственных; третья – о преступлениях против частных лиц. Весь проект весьма краток, что объясняется тем, что он рассматривает только крупные преступления, имеющие особенную важность; область же маловажных преступных деяний не вошла в него (кроме издания 1813 года, проект напечатан в архиве Государственного Совета, т. IV).

Одновременно с составлением проекта 1813 года Комиссией составления Законов предпринято было, в качестве подготовительной работы к проектам гражданского, торгового и уголовного уложения, весьма замечательное издание под названием: «Систематический Свод существующих законов Российской империи, с основаниями права, из оных извлеченными». Свод этот долженствовал охватить собой действующее право всех областей, начиная с предметов, к гражданскому Уложению принадлежащих. В течение времени с 1815 по 1822 год издано двенадцать томов, посвященных праву гражданскому, и один том – праву уголовному (государственные преступления). Затем издание прекратилось. «Основания права» излагаются в первом томе, в 52 параграфах.

Законодательные работы царствования Николая I начинаются с 1826 года. В этом году Комиссия составления законов преобразована во II Отделение Собственной Е. И. В. Канцелярии. Во главе законодательных работ снова является Сперанский; на него теперь было возложено уже не сочинение новых уложений, а собрание существующих и составление систематического Свода действующих законов. В 1830 году было издано Первое Полное Собрание Законов Российской империи. Затем, в 1832 году отпечатан и 31-го января 1833 года обнародован Свод Законов. Пятнадцатый том Свода Законов был посвящен специально законам уголовным; но он заключал в себе далеко не всю совокупность уголовных законов; многие постановления были распределены по другим томам, преимущественно XI и XIV.

Свод Законов должен был служить лишь подготовительной ступенью к составлению нового кодекса; не далее как в 1836 году началась новая работа по преобразованию наших уголовных законов, сначала под руководством графа Сперанскаго, а потом Блудова, окончившаяся составлением в 1844 году Уложения о наказаниях уголовных и исправительных. Августа 15-го 1845 года это Уложение было утверждено, в следующем году вступило в силу и, таким образом, почти двухсотлетние работы по составлению Уложения доведены были, наконец, до желанного конца, – по крайней мере, по отношению к праву уголовному.

Действующие уголовные законы России заключаются в следующих источниках:

1. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 15 авг. 1845 года, вступившее в силу в 1846 году. В 1857 году оно было введено в XV том Свода Законов; в 1866 году пересмотрено и издано вновь; в 1885 году снова пересмотрено и издано с теми изменениями, которые вызваны законодательными реформами от 1866 до 1885 года включительно. К изданию 1885 года составлено сводное Продолжение 1906 года и Продолжения 1908, 1909 и 1911 гг.

Весь материал, составляющий содержание Уложения, распадается на XII разделов; из них первый составляет общую часть Уложения, остальные особенную. По изданию 1845 года Уложение заключало в себе 2224 статьи; по изданию 1857 года – 2304; по изданию 1866 года – 1711. Издание 1885 года не изменило нумерации статей; но, сравнительно с изданием 1866 года, многие статьи отменены или перенесены в другие томы Свода Законов, и внесено значительное количество новых статей (со знаками 1, 2, 3 и т. д.).

Уложение о наказаниях не может быть названо уложением в том строгом смысле, в каком это слово понимается в современной юриспруденции, т. е. в смысле цельного и единого законодательного акта. По содержанию своему Уложение представляет собой упорядоченный свод отдельных законоположений различных эпох, несколько дополненный и исправленный, – со всеми теми недостатками, которые присущи подобным сводам, а именно: многостатейностью, казуистичностью и отсутствием единства в руководящих началах. Эти недостатки Уложения давно уже сделались избитым местом в нашей литературе. Но несомненно, что в высшей степени ценным достоинством его является ближайшее родство по содержанию и по языку с действующим законодательством других областей нашего права.

Составители Уложения 1845 года поставили себе задачей, во-первых, сохранить в Уложении исторический материал русского законодательства; во-вторых, дать Уложению возможную полноту, предусмотрев в нем все встречающиеся в жизни случаи; в-третьих, упорядочить карательную систему. Относительно первой из указанных целей составители в Объяснительной записке к Проекту так излагают свое мнение о возложенной на них задаче и о принятых ими способах исполнения ее: «Русское уголовное законодательство, говорят они, составилось из постановлений отдельных и разнородных, последовавших в разные времена под влиянием различных нужд и обстоятельств. Несмотря на то, что при создании Свода, приведением разнородных и по объему, и по существу своему постановлений в систему и порядок, установлены некоторые между ними связь и согласие, даже извлечены из сих частных отрывочных положений некоторые общие начала, они однако же и в Своде не потеряли своего первобытного характера отдельности и разнородности. Составители Свода по свойству порученной им работы не могли приводить их к единству, ниже достаточно объяснить и дополнить оные, а и того менее в чем-либо изменять существо их. При таком разнообразии элементов, из коих составилось наше уголовное законодательство, сам собой представлялся вопрос: не лучше ли будет в новом проекте Уложения о наказаниях не стесняться вовсе действующими постановлениями и составить оный, так сказать, a priori, на основании чистых умозрительных начал? Мы могли быть побуждены к сему примером многих правительств иностранных, которые при начертании проектов новых уголовных кодексов или следовали указаниям, более или менее отвлеченным, науки, или же брали в образец какой-либо из лучших известных уже кодексов других государств… Сия система, по-видимому, имела бы еще ту выгоду, что в редакции проекта на основании одних умозрительных, отвлеченных начал, без обязанности соглашать новое с прежним доселе действующим, кажется, легче достигнуть желательной в законах полноты и предотвратить те несообразности, даже противоречия, которые едва ли не неизбежны при составлении всякого уложения из существующих уже узаконений, более или менее носящих на себе печать разных времен и понятий» (Объяснит. записка стр. XXXII).

За сим приводятся соображения противоположного характера. «С другой стороны, однако, нельзя не признать, что доселе все сделанные во многих местах опыты говорят не в пользу сей системы. Мы видим, что, несмотря на неоспоримое, особенно в учебном отношении, достоинство новейших уголовных кодексов, составленных, как мы сказали, a priori, они большей частью оказываются не только не достаточными и не удовлетворительными в их практическом применении, но даже нередко некоторыми постановлениями своими ясно и стеснительным для народа образом противоречат укоренившимся в нем издавна привычкам и понятиям. Неудобства сего рода были бы еще ощутительнее и вреднее в России, нежели в других землях, по самому составу наших судебных мест, особливо нижних степеней, и мы решились, даже не колеблясь, избрать другой путь, принять другие основания для составления нашего проекта уложения о наказаниях, т. е., не отвергая всей системы настоящего уголовного законодательства нашего, стараться только: 1) привести в надлежащее между собой согласие разнородные оного части, посредством отдельных, но на одинаковых началах и, так сказать, в одном духе, исправлений; 2) устранить всякую в нем неточность и неопределенность выражений и самих положений; 3) сделать в нем все нужные, требуемые временем и указанные опытом и наблюдением, дополнения (ibid., стр. XXXIII).

Таким образом, редакторы Уложения поставили себе задачей: «собрание, сведение и усовершенствование отечественных законов». Приступая к исполнению этой задачи, они «старались всего более исправить главнейшие, давно замеченные и в практике беспрестанно чувствуемые недостатки нашего уголовного законодательства: неполноту постановлений и несоразмерность в наказаниях». Где отечественных действующих законов оказывалось недостаточно, там руководствовались «судебною нашею практикою, иногда примером лучших законодательств иностранных. Но к сим заимствованиям из других кодексов, говорят составители, прибегали довольно редко, ибо в них почти и не было нужды».

«Составленный сим порядком, на сих освованиях проект, продолжают редакторы, долженствовал быть и есть не что иное, как собрание очищенных, приведенных в порядок и ясность, дополненных и во многом исправленных, но однако же в общем составе и существе своем прежних уголовных законов наших. Он в некотором смысле занимает среднее место между обыкновенным сводом и тем, что в наше время именуется новым кодексом законов. Мы не осмеливаемся назвать его сводом усовершенствованным; но, по крайней мере, желали и старались, чтобы сей труд наш, основанный на источниках отечественного права, нося на себе характер своего исторического народного происхождения, и с тем вместе однако ж очищенный от замеченных в опыте недостатков нашего настоящего уголовного законодательства и согласованный с нынешним состоянием нравов и с успехами понятий и науки, соединял в себе все выгоды и удобность как свода, так и нового полного кодекса законов по сей части» (ibid., стр. XXXV).

Нетрудно видеть, однако, что такая задача, взятая на себя составителями Уложения, сама по себе невыполнима. В самом деле, невозможно слить вместе в одно целое и свод, и уложение, да присоединить сюда же еще и положения науки. Принимая это конечной целью своих работ, составители, по-видимому, обращают внимание свое только на две крайние точки: или кодекс, целиком построенный на отвлеченных философско-метафизических началах, или свод отдельных действующих законоположений. Сознавая недостатки того и другого, они все-таки останавливаются на своде, желая его лишь несколько усовершенствовать. Конечно, останавливаясь перед такой дилеммой, в которой представляли себе реформу уголовного законодательства составители Уложения, они сделали лучшее, склонившись в сторону свода, отдав этому последнему преимущество перед уложением, построенным на «умозрительных» началах; третье представление, именно, представление о новом кодексе, но не умозрительном, а соответствующем действительным, современным потребностям государства, действующим постановлениям права других областей (гражданского, государственного и т. д.) и условиям быта народного, или вовсе отсутствовало у редакторов Уложения, или было до крайности неясно.

Таким образом, в самой задаче, взятой на себя составителями проекта, – соединить законоположения различных эпох, по основаниям своим противоречащие друг другу, – заключалась коренная ошибка. Эта ошибка повлекла за собой следующие результаты: во-первых, рознь руководящих принципов между различными отделами Уложения; во-вторых, отсутствие сколько-нибудь точного масштаба при определении ответственности за преступные деяния не только различных категорий, но и одной и той же категории; в-третьих, формальное противоречие отдельных постановлений.

Независимо от этого, само представление составителей Уложения о том законодательном материале, с которым они имели дело, было в корне ошибочным: XV том Свода Законов, определивший содержание Уложения, в действительности вовсе не представлял собой свода «прежних уголовных законов наших» и далеко не весь является «основанным на источниках отечественного права». Наоборот, если судить не по подстатейным ссылкам и примечаниям, сделанным в издании Свода 1832 года, а по действительному содержанию статей его, то нельзя не прийти к выводу, что почти вся общая часть (раздел 1) чисто иностранного происхождения и носит на себе сильнейшие следы отвлеченных формулировок немецкой доктрины начала XIX века. Немало таких же заимствований можно найти и в других отделах. Весь этот материал, в сущности «умозрительного» характера, вошел в Уложение под видом «исторического», «национального».

Другая цель, которая руководила составителей Уложения, заключалась в том, как мы видели, чтобы предусмотреть все возможные в практике отдельные конкретные случаи. На этом пути, вместо того, чтобы дать общие положения, выраженные в ясных, достаточно широких формулах, и затем предоставить судье приложение их к отдельным случаям, составители, забывая бесконечное разнообразие явлений действительной жизни, думали предусмотреть и перечислить все отдельные случаи в области преступных деяний так, чтобы судья находил в кодексе готовое определение на каждый отдельный факт со всеми его конкретными особенностями. В результате получилось огромное число статей, образовался такой объем Уложения, который делает невозможным его точное изучение. Цель же составителей не была, да и не могла быть достигнута: предусмотреть все бесконечное разнообразие конкретных случаев жизни нет никакой возможности; чем казуистичнее Уложение, тем больше окажется в нем в действительности пропусков.

Наконец, последняя из указанных выше целей – упорядочение карательной системы – достигнута была составителями сравнительно с большим успехом. Они создали лестницу наказаний, определили наказание для каждого рода преступных деяний и уничтожили ту безусловную неопределенность наказаний, которой страдало уголовное право XVIII и первой половины XIX века. С этой стороны Уложение 1845 года представляет собой громадный прогресс сравнительно с XV томом Свода Законов 1832 года. Однако нельзя не заметить, что этот успех был более формальным, чем успехом по содержанию. Созданная лестница наказаний, весьма стройная на бумаге, оказалась неприложимой на практике, так что при дальнейших законодательных реформах была окончательно разбита. Установление определенных наказаний соответственно каждому роду преступных деяний тоже не было доведено до конца: практика очень скоро показала, что наказания установлены не соответственно тяжести преступных деяний, и, кроме того, в массе случаев осталась в действительности прежняя неопределенность.

Таково было Уложение в том виде, как оно вышло из рук его составителей, таким же оно остается в существе своем и в наши дни, хотя претерпело три пересмотра. Тем не менее, нельзя не признать, что составители Уложения 1845 года сделали не только не менее, но даже более, чем мы могли бы от них требовать. Они дали нам не новое Уложение, а значительно приведенный в порядок, дополненный и систематизированный свод законов. При низком уровне юридической науки в России в то время, лучшее, что они могли создать, – это именно свод. Издание при таких условиях нового уложения на новых началах было бы более чем нежелательно: такое уложение оказалось бы или списком с иностранного, или нестройным произведением личного произвола составителей с случайным содержанием. С точки зрения беспристрастной критики трудов составителей Уложения 1845 года, достойно примечания то обстоятельство, что позднейшие изменения и пересмотры Уложения, совершившиеся в 1857 и 1866 годах при условиях несравненно лучших, не только не исправили Уложения и не сгладили недостатков его, но внесли еще большую рознь и несоответствие отдельных определений. Только пересмотр 1885 года представляет собой внимательную и последовательно проведенную работу; предыдущие же пересмотры сводились к изменению текста отдельных статей, без всякого приведения их в соответствие с другими статьями родственного содержания.

2. Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. Рядом с Уложением о наказаниях источником нашего уголовного права является Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 года, изданный в составе Судебных Уставов 20-го ноября 1864 года. Второе издание Устава состоялось в 1883 году, в составе Судебных Уставов Императора Александра II. Наконец, ныне действует издание третье 1885 года. К сему изданию составлено Сводное Продолжение 1906 года и Продолжения 1908, 1909 и 1910 гг.

Мировой устав как кодекс представляет собой сравнительно с Уложением значительный шаг вперед, особенно в разработке диспозитивной части, то есть определений о составе преступных деяний. Той казуистики, какую представляет Уложение, стремящееся обособить, индивидуализировать преступные деяния, мы уже не находим в этом Уставе, стремящемся к возможным обобщениям. «При определении самих проступков, говорят составители (см. мотивы в издании Судебных Уставов государственной канцелярии), признано необходимым как для полноты Устава, так равно для краткости его и для легчайшего руководства мировых судей, означать не все встречавшиеся до сих пор отдельные случаи, а напротив, по возможности, соединять их и подводить под общие правила, содержащие в себе взыскания за проступки однородные».

3. Временные Правила о Волостном Суде в местностях, где введены земские начальники (Т. IX, Особ. Прил., изд. 1902 г. с Продолжениями 1906, 1908, 1909 и 1910 гг.).

4. Некоторые Уставы казенных управлений и промышленности, заключающие в себе карательные постановления относительно нарушения правил, ими установленных.

5. Устав о ссыльных и Устав о содержащихся под стражей, входящие в состав XIV т. Свода Законов. Ныне действует издание 1909 года с Продолжениями 1909 и 1910 гг.

Устав о ссыльных заключает в себе правила о порядке отправления и следования ссыльных, о порядке управления и надзора за ссыльными в Сибири и правила «Об уголовной и дисциплинарной ответственности ссыльных». Последние правила, во-первых, определяют порядок замены наказаний, установленных в Уложении, особыми наказаниями для ссыльных за совершаемые ими общие преступные деяния, а, во-вторых, определяют наказания за немногие особые преступные деяния ссыльных, которые не предусмотрены в Уложении, каковы: побег, нарушение законов о местожительстве, нарушение правил дисциплины и т. д. – Устав о ссыльных впервые был издан 12 июля 1822 года; в 1832 году он был включен в XIV т. Свода Законов. Законом 1840 года введены в него подробные правила о наказаниях. Законом 1855 года мая 18 система наказаний изменена и приспособлена к Уложению. Устав о содержащихся под стражей обнимает собой учреждение мест заключения, порядок управления ими и порядок содержания заключенных.

6. Воинские уставы о наказаниях. Военно-уголовные законы впервые у нас появляются в XVII веке, а именно, седьмая глава Уложения Царя Алексея Михайловича содержит в себе несколько определений уголовных. Воинский Артикул 1716 года представляет собой полный и самостоятельный военно-уголовный кодекс, в котором предусматриваются как общие, так и специально воинские преступные деяния. В 1812 году издается Полевое Военное Уложение, предусматривающее также все преступные деяния, но предназначенное исключительно для военного времени. В 1839 году издается Свод военных постановлений, в пятой части которого помещены военно-уголовные законы. Эти военно-уголовные законы 1839 года по содержанию своему были почти лишь перепечаткой определений Полевого Уложения и Воинского Артикула. В шестидесятых годах начинается энергическая работа по составлению вновь военно-уголовных законов, и 5 мая 1868 года утверждается Воинский Устав о наказаниях (VI часть Свода Воен. пост.). Затем этот Устав о наказаниях заменяется другим 28 марта 1875 года; ныне действует издание 1900 года, с Продолжением 1907 г.

В 1875 году 20 апреля издается Военно-морской устав. Этот Военно-морской устав представляет собой приспособленный к условиям морской службы тот же Воинский устав. Ныне действует издание 1886 года, со сводным Продолжением 1910 г.

Оба военно-уголовных Устава являются дополнением к действующему Уложению и Мировому Уставу в качестве закона специального.

7. Карательные законы церковные, применяемые церковно-судебной властью. Они заключаются в Уставе духовных консисторий, в Кормчей книге и в Духовном Регламенте. Постановления эти не образуют собой ни кодекса, ни свода: они соединяют в себе самые разнообразные правила разных веков.

8. Финляндское Уложение. Уложение о наказаниях 1845 года введено как закон действующий и в те области, где прежде действовали свои особенные законы, – в губернии Варшавского Генерал – Губернаторства (Царство Польское) и Прибалтийские губернии. Только на великое княжество Финляндское общее Уложение не распространяется. Там действует особое Уголовное Уложение, изданное по частям в 1889 и 1894 году. Исправленный текст части, утвержденной в 1889 году, Высочайше одобрен в 1892 году (Сборник Постановлений В. К. Финляндского 1894, № 17 и приложение к сему номеру). Типичной чертой Финляндского Уложения является отсутствие в нем теоретических определений и формулировки общих понятий, составляющих предмет научной разработки. Текст Уложения старается давать лишь правила, подлежащие практическому применению; но установление общих юридических понятий предоставляется вполне теории и судебной практике. Этим Финляндское Уложение выгодно отличается от многих новейших законодательных работ, заполняющих иногда кодексы формулами теоретического свойства и происхождения, нередко весьма спорными по существу. Крупным недостатком Финляндского Уложения является тяжелый, неправильный язык его, затрудняющий иногда понимание.

9. Уголовное Уложение, Высочайше утвержденное 22 марта 1903 года. Оно должно заменить собой Уложение о наказаниях уголовных и исправительных и Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. Первоначально предполагалось срок вступления Уголовного Уложения в действие определить особо в законодательном порядке, по окончании некоторых, притом весьма значительных законодательных работ, кои необходимо должны предшествовать введению его в действие. Засим, хотя большая часть указанных работ и была произведена, но предположения эти изменились. Вступление Уголовного Уложения в действие в полном объеме было отложено на неопределенное время, и лишь отдельными законодательными актами введены в действие следующие постановления Уголовного Уложения 1):

1) глава II о нарушении ограждающих веру постановлений, в значительно измененном и дополненном виде, и статья 309 главы XV (о нарушении постановлений о надзоре за печатью) в отношении дел о нарушении ограждающих веру постановлений (закон 14 марта 1906 года);

2) постановления о государственных преступлениях, изложенные в главах III и IV и в статьях 121, 123–132 и 134 главы V, а также ст. 163, 164, 166 ч. 2, 168 ч. 3, 170, 173 ч. 4, 437, 449, 643 ч. 2 и 3, 644 ч. 4, 645 ч. 4 и 652 ч. 3 в отношении государственных преступлений (законы 7 июня 1904 года, 16 июня 1905 года и 4 марта 1906 года);

3) статьи 279 п. 5, 450–452 в отношении контрабанды (закон 27 марта 1906 года);

4) постановления главы XXVII о непотребстве и в связи с ними ст. 500 п. 2 ч. 1 и ч. 2 и 3 (закон 25 декабря 1909 года);

5) измененные статьи 620 и 622 о нарушениях авторского права (закон 20 марта 1911 года).

По применению к преступным деяниям, сими главами и статьями предусмотренным, введена также в действие и общая часть, т. е. глава первая этого нового кодекса.

Новое Уголовное Уложение содержит в себе 687 статей и делится на 37 глав, из которых первая посвящена вопросам общей части, а остальные – преступлениям в отдельности. Характерной чертой нового Уложения является предоставление широчайшего простора судейскому усмотрению при назначении наказания, в видах проведения принципа индивидуализации наказания, т. е. необходимости определения наказания сообразно особенностям данного конкретного преступного деяния, лежащим как в условиях совершения, так и в личности преступника. Затем, новое Уголовное Уложение отличается отсутствием казуистичности и необыкновенной обобщенностью своих определений, – качество в известных размерах для всякого Уложения необходимое, но в то же время и опасное. Нельзя не заметить, что чрезмерная обобщенность некоторых положений нового Уголовного Уложения делает иногда невозможным надлежащее уразумение смысла закона без соответствующего ознакомления с его мотивами, что в свою очередь может подавать повод к разномыслиям в толковании и к недоразумениям. Наконец, весьма существенным недостатком нового Уголовного Уложения является то обстоятельство, что его карательная система не согласуется с действительным положением нашего тюремного дела – обстоятельство, которое, само по себе взятое, совершенно достаточно для того, чтобы отложить введение Уложения в действие впредь до реформы наших карательных заведений. Созданные Уголовным Уложением виды лишения свободы: каторга, заключение в исправительном доме, работном доме, заключение в крепости, заключение в тюрьме, в той характеристике их, какая им придается в тексте закона, существуют пока почти исключительно только на бумаге; между тем, установленная в законе тяжесть этих мер наказания соответствует важности самих преступных деяний, за которые они назначены; поэтому заменять эти наказания теми, по-видимому, сходными с ними, которые существуют в нашем современном быту, представляется совершенно неудобным.

Bсе пересмотры Уложения о наказаниях 1845 года не имели, как мы видели выше, своей задачей коренной реформы уголовного законодательства. Между тем необходимость такой реформы давно уже сознавалась всеми, и новое Уложение сделалось, так сказать, постоянной мечтой и в литературе, и среди юристов-практиков. Весьма долго продолжались различного рода подготовительные работы по преобразованию уголовных законов, в особенности же системы наказаний; результатом этих работ, длившихся с перерывами в течение нескольких лет, явилось Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета 11 декабря 1879 года, которым установлены основные положения, имеющие служить руководством при преобразовании тюремной части и при пересмотре Уложения о наказаниях. Вместе с тем поручено было бывшему II отделению собственной Его Императорского Величества канцелярии и Министерству юстиции, по взаимному между ними соглашению, составить план производства работ по пересмотру действующего Уложения о наказаниях и представить его на Высочайшее благоусмотрение. Немедленно приступлено было к собранию и отпечатанию необходимых материалов. Второе отделение отпечатало «Извлечение из Свода Законов статей, имеющих карательное значение», а министерство юстиции предприняло издание «Материалов для пересмотра нашего уголовного законодательства» следующего содержания: переводы на русский язык важнейших уложений Европы; свод замечаний чинов судебного ведомства о недостатках действующего Уложения; извлечения из отечественной и иностранной литературы уголовного права.

Согласно выработанному плану Высочайшими повелениями 22 и 30 апреля 1881 года учрежден для составления проекта нового уложения особый комитет под непосредственным руководством министра юстиции. Из состава комитета повелено образовать редакционную комиссию, на которую возложить выработку первоначального проекта и обяснительной к нему записки, которые затем должны быть подвергнуты обсуждению комитета в полном его составе.

В руководство комитету и редакционной комиссии указаны следующие правила: 1) в основание работы должны быть положены начала, установленные Высочайше утвержденным мнением Государственного Совета 11 декабря 1879 года; в дальнейшем она должна сообразоваться с потребностями современного состояния государства, указаниями судебного опыта, а равно и с положениями науки уголовного права и постановлениями уголовных законодательств иностранных государств. 2) Должен быть составлен проект одного уложения, заменяющего собой ныне действующие Уложение о наказаниях и Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. 3) В проект нового уложения не включаются те из проступков по службе государственной и общественной, которые заключаются в нарушении исключительно служебных обязанностей и, по маловажности своей, не подлежат внесению в общее уложение, а должны войти в особый дисциплинарный устав. 4) В проект Уложения предоставлено не вносить нарушений уставов казенных управлений и других спещальных уставов, а ограничиться определением общих оснований ответственности за нарушения этого рода и пределов их наказуемости. Подробные постановления о сих нарушениях должны составить предмет отдельных уставов, по принадлежности.

Редакционная комиссия была образована 3 мая 1881 года; она немедленно приступила к работе, начав свои занятия с общей части Уложения. Составление Проекта и обширной объяснительной к нему записки окончено в 1895 году. Затем, пересмотренный на основании замечаний подлежащих ведомств, проект сей в 1898 году внесен в Государственный Совет. Для рассмотрения проекта в Государственном Совете было образовано Особое Совещание, которое после трехлетних трудов выработало в 1901 году новую его редакцию, значительно отступающую по многим вопросам от первоначального текста. Вслед за тем проект был передан на рассмотрение Особого Присутствия Департаментов Государственного Совета; Особое Присутствие, с своей стороны, внесло в проект некоторые изменения и дополнения и представило в 1902 году пересмотренный им проект на окончательное уважение Общего Собрания Государственного Совета. Последнее внесло в него еще некоторые незначительные изменения. Высочайшее утверждение состоялось 22 марта 1903 года, но, как упомянуто выше, само вступление его в силу в полном объеме отложено на неопределенный срок.

б) Законодательство важнейших европейских государств

Holtzendorff. Handbuch des deutschen Strafrechts. I. Binding. Die gemeinen deutschen Strafgesetzbücher. I. Сборник: Sammlung, Ausserdeutscher Strafgesetzbücher in deutscher Uebersetzung. Berlin. Liszt. Die Strafgesetzgebung der Gegenwart, B. I. II. 1894/1899; Vergleichende Darstellung, d. deutschen u. ausländischen Strafrechts, B. I–VI Allg. Teil, B. I–IX Besond. T. 1906/1908.

Сравнительный метод исследования расширяет законодательный материал науки за пределы отечественного права. В особенности такое расширение необходимо для науки русского уголовного права, ввиду тех обильных заимствований с Запада, которые делались и делаются при всех наших законодательных работах в сфере права уголовного. Остановимся на тех памятниках, которые с этой последней точки зрения имеют для нас наибольшее значение.

В Германии памятником, с которого можно начать историю ныне действующего права, является Constitutio Criminalis Carolina, так называемая «Каролина», уложение Императора Карла V, изданное в 1532 году как общеимперский устав (Carolina цитируется обыкновенно в сочинениях или посредством букв С. С. С, т. е. трех начальных букв латинского названия, или посредством P. G. О., т. е. трех начальных букв немецкого названия = Peinliche Gerichtsordnung). Этот законодательный памятник служит верным отражением тогдашнего правового быта и воплощает в себе элементы его: иноземное (римское и каноническое) и национальное, как писаное, так и обычное право того времени. Затем, в дальнейшем своем развитии, немецкое уголовное право идет в двух направлениях: с одной стороны, продолжают развиваться положения «Каролины», издаются имперские законы для пополнения пробелов ее; с другой же, вместе с стремлением отдельных областей обособиться, выделиться из общего состава Германской Империи, создаются самостоятельные уставы и уложения, отменяющие действие общего права. Благодаря этому, еще задолго до окончательного распадения Германской Империи, в 1806 году, появляется целый ряд уложений, связь которых с «Каролиной» лишь материальная, по содержанию; формальное же единство уже нарушено. Только в четырех незначительных областях Германии «Каролина» сохранила свое значение до последних лет как источник действующего права; во всех же других изданы были свои отдельные кодексы. Число последних дошло к 1871 году до 44, не считая 56 напечатанных, но не утвержденных проектов и нескольких рукописных, на которые иногда встречаются указания у старых криминалистов.

Из этих сепаратных кодексов, изданных в отмену «Каролины», заслуживают особенного внимания следующие: 1) Баварский Codex juris Bavarici criminalis 1751 года, который, по словам Фейербаха, «задуман в духе Дракона и написан кровью». На заглавном листе этого уложения сделана надпись: «Punitio delictorum mater est quietis et publicae salutis», и изображены орудия казни: меч, виселица, костер, колесо и т. п. 2) Австрийский – Constitutio Criminalis Theresiana 1768 года, именуемый также Nemesis Theresiana или просто «Терезиана». Уложение это снабжено интересным приложением: 12 гравюр, представляющих наглядно для судей разного рода способы и орудия пыток. 3) В 1787 году это уложение было заменено уложением Императора Иосифа II – Allgemeines Gesetz über Verbrechen und deren Bestrafung, – которое точно так же именуется иногда просто «Иозефина». В истории австрийского законодательства оно имеет приблизительно то же значение, как у нас Наказ Императрицы Екатерины, то есть представляет собой попытку ввести более гуманные начала в уголовное правосудие. 4) В Пруссии при Фридрихе Великом, в 1791 году, издано было так называемое прусское земское право – Das allgemeine Preussische Landrecht, – которое вступило в силу с 1794 года. В 20 титуле II части оно заключает уголовные законы.

К XIX столетию относятся: 5) Баварское Уложение 1813 года – Allgemeines Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern. Составителем его проекта был знаменитый Фейербах; оно имело громадное влияние на последующие законодательные работы как на Западе, так и у нас: оно отразилось на проектах 1813 года и не осталось без влияния на Свод Законов. Немедленно, при самом издании Баварского Уложения 1813 года, составлен был официальный комментарий к нему, печатание же каких-либо иных комментариев или толкований частными лицами было запрещено. 6) В 1861 году Баварское Уложение 1813 года заменено было новым. 7) В Австрии, в отмену «Иозефины», в 1803 году издано было Уложение Императора Франца II – Gesetzbuch über Verbrechen und schwere Polizeiübertretungen. 8) В 1852 году оно было заменено новым – Strafgesetz über Verbrechen, Vergehen und Uebertretungen, которое действует поныне. 9) В Пруссии в 1815 году издан Strafgesetzbuch für die Preussischen Staaten, отменивший собой 20 титулов II части земского права.

Созданием Северо-Германского союза (1866 г.) положено было начало объединению отдельных германских государств под гегемонией Пруссии; одновременно с этим возродилась мысль об издании одного общего для всего союза уложения. С 1868 года приступили к составлению проекта, который через два года представлен был в рейхстаге и утвержден 31 мая 1870 года. С 1 января 1871 года уложение вступило в силу в Северо-Германском союзе, а год спустя во всей Империи, под именем Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Работы по составлению этого уложения производились преимущественно прусскими юристами, под главным руководством прусского же юриста Фридберга. Этим и объясняется тот факт, что Прусское Уложение 1851 года послужило главной, едва ли не исключительной основой Имперского, так что последнее является почти лишь пересмотренным, исправленным и дополненным изданием первого.

Сравнивая между собой уголовное законодательство отдельных областей Германии, мы ясно усматриваем различие между севером и югом, между Германской Империей и Австрией. Уложение последней стоит несравненно ближе к национальному, древнегерманскому праву, насколько оно выразилось в «Каролине», чем новое имперское, которое оказывается под сильным влиянием образцов иноземных, и именно, что может казаться даже странным, – французского. Причины этого явления мы объясним себе, если обратимся к истории: в XVI веке Германия представляет одно целое; но уже с следующего века начинается распадение ее на отдельные государства и продолжается вплоть до последнего времени. Но в то время, когда северные области, выделяясь из общего состава Империи, постепенно обособляются, на юге происходит иное явление: отделившись от севера, Австрийская монархия соединяет под своей властью отдельные национальности и стремится создать из них нечто целое. Народы, составляющие Австрию, желают обособиться; напротив, правительство связывает их тем или другим путем воедино. В остальной Германии происходит обратное – не народ, а правительства поддерживают дух сепаратизма, идея же национального единства лежит в народе и в глазах правительств является даже политически неблагонамеренной.

Правительство Австрийской монархии, стремясь к объединению отдельных областей, вошедших в состав государства, старается проводить в уголовном законодательстве начала общего германского права; наоборот, каждая область стремится получить для себя отдельный кодекс, приспособленный к местным условиям и потребностям. Отсюда возникает следующее явление: во всех уставах и уложениях австрийских, начиная с ХVI века и до Constitutio Criminalis Theresiana, резко выделяются два элемента: один принадлежащий центральному правительству и заимствованный из «Каролины» – неизменный, традиционный и всегда отсталый; другой – живой и изменчивый, выражающий собой местные потребности и нужды. Правительство неуклонно и настойчиво провело традиционные начала общегерманского права чрез все уголовное законодательство, в качестве объединяющего принципа, и сохранило их нерушимо до того времени, когда получило возможность дать монархии один общий кодекс – «Терезиану». Таким путем начала общегерманского права перешли и в ныне действующее Уложение 1852 года. Иначе поставлено было дело в государствах, вошедших в состав нынешней Германии. Здесь правительства отдельных государств, став в прошлом столетии во враждебное отношение к идеалу единой Германии, стали в то же время во враждебное отношение и к общегерманскому праву; а отсюда вытекло то последствие, что во все 40 германских уложений, изданных в период от 1751 до 1871 года, был открыт свободный доступ всевозможным антинациональным влияниям. Одно из таких уложений, именно Прусское, легло в основание нового общегерманского уложения. Таким образом оказалось, что, проникнутая в высшей степени национальным принципом, Германия разошлась в области уголовного законодательства со своим национальным источником; а лишенная вовсе национальностй и даже в немецкой своей части лишенная единства, Австрия осталась более верна немецкому источнику, хотя он и был чужд большинству австрийского населения 2.

Франция между всеми европейскими государствами имеет самый старый и в то же время самый высший и по системе, и по содержанию кодекс, именно, Code penal 1810 года. Древнейшее французское право составляли отчасти римское и каноническое, отчасти национальное обычное право и королевские указы, так называемые ordonnances. Революция 1789 года, вызвавшая столь много коренных преобразований во Франции, не могла не отразиться и на области уголовного законодательства; лучшие французские юристы призваны были к составлению уложения, и результатом работ их был названный Code penal. Co времени своего издания Code penal потерпел ряд изменений, носящих общий характер гуманизации. Так, в 1832 году была значительно смягчена система наказаний; в 1863 году целый ряд правонарушений был переведен из высшего по наказуемости разряда, crimes, в низший разряд, delits; законом 1850 года введены учреждения для малолетних и т. д.

В Бельгии действует построенное на началах французского права Уложение 15 октября 1867 года.

В Голландии – Уложение 3 марта 1881 года, отличающееся весьма тщательной обработкой.

В Италии действует Уложение 30 июня 1889 года; в его карательной системе нет смертной казни.

В Венгрии имеются два уголовных кодекса: один 1878 года, касающийся более тяжких преступных деяний, и другой 1879 года, трактующий о маловажных нарушениях, – оба они составлены под заметным влиянием германского уложения.

В Норвегии действует Уголовное Уложение 1902 года, заслуживающее внимания потому, что, сравнительно со всеми прочими европейскими законодательствами, оно наиболее подчинилось указаниям новейших литературных течений.

Совершенно своеобразным представляется английское уголовное право. В Англии нет особого уголовного кодекса, и уголовное право здесь покоится на обычном праве (common law), судебной практике (case law) и на отдельных законах (statut law), которые время от времени по однородности своего содержания объединяются в особых консолидированных статутах (таковы статуты 1861 г.); все же попытки создать уголовный кодекс терпели неудачу в парламенте (в 1878, 1879 и 1880 гг.).

2. Обычное право

Обычай, второй источник уголовного права может быть определен как юридическое правило, возникшее помимо законодательства и получившее, в силу вековой давности, значение обязательной нормы. Могут быть различены два вида обычая: народный, или обычай в теcном смысле, т. е. юридическое правило с самостоятельным содержанием, вырабатываемое и устанавливаемое народом помимо писаного права, и судебный, вырабатываемый учреждениями судебными, которые действуют на основании писаного закона; судебный обычай является лишь разъяснением закона и его пополнением в том объеме, в каком это допускается самим законом.

В древнее время обычай был главным, даже единственным источником действующего права. Значение самостоятельного источника права, хотя и не единственного, сохраняется за обычаем до конца XVII века как у нас в России, так и на Западе. Относительно русского права мы имеем и у писателей, и в законодательных памятниках множество указаний на то, что господство обычного права, наряду с Уложением и Новоуказными Статьями, продолжалось и признавалось законодателем в течение всего XVII века. Что касается до западно-европейского права, то как в Constitutio Criminalis Carolina, так и в других памятниках XVI и XVII веков мы находим целый ряд указаний на обычное право; очень часто упоминается, что по такому-то случаю существовали такие-то обычаи, но что применять их не следует, что они устарели и сделались уже негодными и т. д. В новое время этот старый ход развития права заменился другим: по общему правилу источником уголовного права признается только один закон, по принципу: nullum crimen sine lege. Наше Уложение о наказаниях признает обычай за источник права для инородцев. Новое Уголовное Уложение сохраняет за обычаем в том же объеме значение самостоятельного источника действующего уголовного права – ст. 5 говорит: «действие сего Уложения не распространяется… 2) на деяния, наказуемые по обычаям инородческих племен в пределах, законом установленных».

ЧАСТЬ ОБЩАЯ

Отдел I. Основание и предмет карательной деятельности

I. Уголовный закон

Уголовный закон в обширном смысле слова есть всякое, имеющее законную силу, т. е. обязательное для суда и граждан определение (закон в тесном смысле и обычное право), касающееся преступных деяний и наказаний. Совокупность таких определений называется положительным уголовным правом в объективном смысле.

Определения эти могут заключать в себе или признаки преступных деяний, род и размер назначенных за них наказаний, или правила о применении общих постановлений этого рода к конкретным случаям, т. е. правила о порядке отправления уголовного правосудия. В первом случае мы будем иметь уголовный закон материальный – материальное уголовное право; во втором уголовный закон формальный – уголовное судопроизводство.

По объему своего содержания, отражающемуся на самой форме издания, уголовный закон может быть: во-первых, cепаратный, когда он представляет собой одноактное выражение законодательной воли, касающееся одного какого-либо вопроса, например, определяет наказания за одно преступное деяние или группу их и т. п. Во-вторых, консолидированный закон, когда он представляет собой обобщение в одном законодательном акте целой группы сепаратных законов родственного между собою содержания с устранением в них противоречий и пополнением пробелов. В-третьих, свод законов – охватывающий собой все действующее законодательство целой области права или самостоятельного отдела ее и заключающий в себе систематическое изложение всех действующих, то есть не oтмeненныx положений, установленных всеми сепаратными законами этой области права. В-четвертых, уложение или устав – систематический законодательный акт, точно так же охватывавший собой целую область права или самостоятельный ее отдел, но созданный законодателем единовременно на одних и тех же общих началах.

1. Уголовный закон и охранаяемые им нормы

Binding. Die Normen und ihre Uebertretung. I. Bar. Gesetz und Schuld im Strafrecht, I–III, 1906–1909.

Основанием всякой карательной деятельности в современном государстве является уголовный закон в тесном смысле и затем положения обычного права, насколько действие этого последнего допускается и признается законодателем. Ни облагать наказанием деяния, в момент их совершения по закону не наказуемые, ни приговаривать виновных к наказанию, в законе не установленному, судья не имеет права. Наше действующее уложение формулирует этот принцип в ст. 90: «наказания за преступления и проступки определяются не иначе, как на точном основании постановлений закона»; новое Уголовное Уложение в ст. 1: «преступным признается деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания».

При всей практической важности этого начала, издавна сложившегося в известный афоризм: nullum crimen, nulla poena sine lege, формулировать его особым определением в кодексе в наше время нет никакой надобности. Нетрудно видеть, что эти определения могут быть исключены вовсе из современных уложений, и от этого не произойдет в содержании последних ни малейшего изменения; недопустимость обратной силы закона, всякого, а не только уголовного, установляется в законах основных; для применения же наказания по аналогии требуется специальное указание закона, а такового нет ни в одном уложении; тем менее может суд изобретать наказания, в законе не установленные, – это прямо противно каждой статье особенной части уложения, определяющей, какие именно наказания полагаются за каждое преступное деяние, и, сверх того, не допускается уставами уголовного судопроизводства. Однако большинство новейших уложений выставляет во главе своей такого рода определения, например: «всякое деяние наказуемо только в силу законом определенной уголовной угрозы, установленной до совершения деяния»; «никто не может быть приговорен»… «преступлениями и проступками почитаются только деяния, признанные таковым законом», и т. д. Эти формулы, представляя собой чисто теоретическое, притом формальное, определение преступления, не вносят, строго говоря, в уголовное уложение ни одной йоты содержания. Все их значение заключается в том, что они дают готовый и точный ответ на вопрос, который иначе и не может быть разрешен на почве действующего права. Сама форма их редакции – употребление в большинстве определений выражения: «никто, не, только» – указывает на их происхождение из борьбы, как отрицание прежде существовавшего порядка, когда суд придавал законам уголовным обратную силу и имел право, о чем именно говорилось почти во всех старинных уложениях, применять закон по аналогии к деяниям, в уложении не указанным.

Уголовный закон, или правоположение, на основании которого преступник наказывается, существенно разнится от того правоположения, которое он, совершая преступное деяние, нарушает. Мы не можем сказать, что преступник нарушает уголовный закон. Из текста статей Уложения ясно видно, что преступник, совершая убийство, кражу или поджог, этих статей вовсе не нарушает. Преступник нарушает известные запреты, на которые в уголовном законе заключается лишь как бы ссылка и которые являются для него необходимым предположением. Преступник нарушает правила: не убей, не укради, не совершай поджога и т. д.; за нарушение их он подвергается действию уголовного закона, то есть терпит наказание, в нем установленное. Таким образом, мы должны различать, с одной стороны, уголовный закон, определяющий за то или другое преступное деяние известное наказание, а с другой – те правовые нормы, или обязательные для всех приказы и запреты, что делать и чего не делать, за нарушение которых виновные подвергаются действию уголовного закона. Эти нормы образуют собой содержание действующих законов разных областей права – государственного, церковного, гражданского; таковы нормы, определяющие имущественные отношения граждан, нормы, определяющие служебные обязанности должностных лиц, условия вступления в брак и т. д. Многие из этих норм суть известные всем и каждому требования общежития, к которым мы привыкли уже с детства; поэтому в современных законодательствах они обыкновенно даже и не формулируются; таковы: не убей, не причиняй телесных повреждений и т. д. Уголовный закон заключает в себе лишь общие определения наказаний за такие действия; но ясно, что именно это определение наказания предполагает предварительный запрет.

Таково общее правило. Но в некоторых случаях законодатель выдвигает в самом уголовном законе новое повеление или новый запрет, которые до того времени не заключались в действующем праве других областей прямо или косвенно. В этих случаях такая определительная норма, как бы самим уголовным законом созданная, совпадает с ним внешним образом, по времени возникновения, мысленно же и здесь ему предшествует и может быть с полным удобством перенесена в соответствующую ее содержанию область положительного права. Таким образом, определительная «норма есть всегда логическое, но не всегда фактическое предположение уголовного закона; она может существовать независимо от закона уголовного, в виде нормы обычного права или в виде закона, но она может быть и слита с законом уголовным, распознаваема только из него» (Таганцев. Лекции, I).

Это внешнее пренебрежение таких правовых норм, которые находят себе выражение в уголовном законе в форме определения наказаний за их нарушение, и, наоборот, тщательная обработка уголовного закона в тесном смысле свойственны исключительно новому времени и легко объясняются современным состоянием цивилизации. В древнем же праве, напротив того, мы замечаем явление обратное: стараются перечислить, по возможности, все определительные нормы и мало обращают внимания на определение наказания. Примером может служить Декалог Ветхого Завета: он заключает в себе исключительно одни определительные нормы. Десять заповедей никак нельзя считать моральными только правилами: за нарушение их, как мы знаем, полагалась смертная казнь (побитие каменьями). Наконец, между этими двумя крайними эпохами лежит средняя, переходная, когда обе части – норма и уголовный закон – формулировались одинаково внимательно: таковы законы древнейшей эпохи Римского права, XII таблиц и некоторые законы Юстинианова права.

Противоположение норм охраняемых и уголовного закона не всегда сознается в литературе. Так, Кистяковский (Эл. учебн., стр. 192, § 62) говорит: «уголовным законом называется постановление, которым запрещается или повелевается что-нибудь под страхом наказания»; равным образом, Неклюдов (Общая часть уголовнаго права, стр. 16, § 86): «под уголовным законом в тесном смысле слова понимаем законодательный запрет или приказ, нарушение или неисполнение которого гарантируется положенным в нем наказанием». Между тем идея эта в своей основе далеко не новая; она выражена даже в Объяснительной Записке к Проекту Уложения о наказаниях 1844 года (стр. XLI). Новому времени принадлежит лишь особая ее обработка, начатая Биндингом.

2. Элементы уголовного закона

Уголовный закон материальный заключает в себе две части: первая обнимает запрещенное деяние и называется диспозитивной, или диспозицией; она заключает в себе указание того действия, которое образует собой данное преступное деяние. Вторая – излагает последствия такого деяния, назначает наказание и называется санкционирующей, или санкцией. Таков первообразный тип уголовного закона. Новые, усовершенствованные формы издания законов, приспособленные к удобствам пользования, – кодексы и уложения – выделяют общую часть, определения которой имеют иную структуру; в них заключаются общие положения, относящиеся ко всем частным определениям особенной части. Такие общие положения, очевидно, не должны составляться из двух частей – диспозиции и санкции. Типами уголовного закона являются поэтому в наше время определения или статьи особенной части; определения же общей части представляют собой лишь отвлечение начал и положений, общих всем уголовным законам, вошедшим в состав особенной части.

Что касается первой части, диспозитивной, то в современном законе она выражается тремя способами. Первый, простейший способ дает диспозицию описательную, когда законодатель именует деяние одним общепонятным словом, в котором заключаются признаки деяния, например – кража, убийство; или когда законодатель, не находя такого выражения или считая его неудобным, перечисляет признаки деяния в частности (диспозиция описательная в тесном смысле). Такова, например, статья 1029 Уложения о наказаниях. Второй способ заключается в том, что закон уголовный в диспозиции своей указывает лишь общим образом тот источник права, в котором должны быть установлены определительные 3 нормы, за нарушение которых полагается наказание. Такая диспозиция носит название бланкетной, и сам уголовный закон, имеющий ее, называется бланкетным. Как пример, может быть приведена статья 426 Уложения о наказаниях. Диспозиции второй формы представляют ту выгоду сравнительно с диспозициями первой формы, т. е. описательными, что с изменением определительной нормы, при диспозициях первой нормы, должен быть изменен и уголовный закон; при диспозициях же второго рода он может оставаться в прежнем виде. Бланкетные диспозиции получили сильное развитие в Германском Уложении, по отношению к преступным деяниям низших категорий, именно потому, что соответствующие им определительные нормы весьма различны между собой в законодательствах отдельных германских государств, а такое различие не допускает описательной диспозиции в общем для всех государств уголовном уложении. Таковы нормы, определяющие порядок государственной и общественной службы, правила благоустройства и благочиния, меры предосторожности от огня и т. п. Норма «не убей» во всех законодательствах одинакова; правила же, например, об обращении с взрывчатыми веществами могут быть весьма различны, и выразить нарушение их посредством описательной диспозиции невозможно. Наконец, диспозиция третьей формы называется ссылочной и заключается в том, что уголовный закон не описывает преступного деяния, не идет также бланкетным путем, а с точностью указывает статью закона, определяющую то деяние, которое он подвергает наказанию. Пример подобной диспозиции мы находим в ст. 865 Уложения о наказаниях.

Поскольку уголовный закон касается такой нормы, которая не подлежит изменению, удобно употреблять описательную диспозицию; так, например, при определении наказания за убийство. Наоборот, если норма, нарушение которой предусматривается уголовным законом, изменчива, то при редактировании уголовных законов, определяющих наказание за нарушение ее, удобно употреблять бланкетные диспозиции. Употребление ссылочной диспозиции зависит от систематизации уголовного кодекса. Удобства этой формы заключаются в возможности сокращения текста и в устранении повторений: когда преступное деяние описывается одним словом, то повторение не сопряжено с неудобствами, но если преступное деяние определяется несколькими словами, то при повторении можно опустить или изменить какое-либо выражение, это же нередко вызывает недоразумения.

Санкционирующая часть равным образом представляет собой три типа. Во-первых, санкция безусловно определенная, когда законодатель точно определяет все последствия известного преступного деяния, так что вся деятельность судьи ограничивается подысканием соответствующей статьи. Второй вид представляет санкция безусловно неопределенная, в которой наказание отдается законодателем на произвол суда и не определяется вовсе. Наконец, санкция относительно определенная представляет средний тип между первыми двумя: здесь является известный простор самостоятельной деятельности суда в определении наказания; но простор этот ограничивается пределами, указанными законом.

Это различие форм уголовной санкции обусловливается не одними только практическими удобствами, но имеет глубокое значение по существу. Когда законодатель определяет размер уголовной ответственности за преступные деяния, то он имеет в виду как внешнюю сторону преступного деяния – сам факт его совершения, размер и значение причиненного им или угрожающего от него вреда (объективная оценка преступных деяний), так и внутреннюю сторону – личные свойства и настроение воли преступника (субъективный критерий). Лишь санкция относительно определенная дает возможность суду индивидуализировать наказание, т. е. сообразовать род и размер наказания с бесконечно разнообразными особенностями деяния, в особенности его внутренней стороны, которые никогда не могут быть в точности предусмотрены законодателем. Вместе с тем, эта форма санкции имеет преимущество перед санкцией безусловно неопределенной в том отношении, что полагает необходимый предел судейскому усмотрению, соответственно той степени доверия, которую питает законодательная власть к своим судам в каждую данную эпоху, сообразно личным свойствам судебного персонала.

В древнейшую эпоху понятие преступного деяния исчерпывалось понятием материального вреда; на субъективную сторону преступного деяния не обращалось внимания или, по крайней мере, она отходила далеко на задний план. Очевидно, что в эту эпоху безусловно определенная санкция являлась не только возможной, но и вполне нормальной, так как точное определение наказания могло быть сделано a priori.

С течением времени сознается необходимость сообразовать наказание с различными степенями виновности и, чем более получает значения внутренняя сторона, чем более законодатель принимает в расчет волю преступника, тем труднее становится сделать наперед строгое, точное определение наказания и его размеров. Санкция закона получает характер безусловно-неопределенный. Постепенное развитие такого порядка мы видим в период времени с XIV по XVIII век.

Но идея необходимости гарантировать права личности как таковой от произвола судей вызвала поворот снова к санкции определенной. В XVIII веке начинается протест против безусловно-неопределенной санкции. В Германии, Франции и даже у нас (Наказ Екатерины II) стали требовать возвращения к санкции абсолютно-определенной, при которой роль судьи должна ограничиваться только подведением конкретного случая под закон, иначе говоря, простым выбором соответствующей статьи. Скоро, однако, было замечено, что закон не может предусмотреть всех индивидуальных особенностей деяния, от которых зависит степень виновности; это привело к созданию третьей формы санкции, относительно-определенной. Творцом ее был Фейербах, бывший вначале защитником абсолютно-определенной санкции. Когда он работал над составлением проекта Баварского Уложения 1818 года, то убедился в полной невозможности провести ее в законе, различающем степени субъективной виновности; он решился проложить новый путь и, воспользовавшись образцами, изредка встречавшимися в законодательстве, выработал третью форму санкции, которая или предоставляла судье выбор одного наказания из нескольких, указанных в законе, или, определяя наказание, род и вид его, предоставляла суду определение его размеров.

Относительно-определенная санкция принята всеми новыми законодательствами; сохранились, правда, наказания безусловно-определенные и неопределенные, но они составляют сравнительно небольшое число.

В действующих законодательствах относительно-определенная санкция сложилась в четыре различные формы, сообразно тому способу, посредством которого закон ограничивает произвол судьи в определении наказания: 1) закон иногда ставит рядом для выбора два или более наказаний альтернативно; 2) закон указывает только maximum наказания, предоставляя судье понижать наказание по своему усмотрению до общего низшего размера этого вида наказания; такая санкция господствует в Уставе о наказаниях, налагаемых мировыми судьями; 3) закон указывает один minimum наказания, предоставляя судье возвышать наказание до общего высшего размера этого вида наказания; 4) закон указывает maximum и minimum наказания, предоставляя судье двигаться в этих пределах; этот вид санкции есть преобладающий в действующем праве. Наконец, встречаются нередко комбинации первого вида со вторым и т. п.

Но и относительно-определенная санкция не удовлетворяет потребностям современного уголовного правосудия. Нельзя не обратить внимания на то, что судья не всегда в состоянии точно определить необходимые для индивидуализирования наказания оттенки виновности и субъективные свойства личности преступника, так как в большинстве случаев отношения между судьей и обвиняемым слишком кратковременны. На этом основании тюремной администрации предоставляется право изменять меру наказания, наложенного судом, и уменьшить ее, например, на 1/3 или на 1/2. Таким образом, является как бы новая форма уголовной санкции: судья, назначая наказание, не дает его абсолютной меры, а назначает только высшую, которая может быть уменьшена исполнителями. Такой порядок называется относительной определенностью самих приговоров. Дальнейший шаг в этом направлении представляет нашедшее выражение в новейшей литературе требование неопределенности приговоров (см. ниже отд. IV, гл. II), а также введенное законом 22 июня 1909 г. досрочное освобождение арестантов (см. ниже отд. IV, гл. III).

В нашем действующем праве мы находим остатки санкции безусловно-определенной, хотя в этом отношении между Уложением 1845 года и ныне действующим есть большая разница. Уложение 1845 года знало много случаев употребления такой санкции; с изданием Судебных Уставов 1864 года число этих случаев значительно ограничено по той причине, что суду дано право признавать виновного заслуживающим снисхождения, результатом чего является смягчение наказания, обязательное на одну степень и возможное на две степени. Примером такой, в процессуальном порядке смягченной, безусловно-определенной санкции может служить статья 1449 Уложения о наказаниях.

Кроме случаев этого рода, в нашем Уложении осталось значительное число таких взысканий, которые, будучи установлены в форме санкции абсолютно-определенной, не подлежат и смягчению. Они носят название исключительных наказаний. Некоторые из них не допускают смягчения по самому существу своему, несмягчаемость других создана искусственно (см. ниже о наказаниях исключительных).

Господствующей формой уголовной санкции у нас является относительно- определенная во всех своих видах. Правила ее применения мы находим в статьях 147–149 Уложения, дающих суду право делать выбор между родами наказаний, в одном роде между степенями и в одной степени между мерами наказания. Наиболее часто употребляются санкции с обоими пределами: максимальным и минимальным, а также санкции альтернативные. Что касается относительно-определенных санкций с одним максимальным пределом, то их довольно много как в Уставе о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, так и в Уложении. Таковы, например, в Уложении ст. 235 ч. 2; в Мировом Уставе статьи 58, 142. Статья 12 Устава устанавливает общие минимальные пределы: «при наложении денежного взыскания, определенного законом только в одном высшем размере, оно может быть смягчаемо по усмотрению судьи; при назначении ареста, когда высший предел этого наказания положен в размере более 3-х дней, оно не может быть определено в размере трех или менее дней». Санкций с одним минимальным пределом мы не находим ни в Уложении, ни в Уставе.

Относительная определенность самих приговоров суда введена у нас очень давно, даже когда ее не было в Западной Европе. Устав о ссыльных 1822 года дает тюремной администрации право, переводя ссыльно-каторжных из одного разряда в другой и затем в разряд ссыльно-поселенцев, сокращать срок каторжных работ на одну треть.

В Уголовном Уложении 1903 года общее правило составляют описательные диспозиции обоих видов, реже бланкетные (ст. 138, 206, 207, 528 и др.) и ссылочные (ст. 476, 478 и др.). Санкции – преимущественно относительно-определенные всех указанных выше видов; абсолютно-неопределенных санкций новое Уголовное Уложение вовсе не знает, а абсолютно-определенные в нем встречаются лишь в случаях назначения денежных пеней (ст. 250, 251, 255, 572). Затем, новое Уголовное Уложение в значительном объеме допускает последующее уменьшение наказания, наложенного судом. Статья 23 говорит о досрочном освобождении приговоренных к каторге, ссылке на поселение и к заключению в исправительном доме. Статьи 31 и 35 установляют относительную определенность приговоров для наказаний дополнительных: общие сроки лишения известных прав (ст. 30) и ограничения в праве избрания и перемены места жительства (ст. 34) могут быть сокращены в случае одобрительного поведения приговоренных.

II. Преступное деяние как объект карательной деятельности

Binding: 1) Die Normen und ihre Uebertretung. 2) Handbuch des Strafrechts. Сергеевский. О праве наказания. Юридический Вестник. 1881; VI; Merkel. Criminalistische Abhandlungen. I. Bekker. Theorie des heutigen deutschen Sträfrechts. Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht. Meyer. Die Gerechtigkeit im Strafrechte.. Gerichtssaal. 1881. Hertz. Das Unrecht und die allgemeinen Lehren des Strafrechts. Liszt. Lehrbuch, 1910, I.

1. Понятие преступного деяния

а) Неправда наказуемая и неправда ненаказуемая

Отношение государства к определительным нормам, образующим собою строй правопорядка, далеко не одинаково: к одним из них государство относится таким образом, что нарушение их облагает наказанием; таковы нормы: не убей, не укради. Другие нормы охраняются посредством имущественного вознаграждения или посредством принуждения к исполнению, исключительно или рядом с наказанием: свидетель, не явившийся в суд, подлежит приводу, независимо от взыскания (ст. 438 Уст. Угол. Суд.); равным образом лицо, не явившееся к отправлению воинской повинности, принуждается к этому; должник, не исполняющий норм гражданского права, требующих выполнения принятых на себя гражданских обязательств, принуждается к этому или к возмещению убытков; истребивший или повредивший чужое имущество обязывается вознаградить потерпевшего и т. п. Далее, мы найдем в положительном праве немало таких норм, нарушение которых не влечет за собой наказания и которые при этом не охраняются и посредством принуждения к исполнению; таковы, например, предписания, заключавшиеся в ст. 3, 185, 187, 190 и многих других статьях нашего Устава о предупреждении и пресечении преступлений. Таким образом, мы видим, что вся область деяний, нарушающих нормы правопорядка, распадается, во-первых, на нарушения, влекущие за собой наказания, и нарушения, наказанием не обложенные; во-вторых, на нарушения норм, охраняемых принуждением к исполнению или имущественным взысканием, и нарушения норм, этим средством не охраняемых; в-третьих, на нарушения норм, охраняемых принуждением или наказанием, и нарушения норм, не охраняемых вовсе ни тем, ни другим. Анализ двух последних противоположений, т. е. исследование вопроса о принуждении к исполнению, об имущественном вознаграждении и о юридической природе тех предписаний или запретов закона, которые не охраняются принуждением к исполнению и нарушение которых не влечет за собой наказания, – эти вопросы не входят в область науки уголовного права. Для уголовного права имеет существенное значение лишь первое противоположение: нарушения наказуемые и ненаказуемые. Наказуемые нарушения норм суть преступные деяния. По принятой в нашей науке терминологии, нарушения норм правопорядка называются обыкновенно правонарушениями или неправдой (Unrecht); неправда наказуемая называется неправдой уголовной.

Понятие преступного деяния слагается, таким образом, из двух элементов: противоправности и наказуемости. Элементы эти имеют вполне самостоятельное значение и далеко не всегда совпадают. Наказуемость противоправных деяний является признаком внешним и основывается исключительно на уголовном законе, по принципу nulla poena sine lege. Сколь бы деяние ни было вредно, сколь бы ни возмущало общественное правосознание, наконец, сколь бы определенно оно ни было запрещено законодателем, но без прямого указания уголовного закона оно не может быть обложено наказанием. Другими словами, деяние человека может быть признано преступным и обложено наказанием только тогда, когда во время совершения его имелись в наличности соответствующие определения закона о запрещении и о наказании. Такое понятие преступного деяния свойственно современному уголовному праву всех цивилизованных народов; оно, в качестве теоретического отвлечения, вытекает непосредственно, с одной стороны, из того положения, что никакой закон обратного действия не имеет, а с другой – из того, что суду не дается права налагать наказания за деяния, именно в уголовном законе не предусмотренные. Несомненно запрещены деяния, составляющие нарушение приведенных статей Устава о предупреждении и пресечении преступлений; но они не обложены в уголовном законе наказанием, а посему не могут считаться преступными. Таковы же деяния, противные статьям 99, 100 того же Устава, которыми запрещается продажа, производство и употребление медных отливных крестов и икон; таковы же нарушения многих статей Устава торгового и т. д., и т. д. Несомненно запрещены и противоправны покушения на преступные деяния, но наказуемы они далеко не всегда, а во французском праве, можно сказать, даже в большинстве случаев не наказуемы.

Оба элемента – и противоправность, и наказуемость – обладают свойством изменчивости. Каждое изменение в общественном строе неизбежно выражается в соответствующем изменении норм правопорядка, а следовательно, влечет за собой и соответствующее изменение области запрещенных деяний. Не говоря уже о таких радикальных реформах правового строя, каковы, например, установление и уничтожение рабства или крепостного права, перемена в отношениях государства к церкви и т. д., изменения далеко не столь существенные – уничтожение акцизной системы и введение казенной винной монополии, замена предварительной цензуры карательной системой и т. п. – все они одинаково выражаются в образовании новых норм и уничтожении старых. То, что в одну эпоху было дозволенным, в другую является запрещенным, и наоборот. Не забудем, что было время, когда даже норма «не убей» теряла свое значение в отношениях отца к сыну, господина к рабу. В наше время норма «не убей» представляется незыблемой; но незыблемость эта есть только кажущаяся – разве не заменяется она в военное время обратным предписанием: убивай как можно больше неприятелей. При наличности известных предположений правопорядок иногда не только дозволяет, но даже нуждается в тех самых действиях, которые он при других условиях запрещает. Не меньшей изменчивостью обладает и второй элемент преступного деяния – наказуемость. Множество запрещенных и наказуемых в одну эпоху деяний – в другую становятся ненаказуемыми, хотя и остаются запрещенными, или облагаются наказаниями меньшими и наоборот.

В истории французского уголовного права законы 1832 и 1863 годов, смягчившие наказание за множество преступных деяний, тем самым сделали ненаказуемыми многие покушения, которые прежде облагались наказаниями. Один из ярких примеров изменчивости элемента наказуемости представляет история чадоубийства в нашем праве. По уложению царя Алексея Михайловича, гл. XXIII, ст. 3, «будет отец или мати сына или дочь убиет до смерти, и их за то посадить в тюрьму на год… а смертию отца и матери за сына и за дочь не казнить». В 1832 году, благодаря коренному изменению семейных отношений в период от XVII по XIX век, законодатель счел необходимым выставить противоположное правило: родители – говорит статья 118, т. X, ч. 1 Свода Законов 1832 года – не имеют права на жизнь детей и за убийство оных ответствуют перед судом наравне с посторонними. В дополнение к этому статьи 341 и 342, т. XV, ч. 1 того же Свода Законов прямо указывают, что хотя чадоубийство и представляет собой особенный вид убийства, но оно подлежит «тем же наказаниям, какие положены за смертоубийство вообще». Уложение 1845 года идет еще далее, оно признает чадоубийство квалифицированным видом убийства, подлежащим наказанию наравне с вторичным убийством (Улож. 1845 года, ст. 1922; Уложение 1866 года, ст. 1451). Таким образом, одно и то же запрещенное деяние в течение менее двухсот лет перешло из низшего, по размерам наказуемости, разряда в высший. Новое Уголовное Уложение 1903 года производит огромное изменение элемента наказуемости в нашем праве по самым различным направлениям. Изменение это так велико, что размеры его едва ли могут быть даже выяснены с точностью в настоящее время впредь до указаний практики.

Изменчивость обоих элементов, очевидно, обусловливает собой и изменчивость самого преступного деяния. Изменяется, во-первых, область преступных (наказуемых) деяний и, во-вторых, распределение их в лестнице по размерам наказаний. Это постоянное движение, однако, нисколько не изменяет юридической природы преступного деяния: оно всегда было, есть и будет правонарушение, то есть нарушение юридических норм или тех обязательных правил, которые установляются законодателем для данной эпохи и для данного места.

Никаких постоянных признаков преступности деяния, которые для всех времен и народов определяли бы границу между наказуемой неправдой и ненаказуемой, установить мы не можем; равным образом, не можем установить и постоянного распределения их в лестнице по размерам наказаний. Все это зависит от конкретных условий государственной и народной жизни в данное время и в данном месте. Лишь путем исторического исследования наука может дойти до выяснения тех общих критериев или мотивов, которые служили и служат для положительного права руководством в деле назначения наказаний за те или другие правонарушения. Исследования этого рода едва лишь начинаются в науке, и в настоящее время могут быть указаны лишь немногие из этих мотивов, притом в самой общей формулировке. Так, наличность имущественных взысканий, определяемых в порядке гражданского суда, и возможность принуждения к исполнению являются в истории права одним из оснований, определяющих собой ненаказуемость неправды; то же значение имеют вообще разного рода невыгодные для нарушителя последствия, помимо наказания, вытекающего из совершенного им правонарушения. Затем в качестве мотивов, определяющих наказуемость, выдвигаются: невознаградимость причиненного вреда; важность блага, подвергшегося посягательству; частая повторяемость известных правонарушений; злоупотребление государственными учреждениями или открытиями в области человеческих знаний и т. п.

б) Преступное действие и преступное опущение

Нормы правопорядка по содержанию своему заключают в себе два рода требований. Во-первых, государство требует, чтобы гражданин не совершал того, что противоречит целям государства; закон, который устанавливает такую обязанность, ограничивается указанием или обозначением тех изменений во внешнем мире, тех явлений, к произведению которых подданный не должен направлять свою деятельность. Закон в этих случаях определяет известное ограничение в деятельности человека, воспрещая ее или предписывая придавать ей правомерное направление: он является запретительным законом, запретительной нормой. Во-вторых, государство во многих случаях требует содействия гражданина для своих целей; оно указывает те явления, воспроизводить которые признается обязанностью гражданина. Закон устанавливает, таким образом, для гражданина обязанность совершить известные действия, а посему и является в этом случае законом требовательным, требовательной нормой. Цель нормы требовательной есть произведение известных явлений в области правовых отношений, цель нормы запретительной – недопущение их.

Соответственно такому различию в содержании норм выделяются два рода преступных деяний: нарушение нормы запретительной и нарушение нормы требовательной, действие и опущение, delictum commissionis и delictum omissionis (Begehung и Unterlassung). Наше Уложение в статье 1-й именно говорит: «Преступлением или проступком признается как само противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания законом предписано». Объективная сторона действия заключает в себе известное явление во внешнем мире; объективная сторона опушения, наоборот – несовершение, неисполнение, следовательно, отсутствие того явления, которое признается в законе необходимым. При delicta commissionis требование закона есть nоn laede; при delicta omissionis – чистое obligatio ad faciendum. Иногда, впрочем, редакция закона может не соответствовать содержанию нормы; требовательная норма может быть выражена в форме запрета, а запретительная – в форме приказа. Внешним образом различие действия и опущения сказывается нагляднее всего в редакции диспозитивной части уголовного закона: при действии диспозитивная часть уголовного закона редактируется обыкновенно в положительной форме; при опущении – в отрицательной. Такова отрицательная редакция статей 126, 127, 329, 330, 331, 336 и др. Уложения о наказаниях и статей 163, 164, 181, 183, 184, 185, 640 и др. нового Уголовного Уложения.

2. Содержание преступного деяния

Первый элемент преступного деяния – противоправность – является элементом внутренним, иначе говоря, определяется содержанием преступного деяния; второй – наказуемость – наоборот, есть элемент внешний и определяется теми последствиями, которые закон связывает с преступным деянием. По содержанию своему все преступные деяния как нарушения велений законодателя необходимо заключают в себе непослушание воле законодателя. Это есть момент общий, одинаково присущий всякому правонарушению. Затем сообразно целям и содержанию самих норм, нарушаемых преступным деянием, это последнее может иметь различное содержание. Нормы правопорядка направляются, конечно, ко благу общества и отдельных лиц. Они запрещают деяния, вредные для этого блага, и предписывают деяния, для него полезные; при этом в качестве деяний вредных воспрещаются законодателем не только деяния, наличный вред в себе заключающие, но и деяния опасные, заключающие в себе опасность такого вреда. Благо, которому должны служить все нормы, не всегда бывает, однако, благом действительным: законодатель может иногда ошибаться и принимать за благо то, что не есть благо. Под влиянием такой ошибки он может воспретить деяния вовсе не вредные и ни для кого не опасные, и предписать деяния вовсе не полезные. Деяния эти будут, так сказать, лишь фиктивно вредные и фиктивно опасные. Наконец, допустим, что законодатель как человек пойдет еще далее и обратит свою власть не на служение благу общему, а на удовлетворение чьих-либо личных интересов или даже слабостей. На этом пути он может воспретить деяния, ни действительного, ни фиктивного вреда в себе не заключающие; он может воспретить деяния, с точки зрения общего блага полезные, и предписать деяния, прямо вредные. Сохраняя в себе общий элемент непослушания воле законодателя, эти деяния никакого элемента вредоносности, очевидно, заключать в себе не будут.

Таким образом, по содержанию своему преступное деяние может быть: или а) деянием, наносящим наличный, действительный или фиктивный вред всему обществу и частным лицам; или б) деянием, хотя и не наносящим наличного, действительного или фиктивного вреда ни обществу, ни частным лицам, но заключающим в себе опасность такого вреда; или, наконец, в) простым непослушанием воле законодателя исключительно. Иного содержания правонарушения иметь не могут, так как юридические нормы, запреты и приказы могут возникать лишь из двух источников: или из стремления установить и поддержать известные правила жизни, необходимые и полезные для всего общества и для частных лиц, или из произвола законодателя исключительно, помимо каких бы то ни было соображений общественной пользы и необходимости.

а) Преступное деяние как вред

Вред, заключающийся в преступном деянии, может быть или вредом отдельному лицу, или вредом для всего общества, так как всякая норма, нарушаемая преступным деянием, имеет своим предметом или права, блага и интересы частного лица, или интересы целого общества, или то и другое вместе.

Если мы обратимся к истории, то увидим, что в древнейшую эпоху преступное деяние является по преимуществу вредом личным. В древнюю эпоху преступное деяние преимущественно, если не исключительно, является деянием частного характера: самой мысли о том, что под понятие преступного деяния может быть подведен и такой вред, который не нарушает прав отдельного лица, можно сказать, не существовало. Такова у нас эпоха, характеризуемая Русской Правдой. С самых первых моментов образования государственного единства и сознания общественных интересов начинается выработка норм, имеющих своим предметом общественное благо; начинается и охранение их посредством наказания. Таким образом, наряду с преступными деяниями, нарушающими права и интересы частных лиц, которые в древнем праве исключительно занимают область наказуемых деяний, вступают в эту область и нарушения норм общественного порядка или общественного интереса.

В современном праве выдвигается сознание о том, что всякое нарушение права отдельного лица есть вместе с тем правонарушение общественное, поэтому всякое причинение вреда в наше время мыслится как преступное деяние против всего общества, хотя бы оно нарушало ближайшим образом только интересы частного лица. Преступные деяния частные представляют собой исключение. В них государство не видит нарушения общественных интересов, а только нарушение интересов и прав частного лица, которому оно поэтому и предоставляет как инициативу преследования, так и право его прекращения; государство принимает на себя суд и наказание частных преступных деяний, но лишь под условием соответствующего волеизъявления пострадавшего лица (см. Таубер, Вестник права. 1905, 3). К таким преступным деяниям относятся, например, оскорбления чести. Мы рассматриваем ныне преступное деяние как деяние, преследуемое в интересах общественных, а не в интересах частного лица. Содержанием преступного деяния представляется вред, причиняемый всему обществу; нарушение же частного права есть только средство или форма нарушения права общественного. Так, кража нарушает субъективное право на вещь; но государство потому преследует виновного, что он, совершив кражу, ео ipso нарушил порядок, охраняемый государством. Новое время постепенно, хотя и с значительными колебаниями, несет с собой ограничение области частных преступных деяний, и в будущем, по всей вероятности, во всякой неправде будут видеть вред всему обществу.

Два частные преступные деяния взаимно поглощают друг друга; если один оскорбил другого, а тот ответил равным оскорблением, то всякое преследование прекращается; но если два человека совершили друг у друга кражу, то современное общество не признает здесь поглощения одного деяния другим потому, что видит в них, кроме личного вреда, вред общественный – оба преступника подлежат наказанию.

б) Преступное деяние как опасность вреда

Воспрещая деяния, заключающие в себе наличный – действительный или фиктивный – вред всему обществу или частным лицам, законодатель по тем же соображениям может воспрещать деяния, наличного вреда никому не причиняющие, но заключающие в себе опасность такого вреда; равным образом, он нередко предписывает гражданам совершение известных действий, имеющих целью предупреждение возможного вреда. Нарушение запретов и повелений этого рода будет преступными деяниями, все содержание которых образуется именно опасностью или возможностью вреда. Таковы, например, скорая езда по улицам города, стрельба из ружей в селениях, несоблюдение установленных правил обращения с ядовитыми веществами и т. п. Сами по себе взятые, деяния эти никому никакого вреда не причинят, но по наблюдениям опыта представляются опасными в смысле возможности такого вреда.

Эта категория преступных деяний получает свое развитие в праве XVIII и XIX веков; в праве же древнейшем выделялись лишь немногие, наиболее выдающиеся случаи.

в) Преступное деяние как простое непослушание

Являясь, согласно вышесказанному, постоянным элементом в содержании преступного деяния, момент непослушания получает иногда преобладающее значение в том смысле, что всякое преступное деяние рассматривается, прежде всего и преимущественно, как ослушание воли законодателя и с этой точки зрения получает свою оценку. Такое положение вещей развивается в эпохи борьбы с неуважением населения к закону – в те эпохи, когда закон, стремясь к исключительному господству, начинает вытеснять право обычное; равным образом, в те эпохи, когда происходит ломка старого юридического строя и установление новых форм быта. Такова в истории русского права эпоха Петра Великого. Аналогичная картина создается отчасти и в периоды развития крайнего абсолютизма, когда недостаточное уважение слов и воли носителя верховной власти само по себе представляется тяжким преступным деянием.

Отсюда именно и возникло учение, долгое время державшееся в науке и оставившее следы поныне, что содержание преступного деяния исчерпывается одним моментом непослушания: все, что запрещено под страхом наказания, то и есть преступное деяние, безразлично, каково бы ни было его значение для общества и правопорядка. Нетрудно видеть, что учение это, как установляющее исключительно формальное определение преступного деяния, является односторонним; но, тем не менее, с формальной стороны оно должно быть признано правильным. С точки зрения судебно-практической имеет значение исключительно этот признак преступного деяния; мы знаем, что каково бы ни было известное деяние по своему содержанию, хотя бы оно не только не нарушало интересов общества и частных лиц, а, наоборот, заключало в себе служение целям правопорядка, но если оно обложено наказанием в уголовном законе, то оно будет играть в практической жизни ту же роль, как и всякое преступное деяние, – лицо, его совершившее, будет предано суду, осуждено, наказано… Сколько бы ни был неудовлетворителен закон, современное государство, признающее закон за fons omnis juris, не может допустить такого посредника между гражданином и законом, которому предоставлено было бы право уничтожить обязательную силу закона по своему усмотрению в отдельных случаях. Суд уголовный, обязанный судить преступника по закону, не может взять на себя эту роль, не может произносить приговоров самому закону. Мы безусловно не можем принять того учения, которое видит в законе уголовном не предписание о наказании, а лишь законное предположение наказуемости, которое, с одной стороны, полагая пределы судейской власти, с другой – дает суду лишь право наложить наказание, но отнюдь не обязывает его налагать наказание во всех тех случаях, когда оно предписано законом.

г) Преступное деяние, безнравственность и грех

Кроме норм юридических, существуют в человеческом обществе так называемые правила морали, или нормы нравственные, в качестве положений тоже управляющих человеческой деятельностью. Правонарушение вообще и преступное деяние в частности как нарушение норм юридических, должно быть строго отличаемо от безнравственности как нарушения норм нравственных.

Конечно, нет сомнения, что связь между правом и нравственностью существует, равным образом как и постоянное взаимодействие. Но мы не имеем здесь в виду заняться исследованием взаимных отношений нравственности и права; для нас необходимо лишь констатировать факт, что безнравственность не совпадает с правонарушением и преступным деянием. Преступным будет то, что противно закону государственному, каково бы ни было с точки зрения нравственных принципов. Дуэль есть деяние преступное; но безнравственным мы его не назовем. Такое деяние, как убийство, по-видимому, противоречит и кодексу нравственности, и кодексу юридическому; но признать это деяние абсолютно и всегда безнравственным мы не можем. Мы находим, далее, целый ряд преступных деяний, которые с точки зрения нравственности являются совершенно безразличными; таковы, например, нарушения полицейских требований разного рода, правил о торговле книгами, многие преступные деяния печати, охота в недозволенное время и т. д. Эти преступные деяния не затрагивают вовсе области нравственной. Возможно, наконец, что право станет в разлад с нравственностью и потребует от гражданина того, что воспрещается законом нравственным. Такова, например, обязанность доносить не только о готовящихся, но и совершившихся преступных деяниях разного рода; запрещение отправлять богослужение некоторых вероисповеданий и т. д. «Только тогда, – замечает Биндинг (Problem der Strafe), – когда мы будем строго держаться различения юридического и нравственного порядка, мы получим возможность объяснить, почему могут существовать правомерные деяния, которые очень безнравственны, и нравственные деяния, которые, с точки зрения права, должны быть признаны преступными». А если так, то из этого следует, что момент безнравственности, который может заключаться в преступном деянии, не имеет для него существенного значения.

Рядом с нормами юридическими и нормами нравственными действуют в человеческом обществе и нормы религиозные, то есть запреты и приказы, установленные религией. Рядом с преступным деянием как нарушением норм юридических и безнравственностью как нарушением норм нравственных выдвигается третий разряд нарушений – грех как нарушение норм религиозных. Понятие греха не заключает в себе вовсе элемента противоправности в установленном выше значении; он есть лишь деяние, противное догматам религии, запрещенное религией. По содержанию своему грех может вовсе не заключать в себе вреда общественного или личного или опасности такого вреда, и обратно, масса деяний преступных не имеет никакого отношения к догматам религии, за исключением общей формулы, установляющей обязанность повиновения властям предержащим. Сообразно этому момент греховности, который может заключаться в преступном деянии, точно так же не имеет существенного значения для понятия преступного деяния, как и момент безнравственности.

Необходимо, однако, иметь в виду, что в эпохи теологической окраски государства, когда последнее считается воплощением божеского порядка на земле, наравне с нормами, охраняющими интересы общежития, или даже впереди их ставятся законодателем предписания религии. Поэтому, с одной стороны, в списке преступных деяний является целый ряд деяний греховных; с другой – установляется в уложениях целый ряд наказаний религиозного характера как мер, принимаемых церковью относительно грешников. Такое смешение преступного деяния с грехом замечаем мы в средневековых европейских государствах и, по мнению многих писателей, в нашем праве ХVІІ века. В качестве доказательств и примеров приводятся обыкновенно предписания о хождении в церковь, о соблюдении постов, о причащении св. тайн; запрещения скоморошества, плясок, качелей, надевания масок, святочного ряжения и т. д. С своей стороны заметим, что, по нашему мнению, теологической окраске древнего русского права вообще придается в нашей литературе чрезмерное значение. В действительности весьма многие из законоположений указанной категории преследуют чисто государственные, полицейские цели, а религиозный элемент является в них добавочным – он служит лишь как бы средством усиления авторитета власти в обращениях ее к народным массам.

В действующем нашем праве, вследствие исторических причин, встречаются изредка такие преступные деяния, которые не нарушают общественных или частных интересов и все содержание которых исчерпывается моментом греховности. Но, допуская в немногих случаях смешение греха с преступным деянием, наше уголовное право, тем не менее, вполне признает их различие: множество деяний, признаваемых нашей религией греховными, не признаются за преступные уголовными законами и наказаниями не облагаются. Каждая из десяти заповедей определяет множество грехов, которые не находят себе места в Уложении и не признаются, следовательно, преступными деяниями.

д) Преступное деяние и происшествие

Преступное деяние по содержанию своему есть деяние, причиняющее вред обществу или частным лицам или заключающее в себе опасность вреда. Но вред может быть причинен не только человеком, но и стихийными силами природы и животными. Смерть человека может произойти не только от руки человека, но и от молнии, от огня, воды и проч. Как в том, так и в другом случае вред объективно остается один и тот же. Говоря в уголовном праве о преступном деянии как о причинении вреда, мы имеем в виду только тот вред, который причиняется человеком, так как только с людьми имеет дело уголовное правосудие. Однако было время, когда этот вред, причиняемый силами природы, хотя и не отождествлялся вполне с преступным деянием – с вредом, причиняемым людьми, – но, во всяком случае, не ясно выделялся от него. Если мы обратимся к истории Европы XIV–XVII вв., то найдем там множество случаев подобного рода. Животные (быки, свиньи, петухи и т. д.) считались способными совершать преступные деяния, и к ним поэтому прилагались такие же карательные меры, как и к людям. В памятниках древнего права Западной Европы неоднократно встречаются счеты расходам по содержанию в тюрьмах обвиняемых животных, чаще всего свиней. На содержание их отпускалось столько же, сколько отпускалось на арестанта-человека. Духовными властями нередко отправлялись суды над гусеницами, червями и вообще теми животными, которые не могли быть представлены в суд непосредственно. В памятниках русского права подобные указания почти не встречаются: нам известен только один случай, относящийся к началу ХVII века, именно, случай казни обезьяны, забежавшей в церковь и произведшей там беспорядок.

е) Заключение

Сводя воедино все сказанное, мы приходим к выводу, что преступное деяние в чистом своем виде есть, во-первых, правонарушение, то есть действие человека, нарушающее те временные преходящие правила, которые установляются законодателем сообразно условиям места и времени и совокупность которых образует собой правопорядок данного общежития в данную эпоху; во-вторых, оно есть правонарушение наказуемое, то есть такое правонарушение, которое обложено наказанием в том или другом размере, тоже сообразно условиям места и времени. «В потоке времен, – говорит Лист, – постоянно меняется раздельная линия между наказуемой и ненаказуемой неправдой 4. То, что сегодня есть преступление, не всегда им было и не должно непременно им оставаться впредь; спор, который мы сегодня ведем перед гражданским судьей, завтра может перейти в распоряжение того, кто держит в своих руках кровавый меч уголовного правосудия» (Liszt, Lehrbuch).

Область преступного деяния слагается из тех правонарушений (неправды вообще), которые обложены в уголовном законе наказанием, независимо от того, влекут ли они или не влекут за собой другие юридические последствия – принуждение к исполнению и гражданское вознаграждение. Затем, ни одно преступное деяние не заключает в себе ничего безусловного, ничего такого, что могло бы признаваться дурным само по себе, дурным всегда и везде, независимо от условий места и времени – всякое преступное деяние лишь правонарушение в установленном выше смысле и установленным содержанием. Преступник есть человек, совершающий, по тем или другим мотивам, действие, несогласное с установленным в обществе порядком и потому запрещенное. Преступник может быть нравствен и безнравствен, добр и зол, праведен и греховен – все это не имеет существенного значения 5. Существенное свойство преступника заключается исключительно в том, что он есть или человек, несогласный с законами того общества, в котором живет, и на этом основании дозволяющий себе нарушать их, или человек, хотя и вполне убежденный в правильности этих законов, но тем не менее нарушающий их для получения незаконных выгод.

3. Деление преступных деяний

Указанное выше различие преступных деяний по содержанию – вред наличный, опасность вреда, непослушание – имеет весьма глубокое теоретическое значение. Но практического значения для кодекса оно не имеет, хотя Уложение 1845 года и построило на нем свое деление преступных деяний на «преступления» и «проступки» 6. При издании Уложения 1866 года это деление было уничтожено, и статьи 1 и 2 отменены. Практическое значение может иметь другое деление – по внешнему признаку размера наказания. Оно установлено в виде трехчленного, французским code penal (crime, délit, contravention) и затем принято большинством уложений Европы (Verbrechen, Vergehen, Uebertretung) по соображениям практического удобства двоякого рода: процессуального и кодификационно-технического. В первом отношении это деление может соответствовать разделению судов высших, средних и низших, указывая на объем подсудности каждого из них. Во втором – оно значительно облегчает редакцию статей общей части кодекса, давая возможность кратким термином заменять подробное описание целой группы деяний, к которым должно относиться данное постановление. Другими словами, во всех тех случаях, когда закон желает сделать различие в квалификации или в последствиях между преступными деяниями различной тяжести, это деление дает возможность ограничиться одним наименованием группы вместо особого каждый раз перечисления тех деяний, к которым данное определение прилагается. Во всяком случае, не надо забывать, что подобного рода деления преступных деяний как основанные на внешнем признаке размера наказаний суть деления вполне условные: с таким же основанием может быть введено деление двучленное (Голландское Уложение 1881 года), четырехчленное и т. д., смотря по надобности и по намерению законодателя делать большие или меньшие различения в своих определениях о преступных деяниях различной тяжести. При пользовании такими делениями необходимо строго наблюдать, дабы они не были прилагаемы там, где указанные выше различения вытекают не из тяжести преступных деяний, а из таких внутренних свойств их, которые в размерах наказания не отражаются. Наше новое Уголовное Уложение, по примеру западно-европейских, тоже вводит трехчленное деление; при этом, однако, имеются в виду одни лишь удобства кодификационные, но не процессуальные. Уголовное Уложение различает в статье 3-й: тяжкие преступления, преступления и проступки; первые – это те, за которые в законе определены как высшее наказание смертная казнь, каторга или ссылка на поселение; для вторых высшим наказанием является заключение в исправительном доме, крепости или тюрьме, для третьих – арест или денежная пеня.

Оба указанных деления не могут, однако, служить руководством для той группировки преступных деяний в отделы, разряды и т. д., которая необходима для так называемой особенной части уголовного права, т. е. для систематического изложения как постановлений закона об отдельных преступных деяниях в кодексе, так и теоретических учений о том же предмете в исследованиях и курсах. Вопрос о наилучшей или наиболее соответствующей практическим удобствам и научным требованиям системе особенной части есть очень большой и самостоятельный методологический вопрос. Каждое уголовное уложение и каждый курс или руководство уголовного права являют собою образец такой системы; в некоторых частях эти системы сходствуют между собою, в других – расходятся и дают место большому разнообразию. Не входя здесь в ближайшее рассмотрение этого вопроса, ограничимся указанием, что для построения системы особенной части уголовного права руководящими моментами служили и служат: 1) принадлежность нарушаемой нормы к той или другой сфере государственной жизни или юридических отношений (преступные деяния государственные, религиозные, против порядка управления, против частных лиц); 2) содержание тех благ и интересов, коим причиняется вред или опасность вреда (преступные деяния личные, имущественные и проч.); 3) способы и средства действия (насилие, обман, печать, слово и проч.); 4) большая или меньшая сложность или простота (неделимость) состава преступных деяний и т. д.

4. Теоретические попытки различения видов неправды

Изложенный нами анализ юридической природы преступного деяния является результатом научных исследований нового времени. До семидесятых годов прошлого столетия вопрос ставился и разрешался иначе. Отправной точкой рассуждений служило выработанное старой юридической жизнью разделение функций правосудия между тремя видами судов – судами уголовными, гражданскими и так называемыми полицейскими. Сообразно этому делению все правонарушения, или, как мы выражались выше, все нарушения норм правопорядка, делились обыкновенно на три вида неправды: неправду уголовную, или преступное деяние, неправду гражданскую и неправду полицейскую. Другими словами, вся область правонарушений или неправды разделялась, по воззрениям старых теоретиков, на три совершенно отдельные между собою части, так что те категории правонарушений, которые являлись в качестве неправды уголовной, должны были представлять собой нечто совершенно отличное от тех, которые именовались неправдой гражданской, и принадлежность известного деяния к одной категории исключала возможность принадлежности его к другой, то есть наличности в нем признаков этой другой категории. Задача, таким образом, сводилась к установлению и определению различных родов правонарушения, один из которых представлял собой преступное деяние.

а) Неправда гражданская и уголовная

В области правонарушений весьма многие влекут за собой не наказание, но имущественное вознаграждение потерпевшего в порядке гражданского правосудия. Таковы: неуплата долга, неумышленное присвоение или истребление чужого имущества, неисполнение гражданских обязательств и т. д. Эта черта принята была за признак деления между неправдой наказуемой, то есть преступным деянием, и неправдой гражданской, влекущей за собою имущественное вознаграждение и составляющей предмет гражданского правосудия. Имущественное вознаграждение, таким образом, поставлено было в качестве противоположения наказанию; они рассматривались как два самостоятельных последствия различных родов правонарушения. Для выяснения юридической природы преступного деяния сообразно такой постановке вопроса необходимо было определить те свойства правонарушения, от которых зависит то или другое его последствие. При этом, однако, писатели, поставившие задачей принципиальное различение неправды гражданской и уголовной, упустили из виду следущие три обстоятельства: во-первых, что имущественное вознаграждение очень часто сопрягается с наказанием, что, таким образом, неправда уголовная нередко совпадает с неправдой гражданской; во-вторых, что всякое правонарушение может быть обложено наказанием, если то найдет нужным сделать законодатель: наконец, в-третьих, что рядом с неправдой наказуемой и неправдой гражданской существует множество нарушений велений закона, которые не имеют ни того, ни другого последствия.

Bсе теории, возникшие по вопросу о различении неправды уголовной и гражданской, могут быть сведены к трем группам: теории субъективной, теории объективной и теории смешанной, придерживающейся одновременно субъективных и объективных признаков.

Писатели первой группы в основу деления полагали признак сознательности нарушения закона как существенную черту неправды уголовной, в отличие от нарушений несознательных (unbefangenes Unrecht) – неправды гражданской. Сознательность нарушения заключает в себе заведомое и волимое противоположение своих стремлений воле общей, олицетворяемой законом. Этот именно момент неподчинения общей воле вызывает наказание. Оно отсутствует в неправде гражданской, для которой поэтому предоставляется достаточным восстановление правомерных отношений в порядке гражданского суда. Сознательное и заведомое (злостное) неисполнение гражданских обязательств, так назыв. шикан, остается гражданской неправдой (или, по Бернеру, занимает среднее место), насколько в нем нет обмана как средства уклониться от подчинения общей воле.

Писатели второй группы выдвигают разнообразные признаки, в объекте посягательства лежащие. Так, противополагается нарушение права (в объективном смысле) нарушению прав субъективных, частным лицам принадлежащих. Первое в качестве безусловной неправды есть неправда уголовная; второе как определяемое волей потерпевшего и посему условное есть неправда гражданская. Далее проводится различие по признаку отчуждаемости (гражданская неправда) и неотчуждаемости (уголовная) нарушаемых прав; проводится различие между посягательством на объекты прав in corpore (уголовная неправда) и нарушением отношений, между людьми установленных по поводу сих объектов (гражданская) и т. д.

Масса теорий, пытавшихся разграничить неправду уголовную от гражданской, теорий, одна другую отрицающих и одинаково несостоятельных, вызвала отрицательное отношение и к самому вопросу: многие писатели отказались от его теоретического разрешения, хотя и не отказались от самого принципа различия неправды уголовной и гражданской как двух противополагающихся видов правонарушения. Таких писателей мы встречаем между французскими криминалистами; к ним же нужно отнести и Кистяковского. Последний в своем Учебнике вкратце излагает главные теории по этому вопросу и, отказываясь провести точные признаки разделения, говорит только, что «насилие, обман и небрежность есть тот элемент, который главным образом служит признаком для отличения преступления от гражданского правонарушения или для отличения, как нередко выражаются, уголовной неправды от гражданской (подробное изложение старых теорий см. Geib, Lehrbuch, II)».

Новейшая литература пришла к сознанию, которое может быть уже названо communis opinio, что основное противоположение, от которого исходили старые теории, именно противоположение имущественного вознаграждения и наказания как юридических последствий правонарушений различных родов безусловно неправильно, и что само понятие гражданской неправды как особого рода правонарушения не может быть вовсе установлено.

Действительное отношение имущественного вознаграждения и правонарушения есть следующее (Hertz, das Unrecht): правонарушения, как наказуемые, так и ненаказуемые, могут, мы знаем, или заключать в себе вред, наносимый интересам общества и отдельных лиц, или могут не иметь своим содержанием никакого наличного вреда (правонарушение как опасность вреда и правонарушение как простое непослушание). Правонарушения первой группы, то есть имеющие своим содержанием наличный вред, служат основанием для особого рода государственной деятельности, направленной к возмещению или вознаграждению понесенного вреда. Если бы для такого возмещения было достаточно одного поражения или отнятия у виновного соответствующих прав и благ, то почти всякое правонарушение, сопряженное с вредом, влекло бы за собой этот акт возмещения вреда, и все права и блага могли бы служить содержанием вознаграждения: насколько сфера прав виновного заключала бы в себе интерес, равный в качественном и количественном отношении с тем, который им нарушен, настолько возможно было бы и возмещение при всякой неправде. Однако в действительности дело ставится не так. Возмещение заключается не в одном только отнятии у виновного, но и в передаче потерпевшему тех благ и выгод, которых он лишился через правонарушение; поэтому содержание вознаграждения должно быть образовано из материала, допускающего ассимиляцию со сферой прав потерпевшего; таким же материалом могут служить единственно деньги как общее мерило ценности или предметы, представляющие собой денежную стоимость. По этой причине не всякий вред, в правонарушении заключающийся, может влечь за собой вознаграждение, а лишь такой, который, непосредственно или посредственно, может быть переложен на известную сумму денег. В тех правонарушениях, за которыми не следует денежного вознаграждения, не достает не момента вреда, как в чистом непослушании, но единственно возможности возместить нанесенный вред. Если, например, кто-нибудь оскорбит религиозное чувство молящихся каким-либо неприличным поступком в храме, то в его деянии несомненно будет заключаться причинение вреда, именно нарушение интереса, поставленного под охрану права; но ясное сознание полной невозможности получить равноценный эквивалент для такого интереса исключает всякую мысль о возможности установить вознаграждение. Таким образом, представление об имущественном вознаграждении как о принадлежности какого-то особого разряда неправды оказывается безусловно несостоятельным в действительности. Имущественное вознаграждение основывается исключительно на известном свойстве вреда и одинаково имеет место как при неправде наказуемой, так и при неправде ненаказуемой, следовательно, ни в каком случае не может противополагаться наказанию. Если мы хотим употреблять выражение «гражданская неправда», то должны разуметь под ним все те правонарушения, в которых момент вреда обладает свойствами, допускающими его возмещение. Другими словами: гражданская неправда не есть вовсе особый род неправды, а есть лишь известный момент или черта неправды вообще, заключающаяся в способности причиненного вреда быть возмещенным чрез посредство денежной оценки.

б) Неправда уголовная и неправда полицейская

В литературе юридической часто встречаем выражение «полицейская неправда» или «полицейское нарушение». В новейшей терминологии этим выражением обозначаются, не в качестве, впрочем, строгого термина, те преступные деяния, которые имеют в своем содержании не наличный вред, а одну лишь опасность вреда (то, что по Уложению 1845 года охватывалось понятием: «проступок». См. выше). С иным значением этот термин употреблялся в старой науке: неправду полицейскую до последнего времени выделяли как особый род неправды, параллельно с неправдой уголовной и гражданской.

Мы знаем, что область преступных деяний изменяется в истории; но притом важнейшие преступные деяния отличаются несравненно меньшей изменчивостью, чем преступные деяния маловажные. Изменение первых зависит от крупных, коренных реформ и переворотов в государстве и обществе; между тем, вторые могут меняться и действительно меняются быстро под влиянием самых скоропреходящих условий. В этой группе маловажных преступных деяний мы находим, помимо их изменчивости, и другое качество: ввиду того, что большинство этих деяний заключает в себе не наличный вред, а лишь опасность вреда, субъективная сторона, то есть оттенки или степени субъективной виновности, не имеют значения и не оказывают влияния на ненаказуемость (см. об этом подробно ниже: внутренняя сторона преступного действия). Таковы, например, нарушения правил об обращении с огнем, о езде по городским улицам, об освещении улиц и другие деяния, имеющие своим содержанием не наличный вред, а лишь опасность вреда. Эти маловажные преступные деяния в старых законодательствах выделялись и в некоторых новых выделяются в особый кодекс, который обыкновенно называется полицейским (Polizeistraf’gesetzbuch). Суждение такого рода преступных деяний вверялось не общим судам, а низшим, так называемым полицейским, или прямо органам полиции; и в нашем праве в прежнее время точно так же полиции предоставлялась уголовная юрисдикция в сфере маловажных преступных деяний. Отсюда возникло в литературе название «полицейской» неправды и явилось стремление дать этим маловажным проcтупкам общее определение, поставив их как особый род неправды. Сообразно изложенному выше учению, мы можем сказать, что полицейской неправды как особого рода неправды не существует и нет никакой надобности вводить это деление. Все недоразумение вызвано было различием деяний, имеющих своим содержанием наличный вред, и деяний, имеющих своим содержанием опасность вреда, а также тем, что действительно, в прежних уголовно-полицейских кодексах большинство преступных деяний были именно те, которые имеют своим содержанием опасность вреда.

В заключение необходимо сказать, что в некоторых сочинениях последнего времени делаются попытки придать слову «полицейская неправда» и «полицейское нарушение» совершенно особое значение, а именно: одни желают называть этим словом случаи неисполнения законных распоряжений административной власти; другие – такие преступные деяния, которые по содержанию своему не свидетельствуют о преступных наклонностях и преступной природе виновника; третьи – такие преступные деяния из числа маловажных, которые могут вызвать лишь простейшие меры предупреждения и понуждения. Не отрицая того, что указанные черты различия преступных деяний, сами по себе взятые, могут иметь известное значение, нельзя не заметить, что употребление в этих случах старого и притом весьма спорного термина может вести лишь к недоразумениям.

III. Право наказания (jus puniendi)

Сергеевский. 1) Наказание в русском праве XVII века. 2) О праве наказания. Юрид. вестн. 1881. VI. 3) Основные вопросы наказания в новейшей литературе. Журн. гр. и угол. пр. 1893. VI. Таганцев. Карательная деятельность государства и ее границы. Журн. уг. и гр. пр. 1882. Фойницкий. Учение о наказании. Хейфиц. «Индивидуальная вина или целесообразная наказуемость», Ж. М. Ю., 1906, кн. 5. Мокринский. Наказание, его цели и предположения. Познышев. Основные вопросы учения о наказании. Неклюдов. Приложения к учебнику Бернера. Bar. Handbuch d. deutschen Strafrechts. I. Hepp. Darstellung und Beurtheilung der deutschen Strafrechtssysteme. Bar. Grundlagen des Strafrechts. Laistner. Das Recht in der Strafe. Heinze. In Holtzendorffs Handbuch. Einleitung. Wächter. Beilagen zu Vorlesungen. Mittelstädt. Gegen die Freiheitsstrafen. Prins. Criminalite et repression. Schmidt. Die Aufgaben der Strafrechtspflege. Liszt. Lehrbuch, I, 1910.

С каждым отдельным фактом преступного деяния закон сопрягает то юридическое последствие, которое мы называем наказанием и которое по внешнему своему составу заключается в причинении преступнику известных страданий, вреда или стеснений по приговору суда, от лица государства.

Вопрос о сущности наказания, его юридической природе или его отношении к государству и закону есть очень старый вопрос в нашей науке; он интересовал уже классических философов. Этот вопрос, однако, несмотря на свое стародавнее существование, и теперь носит неподходящее для себя название jus puniendi, то есть право наказания. Выражение jus puniendi обозначает право в субъективном смысле, т. е. на законе основанную власть или возможность что-либо делать или не делать по своему усмотрению; между тем как вышеуказанный вопрос имеет своим содержанием следующую цель: указать отношение института наказания к государству, то есть указать, необходим ли он или нет для государства: полезен ли он или нет; связан ли он с самой сущностью государства или нет. Выражение jus puniendi, право наказания, могло иметь значение строгого термина лишь для тех учений, которые возводили всю деятельность государства к велениям Божества и к полномочиям, исходящим от Божества или иного абсолютного, выше людей стоящего, авторитета. За этими пределами выражение «право наказания», хотя и употребляется в литературе, но теряет свой точный смысл и обозначает не только право, но и обязанность и даже необходимость налагать наказания.

Существование наказания во всех государствах, на какой бы ступени развития они ни стояли, не подлежит никакому сомнению. Факт постоянного и повсеместного существования наказаний вместе с трудностью теоретического обоснования этого факта вызвал особое отношение к нему в литературе: многие исследователи прямо заявляют, что в анализ вопроса о сущности наказания не входит вопрос о том, необходимо оно или нет для государства, так как факт векового существования лучше всего убеждает в необходимости. Так, Шютце прямо заявляет, что право государства наказывать не нуждается в основании (Schütze, Lehrbuch); Кистяковский (Учебник) говорит то же самое; «теоретический спор о том, необходимо или нет наказание, можно отчислить к числу столь же праздных, как праздны споры, необходимо или нет жить человеку в обществе».

Однако этот факт векового и повсеместного существования наказания мы не можем еще считать достаточным для его юридического обоснования. В самом деле, государство есть такая форма человеческого единения, в которой отношения граждан между собой и каждого отдельного гражданина к целому не произвольны и не случайны, а определяются правовыми нормами; государство есть правопорядок, и всякая деятельность власти должна в нем вытекать из свойств и целей государственного строя. Поэтому, если не будет установлено основание карательной деятельности, то правомерность уголовного наказания будет поставлена под сомнение; получится возможность объявить наказание простым актом насилия органов власти, не имеющим ничего общего с целями и задачами государства и являющимся в современной государственной жизни простым историческим анахронизмом. Кроме такого принципиального значения, выяснение основания государственной карательной деятельности безусловно необходимо для разрешения частных вопросов о формах наказания или о карательных средствах. Нетрудно видеть тесную зависимость этих последних от того источника, из которого мы будем выводить карательную деятельность государства: иначе должно быть организовано наказание, если мы признаем, например, Божество носителем или субъектом права наказания, а государство лишь его представителем; иначе – если признаем за государством самостоятельную непроизводную власть наказания. Вот почему вопрос о праве наказания, jus puniendi, или об основании наказания, правомерности наказания, о сущности наказания, о необходимости наказания в государстве и т. д. привлек к себе философскую мысль еще в эпоху древнейшей культуры и в высшей степени привлекает ее поныне – большего числа философских теорий не имеет ни один вопрос уголовного права.

1. Основание наказания

История наказаний представляет нам прежде всего поразительное многообразие форм или видов наказания: жизнь, тело, имущество, свобода, честь – все блага, все интересы были, так сказать, предметом наказания; смерть, увечье, причинение боли самой разнообразной, заточение, изгнание, лишение имущества, опозорение, оскорбление чувства чести и нравственного достоинства – все было средством наказания. Здесь разнообразие бесконечно; между отдельными видами наказаний нет почти общих внешних черт, исключая одной: каждое наказание причиняет вред или страдание лицу, на которое оно падает. Самый же вред или страдание, образующие собой содержание наказания, представляются весьма разнообразными: в одно время они исключительно направляются на физическую природу человека и материальные блага, в другое – на духовную его сторону; иногда же – на то и другое вместе. Наше право XVII века, например, направляет все уголовные кары свои на материальную сторону почти исключительно; наказания, направленные на духовную сторону, вроде выдачи головой, являются редким исключением. XVIII век вносит в карательную деятельность новые формы – вводится масса наказаний, имеющих своим предметом блага невещественные. Таковы: выставка у позорного столба, шельмование, поражение прав семейственных и т. д. Наоборот, XVI и XVII века на Западе были эпохой наибольшего развития именно наказаний, направленных на моральную сторону, наказаний позорящих разных форм и видов. Далее, все наказания в русском праве XVII века были приспособлены исключительно к извлечению польз и выгод для государства; в XVIII веке выдвигается начало целесообразности наказаний в направлении полезности для самого преступника.

Что может быть общего, кроме элемента страдания, в формах современных нам наказаний; что общего в смертной казни и церковном покаянии; в наказании розгами и имущественном взыскании; в тюремном заключении и выговоре? Повторяем, здесь разнообразие бесконечно. Единственный вывод, который мы можем сделать, это то, что формы наказаний, или внешнее содержание карательных средств, как элемент безусловно изменчивый не относятся к сущности института наказания.

Обращаясь, однако, к анализу внутренней стороны наказания, мы видим, что чрез все формы и виды наказаний в их историческом развитии и современном состоянии проходит одна общая идея – это то, что в наказании, какова бы ни была его форма и каково бы ни было его содержание, всегда заключается осуждение и порицание преступного деяния, притом не простое осуждение, но осуждение, выражаемое в такой форме, которая точно и ясно определяет размер и степень осуждения, соответственно сравнительной важности самого деяния. «Одно явление, – говорит Бар, – встречаем мы во всех наказаниях, которые известны в истории и которые только можно себе представить. Это – то обстоятельство, что наказание есть некоторый искусственный прием, сознательно направляемый к выражению порицания – eine absichtliche und künstliche Massregel, welche eine Missbiligung ausdrückt» (Bar, Grundlagen des Strafrechts). Это порицание есть единственный устойчивый внутренний элемент во всех столь разнообразных наказаниях. Порицание есть сущность всякого наказания; все прочее, сколь бы оно ни выступало по внешности на первый план, есть несущественная, изменяющаяся прибавка. Мы не только можем себе представить наказание без такой прибавки, но и положительное право его знает; это – выговор в присутствии суда.

В таком выделении общей идеи всякого наказания, или сущности уголовного правосудия в целом, от внешних форм наказания, или карательных мер, заключается, по нашему мнению, ключ к разрешению всей проблемы. Отрешаясь мысленно от внешних форм наказания – столь изменчивых в истории – и останавливаясь только на общей идее его, мы легко определим отношение уголовного правосудия к правопорядку, а в этом будет в свою очередь заключаться и разрешение нашей задачи. Преступное деяние, как мы знаем, есть деяние, нарушающее нормы правопорядка; наказание, согласно вышесказанному, есть осуждение и порицание такого деяния. Нетрудно видеть, что для правопорядка осуждение и порицание деяний, его нарушающих, безусловно необходимо. Мы не можем себе представить вообще никакого общественного строя, никакой формы общественного единения людей, которая могла бы обойтись без определения тех деяний, которые нарушают установленный порядок, и без их соответствующего осуждения и порицания. Всякий общественный порядок нуждается в таком определении и без него невозможен. Если мы не будем знать, какие именно деяния запрещаются в данное время в нашем обществе, если мы откажемся от их осуждения и порицания, то мы тем самым потеряем всякое представление о порядке и не будем знать, что дозволяется и что требуется. Определение деяний несовместных с установленным порядком, есть не более как обратная сторона всякого порядка, столь же неизбежно необходимая, как и те нормы, которые определяют собой его положительные черты; осуждение и порицание таких деяний от лица общества есть, именно, тот акт, в котором фактически, а не только формально на бумаге, выражается положение о несовместимости их с порядком, и посредством которого непрестанно подтверждаются нормы последнего. Всякий общественный порядок: семья, всякое общество и всякая корпорация, всякая общественная группа, имеющая определенный строй, обязательный для членов ее, – все они отправляют в своей области функции уголовного правосудия, сообразно своим задачам и содержанию своей организации: все они имеют список преступных деяний, то есть деяний, нарушающих их нормы; все они судят своих преступников и налагают на них наказания, то есть выражают осуждение и порицание этих деяний. Рассматривая преступное деяние как нарушение норм известного порядка, а наказание, как осуждение и порицание, мы неизбежно должны придти к выводу, что правопорядок может существовать только тогда, когда он имеет список преступных деяний и когда он отправляет правосудие – судит и наказывает преступников, подтверждая и охраняя этим путем свои нормы. Государство, как одна из форм правопорядка, сообразно этому, тоже поставлено в безусловную необходимость отправлять уголовное правосудие – судить и наказывать преступников – так как в противном случае нормы его фактически потеряют обязательную силу, и оно само разложится. Разница между государством и другими правопорядками заключается лишь в том, что, во-первых, преступные деяния этих общественных порядков отличны от преступных деяний порядка государственного и отличие это вытекает из различия самих норм, их образующих; во-вторых, что карательные меры имеют другое содержание. Это последнее вытекает, с одной стороны, из тех целей, ради которых возникают отдельные общественные единения, а с другой – из различия отношений личности к целому в государстве и в прочих общественных организациях.

Из такой сущности наказания следует, что объектом карательной деятельности должны служить одинаково все нарушения норм правопорядка, другими словами, что все правонарушения наказуемы. Если в действительности, как мы знаем, закон облагает наказанием далеко не все правонарушения, то причина этому заключается в том, что наказание преступников сопрягается для самого государства, как мы ближайшим образом увидим это ниже в учении о содержании карательных средств, с весьма большой тягостью; государство, ввиду такого обстоятельства, предпочитает оставлять многие правонарушения ненаказуемыми, насколько практические условия жизни дают к тому возможность. Сверх того, иногда причина ненаказуемости правонарушения заключается в том, что соответствующая норма потеряла свое значение для правопорядка и остается в законе лишь по недосмотру органов законодательной власти, – таковы, например, нарушения вышеприведенных статей Устава о предупреждении и пресечении преступлений. Но в принципе все правонарушения могут подлежать наказанию, и теоретически вполне мыслим такой государственный порядок, в котором все правонарушения будут обложены наказаниями и область правонарушения сольется, таким образом, с областью преступного деяния – всякая неправда будет неправдой уголовной.

Если, согласно вышесказанному, уголовное правосудие есть безусловно необходимый элемент правопорядка, то из этого следует, что уголовное правосудие не нуждается для своего обоснования ни в особых абсолютных принципах, ни в каких-либо специальных целях, к служению которым могут быть направлены или приспособлены отдельные карательные меры. Оно вытекает из сущности правопорядка, и цель его достигается самим фактом применения наказания; эта цель есть непрестанное поддержание авторитета велений законодателя. Отсюда мы должны сделать заключение, что государство налагает наказания на том основании, что оно не может существовать без уголовного правосудия. Для уголовного правоведения юридическое обоснование наказания сводится к следующему: если существует правопорядок, то ео ipso должно существовать и уголовное правосудие. Всякое дальнейшее обоснование этой власти государства над своими подданными выходит из области науки уголовного правоведения, так как оно сливается с общими биологическими и социальными законами образования и развития общественных групп как форм правопорядка – семьи, общества, государства.

Такое значение уголовного правосудия подтверждается и историческими фактами. Практика жизни всегда показывала, что все многоразличные специальные цели наказаний не только мало достигаются, но и вовсе не достигаются; однако же ни одно государство не нашло возможным отказаться от уголовного правосудия как от бесплодной и дорогостоящей системы. В наше время, когда организация предупредительной деятельности может быть доведена до высокой степени совершенства, ни одно государство, даже из самых прогрессивных, не отказывается тем не менее от отправления уголовной юстиции; наоборот, все государства прилагают наибольшие заботы к улучшению уголовного судопроизводства и организации наказания, не жалея для этого ни средств, ни усилий. Этот факт яснее всяких теоретических рассуждений свидетельствует о том, что общее значение наказания независимо от достижения каких бы то ни было специальных целей, если и не всеми сознается, то всеми признается и вошло в историческую жизнь всех народов 7.

Так ставится и разрешается, по нашему мнению, вопрос о сущности наказания. Мысль о том, что существо наказания заключается в осуждении и порицании преступных деяний, принадлежит Бару, хотя он представляет ее в искаженном виде и не делает поэтому из нее соответствующих выводов. Не различая сферы права и нравственности, Бар говорит об осуждении как о порицании с точки зрения морали, притом не правонарушения, а безнравственного поступка. Порицание, имеющее своим основанием совершение действия, противного нравственному долгу, есть явление мира нравственного; исходя от отдельных людей, оно может выражаться лишь в весьма ограниченных формах – так, порицание, производимое в оскорбительной форме, запрещается законами и наказывается. Наоборот, осуждение и порицание, имеющее своим основанием действие, противное закону и исходящее от государства, входит в область права и, сообразно отношениям государства к личности, может выражаться, вообще говоря, в неограниченных формах, доходящих до решения всей дальнейшей судьбы преступника. Затем, положение о сходственности карательных функций в государстве и в других формах общественного единения, семье, школе высказывалось неоднократно многими. Положение о том, что для науки уголовного права достаточно возвести наказание к правопорядку, высказано в общих чертах Шютце. Он говорит: «совершенно достаточно возвести понятие уголовного права к правопорядку, а понятие наказания к естественной реакции порядка против нарушения или посягательства со стороны отдельной воли» (Schütze, Nothwendige Theilname). В настоящее время это положение принимается и повторяется многими писателями, хотя и не всегда последовательно. Наконец, положение о том, что все правонарушения могут быть обложены наказанием, другими словами, что все правонарушения заключают в себе момент деликта и вследствие того способны к наказуемости (alles Unrecht ist straffähig), хотя и не все наказуемы в действительности (strafbar), выдвинуто и разъяснено Биндингом (Binding, Normen, также Problem der Strafe).

2. Философская разработка вопроса о праве наказания

а) Теории, признающие право государства наказывать

Давно уже начались попытки обосновать теоретически право государства наказывать; создано было множество теорий, в большинстве метафизических. Начиная с Гуго Гроция, насчитывается до 24 полных философских систем и около 100 отдельных теорий разных криминалистов, примыкавших в общем к тому или другому направлению. Среди этих теорий выделяются отчетливо две основные группы – теории абсолютные и теории относительные – и одна вторичная, не самостоятельная, так называемая группа теорий смешанных, или эклектических. Затем в последние 20–25 лет выдвинулась новая группа учений, которую мы назовем теориями правовыми 8.

1. Teopии абсолютные основывают право государства наказывать на безусловном начале (абсолюте), которому должно подчиняться и не может не подчиняться человечество, независимо от каких бы то ни было соображений об интересах или пользах человеческого общежития. Это начало повелевает наказывать преступников единственно в силу того, что они совершили преступное деяние – quia peccatum est. Это начало некоторыми теориями представляется лежащим вне человека, в качестве общественного закона; другими – возводится непосредственно к свойствам природы человека, материальной и духовной (нравственной и умственной).

К первой группе принадлежат: теологическая теория, теория диалектического возмездия и теория справедливости как общего мирового закона. Эта последняя, впрочем, всегда соединяется с представлением о законе справедливости, лежащем в природе человека. Общим возражением против всех теорий этой группы служит то простое соображение, что все принимаемые ими основные начала, или абсолюты, представляются совершенно недоказанными, так что эти теории могут быть названы с равной основательностью и абсолютными, и произвольными.

В частности, теологическая теория (Шталь) выводит весь правовой порядок из воли Божества, которое есть вместе с тем источник всякого права. Государственный порядок признается отражением порядка Божеского; государственное правосудие, следовательно, есть только отрасль правосудия Божеского; оба подчинены одним и тем же началам и руководствуются одними и теми же принципами. Право наказывать, согласно этой теории, даруется государству Богом; наказание является актом Божеского возмездия.

Теория диалектического возмездия Гегеля, исходя из положения о единстве реального и идеального мира, признает, что весь реальный мир есть идея, явившаяся вовне. Все существующее есть, таким образом, осуществление этой вечной, абсолютной идеи; история мира есть лишь выражение логического развития идеи и совершается поэтому в порядке логического развития этой идеи. Все, что служит выражением абсолютной идеи, имеет реальное бытие (тезис); все, что ей противоречит, есть отрицание ее и реального бытия не имеет (антитезис). По закону диалектического развития, мысль не может остановиться на таком отрицании абсолютной идеи, на таком внутреннем противоречии; необходимо примирение, необходим результат положительный, который и достигается отрицанием отрицания (синтезис). Право есть осуществление разумной идеи воли; преступное деяние есть отрицание этой идеи. Необходимо уничтожить противоречие; это и достигается наказанием, которое есть, следовательно, отрицание воли, отрицающей право, то есть утверждение права. Таким образом, наказание есть простое требование логики; государство, прилагая наказание, исполняет лишь простой закон логического мышления. Преступное деяние заключает в себе самом элемент своего ничтожества, то есть является недействительным, мнимым; акт наказания есть лишь обнаружение этого свойства преступного деяния. По остроумному замечанию Лайстнера (Laistner, Das Recht in der Strafe), субъектом карательного права является у Гегеля не государство, а сама идея. Но тогда невольно возникает вопрос: на каком основании государство, которое есть не более как несовершенное выражение вечной идеи, принимает на себя ее карательное право; наказание должно было бы осуществляться само собой, без всякого участия искусственных мероприятий государственных.

Наконец, теория мировой справедливости построена на той идее, что справедливость – наказание зла и вознаграждение добродетели – есть мировой закон, которому подчиняется все существующее, в том числе и человек.

Эта идея мировой справедливости, развитая преимущественно в трагедиях Шекспира и Шиллера, криминалистами обыкновенно связывается, как сказано, с идеей справедливости, врожденной человеку. Отрешившись от всяких непроверенных увлечений, нетрудно усмотреть всю несостоятельность этого положения. Рассматривая мир в целом, мы не можем найти там ни добра, ни зла, ни наказания, ни вознаграждения. Понятия эти суть понятия исключительно человеческие и притом общественные; для человека вне общества они существовать не могут. Возведение понятия справедливости в мировой закон лишает его всякого определенного содержания. В мире царствует закон безусловного соответствия причины и последствия в том смысле, что всякое явление может иметь своим последствием только одно определенное явление, и это явление должно следовать за ним с безусловной необходимостью. Это тоже закон возмездия, но возмездия индифферентного; для того, чтобы сделаться законом справедливости, ему недостает одного – различения понятий добра и зла. Эти же понятия суть произведения исключительно человеческого общества, выработанные его культурой и сообразно с ним изменяющиеся; признак неизменности сообщается им религией. Мало того, и в человеческом обществе справедливость не есть господствующий закон, а наоборот, есть идея, которая с трудом, с борьбой проникает в общежитие, встречая всюду сопротивление. Воздаяние добром за добро есть далекий идеал будущего, а не господствующий закон. Если бы справедливость была мировым законом, тогда чувство удовольствия, возбуждаемое в нас торжеством справедливости над неправдой, на которое часто ссылаются защитники этой идеи, не было бы возможно, так как тогда проявление справедливости было бы таким же обыденным делом, как перемена дня и ночи, зимы и лета; мы не можем радоваться тому, что камень тонет в воде, а земля движется вокруг солнца. Мировой закон справедливости и это чувство удовольствия суть два положения, взаимно друг друга исключающие.

Ко второй группе абсолютных теорий принадлежат: теория самозащиты, или непосредственной реакции всему тому, что наносит вред человеку, основывающаяся на неизменных свойствах материальной природы человека; теория категорического императива и теория врожденной справедливости, основывающиеся на свойствах духовной природы человека (нравственной и умственной). Bсе теории этой группы представляются нам заключающими в себе коренную ошибку в самой постановке вопроса: oни трактуют в сущности не об институте наказания государственного, а о чем-то другом, что, как непосредственно связанное с природой человека, может иметь место и вне государства, без государства и до него. Говоря о наказании, юридическая наука имеет в виду выяснить основания наказания, именно и исключительно в государстве лежащие, выяснить потребности государства, вызывающие наказание, другими словами – природу государства, насколько она требует (или не требует) института наказания; между тем этот вопрос настоящими теориями не только отводится на задний план, но нередко и вовсе остается без освещения. Допустим, что реакция, и в форме мести, и форме воздаяния, требуемого духовной природой человека, действительно вытекает из неизменных свойств этой природы; но каким образом из того же основания вытекает институт государственного правосудия, превращающий самую месть в преступление, – вот вопрос, на который разбираемые теории должны были бы прежде всего дать ответ и который они или обходят, или ограничиваются малодоказательными ссылками на историческую смену субъектов карательного права, на «современные воззрения» и т. п. Конечно, не подлежит никакому сомнению, что не только наказание, но и само государство – все государство со всеми его элементами – вытекает из природы человека; но для юридической науки уголовного права важно не это конечное выяснение причины всех причин, а важно отношение наказания к государству. Несомненно, что природа государства связана с природой человека; но несомненно также и то, что в природе государства имеются такие элементы, которых нет в природе отдельного человека и которые слагаются и возникают именно на почве единения людей в государстве. Только с этой точки зрения можем мы обяснить тот факт, что и месть, и другие формы естественной реакции, из природы человека вытекающие, не только упраздняются в государстве, но становятся преступлениями.

В частности, теория категорического императива практического разума (Кант) исходит из того предположения, что уму человека врождены извест-ные требования, не нуждающиеся в каких-либо доказательствах; они сами по себе очевидны для нашей совести как неопровержимые факты, как незыблемые законы. Уголовное правосудие руководствуется одним из таких категорических императивов: наказание всякого преступного деяния безусловно требуется всей нравственной природой человека, притом наказание по началу воздаяния равным за равное. Если прекратится действие такого закона вечной нравственности, то и жизнь людей на земле потеряет всякую цену и значение. Требование это столь безусловно обязательно, что даже общество, которое должно распасться, все-таки прежде обязано казнить своих преступников – fiat justitia, pereat mundus.

Теория врожденной справедливости ограничивается общими указаниями на то, что наказание преступных деяний как возмездие за содеянное зло есть практическая необходимость, которая обусловливается врожденным человеку законом справедливости, то есть начала воздаяния злом за зло и добром за добро. Положение, что человеку врождена идея справедливости, представляется, однако, безусловно несостоятельным. Прежде всего бросается в глаза, что положение это совершенно бездоказательно. В качестве единственного довода приводят обыкновенно то упомянутое выше соображение, что всякий человек ощущает невольно удовольствие при виде торжества справедливости и, обратно, неудовольствие, когда справедливость нарушается. Против этого, однако, можно возразить, что повседневный опыт представляет нам явления совершенно противоположные: человек, преобревший себе неправедным путем выгоды, радуется им нисколько не менее честного труженика. Когда торжество справедливости совпадает с нашими интересами, тогда оно действительно доставляет нам удовольствие; но за этими пределами ничего подобного не замечается. Совершенно понятно, что в гражданском обществе, где интерес всех и каждого, за исключением преступника, заключается в охранении правопорядка, акт справедливости доставляет удовольствие большинству; но чтобы это чувство было врождено человеку – для утверждения этого мы не имеем никаких серьезных оснований. Сознание собственной вины, например, нисколько не облегчает тяжести наказания, как следовало бы ожидать при врожденном чувстве справедливости, а, наоборот, отягчает его; страдание же без вины, мученичество, как известно, доставляет высшее психическое наслаждение. Если чувство справедливости врождено всем людям, то не был бы возможен тот факт, что люди обладают им в различной степени, притом развитые и образованные в большей, чем необразованные.

К этому же типу теории принадлежит одна новейшая конструкция, предлагаемая Познышевым (Основные вопросы учения о наказании). Человеку врождено, согласно этой конструкции, стремление к наибольшему возможному счастью; такое стремление является нравственным законом человеческой природы и необходимо влечет человека к жизни в государстве как такой форме общежития, которая более всех прочих направляется к созданию условий счастья граждан. Но государство немыслимо без принуждения; принуждение есть существенная составная часть государственного строя. Наказание есть тоже принуждение, особый его вид, столь же необходимый при наличности надлежащих условий. Государство поэтому обязано отправлять уголовное правосудие; это – не право, а необходимость. Нельзя не заметить, что возведение наказания к свойствам природы человека, которые автор, едва ли правильно, называет «нравственным» законом, представляется излишним для всей теории Познышева. Признание и доказательство безусловной необходимости уголовного правосудия для государства как правопорядка исчерпывает уголовно-юридическую постановку вопроса; все же дальнейшее, указания на природу человека и присущий ему нравственный закон, сводится к обяснению происхождения и сущности самого государства, т. е. принадлежит к учению о государстве. Как сказано выше, подобного рода конструкции не могут служить ни к выяснению сущности наказания, ни к разрешению других, связанных с этим вопросов.

2. Teopии относительные усматривают основание карательной деятельности государства не в том или другом абсолютном начале, которому неизбежно подчиняются люди, а исключительно в известном результате, полезном для государственной жизни, который вытекает как последствие из применения наказаний. Таким общим результатом для всех относительных теорий является уменьшение числа преступных деяний: наказание налагается не quia peccatum est, a ne peccetur. Тот путь, которым достигается этот общий результат, образует собой специальную цель наказаний, а эта последняя служит основанием карательной деятельности для каждой отдельной теории.

Слабая сторона всех относительных теорий давно указана в литературе: из доброй цели самой по себе нельзя вывести право (юридическое основание) на причинение стеснений, боли и страданий человеку. Справедливо говорит по этому поводу Гейнце: «без всякого сомнения, государство имеет интерес в том, чтобы преступные деяния не были совершаемы. Конечно, оно может и должно принимать меры к предотвращению будущих преступных деяний. Однако отсюда еще не следует, чтобы наказание было для этого безусловно необходимым средством, и еще менее, чтобы оно было правомерным средством» (Heinze, Strafrechtstheorien und Strafrechtsprincip, в Holtzendorff’s Handbuch, I). Затем, доказанная опытом недостижимость той или другой цели влечет за собой падение всей конструкции, так что институт наказания может оказаться лишенным всякого основания; тот же результат получим мы и во всех тех отдельных случаях, в которых полагаемая в основу наказания цель не может иметь места, например, – исправление неисправимых или в исправлении не нуждающихся.

Сообразно содержанию специальных целей могут быть различаемы следующие основные типы относительных теорий: теория устрашения фактом выполнения наказания – или всех и каждого от совершения преступных деяний (Generalpräventionstheorie), или в отдельности преступника для воздержания его от повторения преступного деяния (Specialpräventionstheorie); теория психического принуждения, то есть устрашения угрозой наказания (Фейербах); теории обеспечения общества от вредных и опасных людей-преступников, разделяющаяся на множество направлений, начиная от простейших теорий обезвреживания и истребления и кончая новейшими теориями предупреждения; наконец, теория исправления преступников.

3. Teopии правовые. Сознание полной неудачи всех этих многочисленных попыток основать теоретически право государства наказывать вызвало в наше время, во-первых, сильное недоверие ко всяким теориям наказания, а, во-вторых, отрицательное отношение к самому вопросу – если можно так выразиться, отчаяние в возможности разрешить его. При настоящем положении вопроса, говорит Лайстнер, «является, может быть, даже заслугой изложить все существующие теории и не распространиться в заключение в новой гипотезе» (Laistner, Das Recht in der Strafe). Под влиянием той же мысли Кистяковский называет спор об основаниях и о необходимости наказания спором праздным. Однако рядом с этим наиболее пытливые умы продолжают работу; они не отказываются от задачи, но стараются проложить себе новый путь – не тот, которым шли абсолютные теории, и не тот, которым шли относительные теории. В последние тридцать лет выдвигается несколько исследований, посвященных преступному деянию и наказанию и направленных на разрешение той же великой проблемы. Все они заключают в себе одну и ту же общую черту: институт наказания они стараются основать на юридических свойствах, на правовом характере преступного деяния и из него вывести разрешение вопроса о сущности наказания. «Если правонарушение, – говорит Биндинг, – есть основание наказания, то необходимо прежде всего отбросить неправильные представления о нем, то есть о правонарушении, и его действительное значение принять за отправную точку» (Binding, Das Problem der Strafe, Grunhut's Zeitschr. IV. 1877). Вот эта-то проверка общего учения о преступном деянии как известном явлении в сфере правовой жизни человеческого общества и анализ свойств наказания как правового последствия (Rechtsfolge) преступного деяния, в нем одном имеющего свое основание, – эти вопросы и сделались предметом исследований новейшего времени. Возникшие на этой почве учения о праве наказания мы не можем отнести ни к абсолютным, ни к относительным теориям. С абсолютными теориями они расходятся коренным образом в том, что не признают никаких абсолютных идей и не знают никаких принципов, кроме тех, которые вытекают из свойств правопорядка как нормы человеческого общежития; но они сходятся с абсолютными теориями в том, что основания наказания видят в самом факте преступного деяния, а не в том влиянии или воздействии, которое производится наказанием, – наказание налагается quia peccatum est. Последняя черта составляет предмет различия новейшего направления с теориями относительными; наоборот, предмет сходства его с последними заключается в воззрении на человеческий правопорядок как на начало и конец всех рассуждений о преступном деянии и наказании. Точно так же эти учения не могут быть отнесены к теориям смешанным, так как они не признают оснований ни той, ни другой группы теорий. Представителями этого нового направления являются Гейнце, Лайстнер, Биндинг, Бар. К этому же направлению принадлежит и изложенное нами выше учение.

Теория Гейнце (Heinze, Holtzend. Handb. I) исходит от того представления, что сущность наказания заключается в выполнении чего-либо или совершении (Leistung), необходимость которого вытекает из особого правоотношения, создаваемого преступным дянием, причем это последнее является в качестве causa debendi. Гейнце рассуждает следующим образом: так как преступное деяние вообще есть нарушение права в его объективном составе, а объективное право есть жизненный закон (Lebensgesetz), присущий различным формам человеческого общежития, то и преступное деяние, говоря вообще, представляет собой нарушение этого жизненного закона. Этот жизненный закон имет силу для каждого отдельного члена как такового; в особенности же – для преступника. Членом правового союза может быть только тот, кто признает жизненный закон общества, облеченный формальной обязательностью, за связующую норму своей собственной жизни и деятельности в обществе (als bindende Norm für sein eigenes Verhalten im Gemeinleben). Совершая преступное деяние, человек действует противно своему положению и обязанностям как член правового союза. Степени нарушения различны; они возрастают от простого несоблюдения до полного отрицания. Полное отрицание имеет своим содержанием не только отрешение от права, но вместе с тем и исключение преступника из числа членов правового союза, так как можно быть и оставаться членом правового союза лишь под условием признания и соблюдения права. Если преступник своим действием и не исключит себя вполне, то, во всяком случае, совершенное им нарушение закона создает неравенство между ним и остальными членами союза, благодаря которому нарушается их прежняя равноправность. Для того чтобы преступник мог оставаться действительным членом правового союза, необходимо, чтобы равноправность, то есть правовая целостность преступника, была восстановлена. Она восстановляется посредством того, что преступник совершает нечто, чего другие совершать не обязаны. Совершая это, преступник присоединяет к своему уменьшенному праву некоторое добавление, которое делает его снова равным с прочими членами союза. Это и есть наказание.

Сказанное – продолжает далее Гейнце – заключает в себе лишь относительное обоснование наказания. Остается невыясненным, почему не предоставляется на выбор самого виновного или подчиниться наказанию, или принять полное исключение из общества. Абсолютное обоснование наказания в государстве вытекает из безусловной необходимости государственной жизни. Человечество в целом может выполнить свое высшее назначение – развивать и двигать цивилизацию – не иначе как разделив работу между отдельными государствами, отличающимися друг от друга по национальности, месту, времени. Обособленный человек остается зверем, если он не облагораживается в государственном общежитии и не стоит на почве цивилизации, которая возможна лишь чрез посредство государственного союза. Совершая преступное деяние, человек формально становится нарушителем государственного порядка, но материально – отступником от цивилизации. Это отношение между цивилизацией и государством образует собой правовое основание (Rechtsgrund) всей государственной жизни и вместе с тем основание права наказания в государстве. Так как задачи государства тождественны с высшими и священнейшими задачами человечества в целом, то и карательная власть в государстве призывается к особо энергической деятельности. Так как в преступном деянии против государства заключается отпадение от человеческой цивилизации, высшей и необходимейшей формой которой является государство, то это последнее и должно быть выполнителем наказания.

Наказание Гейнце рассматривает, таким образом, как совершение чего-либо преступником в пользу общества, как отбывание, если можно так выразиться, известной повинности или совершение известного подвига, с целью восстановить правовое равенство с прочими согражданами, нарушенное преступным деянием, но необходимое для того, чтобы преступник мог оставаться действительным членом правового союза. Обязательность такого искупления, иначе говоря, право государства налагать наказание от своего лица, независимо от желания преступника, вытекает из того, что государственная форма общежития безусловно необходима для цивилизации, развитие которой есть его конечная задача и цель всей истории человечества. «Преступное деяние и наказание, в их совокупности, представляет собой голову Януса – говорит Гейнце: – лицо с печатью неправды есть преступное деяние; лицо с печатью правды – наказание. Наказание не есть вовсе противоположение преступному деянию, но, наоборот, выражение его значения для права».

Теория Лайстнера построена на одной почве с теорией Гейнце, но приводит к другим выводам (Laistner, Das Recht in der Strafe). «Последствие преступного деяния есть не исключение и отрешение преступника от общей воли, – говорит Лайстнер, – а, наоборот, подчинение его воле пострадавшего, в качестве которого является прежде всего потерпевший индивид, а затем государство. В то время как преступник, вторгаясь в чужую сферу, мыслит себя господином в ней, – пострадавший, с своей стороны, сознает только одно, именно, что действующий вступил в область подчинения его воле и рассматривает его поэтому как подлежащего своему распоряжению. Это подчинение есть объективный факт, хотя субъективно оно и не лежит в воле действующего: состояние подчиненности в чужой сфере – das Getangensei in der tremden Sphäre – есть лишь обратная сторона (Kehrseite) и необходимое последствие вторжения. К этому объективному факту присоединяется как вторая ступень наказание или прощение, смотря по тому, захочет или нет пострадавший сделать употребление из возникшего для него права распоряжения над личностью виновного. Таким образом, сущность наказания как непосредственного последствия преступного деяния заключается не в выполнении и в претерпении чего-либо, а именно в подчиненности воле пострадавшего. Сообразно этому выполнение наказания вовсе не имеет того характера безусловной необходимости, который выводят для него абсолютные теории из формальных свойств деяния: это есть право. Нужно ли делать из него употребление, насколько и как – это не вопрос права, а, с одной стороны, вопрос практический, с другой – вопрос нравственности. Например, государство как пострадавший, в сознании своего могущества и нравственных задач могло бы склоняться к прощению отдельных преступников; однако соображения общей безопасности предписывают ему налагать наказание, притом не столько с расчетом на устрашение, сколько приняв во внимание справедливые притязания непосредственно пострадавшего, которому государство только тогда может воспретить месть, когда заменит ее наказанием. Если государство, таким образом, поставлено в необходимость прилагать наказание, то, во всяком случае, оно имеет полную свободу проявлять свою нравственную силу, как в том способе, которым оно наказывает, так и в определении тех целей, к которым оно направляет наказание».

Таким образом, по теории Лайстнера, наказания должны были бы налагаться на преступника лицом пострадавшим. В действительности, однако, мы встречаемся с иным порядком: везде в современных цивилизованных государствах мы видим, что преступник наказывается не лицом пострадавшим, а государством. Лайстнер для объяснения этого вводит дополнительный элемент в свою теорию. Он говорит, что в простейшей и древнейшей процедуре применения наказаний лицом пострадавшим заключается одно большое неудобство: лицо пострадавшее, осуществляя свое право наказания, может в раздражении наказать преступника сильнее, чем то следует по закону, тогда всякий лишний плюс в осуществлении права наказания (сравнительно с установленными в законе размерами), в свою очередь, является новым преступным деянием, вторжением в сферу прав преступника, который, осуществляя уже свое право наказания, тоже может перейти законные пределы и т. д. до бесконечности. Отсюда может возникнуть bellum omnium contra omnes. В устранение такого беспорядка государство берет на себя функцию отправления наказаний и точно их определяет.

Нетрудно видеть, что теория Лайстнера по своим выводам есть прямая противоположность теории Гейнце. Один выдвигает на первый план то представление, что преступное деяние есть отрешение от права и правового союза; другой – что оно есть вторжение в чужую сферу прав. Один видит сущность наказания именно в его выполнении; другой – в отвлеченном представлении о подчиненности преступника воле пострадавшего. По мнению одного, наказание налагается в интересах самого преступника, для примирения его с обществом; по мнению другого, наказание не приносит преступнику ничего, кроме страданий. Один выводит право государства наказывать из необходимости государственного порядка для цивилизации; другой признает, что право наказания установляется ео ipso самым актом вторжения в чужую сферу и что, наоборот, государство, по существу своему, склонялось бы к прощению виновных, если бы тому не препятствовали соображения политики. Причина такого странного противоречия двух писателей, выходящих, по-видимому, от одного и того же основного воззрения, заключается в том, что каждый из них имеет в виду только одну, произвольно им избранную, черту преступного деяния. Гейнце видит в преступном деянии лишь отрешение от права и правового союза; Лайстнер – лишь вторжение в сферу, подчиненную чужой воле. Оба эти представления могут быть, пожалуй, признаны верными; но ни одно из них в отдельности, ни оба они в совокупности не исчерпывают понятия преступного деяния и его содержания: оба они частичны, односторонни. Помимо такой односторонности, нельзя не заметить, что ни теория Гейнце, ни учение Лайстнера вовсе не доказывают того, что подлежит доказательству. В самом деле, Гейнце основывает право государства наказывать на двух положениях, которые сами нуждаются в доказательстве, а именно, что государственный строй безусловно необходим для выполнения высшего назначения человечества и что наказание есть единственное и безусловно необходимое средство для восстановления преступника в достоинстве полноправного члена правового союза. Гейнце утверждает, что только государство ведет человечество к совершенству; история же нам указывает на то, что есть особенный вид совершенства, существующей помимо государства, – стоит только вспомнить христианских праведников, достигших во внегосударственной жизни высшего нравственного совершенства, возможного на земле. Лайстнер в качестве доказательства приводит именно то, что должно быть доказано: право наказания он основывает на том положении, что лицо, в сферу прав которого вторгнулся преступник, ео ipso получает право наложить на него руку; но ведь это-то и есть право наказания, это-то и должно быть доказано! Нигде также у Лайстнера не доказано, на чем основана передача пострадавшим лицом своего права наказывать государству.

4. Смешанные теории состоят в попытках соединения оснований абсолютных теорий с основаниями относительных. Они не представляют ничего оригинального, ничего такого, чего не содержалось бы в предыдущих. К смешанным теориям следует причислить и учение тех новейших криминалистов, которые, возводя наказание к неизменным свойствам природы человека, материальной и духовной, в то же время полагают в основание его соображение об охране общества от преступных деяний; или, признав главное основание правовых теорий, безусловную необходимость наказания как последствия правонарушения, в дальнейшем изложении своих учений переходят на точку зрения относительных теорий и все основание наказания видят в его полезностях.

Bсе эти попытки обосновать теоретически право наказания не прошли, однако, бесследно для положительной науки: хотя вопрос и не разрешен, но выяснилось содержание исследуемого предмета и тем дана возможность установить некоторые положения, могущие служить отправными точками для дальнейших исследований. Теории абсолютные осветили одну сторону института наказания, именно, его отвлеченную сущность; теории относительные – другую, его формы и конкретное содержание. Творцы абсолютных теорий приняли исторический факт наказания в том виде, в каком он представлялся их глазам, то есть что наказание, сколь бы разнообразно оно ни было по своему содержанию, всегда и везде, на всех ступенях развития человеческого общежития, сопутствует преступному деянию, в качестве его необходимого последствия, – приняли этот факт за самостоятельный мировой закон, и все их стремления направились к построению философской теории для такого закона. Соответственно такой постановке вопроса, содержание отдельных карательных мер, воздействие наказания на личность и т. п., все эти моменты являются для абсолютных теорий моментами вторичными, то есть такими, разрешение которых зависит от ответа на основной вопрос. Этот же основной вопрос есть следующий: где источник всего уголовного правосудия в целом и, сообразно этому, что такое, осуществление какой идеи, проявление какого абсолюта есть это уголовное правосудие, представляющееся в мировой истории в форме постоянного неуклонного наказания преступников? Наоборот, относительные теории сделали отправной точкой своих рассуждений, именно, содержание отдельных карательных средств и специальные цели отдельных форм наказания; к этим вопросам, можно сказать, почти исключительно сводятся все их рассуждения и исследования.

Сопоставив различие в приемах и руководящих моментах теорий абсолютных и теорий относительных, с одной стороны, с общим содержанием всего вопроса об институте наказаний, с другой, мы неминуемо приходим к сознанию, что вопрос о значении всего уголовного правосудия в целом может быть отделяем от вопроса о значении отдельных карательных мер; другими словами, что вопрос о сущности наказания отличается от вопроса о содержании наказания. Это положение, имеющее ближайшим образом методологическое значение, подтверждается непосредственно тем обстоятельством, что все содержание абсолютных и относительных теорий в их конечных выводах распадается именно в двух указанных направлениях; с одной стороны, абсолютные теории сводятся к принципу, что наказание, каково бы оно ни было по своему содержанию, основывается на самом факте преступного деяния (quia peccatum est) и что, таким образом, уголовное правосудие для своего основания не нуждается ни в каких специальных целях. Меткое выражение Гейнце, что преступное деяние и наказание в совокупности образуют собой нечто целое, имеющее подобие двуликого Януса, представляет собой вывод и квинтэссенцию всех абсолютных теорий. С другой стороны, относительные теории в их совокупности всеми своими доводами и рассуждениями доказывают лишь одно, именно, что всякий отдельный вид или форма наказания должны быть организованы целесообразно.

Таков результат, доставшийся нашему времени в наследие от громадной литературы. К нему позднейшие исследования прибавляют еще одно положение, вытекающее, как вывод, из критики старых теорий и заключающееся в том, что для выяснения сущности наказания в государстве необходимо исходить от анализа юридических свойств преступного деяния. Эту последнюю постановку вопроса, в связи с вышеуказанным различием понятий, мы считаем существенно важной в учении о наказании. Вопрос о праве наказания, как мы видели, может быть удовлетворительно разъяснен только тогда, когда сущность наказания (или значение уголовного правосудия в целом) и формы наказания (или содержание карательных средств) рассматриваются как два самостоятельные момента, и когда при этом за отправную точку анализа принимаются юридические свойства преступного деяния как правонарушения.

б) Теории, отвергающие право государства наказывать

Учения, отвергающие право государства наказывать преступников, являются малым, незначительным изъятием в общем строе учений по этому вопросу, притом изъятием, потерявшим всякий авторитет в новой науке. Сверх того, в литературе и прежде раздавались, и ныне иногда раздаются голоса, отрицающие всякую карательную деятельность государственной власти. Такое отрицание подкрепляется или отдельными фразами, извлеченными из текста Евангелия, или связывается с отрицанием всякого принуждения вообще, в том числе и борьбы со злом путем принуждения, или, наконец, покоятся на простом голословном отрицании полезности уголовного правосудия в государственной жизни. Заявления и мнения этого рода как не представляющие собой научного исследования и не имеющие свойств такового не могут иметь значения для положительной науки.

Научных теорий, отрицающих право государства наказывать преступников, всего две: теория Роберта Овена и теория лечения Томсона.

1. Теория Овена (Robert Owen, The Book of the New Moral World). Основные положения этой теории в существенных чертах заключаются в следующем: причины всех преступных деяний лежат исключительно в недостатках общественного устройства; реформа общественного строя должна устранить все преступные деяния. Реформа эта может и должна быть произведена; существующий строй должен быть сметен с лица земли и заменен строем идеальным. Наказание есть не что иное, как несправедливое насилие, направленное к поддержанию того, что не должно существовать.

Что условия общественно-государственного строя влияют на виды и распределение преступных деяний, в этом никто не сомневается. Но говорить, что преступность порождается недостатками общественной организации, в то время когда нам из истории неизвестно ни одного общества, которое не имело бы преступных деяний, когда мы даже и представить себе не можем такого общества, – говорить это по меньшей мере ненаучно. Не недостатки, не дурные только стороны общественной организации, а все, и дурные, и хорошие, служат почвой, на которой вырастают преступные деяния, под влиянием ближайших причин и условий, лежащих в личности преступника. Оглянемся вокруг себя, посмотрим в историю: деспотия и республика, аристократия и демократия, богатое государство и бедное, культурное и некультурное, прогрессивное и отсталое – всем одинаково присуще преступное деяние, и мы не можем даже решить, где их будет меньше. Всякая реформа общественной организации, даже самая благодетельная, всякий переворот вызывает увеличение преступных деяний на более или менее продолжительное время, пока общественная жизнь не уляжется в постоянные рамки, пока новые потребности не найдут себе соответствующих средств удовлетворения. Насколько хватает света истории, мы всюду видим, что преступные деяния неразрывно связаны с человеческим обществом, сопровождают его прогресс и регресс, его развитие и изменение. Преступное деяние совершается отдельным лицом ради удовлетворения своих нужд, потребностей и интересов, которые становятся в коллизию с интересами общими. Действительным источником преступного деяния служит столкновение интересов и потребностей частных с интересами общими. Но нельзя не видеть, что те же начала являются и источниками всякого прогресса и всякого движения: воля общая, интерес, благо общее – с одной стороны; воля частная, интерес, благо частное – с другой стороны. Из коллизий и различных комбинаций этих двух начал создавалась и создается вся история человеческого общества. Иссякнет этот источник, прекратится и всякое движение в обществе. Только при этом условии возможно полное отсутствие преступных деяний. Мы думаем, что такое состояние человечества невозможно, да оно и нежелательно.

Если бы не было преступных деяний, говорит Биндинг, то, конечно, «для законодателя было бы одной обязанностью меньше; оставалось бы только установить порядок и охранять его от внешних нарушений и от добросовестных ошибок. От меча могло бы правосудие отказаться; мечта о вечном мире осуществилась бы – но какой ценой? К счастью или к несчастью, но человеческому роду не даровано этой райской невинности. Призванный к действию, человек неизбежно подпадает страстям, и в то время как все войны, самые продолжительные и самые кровавые, проходят, раны заживают, и лишь могилы павших героев остаются памятниками прошедшего, одна борьба длится безостановочно: борьба человека с наиболее страшным, непобедимым врагом – страстями. Эта борьба принудила правосудие взяться за орудие, и конца ее мы даже не можем предвидеть… в этой области нет мира» (Binding, Das Problem der Strafe). В этой области нет мира, потому что в этой борьбе проявляются те же самые силы, которые некогда собрали отдельных людей в общество, вложили меч в руки правосудия и повели человечество по бесконечному пути прогресса. Мы не можем вовсе сказать, что с прогрессом человечества должны уменьшиться преступные деяния: они будут видоизменяться, распределяться иначе – это не подлежит сомнению, но предполагать их уменьшение мы не имеем никаких данных. Чем дальше пойдет прогресс, тем многочисленнее будут случаи коллизий частного интереса с общим, и тем обильнее, следовательно, будет этот источник преступных деяний. Лишь другой фактор – условия, в личности преступника лежащие, – может ослабевать по мере прогресса, но и здесь прогресс не бесконечен: человек никогда не превратится в бесстрастного и беспорочного ангела.

Итак, преступное деяние порождается не недостатками общественной организации. Оно есть неизбежный спутник всякого прогресса. Не только недостатки общественного строя, но и хорошие его стороны, всякая черта, всякое событие, дурное и хорошее, одинаково могут служить и действительно служат источником преступных деяний. Разница заключается лишь в том, что те стороны и те события порождают наибольшее число преступных деяний, которые, по существу своему, способны вызвать наибольшее число случаев коллизий частного интереса с общим; к этому же могут быть одинаково способны, вообще говоря, как хорошие, так и дурные стороны общественной организации.

Наконец, нельзя не видеть, что преступность никогда не была и вообще не может быть единственным мерилом правильности или неправильности какой бы то ни было черты государственного строя: государство, вводя и поддерживая тот или другой институт, полезный для его целей, очевидно, не может на этом пути останавливаться перед тем соображением, что этот институт послужит источником десятка или сотни новых преступных деяний, – точно так же, как при постройке какого-либо общеполезного сооружения мы не останавливаемся перед тем соображением, что при работе несколько рабочих неизбежно потерпят вред и даже лишатся жизни. Конечно, преступное деяние есть нечто нежелательное в общем течении общественной жизни; но тем не менее, мы должны без всяких оговорок признать, что государственная власть имеет право и должна вводить и поддерживать институты, несомненно служащие источником преступных деяний, если только эти институты считаются полезными для государственных целей и если вред, преступными деяниями причиняемый, превышается и покрывается их полезностью. Это свойство института вызывать известные преступные деяния, конечно, должно быть принимаемо в расчет; но никоим образом оно не может служить единственным критерием оценки.

2. Теория лечения преступников. Основное положение этой теории состоит в том, что преступное деяние есть результат психической болезни. Преступник, следовательно, есть человек психически больной; его, конечно, нужно лечить, а не наказывать. Доказательства, приводимые этой теорией, суть: большой процент умопомешанных между преступниками и наследственность некоторых преступных деяний. Теория эта, благодаря своему в высшей степени гуманному взгляду на преступника, в свое время имела большой успех; нередко повторяется и теперь в русском обществе и в публицистической литературе. Тем не менее, она представляется самой слабой из теории этой группы и уже давно потеряла всякий авторитет в науке. Последний удар нанесен ей исследованиями Ломброзо, который, начав первоначально свои наблюдения на почве этой теории, доказал затем ее несостоятельность и опроверг ее выводы. Независимо от сего, нельзя не заметить, что эта теория делает ту же ошибку, которая в наше время повторяется антропологической школой и которая была указана нами выше: вместо того, чтобы говорить об известных действиях, определенных по их содержанию, каково пролитие крови, унос вещей и т. п., говорят о преступных деяниях убийства, кражи и пр., и таким образом допускают замещение одних понятий другими 9.

Отдел II. Наказание (содержание карательной деятельности)

Глава I. Общее учение

I. Содержание наказания

Литературные пособия: см. выше, Отдел I, Право наказания.

1. Карательные меры и их необходимые черты

Все сказанное выше о безусловной необходимости уголовного правосудия касается лишь осуждения и порицания как сущности всякого наказания, но не касается вовсе внешних форм наказания или содержания карательных мер. Вред и страдание, преступнику причиняемые, не принадлежат к сущности наказания; они связаны с ней лишь как неизбежная форма; осуждение и порицание могут быть выражены только в форме известного физического или морального вреда. Выговор, мягчайшая из всех возможных форм наказания, есть все-таки причинение боли и страданий (нравственных) преступнику. Таким образом, говоря о праве и обязанности государства наказывать, мы имеем в виду лишь сущность наказания; что же касается до страдания преступников, то это есть, так сказать, лишь внешняя необходимость: мы физически лишены возможности выразить осуждение и порицание в иной форме. Мало того, это есть печальная необходимость: – наказание, причиняя страдание преступнику, причиняет его и всему обществу; оно изъемлет из среды его деятельных членов, требует громадной затраты денежных средств и личных сил и т. д. «Наказание, – говорит Биндинг, – есть меч без рукоятки, который наносит раны и тому, кто им действует. Наказывать есть весьма чувствительное бремя для государства» (Binding, Normen, I). Такое расчленение понятий в институте наказания – на сущность его и внешние формы – не должно поражать юриста; то же самое вполне прилагается к массе других институтов и только к наказанию почти не применялось. Все отправление правосудия неизбежно связано со множеством стеснений, следовательно, страдания для множества лиц: подсудимого, свидетелей, экспертов. Никому не приходит, однако, в голову видеть сущность процесса в этих стеснениях; они суть лишь печальная необходимость. То же самое и в наказании. Мы признаем безусловную необходимость уголовного правосудия как необходимого средства к поддержанию авторитета велений законодателя, но на само наказание преступников в его конкретном содержании, на их мучение и страдание смотрим лишь как на неизбежное зло, которое мы терпим только потому, что оно есть единственный способ выразить от лица государства осуждение и порицание правонарушительного действия, притом в такой форме, которая указывала бы размер и степень нарушения.

Из такого значения карательных мер для правопорядка вытекают два положения, которые вполне признаются современной наукой и прогрессивным законодательством, хотя нередко и по другим основаниям. Первое положение сводится к правилу экономии карательных мер; второе – к необходимости предупредительной деятельности. Вред и отягощение для отдельных лиц и всего общества, с которыми неизбежно сопрягается всякое наказание, создает, во-первых, для государства постоянный стимул ограничивать свои карательные определения случаями действительной к тому необходимости и, сообразно условиям места и времени, оставлять многие правонарушения не наказуемыми (см. выше). Во-вторых, определяя наказания, их виды и размеры, соответственно сравнительной важности правонарушений, законодатель должен ограничиваться наименьшим, по возможности, вредом; в этом заключается основание того постоянного смягчения наказаний и улучшения их организации, которое составляет господствующую черту в истории уголовного законодательства в новое время. Наконец, в-третьих, государственная власть должна прилагать все меры к сокращению случаев применения наказания, то есть к предупреждению преступных деяний. В старую эпоху такая предупредительная деятельность не была выдвинута ни наукой, ни практикой: наказание было почти единственным средством борьбы государства с преступным деянием. «Punitio delictorum mater est Quietis et Publicae salutis», говорит законодатель в половине ХVІІІ века (Codex juris Bavarici criminalis). He так думают люди XX века: они, путем горького опыта, пришли к сознанию, что самые сильные, самые жестокие кары не уменьшают количества преступных деяний. На этом основании новое время выдвигает на первый план предупредительную деятельность в двух ее направлениях: полицейские меры надзора, с одной стороны, и устранение, по возможности, тех условий, из которых порождаются мотивы к совершению преступных деяний, – с другой.

Затем, указанное значение карательных мер в сопоставлении с общей задачей всего уголовного правосудия в целом дает нам возможность установить ряд необходимых черт или, по крайней мере, желательных свойств всякого наказания с точки зрения его организации.

Так как наказание есть прежде всего внешняя форма осуждения и порицания преступного деяния, соответственно важности последнего, то оно, во-первых, должно быть индивидуально, то есть должно, по возможности, падать только на личность преступника, не задевая лиц, так или иначе с ним связанных. Наказание, во-вторых, на том же основании должно отличаться равенством для всех лиц; то есть размер его должен зависеть исключительно от свойств самого преступного деяния, а не от личного положения преступника; пред лицом уголовного правосудия все должны быть равны. Интересы уголовного правосудия нарушаются, если лица одного сословия за известное преступное деяние наказываются сильнее или слабее лиц другого сословия. Из предыдущего же вытекает, в-третьих, постепенность наказания, соразмерно родам и видам преступных деяний. Другими словами, лестница наказаний должна находиться в соответствии с лестницей преступных деяний так, чтобы высшее из принятых в кодексе наказаний было назначаемо за высшее деяние и т. д. В пределах этой лестницы должна существовать, в-четвертых, полная делимость наказаний. Необходимо, чтобы размер наказания можно было свободно изменять соответственно особенностям данного конкретного случая. Этому требованию наилучше могут удовлетворить лишение свободы и телесное наказание, отвергаемое, однако, в силу других соображений. В-пятых, столь же необходимой чертой наказания должна быть признана ближайшая связь его с преступным деянием во времени, выражающаяся в том, чтобы, с одной стороны, всякое наказание следовало немедленно за совершением преступного деяния, а с другой – в том, чтобы само наказание не растягивалось, по возможности, во времени. Первое положение служит основанием института уголовной погашающей давности (см. ниже, Отдел IV); второе сводится к краткосрочности наказаний. Только при соблюдении этих условий выполняется главная и существенная задача всего уголовного правосудия – поддержание авторитета велений закона. Отделенное от преступного деяния значительным промежутком времени, а равно и растянутое на значительный период времени, наказание неизбежно теряет свою силу; оно перестает быть наказанием поступка и делается иногда совершенно уже излишним терзанием человека. Все наказания длящиеся (лишение свободы) и все наказания, оставляющие за собой неизгладимые следы (изувечивающие), по необходимости заключают в себе этот недостаток; вред и страдание, преступнику причиненные, не прекращаются, продолжают существовать и тогда, когда прошло много времени после нарушения закона и оно уже забылось. При таком положении вещей наказание в воззрениях народных масс неизбежно теряет свою непосредственную связь с преступным деянием; оно рассматривается, как несчастье, как гонение судьбы; арестант, каторжный, не есть нарушитель закона, а есть только «несчастный» человек, который терпит невзгоду и страдает за что-то далекое, давно забытое, до чего уже никому нет дела. В долгосрочных наказаниях лежит немалая, хотя и не единственная, причина того странного явления нашей современной жизни, что симпатии общества почти всегда на стороне сидящих в тюрьмах нарушителей закона, а не на стороне уголовного правосудия и интересов, им охраняемых. Поэтому-то долгосрочные наказания в общем своем значении для государственной жизни являются вредными, ослабляющими то значение, которое должно иметь наказание в качестве силы, поддерживающей авторитет закона. Они, так сказать, дискредитируют наказание в глазах всего общества. Устранить совершенно этот недостаток мы не можем, так как никакое лишение свободы немыслимо вне известного, более или менее продолжительного периода времени, но возможно сокращение сроков. Наказание может и должно быть усиливаемо интенсивно, но не должно распространяться во времени.

Наконец, исходя из того положения, что наказание есть страдание и вред лишь неизбежный, но не принадлежащий к существу основной задачи карательной деятельности, теория права может выставить, касательно организации карательных мер, еще ряд требований, удовлетворение которых тоже желательно по возможности. Сюда относятся: во-первых, возможное сокращение страданий преступника. Эти последние не должны превышать ту меру необходимости, которая предполагается в уголовном законе. Во-вторых, страдания преступника не должны быть бесплодны: они должны быть, по возможности, производительны; то есть наказание должно обладать свойством целесообразности (или утилитарности). Государство должно приспособлять наказание к известным полезностям или добрым целям, сообразно условиям места и времени и различным свойствам, в личности отдельных преступников лежащим. Такие специальные цели наказаний могут быть весьма различны. Государство может извлекать из наказания полезности для самого себя непосредственно – таково обеспечение от преступника на будущее время, извлечение рабочей силы, колонизации и т. п. Государство может сводить специальные цели наказаний к достижению полезностей ближайшим образом для преступника и лишь посредственно для государства, именно: к созданию в преступнике мотивов, препятствующих совершению преступных деяний. Такова суть: исправление в тех случаях, когда деяние свидетельствует о существовании вредных для общества наклонностей в характере преступника; устрашение, притом не столько тяжестью наказания, сколько неизбежностью его за каждое преступное деяние; приучение к работе, если праздность служила источником мотива к преступному деянию; наконец, всякие другие полезные воздействия, сообразно субъективным и объективным условиям отдельных случаев, например умственное развитие и образование, ознакомление с религией человека, по невежеству своему не имеющего понятия о ней. Придавая такое значение целесообразности наказаний, мы тем не менее должны иметь в виду, что хотя бы ни одна из специальных целей наказания не достигалась, хотя бы даже конкретные виды наказаний давали обратные результаты, уголовное правосудие в целом сохранит все свое значение и останется столь же безусловно необходимым, как и при наилучшем достижении специальных целей. Уголовное правосудие выполняет свою задачу неуклонным применением наказаний к преступникам, а успех или неуспех в организации отдельных форм наказания не имеет для этой задачи ровно никакого значения. В каждом из действующих уложений найдется множество таких наказаний, которые по самому содержанию своему не могут иметь никаких специальных целей; таковы краткосрочные лишения свободы и денежные штрафы. Однако они служат общему делу уголовного правосудия нисколько не хуже всяких исправительных и устрашительных заведений 10.

Все выставленные черты и свойства наказания суть более или менее общепризнанные в новой науке, они признаются равным образом и со стороны прогрессивного законодательства. Требование индивидуальности, постепенности и равенства нашло себе удовлетворение в тех или других размерах во всех законодательствах. Начало сокращения страданий, в наказании заключающихся, выразилось в постоянном смягчении карательных средств и уменьшении количественных размеров наказания, где это возможно. Наконец, осуществление принципа целесообразности составляет вопрос дня и предмета неустанных работ и стараний тюрьмоведов – теоретиков и практиков.

Но нетрудно видеть, что при всем разнообразии карательных мер нет ни одного наказания совершенного; государство бессильно установить такие наказания, которые удовлетворяли бы всем требованиям, – вот почему мы употребили выше выражение: необходимые или, по крайней мере, желательные свойства. Даже основное требование индивидуальности достигается в весьма малых размерах. Установить безусловно индивидуальные наказания государство не в силах, так как, за весьма немногими исключениями, всякое наказание ложится тяжелым гнетом на лиц, близких преступнику. Не говоря уже о смертной казни, все виды лишения свободы отнимают у детей отца, у всей семьи работника; имущественные взыскания подрывают благосостояние всей семьи и т. п. Далее, условие равенства наказаний достижимо лишь при том условии, когда впечатления наказания для всех индивидов одинаковы; между тем мы знаем, что эти впечатления безусловно различны не только для лиц, принадлежащих к различным классам общества, но и для отдельных субъектов. Человек культурного класса и простолюдин, сельский житель и горожанин, кочевник и земледелец, здоровый и хворый, холерик и сангвиник, человек стыдливый и бесстыдный – все они различно будут чувствовать тяжесть тюрьмы и всех прочих наказаний. Условие краткосрочности вполне присуще лишь телесному наказанию и в основе нарушается лишением свободы и т. д., и т. д. Повторяем, нет ни одного наказания, которое удовлетворяло бы всем требованиям, и изобрести таковые законодатель не в силах. Смертная казнь проста и дешева, но она неделима, не вознаградима и не индивидуальна. Телесное наказание обладает многими качествами, но оно противно современным культурным нравам и может заключать в себе вредное влияние на личность. Лишение свободы обладает многими достоинствами, но оно очень дорого и растягивается во времени.

2. Историческая изменчивость наказания

Независимо от указанной выше невозможности создать такие наказания, которые соответствовали бы всем желательным чертам, формы наказаний или карательные меры зависят вполне от условий места и времени, точно так же, как и всякие другие стеснения граждан, связанные с различными мероприятиями государства; поэтому абсолютного критерия для оценки карательных мер нет и быть не может. При полной неизменности общей задачи карательнаго правосудия в целом – того места, которое оно занимает в строе государственной жизни, – содержание наказаний должно изменяться так же многообразно, как изменяются конкретные условия народной и государственной жизни и запас наличных сил и средств. Наказание может падать на все блага, все интересы человека, что мы действительно и видим в истории: жизнь, тело, свобода, честь, имущество – все являлось и является, так сказать, почвой карательной деятельности; ни об одном наказании нельзя сказать, чтобы оно было безусловно непригодно для всех времен и всех народов или наоборот. Каждая эпоха, каждое государство по-своему организует наказания, стремится то к тем, то к другим специальным целям, тратит то больше, то меньше на устройство карательных мер, устрашает, исправляет, истребляет преступников, делает их безвредными и т. д., и т. д., постоянно приспособляясь к конкретным условиям быта и своим средствам. Исторически факт бесконечного разнообразия и изменчивости карательных мер получает здесь свое полное объяснение: изменялись условия жизни, изменялся общественный строй, изменялся человек – изменялось и наказание. Ближайшее выяснение и точное констатирование в отдельности тех условий и факторов, под влиянием которых складываются в истории формы наказаний, есть задача будущего; многое на этом пути уже сделано историками и криминалистами разных направлений.

Всматриваясь в историю наказания, мы прежде всего замечаем, что первое место по значению в деле формирования института наказания занимает положение личности человека в государстве – личности человека вообще как такового, независимо от его политического status.

Каково бы ни было политическое устройство государства – будет ли то монархия или республика, монархия ограниченная или неограниченная, деспотия или монархия, управляемая на основании законов, и т. д. – положение личности человека как такового может быть двоякое: или человек с личными его интересами и личным счастьем, поглощается государством и его интересами, так что государство заботится о личности лишь настолько, насколько эта личность представляет собой материал служебный для государственных в тесном смысле интересов; или, наоборот, человек с его личными интересами занимает самостоятельное место в сфере забот государственных, так что благо отдельных лиц, само по себе взятое, является одной из целей государственного управления. Это благо отдельных лиц, очевидно, может быть признаваемо целью государственной деятельности в большем или меньшем объеме, может придти в коллизию с государственными в тесном смысле интересами, так что, рассуждая отвлеченно, мы можем представить себе даже такое положение вещей, когда интересы личные получат преобладающее перед государственными значение – государство сделается служебной, как бы подчиненной силой, а личность – предметом всех забот государственных. Между этими двумя крайними точками: полным поглощением личности государством, с одной стороны, и полным преобладанием частных интересов над государственными в тесном смысле, с другой – располагаются все существующие и существовавшие государства, с точки зрения их отношений к личности человека. Это различие в отношении государства к личности отражается самым резким образом на организации наказаний. Государство, в котором личность человека сама по себе не имеет значения, не вносит в конструкцию карательных мер никаких забот о преступнике, стремится к извлечению полезностей для самого себя и, не сдерживаясь на этом пути соображениями гуманитарными, имеет caeteris paribus наибольший простор в выборе карательных мероприятий. В частности, широкое развитие смертной казни, наказаний по преимуществу краткосрочных и наказаний наиболее дешевых, а следовательно и наиболее жестоких – вот постоянный результат такого положения вещей. Долгое господство безусловно-неопределенной санкции, предававшей всю судьбу преступника на усмотрение судьи, возможно было лишь благодаря влиянию этого же фактора; замена санкции неопределенной санкцией относительно-определенной совершилась под влиянием изменившихся отношений государства к личности (см. выше).

Под влиянием того же фактора – поглощения личности человека интересами государственными – древнее право очень часто нарушало принцип индивидуальности наказаний по соображениям двоякого рода: с одной стороны, по соображениям полицейского и экономического свойства. Так, предавая казни политических преступников, государственная власть обыкновенно налагала свою карающую руку на членов семьи преступника, на его друзей и преданных слуг как на таких лиц, которые могли сделаться опасными с политической точки зрения; ссылая преступников в незаселенные земли, государство отправляло с ними их жен и детей, так как только при этом условии поселенец мог представить собой прочную, производительную силу в новом месте жительства. С другой стороны, к нарушению принципа индивидуальности государство нередко побуждалось практическими соображениями процессуального характера, а именно, сознанием беспомощной слабости своих средств в деле раскрытия истины, – слабости, доходившей в известных случаях до полной невозможности разыскать действительно виновного индивида. В случаях этого рода приходилось или оставлять известные преступные деяния безнаказанными и тем подрывать авторитет закона, или налагать наказания на целые группы, среди которых несомненно находился виновный. Старое государство, не будучи сдерживаемо своим отношением к личности, шло этим последним путем; оно наказывало целые селения, части селений, отряды войск и т. д.; наказывало или поголовно, или, если это оказывалось неудобным, подвергало наказанию известный процент лиц – пятого, десятого и проч. При этом наказание налагалось или прямо за совершенное преступное деяние, или иногда формулировалось в законе как наказание за недоносительство, попустительство и т. п., хотя никакой действительной виновности отдельных лиц в недоносительстве или попустительстве не оказывалось вовсе и установлено быть не могло. Подобного рода групповая, если можно так выразиться, ответственность сохранилась в небольших размерах даже в современном уголовном праве. Таковы статьи 530 ч. 2, 661 и 985 Уложения о наказаниях, изд. 1885 года. В Уложении 1845 и 1866 года таких случаев было множество (см. об этом: Спасович, Учебник; Неклюдов, Прилож. к учебн. Бернера; Таганцев, Курс, I). Эпохой наибольшего развития такой групповой ответственности в русском праве является конец XVII и XVIII век. В современном праве, при современном положении личности в государстве, как групповая ответственность, так и другие указанные выше случаи распространения карательных мероприятий на лиц невиновных, представляются противоречащими всему государственному строю. В качестве руководящего начала наших дней выдвигается знаменитое правило: «лучше оправдать десять виновных, чем осудить одного невиновного», – правило, которое для древней эпохи являлось лишь недостижимым идеалом. Сам источник, из которого когда-то возникла идея о распространении карательных мероприятий на лиц невиновных, исчезает в современном государстве: и слабость предупредительной полицейской деятельности, и безуспешность судебной следственной по разысканию действительно виновных проистекают ныне вовсе не от недостатка средств, а чаще всего от небрежности органов власти. Лишь в немногих случаях сохраняет современный законодатель групповую ответственность, побуждаемый к тому особыми свойствами некоторых преступных деяний и особыми бытовыми условиями, при которых деяния сии совершаются. В нашем новом Уголовном Уложении 1903 года случаев групповой ответственности не имеется вовсе 11.

Вторым фактором, влияющим на выработку форм наказания, является степень общей культуры и смягчения нравов. Бесспорно, под влиянием этого момента сошли со сцены наказания изувечивающие, квалифицированные виды смертной казни и т. п. Кровавое зрелище кажется современному человеку отвратительным; страдания, хотя бы и виновного, возбуждают сожаление. Между тем, каких-нибудь сто или полтораста лет назад исполнение смертной казни и телесных наказаний было любимым зрелищем не только простонародных масс, но и всех классов общества. Не нашими глазами смотрит вообще на наказание некультурный человек: он ищет в наказании прежде всего удовлетворение своих субъективно-чувственных стремлений – чувства мести, личной злобы и ненависти к своему врагу. Превратившись в общественный институт, наказание долгое время сохраняет на себе внешние черты животной, самой элементарной реакции. Лишь понемногу отступают эти элементарные силы перед гуманными началами прогресса; но каждый шаг на этом пути влечет за собой реформу наказания. Законодатель, будучи человеком своего века, неизбежно вносит в наказание черты, опpeделяемые этим этическим моментом; он вынуждается поступать таким образом даже и против своего желания, так как он должен в значительной степени подчиняться воззрениям народных масс и ни в каком случае не может вводить наказаний, противных народному этическому чувству.

Третьим фактором, на котором должно остановить наше внимание, является большая или меньшая твердость государственного строя, большая или меньшая привычка граждан жить по закону, подчиняться ему и уважать его авторитет. Уже неоднократно высказывалась эта мысль в литературе – мысль, по нашему мнению, до очевидности ясная и верная, вне сомнений подтверждающаяся всей историей. Чем тверже сложился государственный строй, тем менее опасны для него всякие колебания и тем мягчайшими могут быть карательные меры. Наоборот, в государстве, нетвердо еще сложившемся, всякое колебание опасно, и государственная власть, если уже имеет достаточно для того силы, должна прибегать к энергичнейшим мерам для внушения и поддержания уважения к закону. В государстве, нетвердо еще сложившемся и слабом средствами, преступник бывает не тем, чем он является в наши дни, – жалким, убогим человеком, которого можно исправлять, лечить, отдавать на воспитание; преступник представляет собой крупную, весьма опасную для государства силу, с которой государственная власть должна открыто бороться, притом бороться почти на равных правах. Неизбежным результатом такого положения вещей является общее повышение всего масштаба карательной системы – наказания назначаются тягчайшие; смертная казнь выдвигается на первый план и нередко становится poena ordinaria в буквальном смысле этого слова.

Четвертым фактором, определяющим установление и организацию карательных мер, является состояние государственных финансов – государственное богатство, его доходы. Одни только государства богатые свободны в выборе карательных мер, то есть родов наказаний; наоборот, государства, не обладающие большими средствами, неизбежно выбирают и должны выбирать наказания наиболее дешевые, с организацией наименее сложной. Едва ли нужно говорить, что в ряду государственных расходов карательная система не может быть вообще выдвигаема на первое место, так как имеются нужды более необходимые и потребности более важные; государство бедное не в состоянии заводить дорогих карательных учреждений, ибо все его средства поглощаются другими неизбежными расходами – по управлению, по охране и т. д. Но каждому ясно, что наказания наиболее дешевые суть в то же время наиболее жестокие, что наказания дешевые могут быть направляемы лишь к самым элементарным целям. Необходимо при этом заметить, что в те эпохи, когда личность человека невысоко стоит в государстве, это последнее и не стремится тратить на организацию карательных мер свои небольшие средства, хотя бы, например, путем урезывания других расходов и сокращения потребностей: оно сознательно и спокойно относит расходы по организации наказаний на самый последний план, жертвуя на этот предмет лишь ничтожные суммы в пределах крайней необходимости. Так, например, стремление к сокращению расходов на наказания в нашем отечестве доходило до того, что даже погребение умерших в тюрьме государство стало брать на свой счет не ранее 1663 года, да и то только таких умерших, у которых «сродичей нет и погресть их нечем». До этого времени существовал обычай, по которому тела людей, умерших в тюрьмах, просто вывозились на перекрестки дорог, на улицы или в пустые места. Там их поднимали для погребения родственники или благочестивые люди, или должны были, по общему порядку, подлежать отвозу в убогие дома.

Пятый фактор – большие или меньшие удобства внутреннего управления. Так, при малонаселенности страны и недостаточности административных сил государство вынуждено избегать таких наказаний, которые требуют большого числа исполнителей и сложного надзора, каково, например, тюремное заключение. Эти условия вызывают нередко даже умножение смертной казни.

Совместное действие всех этих факторов определяет также и те специальные цели, к которым направляет государство свои наказания в каждую эпоху. Образование специальных целей находится, сверх того, под влиянием господствующих воззрений данной эпохи на этот предмет. Воззрения эпохи могут быть признаны поэтому в качестве самостоятельного фактора образования карательных мер – фактора, впрочем, чрезвычайно сложного, слагающегося под воздействием самых разнообразных сил: исторических традиций, религиозных идеалов и т. п. Начиная от простейших целей и переходя к более сложным и отвлеченным, государство в вековом своем развитии постепенно меняет организацию наказаний с точки зрения их специальных целей; отрешиться на этом пути от подчинения указанному моменту, заменив его собственным, личным идеалом, законодатель, конечно, не может.

Первичной из целей, влияющих на образование карательных мер, является стремление дать удовлетворение пострадавшему, умиротворить его. Отсюда – испрошение прощения обидчиком у обиженного и система денежных штрафов в пользу пострадавшего, совершенно вымирающая в наши дни, но занимающая видное место в старом праве по наследию от древнейших эпох государственной жизни.

Наряду с воззрением на наказание как на источник удовлетворения пострадавшего выдвигается другое, тоже унаследованное государством от предшествующих форм быта и иногда поддерживаемое религией, – именно воззрение на наказание как на простое возмездие, отмщение или воздаяние, посредством причинения боли или страданий, за совершенное преступление, в соответствующих размерах. Будучи принято положительным правом в том или другом объеме, начало возмездия реализуется в наказаниях посредством особого практического и весьма элементарного приема, именно, посредством такого порядка определения наказаний, при котором все конкретное содержание и размер наказания заимствуется из содержания и размеров вреда, в преступном деянии заключающегося или от него грозящего. Этот практический порядок в древнейшем праве имел несколько различных форм. Простейшей формой его, которую мы находим и в русском праве, представляется так называемый материальный талион, то есть причинение преступнику того же самого вреда, который заключается в деянии, по принципу: око за око, зуб за зуб. Весьма близкой к материальному талиону представляется в нашем праве наказуемость лжедоносчиков и «ябедников». По общему правилу, многократно выражаемому в памятниках, виновные в преступных деяниях этого рода должны были подвергаться тем же самым наказаниям, которым подверглись бы лица, неправильно ими обвиняемые. Далее, начало возмездия может выражаться еще в форме поражения того органа тела, посредством которого совершается преступное деяние. Таковым представляется в нашем праве отрезание языка за «неистовые речи» и урезание носа и ноздрей за употребление табака. Наконец, начало возмездия проявляется изредка в весьма оригинальной форме возмещения наличности и имущества виновного того ущерба, который причинило или могло причинить его деяние государству или государственному порядку. Так, за укрывательство беглых даточных людей виновные сами обращаемы были в солдаты и т. д. Необходимо заметить, что в русском праве начало возмездия было развито очень мало и почти не влияло на образование карательных мер – наши предки не гонялись за отвлеченными идеалами в государственном устройстве и управлении, да, можно думать, и не сознавали их.

Более сложными карательные меры являются тогда, когда государственная жизнь выдвигает цели утилитарные. Необходимо, впрочем, иметь в виду, что и уголовные кары, слагающиеся под господством начала возмездия, в какой бы то ни было из четырех вышеприведенных форм, всеконечно могут служить, сами по себе взятые, еще и иным практическим целям государственного интереса; но существенное отличие кар этого типа от наказаний, построенных под влиянием начала целесообразности, заключается в том, что служение практическим целям является для них делом второстепенным и даже случайным, так как все содержание и размер их заимствуется из признаков вреда, в преступном деянии заключающегося, вне всякого влияния на эту сторону дела практических утилитарных соображений.

Как сказано было выше, полезности, посредством наказания получаемые, могут иметь двоякое направление: или государство может извлекать пользу непосредственно для самого себя, рассматривая преступника лишь как средство; или государство может поставить личность преступника на первое место, стремясь принести пользу ему, так что польза государственная хотя тоже достигается таким воздействием на преступника, но достигается лишь посредственно.

В те эпохи, когда государство развивает или стремится развивать полезности по обоим направлениям, и для государства, и для личности, все наказания могут быть утилитарными – все принятые в законе кары могут быть приспособлены к воспроизведению какой-либо полезности той или другой категории. Конечно, на практике может оказаться, что многие наказания, даже большая часть, даже все, не будут достигать своих целей; может оказаться, что и сам законодатель не воспользуется всей той широтой, которая предоставляется ему развитием полезностей в обоих направлениях, и, признавая вообще принцип целесообразности, установит, тем не менее, несколько наказаний, по существу своему не направленных ни к какой практической полезности. Все это весьма возможно и очень часто бывает в действительности; в особенности часто бывает то, что установленные законодателем цели наказаний вовсе не достигаются на практике. Но несомненно, что при развитии полезностей по обоим направлениям все или почти все наказания могут быть направляемы к полезностям. В этом заключается весь идеал утилитарной или рациональной организации карательных мер, которая несомненно признается всеми современными законодательствами. Широкое развитие полезностей по обоим направлениям не всегда, однако, возможно. Прежде всего, развитие полезностей в направлении личности преступника невозможно без большой затраты денежных средств и, можно утвердительно сказать, без сей последней обращается, при дурной организации соответствующих мероприятий, не на пользу, но во вред и преступнику, и государству. При таком положении вещей, когда развитие полезностей идет лишь в одном направлении, именно в направлении пользы непосредственно самому государству, весьма многие наказания неизбежно будут оставаться без всякого утилитарного содержания; они будут служить, не хуже прочих, общей задаче всего уголовного правосудия – поддержанию авторитета закона и законного порядка, – но своим конкретным содержанием не будут приносить никому никакой практической полезности. Ближайшим образом в таком положении окажутся наказания низшие, которые, по своему размеру, даже элементарнейшей цели устрашения служить не могут.

На первом месте в ряду государственных полезностей, определявших организацию наказаний в их истории, стоит цель обеспечения общества от преступника на будущее время, выражающаяся очень часто в наших памятниках словами: «чтобы лихих людей вывести». Эта цель могла достигаться истреблением преступников, обессилением их или лишением фактической возможности вновь совершать преступные деяния и удалением из отечества. Сообразно этому смертная казнь, изгнание, пожизненная ссылка и изувечивающие наказания – отсечение рук, ног, пальцев, отрезание языка – выдвигаются на первый план, насколько допускает это положение личности в государстве. Цель обеспечения, хотя и не столь безусловно, как посредством отнятия органов тела, необходимых вообще для совершения преступных деяний, достигается также наложением на тело преступника неизгладимых знаков, которые навсегда могли бы служить предупреждением для всех и каждого; отсюда – клеймление преступников, урезание носа, отрезание ушей и отсечение части пальца на руках.

Наряду с целью обеспечения выдвигается другая, ей равнозначительная и достигавшаяся частью теми же самыми мерами, как и первая, – цель устрашения преступника и всех граждан от совершения преступных деяний тяжестью и жестокостью наказаний. Цель устрашения определяет собой, кроме смертной казни и наказаний изувечивающих, господство наказаний телесных, болезненных в самых жестоких формах. Независимо от этого цель устрашения вызывает некоторые особые черты в самом выполнении наказаний: закон и практика не упускают случая по возможности вносить в наказание такие элементы, которые усугубляли бы устрашающее его впечатление; таковы: публичность наказаний и казней, в особенности квалифицированных, выставка тел казненных, прибивание к деревьям и зданиям отсеченных рук и ног и т. д.

Третья цель этой категории – извлечение выгод материальных из наказания и из личности преступника. Выгоды из наказания достигаются весьма элементарным способом, посредством внесения в состав карательных мер имущественных наказаний всякого рода в различных формах. Мы не имеем цифр; но одно то обстоятельство, что, например, в Уложении 1648/1649 года более 70 статей имеют в своей санкции имущественные взыскания разных родов (не считая статей о «бесчестьи»), достаточно доказывает, какой значительный источник государственных доходов составляло уголовное правосудие в эпохи господства этой цели.

Извлечение выгод из личности преступника, задача более сложная, не может достигаться столь простым способом. Для достижения этой цели необходимо внести в содержание карательных мер обязательный труд и этим путем эксплуатировать рабочую силу и способности преступника как единственный источник выгод, в личности преступника заключающийся. Отсюда – развитие наказаний лишением свободы в разных видах, соединяемых с трудом. Сама организация труда представляется одной из труднейших сторон в деле образования карательных мероприятий. История представляет нам два типа обязательного труда в составе карательных мер: труд подневольный (или каторжный или тюремный) и труд свободный. Поставить преступника в положение работника, каждый час времени которого имеет свое назначение и весь труд совершается по установленной в точности программе под надзором и ближайшим руководством администрации, – вот задача подневольного или тюремного труда. Наоборот, возлагая на преступника хотя обязательный, но свободный труд, государственная власть указывает ему лишь тот род труда, к которому он предназначен, и определяет, под страхом наказания за невыполнение, те результаты или продукты труда, которые от него в известный срок потребуются, а во всем прочем предоставляет ему полную свободу работы. Подневольный работник-преступник не ответствен за целесообразность своего труда, за его выгодность и даже за его успешность; он отвечает лишь за неисполнение правил работы и установленных администрацией способов производства. Он не заботится ни о материале, ни об орудиях, ни о сбыте продуктов своего труда. Он с одинаковой точностью и старанием должен выполнять и разумные полезные работы, и самые бесполезные, как, например, при так называемом уголовном непроизводительном труде. Не он хозяин работы; он только машинообразный исполнитель, которому лишь в виде поощрения дают иногда некоторое вознаграждение или часть прибыли, если таковая окажется. Наоборот, свободный работник-преступник трудится, если можно так выразиться, на свой страх – его барыши, его и убытки; он должен выполнить возложенное на него государством обязательство, а затем остается в своем труде и занятиях свободным человеком. Подневольный труд развивается по преимуществу в тюрьме; свободный – в ссылке.

Ныне, как известно, из двух указанных типов обязательного труда практикуется в европейских государствах почти исключительно один только труд подневольный; его же имеют своим предметом и научные исследования. Не так стояло дело в старом праве: наши предки отдавали первое место свободному труду преступников, его старались организовать с возможной целесообразностью как крупный источник выгод. Это предпочтение, которое старое право отдавало свободному труду преступников пред подневольным, независимо от общего вопроса о преимуществах того или другого из них в составе наказания, вытекло весьма просто из условий старой жизни: тюремный труд не мог быть организован и по недостатку средств, и по состоянию промышленности в то время, так что почти единственно возможным оставался свободный труд.

Наконец, стремление к достижению полезностей второй из указанных выше категорий выдвигает особые заботы о личности преступника, именно, мероприятия, направленные к поборанию в нем тех мотивов, которые определяют совершение преступных деяний, и к созданию мотивов, от сего удерживающих (исправление в обширном смысле). Сообразно этому в состав карательных мер вносится так называемое принудительное воспитание, умственное образование, обучение ремеслам и т. п. Отсюда дальнейшее развитие наказаний лишением свободы, дальнейшее развитие обязательного труда в качестве не столько источника выгод, сколько средства к достижению указанных целей; затем – преобладание тюремного заключения перед ссылкой и подневольного труда перед свободным как представляющих более удобные условия для всякого рода воспитательных воздействий.

Таковы факторы, определяющие образование карательных мер в их исторической судьбе. Никакой идеальной карательной системы для всех времен и народов наука положительная, не метафизическая, строить не должна. Мы не можем даже установить закона исторической последовательности в смене одних форм наказания другими в смысле движения по одному определенному направлению: мы можем говорить в этом смысле лишь о прошлом, но никаких утверждений на будущее время дать не в состоянии. Мы можем допустить дальнейшее движение по тому же пути, который намечен прошлой историей, то есть по пути постепенного сокращения страданий, в наказании заключающихся; но в то же время должны признать полную возможность движения в другую сторону. Изменятся условия жизни, изменятся характеры людей, должно будет измениться и наказание.

II. Теоретическая разработка вопроса о содержании наказания

Постановка вопроса о содержании наказания в доктрине уголовного права, старой и новой, принципиально отличается от изложенного выше учения. Игнорируя вовсе факт исторической изменчивости карательных мер и их специальных целей, или, по большей мере, признавая его для прошлой жизни человечества, все писатели, каждый с своей точки зрения, выставляют известные черты и специальные цели наказания как единственно правильные и основывают, таким образом, идеальные карательные системы. Мы решительно не можем согласиться с такой постановкой; наоборот, согласно вышесказанному, мы прямо выставляем принцип относительности или исторической изменчивости наказаний в прошлом, настоящем и будущем. Рассуждая не с точки зрения личных наших вкусов и стремлений, а с точки зрения объективной науки, мы должны признать, что все возможные цели наказания, если только они направляются к достижению действительных полезностей, сами по себе взятые, одинаково хороши; практические же их преимущества определяются конкретными условиями государственного быта.

Что касается до отдельных теорий по вопросу о содержании наказания, то, после всего сказанного выше о желательных чертах и целях наказания, мы можем, для характеристики большинства их, ограничиться немногими словами. Философское разрешение вопроса о сущности наказания или праве государства наказывать находится в тесной связи с вопросом о содержании карательной деятельности: то или иное решение первого последовательно должно отражаться и на решении второго. Поэтому в многочисленных попытках построить идеальную систему карательных мер мы находим в общем те же два основных направления: теории справедливости, или теории возмездия, соответствующие старым абсолютным учениям о праве наказания, и теории интереса, или утилитарные, соответствующие относительным и смешанным теориям. Учения, принадлежащие к так нами названной группе правовых теорий, или не дают законченных конструкций о содержании карательных мер, или примыкают ко второму направлению; к этому же направлению присоединяются, совершенно, впрочем, непоследовательно, и некоторые новейшие абсолютные теории, превращая возмездие в задачу общего предупреждения преступлений.

1. Teopия справедливости (или возмездия)

Теории справедливости (абсолютные теории) рассматривают наказание как воздаяние равным за равное, поэтому во всех этих теориях основной принцип организации карательных мер есть один и тот же: наказание по содержанию своему должно заключаться в причинении преступнику такого вреда или страдания, которое было бы совершенно равно вреду, заключающемуся в преступном деянии. При этом, смотря по тому, обращают ли внимание на внешнюю или на внутреннюю сторону преступного деяния, может быть различаемо возмездие внешнее и возмездие нравственное.

1. Возмездие внешнее абсолютными теориями определяется двояким образом. Во-первых, как возмездие материальное – материальный талион – основное положение которого гласит: «око за око, зуб за зуб» (положение это мы находим еще в древнееврейском праве). Принцип равенства понимается, следовательно, в смысле тождества наказания с преступным деянием. Представители этого учения требуют, чтобы наказание всецело отражало в себе содержание того деяния, за которое оно полагается: за убийство должно быть назначено лишение жизни; за нанесение телесных повреждений – наказание изувечивающее; за изнасилование – кастрация и т. п. Во-вторых, в виду положительной невозможности провести последовательно начало возмездия материального, принцип равенства понимается как возмездие формальное – формальный талион. Так, Цахариэ находит, что преступное деяние есть не что иное, как вторжение одного лица в сферу прав другого, в сферу свободы его, почему и наказание, по началу возмездия, должно состоять в соразмерном лишении свободы. Смертная казнь, полагает Цахариэ, есть тоже вид лишения свободы; равным образом денежный штраф (определив стоимость рабочего дня, можно вычислить количество времени, на которое как бы лишается свободы лицо, подвергнутое денежному взысканию) и проч.

2. Возмездие нравственное. Как предыдущие теории исключительно обращают внимание на внешнюю, объективную сторону преступного деяния, так здесь в расчет принимается только внутренняя, субъективная сторона его. Наказание есть тоже воздаяние равным за равное; но мерилом служит не материальный вред, а нравственная вина, иначе – степень злой воли или субъективной виновности.

Независимо от общей несостоятельности первичных оснований всех теорий справедливости, нельзя не заметить, с одной стороны, что предлагаемая ими организация наказания безусловно противоречит принципу экономии карательных средств, а с другой – что наказание лишь в весьма редких случаях, когда действительно возможно материальное возмездие, именно при убийстве, нанесении телесных повреждений и лишении свободы в тесном смысле, может быть равно преступному деянию; во всех же прочих случаях такое равенство даже невозможно. Теории возмездия смешали общий закон соразмерности наказания и преступных деяний с внешним и случайным признаком равенства заключающегося в них вреда. Определяя наказания за отдельные преступные деяния, положительное право всегда руководствуется началом соразмерности наказаний по их тяжести с значением преступных деяний, то есть за важнейшие деяния назначает тягчайшие наказания и так далее, от высшего до низшего из установленных им наказаний. Степень важности деяний определяется в каждую данную эпоху и законодателем, и господствующими в обществе правовоззрениями по оценке деяний объективной и субъективной. Критерий объективный слагается из размеров причиненного деянием или грозящего от деяния вреда; критерий субъективный слагается из признаков, лежащих в субъекте преступного деяния, от которых зависит субъективная – в личности преступника заключающаяся – вредность или опасность его для общества. Это начало соразмерности не имеет ничего общего с равенством наказаний, о котором говорят теории возмездия: наказание, соответствующее по размерам преступному деянию, не есть вовсе ему равное.

2. Teopии утилитарные (или теории интереса)

Bсе теории этой категории стремятся организовать наказание как средство достижения тех или других целей: таковым наказание является, как мы знаем, у всех относительных и смешанных теорий. Утилитарные теории имеют свою историю, весьма знаменательную. Направлявшиеся первоначально к созданию самых суровых кар, превышающих своей жестокостью даже наказания талионного порядка, они в конце XVIII века становятся почвой, на которой растут и развиваются гуманные начала уголовного правосудия: смягчение всех наказаний и обращение полезностей в сторону самого преступника. Поворот идет быстро; в половине XIX века получает преобладание гуманнейшая из всех теорий – теория исправления. В виде теории исправления нравственного она доходит до высшей возможной степени гуманизма карательной деятельности. Но тут начинается новый поворот: на почве тех же утилитарных учений начинают раздаваться голоса, сначала слабые и одиночные, против увлечения, против излишней сантиментальности. Голоса становятся все громче и многочисленнее, и в последние тридцать лет на наших глазах выдвигаются такие утилитарные теории, которые в своих практических, последовательных выводах мало чем уступают карательным системам первого периода, то есть до начала гуманитарного движения, за исключением лишь квалифицированной смертной казни и наказаний изувечивающих.

Bсе утилитарные теории, с точки зрения содержания карательных мер, могут быть разбиты на следующие группы:

1. Теория устрашения как самого преступника, так и всех граждан фактом выполнения наказания. Наказание, согласно этой теории, по содержанию должно быть таково, чтобы могло производить, при выполнении его, устрашающее воздействие как на самого преступника, так и на всех граждан. Поэтому, очевидно, карательные меры должны отличаться особенной жестокостью, дабы могли производить соответствующее целям устрашения впечатление.

Действительно, наказание может быть направляемо, как мы видели выше, к произведению устрашающих влияний – с этим должно согласиться; но дело в том, что влияние это основывается вовсе не на одной только суровости кары, а главнейшим образом на неизбежности наказания: самая жестокая казнь одного из многих преступников окажет меньшее влияние, чем неукоснительное и неуклонное, хотя бы и не жестокое, наказание каждого преступника без исключения. Независимо от сего, пришлось бы по этой теории налагать наиболее жестокие наказания за те деяния, которые преимущественно перед другими обладают свойством повторяемости и свойством дурного примера, вызывающего подражание, каковы: кража, мошенничество, нарушение акцизных правил и т. п., другими словами, пришлось бы налагать высшие взыскания за низшие преступные деяния.

2. Теория психического принуждения Фейербаха, или теория устрашения угрозой наказания. Государство – говорит Фейербах – должно стремиться к устранению преступных деяний; необходимым для этого средством, кроме мер полицейского предупреждения и восстановления, где это возможно, правомерных состояний, является психическое принуждение, осуществляемое уголовным правосудием. Человека влекут к преступному деянию различные его чувственные, эгоистичные побуждения. Этим побуждениям уголовный закон противопоставляет свою угрозу наказанием, то есть угрозу причинить страдание, боль, вред для преступника. Затем, для того, чтобы такая угроза имела реальное значение, необходимо неуклонно приводить ее в исполнение, как только совершится преступное деяние. Таким образом, юридическим основанием наказания служит предшествовавшая угроза, а юридическим основанием угрозы – цель создать психический мотив воздержания как результат свободного расчета и выбора со стороны действующего лица. Сообразно этому наказание по размеру своему и по содержанию всегда должно быть большим злом, чем выгоды и удовольствие, от преступного деяния преступником получаемые. Нетрудно видеть, что этот критерий еще менее устойчив, чем критерий теории справедливости, и никаких ближайших указаний для организации карательных мер не дает.

3. Теория исправления преступника в двух направлениях: исправление, буде возможно, внутреннее или нравственное, и исправление так называемое внешнее, или гражданское, иначе юридическое, заключающееся в установлении каких бы то ни было стимулов (кроме устрашения) к воздержанию от совершения преступных деяний и в поборании мотивов, к преступному деянию влекущих (см. основы учения этой школы: Röder, Zur Rechtsgründung der Besserungsstrafe, 1846; Strafvollzug im Geiste des Rechts, 1863; Besserungsstrafe und Besserungsstrafanstalten als Rechtsforderung, 1864). Bсе карательные меры сводятся к мероприятиям исправительным, или так называемому принудительному перевоспитанию. Единственным и целесообразным наказанием является тюрьма, организованная в качестве исправительного заведения, с исправительной же системой тюремного труда. Нетрудно видеть основную ошибку во всей конструкции исправительных теорий: цель исправления, достижимая и применимая по отношению далеко не ко всем преступным деяниям и не ко всем преступникам, возводится в общий принцип всей карательной деятельности – прием, который, по остроумному выражению Гейера, «stellt die Sache auf den Kopf» (Geyer, Grundriss, I). Самое тяжкое преступное деяние должно, по этой теории, остаться ненаказуемым, если преступник исправился прежде, чем был осужден. Размер наказания, рассуждая последовательно, должен определяться не судом, а тюремной администрацией; суд же может приговаривать преступника к наказанию лишь впредь до исправления.

4. Теория защиты, или обеспечения общества от вредных и опасных людей-преступников. Насколько предупредительные меры не предотвращают преступных деяний, настолько должны действовать меры уголовного правосудия, истребляя вредных людей, обессиливая их, устраняя от общения с другими гражданами и т. д. Учения этого направления суть весьма древние в науке уголовного права и, по ближайшему содержанию своему, представляются весьма разнообразными; но сущность конструкций, весьма простая и элементарная, остается одна и та же. Все теории этой группы могут быть сведены к трем категориям: простейшие (старые) теории обеспечения, теории антропологического направления и новейшие теории общего и специального предупреждения. С точки зрения простейших теорий обеспечения, три наказания могут быть признаны единственно целесообразными: изгнание, пожизненное заключение и смертная казнь, если не считать наказаний изувечивающих. Некоторые писатели этого направления считают достаточным средством обеспечения также и долгосрочное тюремное заключение.

Антропологическая школа, исходя из представления о связи преступного деяния с физиологическими и анатомическими свойствами субъекта (см. выше), рассматривает наказание исключительно как средство самозащиты от опасных индивидов, насколько меры предупредительные оказываются недействительными. Поэтому все, что ведет к обузданию, а в необходимых случаях к истреблению вредной породы людей – все то и должно применяться в качестве наказания. «Мы должны отказаться, – говорит Ломброзо, – от современных сантиментальных отношений к преступнику, которыми заражены наши криминалисты; высшая раса всегда утесняет и истребляет низшую – таков закон развития человечества. Где дело идет о спасении высшей расы, там не может быть места жалости». Писатели антропологической школы предлагают как средство обеспечения, кроме смертной казни и пожизненного лишения свободы, срочное тюремное заключение, сопрягаемое с интенсивнейшими воздействиями на личность преступника, каковы суть: одиночное заключение, тяжкие работы и разнообразные формы телесных наказаний – ограничение пищи, посты, помакиванья в холодную воду и телесное наказание в тесном смысле. Обучение грамоте и наукам должно быть, по мнению Ломброзо и его последователей, изгнано из тюрем: заключенные должны обучаться лишь полезным ремеслам. Такое применение срочного тюремного заключения к целям обеспечения составляет уже сближение этой категории с теориями следующей группы – общего и специального предупреждения.

Основным моментом учения представляется, таким образом, теория преступного деяния как явления, вытекающего из известных особенностей, говоря ближе, из известных аномальностей физической природы человека, – преступник, говорит Ломброзо и его последователи, есть человек низшей организации в современном обществе – «прирожденный преступник». Однако нетрудно видеть, что такое отождествление безусловно неправильно. Мы можем вполне допустить, например (если это доказывается наблюдениями антропологов, проверять которые не есть дело юридической науки), что стремление к пролитию крови себе подобного есть признак низшей организации индивида человеческой породы; но мы не можем сказать, что эта неразвитость или уродливость организации сливается с убийством как преступным деянием, так как не всякое лишение жизни человека человеком будет убийством в смысле преступного деяния. Становясь на точку зрения Ломброзо и его последователей, мы могли бы сказать, что все люди, имеющие склонность к лишению жизни себе подобных, суть люди низшей организации; но мы ни в каком случае не можем приписать этой черты преступникам-убийцам исключительно; наоборот, преступник-убийца тем и отличается от всех других проливателей человеческой крови, что в его действиях заключается нечто такое, чего нет в действиях этих последних. Именно, его действие имеет особое, для антропологии безразличное, юридическое свойство: оно есть правонарушение, то есть действие, противное исходящим от законодательной власти велениям. Поэтому, рассуждая не о лишении жизни или пролитии крови вообще, а о преступном деянии убийства, Ломброзо допускает замещение одних понятий другими: вместо того, чтобы говорить об известных действиях или поступках, определенных по их содержанию, каково лишение жизни, пролитие крови, он берет предметом рассуждений понятие преступного деяния, образуемое совершенно самостоятельным признаком противоправности, и с этим понятием связывает свои выводы. То же самое прилагается и по отношению ко всем прочим преступным деяниям: везде представители разбираемого направления говорят об известных преступных деяниях, между тем как в действительности рассуждения их, с одной стороны, касаются целой группы человеческих действий известного содержания, в составе которой преступное деяние образует лишь малую часть, а с другой – не охватывают всей той области, которая определяется понятием преступного деяния, так так для этого необходимо было бы доказать, что всякий, не повинующийся предписаниям действующего закона, есть человек низшей организации. Допуская и соглашаясь вполне, что в числе запрещенных под страхом наказания деяний находится несколько таких, которые по содержанию своему противны природе культурного человека (в чем, впрочем, едва ли кто-либо и ранее сомневался), мы, со своей стороны, необходимо приходим к выводу, что учение антропологической школы оставляет совершенно в стороне основные моменты наказания как юридического последствия правонарушения. Защита от вредных животных есть дело государственной администрации, а не уголовного правосудия, и для юриста остается только непонятным, почему рекомендуемые этой школой меры должны прилагаться лишь к совершившим преступные деяния, а не ко всем людям, принадлежащим по своей организации к несчастному типу низшей расы.

Новейшие теории общего и специального предупреждения предлагают организацию такой карательной системы, которая заключала бы в себе наказания, направляемые к разнообразнейшим целям, смотря по роду преступных деяний и по индивидуальным свойствам субъекта. Признавая такое разнообразие карательных мер и их специальных целей, представители этих теорий, хотя и сохраняют в себе основную ошибку всех идеальных конструкций, но освобождаются тем не менее от одного из их недостатков, именно, их односторонности. С точки зрения теории предупреждения, задачей наказания признается воздействие определенными способами и путями на всех граждан (общее предупреждение), с целью удержать их от совершения преступных деяний вообще, и на преступника (специальное предупреждение), с целью удержать его от совершения новых преступных деяний. При такой широкой постановке дела ясно, что ближайшее содержание этих теорий представляет собой объединение и суммирование положений, образующих собой состав всех почти утилитарных теорий наказания, в различных комбинациях и вариантах. Различия эти заключаются главнейшим образом в следующем: а) в определении понятия и элементов общего предупреждения, причем многие писатели формулируют задачу общего предупреждения таким образом, что она совершенно подходит и даже совпадает с той общей задачей всего уголовного правосудия в целом, которая установлена в изложенном нами выше учении о сущности наказания; б) в определении тех воздействий на личность преступника – исправление, устрашение, обезвреживание, удаление и т. д., к которым должны направляться отдельные карательные меры; в) в той или другой классификации преступников, сообразно принимаемым каждой теорией основаниям; г) в определении отношений между задачами общего предупреждения и задачами специального предупреждения сообразно тому, которые из сих задач поставляются на первый план и какие признаются лишь дополнительными, или те и другие признаются равнозначительными, или даже объединяются.

В качестве типичных представителей этого направления могут быть указаны: теория борьбы с личным состоянием преступности проф. Фойницкого (Учение о наказании) и теория предупреждения Листа (Liszt, Lehrbuch, изд. 1910/1911 г.).

Конструкцию профессора Фойницкого изложим его собственными словами: «При всем их разнообразии, причины или условия преступной деятельности могут быть сведены к трем родовым группам, – говорит он: – а) условия космические, б) условия общественные, в) условия индивидуальные». Различие индивидуальных условий или личных факторов определяет собой различие между преступниками: «ныне уже выяснено, что нарушители закона могут быть разделены на следующие главнейшие группы: 1) Лица, деятельность которых объясняется всецело внешними влияниями… Сюда относятся все лица порочной организации, бессильные противодействовать преступным побуждениям, независимо от того, эта организация прирождена ли им (delinquenti nati антропологической школы) или благоприобретена вследствие болезней, алкоголизма, развратной жизни». Затем, 2) «ко второй группе могут быть отнесены те, которые обладают нормальными общежительными мотивами, впадая в преступление под влиянием преходящих внешних побуждений, оказывающих на них влияние, частью вследствие внезапного порыва страсти, увлечения, частью вследствие неосмотрительности их или неподготовления к отпору им… все они могут быть соединены под общим названием преступников случайных; наконец, 3) последнюю группу нарушителей уголовного закона образуют лица, отличающиеся наклонностью превратить преступную деятельность в профессию… которые могут быть названы преступниками привычки, или профессиональными». Среди этой последней группы преступников привычки или професиональных, говорит автор, «по степени укорененности преступной привычки предлагается различать исправимых от неисправимых, не поддающихся никаким мерам воспитания. Однако существование безусловно неисправимых преступников привычки еще не доказано».

«Если бы преступления определялись исключительно условиями космическими и общественными, то для борьбы с ними наказанию вовсе не было бы места, в нем не было бы надобности». Наоборот, личные условия, определяющие преступления, и создают необходимость такой меры борьбы с ними, которая имела бы личный характер, т. е. наказания. Наказание поэтому есть государственная мера борьбы с личными условиями преступлений. «Личные условия преступлений, рассматриваемые в их совокупности, образуют известное состояние личности. Его мы назовем состоянием преступности, которое и есть предмет наказания». Но преступники первой и установленных выше групп, преступники порочной организации, «принадлежа к категории невменяемых, чужды карательным мерам… для борьбы уместными оказываются меры терапевтические и предупредительные, а не карательные; здесь нет места преступной деятельности и преступности, есть только болезнь».

«Будучи мерой общественного самохранения, которая применяется против состояния преступности, наказание, для достижения своей цели, должно сообразоваться с особенностями такого состояния. Принципы карательной деятельности, по отношению ко всем категориям (преступников), оставаясь неизменными в общих чертах, должны различаться в чертах видовых. Общая черта наказания, относящаяся ко всем этим группам преступников, заключается в моменте принуждения… Принуждение может быть непосредственное и посредственное; каждая из этих сторон принуждения имеется в любом наказании: но, смотря по различию лиц, на которые приходится действовать, в одних случаях на первый план выступает резче одна сторона, в других – другая. Относительно так называемых неисправимых приходится действовать путем физического захвата их личности до тех пор, пока с их стороны не устранится опасность для общества и государства». «По отношению к преступникам случайным, не нуждающимся в исправлении, место устрашению; относительно профессиональных исправимых – исправлению» 12. «Таким образом, наказание, существуя всегда для ограждения общежития, в одних случаях задается ближайшим образом целью безопасности, в других – целью устрашения, в третьих – целью исправления. Но эти различные цели не разделяются механически; все они, только в более или менее сильной степени, существуют в каждом наказании».

Лист излагает свою теорию наказания следующим образом. Всякое наказание есть принуждение, путем которого государственная власть вынуждает повиновение своим нормам; при посредстве уголовного права она достигает усиленной охраны правовых интересов, особенно в том нуждающихся, с одной стороны, путем угрозы наказанием, с другой – его выполнения. Наказание сообразно с этим преследует различные цели: 1) его угроза, предостерегая и устрашая, обращается к обществу как к целому (общее предупреждение); 2) его выполнение влияет: а) на все общество, устрашая его и укрепляя правовое чувство граждан (общее предупреждение); b) на потерпевшего, предоставляя ему удовлетворение; с) в особенности же на преступника (специальное предупреждение); оказываемое в этом последнем отношении влияние различно: задача наказания может заключаться или в том: а) чтобы снова сделать из преступника полезного члена общества (искусственное приспособление, Adaption), – причем идет ли здесь речь прежде всего об укреплении ослабленных задерживающих представлений или о перевоспитании характера преступника, можно различать устрашение или исправление, – или в том б) чтобы навсегда или на время лишить преступника, ставшего негодным для общества, физической возможности совершения новых преступлений (искусственное отсечение, Selektion) – это обезвреживание преступника. Но целесообразное применение наказания невозможно без изучения внутренних причин преступности, а наблюдение учит, что каждое отдельное преступление возникает вследствие взаимодействия двух групп условий: с одной стороны, индивидуальных свойств (Eigenart) преступника, с другой – окружающих его внешних, физических и общественных, особенно же экономических условий. Смотря по взаимному отношению этих двух групп, меняется проявление и значение преступления. Здесь выдвигаются резко два главных вида: 1) преобладает внешнее побуждение; в состоянии мгновенного страстного возбуждения или под влиянием гнетущей нужды человек, бывший до сих пор безупречным, вовлекается в преступление, которое, будучи чуждым его натуре, является единичным эпизодом его жизни (преступление случая, «острая преступность»). 2) При незначительном внешнем побуждении возникает престу-пление из глубоко укоренившихся свойств преступника, обнаруживая настоящую сущность их; все случаи этого рода нельзя, однако, объединять общим наименованием «преступления привычки», правильнее говорить здесь о преступлении по особому свойству виновного (Zustandsverbrechen, «хроническая преступность»); особенно часто встречающимся и опасным его разрядом является преступление в виде промысла (gewerbsmässiges, berufsmässiges, professionelles Verbrechen). Сообразно с указанными особенностями преступника (но не с мотивами его деяния), должны определяться вид и мера наказания; по отношению к случайным преступникам преследуется цель устрашения, по отношению к преступникам по самому свойству их (Zustandsverbrecher) с укоренившейся наклонностью к преступности – цель обезвреживания, к таким же преступникам с еще только развивающейся склонностью к преступлениям (angehender Zustandsverbrecher) – цель гражданского исправления.

Из изложенного явствует, что деление преступников на группы, или классы, есть основной момент для всех теорий разбираемого направления. Независимо от правильности или неправильности предлагаемых различными авторами группировок, нельзя не признать, что этот прием деления преступников на категории, по их индивидуальным особенностям, есть одно из наиболее ценных приобретений новой науки; он имеет значение не только по отношению к тем целям наказания, которые выставляются разбираемыми теориями, но и несравненно большее: всякая утилитарная организация наказаний вообще, направляющаяся к каким бы то ни было полезностям, может быть с успехом проведена в жизни только тогда, когда будут принимаемы в расчет индивидуальные особенности преступников. Но, конечно, группировки преступников, с этой последней точки зрения, не могут быть установляемы незыблемо; наоборот, они будут зависеть от тех именно полезностей, которые государство в данное время желает и может извлекать из наказания.

Что касается до ближайшего определения наказаний по роду их, то эти теории, очевидно, не могут быть очень разборчивы в средствах уголовной кары, если желают оставаться последовательными. Такого рода цели, как обеспечение общества от преступников – это Selektion или Unschädlichmachung – или устрашение самим выполнением наказания, не достигаются мягкими мерами. Поэтому понятно, что суровость предлагаемых кар есть общая черта наиболее стройных учений разбираемого направления. Так, Лист, нимало не уклоняясь от последовательного проведения принятых им основных принципов, прямо говорит, что «смертная казнь должна считаться необходимой (unentbehrlich) до тех пор, пока тюремное заключение не сделается действительно устрашающим и обеспечивающим. Лишь реформа тюремного дела – но не в смысле реформаторов, ныне дающих ему тон (heute tonangebenden Rеfоrmatoгеn) – может привести вопрос о смертной казни к удовлетворительному разрешению», замечает он. Он допускает и телесное наказание в качестве дисциплинарного наказания для лиц, отбывающих заключение в тюрьмах, а равно и для малолетних преступников. Повторяем, серьезнейшие писатели этого направления открыто делают все, вытекающие из их теории, практические выводы. Мы должны отказаться, говорят они, от современных сантиментальных отношений к преступнику, которыми заражены наши криминалисты, и т. д. Наоборот, другие, принимая те же основания и выдвигая те же цели карательной деятельности, уклоняются от этих, казалось бы, неизбежных практических выводов, ограничивают карательные меры одним тюремным заключением и даже организацию этого последнего подчиняют почти исключительно гуманным соображениям разного рода; некоторые идут по этому пути еще дальше: выставив в начале цель общего и специального предупреждения, приходят в заключении, совершенно неожиданно для читателя, к задаче одного только исправления в чистом его виде.

В заключение позволяю себе резюмировать кратко все сказанное о содержании наказания – в связи с тем, что было изложено мною выше по вопросу о праве наказания. В вопросе о наказании заключается два отдельных вопроса: принципиальный вопрос – о существе всего уголовного правосудия в целом, или общей задаче наказания, и практический вопрос – об организации карательных мер и их специальных целях. Общая задача наказания не может исчерпываться какой-либо одной специальной целью; специальные цели наказания сменяются в истории и должны сменяться в тех или других комбинациях, сообразно условиям государственного быта и этических настроений, сообразно конкретным потребностям данного государства и наличным силам и средствам его. Нет целей, одинаково пригодных для всех времен и народов; всякая из специальных целей наказания хороша в свое время и в своем месте. Но зато над всеми этими сменяющимися целями наказания стоит одна общая задача: поддержание авторитета велений законодателя, достигаемое путем неуклонного осуждения и порицания деяний, его нарушающих. Эта общая задача не зависит от достижения или недостижения специальных целей наказания. С точки зрения отдельных лиц, она сводится к созданию чувства уважения к закону, чувства легальности; с точки зрения всего общества – к дисциплине перед законом, силе, действующей, пожалуй, и несознательно, аналогично с силой привычки. Эта общая задача уголовного правосудия делает его безусловно необходимым элементом всякого правопорядка и дает ему тем самым полное юридическое обоснование. Ни прибегать к абсолютным, выше людей стоящим идеям, ни связывать наказание с достижением какой-нибудь условной полезности нет ни повода, ни надобности.

Мы можем, пожалуй, сказать, что основание наказания лежит в факте совершения преступления – наказание налагается quia peccatum est; но результат наказания, общий и не зависящий от специальных целей, есть то, что создается духовная сила, противодействующая нарушениям закона и тем сдерживающая, по возможности, возрастание преступлений – по возможности, то есть настолько, насколько это связано с большим или меньшим уважением граждан к закону, с большей или меньшей дисциплиной перед законом. Мы могли бы, пожалуй, выразить стремление к этому результату тоже старой формулой – ne peccetur; но это было бы не вполне точным употреблением руководящего термина относительных теорий.

Я считаю эту точку зрения единственно правильной и соответствующую ей программу единственно плодотворной 13. Разрешение вопроса об организации наказания поставляется здесь не на почву построения какой бы то ни было идеалистической системы, а на почву изучения положительных фактов истории человечества. А именно: задачей теории уголовного права является прежде всего разрешение вопроса о том, при каких условиях государственной жизни, при наличности каких духовных и материальных сил в государстве и народе, какие и как могут быть организованы наказания; под влиянием каких факторов находится государственная власть в этой сфере; с чем она должна считаться, чему уступать и с чем вступать в компромиссы.

Глава II. Карательные меры

Подробное изложение законодательной постановки и теории см. у Goldschmidt'а и Негг‘а в Vergl. Darst., Allg. Т., том IV. – Познышев. Учение о карательных мерах и мере наказания, 1905.

I. Лишение жизни

Кистяковский. О смертной казни. Сергеевский. 1) Лишение жизни как уголовное наказание. Юрид. вестник, 1879. 1; 2) Смертная казнь в России в XVII и первой половине XVIII в. Журн. гр. и угол. пр., 1884. 9; 3) Смертная казнь при императрице Елизавете Петровне. Журн. гр. и угол. пр., 1890. I. Бернер. О смертной казни (Abschaffung der Todesstrafe). Миттермайер. Смертная казнь (Ueber die Todesstrafe). Geyer. Die Todesstrafe. Guizot. De la peine de mort en matiere politique. Hetzel. Die Todesstrafe in ihrer cultnrgeschichtlichen Entwickelung. Пионтковский. Смертная казнь в Европе, 1909.

Лишение жизни гражданина по приговору уголовного суда за совершенное им преступное деяние, мы называем смертной казнью. Смертная казнь по своему содержанию различается на простую и квалифицированную, т. е. соединенную с какими-либо дополнениями, обрядовыми или мучительными, или мучительную по самому способу лишения жизни. Простые ее формы суть: повешение, отсечение головы – мечом, топором, гильотиной – расстреляние, удавление железным кольцом, утопление. Квалифицированные формы были в старое время весьма разнообразны, в особенности в Западной Европе. Русскому праву принадлежат: посажение на кол, четвертование, колесование, повешение на крюк за ребро, сожжение живым, окопание в землю по плечи, залитие горла расплавленным металлом. В Западной Европе употреблялись те же формы и сверх того: содрание кожи, вытягивание кишок, разорвание лошадьми, закопание живого в землю, позорное утопление; затем, увеличение страданий посредством предварительного вырывания зубов, вырезывания ремней из спины, ущемления раскаленными щипцами и т. д. Квалификации обрядовые или предшествовали смертной казни, или совершались над трупом казненного. К первым принадлежат: позорное шествие к месту казни, влачение на свиной шкуре, на доске, выставка у позорного столба. К последним – положение тела колесованного на колесо, сожжение трупа, втыкание головы и отсеченных рук и ног на колья, оставление трупа на виселице, иногда покрытого смолой для прочности. Русскому праву специально принадлежит особая квалификация: торжественно-позорный въезд в город еще не осужденного преступника, совершившего особо тяжкие преступные деяния, неизбежно подлежащие смертной казни. Такой порядок применялся в XVII веке к важнейшим политическим преступникам.

1. Смертная казнь с точки зрения современного права

Смертная казнь в ряду уголовных наказаний несомненно представляется самой дешевой и самой несложной карой, не требующей никаких затрат и никаких особых усилий со стороны государства. Но этим и ограничиваются все ее достоинства. Она не индивидуальна, так как вырывает работника из семьи и ложится тяжелым гнетом на лиц, близких преступнику; она не постепенна и не обладает свойством делимости; она не может служить никаким целям, кроме устрашения и обеспечения общества от преступника, да и с этой стороны, как увидим ниже, она недействительна; смертная казнь безусловно невознаградима. Кроме того, она не соответствует положению личности в современном государстве.

В государствах Древнего мира значение личности человека самого по себе не сознавалось, там уважался гражданин в силу его политических прав, его политического status; человек же сам по себе, вне этих условий, был предметом права собственности, был вещью, домашним скотом – его живое тело можно было употребить на откармливанье рыбы; его можно было вывести на арену с мечом в руке, чтобы он для потехи праздной толпы зарезал себе подобного… С ужасом отвращается мысль современного человека от этих картин; но в свое время они были совершенно естественны и нормальны. Не было мотивов беречь жизнь и личность человека, а следовательно, не могло существовать и тех соображений или чувств, которыми руководствуемся мы ныне. Смертная казнь поэтому в государствах классического мира была вполне правомерна и уместна. То же самое должны мы сказать о теократиях и деспотиях всех времен: здесь личность человека не имеет и не может иметь никакого значения; она представляет собой лишь низшую служебную силу, материал для достижения тех или других целей. Такое же положение вещей создается и во всех тех случаях, когда государство молодое, только что сложившееся, напрягает все усилия к упрочению своего строя и, тратя все свои силы на служение государственным в тесном смысле интересам, не обращает да и не может обращать большого внимания на счастье или несчастье отдельной личности. В новом государстве, основанном на идее личности человека, дело ставится обратно. Государство существует для людей, а не люди для государства. Поэтому общим и основным принципом для нового государства является охранение жизни граждан. На этом основании мы должны прямо признать, что если в старом государстве смертная казнь была, по общему правилу, допустима и, следовательно, могла применяться беспрепятственно, хотя бы ради ее дешевизны, то в новом, наоборот, она, по общему правилу, недопустима, и, следовательно, для применения ее в отдельных случаях нужно доказать ее необходимость.

Независимо от этого особое этическое значение смертной казни должно всемерно воздерживать современное государство от ее применения. Первое, на что обращается внимание наше с этой стороны, – это неизбежное обилие страшных, душу возмущающих сцен при исполнении смертной казни, сцен, которые, может быть, для человека старой эпохи проходили незаметно, может быть, доставляли ему лишь небольшое раздражение нервов, но на человека нового времени производят или растлевающее, или поражающее ужасом и страхом впечатление. На страницы судебных хроник занесены сотни случаев этого рода; литература смертной казни полна ими. Зрелище смертной казни заставляет разыгрываться в человеке самые дурные страсти, те именно страсти, уничтожение которых есть главная задача всей культуры человечества.

С вопросом о смертной казни не должен быть смешиваем и иначе должен быть разрешен вопрос о лишении жизни гражданина государственной властью, когда оно является в данном конкретном случае делом политической необходимости. Возможно в государственной жизни такое стечение обстоятельств, когда лишением жизни одного гражданина, независимо от большей или меньшей виновности его, большей или меньшей преступности совершенного им деяния, спасаются важнейшие интересы государства, иногда даже существование самого государства. Таково, например, лишение жизни труса, отступающего на войне; смертная казнь шпионов и разведчиков; наконец, лишение жизни заложников. Тому подобных случаев может быть множество. Здесь виновность лица, обреченного на смерть, не имеет никакого значения; субъективная виновность труса, бегущего перед неприятелем, весьма невелика – поступок его в большинстве случаев объясняется слабостью нервов; заложник, очевидно, тоже не виновен ни в чем и т. д. С другой стороны, ясно, что такое лишение жизни невиновных людей сделалось общим обычаем в истории всех государств и вполне примиряется с тем чувством, которое называется чувством справедливости. Никто не назовет убийцей офицера, пустившего пулю в лоб обратившемуся в бегство солдату и тем удержавшего весь отряд от отступления. Рассматривать такое лишение жизни как акт уголовного правосудия мы не можем – субъективная виновность здесь не имеет никакого значения, да и с объективной стороны, лишаемый жизни очень часто не совершает ничего противозаконного. А если так, то мы должны рассматривать его как всякий другой вред, который может быть причиняем лицу не в виде наказания, а единственно ради охранения благ и интересов того субъекта, который прибегает к таким мерам. Таким образом, меняется сама постановка вопроса: признавая лишение жизни как уголовное наказание, мы имеем в виду необходимость и правомерность приложения его к преступникам; признавая право на лишение жизни как на акт политической необходимости, мы имеем в виду лишь допустимость его.

Уголовное право всех народов давно уже определило те условия, при наличности которых человеку не вменяется вред, причиненный им другому лицу ради спасения своих интересов. Условий таких два: состояние крайней необходимости, когда вред причиняется лицу невиновному, и необходимая оборона, когда вред причиняется тому именно лицу, от которого исходит опасность, когда, говоря иначе, вред наносится лицу при защите от его противозаконного нападения. При крайней необходимости вред причиняется лицу вовсе невиновному; при необходимой обороне, хотя и виновному, но соразмеряется не с его субъективной виновностью и не с объективным значением грозящего от него правонарушения, а исключительно с энергией нападения. Те же самые положения могут быть приложены и к занимающему нас вопросу. Государственная власть и ее органы могут прибегать к лишению жизни граждан как к мере политической необходимости только тогда, когда имеются в наличности условия необходимой обороны или крайней необходимости, а именно: во-первых, тогда, когда гражданин совершает посягательство на право государства и правопорядок с такой энергией, что его посягательство может быть отражено только посредством лишения его жизни. Таковы случаи бунта и восстаний, сопротивления пограничной, таможенной и иной тому подобной страже, вторжения в места, охраняемые часовыми, вход в которые запрещен, и т. д. Во-вторых, тогда, когда обстоятельства складываются таким образом, что возникает опасность для жизни многих граждан или для существования всего государства, которая может быть устранена исключительно принесением в жертву жизни одного гражданина. Таковы: лишение жизни бегущего труса в сражении, казнь заложников, меры карантинного оцепления во время эпидемий и т. д.

Вопрос о смертной казни, как известно, представляется в литературе спорным. Мало того, за последние годы число защитников этого наказания, можно сказать, даже увеличилось. Но нельзя не признать, что все доводы как за, так и против смертной казни представляются весьма относительными, – в особенности доводы, предъявляемые в защиту смертной казни. Первый довод защитников смертной казни есть тот, что смертная казнь служит средством обеспечения общества от преступников. Действительно, казненный преступник во второй раз очевидно не может совершить преступного деяния; общество от него обеспечено несомненно. Но ведь пожизненное заключение тоже есть средство обеспечения; долгосрочное – в значительной степени точно так же, так как едва ли можно предположить, чтобы преступник, вышедший из тюрьмы после долгих лет заключения стариком, не изменился, по крайней мере, настолько, чтобы не совершать новых преступных деяний. Второй довод – она есть единственное справедливое воздаяние за некоторые преступные деяния. Очень часто приходится слышать, что смертной казни требует чувство справедливости, присущее народу; что в народе живет убеждение, что кровь требует крови. Против этого можно сказать, что наказание вообще, как мы уже видели выше, не есть что-либо равное преступному деянию; требовать, чтобы каждое наказание равнялось преступному деянию, невозможно. Третий довод защитников смертной казни состоит в том, что она есть средство устрашающее. Довод этот сам по себе есть относительный; ни доказать, ни опровергнуть его нет возможности. Мы должны признать, что в некоторых случаях смертная казнь действительно является средством устрашающим; но в других – она такого значения вовсе не имеет; в применении же к политическим преступникам она нередко создает для них ореол мученичества.

Один из противников смертной казни, Гетцель, оканчивает свое сочинение словами: «смертная казнь несправедлива и нецелесообразна, неразумна и бесчеловечна, безнравственна и несовременна». Другой, Газе, говорит: «наступит некогда время, когда с ужасом будут раcсказывать о старом варварстве, которое видело едва ли не заслугу перед Богом в том, что законы проливали кровь людей и хриcтиан» (Hase, Vom Justiz-Morde). Мы скажем: весь вопрос здесь в «современности» или «несовременности», – другими словами, решение вопроса о смертной казни зависит от народной этики. Для того чтобы признать, что пролитие крови человека, совершаемое по повелению закона и предписанию суда, т. е. смертная казнь, есть варварство, необходимо, чтобы люди сознали, что пролитие крови ими самими, в том числе и политические убийства, есть варварство. А пока этого сознания нет, нельзя требовать, чтобы государство безусловно отказалось от смертной казни. Мы можем произносить какие угодно красивые речи против смертной казни, но это будут одни ламентации, очень часто служащие лишь для показания собственной добродетели авторов, а смертная казнь будет оставаться, и если законодатель, не справляясь с состоянием народной этики, ее отменит, то она возродится в форме самосуда, суда Линча и т. п., или отмена ее принята будет за признак слабости государственной власти, что будет еще хуже.

2. Смертная казнь в истории

а) Эпоха господства смертной казни

Смертная казнь в Древнем мире является не только уголовным наказанием, но и простым средством истребления опасных людей; так было в Египте, Риме, Греции. Отличным примером служит закон фараона Амазиса, по которому всякий египтянин, который не мог указать источника, дающего ему средства к жизни, мог быть подвергнут смертной казни. Лишь в европейских государствах смертная казнь получает значение наказания в строгом смысле, но наказания, употребляемого в самых широких размерах, как самого обыкновенного. В трудах Гетцеля, Кистяковского и других мы находим поражающие по своим размерам цифры казненных. Герцог Альба в Нидерландах казнил более 18 000 человек; в течение XVI века одних ведьм и колдунов в Германии казнено было до 100 000; в Англии с 1509 по 1547 год при Генрихе VIII – 72 000 человек; при Елизавете, с 1558 по 1603 год, – более 89 000; во Франции, в городе Руане, с 1800 по 1825 год, казнен 231 человек; в Англии, с 1821 по 1830 год, за одно конокрадство – 46 человек, за кражу из лавок – более 50 человек и т. д. Виды смертной казни, определявшиеся различного рода квалификациями, отличались поразительной утонченностью и бесконечным разнообразием. Достаточно обратить внимание на перечень видов смертной казни в приложениях к Constitutio Criminalis Theresiana, памятнику, принадлежащему сравнительно более мягкой эпохе, чтобы составить себе верную картину этой стороны государственной жизни европейских государств, – такую картину, многим чертам которой с трудом может поверить современный человек.

В России смертная казнь как уголовное, законом определенное наказание, развивалась параллельно с развитием государственной власти. Судебники Ивана III и Ивана Грозного собрали разбросанные по отдельным законам и применявшиеся по обычаю случаи смертной казни и дали им окончательную законодательную санкцию. В первом из них упоминается о десяти видах преступных деяний, подлежащих смертной казни. Во втором Судебнике содержится таковых деяний тринадцать. Затем применение смертной казни постоянно расширяется. В Уложении Алексея Михайловича более 60 статей имеют в своей санкции смертную казнь. Сепаративные указы XVII века, а за ними Воинские Артикулы 1716 года и, наконец, ряд указов первой половины XVIII века расширяют назначение смертной казни почти до бесконечности. Кроме преступных деяний высшей важности, каковы измена, убийство и проч., смертной казнью облагается масса деяний незначительных с нашей точки зрения: неосторожное причинение пожара, бывшее последствием несоблюдения предписанных законом правил осторожности, разного рода злоупотребления по сбору податей, преступные деяния по службе, укрывательство беглых людей воинского звания, корчемство, лжесвидетельство, многие случаи кражи и т. д. Цифры казненных громадны. Не говоря уже о кровавой эпохе царя Ивана Грозного, казни XVII и первой половины XVIII века своим количеством поражают историка. Так, например, по делу о бунте 1662 года казнено разными казнями до 2000 человек; за подделку медных денег – за «воровское денежное дело» – казнено при Алексее Михайловиче, в течение немногих лет, «в те годы, как те деньги ходили», по выражению Котошихина, более 7000 человек; за Стрелецкий бунт 1698 года казнено около 2000 человек и т. д.

Сколь ни широко было практическое применение смертной казни в древней России, оно во всяком случае не имело того объема, в котором применялась смертная казнь в Западной Европе в соответствующие и даже позднейшие эпохи. Мало того, простой обзор русских законодательных определений о смертной казни несомненно удостоверяет нас в том, что практика в этом отношении отставала от буквы закона. Цифры казненных были громадны; но они должны были бы увеличиться в десятки раз, если бы всякая угроза смертью, данная в законе, осуществлялась в действительности. Законодатель нередко прибегал к угрозе смертной казнью, не имея сам намерения приводить свою угрозу в исполнение: до нас дошло несколько указов, в которых выставленная в начале смертная санкция безусловно устраняется дальнейшими определениями. Несомненно, что выражение закона о смертной казни очень часто имело значение лишь простой общей угрозы, так сказать, привычной формулы о наказании – учинить заказ «под смертной казнью», говорил законодатель, но вовсе не имел намерения применять неуклонно смертную казнь во всех случаях нарушения этого заказа. К сожалению, изданные до сих пор памятники не дают возможности решить, как велико было число тех случаев, в которых назначенная в законе смертная казнь в действительности не применялась; но несомненно, что буква закона была в этом отношении строже его применения.

Заметим в заключение, что наше отечество, уступая Западной Европе в количестве смертных казней, уступало ей и в качестве их; грубы и жестоки были формы смертной казни в древней России, но до такого разнообразия и утонченности способов лишения жизни преступников, до таких сложных приспособлений, направленных к увеличению страдания преступника, какие мы находим в Западной Европе, наше отечество никогда не доходило.

б) Реакция против смертной казни

С половины XVIII века начинается реакция против смертной казни, сначала со стороны судебной практики, затем со стороны законодательства и доктрины. Реакция судебной практики выразилась в оправдательных приговорах, в нежелании свидетелей показывать в таких делах, которые влекли за собой смертную казнь, и т. д. Реакция со стороны законодательства проявилась в ограничении числа тех преступных деяній, за которые назначалась смертная казнь, в уничтожении квалифицированных видов смертной казни или, по крайней мере, в смягчении их прямыми и косвенными мерами (например, предписывалось иногда лишить преступника жизни немедленно и производить квалифицирующие действия над трупом), в ограничении публичной казни и замене ее казнью intra muros. Наконец, наиболее гуманные государи прилагают в широких размерах право помилования.

В России резкий поворот в истории смертной казни совершился в половине XVIII века, в царствование императрицы Елизаветы Петровны. Вскоре по вступлении ее на престол, именно в 1743 году, сделано было частное ограничение смертной казни в войсках, стоявших в Финляндии, а в 1744 году состоялось общее по всей империи распоряжение о том, чтобы все смертные приговоры представлялись на Высочайшее усмотрение. Таким образом, исполнение смертных казней было приостановлено во всем государстве; но судьба приговоренных оставалась нерешенной, так как никаких общих правил о замене смертной казни другими наказаниями издано не было, императрица же оставляла все представляемые на ее усмотрение приговоры без рассмотрения – не утверждала их и никакой иной конфирмации не полагала. Так продолжалось дело до 1751 года. В этом году Сенат, побуждаемый теми затруднениями, которые порождались от накопления в тюрьмах преступников, осужденных к смертной казни, сделал временное распоряжение: впредь «до будущего рассмотрения», всех приговоренных, а равно и тех, кои имеют быть приговорены к смертной казни, отсылать в Рогервик (и другие места) для употребления на тяжкие работы, в кандалах. В 1753 году 29 марта Сенат представил императрице доклад, в котором просил утвердить эту меру на будущее время с присоединением наказания кнутом, рвания ноздрей и клеймления литерами В.О.Р. На этом докладе, в тот же день 29 марта, последовала Высочайшая резолюция «быть по сему». Эта Высочайшая резолюция, однако, была приведена Сенатом в исполнение лишь через полтора года: 30 сентября 1754 г. последовал знаменитый Сенатский Указ, завершивший, в указанном смысле, дело отмены смертной казни в нашем отечестве и сохранявший свою силу вплоть до издания Свода Законов, за исключением отдельных случаев тягчайших преступлений, а равно случаев применения смертной казни военными судами, по законам воинским. Так, в 1764 году казнен Мирович; в 1771 году казнены убийцы московского архиепископа Амвросия во время волнений, вызванных моровой язвой; в 1775 году – Пугачев и Перфильев и множество их соучастников, при самом усмирении бунта. В 1825 году преданы смертной казни 5 человек декабристов. Вероятно, были и другие случаи. Основываясь, с одной стороны, на этих примерах, а с другой – находя, что Указ 1754 года касался лишь смертных приговоров, апробация которых в прежнее время принадлежала местному начальству, Государственный совет при обсуждении в 1824 году проекта Уголовного Уложения 1813 года 14 пришел к заключению, что этот Указ 1754 года отменил смертную казнь не за все преступления, а лишь за те, которые подсудны общим губернским судам, и что сообразно этому она должна считаться сохраненной в законе для преступлений высших политических и преступлений, подсудных судам воинским. Так смотрели на дело составители Свода Законов и Уложения 1845 года (см. Объясн. Зап. к Проекту 1844 года, стр. LI); они присоединили лишь к этим двум категориям еще и преступления карантинные, по силе нового закона, Карантинного Устава 1832 года 15.

Восемнадцатый век был эпохой, в которой и в доктрине уголовного права совершился поворот по вопросу о смертной казни. В восемнадцатом веке едва ли не впервые возник в умах людей и поставлен был в науке открыто вопрос: должно ли лишение жизни занимать место в лестнице уголовных наказаний? С того времени начала работать над этим вопросом критическая мысль человека, начался ряд доводов за и против, идущий непрерывно до наших дней. Институт смертной казни сделался предметом самого горячего литературного спора и борьбы. Соответственно направлению тогдашней науки мыслители XVIII и начала XIX века поставили все дело на философско-метафизическую почву. Вместо того, чтобы начать работу с исследования положительных, они задавались разрешением чисто метафизических вопросов: имеет ли государство право на отнятие жизни гражданина вообще; имеет ли право сам человек отказываться от жизни (вопрос основной с точки зрения теории общественного договора); соответствует ли смертная казнь христианской религии; справедлива ли смертная казнь, соответствует ли она вечному мировому закону справедливости или врожденной человеку идее справедливости? и т. д. Выдвинуты были соображения вроде того, что смертная казнь есть институт, установленный самим Богом; что он основывается на Библии и на Евангелии; что для спасения души может и должна быть допущена погибель тела; что кровь требует крови; что голос народа требует жизни за жизнь, и т. п.

Нетрудно видеть всю бесплодность сделанной философами постановки. Очевидно, что на темы, подобные вопросу о том, справедлива ли смертная казнь, или имеет ли право человек лишать себя жизни, можно вести спор без конца и все-таки не придти ни к какому результату. С одной стороны, здесь невозможен никакой безусловный ответ; с другой – делать предметом обсуждения, например, право лишать себя жизни по меньшей мере странно. Не менее странно говорить и о ненарушимости жизни; «нужно совершенно забыть целые тысячи лет жизни народов, чтобы решиться утверждать, что жизнь человеческая свята и ненарушима», – замечает по этому поводу Кистяковский. Ссылаются далее на голос народа, требующий будто бы крови за кровь, жизни за жизнь; здесь, равным образом, мы можем говорить сколько угодно и точно так же не придем ни к чему. С одной стороны, голос народа далеко не есть доказательство – «не придет же никому в голову руководствоваться народными воззрениями в вопросах о налогах, о кредите, о вращении солнца, о ведьмах, о колдунах» и пр. (Кистяковский, Смертная казнь). С другой – если бы мы и доказали, что народ вовсе не требует крови за кровь, то этим не прибавили бы ни единой песчинки к доказательствам против смертной казни. Наказание, говорят далее философы, есть воздаяние равным за равное, поэтому за убийство должна быть назначена смертная казнь. Стоит только просмотреть судебную хронику, чтобы убедиться, что ни одно убийство никогда не бывает равно другому. Но и смертная казнь не представляет равенства: для одного человека она является источником мучений, далеко превышающих всякие представления; для другого – торжеством мученического венца. Однако и это соображение не решает вопроса: как мы видели в своем месте, никакое наказание не равно преступному деянию, и всякое наказание, не только смертная казнь, получает различную тяжесть, смотря по личности наказываемого, но мы, тем не менее, не отказываемся на этом основании от всех наказаний. Таковы же и все прочие доводы за и против, выдвинутые философско-метафизическим направлением. Целое столетие длился однообразный, бесплодный, схоластический спор вне всяких позитивных исследований.

Несмотря на всю свою бесплодность, философско-метафизическая постановка вопроса не сошла со сцены и до наших дней. В сочинениях новейшего времени мы встречаемся нередко с теми же рассуждениями о ненарушимости человеческой жизни, о том, допускает ли смертную казнь христианская религия и т. д. Бесплодность такого отношения к предмету давно сознана была лучшими умами; уже Беккариа в 1764 году, стоявший вполне на философско-метафизической почве, нашел, тем не менее, необходимым выдвинуть для оценки смертной казни и соображения иного рода, именно, соображения целесообразности и полезности. Новое начало не осталось без дальнейшего развития. Мало-помалу эта новая точка начинает привлекать к себе все большее и большее число исследователей, и, таким образом, рядом с философско-метафизическими рассуждениями о смертной казни развивается литература другого направления: полезность смертной казни, пригодность ее для достижения той или другой цели наказания; одним словом, соображения интереса и целесообразности – вот тот критерий, который принимается для оценки смертной казни как уголовного наказания. Такое направление приняла сначала литература английская, а затем оно перешло и в Германию, главнейшим образом благодаря трудам Миттермайера. Эта новая постановка вопроса, очевидно, вполне противоположна постановке философско-метафизической. Вместо того, чтобы задаваться неразрешимыми по своей содержательности задачами; вместо того, чтобы спорить о том, о чем нельзя спорить в виду отсутствия каких бы то ни было точек опоры, это направление обращается к опыту, к практике. От опытных наблюдений ждет оно ответа и стремится поставить все разрешение вопроса в зависимости от несомненных данных, добытых опытными наблюдениями. Стремясь к оценке института смертной казни с точки зрения ее полезности и целесообразности, писатели обратились к разрешению вопросов: устрашает ли смертная казнь или не устрашает; уменьшает ли она число преступных деяний или не уменьшает или, может быть, увеличивает; способна ли она подавить тот вид преступных деяний, за который назначается или не способна, или, может быть, способна увеличить? – Защитники смертной казни основывались на утвердительных ответах; противники ее – на отрицательных. Те и другие ответы добывались или предполагались добытыми посредством опытных наблюдений. Сверх того, в защиту смертной казни выведены были соображения, не подлежавшие спору; защитники смертной казни указывали, что она есть лучшее средство обеспечения для общества и что она дешевле всех других наказаний.

Такова в общих чертах постановка, приданная вопросу о смертной казни писателями опытного направления. Она не только сохранила свое значение до наших дней, но и является в настоящее время, за весьма немногими исключениями, господствующей в литературе уголовного права. Однако при внимательном анализе нельзя не придти к выводу, что и эта постановка не имеет существенного значения для уголовного нрава, так как такого рода оценка смертной казни не может дать нам прямого ответа на вопрос о том, должна ли смертная казнь занимать место в лестнице наказаний. Сам путь, которым направились к разрешению вопроса писатели опытного направления, неверен и по существу своему не может привести ни к каким положительным выводам, так как оценка той или другой карательной меры, с точки зрения ее целесообразности, не решает еще вопроса о ее пригодности или непригодности в уголовном правосудии, иначе говоря, о ее допустимости или недопустимости в лестнице наказаний. Мы знаем, что сущность наказания, или конечная цель всего уголовного правосудия в целом, не находится вовсе в зависимости от достижения специальных целей наказания. Если бы даже и было доказано, что смертная казнь не достигает ни одной из тех целей, к которым предназначается ее защитниками (обеспечения она во всяком случае достигает – об этом спорить невозможно), то и тогда, основываясь исключительно только на этом, мы не могли бы еще требовать отмены смертной казни. Мы видели, что существовали эпохи в истории, когда господствующей целью всех почти карательных мер признавалось нечто такое, что никогда не достигалось, именно устрашение; что существовали и существуют государства, в которых из целой массы специальных целей наказания не достигалась на практике ни одна; что, наконец, существовали и существуют такие наказания, которые не имеют никаких специальных целей. Тем не менее, все эти наказания могут отлично служить основной цели уголовного правосудия, – поддержанию авторитета закона, – и законодатель не имеет никакого основания отказываться от них, если, по условиям места и времени они представляются для него удобнейшими. Поэтому, если бы мы вздумали требовать отмены смертной казни только на основании ее нецелесообразности и бесцельности, то, оставаясь последовательными, мы должны были бы «уничтожить и тюрьму и изобрести такое гомеопатическое наказание, которое заменило бы эшафот и все прочее» (Кистяковский, Смертн. казнь). Равным образом, если бы было вне всяких сомнений доказано, что смертная казнь наилучшим образом достигает той или другой специальной цели, то это не служило бы еще доказательством необходимости ее в лестнице наказаний, так как целесообразность наказания, то есть достижение им какой-либо специальной цели, не есть, как мы видели, единственный критерий, на основании которого решается законодателем вопрос о достоинствах той или другой карательной меры.

Итак, мы приходим к выводу, что исследования опытного направления остались столь же безрезультатными относительно занимающего нас вопроса, как и рассуждения философско-метафизические. Они дали нам массу выводов, относящихся к анализу института смертной казни с точки зрения социологической, но не для разрешения юридического вопроса: должна ли смертная казнь занимать место в лестнице уголовных наказаний?

Сколь ни велика разница в методе и постановке вопроса между исследователями опытного направления, с одной стороны, и криминалистами философско-метафизического направления, с другой, однако при внимательном сопоставлении нельзя не заметить, что в приемах их представляется одна поразительно сходная черта: и те, и другие рассматривают смертную казнь, выделив ее от всех прочих видов наказаний; и те, и другие рассматривают смертную казнь не как одну из целого ряда карательных мер, а как нечто совершенно особое, не имеющее с остальным ничего общего и, следовательно, подлежащее оценке по другим правилам, с приложением других критериев. В самом деле, ученые задавали себе вопрос о том, имеет ли государство право лишать жизни граждан. Но почему же они не задавали себе вопроса: имеет ли государство право лишать свободы граждан или стеснять ее? Отсекать человеку руку и ногу или отрезать язык давно признали невозможным; но почему же считают возможным отрезать язык вместе с головой? Казалось бы, если допускается отрезать голову, то должна быть допущена и меньшая казнь как смягчение, отрезание языка, отсечение рук, ног. Что тюремное заключение не равно, например, оскорблению чести, а отсечение руки – краже, признают все, так как это очевидно; но почему же налегают так сильно на то обстоятельство, что смертная казнь равна будто бы убийству? По наблюдениям бристольского священника Роберта оказалось, что из 167 человек, которых он напутствовал на смертную казнь, 151 бывали прежде зрителями при исполнении публичной смертной казни. Из этого сделали заключение, что смертная казнь не только не устрашает, но прямо влечет к совершению преступных деяний. Это очень может быть; но, и не делая специальных наблюдений, мы можем с большой вероятностью сказать, что из этих 167, если не все, то, конечно, 165 бывали прежде в тюрьме; почему же никто не требует на этом основании уничтожения тюремного заключения? Таких параллелей можно привести множество. Смертная казнь постоянно рассматривается как нечто совершенно особое, не имеющее с другими видами наказаний ничего общего. В этом заключается основная методологическая ошибка всей постановки вопроса у писателей обоих направлений.

Отрешаясь от всяких предвзятых мнений и предрассудков и становясь на почву положительной науки, мы должны неуклонно исходить из того положения, что смертная казнь – лишение жизни преступника – есть одна из карательных мер уголовного правосудия и подлежит поэтому одинаковой с ними оценке по одним общим правилам и на основании одних и тех же критериев.

3. Смертная казнь в действующем праве

При составлении Свода Законов 1832 года смертная казнь была сохранена только за политические преступные деяния. В том же году издан был Устав карантинный, по которому целый ряд карантинных преступных деяний обложен смертной казнью, каковы: поджог карантинных зданий, сопротивление карантинным властям и т. д. В проекте Уложения о наказания 1845 года предполагалось распространить смертную казнь на умышленное убийство отца или матери (проект, ст. 1854); но Государственный совет не согласился на это. Таким образом, по Уложению о наказаниях смертная казнь назначалась за тягчайшие государственные преступления (ст. 241, 242, 243, 244, 2441, 249, 253 и 254) и важнейшие карантинные.

В настоящее время, с введением в действие законом от 7 июня 1904 года статей Уголовного Уложения, предусматривающих государственные преступления, по Уложению о наказаниях смертной казнью караются только упомянутые выше некоторые карантинные преступления (см. ст. 831, 833, 834, ч. 1, 835, п. 1 Улож. наказ.), но практического значения эти постановления не имеют, ибо уже давно при появлении эпидемий не учреждают «карантинов» в тесном смысле карантинного устава, а, следовательно, стали фактически невозможны и обложенные смертной казнью карантинные преступления.

В Уголовном Уложении 1903 года смертная казнь назначается только за важнейшие государственные преступления, а именно: за посягательство на жизнь, здоровье, свободу или вообще неприкосновенность Императора, Императрицы или Наследника престола, на низвержение Императора с престола и на лишение или ограничение Его верховной власти (ст. 99), а равно и за покушение на эти посягательства или приготовление к ним (ст. 105, ч. 1), за бунт (ст. 100, ч. 1) и за некоторые виды государственной измены (ст. 108, ч. 3).

Смертная казнь не применяется к несовершеннолетним, не достигшим 21 года (ст. 55, п. 1 и 2, ст. 57 Уг. Ул.), к престарелым, достигшим 70 лет, и к женщинам, за исключением, впрочем, преступления, предусмотренного 99 статьей (ст. 58 Уг. Ул.) 16.

Совершается смертная казнь через повешение, непублично (ст. 15 Уг. Ул. и 963 Уст. Угол. Суд.).

Кроме указанных случаев применения смертной казни, особыми специальными законами смертная казнь распространена при известных условиях и на некоторые другие преступные деяния. Так, в законе 17 апреля 1863 года, отменившем в армии и флоте кошки и шпицрутены, было сказано: «с установлением такого смягчения для случаев обыкновенных повелевается виновных в важных нарушениях дисциплины или общественной безопасности, вызывающих необходимость более строгого и немедленного наказания, подвергать и в мирное время суду по полевым военным законам». Это своеобразное правило применения в мирное время законов военного времени, расширяющее случаи присуждения к смертной казни без соответствующего изменения общих норм уголовного законодательства, нашло дальнейшее развитие в последующих законодательных актах, направленных к усилению власти в борьбе с колеблющими государственный строй террористическими выступлениями крайних политических организаций.

По действующему законодательству, при объявлении какой-либо местности на военном положении (приложение к ст. 23 Общ. Губ. Учрежд. т. II Св. Зак. изд. 1892 г.) лица гражданского ведомства подлежат военному суду и наказанию по законам военного времени 17: 1) за бунт и государственную измену, 2) за поджог и умышленное истребление или приведение в негодность предметов воинского снаряжения и вооружения и вообще всего принадлежащего к средствам нападения или защиты, припасов продовольствия и фуража, 3) за умышленное истребление или важное повреждение водопроводов, мостов, плотин, колодцев и других средств сообщения, предупреждения наводнения или снабжения водой, 4) за умышленное истребление или важное повреждение служащих для правительственного пользования телеграфного, телефонного или иного снаряда, употребляемого для передачи известий, железнодорожного пути, подвижного состава или предостерегательных железнодорожных либо судоходных знаков, и 5) за нападение на часового или военный караул, за вооруженное сопротивление им или вообще чинам военной и гражданской полиции, а равно за убийство часового или чинов караула и полиции.

Kpoме этой категории дел, в силу закона подлежащих ведению военного суда, сему последнему генерал-губернаторы, главноначальствующие и облеченные их властью лица могут передавать отдельные дела о всяких преступлениях, общими уголовными законами предусмотренных, и исключать из общей подсудности целые категории дел об общих преступлениях.

Bсе перечисленные дела рассматриваются в военных судах по законам военного времени, причем за вооруженное сопротивление властям или нападение на чинов войска и полиции и на всех должностных лиц, при исполнении или же вследствие исполнения ими служебных обязанностей, коль скоро преступления эти сопровождались убийством или покушением на убийство, нанесением ран, увечий, тяжких побоев или поджогом, – виновные в том подлежат наказанию по статье 279 Воинск. уст. нак., т. е. смертной казни.

Далее, Высочайшим указом 9 августа 1878 г. в виде временной меры, и при отсутствии военного положения, были обложены смертной казнью только что перечисленные наиболее тяжкие виды вооруженного сопротивления власти и нападения на должностных лиц или чинов войска. Правило это вошло засим в изданное 4 сентября 1881 года Положение о мерах к охранению государственного и общественного порядка (инкорпорировано ныне в Свод Зак. в качестве приложения I к ст. 1 Уст. пред. и пресеч. прест, т. XIV Св. Зак., изд. 1890 г.).

По сему закону различаются местности, объявленные на положении усиленной охраны и на положении чрезвычайной охраны. В местностях первой категории генерал-губернаторам, а где их нет – министру внутренних дел предоставляется, в видах ограждения общественного порядка и спокойствия передавать на рассмотрение военного суда для суждения по законам военного времени отдельные дела о совершенных преступлениях (ст. 17 Полож. охр.). В местностях же, объявленных на положении чрезвычайной охраны, генерал-губернаторам или главноначальствующим, кроме того, присвоено право передавать на рассмотрение военного суда заранее указываемые ими категории дел об известного рода преступлениях (п. 3 ст. 26 Полож. охр.). При этом, кроме преступлений, обложенных смертной казнью по законам военного времени, военные суды при рассмотрении дел, передаваемых им как по Положению об усиленной, так и чрезвычайной охраны, обязаны применять наказание, установленное в 279 ст. Воин. уст. о нак. (т. е. смерную казнь), в тех же случаях, как и в местностях, объявленных на военном положении, т. е. к виновным в вооруженном сопротивлении властям или нападении на чинов войска и полиции и на всех вообще должностных лиц, коль скоро преступления эти сопровождались убийством или покушением на убийство, нанесением ран, увечий, тяжких побоев или поджогом.

Независимо от этого, одновременно с объявлением какой-либо местности на исключительном положении министру внутренних дел может быть предоставлено право передавать по соглашению с министром юстиции на рассмотрение военных судов, с применением ст. 279 Воин. уст. наказ., на всей территории государства отдельные дела о только что перечисленных случаях сопротивления властям или нападения на должостных лиц или чинов войска, а равно и о преступлениях государственных.

Наконец, в силу ст. 2261 Уст. Угол. Суд., в полосе отчуждения железной дороги, к которой применены чрезвычайные меры охраны, лица гражданского ведомства подлежат военному суду и наказанию по законам военного времени за еще более обширный ряд общих преступлений, опасных для государственного порядка или для непрерывности железнодорожного движения.

В заключение надлежит упомянуть, что рядом со смертной казнью Уложение о нак. в ст. 71 и Устав Угол. Суд. в п. 8 статьи 963 знают особый обряд символической казни, именуемой «политической смертью», которой по особому Высочайшему повелению может быть заменена смертная казнь. Обряд этот заключается в возведении осужденного на эшафот и в преломлении над ним шпаги, если он дворянского происхождения. Эта символическая казнь сопровождается последующей ссылкой в каторжные работы без срока или на определенное время.

II. Телесные наказания

Mittermaier. Die körperliche Züchtigung als Strafart. Archiv des Criminalrechts. 1830 (XII). Шишкин. О телесных наказаниях. Юрид. вестник Калачева. Яневич-Яневский. Об указных знаках. Юрид. записки, т. III. Тимофеев. История телесных наказаний в русском праве.

Телесные наказания распадаются на две группы: телесные наказания изувечивающие и телесные наказания, состоящие только в причинении физической боли и страданий (телесные наказания в тесном смысле).

В истории телесных наказаний вообще мы усматриваем полное соответствие со смертной казнью. Соответствие это заключается в постепенном вымирании телесных наказаний под влиянием, во-первых, идеи личности гражданина и, во-вторых, возвышения культурно-этического уровня вообще. С половины XVIII века, когда стала выдвигаться на первый план идея личности человека, наказания изувечивающие, бывшие в весьма большом употреблении, сокращаются и исчезают мало-помалу. Влияние идеи личности на историю телесных наказаний сказалось даже резче, чем в истории смертной казни: прежде всего освобождены от телесных наказаний высшие классы общества – те, к которым государство прежде других отнеслось с уважением, за которыми прежде других были признаны права личности. В наше время в культурных государствах сохранились лишь телесные наказания в тесном смысле, притом почти исключительно как специальное наказание для известных сфер, нуждающихся в особо быстром энергичном исполнении наказаний, каковы: преступные деяния, совершаемые лицами, принадлежащими к составу войск, и в особенности, лицами, отбывающими наказания за деяния, ранее совершенные.

1. Изувечивающие наказания

Изувечивающие телесные наказания заключались или в отнятии у преступника какого-либо члена его тела, или в лишении какого-либо органа способности отправлять его функции. Разнообразие их в старом праве было так же велико, как щедро их применение. Изувечивающие наказания были самым обыкновенным атрибутом смертной казни, образуя собой ее квалификацию; изувечивающие наказания очень часто соединялись с другими наказаниями и, сверх того, назначались отдельно. Предметом увечья были все члены человеческого тела: руки, пальцы, нос, зубы, язык и т. д. Для каждой операции существовал в Западной Европе особый обряд, особые инструменты, соблюдались особые церемонии; в приговорах судебных почти всегда заключалось определение: отрубить так-то; выдернуть зубов столько-то, начав с такого-то, и т. п.

Оценка изувечивающих наказаний с точки зрения современного права не представляет затруднений. Изувечивающие наказания не менее смертной казни противоречат положению личности в современном государстве и еще более оскорбляют этическое чувство народа. Они должны производить в высшей степени вредное влияние на личность преступника, не говоря уже о тех случаях, когда преступник лишается чрез то возможности добывать средства к жизни путем честного труда. Затем, очевидно, что изувечивающие наказания не могут производить хорошего влияния на общество: едва ли при существовании их можно говорить о смягчении нравов. В старое время полагали, что ни одно наказание так не устрашает, как изувечивающее; но доказать этого невозможно, равно как невозможно и опровергнуть. Очевидно, бывали случаи, когда они производили устрашающее действие; но также очевидно, что устрашение это не всегда имело место, и утверждать поэтому, что они имеют по преимуществу устрашающее значение, – нельзя. В настоящее время институт изувечивающих наказаний исчез совершенно из действующих законодательств культурных государств и принадлежит истории; в литературе, если мы и находим защитников телесных наказаний, то исключительно телесных наказаний в тесном смысле, но отнюдь не изувечивающих.

2. Наказания телесные в тесном смысле

Наказания телесные в тесном смысле, то есть причиняющие физическую боль и страдания преступнику, распадаются на два вида: наказания телесные болезненные, в которых на первом плане стоит физическая боль, и наказания телесные осрамительные или позорящие, в которых физическая боль является делом второстепенным, а на первый план выдвигаются страдания моральные. По внешности они различаются тем, что последние заключают в себе меньшую долю болевых впечатлений и имеют в виду моральную сторону человека, чувство стыда и гордости.

Наказания телесные болезненные различаются по орудиям причинения боли, каковы: кнут, батоги, плети, розги и проч. Наказания телесные осрамительные заключаются или в применении телесного наказания болезненного в малом размере, например, 5–10 ударов розгами; или в так называемом клеймлении, то есть в наложении клейма с известным изображением на лоб, щеки, плечи, руки и проч. Это последнее получало в то же время характер изувечивающего наказания в тех случаях, когда клеймо влекло за собой неизгладимое обезображение.

Телесные наказания, направляющиеся на моральную сторону человека, отличаются крайней неравномерностью по субъективному, внутреннему моменту: чем нравственнее лицо, тем тяжелее для него наказание, и наоборот. Вместе с тем наказания этого последнего рода имеют крайне вредное влияние на личность преступника, убивая в нем совершенно чувство стыда и нравственного достоинства.

Обращаясь к оценке телесных болезненных наказаний, мы прежде всего замечаем полнейшую делимость их; от одного, например, удара розгами мы можем дойти до скольких угодно. Даже лишение свободы не обладает такой делимостью. Второе несомненное качество – это полнейшая индивидуальность их. Лишение свободы очень часто отзывается на лицах невиновных, отвлекая рабочие руки от семьи, тогда как телесное наказание всецело падает только на личность преступника. Но против института телесных наказаний говорит тот же принцип уважения личности, который изгнал или почти изгнал смертную казнь; против него говорит также деморализующее влияние этих наказаний на преступника. Далее, телесное наказание страдает полным отсутствием равномерности. Тяжесть телесных наказаний зависит, очевидно, от физической комплекции наказываемого: сильный может перенести больше, чем слабый человек; сила ударов зависит не от числа их, даже не от рода орудий, а от желания и уменья того, кто производит экзекуцию. Гуманитарное настроение XIX века определило собой не только отрицательное отношение юридической науки к телесным наказаниям, но и особое, страстно-враждебное к ним отношение; в течение многих лет все писатели единогласно признают телесное наказание ничем иным, как чудовищным и позорным остатком старого варварства. В нашей литературе дело доходит до того, что само появление и развитие телесных наказаний в России приписывается (совершенно бездоказательно) влиянию татарского ига, между тем как нет ни одного народа, который не знал бы этих наказаний в столь же широком объеме в своей истории, очевидно, без всяких татарских влияний. Эта страстность, допустимая в период борьбы с существующим фактом, должна уступить ныне место спокойному обсуждению: применяя к телесному наказанию общие критерии оценки, мы просто скажем, что оно отжило свой век и в современных государствах в составе общей карательной системы безусловно неуместно.

Впрочем, в самое новейшее время, в наши дни, замечается в литературе уголовного права некоторый поворот по вопросу о телесных наказаниях. Несомненные качества телесного наказания: его полная индивидуальность, дешевизна, краткосрочность и целесообразность – в смысле воздействий устрашительных и даже исправительных – побуждают некоторых писателей высказывать мысль о возвращении современных государств к системе телесных наказаний, по крайней мере, в известном небольшом объеме. Укажем на Миттельштедта, который в телесных наказаниях видит наилучшее воплощение и выражение энергии государственной власти и авторитета закона. Свое воззрение на телесное наказание он формулирует в оригинальном афоризме: Nicht dass und wie viel wirklich geprügelt wird, sondern dass überhaupt geprügelt werden kann, ist die Hauptsache (Mittelstadt, Gegen die Freiheitsstrafen). Далее, как мы видели выше, Лист признает целесообразность и необходимость телесных наказаний в известном объеме; затем представители антропологической школы и др.

3. История телесных наказаний в России

Те же условия быта, те же социальные силы, которые вызвали и умножили применение смертных казней, повлияли и на развитие в древней России телесных наказаний, изувечивающих или членовредительных и болезненных. Эти наказания в различных формах, можно сказать, господствуют в уголовном праве древней России, начиная с XVI века; они налагаются и отдельно, и в соединении с другими наказаниями, в особенности с лишением свободы. Подобно тому, как виды смертной казни, не уступая в жестокости западно-европейским, являются в нашем отечестве более простыми и менее сложными, так точно и телесные наказания, может быть, даже превышая западные формы своей жестокостью, вовсе не отличаются той хитроумной утонченностью, которая характеризировала все наказания на Западе в эту эпоху.

а) Наказания изувечивающие

Изувечивающие наказания слагались под влиянием трех идей. Во-первых, они подчиняются идее возмездия или в форме воздаяния равным за равное, по принципу материального талиона, или в форме поражения того органа тела, посредством которого совершается преступное деяние, каково, например, отрезание языка за «неистовые речи». Во-вторых, они направляются к тому, чтобы сделать преступника безвредным на будущее время – таковы прежде всего отсечение рук, ног и нескольких пальцев на руках, лишающее человека возможности совершать татьбу, разбои, подлоги. Наконец, в-третьих, изувечивающие наказания могут иметь своей целью только отметить лихого человека, чтобы он был «до веку признатен», чтобы каждый гражданин и каждый орган власти знал, с кем встречается и с кем имеет дело, – таковы отрезание ушей, отсечение одного или части пальца на руках и на ногах, а также урезание носа или вырывание ноздрей. Идея возмездия, как указано выше, была слабо развита в русском праве, так что изувечивающие наказания развивались почти исключительно под господством двух последних начал.

Изувечивающие наказания, налагаемые ради обеспечения (сделания безвредным) и налагаемые в качестве неизгладимых признаков преступности, служа одним и тем же полицейским целям безопасности, легко заменяются одно другим и представляют поэтому в своем историческом развитии постоянное движение. Семнадцатый век и первая часть восемнадцатого были эпохой наибольшего распространения изувечивающих наказаний разных видов. В конце XVII века сокращается отсечение рук, ног и пальцев; в течение XVIII века, отчасти по закону, отчасти по обычаю, сокращается применение прочих изувечивающих наказаний, и в XIX они исчезают совершенно. Последнее из сих наказаний – рвание ноздрей – отменено в 1817 г.

б) Клеймление

Клеймление, или «пятнание», известное в России уже с XIV века, до последних годов XVII столетия применяется всегда в качестве специальной меры или для отдельного случая, или для небольшой группы их. Более широкое применение, в качестве общей меры, клеймление получает лишь в самом конце XVII века. В 1691 году повелено всех лиц, которые «довелись смертной казни, а той казни им не учинено… пятнать и ссылать». Равным образом, за три татьбы смертью не казнить, а «бить кнутом и запятнав ссылать». В 1698 году вводится общая мера клеймления в Сибири городовым клеймом по образцам, посланным из Москвы особо для каждого города, ссыльных преступников всякого рода «буде которые за работу не примутся, или пойдут за каким воровством и учнут свою братию обижать и упиваться, или свои статки и заводы пропивать» (запятнанный городовым клеймом, за всякое «воровство», а равно за удаление из места ссылки в иной город или в слободы без воеводского отпуска, подлежал смертной казни). Затем в течение XVIII в. клеймление делается постоянным дополнительным наказанием к ссылке в каторжные работы и на поселение. По Уложению 1845 года подлежали клеймлению только каторжные; но по закону 12 июля 1845 г. все беглые ссыльные и бродяги. Рисунок клейма был весьма различен. В XVII веке мы находим клейма со словом «вор», с буквой «Б.», т. е. бунтовщик, по объяснению Котошихина, и с буквой «В» (вор). Городовые сибирские клейма налагались на спину и имели в себе название соответствующего города. В XVIII веке употребляются буквы «ВО» на лбу и «Р» на щеках; равным образом, одна буква «В» на лбу. В 1845 году вводятся клейма: «КАТ» (каторжный) на лбу и щеках: «СБ» (ссыльно-беглый) «СК» (ссыльно-каторжный), и «Б» (бродяга) на правой руке и лопатке.

Клеймление уничтожено законом 17 апреля 1863 года.

в) Наказания болезненные

Телесные наказания болезненные в нашем праве древнейшей эпохи слагаются под влиянием одной простейшей идеи – причинения физической боли. Мы не находим вовсе телесных наказаний, направленных на моральную сторону, т. е. заключающих в себе позорящий момент по преимуществу; этот момент, если и проявился в наказаниях, то лишь в незначительных обрядовых дополнениях осрамительного свойства, вроде привязывания на шею похищенных вещей и т. п. Духовная сторона человека, его нравственный мир за весьма немногими исключениями стоял вне сферы уголовно-карательной деятельности. Все телесные наказания поэтому, даже в низших своих видах, заключали в себе тяжкую боль и значительное физическое страдание, фактически нередко приближавшее их к смертной казни, притом казни наиболее мучительной. Но, тем не менее, о ближайшем и точном определении размера этих страданий, соответственно тяжести преступного деяния, законодательная власть заботилась весьма мало: это предоставлялось или судебному приговору, или исполнителям. По орудиям телесные наказания различались главнейшим образом следующие: кнут, батоги, плети; затем в XVIII веке вводятся шпицрутены, кошки и розги.

Кнут употреблялся и как орудие пытки, и как наказание. Наказание кнутом – «бити кнутом», «кнутьем», «сечь кнутом» – имело в терминологии древнего права еще два другие наименования, именно: «жестокое наказание» и «торговая казнь», которые употребляются в памятниках безразлично (изредка, впрочем, жестоким наказанием назывались батоги). Наказание кнутом было самым обыкновенным наказанием: достаточно сказать, что в Уложении 1648 г. сто сорок одна статья имеет в своей санкции наказание кнутом; большая часть преступных деяний даже самых незначительных влекут за собой кнут или отдельно, или в соединении с другими наказаниями. Сепаратные указы расширяют до крайних пределов применение кнута; так, например, в 1668 году он назначается за работу в воскресные дни; по указу 1691 года повелевается бить кнутом (и ссылать в ссылку) тех, которые, «подвязав руки, також и ноги, а иные глаза завеся и зажмуря, будто слепы и хмуры, притворным лукавством просят на Христово имя милостыни, а по осмотру здоровы»; указ 1669 года угрожает кнутом тем, «кто станут по большим улицам и по переулкам (в Москве) всякий помет и мертвечину бросать» и т. д.

Невзирая на такое почти безграничное применение, законодатель не определял ни устройства кнута, ни подробностей способа выполнения этого наказания. Закон лишь различал три способа: один обыкновенный, когда тело наказываемого находилось в висячем положении на спине помощника палача; затем, наказание кнутом в проводку по улицам «по торгам» и «по рядом», и наказание кнутом на козле, т. е. на некотором особом инструменте, к которому прикреплялось тело преступника в наклонном положении. Число ударов кнутом в древнее время не определялось в законе. Закон различал лишь простое и «нещадное» битье, не делая, однако, этому последнему никакого ближайшего определения. В судебных приговорах число ударов обыкновенно тоже не определялось. Лишь законом 1812 года повелено было обозначать в приговоре число ударов. Смертный исход наказания кнутом был явлением весьма обычным: об этом согласно говорят все русские и иностранные писатели, как древнейшей, так и позднейшей эпохи. Щербатов идет даже далее; по его словам, большинство наказанных кнутом умирают или при самом наказании, или вслед затем. Во всяком случае, тяжесть наказания кнутом зависела не столько от числа ударов, сколько от силы их и способа нанесения. Искусный палач сто ударов мог сделать легкими, а десять превратить в казнь жестокую. Бывали примеры, что палач с первых трех ударов перебивал позвоночный столб, и преступник умирал на месте; наоборот, бывали примеры, что сто и даже триста ударов не причиняли никакого заметного вреда здоровью преступника.

Батоги, прутья толщиной в мизинец, употреблялись как наказание и как орудие правежа при гражданских взысканиях. При наказании батогами виновного клали на землю лицом вниз; двое исполнителей садились ему один на голову, а другой на ноги и били его по спине. Битье батогами различалось на простое и нещадное; последнее выражается иногда словами: «разболокши», «снем рубашку», «нагих». Граница между простым и нещадным битьем точно так же не имела формальных признаков, как и в наказании кнутом.

Плети как орудие уголовного наказания по приговорам светских судов входят в употребление в последних годах XVII столетия. Битье плетьми имело те же подразделения, как и битье батогами: мы находим битье нещадное «снем рубашку», «нагих», «битье вместо кнута» и т. п.

Некоторые незначительные сокращения в применении телесных наказаний сделаны были при Петре Великом; но первый решительный шаг на пути к отмене их совершился при Екатерине Великой, когда жалованной грамотой дворянству и городовым Положением 1785 года были освобождены от телесных наказаний дворяне, купцы первых двух гильдий и именитые граждане. Законом 1796 года освобождены священнослужители. С царствования Александра I начинается последовательное освобождение от телесного наказания лиц других состояний, разных категорий, которые в современной терминологии носят названия лиц, «изъятых от телесного наказания по особым постановлениям».

В 1817 году императором Александром I возбужден был вопрос об отмене рвания ноздрей, клеймления и кнута. Император объявил Комитету, особо для того учрежденному в Москве (Объяснительная Записка к Проекту Уложения 1845 года, стр. LIV, LV), что телесные наказания кнутом и рвание ноздрей с поставлением знаков как бесчеловечную жестокость, которой усилие зависит от произвола палача, следовало бы отменить. Рвание ноздрей было тогда же отменено; но поставление клейм и наказание кнутом оставлены до издания нового Уголовного Уложения, ибо члены Комитета опасались, что если «отмена торговой казни будет объявлена в отдельном указе, то народ по неразумению легко может вообразить, будто и всякое уголовное наказание с сим вместе отменяется, тогда как в Уложении, напротив, сия перемена, будучи обнародована вместе с другими исправлениями наших уголовных законов, не может дать повода к толкам сего рода». В Своде Законов 1832 года приняты следующие телесные наказания: кнут, плети, шпицрутены, розги; сверх того – наказание плеткой по одежде, хлыстом, палкой. С изданием Уложения 1845 года кнут был отменен; его место заняли плети, которые при этом сохранили и то место, которое принадлежало им по Своду Законов. Вместе с тем определено было в законе число ударов. Телесные наказания в Уложении 1845 года распределяются следующим образом: плети сопровождают, в качестве дополнительного наказания, ссылку в каторжные работы и на поселение; розги сопровождают заключение в исправительных арестантских ротах. Розги и хлыст назначаются в некоторых случаях как самостоятельное (главное) наказание. Сверх того, почти все виды наказаний лишением свободы могли быть заменяемы розгами. В сфере же подсудности военных судов сохранены были попрежнему шпицрутены и кошки.

Закон 17 апреля 1863 года отменил шпицрутены и кошки в военной подсудности; уничтожил телесное наказание как дополнительное; изъял безусловно женщин от телесного наказания. Сообразно этому в Уложении 1866 года приняты были для лиц, неизъятых от телесных наказаний, розги в количестве от 3 до 100 ударов как заменяющее наказание; розги в двух случаях как главное и хлыст в одном случае, только как главное. В 1871 году отменены шпицрутены для ссыльных, а в 1885 году – розги как заменяющее наказание. Закон 2 июня 1903 года отменил плети для ссыльных. Манифест 11 августа 1904 года отменил телесное наказание в войсках, а также в сфере подсудности сельских (волостных) и инородческих судов.

4. Телесное наказание в действующем праве

В действующем праве телесным наказаниям отводится весьма небольшая область применения: 1) розги применяются до 100 ударов к ссыльно-каторжным и ссыльно-поселенцам по Уставу о ссыльных, за совершенные ими в месте ссылки преступные деяния; 2) до пятидесяти ударов к содержащимся в исправительных арестантских отделениях по Уставу о содержащихся под стражей (ст. 397 ч. 2); 3) по Финляндскому Уложению малолетние от 7 до 15 лет подвергаются телесному наказанию розгами, домашнему или по распоряжению надлежащей власти (глава III, § 1).

III. Лишение свободы

Фойницкий. 1) Учение о наказании; 2) Ссылка на Западе; 3) О ссылке в Сибирь. Журн. гр. и угол. права. 1879. 2; 4) Тюрьма или ссылка? Юрид. вест. 1881. VІ; 5) Тюремная реформа и тюрьмоведение. Журн. гр. и уг. права, 1874. 1. Палюмбецкий. Джон Говард и состояние тюрем в Европе в конце XVIII столетия. Юридические записки. V. Изд. Яневича-Яневского. Лучинский. Основы тюремного дела. Гольцендорф. Ирландская тюремная система (Das irische Gefängnissystem). Гинтрагер. Организация лишения свободы в Северной Америке. Тальберг. Исторический очерк тюремной реформы. Кистяковский. Молодые преступники. Материалы по вопросу о преобразовании тюремной части. Галкин. Материалы к изучению тюремного вопроса. Ядринцев. Русская община в тюрьме и ссылке. Андреев. 1) Организация принудительной работы заключенных. Журн. гр. и уг. права. 1876. 4; 2) Работа каторжных и арестантов. 1877. 1, 2. Mittermaier. 1) Die Gefängnissbesserung; 2) Der gegenwärtige Zustand der Gefängnissfra'ge. Robin. La question penitentiaire. Zehwarze. Die Freiheitsstrafe. Krohne. Lehrbuch der Gefängnisskunde. Mittelstadt. Gegen die Freiheitsstrafen. Holtzendorff. Die Deportation als Strafmittel in alter und neuer Zeit. Holtzendorff und Jagemann. Handbuch des Gefängnisswesens I, II. Loiseleur. Les crimes et les peines dans, l‘antiquite et dans les temps modernes. Howard. Etat des prisons. Aschrott, Strafensystem und Gеfängnisswesen in England. Leitmaier. Oesterreichische Gefängnisskunde. Vargha. Die Abschaffung der Strafknechtschaft. Люблинский. Очерки уголовного суда и наказания в современной Англии, 1911.

Лишением свободы называется отнятие у человека или ограничение возможности располагать передвижениями с места на место и образом жизни. Наказание лишением свободы в разных его видах составляет в наше время господствующий род наказания. Организованное надлежащим образом, лишение свободы нисколько не противоречит положению личности в современном государстве и современному состоянию нравов и более всякой другой карательной меры соответствует необходимым свойствам наказания и его специальным целям.

Bсе разнообразные формы лишения свободы могут быть сведены к трем видам: изгнание, ссылка, лишение свободы в тесном смысле или тюремное заключение.

1. Изгнание

Изгнание есть удаление преступника из пределов государства, области или селения (иначе высылка).

Изгнание есть один из древнейших видов наказания как учреждения общественного. Оно было в употреблении у народов, стоящих на довольно низкой ступени развития, а также в классических государствах. Оно небезызвестно было древней России, где называлось выбытием из земли или из волости. С течением времени изгнание у одних народов превращается в ссылку, у других оно совершенно исчезает. Вообще же ныне признано за общее правило, что изгнание преступных подданных есть наказание, несовместное с интересами общественной безопасности, так как оно практически сводится к обмену преступников одной области на преступников другой. Оно может быть признано уместным лишь по отношению к иностранцам, по крайней мере за менее важные преступные деяния. Действующее наше право знает в небольшом объеме изгнание из определенного места государственной территории, так называемое воспрещение жительства, указанное в статьях 581 и 582 Уложения о наказаниях, как последствие присуждения к арестантским отделениям и крепости или тюрьме с ограничением прав. Приговоренные к этим наказаниям по отбытии их отдаются под надзор полиции 18, в течение какового им воспрещается жительство в столицах, столичных губерниях, губернских городах и их уездах, в крепостях и двадцатипятиверстном районе вокруг них, и в местностях, в коих воспрещено жительство поднадзорным особыми Высочайшими повелениями 19. На основании же 583 ст. Улож. о нак. для иностранцев отдача под надзор полиции может быть министром внутренних дел заменена удалением за границу.

В качестве самостоятельного наказания Уложение о нак. определяет «вечное из пределов государства изгнание» в двух случаях: по 325 ст. за вступление без позволения в подданство иностранной державы или в иностранную службу, и по 326 ст. за неявку отлучившихся из отечества по вызову правительства. Но в настоящее время, после издания Судебных Уставов 1864 г. наказание это не может быть применено, ибо в отсутствии обвиняемого судить его нельзя, а по его явке в Россию он или подвергается ссылке на поселение (2 ч. 325 ст.), или вовсе не подлежит ответственности.

Уголовное Уложение 1903 года определяет ограничение в праве, избрания и перемены места жительства на сроки от 5 лет до 1 года как последствие отбытия каторги, поселения, исправительного дома или тюрьмы с лишением прав (ст. 34). Для иностранцев это ограничение жительства может быть заменено высылкой за границу с воспрещением возвращаться в Россию (ст. 35).

2. Ссылка

Гогель. О замене ссылки в Сибирь другими наказаниями, 1899 г.; Таганцев. Об отмене ссылки, Право, 1900 г. № 4, 5 и 8; Жижиленко. То же. Право, 1901 г. № 20 и 21.

Ссылка есть удаление преступника на жительство в определенное место, причем иногда определяется сам образ жизни и занятия его, чем она и отличается от изгнания.

а) Виды ссылки, цели ее и оценка

Ссылка может иметь четыре специальные цели: удаление преступного субъекта из метрополии; колонизацию незаселенной или малонаселенной территории; приобретение рабочей силы для извлечения какой-нибудь непосредственной выгоды; перемещение преступника в новые, удобные для исправления, условия жизни. Ссылка с первой целью, весьма приближающаяся к изгнанию, была употребительна в Риме; она служила наказанием только для высшего класса. В государствах же современных ссылка определяется всеми четырьмя целями, причем последняя из них выдвинута лишь в новейшее время, когда в числе специальных целей наказания на первый план стали вообще выдвигаться различные полезности для самого преступника.

Очищение метрополии от преступных элементов, очевидно, происходит на счет благосостояния колонии или отдаленной территории. Это есть, таким образом, только перемещение вредных для общественной безопасности субъектов, которые, будучи опасны для метрополии, остаются таковыми и для колонии или для отдаленной территории. Для самих преступников простая ссылка может оказаться гибельной: переселенные в отдаленную территорию, свойства и быт которой им неизвестны, лишенные прочих средств к жизни, они должны погибнуть среди неблагоприятных условий. Ссылка в смысле уголовного рабства – то есть ради извлечения даровой или дешевой рабочей силы, – являясь в высшей степени полезной и целесообразной в те времена и в тех местностях, где и когда государство не находит достаточного числа свободных работников, заключает в себе в то же время и весьма дурную сторону: при сколько-нибудь слабой организации работ и надзора, частые побеги и совершение новых преступных деяний делаются неизбежными. К этому же роду ссылки должна быть отнесена практиковавшаяся в старое время ссылка преступников для обращения их в государственную службу в отдаленных местностях. За отсутствием необходимости в даровой рабочей силе новые государства к такой ссылке могут не прибегать, так как не нуждаются в ней. Остается для нашего времени более ободрительной третья цель ссылки – колонизация – сама собой соединяющаяся, при правильном устройстве, с исправлением.

В самом деле, очистить территорию от преступных людей переселением в отдаленные малонаселенные места и затем превратить их, рационально устроив в новом месте, в трудолюбивых работников и даже хозяев посредством наделения их землей и возведения на степень полноправных людей – это лучшее, чего можно только желать от наказания с точки зрения его целесообразности. Но и здесь на практике мы встречаемся с великими препятствиями. Во-первых, подобная колонизация очень дорого стоит, хотя затраты единовременные несомненно будут щедро возмещены впоследствии. Во-вторых, колония, по прошествии двух, трех поколений, является тем благоустроенным обществом, которое начинает восставать против переселения в его недра преступников. Сами же преступники в этом случае, встречая конкуренцию и нерасположение со стороны потомков прежних ссыльных, теряют возможность достигнуть необходимого благосостояния; здесь так же, как и в метрополии, они остаются подонками общества, его бременящими и ему угрожающими. Во всяком случае для государств, имеющих большие незаселенные пространства, этот род ссылки – ссылка колонизационно-исправительная – должен быть признан одним из весьма целесообразных наказаний 20.

б) Ссылка в Англии и Франции

В Англии ссылка стала входить в употребление в конце XVI столетия в царствование Елизаветы; но наказанием, законом определенным, она делается не раньше царствования Карла II. Ссылка в Англии вызвана была прежде всего стремлением очистить государство не только от преступников, но и от массы опасных для порядка людей: лиц, не имевших определенных занятий, сектантов и даже публичных женщин. Дальнейшее ее развитие определилось колонизаторскими целями: для обработки занятых в Северной Америке земель нужны были руки. Осужденных перевозило в колонию не государство, а частные лица, подрядчики, которые за перевозку получали право пользоваться трудом ссыльного столько лет, на сколько он был сослан. Ссылка преступников в северо-американские колонии продолжалась до тех пор, пока эти колониии не населились, не достигли известной степени развития и благоустройства. С этого времени начинается протест населения северо-американских колоний против ссылки Англией преступников. В 1776 году, с восстанием северо-американских колоний и образованием ими независимого государства, Англия лишилась прежнего места ссылки. Парламент актом 1784 года уполномочил королевское правительство выбрать новое место ссылки. Выбор пал на Южный Валис. Каждый ссыльный проходил сначала период принудительных тяжких работ, которые отбывались под караулом и при строгой военной дисциплине; затем, если он обнаруживал своим поведением решимость исправиться, его или наделяли землей, или отдавали в работники к какому-нибудь эманциписту, то есть к поселенцу, уже наделенному землей, на известный срок, по истечении которого снабжали его отпуском. Отпуски эти были условные: они давались до конца того времени, на которое ссыльный был осужден, и до истечения этого времени могли быть за всякую вину отобраны. Эпохой наибольшего развития ссылки и наилучшей судьбы ссыльных, оказавших наклонность к честному труду, было десятилетнее губернаторство Макери (1812–1822). Но по мере того, как возрастала, цивилизовалась и богатела колония, по мере того, как одно поколение эманципистов сменялось другим, Новый Южный Валис более и более утрачивал характер колонии ссыльных и превращался в обыкновенное гражданское общество, для которого становилось уже неудобным принимать в свои недра ссыльных. Раздача ссыльным земельных участков прекратилась, а вместе с тем пало существеннейшее условие прежнего процветания ссылки. Наконец, в 1840 году Англия принуждена была прекратить ссылку в Новый Южный Валис. Ссылка направилась в Норфольк, Тасманию и Западную Австралию, но ненадолго. Эти колонии не могли вместить всех преступников. Вследствие этого английское правительство законом 1853 года сократило объем ссылки, определив ссылать только тех, которые приговорены пожизненно или не менее как на 14 лет; а законом 1857 года вовсе отменило ссылку как самостоятельное наказание и заменило ее каторжными работами, предоставив, однако ж, администрации право устраивать каторжные работы в заморских владениях, с водворением в тех местах лиц, отбывших сроки каторжных работ. В этом последнем виде ссылка продолжалась в Западную Австралию до 1870 года. Ныне ссылка в Англии, даже и по отбытии каторжных работ, более не существует. Ссылка во Франции как точно определенное и практически применяемое наказание есть учреждение недавнее. Она введена императорским декретом 1852 года, который затем был утвержден законом 1854 года. Эта ссылка (transportation) заменила собой наказание каторжными работами (travaux forces), отбывавшееся в особых понтонных тюрьмах (bagnes). Местом ссылки избраны Гвиана и Новая Каледония. В Гвиане учреждены земледельческие пенитенциарные заведения, из которых одно специально для женщин. Гвиана и Новая Каледония принадлежат к плодороднейшим странам в мире; но климат Гвианы крайне нездоров, так что гвианские заведения, именно в Каэнне, получили название colonie mortuaire. Поэтому с 1864 года французское правительство направляет ссылку из европейской Франции в Новую Каледонию, отличающуюся прекрасным климатом, ограничив ссылку в Гвиану лишь лицами африканского происхождения. Ссыльные разделяются на четыре класса, соответствущие различным степеням хорошего или дурного поведения. Ежегодно классификация может быть изменяема администрацией. Ссыльные первого класса предназначаются к отсылке в центр земледельческой колонизации. Здесь они получают во временный надел известное пространство земли. Они подчинены сравнительно мягкой дисциплине и разделяются на группы. Каждая группа имеет своего директора, который в своем лице соединяет и роль судьи, и роль административного начальника. Второй класс ссыльных помещается в образцовой ферме. Ссыльные этого разряда менее свободны, чем земледельческие группы; дисциплина в применении к ним является более строгой. По выходе из фермы они поступают в разряд наделяемых землей или в услужение к частным лицам. Ссыльные третьего класса употребляются на работы в мастерских и на публичные работы. Они подчинены весьма строгой дисциплине. За хорошее поведение они переводятся в высшие классы. Неисправимые составляют четвертый класс; они помещаются в особой тюрьме, употребляются на тяжкие работы, подчинены суровому режиму, лишены вознаграждения за труд.

Независимо от этого основного вида ссылки, транспортации, законом 1885 года введена особая ссылка (relegation) для рецидивистов разных категорий по отбытии ими наказания. Релегированные разделяются, сообразно их поведению, на два класса, подчиненные различным режимам. При хорошем поведении, по прошествии пятилетнего срока, они могут быть освобождаемы. Наконец, французское право знает еще специальную ссылку для политических преступников (deportation), усиленно применявшуюся на основании законов 1872 и 1873 года после восстания Парижской коммуны. В 1880 году вся масса депортированных в этот период получила помилование.

в) Ссылка в России

Ссылка сменила собой древнейшую форму – изгнание, или «выбытие вон из земли», которое по мере объединения Руси должно было потерять всякое практическое значение. С завоеванием Сибири ссылка получает вполне определенное направление и в ХVII веке, когда, кроме Сибири, русской государственной власти подчинены были большие пространства на юге, достигает полного развития и весьма широкого применения.

Уложение 1648 года назначает ссылку в немногих по числу случаях (X 129, 198. XIX 13. XXI 9, 10, 11, 16. XXV 3, 16), но таких, которые, по состоянию тогдашней жизни, должны были дать громадное число ссыльных: на первом плане здесь стоят тати и разбойники, за исключением тех случаев, когда они подлежали смертной казни; затем табачники и корчемники, за многие «приводы с корчемным питьем и с табаком». Эти две категории давали весьма большой материал для ссылки. Независимо от сего, по свидетельству современников, в ссылку направлялись все подлежавшие освобождению на поруки, если порук по них не было, – порядок, впоследствии закрепленный законом. В течение всего XVII века отдельными законами ссылка постоянно расширяется; почти бесконечный ряд указов назначает ссылку за такие преступные деяния, за которые прежде полагалась или смертная казнь, или иное наказание. Нередко в числе таких преступных деяний попадаются и весьма маловажные. Два указа XVII века особо выдвигаются по своему значению в истории русской ссылки и в истории наказаний вообще – это указ 1653 года и указ 1691 года, которыми повелено было всех тех преступников, которые «довелись смертной казни, и той казни им не учинено», сослать в ссылку.

В ссылку же направляются в течение всего XVII и XVIII века массы политических преступников разного рода. В 1593 году в Сибирь переведены были все жители города Углича по поводу смятений, вызванных смертью царевича Дмитрия. Они построили и населили собой город Пелым. Затем, каждая смута, каждый заговор, каждое обвинение, носившее на себе сколько-нибудь политический характер, влекли за собой ссылку людей нередко массами. Главные виновные, по существующим законам, подвергались смертной казни, а все менее виновные, все прикосновенные, с семьями и родственниками, нередко лица, по розыску оправданные, все направлялись в ссылку в Сибирь и в другие «дальные городы». Наконец, из сличения практики с буквой действовавших законов нельзя не придти к выводу, что практическое применение ссылки в древней России было и в сфере общих преступных деяний несравненно шире законодательного ее определения: в судебных приговорах в громадном числе случаев ссылка назначается там, где по закону полагается смертная казнь. Такое применение ссылки в порядке смягчения наказаний, вместо смертной казни, отчетливо выражается в самом тексте приговоров. В них постоянно употребляются формулы: «довелся смертной казни и Великий Государь помиловал, велел живот дать, вместо смерти сослать в ссылку»; «вместо смертной казни положив на плаху» и т. д.

Столь широко развитый институт ссылки был наказанием, наиболее полезным для задач и целей государственного управления. Ссылка служила для государства русского неиссякаемым источником, из которого черпались силы в тех местах, где это было необходимо, для службы гражданской и военной, для заселения и укрепления границ, для добывания хлебных запасов на продовольствие служилым людям, для работ по постройкам крепостей и сооружений разного рода и т. д. Закон очень редко определял в XVII веке место ссылки; это зависело от административного распоряжения. Правительство в каждое данное время направляло ссыльных в те именно местности, где являлся недостаток в рабочей силе. Такими местностями были, конечно, прежде всего места «украинныя», малонаселенные – Сибирь и южные окраины, а затем каждая вновь завоеванная местность, каждый вновь воздвигаемый или вновь укрепляемый город и, наконец, каждый город, жизнь и служба в котором, по местным условиям, представлялись настолько непривлекательными, что государство должно было прибегать к искусственному привлечению туда рабочих сил. Такие специальные цели ссылки требовали, чтобы сосланный в новом месте своего жительства оставался на всю жизнь, заводился домом и упрочивал свое благосостояние. Отсюда – ссылка преступников с семьями, «с женами и детьми». Только в XVIII веке стала терять свое значение ссылка преступников с семьями, когда государство начало употреблять ссыльных на труд подневольный в тесном смысле, получивший впоследствии название каторжного, соединенный с держанием ссыльных в тюрьме во время, свободное от работ. Забота о том, чтобы ссыльный заводился домом в месте ссылки и жил семьей, доходила до того, что правительство в XVII веке под угрозой наказания предписывало местным жителям выдавать своих дочерей замуж за ссыльных; давало ссыльным разные льготы в деле вступления в брак; смотрело снисходительно на связь ссыльного с некрещеными инородческими женщинами и т. п. В те местности, которые особо нуждались в прочном населении, правительство вовсе не ссылало холостых преступников, а только женатых с семьями.

По роду тех занятий, к которым предназначались ссыльные, ссылка в древней России разделялась главнейшим образом на три категории: ссылка «в службу», ссылка «в посад» и ссылка «на пашню».

Сосланные в службу, «в какую кто пригодится», как обыкновенно выражались, приверстывались в месте ссылки, смотря по их винам и по прежнему общественному положению, в дети боярские, в дворяне, в стрельцы, в казаки конные и пешие или, наконец, на разные должности гражданской службы. За немногими ограничениями, такие сосланные в службу подчинялись общему порядку ее наравне с прочими служилыми людьми. Они точно так же получали государево жалованье по окладу, иногда, впрочем, уменьшенному, точно так же могли повышаться по ступеням служебной иерархии и проч.

Ссылка в посад состояла в приписке ссыльного к посадским тяглым людям того города, который был назначен местом ссылки. Положение их ничем не отличалось от положения коренных местных жителей – они пользовались теми же правами и несли те же обязанности в отношениях к государству.

Ссылка на пашню, или «в пашенные крестьяне», направлялась почти исключительно в Сибирь. Из нее впоследствии выработалась так называемая ссылка на поселение. Ссыльным пашенным людям отводилась земля и выдавалась из казны ссуда на первоначальное обзаведение: деньгами, сельскохозяйственными орудиями, скотом и хлебом. Ссыльные пашенные люди обязаны были пахать «на Государя десятинную пашню», в размере обыкновенно по полудесятине в год, доставляя продукты с этого участка в казну; иногда они облагались и другими дополнительными повинностями. Изредка находим мы в памятниках особый вид ссылки на пашню; ссыльному не предоставляется права организовать самостоятельное хозяйство, а он отдается «в работу пашенным мужикам по смерть». Такой вид ссылки был, впрочем, лишь редким исключением.

Таким образом, мы видим, что все виды ссылки, практиковавшиеся в нашем отечестве до XVIII века, до развития ссылки в каторжную работу в тесном смысле, представляли собой весьма характерную общую черту: ссыльный находил для себя в месте ссылки определенное гражданское положение, которое, в общем, соответствовало его способностям. Он не только приносил пользу, что возможно и при подневольном каторжном труде, но и для себя самого извлекал из ссылки полную возможность в новом месте жительства начать новую жизнь. Если он был преступник случайный, – переходя в новое место, он удалялся от свидетелей его преступного деяния; если он был преступник привычки или по ремеслу, – он в пустынных, малонаселенных и ему незнакомых местах терял все удобства продолжать свои преступные занятия, а голод служил для него, правда, не весьма гуманным, но зато весьма действительным побуждением обратиться к честному труду и работе. Конечно, государство не ставило в свою программу таких исправительных, в широком смысле этого слова, целей. Программа государственная мало заботилась о личности преступника; она была весьма проста и сводилась к одному: не вторгаясь во внутреннюю жизнь преступника, поставить его в положение, наиболее полезное для наличных интересов государства. Интересы государственные требовали колонизации и укрепления окраин; на эту цель направляемы были, в числе прочих, и силы преступников. Все остальное вытекало само собой как необходимое последствие из основного начала. Конечно, сосланные, например, в службу преступники могли представлять собой материал, не вполне для государственной службы доброкачественный. Но, при бедности наличных служилых сил, государство мало обращало внимания на это и, нельзя не сознаться, поступало для того времени вполне благоразумно. Правительство шло в этом отношении так далеко, что запрещало сибирским воеводам приверстывать на выбылые места «вольных», «охочих» людей, если были в запасе ссыльные. Сам ссыльный, попадая в назначенное ему властью положение, не только оставался гражданином, но и находил в этом положении источник материального обеспечения: на службе – государево жалованье, в посаде – ремесла и торговлю; на пашне – земледелие. Оставаться без определенного положения, вне источника к пропитанию, он не мог, если только не бежал с места ссылки; государству же его пропитание не стоило ничего. Такая весьма несложная, но в то же время целесообразная организация института ссылки справедливо привлекала к себе внимание иностранцев, бывавших в России, и вполне основательно вызывала их особые похвалы.

Конечно, дело прикрепления ссыльных к месту было делом далеко не легким. Правительственная цель, «чтобы однолично всякий ссыльный у того дела был и в том месте жил, где кому и у какого дела быть велено, и бежать бы на сторону не мыслил» – слова одной грамоты конца XVII века – не всегда достигалась. Несмотря на все меры, множество ссыльных «своими трудами питатися не хотят»; «только того усматривают, что своровать», «за промысел никакой не принимаются»; «свои статки и заводы пропивают» и «бегут на старину». Ловят их на Верхотурье, по другим городам и в самой Москве; бьют кнутом, режут уши, казнят всякими казнями. Указом 1698 года вводится в высшей степени суровая мера: клеймление городовыми клеймами всех тех ссыльных, которые обнаруживают дурное поведение в месте ссылки (см. выше). Все это не прекращало побегов, не прекращало «воровства». Тем не менее должно сознаться, что ссылка сослужила свою службу нашему отечеству: Сибирь завоевана, населена и культивирована преступниками. Неисчислимые богатства доставлены из нее руками ссыльных в царскую казну.

Очевидно, ссылка в то время не была и не могла быть учреждением гуманным: массами гибли ссыльные в борьбе с природой и враждебными племенами; потоками проливалась их кровь правительством в борьбе с ними самими. Но не забудем, что и в современных тюрьмах, даже усовершенствованных, гибнет немало людей, только гибнет иными путями, притом без всякой пользы для отечества. Не забудем и того, что старая русская ссылка хотя и была, подобно современной, ссылкой пожизненной, тем не менее наглядно доказала, что элемент правопоражений, в смысле лишения правоспособности, ей не присущ органически, а может быть связан с ней лишь настолько, насколько практически вытекает из невозможности возвращения в метрополию. Ссыльный в новом месте жительства является таким же гражданином, каким был «на старине»; при хорошем поведении он был совершенно равен со всеми другими местными жителями – потомками прежних ссыльных и вольными переселенцами. Между тем, преступник, выпущенный из тюрьмы и возвращенный в свое прежнее общество, всегда остается в нем на долгое время отверженцем, невзирая ни на какие заботы общественного покровительства освобожденным.

Восемнадцатый век приносит с собой большие перемены. Он вносит в состав ссылки подневольный, каторжный труд 21 и дает ему очень скоро преобладающее значение; вместе с тем, старая организация ссылки разлагается, а новая заставляет себя долго ждать; число же лиц, подлежащих ссылке, все увеличивается, чему немало способствует и отмена смертной казни при императрице Елизавете Петровне. Потребность в рабочей силе при постройке городов и крепостей, сооружении каналов и портов побудила правительство уже в самом начале XVIII века отодвинуть на второй план колонизационную ссылку и направить руки преступников главнейшим образом на работы в самой метрополии и на ее южных и западных окраинах. Создание флота и учреждение казенных заводов требуют того же самого. Развивая широко ссылку в каторжные работы, правительство, однако, весьма мало заботится о внутреннем порядке института; ни порядок управления ссыльными, пересылки и распределения их, ни порядок работ законами почти не определяются. Правительство забывает даже самые элементарные приемы, выработанные предыдущей эпохой; оно не принимает мер к тому, чтобы в работу не были ссылаемы люди, ни к какому труду неспособные. Дело доходит в этом отношении до того, что на работы ссылаются преступники с отсеченными правыми руками (Указ Лассию 1743 года). В тех же случаях, когда извлечение каторжного труда из преступников не предполагалось, устраняется нередко и всякая забота о дальнейшей судьбе ссыльного: преступники ссылаются в отдаленные города без всякого определенного положения в новом месте жительства, так сказать, на произвол судьбы, а «пропитание им иметь, говорится в приговорах, от трудов своих» – явление, вовсе невозможное в XVII веке.

В результате к концу XVIII века получается полное расстройство всего дела: ссылка сибирская прежних полезностей не дает; колонизационная сторона ее падает; масса ссыльных остается без занятий и без средств к жизни: побеги и совершение ими преступлений доходят до крайних размеров. В Европейской России оказывается скопление приговоренных к работам в таких местах, где никаких работ нет или их недостаточно. Институт ссылки, вместо пользы, становится тягостью для государства. Начинается движение, направленное к сокращению и даже полной отмене ссылки. Это движение выражается в нескольких законодательных распоряжениях, скороспелых, непрактичных и необдуманных, вызывающих лишь недоразумения и новые противоречивые мероприятия. В концов XVIII и начале XIX века положение было критическим: необходимо было или привести в порядок институт ссылки, с возможным даже ее расширением, или, в противном случае, возвратиться к смертной казни в прежнем ее объеме. Сперанский понял все значение ссылки в России и направил свои силы к тому, чтобы придать ей прежнее по преимуществу колонизационное значение. Составленный им Устав о ссыльных 1822 года полагает основы внутренней организации ссылки, затем, с изданием Уложения 1845 года, она получает точную определенность как наказание.

Уложением 1845 года определены были следующее виды ссылки: 1) ссылка в каторжные работы в рудниках, крепостях и заводах; 2) ссылка на поселение в Сибирь в качестве самостоятельного наказания и в качестве последствия каторжных работ по отбытии срока последних; 3) ссылка на житье в Сибирь и в отдаленные губернии, кроме сибирских, для лиц высших состояний в качестве параллельного наказания взамен тягчайших форм тюремного заключения (арестантские роты и рабочий дом), назначавшихся для лиц, неизъятых по правам состояния от телесных наказаний. Сосланный на житье обязан был избрать род жизни с припиской к мещанскому или крестьянскому обществу. К этим основным видам ссылки присоединялась еще ссылка на водворение в Сибирь в некоторых особых случаях, а также для бродяг (закон 23 ноября 1853 года). В период времени от 1854 года до наших дней ссылка подвергалась неоднократно некоторым частичным изменениям; но общее состояние ее было печальное и вызывало постоянные предположения о ее отмене. К концу XIX столетия констатировано полное расстройство всего дела: по данным 1898 года третья часть ссыльных совершенно ускользала от всякого наблюдения и контроля власти; другая треть находилась в постоянном передвижении, в поисках работы и в совершенно необеспеченном положении, и лишь одна треть проживала на местах в качестве постоянных рабочих и земледельцев.

Законом 10 июня 1900 года произведено существенное сокращение ссылки: ссылка на житье отменена, а ссылка на поселение ограничена немногими сравнительно случаями.

Действующее право знает три вида ссылки как наказание: ссылка в каторжные работы, ссылка на поселение и ссылка на водворение.

1. Каторжные работы. Именем этим первоначально называемы были работы на галерах, именовавшихся каторгами. Впоследствии видовое название принудительных работ на каторгах принято было для обозначения вообще принудительных подневольных работ в других местах, как-то: в крепостях, в портах, на заводах, в рудниках. По Уложению о наказаниях ссылка в каторжные работы разделяется на 7 степеней: 1) без срока, 2) на время от 15 до 20 лет, 3) от 12 до 15 лет, 4) от 10 до 12 лет, 5) от 8 до 10 лет, 6) от 6 до 8 лет и 7) от 6 до 4 лет. Осужденные к каторжным работам без срока или на время свыше двадцати лет именуются каторжными первого разряда; осужденные к работам от восьми и до двадцати лет именуются каторжными второго разряда; осужденные к работам от четырех и до восьми лет именуются каторжными третьего разряда. Осужденные к каторжным работам назначаются: в рудники, на заводы, фабрики и другие работы в Сибири, кроме Сахалинской области, или размещаются в особых, приспособленных для содержания этих людей тюрьмах, учреждаемых в разных местах империи. Женщины, осужденные к каторжной работе, в рудники не назначаются. Работы, производимые под землей при добывании руд как наиболее тяжкие применяются лишь к каторжным первого разряда и каторжным второго разряда, присужденным к каторге на срок свыше 12 лет (Уст. о ссыльных, ст. 108, 109).

Являясь тягчайшим уголовным наказанием, каторжные работы, тем не менее, по мысли законодателя, заключают в себе исправительный момент: отличающиеся хорошим поведением каторжники пользуются различными облегчениями и льготами. Каждый каторжный поступает первоначально в отряд испытуемых, время пребывания в котором зависит от срока каторжных работ: по общему правилу, это время определяется от 1 до 8 лет, а в указанных законом случаях может быть определяемо от 2 месяцев (Уст. ссыл. ст. 90–92). Убийцы родителей на основании 1449 ст. Улож. о нак. в отряд исправляющихся не переводятся, и те из них, кои были присуждены к каторжным работам без срока, увольняются от работ только за неспособностью к ним по дряхлости, но и в этом случае продолжают содержаться в остроге.

Равным образом содержатся в отряде испытуемых бессрочно присужденные к бессрочной каторге и учинившие после провозглашения резолюции суда до отправления в ссылку новое преступление, за которое они будут приговорены также к каторжным работам (п. 1 ст. 133 Улож. о нак.).

За исключением каторжных этих двух категорий, по истечении времени испытания подавшие надежду на исправление переходят из отряда испытуемых в отряд исправляющихся. Поступившие в отряд исправляющихся пользуются многими облегчениями и льготами: содержатся без оков; пользуются большим числом праздничных дней, свободных от работы; могут быть употребляемы на работы не под военным караулом, а под надзором мастеровых или заводской стражи и т. д. (Уст. ссыл. ст. 96–104). При одобрительном поведении 10 месяцев пребывания в отряде исправляющихся считается за 1 год работ (ст. 104).

По истечении определенных сроков 22 каторжные отряда исправляющихся могут быть переводимы в так называемый «внетюремный разряд», с каковым переводом соединяется право жить вне тюрьмы в помещениях заводских мастеровых или в своих домах на заводской земле. На постройку домов им отпускается лес. Кроме того, по переходе во внетюремный разряд каторжные получают право вступать в брак.

По окончании срока работ и освобождения от оных каторжные перечисляются в разряд ссыльнопоселенцев и поселяются в отдаленнейших местах; но главному местному начальству предоставлено разрешать осужденным хорошего поведения остаться в местах недальних от рудников и заводов, на которых они были употребляемы на работу. Осужденные к бессрочным каторжным работам могут быть по истечении 20 лет освобождаемы от работ и переселяемы в разряд ссыльно-поселенцев. Сроки сии исчисляются со дня вступления приговоров в законную силу.

2. Ссылка на поселение в местности, особо для того определяемые на каждое трехлетие Высочайше утверждаемыми положениями Совета Министров. Ссылка на поселение ныне, со времени закона 10 июня 1900 г. и с введением в действие уголовного уложения в отношении преступлений религиозных и политических, назначается по Уложению о наказ. лишь в четырех случаях 23. Кроме того, ссылка на поселение может быть назначаема в некоторых случаях в порядке смягчения наказания. По Уголовному Уложению она определяется преимущественно за преступные деяния религиозные и политические. Затем на поселение обращаются также приговоренные к каторжным работам по отбытии срока оных. Управление и надзор за ссыльнопоселенцами и устройство их быта определяются Уставом о ссыльных. По истечении десяти лет пребывания в ссылке (а в случаях совершения нового преступления, за которое они будут присуждены также к поселению, по истечении 15 лет) ссыльнопоселенцам предоставляется причисляться в крестьяне и дозволяется по получении приемных приговоров приписываться к мещанским или сельским обществам Сибири. Вместе с тем они приобретают право отлучек по всей Сибири, но не имеют права оставлять ее пределов. При одобрительном поведении ссыльнопоселенцев и приобpетeнии ими оседлости указанный выше десятилетний срок может быть сокращен губернатором до шести лет.

3. Ссылка на водворение за бродяжество (Улож. наказ, ст. 951). Лица, оказавшиеся виновными в бродяжестве, приговариваются: мужчины – к отдаче в исправительные арест. отделения на 4 года, а женщины и неспособные к работам в арест. отделениях, мужчины – к заключению в тюрьме на тот же срок, после чего водворяются в Якутской области, с причислением к ссыльнопоселенцам на основании правил Устава о ссыльных.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года знает, собственно говоря, только два вида ссылки: ссылку на поселение и ссылку на водворение; вместо «ссылки» в каторжные работы, оно говорит просто о каторге; «слово ссылка, говорят составители, указывая на удаление преступника в особо отведенные для того местности, являющееся в действительности только последствиями каторги, вносит в самое название наказания условие, представляющееся несущественным и даже иногда, смотря по месту устройства каторжных тюрем, неточным» (Объясн. Зап.).

Каторга по Угол. Улож. 1903 года назначается или без срока, или на срок от 4 до 15 лет (ст. 16); кроме того, в особых случаях срок каторги удлиняется до 20 и даже 30 лет (ст. 64 и 66). Каторга отбывается в особых каторжных тюрьмах, а лица женского пола могут отбывать ее и в особых помещениях при исправительных домах. Приговоренные содержатся в общем заключении и разобщаются на ночь, если имеются необходимые к тому приспособления; они подвергаются принудительным тяжким работам как в помещениях тюрем, так и вне оных (ст. 16). По отбытии каторги преступники переводятся на поселение в предназначенные для того местности, в случае одобрительного поведения они могут быть переведены на поселение и paнеe окончания срока каторжных работа, а именно: приговоренные к каторге без срока по истечении 15 лет, а приговоренные к срочной каторге по истечении 2/3 определенного им срока (ст. 23). Не подвергаются каторге несовершеннолетние в возрасте от 10 до 17 лет и лица, достигшие 70 лет (п. 1 ст. 55 и ст. 58).

Ссылка на поселение, по новому Уголовному Уложению, является наказанием, применяемым главным образом за преступления религиозные и политические; кроме того, она является наказанием, заменяющим смертную казнь и каторжные работы для лиц, достигших 70 лет (ст. 58), а также наказанием за преступления, не погашаемые давностью, если со времени учинения сего преступления до дня возбуждения уголовного преследования против обвиняемого прошло 15 лет (ст. 99 и 68 ч. 2). Ссылка на поселение назначается без срока, и приговоренные ссылаются в предназначенные для того местности, определяемые на каждое трехлетие в том же порядке, как и по Уложению о наказ. (ст. 17 и примеч. к сей ст. Угол. Улож.). Кроме того в ст. 84 и 96 говорится об особо предназначенных для некоторых осужденных (для скопцов и других изуверных сектантов) местностях. Приговоренные к ссылке на поселение по истечении 10 лет в случае одобрительного их поведения могут быть освобождены от поселения; срок этот увеличивается до 15 лет в случае совокупности преступлений (ст. 23, ч. 2 и п. 5 ст. 66). По освобождении от поселения приговоренные приписываются властью местного губернского начальства к волостям, и им предоставляется причисляться к сельскому или мещанскому обществу на общем основании, по получении надлежащего приемного приговора общества. Последствием поселения по освобождении от оного являются некоторые ограничения в праве передвижения и в выборе постоянного места жительства, частью срочные, частью же, для бывших каторжников, пожизненные (ст. 34, 35) 24. Ссылка на водворение оставлена в новом Уголовном Уложении за бродяжество. По ст. 275 бродяги, т. е. виновные в праздношатании, отказавшиеся удостоверить свою личность или давшие о ней ложное сведение, наказываются заключением в исправительном доме на срок не менее 3 лет, и по отбытии этого наказания, если личность их остается не обнаруженной, ссылаются на водворение.

3. Тюремное заключение

Гогель. Значение тюремного заключения как наказания, 1904 г.; Лучинский. Основы тюремного дела, 1904 г.; Фойницкий. Тюремная реформа в связи с тюрьмоведением, 1898 г.

Тюремным заключением, или лишением свободы в тесном смысле, называется такая форма лишения свободы, в которой преступник помещается в особое для того предназначенное учреждение – тюрьму – с определенным режимом и обязательным образом жизни.

а) Оценка тюремного заключения

Тюремное заключение преимущественно перед всеми другими видами наказаний представляет собой постепенность и делимость, возможность хороших влияний на преступника, устранение излишних мучений. Тюремное заключение вполне соответствует положению личности гражданина в современном государстве и современным общественным нравам. Поэтому оно в настоящее время заслонило собой и смертную казнь, и наказания телесные, и наказания, направляющиеся на честь, и, наконец, все другие формы лишения свободы. Необходимость специальных работ и исследований, связанных с технической стороной организации тюремного заключения, вызвала выделение этого отдела общей части уголовного права в особую ветвь – тюрьмоведение (Gefängnisskunde).

Невзирая на указанные общепризнанные в литературе преимущества тюремного заключения, невзирая на то господствующее положение, которое занимает тюремное заключение в современных законодательствах и доктрине XIX века, – при спокойном и беспристрастном к нему отношении легко усмотреть, что и оно обладает весьма и весьма многими существенными недостатками. Мало того, при ближайшем рассмотрении оказывается, что единственным несомненным и решительным его достоинством может быть признано только одно: это, именно, соответствие с нашими современными этическими воззрениями, не переносящими физических страданий преступников, в особенности сопряженных с пролитием крови, – тюремное заключение есть наказание гуманное. Затем, все прочее или представляется до известной степени сомнительным, или значительно подрывается обратными сторонами института.

Так, прежде всего тюремное заключение требует неизбежно продолжительных сроков отбытия. Между тем, как мы видели, всякое наказание по существу своему должно быть ближайшим образом связано с преступным деянием. Отделенное большим промежутком времени, оно теряет свою силу; лица, находящиеся в заключении долгое время, перестают рассматриваться обществом как преступники; они составляют в глазах народа особый класс «несчастных людей». Благодаря такому обстоятельству репрессивная сила наказания, направленная к непрестанному охранению норм порядка, решительно теряется, – если можно так сказать, разводняется в сумме неопределенных впечатлений, частью человеколюбивых и гуманных, частью впечатлений безразличия, неизбежно вызываемого привычкой видеть толпы тюремных сидельцев, из которых большинство, может быть, стоит по умственному и нравственному уровню нисколько не ниже массы населения. Несомненно, что тюремное заключение представляет большой простор для мероприятий исправительных; но в каком объеме эти мероприятия действительно достигают своей цели – это вопрос для нашего времени, не поддающийся твердому разрешению. Единственным доказательством исправительных свойств тюремного заключения могло бы служить, очевидно, лишь сколько-нибудь точное определение числа исправившихся; но этих чисел мы не имеем и получить их нет возможности. Если бы мы даже могли определить число тех отбывших тюремное заключение преступников, которые вновь не совершают преступлений (что по данным современной тюремной статистике сделать очень трудно), то и тогда от этих цифр мы не могли бы перейти к заключению о числе исправленных тюрьмой, так как мы не можем вовсе сказать, что все, не совершившие повторных преступлений, суть исправившиеся. Из массы лиц, выпускаемых из тюрем, одни умирают, другие от болезни или старости лишаются сил и энергии, третьи исправляются жизнью независимо от тюремных воздействий, четвертые и ранее не заключали в себе стремления к повторению и т. д. Все они не совершат новых преступлений, но не потому, чтобы они были исправлены тюрьмой. Процент таких лиц не может быть даже приблизительно определен, так как их число зависит и от возраста, и от смертности в данное время, и от различных явлений общественной жизни, и проч. Что же касается до общего числа рецидивистов среди преступников, то за последние десятилетия, ознаменованные сильнейшим прогрессом тюремного дела и полным преобладанием тюрьмы над прочими наказаниями, процент их в большинстве государств Европы не уменьшается, а увеличивается. Затем, не должно упускать из виду и того, что состояние тюремного сидельца как состояние подобное рабству, само по себе взятое, едва ли может содействовать исправительным целям. По отношению же к исправлению внутреннему сама мысль о возможности превращать дурных граждан и людей в хороших, путем различных мероприятий бюрократической тюремной педагогии, представляется нам несбыточной мечтой. Нельзя не согласиться с Миттельштедтом, что «man sollte endlich vom verhängnissvollen Irrthum ablassen, durch gesetzlich zugemessene Zeitquanta von Unfreiheit die Menschen zur Freiheit erziehene zu wollen. Das ist ein schlechterdings unlösbares Problem» (Mittelstädt, Gegen die Freiheitsstrafen).

Равномерность тюремного заключения, о которой так часто говорят в литературе, есть представление утрированное: для горожанина и сельского жителя, для жителя долины и горца, для фабричного и земледельца, для богатого и бедного, для привыкшего к физическому труду и умственного рабочего, для одинокого и семейного человека – одна и та же тюрьма будет представлять различную, часто несоизмеримую тяжесть.

Тюремное заключение не индивидуально: оно неизбежно ложится тяжелым гнетом на лиц, близких заключенному, прежде всего на семью его.

Наконец, тюремное заключение обходится государству весьма дорого и в денежном отношении, и в отношении личных сил управления и надзора. Возложение на самого преступника обязанности возмещения расходов по содержанию его в тюрьме – мера, по нашему мнению, совершенно разумная и правильная, но принимаемая лишь немногими законодательствами – практически дает результаты весьма малые, так как громадное большинство тюремных сидельцев суть люди неимущие. Государство, взимая подати с беднейших классов населения, с честных и полезных тружеников, принуждено содержать на эти деньги стотысячные толпы людей, обществу вредных. Чем лучше устроена тюрьма, тем более она походит на богадельню для массы вредных людей. Приспособленная к самым лучшим целям, устроенная согласно с новейшими требованиями науки, тюрьма является школой, техническим училищем, мастерской, где на государственный счет обучаются, живут, кормятся, пользуются медицинской помощью люди, только что причинившие обществу вред, в то время как миллионы бедняков, честных тружеников, не только не могут думать о медицинской помощи, но нередко лишены хлеба насущного. Нам скажут, что преступник как личность вызывает сожаление; что не свободной волей своей он направляется к преступному деянию, а суммой обстоятельств по закону достаточной причины; что общество, его строй, нравы, обычаи, законы, само виновато в том, что являются преступники – «само общество является как бы участником совершаемых в среде его преступлений»; поэтому оно должно нести на себе тяготу наказаний. Если бы мы даже согласились и с этим, то и тогда возникает вопрос, почему общественные средства должны тратиться на преступников, а не отдаются вполне на нужды людей полезных. Ведь всякий бедняк, неуч, невежда, всякий калека и т. д., все люди страждущие и нуждающиеся, не менее заслуживают сожаления, и не менее в их тяжком состоянии виновно общество. Казалось бы, рассуждая беспристрастно, государство не должно копейки тратить на злых и вредных, когда есть нуждающиеся добрые и полезные.

Таковы отрицательные стороны тюремного заключения. На них давно уже указывали отдельные голоса в литературе (Миттельштедт, Крепелин); но голоса эти совершенно терялись в общем хоре того увлечения тюремной системой, которым охвачено было истекшее столетие; противники тюрьмы просто подвергались осмеянию. Лишь в последнее десятилетие XIX века критическое отношение к тюремному заключению получило, если можно так выразиться, право гражданства в литературе. В настоящее время происходит сильный поворот – множество специалистов прямо утверждают, что тюремное заключение в теперешнем своем виде не достигает цели: оно не исправляет, не устрашает и не обезвреживает, а, наоборот, часто толкает на путь преступления. Поэтому требуют, чтобы законодательство или возвратило тюремному заключению прежнюю его устрашительную силу посредством строжайшего режима, или заменило его в подлежащих случаях иными мерами, каковы: телесное наказание, принудительные работы без заточения, ограничение прав, денежные штрафы, домашний арест и т. п.

б) Задачи и условия тюремного устройства

Организация тюрьмы должна быть направлена к осуществлению двух задач: во-первых, устранению из тюрьмы всего того, что может разрушать болезненным образом физический организм заключенного; во-вторых, превращению тюрьмы в такое учреждение, в котором заключенный посредством возможного исправления сделался бы способным без нарушения общественной безопасности возвратиться к жизни в обществе.

Для осуществления этих задач необходимо: устройство тюремного здания в таком виде, чтобы не наносился вред здоровью; содержание арестантов, удовлетворяющее тому же условию; введение обязательных работ с целью в одних поддержать и развить привычку к труду, других – ленивых и беспечных – приучить к работе, вообще же научить тому или другому ремеслу тех, которые незнакомы ни с одним ремеслом, чтобы в конце концов довести заключенного до того состояния, в котором он, по выходе из тюрьмы, мог бы зарабатывать честным трудом средства к жизни; образование умственное, нравственное и религиозное как подспорье труду, направленное к тому, чтобы развить в заключенном чувство долга, внушить ему добрые правила поведения и т. д.; соответствующая задачам исправления система поощрений и взысканий; размещение и содержание заключенных таким образом, чтобы, по возможности, предупредить передачу, развитие и усиление нравственной порчи и преступных наклонностей; наконец, покровительство после освобождения из тюрьмы, направленное к тому, чтобы поддержать освобожденного в трудных обстоятельствах жизни и не допустить его возвратиться на преступный путь.

Организация тюремного труда представляет собой одну из наиболее трудных сторон тюремного дела. Тюремное заключение без строго организованного труда есть причина прямой деморализации заключенного. Тюремный труд должен поставить заключенного в положение всякого человека, обязанного в поте лица своего есть хлеб свой; вместе с тем, он должен быть главным исправительным средством для заключенного; он должен, по возможности, окупать издержки содержания, доставить заключенному некоторые средства на первое время по выходе из тюрьмы, а главное, дать отбывшему наказание ремесло, которое в состоянии было бы кормить его впоследствии. Несомненно, что этих целей можно достигнуть лишь посредством производительного труда, а не посредством труда непроизводительного, так называемого карательного, каков, например, труд верчения ступальной мельницы (trade mill) в английских тюрьмах, который имеет значение лишь меры тяжкого физического утомления, связанного с устрашительными впечатлениями. Тюремный труд, вместе с тем, не должен принадлежать к какой-либо узкой, малораспространенной специальности; наоборот, он должен быть таков, чтобы продукты его были, по возможности, общеупотребительны. Только такой труд даст обеспечение арестанту в будущем. Для того чтобы тюремный труд приносил доход или, по крайней мере, не был убыточным, необходимо учреждение тюрем в местах, где можно бы было иметь удобный сбыт. Сбыт произведений тюремного труда представляет тоже большие трудности, тем более что, по весьма понятным причинам, тюремный труд не должен делать своей конкуренцией подрыва вольному труду, на что нередко слышатся жалобы, которые побуждают иногда даже приостанавливать тюремные работы. В устранение этого неудобства необходимо вводить разнообразие работ, дабы из тюремных мастерских не выходила масса одних и тех же продуктов. В последнее время возбуждается мысль об обращении тюремных сидельцев на сельскохозяйственные работы, как удовлетворяющие большинству условий тюремного труда и весьма удобные там, где большинство населения занимается земледелием. Отдельные опыты в этом направлении призводятся уже давно, хотя и без большого успеха.

Что касается порядка или самой системы производства работ, то она может быть двоякая: во-первых, хозяйственная и, во-вторых, подрядная. Хозяйственная система может слагаться в три приема: а) производство работ по отдельным заказам частных лиц; б) производство торговое, т. е. работа по распоряжению тюремного начальства для сбыта путем вольной продажи; в) производство для поставки в казну по заказам правительства. Во всех этих трех формах хозяйственная система в высшей степени трудна для тюремной администрации; в особенности затруднительно производство торговое, так как оно требует оборотного капитала и особой организации продажи. Подрядная система, при которой не продукт труда, но сам труд сдается подрядчику за установленную плату, представляется более легкой для администрации, но заключает в себе по существу многие дурные стороны. Подрядчик смотрит на заключенных исключительно с точки зрения своих коммерческих расчетов; он старается извлечь из их труда наиболее выгод; ему совершенно чужда мысль об их исправлении. Его приказчики и агенты, имея постоянное сношение с заключенными, вносят нарушения порядка. Во всяком случае, какова бы ни была организация тюремного труда, необходимым ее элементом признается поощрение, состоящее в известном вознаграждении и выдаче части заработной платы при выходе из тюрьмы, так как только такой прием поощрения может вызвать в заключенном собственное стремление к успешному труду.

Чистый доход, получаемый от тюремной работы при исключительно удачной ее организации, может достигать значительных размеров. В литературе высказывается даже иногда мнение, что он может покрывать издержки по содержанию тюрьмы (конечно, за исключением расходов по управлению, надзору и сооружению зданий). В действительности в этом заключается большое преувеличение. Такой знаток тюремного дела, как Кроне, прямо говорит: «если держаться правила, что работа заключенных должна всеми возможными способами покрыть издержки содержания; если проводить это правило без всякого соображения с правовыми и этическими задачами наказания и не принимать в расчет того вреда, который может быть причинен вольной промышленности в государстве, то желанная цель может быть достигнута, – даже более: тюрьмы могут сделаться источником государственного дохода (так, тюрьмы штатов Мена и Вермонта в Америке неоднократно давали избыток доходов). Но если держаться обратного правила, именно, что тюремная работа должна прежде всего служить целям наказания и что интересы вольной промышленности не могут быть игнорируемы, то чистый доход от тюремной работы всегда будет меньше расходов содержания». Тот же результат неизбежен и тогда, когда из заработной платы отчисляется известный процент в пользу арестанта. «Вообще, – говорит Кроне, – для знающих людей не может быть сомнения в том, что именно в расчетах дохода от тюремной работы господствует чрезвычайно много самообмана, сознательного или несознательного, так что статистическим цифрам по этому вопросу можно придавать лишь самое малое значение; в некоторых же случаях, – заключает Кроне, – цифры эти „vollständig in die Luft schweben”» (Krohne, Holtzendorff‘s Handb).

В нашем законодательстве принцип обязательного труда установлен с 1886 года; род занятий определяется по назначению тюремного начальства или, в некоторых случаях, по выбору самих заключенных, из числа занятий, разрешенных для того места заключения, в котором они содержатся. Труд необязателен только для лиц, отбывающих заключение в крепости и арест, а также для тех арестантов, которые отбывают тюремное заключение взамен денежных взысканий. Сами работы могут быть производимы и вне тюремной ограды (ст. 345–361 Уст. сод. страж.). Принцип обязательного труда находит себе дальнейшее развитие в Уголовном Уложении 1903 года, которое вводит его в определение каждого вида лишения свободы, делаемое в законе. За исключением крепости и краткосрочного (до 7 дней) ареста труд обязателен во всех местах лишения свободы. Заключенные в исправительном доме занимаются заведенными в нем работами по назначению начальства, причем лица мужского пола могут быть также назначаемы на работы и вне исправительного дома; заключенные в тюрьме точно так же обязательно занимаются заведенными в тюрьме работами по назначению начальства; приговоренные же к аресту на срок свыше 7 дней обязаны сами избрать себе какое-нибудь занятие из числа таких, какие могут быть допущены в арестном помещении (ст. 18–21).

Все обращаемые на работы арестанты, не исключая и тех, которые занимаются работами хозяйственными или предназначенными для удовлетворения потребностей тюрьмы, пользуются правом на денежное за свой труд вознаграждение, в размере от 30 % до 60 % чистого заработка; если же они занимаются иными, кроме заведенных в тюрьме, работами, то весь заработок обращается в их пользу; из своего заработка арестант, с разрешения тюремного начальства, может расходовать не более половины на свои надобности и на пособия семейству, остальная сумма ему выдается при его освобождении.

Еще больших условий для своего успеха требует умственное образование и нравственно-религиозное воспитание. Нет сомнения, что тюрьма, принимая на себя задачи исправления, должна дать заключенному средства к некоторому умственному развитию и даже понудить его к тому; но в каком объеме умственное образование должно найти место в тюрьмах – это есть вопрос весьма спорный: одни торжественно требуют возможно большего образования тюремных сидельцев, находя его даже более необходимым для сидящих в тюрьмах преступников, чем для граждан непреступников; другие, наоборот, исходя от того факта, что образованность сама по себе не уменьшает преступности, считают умственное образование арестантов необходимым лишь настолько, насколько оно служит подспорьем техническому обучению в сфере ремесел, а также воспитанию нравственно-религиозному. Мы, с своей стороны, не усматривая никаких оснований к особому расширению умственного образования в тюрьмах, полагаем, что исправительные цели достигаются вполне тем объемом образования, который принят в элементарных народных школах государства (см. Streng, Holtzendorff’s Handb., II); обязательным оно может быть признаваемо, по общему правилу, только для несовершеннолетних. Затем, иначе должен быть поставлен вопрос об умственном образовании в тюрьмах одиночного заключения на сколько-нибудь долгие сроки – в тюрьмах этой категории школа получает особое значение, и умственное образование в них по необходимости может и должно быть распространяемо за указанные пределы: «вредное влияние неестественного, духовной природе человека противного, обособления, – говорит Штренг, – легче всего устраняется занятиями в школе. Школа поддерживает необходимую для жизни в келье бодрость духа, устанавливает постоянные точки соприкосновения с арестантом и, даже при наибольшей скрытности в характере заключенного, может возбудить откровенное и доверчивое его отношение к тому должностному лицу, т. е. учителю, которое помогает ему побеждать главных врагов всякого арестанта – упадок духа и скуку» (Streng, ibid). Впрочем, на практике заботы об умственном образовании тюремных сидельцев еще так малы, что указанный спор о пределах тюремного образования получит практическое значение лишь в будущем. В настоящее время в тюрьмах различных государств выработались три начала: обучение наукам одних лучших по поведению; обучение всех желающих; обязательное обучение всех, к тому способных.

Воспитание нравственно-религиозное не может возбуждать спора по вопросу о его пределах. Но практическая сторона дела представляет несравненные и величайшие трудности. Во всяком случае, заботы о нравственно-религиозном воспитании занимают уже ныне видное место в европейских тюрьмах: церковь и священник являются общим правилом. Чтение священного писания во многих государствах усиленно распространяется среди арестантов. Делу нравственно-религиозного воспитания преступников нередко посвящают себя и частные лица; в Западной Европе существуют целые общества посещения тюрем с назидательными целями. Должно, однако же, заметить, что все мероприятия этого рода не чужды глубоких недостатков; очень часто они ведут лишь к лицемерию и притворству, без всякого действительного улучшения. Более действительным должен быть признан прием возбуждения особой самодеятельности арестанта, в смысле собственного его стремления к исправлению или, по крайней мере, к хорошему поведению. В этих видах арестантам предоставляется возможность хорошим поведением и прилежанием заслужить, во-первых, ряд льгот, состоящих в облегчении общих строгостей тюремного режима относительно пищи, свободного от работ времени, права свидания и т. п. и, во-вторых, сокращение срока пребывания в тюрьме.

Эта последняя идея легла в основу широко ныне развивающегося института досрочного освобождения – безусловного или условного. Условное освобождение принято в настоящее время в тех или других размерах большинством законодательств Западной Европы и введено в России законом 22 июня 1909 года. Безусловное досрочное освобождение было известно нашему законодательству и раньше.

Дисциплинарные взыскания в тюрьмах могут быть весьма разнообразны. В общем, в тюрьмах Западной Европы они являются более суровыми, чем у нас. По нашему закону (23 мая 1901 г.) для арестантов, содержащихся в тюрьмах и исправительных арестантских отделениях (ст. 395–397 Уст. содерж. страж.) они заключаются: в выговоре наедине или в присутствии других арестантов; в лишении на срок до 1 месяца – права чтения, кроме книг духовного содержания, права переписки, права свиданий, права приобретать на собственные средства съестные припасы и другие допускаемые в месте заключения предметы, права распоряжаться половиной заработанных денег; в лишении заработка за прошедшее время не более 2 месяцев; в уменьшении пищи до оставления на хлебе и воде на срок не свыше 3 дней; в аресте в светлом карцере на срок не свыше 1 недели; в аресте в темном карцере на срок не свыше 1 недели с переводом в светлый карцер и с разрешением прогулки через три дня в четвертый. На арестанта, буйствующего в карцере, может быть надета смирительная рубашка. Сверх этих наказаний для лиц, отбывающих наказание в исправительных арестантских отделениях, в более важных случаях определяются: арест в светлом карцере на срок не свыше 1 месяца; арест в темном карцере на тот же срок с переводом в светлый карцер и с разрешением прогулки через каждые три дня в четвертый, а для лиц, до издания Всемилостивейшего Манифеста 11 августа 1904 года не изъятых от телесных наказаний (лица податных сословий), эти последние меры взыскания могут быть заменены розгами до 50 ударов.

Дисциплинарные взыскания для каторжных и ссыльно-поселенцев определяются в Уставе о ссыльных (ст. 238 и 240 изд. 1909 г.) и состоят: для ссыльно-поселенцев в наказании розгами до 100 ударов, аресте при полиции или волости до 3 месяцев, в отдаче в общественную работу на тот же срок и в отдаче в работу на завод или в исправит. арестантское отделение на время до 1 года или в заключении в тюрьму до 2 лет. Каторжные в дисциплинарном порядке могут быть подвергаемы одиночному заключению до 20 дней, наказанию розгами до 100 ударов, продолжению определенного судебным приговором срока работ до 2 лет, продолжению срока пребывания в отряде испытуемых до 1 года, наложению оков на время до 1 года, продолжению срока для перевода во внетюремный разряд до 1 года, переводу в отряд испытуемых на срок до 4 лет, и для каторжных внетюремного разряда переводу в острог на время до одного года.

Надлежащее размещение заключенных, направленное к устранению вредных взаимных воздействий их друг на друга, с точки зрения практической представляет наименее трудностей, сравнительно с выполнением других задач тюремного устройства; но разрешение общего вопроса о преимуществах той или другой системы размещения принадлежит еще будущему. Бесспорным, доказанным при посредстве опыта, является весьма немногое, а именно: начало отделения мужчин от женщин; совершеннолетних от несовершеннолетних, помещение в отдельных тюрьмах (которые обыкновенно и носят различные наименования) лиц, приговоренных к тюремному заключению различного режима, от тягчайшего до легчайшего, какие установлены законом. Затем, для размещения арестантов выработано в настоящее время несколько самостоятельных приемов: прежде всего, распределение в группы по внутренним чертам отдельных индивидов – по характеру, большей или меньшей испорченности, по мотивам преступлений и проч. Далее, порядок индивидуального разобщения арестантов – полного или смягченного; на весь срок заключения или на часть его; постоянного или только на одну часть суток. Наконец, порядок разобщения искусственного, достигаемый посредством молчания арестантов при совместном времяпрепровождении.

Эти различные приемы размещения арестантов, оказывая неизбежное влияние на весь строй тюремного режима, определяют собой различные типы тюремного устройства или системы тюремного заключения.

в) Типы современного тюремного устройства

В настоящее время применяются следующие пять систем размещения и способа содержания заключенных: система одиночного заключения, называемая также келейной; обурнская система; прогрессивная английская система; прогрессивная ирландская система; система общего заключения.

1. Одиночное заключение в простом своем виде известно и употребительно было в самых грубых формах в древние времена. Оно часто применялось к виновным в религиозных и политических преступных деяниях, в видах полнейшего отчуждения их от внетюремного мира. Но одиночное заключение, в смысле строго обдуманной карательной системы, есть произведение новейшего времени. Оно было прямым следствием убеждения, с одной стороны, что общее сожительство заключенных способствует взаимным вредным влияниям и общей порче, а с другой – что впечатления раскаяния и исправления нравственного получаются наилучшим образом при условиях углубления в самого себя.

Первая попытка применить эту теорию на практике, хота и в очень ограниченном объеме, относится к началу XVIII века; папа Климент XI построил в Риме исправительную тюрьму для несовершеннолетних преступников и порочных детей (отдававшихся в это заведение по просьбе родителей) по системе одиночного заключения для одной части содержавшихся и по системе молчания с разобщением на ночь для другой части их. Тюрьма эта была устроена на 64 кельи; она носила название госпиталя св. Михаила и имела на себе девиз: Parvum est соёгсеге improbos poena nisi efficias probos discipluna. Затем, с конца XVIII века одиночная система получает все большее и большее развитие в своих основных идеях и такое же распространение на практике.

Недолгая сравнительно история одиночного заключения – с небольшим сто лет от начала до наших дней – распадается, тем не менее, на два резко друг от друга отличавшиеся периода: новейшая одиночная тюрьма имеет очень мало общего с тем ее первичным типом, который сложился в конце XVIII и начале XIX века.

В главных своих чертах история одиночной тюрьмы представляется в следующем виде: в 1776 году предположено было ввести одиночное заключение в Англии в тюрьме Мильбанк; в 1790 году оно было действительно введено в пенитенциарии Глочестерском. Французское законодательство ввело в систему наказаний в 1791 году так называемое наказание la Gene. Преступник, осужденный на это наказание, подлежал одиночному заключению в светлом помещении без оков; в продолжении наказания он не мог иметь никакого сообщения с другими осужденными, а также с лицами внетюремного мира. Наказание это, впрочем, не было осуществлено на практике. Дальнейшего развития идея одиночного заключения в эту эпоху в Европе не получила. Вопреки постановлению английского парламента, к Мильбанку одиночное заключение применено не было; оно осталось мертвой буквой закона во Франции; Глочестерский пенитенциарий спустя семнадцать лет обращен был в обыкновенную тюрьму с общим содержанием. Идея одиночного заключения нашла более благоприятную почву в Америке и, будучи там применена, возвратилась оттуда в Европу в новом виде, в блеске и славе, как идея чисто американская, с американским именем.

В Америку принес ее, едва ли не впервые, знаменитый Франклин, который, по возвращении своем в 1785 году из Англии, основал в Филадельфии, в штате Пенсильвания квакерское общество улучшения тюрем. Приверженцы созерцательной жизни, принявшие в 1794 году закон, которым отменялась смертная казнь за все преступные деяния, за исключением предумышленного убийства, пенсильванские квакеры на содержание в тюрьме взглянули как на средство довести преступника до раскаяния и на тюрьму – как на место покаяния; с тех пор тюрьма, устроенная с целью исправления, получила имя пенитенциария. В конце XVIII и начале XIX века построено было несколько одиночных пенитенциариев в Филадельфии, в числе которых первое место занимают тюрьмы Питсбургская и Черри-Гильская. К концу тридцатых годов американская система одиночных тюрем приобрела огромную известность в Европе под именем Филадельфийской, или Пенсильванской. По образцу пенсильванских пенитенциариев основаны в Европе тюрьмы одиночного заключения; в Англии – Пентонвиль; в Пруссии – Моабит около Берлина; в Бадене – Брухзаль около Карлсруэ; во Франции – Мазас в Париже и пр.

Система одиночного заключения первичного типа состояла в полном, абсолютном разобщении заключенного как с прочими заключенными, так и внетюремным миром. Это было одиночное днем и ночью, в отдельной келье, заключение, в котором осужденный отбывал весь срок своего наказания. Таким уединением надеялись поставить заключенного в необходимость, путем размышлений и ненарушимого никакими внешними впечатлениями самосозерцания, дойти до сознания своей преступности и до раскаяния. Эта мистическая идея самоисправления путем самосозерцания, развившаяся в связи с идеей о совершенстве человека в так называемом естественном состоянии, была, как известно, весьма распространенной в XVIII и начале XIX века. Она нашла себе художественное, поэтическое выражение в известной истории Робинзона Крузо. Все внешнее устройство тюрьмы, весь внутренний порядок и дисциплина были направлены к тому, чтобы предупредить всякое сообшение заключенных друг с другом и с внешним миром. При оставлении своей кельи заключенные должны были надевать маски, чтобы не быть узнанными. Богослужение и проповедь они слушали или сидя в особой, для того устроенной в церкви, келье, открытой в сторону проповедника, или стоя в коридоре в то время, как священник в центральной отдаленной башне совершал богослужение или говорил проповедь. В таком же положении он находился и в школе. Прогулку он совершал на узком дворике, закрытый маской. Работы не были обязательными и допускались лишь в виде исключения как награды за хорошее поведение.

Скоро, однако ж, обнаружилась вся тщета и весь вред подобного абсолютного и столь продолжительного заключения. Продолжительное одиночное заключение оказалось гибельным для здоровья заключенных: оно производило большую смертность и душевное расстройство. Сами меры, которые направлены были на разобщение, вроде масок, кроме особых будок в церкви и школе, далеко не достигали своей цели и превращались в смешные или вредные для задач исправления формальности. Словом, одиночное тюремное заключение оказалось не только не исправительным, но даже вредным в физическом и нравственном отношении. Под влиянием таких наблюдений оно скоро потерпело коренные преобразования, которые определили собой новый период в истории одиночной тюрьмы. Прежде всего признано было необходимым сократить продолжительность заключения. Вследствие этого в одних государствах ныне оно составляет одну из частей тюремного заключения вообще, в других сроки тюремного заключения вообще значительно сокращены. Одним из существенных условий одиночного заключения признана работа, общее, религиозное и профессиональное образование. Идея одиночности потерпела значительное видоизменение: вместо отдаления от всего внешнего мира выдвинуто начало простого изолирования заключенных друг от друга; сама же мысль об исправлении путем самосозерцания оставлена как не имеющая практического содержания. Защитников одиночной системы в первоначальном ее виде – с капюшонами и масками, с отсутствием работ – мы ныне не находим.

На обломках старой построена новая система одиночного заключения с обязательными работами в кельях и другими дальнейшими смягчениями, как-то: работами в общих мастерских, совместными занятиями в школе, посещениями арестантов в кельях лицами административного персонала, учителями, священником и проч. Эта новейшая система одиночного заключения, или система индивидуального заключения, в противоположность тюрьме первого периода – келейной в тесном смысле – во второй половине XIX века привлекла к себе симпатии огромного большинства криминалистов. Но в наши годы наступило сильнейшее разочарование: одиночная тюрьма и в этой новой форме не оправдала ожиданий, на нее возлагавшихся; число противников одиночной тюрьмы увеличивается постоянно.

По нашему убеждению, одиночное заключение в виде общей меры исправительной, а равно репрессивной – два качества, на которых в особенности настаивают его защитники – представляется вообще, а для русской тюрьмы в особенности, нововведением по меньшей степени сомнительным. Кроме неравномерности его по тяжести для различных субъектов, слабая сторона одиночного заключения, как меры репрессии, заключается в том, что оно направляется преимущественно на дух человека, а не на тело его. Неизбежность угнетающих впечатлений, а во многих случаях и крайне вредное воздействие на психическую сторону личности арестанта, едва ли может подлежать сомнению. Мы безусловно предпочли бы как меру репрессии в тюрьмах тяжелые работы, сокращение праздничных дней, даже сокращение в пище, насколько оно не будет разрушать здоровья. Что касается до воздействий исправительных, то в этой области выбор тех или других мероприятий, думается нам, должен зависеть от свойств и особенностей того материала, над которым приходится оперировать. Не путем введения более или менее шаблонных, теоретически построенных институтов, выросших притом на такой отвлеченной мистической почве, какова пенсильванская келейная система, а путем изучения местных народных условий и приспособления к ним должна идти тюремная реформа. Для русского крестьянина-земледельца, например, келейное заключение, вне всякого сомнения, принесет не исправление, а одно лишь озлобление, чувство вражды и ожесточения и т. д. Даже в стране наибольшего развития и применения одиночной системы, именно в Бельгии, раздаются весьма веские голоса о ее бесполезности (см. Prins, La criminalité et repression). Указывают на то, что она неспособна сделать из преступника добропорядочного члена общества. Нравственные качества должны слагаться и испытываться в борьбе противоположных интересов, «в огне страстей», они не имеют ничего общего с порядливостью в одиночной келье – самые неисправимые преступники отличаются обыкновенно образцовым поведением в тюремной келье. Подневольная работа в одиночной тюрьме есть полная противоположность труду свободного работника. Преступник теряет способность действовать свободно и снискивать себе пропитание трудом при условиях обыденной жизни. Замечено, что по освобождении из тюрьмы преступники редко занимаются той работой, к которой они приучались в келье. В странах же земледельческих одиночная тюрьма может принести прямой вред: из хорошего сельского работника она делает плохого ремесленника. Нельзя, наконец, думается нам, не согласиться со Штренгом, который говорит, что в государствах, не знающих обязательного народного образования вне тюрьмы и не имеющих возможности твердо поставить школьное образование внутри ее, одиночное заключение есть такое учреждение, которым хвалиться в наше время не приходится (Streng, Holtzendorff‘s Handb., II).

Не менее этих соображений побуждает нас высказаться против применения одиночного заключения в нашем отечестве практическая сторона дела. Не говоря о громадных денежных затратах, которые потребуются для постройки келейных тюрем, легко видеть, что всякая ошибка в устройстве их может подорвать все дело и привести его к результатам нежелательным и вредным. Даже простейшая и наиболее реальная из задач келейной тюрьмы – разобщение арестантов – может легко остаться не достигнутой. Управление келейными тюрьмами требует наивысших достоинств тюремной администрации; всякого рода злоупотреблениям как в смысле притеснения, так и предоставления незаконных льгот отдельным арестантам, открывается здесь широкий простор. Плохая организация работ превратит одиночную тюрьму в старую пенсильванскую; недостаток медицинского надзора вызовет оставление в кельях и тех арестантов, которые должны быть переведены в общее заключение ввиду состояния их здоровья; наоборот, добродушно-слабое отношение медика и директора тюрьмы переведет всех арестантов, кроме немногих, в чем-либо провинившихся, из келий в общие камеры и т. д.

2. Обурнская система, или система молчания, состоит в одиночном заключении на ночь и в общих работах днем, с обязанностью сохранять во время работ абсолютное молчание. Последнее должно служить средством разобщения заключенных. Эта система, подобно пенсильванской, получила свое название от города Обурна в Нью-Йоркском штате Северной Америки и, равным образом, первоначально применяема была в Европе, в конце XVIII века, именно в Гентском Maison de force, построенном в 1775 году, и отчасти в госпитале св. Михаила в Риме (см. выше).

Система молчания в своем абсолютном виде оказалась также несостоятельной. Для поддержания ее в чистом виде потребовалось очень частое употребление строгих мер взыскания, каково телесное наказание, с предоставлением притом дисциплинарной власти низшим служителям. Кроме того, при всевозможных мерах взыскания она не достигает своей цели: заключенные скоро устанавливают условный язык и отлично переговариваются между собой знаками. В настоящее время Обурнская система в сколько-нибудь значительных мерах применяется только в Америке, а из европейских государств – в Швейцарии. Остальные государства применяют нередко в своих тюрьмах отдельные моменты этой системы – молчание или, по крайней мере, полную тишину во время работ, разобщение на ночь; но полного ее применения, согласно американскому прототипу, почти не встречается.

3. Система английская признает основным условием исправления сушествование и возбуждение собственных стимулов к тому у преступника. Сообразно этому тюремное заключение распадается на несколько периодов, последовательно отбывая которые, преступник, при хорошем поведении, получает все большие и большие удобства и облегчения. Первый период состоит в одиночном заключении, которое продолжается девять месяцев. Это, так сказать, период испытания; заключение это направлено на устрашение и применяется со всей строгостью. Вторую часть заключения осужденный проводит в общих работах днем и в одиночном заключении ночью. Заключенные обедают также в одиночку. В этом втором периоде доброе поведение заключенного, всякий успех в работе удостоверяются выдачей известного числа марок. Определенное число марок, полученное в течение известного времени за труд, за поведение, за успех в ремеслах, дает заключенному право переходить из низшей степени в высшую. Таких степеней полагается четыре. При каждом подобном передвижении заключенный получает смягчение своего заключения, распространяющееся на все стороны тюремного режима: пищу, одежду, работу, свидания с знакомыми и переписку с ними, на прогулки и т. д.; наконец, за удовлетворительное поведение и за свои стремления к исправлению получает условный досрочный отпуск. Это третий период его наказания – условная свобода, которой он пользуется вне тюрьмы под надзором полиции. Если он во время условного отпуска ведет себя хорошо, то продолжает пользоваться своей свободой. Если же ведет себя дурно, условный отпуск берется назад, и его возвращают в тюрьму. Подобное же влияние имеет дурное поведение его во время пребывания в тюрьме: за дурное поведение он лишается известного количества марок и должен бывает возвратиться из высшей степени в низшую и даже опять подвергнуться одиночному заключению.

4. Система Крофтона, или ирландская, подобна предыдущей. Существеннейшее ее отличие от тюрем английской системы составляют так называемые переходные тюрьмы. Заключенный, прошедший чрез ряд испытаний, признается достойным пользоваться условной свободой и помещается в так называемую переходную тюрьму. Эта тюрьма не может быть названа тюрьмой в собственном смысле. Это есть место, где имеет жительство осужденный; она всего более похожа на казарму. Заключенный, перешедший в эту тюрьму, одевается подобно обыкновенным работникам, с которыми он работает в мастерской или в поле; он ходит свободно в город, где исполняет известные поручения, которые на него возлагаются. Пребывание в переходной тюрьме служит для него приготовительной школой для пользования полной свободой. За хорошее поведение, за успехи в трудолюбии время заключения сокращается на одну четверть, и заключенный получает на все это время досрочный отпуск.

5. Система общего заключения. Самые резкие недостатки и злоупотребления этой системы в значительной степени изгнаны из европейских тюрем. Везде произведено разделение подсудимых от осужденных, женщин от мужчин, несовершеннолетних от взрослых; везде тюремное заключение тягчайшего вида имеет для себя отдельные тюрьмы, с особыми названиями (Zuchthaus, Schwerekerker). Во многих странах вводится классификация осужденных по степени испорченности: вводятся отдельные элементы, принадлежащие к составу вышеуказанных специальных систем, как-то: молчание, временное содержание в кельях и т. д. Но, тем не менее, за исключением Франции, Англии, Бельгии и Голландии, где сделано много для реформы тюрем, старая система совместного заключения остается еще господствующей во всех остальных государствах 25.

г) Покровительство освобожденным (патронат)

Пусторослев. Исторический очерк покровительства освобожденным, Юрид. вестн. 1890 г. кн. 12. Фельдштейн. Патронат, Вестн. права, 1900 г. № 4 и 5. Малинин о патронате. Тюр. вестн. 1902 г. № 4 и 8; 1905 г. № 8 и 9.

Преступник, отбывший тюремное заключение и возвращенный в общество, легко возвращается, как показывает опыт, вместе с тем и на путь преступления, побуждаемый к тому, кроме всего прочего, трудностью найти немедленно честный заработок. По выходе из тюрьмы он, в лучшем случае, оказывается в том же материальном положении, в котором совершил свое преступление; в большинстве случаев оно еще ухудшается, в особенности под влиянием того особого, доходящего до враждебности чувства, с которым всегда относится общество к выпущенным из тюрьмы преступникам. Дабы все исправительные воздействия тюрьмы не пропали втуне, представляется необходимым простирать надзор и заботы о преступниках далеко за пределы тюремных стен и на долгое время. Исправительная тюрьма неизбежно нуждается в таких дополнениях; достигаются или не достигаются исправительные цели в действительности, но раз они поставлены законодателем – необходимо доводить их до конца; иначе вся исправительная организация будет заранее обречена на бесплодность. Патронат есть именно учреждение, которое несет на себе эти заботы о преступнике, выпущенном из тюрьмы. Органами его служат общества покровительства освобожденным, которые доставляют им нравственную и материальную поддержку, способствуют в приискании работ, обеспечивают временное убежище и т. д. Государство обыкновенно не берет на себя этих забот о преступнике, предоставляя их делу частной инициативы; государство лишь содействует образованию таких частных обществ и способствует достижению их задач, установляя необходимые отношения между ними и тюремной администрацией и доставляя иногда денежные средства. Нельзя не согласиться с тем, что задачи патроната более свойственны деятельности общественной, чем правительственной, но, с другой стороны, нельзя не видеть, что общественная деятельность всегда будет более или менее случайной. Тут, по нашему мнению, лежит одно из неразрешимых затруднений исправительной тюремной системы.

В самой организации дела покровительства освобожденным заключается еще очень много спорного и невыясненного вследствие недостатка опыта и практических наблюдений. Так, прежде всего, неразрешенным представляется вопрос о преимуществах так называемого коллективного покровительства и индивидуального. Первое состоит в устройстве постоянных убежищ или приютов, куда помещаются освобожденные из тюрем или на определенный срок, или впредь до наступления для них возможности вступить на путь совершенно свободной самостоятельной жизни; второе – в оказании помощи и покровительства, а равно в наблюдении и надзоре за каждым выпущенным из тюрьмы в отдельности, без всякого стеснения их в выборе местожительства и занятий. Весьма спорным является далее вопрос о том, должно ли быть подчинение патронату обязательным для каждого освобожденного из тюрьмы, или только для некоторых категорий преступников, или же вообще должно быть для всех добровольным; целесообразно ли принимать те или другие меры к тому, чтобы побуждать освобожденных подчиняться учреждениям патроната, например, – не выдавать заработанных арестантом денег на руки, а передавать их в учреждение патроната и т. п. Формы, порядок и размеры правительственного контроля над деятельностью обществ патроната представляют собой тоже один из очень трудных и очень мало выясненных вопросов; с одной стороны, патронат является установлением общественной благотворительности, а с другой – он преследует не одни только филантропические цели, но главным образом задачи государственные, общие с задачами исправительной тюрьмы.

Начало патроната в современном его значении положено было в 1797 году в Дании образованием первого специального общества покровительства освобождаемым из мест заключения. В течение XIX века патронат распространился в большинстве государств Западной Европы; в некоторых государствах общества патроната имеются при каждой тюрьме. Первое место в этом деле должно быть признано за Англией, в которой организация патроната представляет собой стройную систему, исключающую возможность коллизий и нежелательной конкуренции одного общества с другим и ставящую эти общества в живую и тесную связь с администрацией тюрем. В России почин в деле патроната принадлежит Обществу попечительному о тюрьмах. Образованное в 1819 году на самых широких началах, общество это, по своему уставу, призвано было ведать хозяйственную и нравственную сторону жизни тюрьмы. Хотя по букве устава забота о выходящих из мест заключения не входила в круг обязанностей общества, но уже в 1827 году С.-Петербургский комитет его истолковал объем своих полномочий в том смысле, что к числу его обязанностей принадлежит также и оказание покровительства и помощи освобождаемым; комитет устроил при городской тюрьме небольшое отделение, долженствовавшее служить временным пристанищем для выходящих из тюрем впредь до приискания ими занятий. Это первое в России убежище для освобожденных арестантов вскоре закрылось, не оправдав возлагавшихся на него надежд; но заботы комитета о покровительстве освобожденным в той или другой форме не прекращались.

Впоследствии в составе попечительного о тюрьмах Общества, имеющего своим предметом улучшение нравственного и физического состояния арестантов и мест заключения (ст. 64 Уст. сод. страж.), были учреждены в С.-Петербурге и Москве мужские и дамские благотворительно-тюремные комитеты, получившие по закону 12 мая 1893 года свой особый Устав (помещен в Уставе содерж. страж. в качестве приложения к ст. 66). Цель деятельности этих комитетов (по ст. 1 их Устава) состоит в оказании содействия по приисканию средств жизни лицам, освобожденным из-под стражи или отбывшим срочное заключение, принятием их на поруки, определением на места, помещением за счет комитетов в ночлежные дома, дома трудолюбия и т. п. и, в частности, в попечении об участи выпущенных из заключения несовершеннолетних помещением их к родным, или в состоящие в заведывании комитетов приюты и другие заведения; в призрении детей лиц, поступивших в места заключения, впредь до освобождения из-под стражи родителей; в оказании возможной помощи находящимся на свободе семействам заключенных и осужденных в ссылку, в попечении о выкупе заключенных за долги и помощи их семействам. Из этого перечня видно, что задачи благотворительно-тюремных комитетов значительно шире целей обществ патроната, но заключают в себе и эти последние.

Собственно общества патроната стали появляться в России недавно и развиваются весьма медленно. В настоящее время их существует немного более 50.

В 1908 году министром юстиции был утвержден нормальный Устав обществ покровительства лицам, освобожденным из мест заключения (обществ патроната), учреждаемых для содействия сим лицам в устройстве их быта, в видах возвращения на путь честной жизни, и для оказания помощи нуждающимся семействам заключенных и ссыльных (ст. 1 и 5 норм. Устава).

д) Досрочное освобождение

Духовской. Условное освобождение, 1900 г.; его же, доклад в международн. союз кримин., Ж.М.Ю. 1898 г. № 10; Жижиленко. О том же, Ж.М.Ю. 1901 г. № 2; Пионтковский. Условное освобождение, 1900 г.; Закон об условном досрочном освобождении, с изложением рассуждений, на коих он основан. Под ред. Коптева, 1909 г.; Люблинский. Основные черты условного досрочного освобождения по закону 1909 года, Вопросы права, 1910 г. кн. II.

Как доказывает опыт пенитенциарных учреждений, наиболее успешно удается достичь исправления преступника пробуждением в нем самодеятельности в этом направлении – созданием мотивов, побуждающих его к самоисправлению. К числу мероприятий, преследующих эту цель и направленных к проведению новых начал в области применения уголовной репрессии, принадлежит досрочное освобождение.

В основании этого института лежит мысль о возможности освобождения от наказания лишением свободы, до истечения его срока, тех лиц, которые во время отбывания этой кары отличаются хорошим поведением и подают надежду на исправление. Освобождение может быть безусловным или условным. Под условным освобождением разумеется такой порядок, при котором арестант, освобожденный из тюрьмы до наступления срока, может быть возвращен в нее для отбытия остающейся части наказания, в случае неодобрительного поведения на свободе в течение определенного промежутка времени после освобождения. При большом разнообразии взглядов относительно объема и подробностей применения этого института, господствующее в теории мнение склоняется решительно в сторону преимущества условного досрочного освобождения перед безусловным.

Условно освобожденный до наступления определенного момента находится под угрозой возврата в тюрьму и под обязательным надзором; таким образом, условное освобождение, с одной стороны, не избавляет виновного от карательного воздействия, а с другой – служит средством испытания, удерживает освобожденного от рецидива и укрепляет в нем привычку к честной и добропорядочной жизни на свободе. Досрочное освобождение, обусловленное обязательным нахождением под попечительным надзором специальных органов и возможностью обратного возвращения в тюрьму, представляет особую форму исполнения наказания, определенного судом (Prins, Science penale et droit positif), часть правильно и целесообразно исполняемого наказания (Krohne, Lehrbuch der Gefängnisskunde).

Ввиду практичности и целесообразности этого института, он прочно установился в иностранных законодательствах и, несмотря на сильные нападки, сделался необходимой принадлежностью тюремного режима во всей Европе и в Северной Америке.

История условного освобождения начинается с 1842 года, когда этот институт впервые был введен на австралийской каторге в виде освобождения как последней стадии прогрессивной системы лишения свободы. Освобождаемый получал особый увольнительный билет, с обозначением в нем условий, на которых предоставлялась свобода. По истечении известного промежутка времени освобожденный, ведший себя добропорядочно, получал помилование.

В пятидесятых годах прошлого столетия условное освобождение было введено в каторжных тюрьмах самой Англии, в шестидесятых годах оно вводится в тюрьмах некоторых германских государств (в 1862 г. в Саксонии, в 1864 г. в Брауншвейге), в начале семидесятых годов – в ряде швейцарских кантонов, а затем быстро распространяется и в других европейских государствах. Только в Испании и Греции до настоящего времени не введено условного досрочного освобождения.

Объем применения этого института в различных государствах представляет большое разнообразие как по срокам, так и по видам лишения свободы. Большинство законодательств допускает условное освобождение при минимальном сроке заключения в пределах от 9 месяцев до 3 лет, и лишь Франция и Бельгия устанавливают минимум наказания в 3 месяца. Затем одни законодательства устанавливают условное освобождение при всех видах лишения свободы (французское, бельгийское), другие – только при некоторых (Германия и Венгрия – при цухтгаузе и тюрьме, Италия – при исправительном доме и заключении, Англия – при уголовном рабстве).

Русскому законодательству уже давно было известно досрочное освобождение – безусловное в отношении присужденных к исправительным арестантским отделениям 26, ссыльнопоселенцам и каторжным, и до известной степени условное (без соответствующего попечительного надзора) в отношении осужденных двух последних категорий, а равно и относительно нееовершеннолетних, освобождаемых из воспитательно-исправительных заведений.

По действующему Уставу о ссыльных (изд. 1909 г.), каторжным отряда исправляющихся, с поступления в оный не подвергавшимся наказанию, срок работ сокращается на 1/6 за все время пребывания в этом отряде (ст. 104). Бессрочные каторжные могут быть освобождены по истечении 20 лет (ст. 123). Ссыльно-поселенцам при одобрительном поведении десятилетний срок для причисления в крестьяне может быть сокращен до шести лет, а 15-летний – до 10 лет (ст. 165). Условно освобождаются каторжные отряда исправляющихся, перешедшие во внетюремный разряд: в случае совершения маловажных преступлений и проступков они снова переводятся в острог на время до одного года (ст. 240 п. 5).

Уголовное Уложение 1903 года в ст. 23 также устанавливает при одобрительном поведении безусловное досрочное освобождение по отбытии двух третей наказания для срочных каторжных, 15 лет для бессрочных и 10 лет для ссыльно-поселенцев.

Ввиду успешных результатов, достигнутых на Западе при применении условного досрочного освобождения, институт этот был введен и в России законом 22 июня 1909 года 27.

По этому закону условное освобождение может быть применяемо к лицам, приговоренным к исправительным арестантским отделениям, исправительному дому или тюрьме, если они отбыли не менее трех четвертей определенного им приговором суда наказания и притом содержались под стражей во исполнение приговора не менее шести месяцев. Не подлежат условному освобождению осужденные за конокрадство и подлежащие по отбытии наказания водворению в Якутской области или ссылке на поселение.

Существенным условием досрочного освобождения является такое одобрительное поведение осужденного в заключении, которое дает достаточные основания предполагать, что по освобождении он будет вести добропорядочный образ жизни.

Досрочно освобождаемый на оставшийся неотбытым срок заключения поступает под наблюдение и на попечение местного общества патроната или комитета, или отделения общества попечительного о тюрьмах, или же, наконец, под наблюдение местного мирового, городского или гминного судьи или земского начальника. Без разрешения этих лиц или учреждений досрочно освобожденный не имеет права отлучаться из назначенного ему местожительства и обязан соблюдать те условия, на коих ему предоставлена свобода. В случае нарушения этих условий, порочности поведения, могущего угрожать личной или общественной безопасности или порядку (как-то: пьянство, распутство, тунеядство, праздношатание, общение с порочными людьми и т. п.), или в случае совершения какого-либо преступления досрочное освобождение может быть отменено. Оно подлежит обязательной отмене, если досрочно освобожденный будет присужден к наказанию свыше ареста. В случае отмены условного освобождения досрочно освобожденный обязан отбыть оставшуюся неотбытой часть наказания; если же в течение условного срока (равного неотбытой части наказания) досрочное освобождение не будет отменено, то наказание почитается отбытым.

Возбуждение вопроса об условном досрочном освобождении предоставляется начальнику места заключения, состоящим при сем месте духовным лицам и врачам, членам общества патроната или комитетов и отделений общества попечительного о тюрьмах; но засим вопрос этот вносится в особое совещание, образующееся под председательством местного уездного члена окружного суда или мирового судьи, из чинов тюремного ведомства и полиции, двух членов общества патроната, двух членов от общества попечительного о тюрьмах, врача, учителя и духовного лица места заключения и лица прокурорского надзора. В случае признания этим совещанием заключенного заслуживающим досрочного освобождения, вопрос о нем передается на разрешение местного окружного суда, в округе которого заключенный отбывает наказание. Отмена условного досрочного освобождения также возложена на окружные суды; но предварительному задержанию досрочно освобожденный, порочное поведение которого грозит общественной безопасности, может быть подвергнут местным мировым, городским и гминным судьей или земским начальником.

Таким образом, особое совещание административного состава играет роль лишь органа, предварительно обсуждающего вопрос об условном освобождении. Решающее значение как для применения условного освобождения, так и для отмены его, предоставлено окружному суду. Возложение этой обязанности на судебные органы составляет исключительную особенность русской системы и вместе с тем весьма крупное ее преимущество. Вверяя суду вопрос о предоставлении и отмене условного освобождения, закон тем самым призывает суд к деятельному участию в исполнении приговора и значительно расширяет его функции, ибо здесь суд рассматривает не какое-либо определенное преступное деяние, а разрешает вопрос об общем поведении, характере и личной опасности лица и видоизменяет продолжительность и даже характер наказания в зависимости от условий отбывания его осужденным.

4. Тюремное заключение в старом праве

Под влиянием тех же побуждений, которые влияли на все наказания в истории, сформировались и первоначальные типы тюремного заключения. Хотя состояние тюрем в прежние века, вплоть до половины XVIII столетия, остается почти не исследованным, но и по тем немногим данным, которые имеются, можно сказать, что оно было, выражаясь словами Кистяковского (Учебн.), «не тюремное заключение в смысле нашего времени как чистое лишение свободы, а скорее физическое мучение, род телесного наказания». Древняя тюрьма, не прилагая никаких забот к личности преступника, направлялась единственно к тому, чтобы пресечь арестанту возможность бегства. Все прочее не только отходило на задний план, но, сообразно тогдашним отношениям к личности человека, и вовсе не интересовало законодателя.

С начала восемнадцатого столетия возникают в разных местах Европы отдельные попытки внести реформу и прогресс в тюремное дело. Выдающимся представителем такой реформы, положившим начало общему единообразному движению, является один из замечательных филантропов, англичанин Джон Говард, который посвятил этому делу всю свою жизнь. Он исследовал состоиние тюрем не только в своем отечестве, но и во многих европейских государствах (смерть застигла его в России); подбором выдающихся фактов вызвал общее сознание в необходимости самой энергической реформы тюремного дела и удачным обобщением отдельных, сделанных уже попыток положил первые начала рационального устройства тюрем. Не столько новизна или оригинальность реформаторских идей, говорит о Говарде Гольцендорф, сколько бесконечная его любовь к человечеству, не останавливавшаяся ни перед какими жертвами, привлекают наше удивление к нему (Holtzendorff. Handb. I). Имя его не забыто и не будет забыто потомством, хотя отдельные его мероприятия по устройству тюрем не всегда были удачны. Говарду мы обязаны и всеми нашими сведениями об устройстве и состоянии тюрем в Западной Европе в XVIII столетии.

Тюремные помещения находились во всей Европе в самом ужасном состоянии. Не говоря уже о том, что в большом употреблении были подземные тюрьмы, без света и чистого воздуха, все прочие тюремные здания вовсе не соответствовали самым элементарным гигиеническим условиям. Нередко заключенные помещались в камерах до того тесных, что не хватало места для ночлега даже на всем пространстве пола, а в жаркое летнее время случалось арестантам задыхаться до смерти. В Плимуте, например, заключенные помещались в темнице без окон, в которой нельзя было даже стоять прямо; чтобы пользоваться свежим воздухом, они должны были поочередно прикладываться к небольшому отверстию в двери. В некоторых тюрьмах пол бывал постоянно влажен, а иногда на один или на два дюйма покрыт водой. Кровать была редкость, а если и была, то давалась смотрителями за деньги. Больниц не было; болезни всякого рода и эпидемии беспрепятственно развивались в тюрьмах. Цепи, прикование к стене или к колоде, ошейники и другие тому подобные орудия служили обыкновенной прибавочной отяготительной мерой тюремного заключения. Для предупреждения побегов арестантов приковывали в лежачем положении к полу, надевали на шею железные с иглами кольца и т. п. В Нюренбергской тюрьме до сих пор сохранились деревянные полати с отверстиями, в которые вкладывались ноги арестантов для удержания их в лежачем положении; сохранилось и в других местах Западной Европы от старинных тюрем многое, что дает возможность вполне проверить описание Говарда.

Никакого деления тюремных cидельцeв на группы, по общему правилу, не было: несостоятельные должники с целыми семействами содержались в одном помещении с преступниками, обвиняемые с осужденными, мужчины с женщинами, малолетние со взрослыми. Сумасшедшие нередко помещались там же и служили предметом забавы для прочих. Время проводилось в праздности, так как в тюрьмах большинства европейских государств работы не только не были организованы, но и не допускались. Пьянство, азартные игры, дикие оргии и безнравственные беседы составляли обыкновенное времяпрепровождение тюремных сидельцев, а смотрители извлекали из этого себе выгоды – заводили даже трактиры в тюрьмах. Под покровительством смотрителей тюремные сидельцы нередко выходили из тюрьмы для совершения новых преступных деяний. Материальное содержание арестантов было в высшей степени недостаточное; государство или вовсе не отпускало никаких сумм на этот предмет, или выдавало средства крайне ничтожные (pain du гоі). Арестанты должны были одеваться и кормиться на свои средства или жить на счет подаяний. Милостыня служила одним из главных источников содержания. В тюрьмах существовал обычай держать постоянно у ворот на цепи одного из арестантов для прошения милостыни, а также для продажи собственных изделий, а в праздники посылать их всех, связанных вместе, по городу для сбора подаяний.

Об устройстве русских тюрем в древнюю эпоху мы имеем очень мало сведений. Тюремных зданий сохранилось немного, и эти немногие не описаны и публике неизвестны; свидетельства писателей-современников кратки и отрывочны. Тем не менее, мы можем с достоверностью заключить, что наша тюрьма представляла собой почти ту же картину, как и тюрьма на Западе. Приведем нисколько сведений, относящихся главнейшим образом к XVII веку.

Тюремное лишение свободы отбывалось в древней России или в особо для того предназначенных зданиях разного рода – тюрьмах, или при Московских приказах, в отдельных помещениях. Постоянные тюрьмы находились в Москве – так называемые Московские большие тюрьмы – по городам и в некоторых монастырях. На Верхотурье в 1697 году была построена особая пересыльная тюрьма для ссылаемых в Сибирь. Кроме того, существовали в значительном числе отдельные временные тюрьмы, которые строились в виде обыкновенных домов, но с оградами, специально для известных лиц, приговоренных к ссылке с заключением в месте ссылки. Такие тюрьмы строились по мере надобности, в назначенных местах, и оставались пустыми или разрушались, когда заключенные получали свободу или умирали. Общеупотребительное в законодательных памятниках слово «тюрьма», очень часто в челобитных и вообще в памятниках, не имеющих законодательного значения, заменяется словом «темница». В памятниках древнейшей эпохи мы находим еще выражение «погреб». Тюремное заключение применялось в значительных размерах. В Уложении 1648 года сорок девять статей имеют в своей санкции тюрьму. В большей части их тюрьма соединяется с кнутом, иногда с батогами и с имущественным взысканием, а в четырех случаях назначается, сверх тюрьмы и кнута, еще изувечивающее наказание и затем ссылка, по отбытии заключения (Уложение, гл. XXI, ст. 9–11, 16).

По устройству своему русские тюрьмы разделялись на три типа: обыкновенные тюрьмы, земляные тюрьмы и каменные тюрьмы. Земляные предназначались для особых преступников, большей частью политических или религиозных – для «раскольщиков и церковных мятежников», которых желали не только изолировать, но и подвергнуть наиболее строгому и суровому режиму. Они состояли из вырытой в земле ямы с опущенным в нее бревенчатым срубом; поверх земли – кровля, с небольшим окном, и другой, наружный, сруб. Иногда земляные тюрьмы не имели даже внутреннего сруба, и заключенный помещался непосредственно в яме. Каменные тюрьмы в памятниках упоминаются весьма редко, и никаких описаний их устройства мы не имеем. По всей вероятности, каменных тюремных зданий в древнее время вообще не строилось, и заключение в помещениях, носивших название каменной тюрьмы, было делом исключительным. В некоторых старинных монастырях до сих пор сохранились помещения, которые в старину служили для заключения преступников и которые, вероятно, и назывались каменными тюрьмами.

Обыкновенные тюрьмы в Москве и в городах по архитектуре своей были весьма несложны: пространство, огороженное стоячим тыном, составляло так называемый «тюремный двор»; в этом дворе, смотря по надобности, ставилась одна или несколько изб. Каждая изба ограждалась особо малым тыном или частоколом. В Московском тюремном дворе таких изб было восемь, каждая под своим названием: Опальная, Барышкина, Заводная, Холопья, Сибирка, Разбойная, Татарка и Женская. В других местах упоминаются: одна, две, четыре. Избы эти по общему правилу были одноэтажные; в некоторых городах строились двухэтажные. Верхний этаж назывался верхней избой или верхней тюрьмой; нижний – нижней или, иногда, земляной тюрьмой.

Из сказанного об устройстве тюрем само собой явствует, что господствующим порядком была система общего заключения. Одиночное заключение, если мы и встречаем его иногда в земляных и каменных тюрьмах, является не более как исключением из общего правила, притом исключением, которое вытекало не из каких-либо общих соображений о задачах тюремного лишения свободы, а определялось исключительно практической необходимостью изолировать тех или других лиц, которые могли быть опасны своим влиянием на окружающих. Но в этом случае одиночное заключение по существу своему не представляло ничего общего с тем, что мы ныне называем одиночной системой: указанная практическая цель вполне допускала совместное заключение многих единомышленников, и мы это встречаем постоянно.

Применяя в своих тюрьмах систему общего заключения, старое русское право не отделяло подследственных арестантов от приговоренных колодников, отбывающих наказание, – никаких указаний на такое разделение в памятниках мы не находим, а, наоборот, встречаем указания прямо противоположные; оно не отделяло, далее, тюремных сидельцев высших и низших состояний, хотя лица высших сословий очень часто подвергались заключению в тюрьме, в особенности по делам местническим; нередко, наконец, по тюрьмам размещались также и «вязни», то есть пленные, взятые на войне. Но зато, с другой стороны, практическая государственная мудрость той эпохи выработала некоторые другие начала распределения арестантов по тюрьмам, начала, которые, к сожалению, не только не развились, но были забыты в позднейшую эпоху. Так, прежде всего, XVII век проводил начало отделения женщин от мужчин. В числе 8 изб Московского большого тюремного двора имеется, как мы видели выше, одна – женская, специально для женщин. В других городах мы также находим отдельные женские тюрьмы или избы. Достойно замечания, что в XVIII веке это элементарное разделение тюремных сидельцев не всегда соблюдалось. Затем, мы находим еще и другое весьма глубокое начало, именно, распределение арестантов по роду тех преступных деяний, в которых они были обвинены или обвинялись. Уже в самом начале XVII века один поляк, бывший в России, рассказывает, что в Москве для каждого рода преступников имеется особая темница. Весьма понятно, что такой отзыв заключает в себе преувеличение; но, несомненно, существовало деление тюрем на две категории: тюрьмы губные – иначе разбойные, или татиные, – и тюрьмы опальные. В первых помещались, выражаясь словами памятников, тати, разбойники и оговорные люди «во всяких разбойных делах»; в последних – по «исцовым искам» и в «боярских делах, люди их и крестьяне». Такое деление отчетливо выдвигается, как общее правило, в целом ряде документов. Конечно, нельзя не сознаться, что такое противоположение, с одной стороны, «татей и разбойников», а с другой – «в исцовых исках» и «в боярских делах», представляется далеко не ясным и не полным; здесь памятники, как и во многих других случаях, ограничиваются общими указаниями, не распространяясь о том, что в то время было всем понятно и совершенно ясно. Мы отчетливо видим, что тюремные сидельцы делятся на две категории, но не можем с точностью установить, как проводилась грань между этими двумя категориями. Сверх того, мы имеем указание, что в начале XVII века существовала в Москве особая бражная тюрьма, в которую заключались лица, задержанные в пьяном виде, притом, в случаях повторения, на долгие сроки и в соединении с кнутом. Наконец, если придавать значение названиям отдельных изб Московского тюремного двора, из которых три названия – Женская, Опальная, Разбойная – как мы видели, несомненно имеют существенное значение, то является возможность предположить, во-первых, что, сверх указанных категорий, в особой тюрьме (Холопья) помещались лица несвободных состояний, виновные в побеге от своих господ или в других нарушениях их прав и власти, «в боярских делах, люди их», во-вторых, что тюремные сидельцы распределялись и по национальностям (Татарка), и по предстоящей судьбе (Сибирка), то есть когда за тюрьмой должна была следовать ссылка в Сибирь.

Конечно, едва ли может быть сомнение в том, что все эти деяния соблюдались только там и только тогда, где и когда представлялись к этому практическая возможность и удобство, то есть где было много арестантов и большие тюремные дворы со многими избами. Где этих условий не было, все заключенные могли сидеть в одном месте – не стоило строить особую избу, «чтобы мужика на день в тюрьму вкинуть», как выражается одна грамота 1680 года.

Заключенные обыкновенно сидели в тюрьмах без оков; оковы налагались, по общему правилу, лишь при употреблении арестантов на работы вне тюрьмы и при отпуске их для сбора подаяний. Хотя в памятниках нередко употребляется выражение «колодники», в смысле родового названия, но, тем не менее, все указания о наложении оков – железа, цепи, кандалы, как выражались в древнее время, – касаются лишь отдельных случаев, в которых именно предписывалось заковать или посадить в железа. Вместо оков иногда употреблялись колоды или колодки, то есть особый инструмент, состоящий из двух деревянных брусьев, между которыми вкладываются ноги преступника. Последний прием, то есть замена оков колодами, правительством, впрочем, не одобрялся.

Заключенные употреблялись на наружные казенные работы – «из тюрьмы выимая посылать в кайдалах работать на всякия изделья, где Государь укажет», говорит Уложение (гл. XXI, ст. 9, 10, 16). К сожалению, памятники не дают нам вовсе возможности составить сколько-нибудь точное представление о том, как производились эти работы. Несомненно, что они не были организованы правильно и являлись делом случайным. Тюремный сиделец, по слову Уложения, обязан был идти на всякие изделья, какие Государь укажет; правительство посылало его, если такие изделья были в наличности, а если их не было, он спокойно оставался в праздности. Однако, с другой стороны, широкий принцип обязательной работы, установленный законом, давал возможность возлагать иногда на колодников такие поручения, которые делали их скорее чиновниками, должностными лицами, чем подневольными тружениками, работающими в кайдалах. Так, например, в 1682 году тюремный сиделец, знаток рудного дела, послан был правительством «для сыску серебряной руды». Такой порядок, несмотря на свое внешнее несовершенство – случайность работ и отсутствие правильной организации – заключает, в себе, думается нам, в высшей степени плодотворную идею: приговоренный к тюремному заключению преступник мог быть употребляем на такие работы, к которым он был наиболее способен, хотя бы для этого приходилось посылать его далеко из тюрьмы. Практический ум той эпохи отвращался от так называемого уголовного, непроизводительного труда, исключительная преданность государственным в тесном смысле интересам не давала места заботам об организации тюремного труда в интересах преступника; тюремный труд, как источник денежных средств на расходы по содержанию тюрьмы, тоже не мог быть организован и по недостатку средств, и по состоянию промышленности в то время; тем не менее, мысль о том, что тюремное сидение не должно отнимать рабочих рук у государства, сознавалась весьма ясно. Затем, свободные от казенных работ могли заниматься в тюрьмах вольными работами на продажу, по своему усмотрению, и заводили ремесла, кто был к тому способен. Тюремным сидельцам не только не возбранялось иметь в тюрьмах свои ремесла, но даже дозволялось выходить из тюрьмы для покупки материалов. Конечно, нельзя думать, чтобы такие ремесла процветали в тюрьмах; но самое начало допущения вольных работ в тюрьме представляется далеко немаловажным моментом в истории тюремной организации. В XVIII веке вводятся тюрьмы с постоянными, обязательными работами – Прядильные дома и Рабочие дома.

Прокормление тюремных сидельцев доставляло немного забот государственной власти: заключенные кормились, главнейшим образом, своими средствами или мирским подаянием Христа ради. Котошихин пишет: «а которых людей на Москве и в городах, воров, разбойников и татей, и в иных злых делах, приводят и сажают их в тюрьму: и тех людей, у кого есть отцы и матери, или иные сродичи и жена и дети, кормят их сами своим. А у которых нет сродичей и кормитися нечим и из тех воров, которые в малых винах сидят, на всякий день из тюрем выпускают по два человека скованных, со сторожами, собирати по людем, по торгам и по дворам милостыню, деньгами и хлебом; а что они которого дни соберут мало или много, и то меж себя делят с товарищами все вместе и тем себя кормят». В 1662 году вводится по всем тюрьмам выдача казенного содержания – так называемого «государева жалованья» или «кормовых денег» в размере по два алтына в день на человека (до этого времени кормовые деньги выдавались лишь в таких местностях, где нельзя было кормиться подаянием, а также сидельцам отдельных тюрем и сидельцам Московского тюремного двора). Но сбор мирских подаяний остается во всей силе, конечно, в виду недостаточности казенного содержания; он сохраняется и в XVIII веке. Правительство не только дозволяет, но прямо предписывает посылать арестантов за сбором. Кроме сбора мирских подаяний самими тюремными сидельцами, деньги, одежда и съестные припасы доставлялись время от времени в тюрьмы многими благочестивыми людьми. Посещение тюрем и раздача подаяний было делом милости христианской, обязательным для каждого верующего. Богатый и бедный, боярин и простолюдин одинаково считали своим долгом уделить часть от избытка своего пребывающим в темницах. Сам царь подавал пример: накануне больших праздников, ночью, почти без свиты, скромно выходил он из своих покоев, обходил тюрьмы и раздавал деньги, одежду и прочее. Дни больших праздников бывали днями изобилия и веселия тюремного; припасов и денег, в особенности в богатых городах, собиралось много, и арестанты вознаграждали себя за долгие месяцы воздержания и голода. Такие же подачи по тюрьмам производились богатыми людьми, кроме праздников, в дни смерти кого-либо из членов семейства, во время похорон и годовщины, а также по поводу различных торжественных семейных событий, рождений, свадеб и т. п.

Столь же мало, как о прокормлении, если еще не менее, заботилось государство о внутреннем порядке тюремной жизни. Мы нигде не находим ни малейших следов, например, организации тюремного продовольственного хозяйства, – наоборот, и кормовые деньги, и подаяния выдаются самим тюремным сидельцам на руки; мы не находим, далее, никакого установленного законом порядка в образе жизни арестантов, ни вообще какого бы то ни было правительственного тюремного режима, за исключением немногих запретительных определений, касающихся спиртных напитков, опасных орудий, вроде топоров, пил, ножей и т. п. Арестанты внутри стен тюрьмы предоставлены были самим себе; правительство принимало лишь меры против их «утечки». Некоторые попытки внутренней организации тюремного быта начинаются лишь в XVIII веке. За отсутствием установленного обязательного режима люди, вкинутые в тюрьмы, устраивались и жили в них, по возможности, по-своему. Они сами должны были вести свое хозяйство; сами должны были охранять и поддерживать необходимый внутренний мир своего невольного жилища. Воры, тати и разбойники, враги законного государственного порядка, собранные с разных мест толпами и насильно, на долгие годы соединенные под одной кровлей, создавали свой порядок и установляли свои законы. Ближайшие условия и черты этого порядка мало отразились в сохранившихся до нас памятниках; но нам известно, что он выражался в организации тюремной общины, с выборным старостой во главе. Староста несомненно был выборный, так как никаких следов назначения его со стороны воеводы или иного органа правительственной власти, не имеется. Община делила подаяния между тюремной братией; община взимала с новоприбывающих своих членов особую подать, так называемую «влазную деньгу», – обычай, воспрещенный указом 1680 года, но продолжавший свое существование и в ХVIII веке. Община как одно лицо защищалась от притеснений администрации; приносила жалобы на худое состояние тюрем, на разные злоупотребления администрации, на то, например, что в Губную тюрьму сажают лиц, подлежащих заключению в Опальной тюрьме, и т. п. Подача таких жалоб и принятие их правительством доказывает вместе с тем и то, что правительство признавало тюремную общинную организацию явлением нормальным и вполне законным. Оно восставало только против некоторых частностей в этой организации, например, против взимания «влазной деньги». Сам указ 1662 года о выдаче кормовых денег (см. выше) состоялся «по челобитью» тюремных сидельцев; это прямо высказано в тексте закона.

Эта свобода тюремного быта не вытекала, однако, из каких-либо ясно сознанных общих представлений о задачах тюремного режима; другими словами, она не была вовсе осуществлением какой-либо уголовно-карательной системы общего характера. Нет, – это было простым безыскусственным результатом тогдашнего отношения государства к преступнику: государственная власть подвергала преступника тому наказанию, которое он заслужил своим преступным деянием; в своей борьбе с «лихими людьми» она определяла эти наказания, можно сказать, безжалостно, руководствуясь лишь соображениями государственных в тесном смысле интересов; но за их пределы она не выступала вовсе и не вторгалась в прочие сферы жизни преступника, в особенности в его духовную жизнь.

Из такого положения вещей, с одной стороны, вытекала полная самостоятельность преступника, даже в тюрьме находящегося, а с другой – почти полное оставление его, в его нуждах и потребностях, на произвол судьбы и личных средств. Нужда, голод и болезни царили в тюрьме. Никакая внутренняя организация, никакое общинное самоуправление не спасало тюремного сидельца от всякого рода бедствий, причиняемых неудовлетворительностью материальной обстановки. Простое житейское добродушие отдельных лиц и, во главе их, самого царя с его приближенными значительно облегчало положение заключенных; но и за всем тем тюрьма представлялась местом скорби и страдания. «В темнице сидим – пишут в челобитной несколько тюремных сидельцев, жалуясь на неправильное заключение – и помираем напрасно голодной смертью… Милостивый Государь, пожалуй нас сирот твоих, вели, Государь, нам видеть свет вольный, не вели, Государь, нас бедных напрасно уморить в темнице, голодной смертью». Голод и болезни, в особенности цинга, упоминаются постоянно в памятниках, притом не только в челобитных самих заключенных, но и в актах правительственного характера – в указах, донесениях и т. д. Помирают тюремные сидельцы «с тюремной нужи», «с духу и цынги», «от голода и тесноты». Немного заботится об этом государственная власть. Занятая другими интересами, она ограничивается изданием нескольких распоряжений самого общего характера о недержании колодников в тюрьмах без надобности лишнее время, а относительно Московского тюремного двора – изданием в 1672 году указа о неприсылке колодников из городов в Москву, «для многолюдства Московских тюремных сидельцев». Нам неизвестно в точности, какое отношение пространства тюрьмы к числу заключенных считалось нормальным, и что, сообразно этому, должно считать «многолюдством». Однако на основании одного Указа 1654 года есть возможность с большой вероятностью предположить, что площадь в три аршина длиной и один аршин шириной, то есть в три квадратных аршина, считались достаточной для помещения одного арестанта. Если мы примем во внимание, что окна в избах были самых малых размеров; что каждая изба, кроме общей тыновой ограды, имела вокруг себя малый тын; наконец, что по общему типу старых русских построек, избы не могли быть выше трех с половиной или, по большей мере, четырех аршин, то мы легко себе представим, каков был «дух» в тюрьмах и какие формы болезней скрывались в старой русской тюрьме под этим «духом» и «тюремной нужей» 28.

Восемнадцатый век, несмотря на отдельные попытки организации, в общем, нимало не изменил старую русскую тюрьму. Почти такой же находим мы ее и в XIX веке. В 1862 году, ввиду предполагавшихся реформ карательной системы, затребованы были правительством от губернских властей сведения о состоянии тюрем различных родов, о их недостатках и о мерах к исправлению. Собранные этим путем «Материалы по преобразованию тюремной части» дают нам возможность составить общую картину русской тюрьмы того времени в разных ее видах. Прогресс медленно проникал в эту область русской жизни; тюрьмы столиц и больших городов выделялись по своему более иле менее порядочному устройству; в остальных сохранились старые порядки. Устройство зданий тюремных отличалось крайне неудовлетворительностью; теснота, отсутствие вентиляции, сырость, холод, ветхость, грязь – вот господствующие черты, оказавшиеся во всех тюрьмах за небольшими исключениями. Размещение арестантов по возрасту, полу и преступности или вовсе не соблюдалось, или соблюдалось в самой недостаточной степени; равным образом арестанты подследственные не всегда отделялись от осужденных. Нравственное состояние заключенных и материальное их содержание крайне неудовлетворительны. В недавнее еще время арестантов водили за подаянием «на связках» по улицам городов.

5. Тюремное заключение в действующем праве

В настоящее время тюремное дело находится в периоде реформ. Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета 27 февраля 1879 года сосредоточило управление всеми местами заключения гражданского ведомства и пересыльной арестантскою частью в Главном тюремном управлении при Министерстве внутренних дел. Того же 1879 года 11 декабря Высочайше утверждены Основные положения тюремной реформы. Главное тюремное управление занялось приведением в порядок старых тюрем и учреждением новых тюрем одиночного заключения, согласно упомянутым Основным положениям. В 1895 году Главное тюремное управление отнесено к ведомству Министерства юстиции. Главное тюремное управление состоит из Начальника Главного тюремного управления, его помощников, инспекторов и канцелярий. Для разрешения важных вопросов, а равным образом для рассмотрения всех новых мер, учрежден особый тюремный совет, состоящий из председателя и 7 членов; в состав его входит в качестве члена, сверх семи, и Начальник Главного тюремного управления.

На местах управление тюрьмами возложено на губернаторов и начальников областей. В большинстве губерний введена в настоящее время тюремная инспекция в лице губернского тюремного инспектора и его помощников. Назначение этой инспекции – заведывать общими местами заключения, контролировать тюремную администрацию и наблюдать за соблюдением закона относительно порядка содержания арестантов. Непосредственное управление отдельными тюрьмами вверено начальникам их при участии помощников и помощниц – смотрительниц женских отделений.

В надзоре за местами заключения, а в известной степени и в управлении ими принимает участие Общество попечительное о тюрьмах, состоящее в ведении Министерства юстиции и разделяющееся на мужские и дамские комитеты и отделения. В состав сих комитетов и отделений входят, с одной стороны, различные должностные лица, с другой – частные, внесшие определенные пожертвования. В Петрограде и Москве существуют отдельные благотворительно-тюремные комитеты, не участвующие вовсе в управлении тюрьмами, и особые для наблюдения за местами заключения наблюдательные комиссии (набл. комиссия учреждена также и в Царском Селе).

Арестные дома содержатся на средства городов и земств и находятся в их ведении. Для наблюдения за содержанием заключенных в арестных домах мировыми и уездными съездами назначаются особые попечители.

Серьезные права по надзору за правильным содержанием арестантов по всем местам заключения предоставлены, на основании ст. 10 и 11 Уст. Угол. Суд., судьям и лицам прокурорского надзора. Удостоверившись в содержании кого-либо под стражей без законного постановления или не в надлежащем месте заключения, они обязаны немедленно освободить неправильно лишенного свободы и принять меры к содержанию в установленном порядке арестанта, находящегося не в надлежащем месте.

С уничтожением в 1884 году рабочих и смирительных домов действующее законодательство определяет следующие учреждения тюремного заключения гражданского ведомства или, как выражается закон, места содержания под стражей: 1) помещение для подвергаемых аресту по приговорам мировых судей; 2) исправительные приюты для несовершеннолетних; 3) арестные помещения при полиции; 4) тюрьмы (губернские, областные и уездные тюремные замки, Петроградская тюрьма, Московская исправительная тюрьма); 5) исправительные арестантские отделения; 6) тюрьмы для приговоренных к каторжным работам; 7) пересыльные тюрьмы (Уст. о содер. под страж., ст. 2). При тюрьмах и домах для арестуемых по приговорам мировых судей могут быть устраиваемы особые помещения для несовершеннолетних от 10 до 17 лет (прим. к ст. 2 Уст. сод. стр. по прод. 1906 г.). В Петрограде, кроме того, имеется особый дом предварительного заключения (ст. 3). Лица гражданского ведомства, в определенных законом случаях, содержатся также: 1) на гауптвахтах, 2) в крепостях, 3) в монастырях. Порядок содержания в сих учреждениях определяется, по принадлежности, в Своде Военных Постановлений и в правилах церковных (ст. 4, 5). Наказание арестом отбывается, в указанных законом случаях, не в арестных помещениях, а в тюрьме, на военной гауптвахте или в собственном месте жительства, по силе статей 56 и 57 Уложения и статьи 51 Мирового Устава.

В системе наказаний действующего Уложения о наказаниях лишение свободы, кроме каторги, сводится к следующим четырем видам: исправительные арестантские отделения, заключение в крепости, заключение в тюрьме и арест. Сверх того, в немногих исключительных случаях определяется заключение в монастырь (ст. 1549 ч. 2, 1594 п. 1).

Исправительные арестантские отделения соединяются с лишением всех особенных лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ и назначаются на сроки: от одного года до шести лет (ст. ст. 31, 31 1 Улож. наказ. по прод. 1906 г.); в исправительные отделения поступают только лица мужского пола в возрасте от 17 до 60 лет; женщины, а равно те, которые по старости и иным причинам неспособны к работе, присуждаются, вместо того, к заключению в тюрьме; кроме того, заключение в исправительном арестантском отделении может быть отбываемо в тюрьме, в случае отдаленности арестантских отделений или неимении в них места, причем приговоренные в таком случае употребляются на самые тяжкие из установленных в тюрьме работ (ст. 284, 286 Уст. сод. под страж.).

Заключение в крепость полагается по Уложению о наказаниях за немногие преступные деяния, по общему правилу, на сроки от 4 недель до 4 лет29 и делится на два вида, – один сопровождается лишением некоторых личных прав и преимуществ, другой этого последствия за собой не влечет; осужденные содержатся в устроенных для сего внутри крепостей зданиях; в местах же, отдаленных от крепостей, когда пересылка в них осужденных могла бы быть затруднительна, заключение в крепости заменяется заключением в тюрьме (ст. 52, 79 Улож. о нак.).

Заключение в тюрьме делится на три вида: заключение в тюрьме, соединенное с лишением всех особенных лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ, назначаемое на сроки от 2 месяцев до двух лет; соединенное с лишением некоторых личных прав и преимуществ, назначаемое на сроки от 8 месяцев до двух лет; заключение в тюрьме, не сопровождаемое никакими правопоражениями на сроки от 2 месяцев до 1 года и 4 мес. (ст. ст. 33, 36, 38 Улож. наказ.). Арест – низшая форма лишения свободы; он назначается на срок от 1 дня до 3 месяцев.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года так же, как и действующее право, знает четыре вида лишения свободы: исправительный дом, крепость, тюрьма и арест; но организация и режим каждого из этих видов лишения свободы предполагаются иные, чем в Уложении о наказаниях.

Исправительный дом назначается не только для мужчин, но и для женщин; кроме того, лица женского пола могут отбывать и каторгу в особых помещениях при исправительных домах; будучи тяжкой формой лишения свободы, исправительный дом соединяется с существенными правопоражениями: лишением прав сословных, служебных и других (ст. 26, 28, 30). Заключение в крепости налагается лишь за некоторые преступные деяния. Составители проекта уголовного уложения (редакционная комиссия) имели в виду создать особую карательную меру «заточение», как custodia honesta, для таких «преступных деяний, которые вовсе не указывают на позорный или бесчестный характер лиц, их совершающих», и «которые хотя и заключают в себе иногда весьма тяжкие нарушения закона, причиняют существенный вред и сопряжены с значительной даже опасностью для общества, но вместе с тем не выказывают ни особой испорченности, ни безнравственности виновного, а более свидетельствуют об его неумении подчинять порывы своих желаний требованиям закона»; само название «заточение» было выбрано, чтобы не предрешать заранее места отбытия этого наказания, которое «могло бы быть отбываемо не только в крепостях, но и в других особо устроенных местах заключения». При рассмотрении проекта уложения в Особом Совещании Государственного Совета выражение «заточение» было заменено другим – «заключение в крепости». Заключение в крепости назначается самостоятельно или параллельно с исправительным домом, тюрьмой или арестом; никаких правопоражений с ним не соединяется. Заключение в тюрьме установлено в двух видах: с поражением прав состояния и без оного. Арест отбывается в особых помещениях, но приговоренные к аресту на срок не выше 7 дней могут, по определению о том суда, отбывать это наказание в собственном месте жительства – так называемый домашний арест (ст. 21). Что касается заключения в монастырь, то это наказание сохраняется в качестве заменяющего наказания только для несовершеннолетних женского пола в случае невозможности помещения их в воспитательно-исправительные заведения (ст. 55).

Система размещения арестантов, по Уложению и Уставу о наказаниях, есть, по общему правилу, заключение общее, при котором должны быть только соблюдаемы элементарные требования об отделении мужчин от женщин, детей от взрослых, отбывающих наказание от подследственных; кроме того, указывается на необходимость отделения дворян, чиновников, людей, состоянием своим отличных, и иностранцев от людей низшего состояния, важных преступников от неважных. Одиночное заключение является как бы отступлением от нормального порядка и допускается лишь в случае присуждения к тюремному заключению (ст. 266 Уст. сод. под страж.), причем 3 дня одиночного заключения считаются за 4 дня общего. Одиночное заключение устроено по типу индивидуального, а не келейного (пенсильванского) заключения. Лица, приговоренные к отдаче в исправительные арестантские отделения и до осуждения изъятые по правам состояния от телесных наказаний, содержатся в особых, для сих именно лиц предназначенных, исправительных отделениях, а при невозможности такого предназначения – в общих исправительных отделениях, но в особо отведенных для таких лиц камерах. Как в тех, так и в других отделениях означенные лица содержатся в общем заключении, но с разобщением на время, свободное от работ, и на ночь.

При составлении нового Уголовного Уложения имелось в виду положить, по возможности, в основу всех видов лишения свободы систему одиночного заключения; но мысль эта не нашла себе полного осуществления, ввиду недостатка соответственных карательных учреждений. Для каждого отдельного вида лишения свободы Уголовное Уложение 1903 года указывает особую систему размещения арестантов. Исправительный дом устроен по системе смешанной: приговоренные содержатся сначала в одиночном заключении от трех до шести месяцев, а затем переводятся в общее заключение; во время же самого содержания в общем заключении они разобщаются на свободное от работ время и на ночь, если имеются необходимые к тому приспособления. Заключенные в крепости содержатся в общем заключении, с разобщением на ночь точно так же, в случае если имеются необходимые к тому приспособления. Иное начало применяется в отношении приговоренных к заключению в тюрьме; они должны содержаться в одиночном заключении и лишь при недостатке в тюрьме одиночных камер или в случае вреда одиночного заключения для здоровья заключенного могут содержаться совместно с другими заключенными; в первом случае (т. е. при недостатке одиночных камер) 4 дня содержания в общем заключении считается за 3 дня тюремного заключения. Несовершеннолетние преступники в возрасте от 14 до 17 лет, приговоренные к заключению в тюрьме вместо смертной казни и каторги, содержатся в общем заключении, но отдельно от взрослых. Что же касается, наконец, отбывающих наказание арестом, то в отношении их установляется, что они содержатся в устроенных для ареста помещениях в общем заключении, но по их просьбе, при наличности свободных камер помещаются в одиночном заключении.

6. Заведения для малолетних преступников

Обыкновенное тюремное заключение непригодно для малолетних; наиболее целесообразная мера, к ним применяемая, есть помещение их в особые исправительно-воспитательные заведения или заведения так называемого принудительного воспитания (Zwangserziehung). Опыт показал, что по отношению к малолетним преступникам идея исправления действительно может приносить прочные результаты.

Мысль о необходимости применения к малолетним преступникам особой системы содержания была сознана еще в XVIII столетии. Сначала пытались достигнуть исправления малолетних посредством воспитания их в отдельном от совершеннолетних тюремном помещении (такова тюрьма Petite Roquette в Париже). Но эта попытка оказалась неудачной. В некоторых странах, как, например, в Швейцарии, думали достигнуть исправления преступных детей помещением их в добропорядочные семьи ремесленников и земледельцев, которым отдавали их в обучение. Но и этот способ исправления оказался неудачным: в чужой семье ребенок оставался чужим; хозяева более хлопотали о получении от его труда выгод, чем заботились о его исправлении. Независимо от сего, мысль о семейном воспитании нашла себе применение и при устройстве вышеупомянутых специальных заведений: содержащиеся в них делятся на группы, носящие названия «семей» и управляемые особыми воспитателями в качестве главы семейства (Hausvater). Как задачи патроната, так и дело принудительного воспитания малолетних более свойственны частной деятельности, чем правительственной, и ведется поэтому особыми, для этой цели образующимися, обществами, при содействии и покровительстве государственной власти.

Существующие заведения для исправления малолетних сводятся к двум типам: ремесленные приюты и земледельческие колонии.

Англия и Франция создали каждая свой самостоятельный тип учреждений, предназначенных для исправления малолетних преступников и вообще порочных детей. Английские учреждения суть ремесленные приюты; французские – земледельческие колонии. Английские приюты принимают не только малолетних преступников, но и вообще порочных детей, а также и тех, которые находятса на пути порока и преступления, – нищих, бесприютных, покинутых на произвол судьбы. Каждое заведение установляет свои правила внутренней администрации, которые оно считает необходимыми. Правительство оказывает им только помощь и учреждает надзор в лице правительственного инспектора. Судья, при помещении малолетнего в известное заведение, должен обеспечить ему религиозное образование того исповедания, к которому ребенок принадлежит. Состоятельные родители обязаны уплачивать за содержание детей, под угрозой штрафа или тюремного заключения в случае отказа с их стороны. В Англии существуют три вида учреждений этого рода: исправительные заведения, ремесленные школы и убежища. Первые предназначены для малолетних преступников; остальные – для прочих.

Второй тип учреждений, предназначенных для исправления порочных детей, представляют земледельческие колонии, получившие значительное развитие во Франции. Мысль об устройстве земледельческих колоний возникла еще в конце XVIII века. С того времени до конца тридцатых годов XIX столетия сделаны были некоторые попытки для осуществления ее в Англии, Швейцарии, Голландии и Германии. С тридцатых годов число земледельческих колоний увеличивается. В настоящее время Франция занимает едва ли не первое место по количеству и качеству земледельческих колоний для малолетних преступников. Более известны колонии: во Франции – Метрэ, приобревшая всесветную славу; в Бельгии – Рюисселед; в Голландии – Цюфтенская близ Роттердама; в Англии – Редгильская; в Швейцарии – Бехтелекская близ Берна. Кроме земледельческих работ, малолетние обучаются в колониях ремеслам; прежде всего тем, которые связаны с сельской промышленностью и удовлетворяют первым необходимостям. Затем, в программу обучения входят предметы элементарного образования, гимнастика и музыка, а особенно хоровое пение. В некоторых заведениях программа обучения для наиболее способных значительно расширяется. Колонии не имеют подобия тюрьмы; они более похожи на обыкновенные фермы, и некоторые из них даже носят это название.

В России дело исправления малолетних преступников есть дело новое. Закон 5 декабря 1866 года, впервые призвавший к этой деятельности общественные силы, вызвал к жизни несколько специальных обществ, организовавшихся с целью учреждения исправительных колоний и приютов. В настоящее время устроено около пятидесяти заведений: Московский Городской Рукавишниковский приют, Петроградская колония, Саратовский Галкинский приют, Киевская колония, Студзенецкая колония близ Варшавы и др. 30

Деятельность воспитательно-исправительных заведений для несовершеннолетних нормируется у нас изданным 19 апреля 1909 года специальным положением о сих заведениях (внесено в т. XIV Свода зак. по прод. 1909 г.), статья 1 которого гласит, что все эти заведения состоят под покровительством Государя Императора. Они могут быть учреждаемы правительством, земствами, городами, духовными установлениями и общественными учреждениями, а также частными обществами и лицами. Предназначаются эти заведения для нравственного исправления помещаемых в них несовершеннолетних и подготовления их к честной и трудовой жизни, для чего они должны заботиться о религиозно-нравственном, умственном и физическом развитии своих воспитанников, давать им первоначальное общее образование, а также практические познания, которые доставили бы им возможность снискивать себе средства к существованию. Как общества, образующиеся для учреждения и содержания воспитательно-исправительных заведений, так и сами заведения (для каждого пола несовершеннолетних отдельные) открываются с разрешения министра юстиции.

Помещаются в эти заведения несовершеннолетние в возрасте от 10 до 17 лет: 1) признанные виновными в каком-либо преступном деянии – по определениям и приговорам суда, 2) обвиняемые и подсудимые, относительно коих будет признано необходимым принять мерой пресечения взятие под стражу, – по постановлениям судебной или следственной власти, 3) нищенствующие, бродяжествующие и вообще бесприютные и беспризорные – по постановлениям комитетов, правлений или советов обществ, заведывающих воспитательно-исправительными заведениями и 4) отдаваемые для исправления родителями – по соглашению с учреждениями, заведывающими сими заведениями.

Предоставляя означенным заведениям некоторые льготы в виде отвода участков земли, необходимых для устройства земледельческих работ, освобождения недвижимого имущества их от различных налогов и сборов, закон в качестве источника средств для содержания этих заведений: 1) отпускает из казны в пособие за каждого питомца (кроме отдаваемых родителями) двойную сумму ежегодной стоимости продовольствия, одежды, белья, обуви и других расходов на арестанта в местных тюрьмах, 2) на медикаменты выдает по 3 коп. в сутки на каждого больного воспитанника, 3) возмещает расходы по погребению умерших, 4) предоставляет принимать пожертвования и пособия от городов, земств и иных правительственных и общественных установлений и от частных лиц, производить кружечные сборы, устраивать платные публичные чтения, концерты, выставки и т. п. Кроме того, из штрафных сумм, поступающих на устройство арестных помещений, ежегодно отчисляется в пособие воспитательно-исправительных заведений от 10 до 20 процентов.

Воспитание питомцев состоит в обучении закону Божью по правилам того вероисповедания, к которому каждый принадлежит, чтению, письму и арифметике не ниже программы одноклассных начальных училищ, а при возможности и элементарным сведениям по другим наукам; в обучении ремесленным или также и земледельческим работам.

Содержатся несовершеннолетние в воспитательно-исправительных заведениях до исправления, но не менее одного года и не долее достижения 18 лет, а имевшие при поступлении более 15 лет – до совершеннолетия. Педагогические советы заведений могут пробывших в заведении более одного года отдавать до достижения указанных возрастных сроков в обучение или для занятий к благонадежным мастерам, в промышленные заведения или на сельские или иные работы. Если освобожденный досрочно или отданный в обучение или для занятий будет замечен в дурном поведении, то он возвращается в заведение. Вышедшие из заведений в течение 3 лет по выходе состоят под покровительством выпустивших их заведений, которые обязаны оказывать им возможную помощь и содействие в устройстве их участи.

IV. Лишение чести и прав

Фойницкий. Необходимость реформы постановлений о лишении прав. Журнал гражданского и уголовного права, 1874. Якушкин. Обычное право. Предисловие. Gross. Die Ehrenfolgen. Brunner. Abspaltungen der Friedlosigkeit.

Унижение человека в его достоинстве как человека и как гражданина дает содержание особому роду наказания, именно, лишению чести и прав. Унижение личности человека как человека, его общечеловеческого достоинства есть лишение чести в тесном смысле; унижение же личности человека как гражданина, другими словами, лишение политических, сословных, служебных, профессиональных, семейственных и имущественных прав, есть лишение прав.

1. Поражение чести

Поражение чести, или позорящие, иначе, осрамительные наказания могут состоять в различных обрядах или иных действиях, выражающих презрение к человеку или насмешку над ним и, таким образом, унижающих его достоинство. В качестве таких наказаний мы находим в истории права: выставку у позорного столба; надевание ошейников и иных смешных уборов; надевание предметов, добытых преступным деянием, или вещественных доказательств его; изгнание из города метлами; нанесение удара по лицу палачом и произнесение бранных слов; позорное шествие к смертной казни и т. д.

Не говоря уже о том, что все эти наказания противоречат современному воззрению на личность человека и гражданина, несостоятельность их вне всяких сомнений доказывается следующими двумя соображениями: во-первых, они в высшей степени неравномерны. Если они сильно действуют на человека, сохранившего еще чувство чести, то человек, низко стоящий в нравственном отношении, переносит их как шутку. Второе соображение то, что специальная ближайшая цель этих наказаний – унижение нравственной личности человека – несостоятельна; она способствует еще большему развитию дурных настроений в личности преступника. В современных законодательствах позорящие наказания поэтому почти не имеют более места; они сохранились лишь в небольшом объеме как обрядовое дополнение смертной казни, и, сверх того, в немногих исключительных случаях.

Позорящие наказания, весьма многочисленные и разнообразные в старом западно-европейском праве, не были развиты в древнейшем русском законодательстве до XVIII века. Древний русский закон, по общему правилу, не вторгался в духовную жизнь человека и не установлял поэтому системы позорящих наказаний; он знал их лишь в редких случаях по исключению. Наоборот, XVIII век с его подражанием западно-европейским образцам внес в нашу жизнь массу наказаний этого рода, дотоле неизвестных. Однако за пределами закона, в народных правовоззрениях и народных обычаях, позор и осрамление, можно сказать с большой вероятностью, признавались в качестве самостоятельного содержания наказания и в древнейшее время; доказательством тому служат позорящие наказания, до наших дней в большом объеме практикуемые в случаях народного самосуда и даже изредка в крестьянских судах. Научной обработки материала, касающегося позорящих наказаний в указанных случаях, мы не имеем в литературе; но фактических сведений собрано нашими исследователями обычного права достаточно. Укажем на книгу Якушкина, Обычное право, в которой читатель найдет достаточный материал и многочисленные указания трудов по этому вопросу.

Кроме позорного въезда в город еще не осужденного преступника и осрамительных дополнений при наказании кнутом, о которых сказано было выше, памятники древнего русского права сохранили сведения лишь об одном общеупотребительном позорящем наказании – о так называемой выдаче головой; затем, изредка мы находим указания на совершение некоторых позорящих действий в отдельных случаях, по царскому повелению, над должностными лицами, виновными в проступках по службе. Таковым является, например, нанесение удара по лицу свитком и т. п. Выдача головой как наказание представляло собой особый обряд испрошения прощения обидчиком у обиженного в случае оскорблений чести. Само название показывает, что первоначально выдача головой имела своим содержанием нечто большее, чем простой обряд: она могла заключать в себе отдачу в рабство или состояние, подобное рабству, и даже отдачу в полное распоряжение с правом лишения жизни. Следы такого значения выдачи головой отчетливо сохранились в памятниках XVII века: отдача в обязательную работу должников кредиторам до «искупу», «по расчету урочных лет», носит в Уложении название «выдачи головой» (X ст. 206, 264–266, XXI ст. 88). Котошихин (О России), рассказывая о бунте в Москве при Алексее Михайловиче, употребляет такое выражение: «умыслили идти к царю и просити тех бояр, чтобы им царь выдал их головою на убиение». Историк Татищев (Судебник Царя и В. К.) прямо говорит: «отдача головою была разная: 1) знатных людей за безчестия фамильные посылали к старшему в роде обесчещенном; но сие было токмо лицем… 2) действительно за долги отдавали… в вечное служение». Выдача «лицем» – то есть лишь по внешности, для формы – противополагается, таким образом, выдаче «действительной».

В числе позорящих наказаний, вошедших в употребление в ХVIII веке, заслуживает особого внимания так называемое шельмование, введенное Воинскими Артикулами. Шельмование заключало в себе следующий обряд: палач переламывал над головой осужденного шпагу и объявлял его «шельмом». За этим следовали или смертная казнь, или лишение покровительства законов. Воинские Артикулы вводят, сверх того: нанесение удара по щеке палачом, прибитие имени к виселице, повешение за ноги после смерти, раздевание женщин донага (Арт. 99, 139, 145, 174. Процессы, 2, 3, оглавление приговоров, ст. 4).

Действующее наше право отказывается от применения позорящих наказаний. В Уложении о наказаниях мы находим лишь слабые остатки. Таковы: опубликование осужденного через ведомости сенатские, обеих столиц и губернские (ст. 58); возведение на эшафот и преломление шпаги при замене смертной казни так называемой политической смертью (ст. 71); выставка имени в биржевом зале (ст. 1278). В Уголовном Уложении 22 марта 1903 года из этих наказаний сохраняется только одно опубликование приговора (ст. 33 п. 3).

2. Поражение прав

a) Основание и объем лишения

Лишение прав, как сказано выше, состоит в отнятии у человека: 1) прав служебно-политических, то есть прав на участие в государственном и общественном управлении, прав на занятие и исполнение должностей по службе государственной и общественной и прав на различного рода преимущества, из такой службы вытекающие, как-то: чины, ордена, пенсия; 2) прав сословных, то есть тех прав и преимуществ, которые предоставляются законом гражданам по различию существующих в государстве сословий, в том числе сословных званий и титулов; 3) профессиональных, то есть прав на деятельность общественную и производство промыслов, и иных специальных занятий, как-то: преподавания, врачебной практики, адвокатуры и проч.; 4) семейственных, то есть прав, вытекающих из супружеского союза и власти родительской; 5) имущественных, т. е. прав собственности на имущество наличное и долговое, а также на приобретение, отчуждение и заключение других сделок по имуществу. Bсе сии правопоражения в различных объемах определяются иногда самим содержанием принятых в законе карательных мер разного рода как необходимое условие отбытия наказаний; так, нельзя себе представить тюремного заключения, которое не сопрягалось бы с некоторым ограничением прав служебных, профессиональных, даже семейственных и имущественных, на время его отбытия. В этих случаях лишение прав не имеет самостоятельного значения. Независимо от этих случаев, лишение прав выдвигается в уголовном праве как особый род наказания, вводимый законодателем в список карательных мер по соображениям самостоятельным и имеющим в высшей степени важное значение.

Все исчисленные права по отношению к личности гражданина могут быть двух категорий: они или являются для него источником выгод и полезностей разного рода, или выражаются в исполнении им каких-либо обязанностей, без всяких лично для него получаемых выгод, каково, например, право быть присяжным заседателем. Лишение прав первой категории, т. е. являющихся источником полезностей для их носителя, очевидно, может служить содержанием карательных мер, как и вообще лишение человека всяких благ, ему принадлежащих; но вместе с тем это лишение прав заключает в себе особый момент, который совершенно изменяет его значение как карательной меры: все права человека как гражданина в государстве определяют круг его деятельности по отношению к другим гражданам и всему обществу; лишая его прав, государство сохраняет его как личность, требующую забот и покровительства, но уничтожает его как активную силу, действующую в той или другой сфере государственной жизни. Так, например, лишая гражданина прав семейственных, оно разрушает семью или препятствует ее образованию; лишая прав имущественных, – сокращает объем гражданского оборота и т. п. Таким образом, всякое лишение прав заключает в себе, по своему существу, умаление активных сил общества, созидающих институты для государства полезные и необходимые. Что касается до лишения прав второй категории, выражающихся в одном лишь исполнении особых обязанностей, то здесь указанный момент является даже единственным, определяющим все содержание правопоражения: сам лишаемый прав вовсе не терпит никакого вреда и стеснений.

Ввиду такого его значения лишение прав в качестве особого рода наказания не может быть употребляемо законодателем в одинаковом с прочими карательными мерами объеме, то есть оно не может быть назначаемо за все вообще преступные деяния, как назначается, например, лишение свободы. Наоборот, объем применения лишения прав может быть, так сказать, лишь специальный. Государство должно налагать правопоражения лишь тогда, когда имеются указания на то, что осушествление гражданином прав его будет служить во вред государству и обществу. Так, избиратель, допустивший подкупить себя, ясно доказывает, что он не имеет тех субъективных предположений, на которых основано право голоса при выборах; на том же основании судья, дозволивший себе брать взятки, не может быть признан способным отправлять правосудие; врач, не имеющий знаний, не способен отправлять свою профессию; отец семейства, злоупотребляющий родительской властью, тем самым доказывает свою неспособность быть носителем этой власти и т. п. При наличности таких указаний государство поступит вполне рационально, если прибегнет к лишению прав в соответствующем объеме или к их ограничению; но за этими пределами лишение прав, например, поражение семейственных прав врача в наказание за незнание им своего искусства является нелепостью.

При таком положении вещей мы должны признать, что лишение прав, по своему значению для государства, есть прежде всего мера административная, которая может быть употребляема независимо от совершения гражданином какого-либо предусмотренного в уголовном уложении преступного деяния. И, действительно, во всех государствах правопоражения разного рода налагаются в значительном объеме и помимо суда уголовного (напр., опека расточителей как ограничение прав имущественных). Но, с другой стороны, лишение прав есть столь тяжкое стеснение личности, что представляется желательным и необходимым подчинить его применение контролю судебной власти, по крайней мере в тех случаях, когда основанием его является совершенное гражданином преступление и когда объем его есть значительный. Таким образом установляется лишение прав как последствие преступных деяний, определяемое по приговору суда уголовного, другими словами, установляется лишение прав как наказание. Это наказание, однако, сообразно сказанному, есть наказание совершенно отличное от прочих. Будучи ничем иным, как мерой ограничения гражданина в тех правах, пользоваться которыми он оказался неспособен или недостоин, лишение прав, во-первых, должно иметь значение лишь наказания дополнительного к тому наказанию (главному), которое в законе за деяние положено; во-вторых, применение его должно зависеть от индивидуальных свойств преступного деяния, насколько эти последствия свидетельствуют о необходимости ограничения прав виновника; в-третьих, на том же основании объем правопоражений должен установляться различный, сообразно различию отдельных деяний; другими словами, закон должен допустить дробность или делимость правопоражений; в-четвертых, само назначение этой меры должно быть факультативным для суда уголовного. От этого последнего положения, однако, по нашему мнению, вполне может быть допущено отступление по отношению к деяниям тягчайшим: здесь закон с полной основательностью может исходить из предположения, что человек, совершивший, например, умышленное убийство, тем самым во всяком случае доказал свою непригодность к пользованию правами политическими, служебными, даже профессиональными и проч. и посему должен быть лишен их обязательно, а не по усмотрению суда 31.

В институте лишения права необходимо различать поражение прав от поражения правоспособности. Государство, лишая гражданина тех или других прав, за ним признанных, не имеет, по общему правилу, оснований отнимать у него возможности по истечении известного срока вновь приобрести эти права, вновь достигнуть прежнего положения. Исключение представляют те случаи, когда поражение прав связано с отбытием наказания как его условие и когда это наказание есть пожизненное. Затем, вполне возможна и разумна срочность самого правопоражения, т. е. лишение права на определенный в законе или приговоре срок, по истечении которого ipso jure наступает in integrum restitution (восстановление в правах). Конечно, такая срочность правопоражений может иметь место лишь настолько, насколько она допускается самим содержанием поражаемых прав и насколько законодатель может иметь достаточное основание предполагать, что по истечении известного срока виновный сделается способным и достойным пользоваться прежними правами.

Что касается в частности до прав семейственных и имущественных, то необходимо заметить, что многие писатели отрицают правомерность поражения этих прав и не считают возможным вносить его в состав наказаний. Одни из писателей этого направления основываются на том соображении, что права или отношения семейственные и имущественные установляются не государством, а слагаются помимо государства и до него; посему и отнимать их государство не может. Нетрудно видеть, что довод этот, имеющий связь с теорией различения прав на отчуждаемые и неотчуждаемые, прирожденные и приобретенные, несостоятелен: жизнь, здоровье, свобода суть блага или права, всеконечно не государством созданные; однако в списке наказаний мы видим и смертную казнь, и телесные наказания, и лишение свободы. Другие писатели ограничиваются общим утверждением, что семья и имущество одинаково составляют принадлежность и добрых граждан, и преступников – утверждением, из которого, очевидно, вывод о недопустимости поражения прав этого рода логически вовсе не вытекает. По нашему мнению, отрицание правомерности поражения семейственных и имущественных прав решительно не имеет под собой почвы. Допуская лишение прав сословных, служебно-политических, профессиональных, мы не имеем никаких оснований отрицать поражение прав семейственных и имущественных; прекращение родительской власти, например, в случаях злоупотребления ею, столько же разумно и необходимо, как и поражение всякого другого права при том же условии и т. п. Весь вопрос здесь заключается лишь в целесообразно определении объема правопоражений и случаев их применения. Так, весьма сомнительно, должно ли быть устанавливаемо расторжение брака помимо воли супруга невиновного, должно ли быть вводимо в состав поражения имущественных прав лишение права завещательных распоряжений; разумно ли прекращение наследственных прав детей, прижитых до осуждения, к имуществу родителя, приобретенному им после осуждения; следует ли применять поражения прав семейственных и имущественных ко всем тягчайшим преступлениям, как то принимается относительно прав служебно-политических и сословных и т. д. Но этот вопрос о целесообразном объеме правопоражений, к сожалению, мало разработанный в литературе, одинаково возбуждается по отношению к лишению прав всех категорий, а не только семейственных и имущественных.

б) Лишение прав в истории

Институт лишения прав, каким мы видим его ныне, есть произведение западно-европейского права; Россия до XVIII века его не знала. Он выработался исторически из так называемого лишения преступника покровительства законов или поставление его вне закона, которое было известно древнейшему праву всех почти европейских народов. Такое лишение покровительства законов определяло собой полное бесправие человека в обществе и устраняло защиту его благ со стороны государственной власти от каких бы то ни было посягательств.

Человек по своему юридическому положению превращался в бесхозяйное животное; приравнивался, по образному выражению памятников немецкого права, zu den Thieren des Waldes, являлся среди граждан ничем другим, как волком, lupus.

В древнеримском праве лишение покровительства законов именовалось aquae et ignis interdictio и выражалось также религиозной формулой sacer esto; в германском праве оно называлось Friedlosigkeit или Vogelfreibeit. Формула древнеримских законов, sacer esto, означала, что преступник поставлен вне покровительства закона, что судьба его как проклятого предана воле богов, которых он оскорбил, и что каждый может убить его безнаказанно. Так же бесправным и как бы проклятым, только с гражданской, а не религиозной точки зрения, считался тот, кто был осужден на aquae et ignis interdictio. Самое выражение aquae et ignis interdictio указывает, что осужденный как бы лишен был права даже иметь какую бы то ни было пищу, питье и кров, и всякий должен был ему в том отказывать. Немецкое Friedlosigkeit или Vogelfreiheit означало исключение преступника из среды мира, охраняемого законом (friedlos), поставление его в положение врага своего народа и короля – словом, исключение его от общения с людьми и поставление в положение лесного зверя или птицы (Vogelfrei). С ним запрещено было иметь какое бы то ни было общение, принимать его в дом, давать ему пищу, оказывать какое-нибудь пособие. Он лишался всего своего имущества и мог быть безнаказанно убит.

Постепенно смягчаясь, лишение покровительства законов переходит в институт так называемой гражданской, или политической, смерти (mort civile), которая заключалась в лишении преступника навсегда всех прав политических, сословных, служебных, имущественных и семейственных в полном объеме, без права приобресть их вновь. Гражданская смерть развита была преимущественно старым французским правом. Она сопровождала осуждение на смертную казнь per contumaciam и пожизненное лишение свободы. Осужденный лишался всего своего имущества, которое переходило к наследникам, если не подлежало конфискации; не мог наследовать ни по закону, ни по завещанию; не мог приобретать никакого имущества, кроме как на пропитание; не мог располагать имуществом посредством завещания, а равно вступать в какие-либо обязательства; не мог выступать истцом, ответчиком и свидетелем в суде, лишался всех политических прав, сословных привилегий, титулов и права на службу. Гражданская смерть сохранена была и в кодексе 1810 года, но для ссыльных закон допустил пользование некоторыми правами в месте ссылки. Гражданская смерть во Франции отменена была лишь законами 1850 и 1854 годов и уступила свое место следующей смягченной форме – лишению прав в современном смысле, в разных объемах.

В то время как западно-европейское право последовательно, начиная от древнейшей формы, вырабатывало институт лишения прав отчасти самостоятельно, отчасти под влиянием типичных, законченных конструкций римского права, – древнее русское право, вплоть до начала непосредственных заимствований с Запада, почти не знало лишения прав: мы находим лишь немногие, частичные формы правопоражений, применяемые в отдельных, немногих случаях. Представляется далее весьма сомнительным, существовало ли в России наказание, подобное немецкому Friedlosigkeit; лишь некоторый намек на нечто аналогичное находим мы в древнейшем «потоке и разграблении»; но и это наказание исчезает очень скоро, и в чем собственно оно состояло – мы не знаем. Затем, выработать институт лишения прав самостоятельное старое русское право не могло, так как весь государственный строй России был ему противен. Прежде всего, поражение прав семейственных, расторжение супружеского союза и прекращение родительской власти не могло иметь место, потому что государство всячески старалось о сохранении и укреплении семейного начала и, в частности, ради утилитарных целей направляло, как мы видели, преступников в ссылку с семьями. Затем, поражение прав имущественных в форме перехода всего имущества осужденного к законным его наследникам, не могло получить развития, потому что государство с большей для себя выгодой шло путем конфискаций. Поражение прав служебных, т. е. лишение права службы государственной, тоже не могло иметь места, потому что права службы в строгом смысле, определенного происхождением, образованием или иного рода цензом, вовсе не существовало, а была лишь обязанность службы, крепостная обязанность, по которой каждый гражданин должен был идти на ту службу, которую ему укажет Великий Государь. Лишать кого-либо права службы было для государства просто невыгодно, так как это значило бы уменьшать и без того скудный запас пригодных сил государственного управления. Вот почему государство ограничивалось в этой сфере лишь частичными правопоражениями: «отнятием чести», то есть лишением чинов и звания (Уложение, X ст. 5–7), увольнением от должности и воспрещением занимать вновь известные должности (Уложение, X ст. 5–7, 12, 13, 123, 129 146, XXI ст. 84, XXV ст. 18). Наконец, прав сословно-политических, отдельных от выгод, приобретенных службой, – чина и звания, вотчин, поместного и денежного оклада – притом таких прав, лишение которых могло бы дать собой содержание наказанию и вместе с тем доставить государству какую бы то ни было выгоду, тоже не существовало.

Единственная самостоятельная форма лишения прав, которую мы находим в старом русском праве до XVIII века, есть лишение права иска в суде (Уложение, X ст. 188, XI ст. 28, XIV ст. 9) – элемент, относящийся к институту гражданской и политической смерти 32.

В Россию лишение прав принесено с Запада в восемнадцатом веке в цельной и законченной форме. Воинские Артикулы и Духовный Регламент установляют шельмование и анафему, которые представляют собой несколько смягченную форму лишения покровительства законов, приближающуюся к гражданской смерти. Отдельные указы XVIII века употребляют нередко без ближайшего, впрочем, определения выражение: гражданская или политическая смерть, сохранившееся до наших дней (Уложение, ст. 71). По Воинским Артикулам (о процессах, ч. III, гл. 2), шельмование определяется, как «тяжелое чести нарушение, которого имя на виселице прибито, или шпага его от палача переломлена, и вором (шельм) объявлен будет. Надлежит знать всем, как с тем поступать, кто чести лишен, шельмован, то есть из числа добрых людей и верных извергнут: 1) ни в какое дело ниже свидетельство не принимать; 2) кто такого ограбит, побьет или ранит, или у него отъимет, у оного челобитья не принимать, и суда ему не давать, разве до смерти кто его убьет, то яко убийца судиться будет; 3) в компании не допускать, и единым словом, такой весьма лишен общества добрых людей; а кто сие преступит, сам может наказан быть». По Духовному Регламенту, сверх наказаний, положенных Артикулами, преданный анафеме отлучается от церкви, не допускается к таинству причащения, ему запрещается брак и пр. Закон 1766 года реформировал этот институт в лишение всех прав состояния, каковым мы видим его теперь.

в) Поражение прав в действующем праве

Уложение о наказаниях установляет, по объему правопоражений, четыре вида лишения прав. Три высших вида лишения прав поставляются в зависимость от рода главных наказаний; по отношению к четвертому закон признает принцип зависимости правопоражений от свойств преступного деяния.

Первый вид есть лишение всех прав состояния, соединяемое со смертной казнью, каторжными работами и ссылкой на поселение. По содержанию своему, как видно из статей 22–28 Уложения о наказаниях, оно образуется лишением прав: сословных, служебно-политических, семейственных и имущественных 33. Лишение сословных прав состоит в извержении лица из того сословия, в котором оно находилось до осуждения, и в переводе его в состояние ссыльных, определяемое Уставом о ссыльных. Этим общим положением охватывается лишение сословных прав для всех лиц, к какому бы они сословию ни принадлежали. Тем не менее, 22 статья подробно перечисляет, в чем именно состоит лишение сословных прав для дворян, духовных, купцов и проч. Эта статья говорит, между прочим, о потере доброго имени для почетных граждан, купцов и людей «прочих» состояний, кроме дворян и лиц духовного звания. Но, с одной стороны, закон не определяет, что такое эта потеря доброго имени, а с другой – ничего не говорит о ней по отношению к дворянам и духовным.

Ближайшее содержание потери служебно-политических прав, о которой говорит статья 23, определяется статьей 43; она заключается в лишении права: вступать в государственную или общественную службу; записываться в гильдии или получать какого-либо рода свидетельства на торговлю, быть свидетелем при договорах и других актах и по гражданским делам, кроме случаев, в коих судом будет признано необходимым потребовать наказаний; быть избираемым в третейские судьи; быть опекуном или попечителем; быть поверенным по чьим-либо делам. Дополнением пояснительного характера к статьям 22 и 23 служит статья 24, в силу которой «лишение прав состояния не распространяется ни на жену, ни на детей осужденного, прижитых, то есть рожденных или уже зачатых прежде сего осуждения, ни на потомство сих детей».

Содержание потери прав семейственных определяется статьей 27 Уложения. Из первого пункта статьи 27 видно, что наш закон знает две формы расторжения брака: расторжение фактическое, когда невиновный супруг не следует за осужденным в место ссылки, когда, следовательно, фактически невозможно продолжение брачного сожитья; расторжение юридическое – в силу предоставленного супругам права просить свое духовное начальство о совершенном расторжении брака. Это юридическое расторжение брака возможно лишь тогда, когда последовало фактическое, т. е. когда невиновный супруг не последовал на ссылку за осужденным. Право просить о расторжении брака принадлежит обоим супругам, как невиновному, так и осужденному (по правилам, изложенным в Уставе о ссыльных). Расторжение брака сопрягается с каторжными работами и поселением. Определение того же пункта 27 статьи: «на сем основании могут просить о расторжении брака их и те из последовавших за осужденными в место ссылки и вступившие с ними в оном месте в брак, которых супруги за новое преступление подвергнутся вновь влекущему за собой разрушение прав семейственных приговору», в высшей степени неточно. Необходимо исключить слова: «и вступившее с ними в оном месте в брак», которые обусловливаются смешением фактического и юридического расторжения брака, или заменить слово «и» словами: «а равно и лица».

Второй элемент поражения семейственных прав, как говорит второй пункт той же 27 статьи, состоит «в прекращении власти родительской над детьми, прижитыми прежде осуждения, если дети осужденного не последовали за ним в место его ссылки или впоследствии оное оставили». Порядок следования детей в ссылку за родителями определяется в Уставе о ссыльных, а именно: дети старше четырнадцатилетнего возраста следуют или не следуют в ссылку за родителями по своему усмотрению. Судьба детей моложе этого возраста определяется различно, смотря по тому, приговорены родители к каторжным работам или к ссылке на поселение. В последнем случае участь детей решается по соглашению родителей; если же такого соглашения не состоится, то при ссылке обоих супругов на поселение дети следуют за ними, при ссылке одного остаются при невиновном. В случаях же ссылки в каторжную работу, если ссылается один из супругов, а другой остается на месте, дети, не достигшие 14 лет, оставляются при этом последнем. Если оба супруга ссылаются или если ссылаемый вдовец или вдова, то дети их, моложе четырнадцатилетнего возраста, остаются в России, с учреждением над ними опеки; впрочем, губернатор может разрешить им взять с собой и детей, не достигших четырнадцатилетнего возраста. Грудные младенцы во всяком случае остаются при матерях. Дети, последовавшие в ссылку за родителями, имеют право возвратиться на родину, причем до достижения ими семнадцатилетнего возраста требуется согласие на то родителей их (Уст. о ссыльных, ст. 195 и сл.).

Наконец, третий пункт той же 27 статьи говорит, что потеря прав семейственных состоит «в прекращении всех прочих прав, основанных на связях родства или свойства». Трудно сказать, что должно разуметь под потерей всех прочих прав, основанных на связях родства и свойства. Имущественные права здесь не разумеются, потому что о них говорит следующая статья Уложения.

Лишение имущественных прав определяется 28 статьей Уложения. Лишенный прав состояния лишается, во-первых, всего движимого и недвижимого своего имущества, которое переходит к его законным наследникам, «точно так же, как поступило бы вследствие естественной смерти». Смысл этой части статьи 28 лишает завещательные распоряжения лиц, приговоренных к лишению всех прав состояния, всякой силы, если духовное завещание составлено после обращения приговора к исполнению. Во-вторых, лишенный всех прав состояния лишается не только своего имущества, но даже и того, которое могло бы достаться ему по наследству от других лиц; оно точно так же, по праву представления, переходит к его законным наследникам. Поражение имущественных прав, как видно из этого определения, есть полное. По Уставу о ссыльных, ссыльные могут приобретать имущества в месте ссылки, следовательно, имущественная их правоспособность не поражается. Одно только, впрочем, ограничение существует относительно этого имущества, а именно, оно не может переходить, в порядке наследования по закону, к родственникам до осуждения, а только к тем, которые приобретены после осуждения. В случае неимения таковых, оно, как выморочное, поступает в казну.

Вторым видом поражения прав является лишение всех особенных лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ, которое соединяется с арестантскими отделениями и тюрьмой. Этот вид лишения прав заключается в поражении прав сословных и служебно-политических. Он определяется в ст. 43, 46 и 46 1 Улож. наказ (по прод. 1906 г.).

Третий вид поражения прав есть лишение некоторых личных прав и преимуществ, которое сопрягается с заключением в крепости и заключением в тюрьме. Оно состоит в лишении прав служебно-политических; определяется в статье 50 Уложения.

Кроме того, освобожденные от работ в исправительных арестантских отделениях и от заключения в крепости и тюрьме, когда такое заключение было соединено с ограничением прав, отдаются на разные сроки (от 1 года до 4 лет) под надзор полиции и ограничиваются в праве избрания местожительства и пребывания; для иностранцев отдача под надзор может быть заменена удалением за границу (ст. ст. 58 1–58 3 Улож. наказ.; см. ниже о полицейском надзоре).

Четвертый вид поражения прав – поражение какого-либо отдельного права, назначаемое или на срок, или навсегда. Это правопоражение сопрягается нашим законом или с тем или другим видом наказания, например, приговоренный к тюремному заключению лишается права быть присяжным заседателем и судьей; или с преступным деянием, например, лишение права быть врачом, содержать аптеку и т. п. (Уложение о наказаниях, статьи 326, 327, 865, 867, 870, 885, 890, 894, 958, 9921, 993, 1053, 1060 и др.). К этой же категории относится лишение некоторых отдельных служебных прав, определяемое статьями 65–69 Уложения.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года (ст. 25–31) установляет следующие формы лишения прав: лишение прав состояния, лишение прав семейных, лишение прав имущественных и поражение какого-либо отдельного права. Лишение прав состояния слагается из двух элементов – пожизненного и срочного.

Поражение прав семейных сопрягается с каторгой и ссылкой на поселение. По содержанию своему оно состоит: 1) в прекращении прав супружеских в том случае, когда супруг осужденного не последовал за ним, и в расторжении в этом случае брака по ходатайству одного из супругов, и 2) в прекращении родительской власти над детьми, прижитыми до вступления приговора в законную силу.

Права имущественные поражаются в случае присуждения к смертной казни, каторге или ссылке на поселение; поражение этих прав заключается: 1) в утрате осужденным прав по имуществу как вытекающих из союза родственного, так и вообще принадлежавших ему до вступления приговора в законную силу; 2) в утрате осужденным прав на наследование по закону относительно наследства, открывающегося после вступления приговора в законную силу, но имущественная правоспособность осужденного не прекращается, хотя и подвергается известным ограничениям.

Лишение прав состояния соединяется с присуждением к смертной казни, каторге, ссылке на поселение, для лиц всех состояний, и с присуждением к заключению в исправительном доме, а в случаях, точно в законе указанных, и к заключению в тюрьме – для лиц высших состояний 34. По содержанию лишение прав состоит: 1) В пожизненной потере, для дворян – дворянства, потомственного или личного, и всех преимуществ, с ними соединенных; для священнослужителей, монашествующих и вообще лиц духовного звания – духовного сана и звания и всех их преимуществ; для почетных граждан, потомственных и личных, для купцов и для людей прочих состояний – прав и преимуществ, каждому из сих состояний в особенности присвоенных. К сему присоединяется потеря почетных титулов, чинов, орденов и других жалуемых правительством знаков отличия, почетных званий и пенсий, а также удаление от должностей государственных, церковных, сословных, земских, городских и общественных. 2) В срочной утрате права: участвовать в постановлениях и выборах сословных собраний и быть избирателем или избираемым в земских, городских или общественных собраниях; состоять на государственной, сословной, земской, городской или общественной службе, состоять на службе в армии или флоте; занимать церковные должности; выбирать промысловые свидетельства на торговые предприятия первых двух, а на промышленные – первых пяти разрядов, равно как и на соответствующие им пароходные предприятия, а также на предприятия по производству золотого или платинового промысла; быть опекуном и попечителем; быть начальствующим, воспитателем или учителем в общественном или частном учебном заведении, а также пользоваться правами домашнего учителя; быть третейским судьей, а равно членом конкурсного управления или администрации, присяжным попечителем, присяжным заседателем, присяжным поверенным или поверенным в делах, производящихся в государственных сословных, земских, городских или общественных установлениях; быть свидетелем при договорах или актах, требующих свидетельской скрепы.

Лишение какого-либо отдельного права определяется в особенной части Уголовного Уложения в связи с особыми свойствами данных преступных деяний; таковы, например, лишение права заниматься определенными в законе видами торговли или промыслов или иной указанной в законе деятельностью (напр., в ст. 228, 266 и др.), лишение власти родительской и опекунской над несовершеннолетним, воспрещение занимать равную или высшую должность в течение законом установленного срока или навсегда и т. д.

Институт поражения прав в финляндском праве не имеет никакого подобия с нашим. Финляндское Уложение установляет одну общую форму: лишение общественного доверия, назначаемого или пожизненно, или на сроки от 1 до 15 лет. Лишение общественного доверия состоит в увольнении от занимаемых должностей и в прекращении пользования теми правами, сословными, политическими, промышленными и профессиональными, для которых по законам требуется неопороченное поведение.

Французское право установляет три вида лишения прав: 1) Dégradation civique – лишение всех прав политических, служебных, сословных, некоторых профессиональных и некоторых семейственных (по опеке и попечительству). Dégradation civique – правопоражение пожизненное и заключает в себе лишение правоспособности. Оно применяется обязательно при высших наказаниях. 2) Interdiction légale – лишение права распоряжения имуществом на время отбытия заключения высших родов. 3) Interdiction de certains droits – поражение отдельных прав, входящих в состав dégradation civique – назначается факультативно в случаях, законом указанных.

Германское право слагает три вида лишения прав: 1) Пожизненная потеря права на службу военную и гражданскую, как государственную, так и общественную. Это правопоражение обязательно соединяется с заключением в цухтгаузе. 2) Потеря почетных гражданских прав, заключающая в себе: а) лишение навсегда прав, полученных в силу общественных выборов, потерю занимаемых должностей, почетных званий, титулов, орденов и знаков отличия; б) срочное, на время от 1 до 10 лет со дня отбытия главного наказания, лишение права службы военной и гражданской, права получения почетных званий, орденов, титулов и знаков отличия, ношения национальной кокарды, участия в выборах, права быть свидетелем при совершении актов и некоторых прав семейственных. Это праволишение налагается факультативно при смертной казни и цухтгаузе, а также в законом указанных случаях (тоже факультативно) при тюрьме. 3) Лишение права занимать общественные должности на срок от 1 до 5 лет с потерей занимаемых должностей навсегда. Это праволишение налагается факультативно при тюрьме, взамен потери почетных гражданских прав, в тех случаях, когда эта последняя, как сказано выше, законом допускается.

3. Восстановление в правах

Одним из основных требований, предъявляемых к наказанию (см. карательные меры и их необходимые черты), является связь его по времени с преступным деянием, выражающаяся, между прочим, в том, чтобы наказание не растягивалось по возможности во времени. Отсюда вытекает непригодность в карательном арсенале государства бессрочных наказаний вообще, а в частности, и бессрочного поражения прав (или, говоря точнее, правоспособности). На этой идее, в связи с стремлением создания в осужденном особого стимула к возвращению на путь честной жизни 35, основан институт реабилитации – восстановления в правах, сущность которого заключается в возвращении осужденному утраченных им прав, вполне или частью, при условии или одобрительного поведения (исправления), или истечения определенного срока со времени отбытия наказания (т. е. ввиду презумпции исправления). Эта реабилитация в тесном смысле, т. е. осуществляемая не в путях помилования верховной властью, а в силу закона, в порядке судебном или административном принята во многих западно-европейских законодательствах.

Наше Уложение о наказаниях, построенное на системе бессрочного лишения прав, до 1897 года не знало института восстановления в правах. Законом 2 июня 1897 года институт этот был введен у нас, но в весьма ограниченных размерах, а именно: только по отношению к несовершеннолетним от 14 до 17 лет, присуждаемым к заключению в тюрьме с лишением прав (ст. 1391 Улож. наказ. по прод. 1906 г.). Восстановлены могут быть не все права (почетный титул, дворянство, почетное гражданство, знаки отличия, право наследования после потерпевшего и права семейственные не возвращаются), а лишь указанные в ст. 43 Улож. наказ. права вступления в государственную и общественную службу, записи в гильдии и исполнения обязанностей, требующих доверия. Восстановленее в этих правах происходит по определению суда, постановившего приговор, и обусловливается двумя обстоятельствами: истечением пяти лет после освобождения заключенных из тюрьмы и признанием со стороны суда, что осужденный заслуживает такого восстановления прав по своему хорошему поведению.

Уголовное Уложение 1903 года (ст. 31 и 56) предоставляет восстановление в правах всем осужденным без различия возраста и, по общему правилу, в зависимости не от поведения осужденного, а от истечения известных сроков: для приговоренных к каторге, поселению и исправительному дому – десяти лет по отбытии наказания, а для присужденных к тюрьме – по истечении 5 лет. В случае же одобрительного поведения осужденных сроки эти сокращаются наполовину.

Порядок рассмотрения и разрешения в судебных учреждениях просьб о восстановлении в правах в нашем законодательстве остался до настоящего времени не регламентированным. В Уставе Угол. Суд. имеется лишь одно краткое указание, что такие просьбы осужденных по Уголовному Уложению разрешаются местными по жительству просителей окружными судами 36.

V. Лишение имущества

Stoos. Zur Natur der Vermögensstrafen. Rosenfeldt. Die Regelung der Geldstrafe.

Наказания лишением имущества, или имущественные взыскания, состоят в отнятии у преступника всего или части его имущества.

Имущественные наказания отличаются от поражения имущественных прав тем, что в первом случае имущество, взятое у виновного, обращается в имущество государственное, во втором – или приостанавливается временно его личное распоряжение и пользование имуществом, или оно переходит к его наследникам.

В истории карательных мер имущественные наказания сменили собой частную кровную месть. Эпоха вир, или денежных выкупов, была эпохой, в которую все карательные меры сводились к имущественным взысканиям, обращавшимся частью в пользу пострадавшего или близких его, частью в пользу представителя общественной власти. Но и в дальнейшем течении истории они не сходят со сцены: государственная власть, нуждаясь, при слабой организации финансового хозяйства, в денежных средствах, охотно прибегала к отнятию имущества у преступников как к источнику значительных доходов. В этом втором периоде имущественные взыскания обыкновенно имеют значение дополнительных наказаний, сопровождающих другое, главное, в особенности смертную казнь и ссылку. Нередко, впрочем, они налагаются и отдельно. Характер древних вир, или выкупов, в пользу пострадавших сохранился до наших дней в институте германского права Busse, то есть денежного штрафа, обращаемого в указанных законом случаях в пользу пострадавшего, и в институте русского бесчестья – денежного вознаграждения, уплачиваемого в порядке гражданского суда обидчиком обиженному в случаях оскорбления чести.

1. Виды имущественных взысканий

По объему своему имущественные взыскания разделяются на конфискацию и денежный штраф.

1. Конфискация состоит в отнятии у осужденного имущества и обращении его в государственное. Смотря по тому, касается ли конфискация всего имущества или только каких-либо определенных предметов, различают конфискацию общую и специальную. Недостаток общей конфискации как уголовного наказания есть полное отсутствие индивидуальности. Для осужденных на смертную казнь или пожизненное заключение конфискация не имеет никакого значения, но падает всей тяжестью на их семьи. Специальная конфискация состоит в отобрании каких-нибудь отдельных предметов, например, орудий, посредством которых совершено преступное деяние или которые предназначены для совершения преступного деяния (instrumenta sceleris); вещей, созданных посредством преступного деяния (scelere quaesita); вещей, которые запрещено изготовлять, продавать, распространять, хранить, иметь при себе и т. д. Наконец, к специальной конфискации принадлежит и уничтожение вещей, подлежащих тому по закону; таковы испорченные съестные припасы и т. п.

2. Денежный штраф состоит во взыскании с осужденного известной суммы денег. Хорошие качества денежного штрафа как наказания, в особенности при маловажных преступных деяниях и корыстных, не подлежат сомнению. В первом отношении очевидно, что существуют такого рода незначительные деяния, где наказание и одним днем лишения свободы было бы несоразмерно велико. Для деяний корыстных денежный штраф может иметь репрессивное значение для преступника, несравненно большее, чем лишение свободы. Существенный недостаток денежных штрафов заключается в их неравномерности для бедных и богатых. В теории поэтому выставлена была оригинальная система определения размера денежных штрафов, именно: назначать в каждом случае не определенную в законе сумму денег, а известный процент с годового дохода преступника. По идее своей эта система совершенно правильна – здесь наказание будет равномерно для всех: богатый будет платить много, бедный – мало. Однако практические неудобства этой системы не допускают принятия ее в законе.

2. Имущественные наказания в действующем праве

Уложение о наказаниях в ст. 58 (по прод. 1906 г.) указывает, что в случаях, именно законом означенных, определяется конфискация принадлежащих осужденным вещей или других имуществ, и имеет при этом в виду лишь конфискацию специальную, ибо в настоящее время в особенной части Уложения случаев применения общей конфискации не сохранилось 37. Специальная конфискация применяется в размерах значительных, в особенности по нарушениям уставов казенного управления. Статья 2 Устава о нак., налаг. мир. суд., говорит об отобрании в специально в законе указанных случаях «орудий, употребленных для совершения проступка или иных принадлежащих виновному вещей».

Денежные штрафы современное положительное право определяет или в единицах денежного обращения, в порядке санкции относительно-определенной, давая возможность судье соразмерять количество штрафа с имуществом виновного; или в порядке санкции относительно-альтернативной, давая возможность судье наложить штраф или иное наказание; или, наконец, не определяя вовсе суммы взыскания, установляет лишь критерий для такого определения, например: в три раза против цены похищенного и т. п.

Денежные штрафы назначаются нашим законодательством (Улож. о наказ., Уст. о нак. и специальные уставы казенн. управлений) в порядке всех трех указанных выше способов. По отношению к некоторым преступным деяниям известная, определяемая самим законом, часть штрафа идет в пользу открывателей преступного деяния. Сверх того, в некоторых случаях именно указывается то место или учреждение, в пользу которого идут денежные взыскания (напр., примечания 1–3 к ст. 27 Мир. Устава). Во всех же случаях, когда таких указаний не имеется, взысканные деньги обращаются в доход государственного казначейства (Улож. наказ., ст. 42), а взысканные по приговорам мировых судей – в капитал на устройство мест заключения для подвергаемых аресту по приговорам мировых судей (ст. 27 Уст. о нак.).

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года об общей конфискации не упоминает. Специальная конфискация имеет значительное применение; общие правила о ней излагаются в ст. 36. Денежный штраф определяется Уголовным Уложением в двух видах: денежная пеня и денежное взыскание. Денежная пеня есть низшее наказание: она определяется рублями и полтинами, за исключением случаев, когда в законе указан особый порядок ее исчисления; высший ее размер установляется в отдельных случаях; нередко денежная пеня назначается в точно определенном размере (напр., в ст. 250), часто в размере простой или кратной стоимости приобретенного преступным деянием (напр., ст. 255, 348). Суду предоставляется отсрочить или рассрочить уплату денежной пени на время не свыше одного года со дня вступления приговора в законную силу. Денежное взыскание есть особое дополнительное наказание, присоединяемое при присуждении к заключению в исправительном доме, в тюрьме или к аресту; размер его или указывается в законе, или определяется особо по обстоятельствам каждого дела. Как пеня, так и денежное взыскание обращаются на устройство мест заключения, если в законе не постановлено об ином его предназначении (ст. 24, 33 п. 2).

VI. Полицейский надзор

Объяснительная записка к Проекту общей части Уголовного Уложения, стр. 247–273 (первая редакция, стр. 95–101).

Некоторые специальные ограничения свободы лица, установляемые в видах удобнейшего наблюдения за ним органов полицейской власти, дают содержание особой карательной мере, которая носит название полицейского надзора. Применяемый к лицам, отбывшим наказание за преступное деяние, полицейский надзор является, по общему правилу, наказанием дополнительным. Цель полицейского надзора есть предупреждение новых преступных деяний со стороны лица, уже наказанного. В литературе указывается иногда и другая цель, сближающая учреждение полицейского надзора с институтом патроната (см. выше), именно помощь и поддержка отбывшему наказание преступнику в деле приискания средств к жизни. Эта вторая цель как возлагающая на полицию деятельность, ей не свойственную, большинством писателей справедливо признается неосновательной. По содержанию своему для преступника полицейский надзор заключает в себе ограничение свободы передвижения в двух отношениях: относительно выбора места постоянного жительства и относительно права передвижения в районе той местности, которая избрана для постоянного жительства. Первое достигается или посредством предоставления виновному права самому избрать место жительства (за исключением некоторых мест, например, столиц и больших городов), или посредством назначения ему властью обязательного места жительства. Этот последний прием приближает меры полицейского надзора к ссылке, со всеми тягостями и трудностями последней, и посему одобрения не заслуживает. Второе достигается или посредством безусловного воспрещения удаляться из места без особого на каждый раз дозволения начальства на все время состояния под надзором, или посредством такого воспрещения на известный, более или менее краткий срок, по истечении которого это воспрещение, при хорошем поведении поднадзорного, может быть снято. Сверх указанных ограничений свободы лица, германское уложение вносит в состав полицейского надзора еще одну меру, а именно: полиции предоставляется право делать обыски и выемки в жилище поднадзорного по своему усмотрению, не стесняясь условиями, установленными для прочих граждан. Это мероприятие, будучи весьма целесообразным в интересах предупредительной деятельности, является, однако, препятствием для поднадзорного в приискании себе какого-либо частного места, постоянной работы, а иногда даже и помещения.

По действующему русскому праву, полицейский надзор осуществляется в двоякой форме: надзор полиции и надзор обществ, к которым приписаны виновные. Деятельность обществ по надзору, за отсутствием у них средств надзора, отдельных от власти органов полиции, никакого практического значения не имеет. Полицейский надзор назначается на время от 1 до 4 лет для отбывших наказание в арестантских отделениях, а равно в крепости и тюрьме с лишением прав (Улож. наказ. ст. 581). Сверх того, в отдельных случаях Уложение сопрягает полицейский надзор и с другими наказаниями (например, в статьях 1050 и 1052). По содержанию своему для преступника полицейский надзор заключает в себе воспрещение изменять место жительства или удаляться из него без особого на каждый раз дозволения полиции, а также воспрещение жительства и пребывания: в столицах и во всех местностях столичных губерний; в губернских городах, их уездах и во всех местностях, отстоящих от губернских городов ближе двадцати пяти верст (кроме лиц, приписанных к обществам в тех уездах и местностях, за исключением губернского города); во всех крепостях и в местностях, отстоящих от крепостей ближе двадцати пяти верст; в тех местах, в которых по особым Высочайшим повелениям не разрешается водворение поднадзорных (ст. 58 1, 58 2, по прод. 1906 г.).

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года термина «полицейский надзор» не употребляет, но отчетливо и с точностью установляет его, определяя различные ограничения в праве избрания и перемены места жительства для присужденных к каторге, ссылке на поселение, заключению в исправительном доме и заключению в тюрьме, соединенному с лишением прав состояния. Этим лицам на срок от 1 до 5 лет, в зависимости от главного наказания, воспрещается жительство и пребывание в указанных законом губерниях, уездах, городах или иных местностях; в случае неизбрания ими, при освобождении от наказания, места жительства последнее определяется местным губернским начальством; им воспрещается, без особого разрешения местной полиции, оставлять избранное или назначенное место жительства до истечения полугода по водворении в нем; по истечении полугода после водворения в таком месте им дозволяется переменять его не иначе как с ведома о том местной полиции. Сверх того, приговоренным к каторге запрещается навсегда постоянное жительство в столицах, столичных губерниях и в губерниях, в пределах которой совершено преступное деяние (ст. 34, 35).

VII. Выговор

Простое выражение устно или письменно порицания преступнику от лица государственной власти по поводу совершенного им преступного деяния образуют собой так называемый выговор, замечание или внушение. В чистом своем виде выговор осуществляет собой, как мы знаем, общую отвлеченную идею всякого наказания; вместе с тем, практически он представляет собой высшую степень осуществления правила об экономии карательных мер.

Осложненный теми или другими мерами, направленными к тому, чтобы сделать его более внушительным, выговор легко приближается к наказаниям позорящим со всеми их недостатками. Такими мерами могут быть: торжественно-позорная обстановка, при которой делается выговор, и особо-интенсивные выражения, в которых он облекается. В таком именно виде мы находим выговор в нашем старом праве. Наша старая практика очень часто применяла выговор в случаях должностных преступных деяний, а также оскорблений чести, хотя до XVIII века он не был определен законом. Выговор излагался или в судебном приговоре, или в особой грамоте, адресованной виновному, или, для должностных лиц, заносился в разрядные книги. Порицание выражалось в словах резких, грубых и бранных: такие выражения, как «страдник, вор, посульник, ябедник, клятвопреступник» и т. п., были общим правилом; нередко употреблялись еще худшие. В чистом своем виде, без позорящих осложнений, выговор определяется и нашим, и западно-европейским действующим правом в значительном объеме, в применении к самым маловажным преступным деяниям. Одно время в литературе замечалось стремление вовсе исключить выговор из списка налагаемых по суду наказаний как такую меру, которая не может служить никаким полезностям, а главным образом – исправительным целям. Подчиняясь этому течению, Уголовное Уложение 22 марта 1903 года, в противоположность действующему праву, которое знает выговор, замечание и внушение в качестве общего наказания (Улож. о нак. ст. 40; Уст. о нак. ст. 1 и 9), ограничило применение выговора, под названием внушения, лишь несовершеннолетними преступниками, от 10 до 17 лет, взамен ареста и денежной пени (ст. 55). Между тем, в новейшее время сильное разочарование в тюремном лишении свободы снова выдвинуло вопрос о широком применении выговора.

VIII. Меры предупреждения

Hafter. Strafe u. sichernde Massnahmen, в Schw. Z. für Strafrecht, т. XVII.

Под влиянием требований социологической школы новейшие законодательства вводят, наряду с карательными мерами в тесном смысле, т. н. меры безопасности (mesures de sürete), применяемые в отношении алкоголиков, уклоняющихся от труда, профессиональных преступников и т. д. Таково, напр., проектируемое швейцарским проектом Уголовного Уложения заключение рецидивистов, по отбытии наказания за преступное деяние, в особые заведения; на основании английского закона 1908 года о предупреждении преступлений (Prevention of crime act), привычные преступники (habitual criminals), отбывшие наказание в каторжной тюрьме, могут быть подвергнуты «предупредительному задержанию» на срок от 5 до 10 лет. К числу таких же мер относится проектируемое, напр., германским проектом Уголовного Уложения запрещение некоторым категориям правонарушителей посещать трактирные заведения. На основании ст. 32 нашего Уголовного Уложения 1903 года приговоренные к заключению в тюрьме, если суд признает их учинившими преступное деяние вследствие тунеядства и праздности, могут быть, по определению суда, помещены, непосредственно по отбытии заключения в тюрьме, в работный дом на срок от 6 месяцев до 2 лет. Но до настоящего времени эти работные дома у нас еще не учреждены.

Глава III. Система наказаний действующего права

1. Уложение о наказаниях

а) Лестница наказаний

Поставив одной из своих задач приведение в порядок карательной системы, а именно установление соразмерности наказаний с тяжестью преступных деяний и разумное ограничение судейского произвола в деле назначения наказаний, составители Уложения о наказаниях 1845 года признали за наилучшее построить всю карательную систему в строго лестничном порядке – создать так называемую лестницу наказаний.

Лестницей наказаний в техническом смысле мы называем такую систему, в которой все роды наказаний, разделенные на виды и степени по сравнительной их тяжести, располагаются в последовательном порядке степеней, в форме арифметической или геометрической прогрессии, так что отношение между двумя рядом стоящими степенями представляется всегда одинаковым, безразлично, принадлежат ли эти степени к одному роду наказаний или к двум различным. Одиннадцать родов наказаний в Уложении 1845 года были разделены по этой системе на 36 степеней, и все эти степени должны были представлять собой одну убывающую прогрессию, начиная от смертной казни и кончая выговором. По мысли составителей, выгоды и удобства лестничной системы должны были заключаться в следующем: 1) Закон в редакции санкционирующих частей вместо описательных выражений, то есть подробного указания рода, вида и размеров наказания, может ограничиваться простым цифровым указанием соответствующей степени в лестнице – например, по 5 степени такого-то рода и т. п. 2) Для повышения и понижения наказаний по обстоятельствам, вину увеличивающим и уменьшающим, закон точно так же, вместо подробных правил о повышении и понижении каждого наказания, при наличности того или другого из установленных в законе уменьшающих и увеличивающих вину обстоятельств, может ограничиться цифровым указанием того, на сколько именно степеней повышает или понижает наказание каждое из этих обстоятельств или известная группа их. 3) Судья, при определении наказания в каждом отдельном случае, легко, по цифровому указанию закона, находит наказание, соответствующее данному виду преступного деяния, а затем, произведя арифметический расчет сложения и вычитания соответственно тому числу степеней, на которое необходимо повысить или понизить наказание в виду обстоятельств, вину уменьшающих или увеличивающих, он столь же легко находит ту именно степень, которая должна быть в данном случае применена; например, наказание, соответствующее 10 степени в лестнице, повысить на 2 степени и понизить на 3 степени = 9 степени и т. д. 4) Руководясь порядком арифметического расчета степеней при повышении и понижении наказаний, судья беспрепятственно переходит от одного рода наказаний к другому, двигаясь по лестнице вверх и вниз.

Однако все эти удобства, которые действительно могли бы быть получены при строгом и точном выполнении задуманного плана, в сущности Уложением 1845 года достигнуты не были: составители Уложения, создав по внешности стройную систему, не довели ее до конца. Прежде всего фактическое несоответствие тяжести отдельных наказаний с местом их в лестнице, т. е. то обстоятельство, что отдельные наказания в действительности вовсе не представляли собой той последовательности, которая предполагалась в лестнице, именно высшие степени нередко оказывались по тяжести равными низшим, а отношение между двумя рядом стоящими степенями в одной части лестницы оказывалось не равным отношению между двумя рядом стоящими степенями в другой части лестницы, – это обстоятельство вызвало уже в 1845 году необходимость установить правила об ограничении перехода по степеням и, соответственно этому, особые правила о повышении и понижении наказаний в тех случаях, когда приходилось, например, переходить от ссылки на житье к ссылке на поселение или от ссылки на житье к наказаниям низших родов. Затем, Уложение сохранило множество наказаний, не вошедших в лестницу и лестничной системе не подчиненных, – так называемые исключительные наказания, в состав лестницы ввело такие наказания, которые назначаются лишь за некоторые преступные деяния и которые поэтому должны были обходиться, при повышении и понижении наказаний за все прочие преступные деяния; таковы смирительный дом и крепость. Наконец, отсутствие или недостаточное количество мест заключения тех разнообразных видов, которые были установлены в Уложении 1845 года (исправительные арестантские роты или впоследствии арестантские отделения гражданского ведомства, рабочий дом, смирительный дом, крепость, тюрьма, арест), вызвали сложную систему правил о замене одних наказаний другими.

Таким образом, лестничная система, вместо удобства и упрощения, создала лишь затруднения: стройность осталась на бумаге, а на деле вышло великое нестроение. Позднейшие изменения карательной системы, вызванные необходимостью и сами по себе вполне разумные, внесли еще большее неустройство в лестницу; число исключительных наказаний постоянно увеличивалось: с отменой телесных наказаний в 1863 году – отменой, как мы видели, неполной – несоответствие тяжести отдельных наказаний с местом, занимаемым ими в лестнице, сделалось еще резче. Законы 1884 и 1885 годов, уничтожившие различие каторжных работ по роду их, установленное Уложением 1845 года (в рудниках, в крепостях, на заводах), и заменившие рабочий дом и смирительный дом тюрьмой на те же сроки с лишением прав, и, наконец, закон 10 июня 1900 года об отмене ссылки окончательно уничтожили все техническое значение лестницы наказаний.

В настоящем своем состоянии лестница наказаний определяется статьями 2, 16, 17, 19, 30, 31, 311, 33–41 Уложения о наказаниях. Правила о порядке перехода от одного рода наказания к другому по расчету степеней и вышеупомянутые ограничения этого перехода (ст. 150) таковы: 1) В случаях понижения наказания допускается переход от одного рода наказания к другому, но при этом установлено: а) от ссылки в каторжные работы следует переходить к исправительным арестантским отделениям, исключая случаев, точно в законе указанных, где или вовсе не допускается переход от каторжных работ к другим наказаниям, или допускается переход от них к ссылке на поселение; б) в некоторых случаях, точно в законе указанных, переход от ссылки на поселение к другому наказанию или вовсе не допускается, или допускается переходить к крепости с лишением прав; в) от заключения в тюрьме, соединенного с лишением всех особенных прав, и от заключения в крепости суд переходит непосредственно к заключению в тюрьме без лишения прав, причем, если срок содержания в крепости или тюрьме с лишением всех особенных прав должен быть по закону менее продолжительным, чем определенное соответствующей степенью время содержания в тюрьме без лишения прав, то заключение в ней назначается на тот же менее продолжительный срок. 2) От заключения в тюрьме, соединенного с лишением некоторых прав, допускается непосредственный переход ко второй степени тюрьмы без лишения прав. 3) В случаях возвышения наказания установляется переход только от ареста к тюрьме без лишения прав, от заключения в тюрьме, соединенного с лишением всех особенных прав, к исправительным арестантским отделениям и от ссылки на поселение к ссылке в каторжные работы; в прочих же случаях суд, вместо перехода к высшему роду наказания, увеличивает продолжительность заключения, определенную законом для высшей того наказания степени, – а для наказания каторгой без срока время пребывания в отряде испытуемых, – прибавляя один, два или три года, смотря по тому, одной, двумя или тремя степенями надлежало бы возвысить наказание против самой высшей его меры.

б) Наказания общие, особенные, исключительные

Bсе наказания, означенные в лестнице, носят название общих наказаний. Они налагаются по общему правилу за преступные деяния всякого рода и, согласно вышеизложенным правилам лестничной системы, допускают переход от одного к другому. Кроме них, наше Уложение о наказаниях знает еще и другого рода наказания – наказания особенные и наказания исключительные.

Особенными наказаниями называются те, которые назначаются за преступные деяния по службе, за неисполнение служебных обязанностей или за злоупотребление властью, должностному лицу вверенной. Эти наказания перечисляются в статьях 65–69 Уложения. Примечание в статье 69 указывает те из наказаний особенных, которые могут быть налагаемы без суда начальством виновного. При повышении или понижении особенных наказаний суд не может переходить по степеням, от исключения из службы, например, к отрешению от должности, от вычета из времени службы к удалению от должности и т. д., иначе говоря, особенные наказания не представляют такой лестницы, как общие наказания.

Исключительными наказаниями называются те, которые упоминаются не в общей, а в особенной части Уложения и, сообразно этому, назначаются лишь за известные, определенные преступные деяния. Таких наказаний в нашем Уложении много. Таковы, лишение христианского погребения для самоубийц, лишение права наследовать в имуществе того из родителей, вопреки воле которого виновный вступил в брак, и проч. Сверх того, характер исключительного наказание получает иногда от того, что, принадлежа по роду своему к категории общих, оно назначается Уложением в таких размерах, которые не соответствуют ни одной степени в лестнице. Практическое значение исключительных наказаний состоит в том, что, не входя в лестницу, они не допускают вовсе повышения и понижения по расчету степеней как в пределах одного рода, так и при переходе от одного рода к другому.

в) Наказания главные, дополнительные, заменяющие

Рядом с указанным делением Уложение проводит еще различие всех наказаний на три группы: главные, дополнительные и заменяющие.

Главные наказания суть те наказания, которые по закону за каждое преступное деяние назначаются в качестве общих, особенных или исключительных в установленном выше смысле. Главные общие наказания суть те десять родов наказаний, которые образуют собою лестницу.

Дополнительными наказаниями именуются те наказания, которые не налагаются отдельно, но следуют за главным наказанием. Они суть: во-первых, правопоражения всех четырех рассмотренных выше категорий; во-вторых, наказания, указанные в 58 статье Уложения, налагаемые в случаях, определенных подлежащими статьями особенной части Уложения: церковное покаяние, конфискация, опубликование в ведомостях, воспрещение жительства в известных местах, учреждение опеки, отдача под надзор полиции, запрещение производства ремесла или промысла.

Заменяющие наказания суть те, которые предназначены для замены собой главных наказаний в случаях, указанных в законе. Такая замена одних наказаний другими определяется или по основанию фактическому, то есть в силу простой невозможности применить к преступнику назначенное в законе за данное деяние наказание; или по основанию юридическому, то есть когда законодатель по особым соображениям, вытекающим из индивидуальных черт деяния или субъекта, считает нужным заменить положенное в законе нормальное наказание другим каким-либо, большей частью, мягчайшим. Замена наказаний по основанию фактическому бывает неизбежна, например, в случаях переполнения тюрем, когда нет возможности подвергнуть тюремному заключению лицо, ему подлежащее. Замена наказаний по юридическому основанию вытекает из наличности особых, чрезвычайных вину смягчающих обстоятельств, из условий возраста, состояния здоровья, пола, сословного положения преступника и т. д. В литературе иногда определяют фактическое основание замены как «физическую невозможность» применения нормального наказания, а юридическое основание как «юридическую невозможность» его. Статьи 70, 71, 77, 79, 83–871 Уложения заключают в себе определения нашего законодательства о замене наказаний. Большинство наказаний, назначаемых нашим Уложением в замену других, суть не какие-либо особые наказания, а те же самые, которые входят в лестницу общих наказаний. Только два из них суть специально заменяющие, а именно: политическая смерть и общественные работы или заработки. О политической смерти говорит статья 71 Уложения: смертная казнь, по особому Высочайшему соизволению, в некоторых случаях заменяется политической смертью. Общественные работы определяются статьями 83, 85 Уложения.

г) Наказания для привилегированных и непривилегированных

Различие наказаний по сословному признаку, для высших и низших классов населения, было в прежнее время общим правилом всех европейских законодательств. Порядок этот исчезает мало-помалу в XIX веке, уступая место принципу равенства всех перед законом. Русское уголовное право до конца XVII века таких сословных различий, за весьма малыми исключениями, не знало. Идея эта выдвигается впервые при Петре Великом, притом единственно по отношению к наказаниям телесным; она развивается в течение XVIII века и приводит к разделению всех граждан на изъятых от телесного наказания и неизъятых от оного. Вместе с тем издается ряд законоположений, направленных к уравновешению наказаний для тех и других: в одних случаях телесное наказание для низших классов уравновешивалось лишением прав состояния для высших; в других – лица высших классов подвергались пожизненной ссылке на житье вместо срочного лишения свободы с присоединением телесного наказания, назначавшегося для низших; в третьих – лицам высших классов назначалось срочное лишение свободы, а низших – одно телесное наказание. При составлении Свода Законов 1832 года и Уложения о наказаниях 1845 года это раздвоение введено в систему наказаний; лестница наказаний представила собой параллельные ряды карательных мероприятий для лиц, неизъятых от телесного наказания и для лиц изъятых, причем эти последние делились на лиц, изъятых по правам состояния (Св. Зав. т. IX, Зак. о сост.), и на лиц, изъятых по особым постановлениям (Приложение I к ст. 80 Улож. о наказ.).

Последовавшее затем постепенное сокращение и отмена дополнительных телесных наказаний, без замены их какими-либо иными дополнениями или усилениями, имело своим результатом тот оригинальный факт, что в конце XIX века высшие классы в огромном числе случаев оказались не только не в равных, не говоря уже о каких-либо льготах, но прямо в тягчайших, сравнительно с низшими классами, условиях. Ныне, вместе с отменой ссылки на житье законом 10 июня 1900 года и окончательной отменой телесных наказаний Всемилостивейшим Манифестом 11 августа 1904 года, уничтожены в Уложении последние формальные различия по сословному признаку и установлены одинаковые для всех классов общества наказания, за исключением одной группы случаев (Мир. Уст. ст. 181, п. 2; Улож. наказ. ст. 30, п. V прим.), которая носит тот же характер; лица высших классов за известные преступные деяния подлежат более строгим наказаниям, сравнительно с низшими, напр., вместо заключения в тюрьме без ограничения прав, – тюрьма с лишением всех особенных, лично и по состоянию присвоенных, прав и преимуществ (см. ниже).

Как сказано, в Древней Руси различия в наказаниях по сословному положению виновного, по общему правилу, не было; оно имело место лишь в редких случаях, по исключению. Но и в числе этих случаев большая часть были такие, в которых различие наказаний определялось в сущности вовсе не сословным признаком, а соображениями удобства и утилитарными: с богатого – имущественное взыскание; с кого взять нечего – кнут, батоги; человека полезного и нужного – помиловать; бесполезного – казнить… Это совершенно простая и ясная точка зрения нашего древнейшего права, в котором преобладало стремление к извлечению материальных выгод из преступника.

При Петре Великом к этой точке зрения присоединяется одна новая идея, которая оказала свое влияние позднее, именно тогда, когда исключение превратилось в общее правило. При Петре Великом впервые высказывается мысль, что телесные наказания, производимые рукой палача, налагают неизгладимый, несмываемый позор на человека – позор, делающий невозможным возвращение его на прежнюю высоту сословно-служебного положения. «Мерзить им надлежит», т. е. тем, кто побывал в «катских руках», говорит 53 гл. ген. Регламента, «а не точию к делу какому допускать». Отсюда, с одной стороны, устранение от государственной службы и сословных преимуществ лиц, наказанных палачом, а с другой – освобождение от таких наказаний лиц высшего служебного положения, дабы не лишаться наличного запаса служебных сил. Этот путь, начатый Петром Великим, закончился полным освобождением высших состояний от телесного наказания во второй половине XVIII века. Путь этот весьма типичен: он дает особую окраску всему движению сравнительно с западно-европейским порядком. Он заключает в себе объяснение того обстоятельства, что эти сословные различия привели в конце концов к тому, что лица высших сословий оказались в XIX веке в худших условиях, чем лица низших, – они подверглись не смягченным, но тягчайшим сравнительно наказаниям. Все движение началось не с точки зрения сословных привилегий (как на Западе), а с точки зрения совершенно других соображений – соображений о пользах государственной службы. Государство не желало иметь на службе таких людей, которых «мерзить надлежит».

Пункт 2 статьи 181 Мирового Устава и примечание к V п. 30 статьи Уложения определяют: за кражу, мошенничество и присвоение чужого имущества, предусмотренные статьями 169–177 Мирового Устава и статьями 354, 482, 495, 654, 820, 1060, 1068, 1079, 1098, 1109, 1156, 1311, 1319, 1656, 1667 и 1682 Уложения, дворяне, священнослужители, монашествующие и почетные граждане подвергаются во всяком случае лишению всех особенных, лично и по состоянию присвоенных, прав и преимуществ. Таким образом, складывается как бы особое исключительное, усиленное, наказание для привилегированных лиц: тюремное заключение и даже, как разъясняет Правительствующий Сенат в решении 1867, № 31 по делу Рогова, арест с лишением прав.

Такое положение составители Мирового Устава, в мотивах к статье 181 (изд. Государственной канцелярии, стр. 79), объясняют так: «постановленные в статьях 169–177 сего Устава наказания за кражу, мошенничество и присвоение чужого имущества, заключение в тюрьме, оказываются достаточными для людей низших сословий; но неудобно распространять силу этих статей на дворян и лиц других привилегированных классов, которые, запятнав себя преступлением, совершенно несогласным с чувством чести, необходимо должны быть лишаемы принадлежащих им по состоянию особых прав и преимуществ».

2. Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями

Роды наказаний определены в статье 1 и примечании к ней. Их четыре: выговоры, замечания и внушения; денежные взыскания не свыше 300 рублей; арест не свыше 3-х месяцев; заключение в тюрьме не свыше одного года и шести месяцев (по закону 18 мая 1882 года). Из примечания 2 к ст. 1-й следует, что в случаях похищения и повреждения чужого леса мировому судье предоставляется налагать денежные взыскания до девятисот рублей. Немногие ближайшие определения заключаются в статьях 4 и 27. Четыре наказания, которые знает Мировой Устав, не составляют лестницы наказаний; судья при понижении или повышении наказания не может переходить от одного рода наказания к другому, потому что каждое из наказаний стоит отдельно. Судья может двигаться только в пределах, определенных первой статьей, по правилам, указанным в статье 12. Мировой Устав знает одно дополнительное наказание – это специальная конфискация вещей и орудий, употребляемых для совершения преступного деяния. О ней говорит ст. 2-я, не указывая однако случаев, в которых допускается конфискация. Это определяется в отдельных статьях особенной части Устава.

О заменяющих наказаниях Мировой Устав дает более подробные определения. Так, статья 5 Устава говорит, что арест для офицеров, не состоящих на действительной военной службе, заменяется военной гауптвахтой. По статье 5 тюрьма и арест для священнослужителей и монашествующих заменяется заключением по распоряжению их начальства. Статьи 6 и 11 говорят о замене наказаний для малолетних преступников. Статья 7 – о замене денежных взысканий, и два ее пункта совершенно тождественны с первыми двумя пунктами ст. 84 Уложения о наказаниях. Статья 8 буквально повторяет статью 85 Уложения о наказаниях, по которой денежные взыскания заменяются общественными работами. Наконец, последнее указание на замену наказаний заключает в себе статья 23 относительно зачета заменяющих наказаний при взносе соответствующей части денежного взыскания.

В общем карательная система Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, представляется весьма простой, несложной и для практики удобной. Нельзя не признать, что по своим качествам она стоит выше не только системы Уложения о наказаниях, но, может быть, даже и системы нового Уголовного Уложения 1903 г.

3. Уголовное Уложение 22 марта 1903 года

Карательная система Уголовного Уложения 1903 года не знает лестницы наказаний с делением отдельных родов наказания на степени; но тем не менее суду предоставляется переходить от одного рода наказаний к другому в порядке смягчения наказаний. Bсе наказания Уголовного Уложения делятся на главные, дополнительные и заменяющие.

Главные наказания (ст. 2) суть: 1) смертная казнь, 2) каторга, без срока и от 4 до 15 лет, 3) ссылка на поселение, 4) заключение в исправительном доме, от 1 года 6 месяцев до 6 лет, 5) заключение в крепости, от 2 недель до 6 лет, 6) заключение в тюрьме, от 2 недель до 1 года, 7) арест, от 1 дня до 6 месяцев, 8) денежная пеня. Сроки каторги измеряются годами и полугодиями; сроки заключения в исправительном доме – годами и месяцами; в крепости и в тюрьме – годами, месяцами и неделями; сроки ареста – месяцами, неделями и днями (ст. 22). Денежная пеня определяется рублями и полтинами за исключением случаев, в коих в законе указан особый порядок ее исчисления; если в законе высший размер пени определен не менее 100 руб., то пеня назначается в размере не менее 10 руб. (ст. 24).

Переход от одного рода наказания к другому допускается только в порядке смягчения наказания, так как при наличности обстоятельств, усиливающих ответственность, суд может только увеличивать продолжительность сроков лишения свободы, а не переходить к высшему роду наказания.

Наказаниями дополнительными по Угол. Уложению являются: 1) правопоражения разного рода (ст. 25–30 и 33); 2) ограничения в праве избрания и перемены места жительства (ст. 34–35); 3) отобрание имущества (ст. 36); 4) денежное взыскание (ст. 33, п. 2); 5) опубликование приговора (ст. 33, п. 3); 6) удаление от должности (ст. 33, п. 4); 7) заключение в работном доме (ст. 32).

Что касается наказаний заменяющих, то, кроме особой системы замены наказаний для преступников несовершеннолетних, Уголовное Уложение знает замену одиночного заключения общим при недостатке в тюрьме одиночных камер (ст. 20); одиночного заключения в исправительном доме или тюрьме общей в случае удостоверенной опасности одиночного заключения для здоровья заключенного; смертной казни и каторги для лиц, достигших 70 лет, ссылкой на поселение; смертной казни для женщин каторгой без срока; ареста для служащего за учинение преступления по службе удалением от должности (ст. 65); денежной пени при несостоятельности арестом.

4. Финляндское Уложение

Карательная система Финляндского Уложения необыкновенно проста и потому в высшей степени практична. Общих наказаний всего четыре: 1) смертная казнь, 2) смирительный дом, 3) тюрьма, 4) денежные взыскания. Смирительный дом назначается или пожизненно, или на сроки от 6 месяцев и не свыше 15 лет. Тюрьма назначается от 14 дней и не свыше 4 лет. Размер денежного взыскания определяется от 3 до 1000 марок. В случае совокупности преступлений сроки лишения свободы и размер денежных взысканий могут быть увеличены свыше указанного максимального предела; сверх того, срок тюрьмы и размер денежного взыскания увеличивается в некоторых особых, указанных в законе, случаях. Для малолетних установляется отдача в воспитательно-исправительные заведения и домашнее телесное наказание.

Особенные наказания суть: исключение из службы, то есть лишение занимаемой должности навсегда, и 2) отстранение от службы, то есть срочное лишение должности на срок до 2 лет.

Общим дополнительным наказанием является лишение гражданского доверия, назначаемое навсегда при смертной казни и при пожизненном лишении свободы, а в прочих случаях на сроки от 1 года и не свыше 15 лет. Лишение общественного доверия сопрягается не с наказаниями, а с преступлениями, по роду и видам их. Назначение его бывает очень часто факультативным.

Организация карательных мер и правила об исполнении и отбытии наказаний излагаются в особом Постановлении, изданном одновременно с Уложением и составляющем необходимое к нему дополнение. Равным образом в отдельном Уставе определяется устройство заведений для несовершеннолетних преступников.

Отдел III. Преступное деяние

Говоря, что преступное деяние есть действие человека, нарушающее нормы правопорядка, – есть правонарушенее (см. выше), мы придаем слову действие ограниченный смысл. Мы разумеем здесь не всякое движение человека, несогласное с определениями права, не все то, quod поп jure fit; а лишь такие действия человека, которые имеют известное отношение к его желательной и познавательной способности, именно такое отношение, которое необходимо для того, чтобы действие человека могло послужить основанием уголовной ответственности. Если, например, лицо, считая известную чужую вещь своей собственностью, берет ее и распоряжается как собственной, то факт этот, очевидно, поп jure fit; но это действие уголовный закон не считает кражей. Говоря, что преступное деяние есть действие человека, мы разумеем здесь не всякое существо человеческого рода, но лишь человека, обладающего известными духовными свойствами: действие, например, сонного, умопомешанного не будет преступное деяние. Говоря, что преступное деяние есть правонарушение, мы тем самым исключаем из области преступных деяний такие вредоносные действия, которые совершаются людьми не в нарушение норм правопорядка, а на основании предписаний права. Так, отсекая в силу закона преступнику голову, палач, очевидно, причиняет ему такой же вред, как и всякий убийца; но это лишение жизни не будет преступным.

Совокупность тех условий, при наличности которых известный поступок данного лица подойдет под понятие преступного деяния, то есть будет осуществлять в себе те признаки, которые образуют собой элементы юридической природы правонарушения, подлежащего по силе уголовного закона наказанию, – совокупность этих условий носит название состава преступного деяния. Условия эти суть условия, лежащие в лице деятеля (субъект), или в предмете посягательства (объект), или в самом действии (преступное действие). Насколько эти условия суть признаки, общие всем преступным деяниям, которые определяются данным положительным правом, настолько мы получаем понятие общего состава преступного деяния; насколько они суть признаки, принадлежащие отдельным родам или видам преступных деяний в отличие их между собой, настолько мы получаем понятие специального состава отдельных преступных деяний, как их определяет положительное право. Анализ общего состава образует собой содержание учений общей части науки уголовного права о преступном деянии; анализ специальных составов – особенной части 38.

Сообразно вышесказанному, учение об общем составе преступного деяния заключает в себе, во-первых, анализ условий, в лице действующего лежащих, – учение о субъекте преступного деяния; во-вторых, анализ условий, в предмете посягательства лежащих, – учение об объекте преступного деяния; в-третьих, анализ условий, в действии лежащих, – учение о преступном действии. Задачей анализа является, с одной стороны, установить, по всем этим трем направлениям, те признаки, при наличности которых данный поступок лица подойдет под понятие преступного деяния как правонарушения наказуемого; с другой стороны – указать те условия, при наличности которых данный поступок не может быть признан преступным и наказуемым.

Глава I. СУБЪЕКТ ПРЕСТУПНОГО ДЕЯНИЯ

I. Способность ко вменению

Таганцев. Курс I, также Лекции II, Русск. угол. право I. Объяснительная Записка к Проекту Общей части Уголовного Уложения. Сергеевский. Общая часть Уголовного Уложения по проекту редакц. комисс. Журн. гражд. и угол. права, 1883, 9. Милль. Система логики. Книга III, гл. 5. Книга VI, гл. 2. Сеченов. Учение о несвободе воли. Вестник Европы. 1881, I. Binding. Normen, II. Brück. Zur Lehre von der Zurechnungsfähigkeit. Koestlin. 1) Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts; 2) System des deutschen Strafrechts. Berner. Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre. Janka. Die Grundlagen der Strafschuld. G. Glaser. Zurechnungsfähigkeit, Willensfreiheit, Gewissen und Strafe. Liszt, Die strafrechtiliche Zurechnungsfähigkeit (Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft XVII). Liliethai, в Vergl. Darst., Allg. T., т. V, 1908. Bar. Gesetz u. Schuld im Strafrecht, т. II, 1907.

Субъектом преступного деяния, то есть лицом, действия которого могут быть признаны преступными, а само оно подвергнуто ответственности пред уголовным законом, является не всякое существо человеческого рода. Для того, чтобы быть преступником в юридическом значении этого слова, для того, чтобы получить наказание как акт государственной власти, основанной на определении государственного закона, необходимо обладать известными психическими свойствами или силами. Совокупность этих свойств носит на языке уголовного права название вменяемости, способности ко вменению, а также – уголовной дееспособности. Эта способность ко вменению, очевидно, стоит в непосредственной зависимости от природы уголовного закона, его задач и целей. С изменением этих последних неизбежно должно изменяться и определение тех условий в лице, при наличности которых это лицо привлекается к уголовной ответственности. «Только сообразно с воззрением на характер и цель кары уголовной, – говорит Таганцев, – могут быть определены свойства действия, ее вызывающего, а вместе с тем определяются и те качества лица, при которых оно может считаться способным или неспособным на совершение таких действий. На этом основании воззрение на вменяемость и ее элементы должно изменяться в различных теориях карательного права» (Таганцев, Курс I). Так, если уголовный закон существует и действует исключительно в целях исправления, то юридическое понятие вменяемости должно совпадать со способностью к исправлению; во всех же тех случаях, где исправление невозможно, невозможно будет и применение наказаний, а останется лишь место для мероприятий полицейских. Если закон уголовный действует во имя Божеской справедливости, как ее заместитель на земле, – понятие вменяемости должно слагаться из тех же свойств души человека, которые дают основание Божескому возмездию [на этой почве выросло требование свободной воли для вменяемости (см. ниже)]; люди, по своему душевному состоянию не подлежащие ответственности пред судом Божиим, не будут субъектами преступных деяний и по закону государственному. Если уголовный закон действует, как полагали старые нецессарианцы и отчасти современная итальянская антропологическая школа, единственно ради истребления и обессиления вредных животных человеческой породы, – вменяемость должна распространяться на всех людей, безразлично к их психическому состоянию и т. д. Эта связь основных задач карательной деятельности и условий вменяемости лица далеко не всегда сознавалась и сознается в литературе; писатели в большинстве случаев рассматривают эти два вопроса совершенно отдельно и нередко впадают поэтому в противоречия.

1. Элементы способности ко вменению

Признавая основной общей задачей карательной деятельности поддержание авторитета велений законодателя, мы последовательно должны признать, что вменяемость распространяется на всех тех лиц, к которым закон обращает свои веления и которые могут повиноваться им. Другими словами, наказание как институт, направленный к поддержанию авторитета закона, должно применяться ко всем лицам, имеющим уши, чтобы слышать закон, и душевную силу, чтобы принимать заявление закона в число мотивов или в руководство своей деятельности. Для индивидов, неспособных к этому, закон не писан; они не суть члены государственного союза, то есть не входят в круг тех лиц, для которых существует закон; поэтому они не подлежат и наказаниям. Это не есть какая-либо льгота; это есть величайшее ограничение в гражданских правах – исключение из союза как субъектов негодных и неспособных к гражданской жизни.

Способность принимать закон в руководство своей деятельности обусловливается наличностью известных элементарных душевных сил или способностей, а именно: 1) способности сознавать совершаемое и его отношение к окружающим предметам и явлениям; 2) способности предвидеть последствия совершаемого; 3) способности уразумевать предписания закона и сознавать отношение совершаемого к закону, то есть запрещенность или дозволенность его по закону; 4) способности принимать вообще всякого рода, в словесной форме выраженные, положения или формулы, в число реальных мотивов своей деятельности. Эти элементарные способности носят название элементов способности ко вменению. Только люди, обладающие ими, могут быть субъектами преступного деяния, то есть ответственными пред уголовным законом за свои действия, так как только к ним закон направляет свои веления и от них только ждет и требует повиновения 39.

Несомненный исторический факт сушествования закона и правопорядка вне всяких сомнений свидетельствует о том, что большинство людей – все люди за немногими исключениями – обладают указанными выше душевными способностями. Поэтому закон, имея в виду свои практические цели, может в тексте своем вовсе не определять вменяемости по содержанию; он вполне может ограничиться одной отрицательной стороной, то есть определением тех случаев, когда вменяемость отсутствует. Отсутствие необходимых для вменяемости способностей обусловливается различного рода состояниями организма, ближайшее исследование которых выходит за пределы науки уголовного правоведения. Для юриста и закона эти состояния, по их значению в вопросе о вменении, распадаются на две группы: одни из них таковы, что устраняют вменяемость безусловно, так что наличность их является формальным (не подлежащим фактической оценке) доказательством невменяемости: таков детский возраст в пределах, не допускающих, по законам физилогическим и психологическим, развития этих способностей. Другие, наоборот, не имеют безусловного значения, но могут, достигая известной, силы и размеров, лишать человека, временно или навсегда, способности сознавать совершаемое, уразумевать закон и принимать его в руководство своей деятельности. Таковы: ослабление сознания, слабоумие и глупость, наконец, психическое расстройство (душевные болезни) разного рода. Здесь мы не можем вовсе сказать, что всякое, например, слабоумие или глупость или всякое психическое расстройство делают человека невменяемым.

Это последнее положение, не вызывающее никаких недоразумений, насколько оно касается слабоумия, нередко забывается, когда речь заходит о психозе: душевное расстройство отождествляется с невменяемостью как понятия, по объему своему, будто бы совпадающие. Между тем в действительности понятие психического расстройства есть понятие и весьма обширное, и весьма изменчивое в психиатрии, доходящее даже до идеи о том, что всякий человек, духовно выдающийся, по исключительному развитию какой-либо своей способности или таланта, есть психически нездоровый человек, что между психически больным и здоровым человеком нет грани. Мы не можем вовсе сказать, что всякий психически больной есть уже невменяемый человек; наоборот, мы всегда должны иметь в виду, что понятие невменяемости, непосредственно связанное с существом и задачами уголовного закона, ни в каком случае не может быть отождествляемо с понятиями медицинскими и психиатрическими. Психоз только тогда может быть признан основанием невменяемости, когда душевное расстройство достигает таких размеров, что действительно лишает человека тех сил и способностей, на которых основывается в современном праве вменение. До этих пределов психопат, как бы его ни называли – душевнобольным, расстроенным или прямо сумасшедшим, – сохраняет способность руководствоваться велениями закона, а следовательно, остается полноправным членом правосоюза и подлежит наказанию. В обществе и отчасти даже в литературе, в особенности медицинской, существует и крепко держится указанное смешение понятий: душевнобольной отождествляется с невменяемым; психическое расстройство с невменяемостью. Смешение это, непростительное в наше время для юриста, а равным образом и для судебного врача, дающего свое заключение в суде, служит источником весьма многих недоразумений и заблуждений как в науке уголовного права, так и в практике. Повторяем, не всякий душевнобольной или сумасшедший в широком смысле, точно так же, как и не всякий глупец, суть невменяемые люди: невменяемость наступает для них только тогда, когда глупость или сумасшествие лишают человека возможности принимать закон в число мотивов своей сознательной деятельности.

Сообразно сказанному, легко выясняется различное отношение уголовного законодателя к установленным выше двум группам причин невменяемости. По отношению к первой группе уголовный закон может и, в видах практического удобства, должен ограничиться одним указанием того обстоятельства, которое, всегда и во всяком случае, обусловливает собой невменяемость, а именно, должен определить возраст безусловной невменяемости без всяких дальнейших пояснений, так как констатирование этого возраста безусловно пресекает уголовное преследование, и суд не имеет вовсе нужды обращаться к рассмотрению душевных состояний обвиняемого. Наоборот, относительно обстоятельств второй группы, закон, не имея возможности установить подобный формальный признак, должен точно определить состояние невменяемости по содержанию, указав, каких именно лиц считает он подлежащими уголовной ответственности; другими словами, закон должен формулировать юридический критерий вменяемости, так как суд в каждом отдельном случае должен констатировать наличность или отсутствие у подсудимого тех душевных сил и способностей, которые закон, с своей точки зрения, считает необходимыми для вменения. Что же касается до отдельных причин, обусловливающих состояние невменяемости – потери сознания, слабоумия, психоза и т. д., – то перечисление их в законе не имеет никакого существенного значения и может быть совершенно опущено. Даже более, перечисление их в законе весьма опасно, так как в случае пропуска в тексте закона одного какого-либо обстоятельства этого рода, при точном указании прочих, суд поставлен будет в необходимость или приговаривать к наказанию лиц невменяемых, или прибегать к обходу закона, отвергая сам факт преступного деяния. В пользу перечисления может быть приведено только одно соображение: судья, обращаясь, при разрешении вопроса о вменяемости, с соответствующими вопросами к эксперту-медику, должен облекать эти вопросы в точную и понятную для медика форму, притом такую, которая не давала бы эксперту возможности предрешать своим ответом вопрос о невменяемости несогласно с установленным в законе юридическим критерием. Дело эксперта заключается лишь в констатировании известных патологических состояний и определении их качества (силы, размеров), но отнюдь не в решении вопроса о том, что такое есть вменяемость; последнее есть задача исключительно юридическая и разрешаемая, как сказано выше, уголовным законом, согласно с его существом и целями. Поэтому желательно, чтобы судья имел в своем распоряжении указание, о чем именно должен он спрашивать эксперта, то есть о каких душевных состояниях подсудимого. Наиудобнейшим образом такое руководство может быть дано в форме общего указания в законе соответствующих психических состояний, которые служат ближайшими причинами невменяемости (так назыв. «психологический критерий»), каковы: потеря сознания, неразвитость умственных способностей, расстройство душевной деятельности.

Не так, однако, ставился этот вопрос в законодательстве до нашего времени. Противоположение причин невменяемости, определяемых формальным признаком, и причин, не имеющих такого признака и нуждающихся потому в общем юридическом критерии, почти не сознавалось. Все старые законодательства шли в этом вопросе путем перечневой системы. На этой почве стоит до сих пор наше Уложение. Оно определяет следующие состояния, исключающие способность ко вменению: малолетство, безумие от рождения, сумасшествие, болезнь, доводящая до умоисступления и беспамятства, одряхление, лунатизм, глухонемота. Очевидно, что, несмотря на это излишне подробное перечисление, закон опускает некоторые ненормальные психические состояния, имеющие в действительности то же значение, например, просонки, аффекты и т. п.; в этих случаях пропуск закона может быть пополнен только судом при помощи искусственного отрицательного ответа на общий вопрос о виновности. Сами условия, при которых все эти состояния исключают ответственность и которые могут иметь значение некоторого подобия того, что мы выше назвали юридическим критерием, также определяются законом и различно, и не всегда удовлетворительно. Так, закон говорит об отсутствии надлежащего разумения (ст. 97), понятия об обязанностях и законе (ст. 98), понятия о противозаконности и самых свойствах своего деяния (ст. 95).

Образцовыми по настоящему вопросу представляются постановления Уголовного Уложения 22 марта 1903 года. Оно выделяет малолетство до десяти лет как причину, определяемую формальным признаком, а затем дает общее определение следующего содержания: «не вменяется в вину преступное деяние, учиненное лицом, которое во время его учинения не могло понимать свойства и значения им совершаемого или руководить своими поступками вследствие болезненного расстройства душевной деятельности, бессознательного состояния или же умственного неразвития, происшедшего от телесного недостатка или болезни». Фраза, напечатанная здесь курсивом, есть определение юридического критерия вменяемости; последняя часть – есть указание тех ближайших причин, из которых может произойти невменяемость: умственное неразвитие, болезненное расстройство душевной деятельности, бессознательное состояние. Выражение «свойства» относится к физической природе совершенного, а «значение» – к его юридическому характеру, то есть к противоречию поступка требованиям закона и права. Таким образом, установленный в Уголовном Уложении юридический критерий вменяемости вполне совпадает с выведенным выше теоретическим определением ее, хотя и расходится несколько в выражениях. Мы считаем нашу формулировку более отчетливой; но и определение Уложения не заключает в себе никакой ошибки или неточности.

Финляндское Уложение не употребляет перечневого приема, но, уклоняясь вообще от формул, способных вызвать какой-либо теоретический спор, не устанавливает и юридического критерия. Определив невменяемость малолетних, Финляндское Уложение дает два следующие общие правила (глава III, § 1): 1) «деяние, совершенное умалишенным или не владеющим рассудком вследствие старческой дряхлости или другой подобной причины, не наказуемо»; 2) «если кто случайно впадет в такое умственное расстройство, которое лишает его сознательности действий, то не вменяется в вину деяние, в бессознательном состоянии им совершенное». Первое правило относится к состояниям длящимся, постоянным; второе – к преходящим, временным.

Code pénal (art. 64) постановляет, что деяние не считается преступным, как скоро подсудимый находился в состоянии помешательства (démence) во время его совершения. Этот термин démence указывает на специальную форму умственного расстройства – помешательство, так что даже и при распространительном толковании по закону может быть признано основанием безнаказанности только какое-либо болезненное психическое состояние, но не состояние сна, опьянения и т. п. В Германском Уложении постановлено общее правило (§ 51), что деяние не считается преступным, если виновный во время совершения деяния находился в бессознательном состоянии или же в состоянии болезненного изменения душевной деятельности, в силу которого уничтожалось свободное определение его воли. Затем, к этому закон добавляет еще специальные правила о малолетних (§ 55) и глухонемых (§ 58). Германское Уложение, таким образом, выделяет причины невменяемости, определяемые формальным признаком, а для прочих дает общий юридический критерий; но нельзя не видеть, что этот общий юридический критерий – свободное определение воли, freie Willensbestimmung, – выражен неясно и во всяком случае неправильно.

2. Теории способности ко вменению в доктрине

Далеко не все учения об этом вопросе могут быть сведены в стройные, цельные системы или теории; многие из них представляются нестройными, отрывочными, недосказанными и даже непоследовательными, причем учение о способности ко вменению развивается очень часто как бы независимо и отдельно от учения о причинах невменяемости. Все учения о свойствах человека, которые дают ему качество субъекта преступного деяния, могут быть сведены к двум широким группам: а) теории свободной воли, или индетерминистической, т. е. теории, полагающей условием вменяемости свободную волю человека; б) учения, которые не ставят свободную волю условием вменяемости или даже прямо ее отрицают. Учения этой группы, невзирая на их разнообразие, именуются в литературе, в противоположение теориям первой группы, детерминистическими. Сообразно основному воззрению на свойства и порядок волевых движений человеческой деятельности, с одной стороны, и на задачи уголовного правосудия, с другой – детерминистические учения распадаются на несколько категорий. К ним принадлежит прежде всего изложенная нами выше установленная Таганцевым теория, которая может быть названа теорией закономерности человеческой деятельности; затем выделяются: простейшие теории нецессарианизма и примыкающие к ним теории антропологической школы; учения писателей уголовно-социологического направления, признающих задачей уголовного правосудия обеспечение общества от преступников в форме общего и специального предупреждения.

а) Теория свободной воли

Теория свободной воли, более или менее известная всякому образованному человеку и поддерживаемая по преимуществу во французской литературе, сводится к следующему: каждому нормально здоровому человеку присуща особенная сила – свобода воли, делающая его ответственным пред законом, т. е. вменяемым: человек, не имеющий этой силы, невменяем, не есть субъект преступного деяния. Но что такое свобода воли; какая это сила; в чем заключается ее содержание – на эти вопросы мы можем найти ответы у немногих психологов и философов, но почти ни у одного из криминалистов, представителей разбираемого учения. Последние, признавая в человеке существование свободной воли, не дают ответов на вышеприведенные вопросы, и только делая вывод из их учений, мы можем определить, что под свободой воли разумеется возможность для человека определяться в своей деятельности независимо от каких бы то ни было мотивов или впечатлений; возможность черпать направление и содержание своей деятельности исключительно в самом себе 40. При этом представители теории свободной воли считают свое положение, что свобода воли обусловливает вменяемость, или, что с их точки зрения то же самое, вызывает ответственность, аксиомой, не могущей возбуждать никаких сомнений, и потому ограничиваются общими, ничего не значащими фразами. «Виновность предполагает умственное развитие и свободу, – говорит, например, Гаус (Haus, Principes). – При отсутствии одного из этих условий всякая виновность исчезает: факт не может быть вменен совершившему его и не может поэтому повлечь никакой ответственности». «Для юриста, – замечает Будзинский (Начала), – вместе с свободой изчезло бы понятие о законе и наказании; для юриста разумная свобода составляет основание уголовного права».

Представители теории свободной воли, признавая ее необходимым условием вменяемости, должны были бы прежде всего представить доказательства существования в человеке свободы воли. Но вместо научных доказательств мы находим у криминалистов или ряд чисто диалектических построений, или же ссылку на наше сознание, которое всегда будто бы свидетельствует нам, что мы свободны. Образцом доказательств первого рода может служить учение Кэстлина в его System des Strafrechts. Что касается до ссылки на свидетельство нашего сознания, то мы находим ее и в нашей литературе, «если бы этой свободы не было, – говорит, например, Спасович (Учебник), – то непонятно, каким образом могло бы у нас образоваться и понятие о ней, потому что оно, конечно, не может быть заимствовано из мира чувственного». В том же роде раcсуждает Будзинский (Начала): «если бы человек не имел свободы воли, – говорит он, – то он не имел бы о ней внутреннего сознания, не чувствовал бы угрызений совести, в случае содеяния зла, не ответствовал бы за свои деяния, не отличался бы от животного».

Едва ли нужно говорить, что диалектические построения не могут считаться доказательствами. Ссылка на свидетельство нашего сознания представляется не более убедительной: положим, что собственное наше сознание подсказывает нам, что мы свободны; но уже давно известно, что свидетельство нашего сознания не есть научное доказательство. Мы, например, долго были убеждены в том, что Солнце движется вокруг Земли; вера в волшебников и колдунов основывалась тоже на свидетельстве нашего сознания и т. д. Далее, наше собственное сознание столь же сильно говорит и против нашей свободы: ежедневный опыт убеждает нас в том, совершенно справедливо замечает Таганцев (Курс I), что, «зная человека, его характер, степень развития, мы можем с достаточной безошибочностью предсказать его действия; для нас часто является даже оскорбительным предположение людей, нам близких, о возможности совершения нами того или другого поступка, и мы упрекаем их в поверхностном отношении к нам, в малом знании нашего характера». Притом нельзя не видеть, что если сознание наше и говорит нам о свободе, то только о свободе в будущем, все же прошедшее для всякого человека представляется непрерывной цепью причин и следствий; всякий, если посмотрит назад, принужден будет сознаться, что он должен был действовать так, как он действовал, а не иначе.

Независимо от бездоказательности и произвольности всего индетерминистического учения о свободной воле 41, нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что все новейшие открытия в области наук исторических, естественных и социальных несомненно приводят к заключению о том, что действия и вся жизнь человека и человечества точно так же подчинены в своем развитии известным законам, как и явления всей прочей природы. Очевидно, что такой факт закономерности не мирится с предположением о свободной воле человека в установленном выше смысле. Можно прямо сказать защитникам теории свободы воли, что нельзя ставить в зависимость от такого свойства души человеческой, само существование которого представляется по меньшей мере спорным, институт уголовного правосудия, существующий столько же веков, сколько и человечество. По нашему мнению, понятие свободы воли могло служить для уголовного права не более, как чисто теоретическим построением – гипотезой для объяснения известной стороны человеческой деятельности. Признав свободу воли фактом, писатели сделали несомненную ошибку.

б) Теория детерминизма

Уже с половины XVIII века изложенная нами конструкция учения о свободе воли как условии вменяемости стала вызывать против себя возражения. Первый по времени решительный удар этой теории, если не считать некоторых богословских сочинений, был нанесен так называемой школой нецессарианцев, которая не только отвергла свободу воли и признала деятельность человека подчиненной началу закономерности, но утверждала, что силы, двигающие человеком в его деятельности, равно как и порядок действия этих сил, ничем не отличаются от сил и порядка, действующих в окружающей нас внешней природе одушевленной и неодушевленной.

Родоначальником школы нецесеарианцев в уголовном праве является Ioch (Homrnel) в его сочинении «Die Belohnung und Strafe nach türkischen Gesetzen», изданном в 1771 году. В весьма простой и элементарной форме Гоммель отлично выражает основы учения всей школы: ни свободной воли в установленном выше смысле, ни иной подобной самодвижущей, исключительно людям присущей силы в человеке нет; все его поступки и вся его деятельность управляются теми же силами, совершаются по тем же законам и в том же порядке, в каком совершаются все явления природы одушевленной и неодушевленной. Таким образом, не свобода личного произвола определяет поступки человека, а та же безусловная необходимость, с какой совершаются, например, космические явления. Сообразно такому взгляду на порядок человеческой деятельности, нецессарианцы должны были бы признать, что между отдельными поступками человека, сознательными и бессознательными, между поступками здорового и больного человека нет разницы с точки зрения тех сил, которые в них действуют, и того порядка, по которому они совершаются; по учению нецессарианцев следует, что по одним и тем же причинам и под влиянием одних и тех же сил совершаются человеческие действия и льется, например, вода сверху вниз, птицы вьют себе гнезда, хищные звери пожирают других животных, происходят перелеты птиц, вода при известной температуре замерзает и т. д. На вопрос уголовно-юридический: за какие свои поступки человек ответствен и за какие неответствен – с точки зрения теории нецессарианизма может быть сделан один ответ: человек или ответствен за все свои поступки, или он не ответствен ни за какие, ибо разницы между отдельными поступками нет. При такой точке зрения наказания последовательно могут представляться лишь средством борьбы с вредно действующими силами природы неодушевленной и животными, в том числе и с человеком как вредным животным. Мы должны поступать с человеком точно так же, как мы поступаем, например, с собакой, приучая ее воздерживаться от известных поступков. Йох говорит: мы бьем кошку, когда она прыгает к нам на стол во время обеда и просит мяса; это научает ее сидеть смирно; подобный же образ действий, говорит он, следует применять и к людям.

Сообразно этому, нецессарианизм не устанавливает никаких условий вменяемости и не ограничивает уголовного правосудия сферой сознательных поступков человека: нецессарианизм признает или, по крайней мере, последовательно должен признавать всех людей без изъяна объектами карательной деятельности, ибо люди, совершающие вредные действия, ничем не отличаются от вреднодействующих сил природы, и как необходима борьба с этими последними, так она необходима и с ними.

Нецессарианцы совершенно правильно исключили свободу воли из числа условий вменяемости и тем самым выдвинули начало закономерности человеческой деятельности, то есть подчинение ее закону достаточной причины. Однако это последнее начало не было ими конструировано правильно, а отсюда возникли ошибки в воззрениях на вменяемость и ее условия.

Нецессарианцы упустили из виду, что человек, составляя часть вещественного мира и подчиняясь общим законам, вместе с тем имеет свои особые силы и способности, развивающиеся в зоологическом царстве постепенно, начиная от низших видов до высших. Силы эти суть: человеческий разум и весь тот связанный с ним запас психических мотивов, который отличает человека от животного. С точки зрения нецессарианцев, между проявлениями стихийных сил неодушевленной природы, действиями животного и действиями человека, сознательными и несознательными, нет никакой разницы: все они производятся одними и теми же силами, по одним и тем же законам, в одном и том же порядке. В действительности же разница здесь громадная, именно, по предмету качества и количеству действующих сил: железные опилки летят к магниту с неудержимой силой; однако если вы положите лист бумаги между опилками и магнитом, то они пристанут к бумаге и никак не догадаются, каким образом обойти препятствие. Если же вы запрете собаку, то она постарается перепрыгнуть через препятствие, а если вы запрете человека, то он сверх того, найдет еще и иные выходы – будет просить, уговаривать, грозить, предлагать выкуп и т. д. Сообразно этому и отношение наше к сознательным действиям человека, с одной стороны, и к его действиям несознательным, а равно и к явлениям окружающей природы, с другой – весьма различно, а именно: если мы вступим в борьбу с последними, то мы не можем изменить или уничтожить самих сил, а мы можем только изменить условия, при которых они действуют, или воспрепятствовать их проявлению; так, например, при падении камня сверху вниз мы не можем уничтожить в нем силы тяжести, а можем лишь воспрепятствовать ее проявлению – если мы поставим подпорку, то камень остановится в своем падении. При борьбе же с сознательными действиями человека мы имеем возможность оказать влияние на сами силы, именно, на сумму психических мотивов. Веление закона, правило нравственности, всякое иное правило жизни, получаемое человеком, например, из наблюдения и изучения современной и древней жизни, скажем более, впечатление всякой вновь прочитанной книги – все это суть реальные силы, действующие в человеке, реальные мотивы его сознательных действий. В этой сфере возможны положительные воздействия, то есть создание новых сил, новых мотивов, а не только борьба с их проявлениями. Это различие отношений к сознательным действиям человека и к вредным явлениям остальной природы, основанное на том, что у первого есть такая сила, которой нет у второй, упустили из виду нецессарианцы; заметив это различие, они поняли бы, что относительно человеческой деятельности, кроме физической борьбы, возможно и установление порядка посредством велений закона; из этой последней задачи вытекает вся карательная деятельность. Уголовное правосудие имеет дело только с сознательной деятельностью человека. Эта ошибка старых нецессарианцев нисколько не умаляет, однако, их заслуги в науке уголовного права: они первые подвергли критике теорию вменяемости, построенную на учении о свободной воле.

Аналогичное с старыми нецессарианцами построение представляют собою теории антропологические, начиная от прежних френологов, кефалометров, краниометров и т. д. с их представлением о естественном преступнике и кончая современной уголовно-антропологической школой Ломброзо, завершившей это движение в образе «прирожденного преступника». Никакого различия между вменяемыми и невменяемыми, с точки зрения этих теорий, последовательно проведено быть не может – все одинаковы, все подлежат карательным мероприятиям, причем задача уголовного правосудия сливается с мерами полицейской борьбы, а особенности субъективных свойств лиц, совершивших преступное деяние, служат лишь для выбора той или другой карательно-полицейской меры. Гарофало (Garofalo, Criminologie) и Ферри (Eerri, La sociologie criminelle) окончательно оформили антропологическую точку зрения. Они прямо отвергают всякое понятие вменяемости и отказываются признавать как безответственность даже душевнобольных, так и принципиальную разницу между лечебницей для душевнобольных и тюрьмой. Объективная опасность лица для общественного порядка – вот, с их точки зрения, единственное основание и мерило ответственности.

Новейшие теории обеспечения, или предупреждения, относят, как мы видели выше, к сущности наказания разнообразные специальные цели: исправление, устрашение, обезвреживание, приспособление, отсечение и даже лечение. Сообразно этому, конечно, должен устанавливаться и соответственный круг лиц, подлежащих действию уголовного закона, а вместе с тем и соответственные условия вменяемости. Однако совершенно ясно, что столь широко поставленные задачи наказания, все одинаково возводимые к сущности уголовного правосудия, не требуют и не вызывают никакого ограничения круга лиц ответственных; и нормальный человек и ненормальный, и разумный и идиот, и здоровый и душевнобольной, – все на равных правах могут найти себе место на лоне уголовного правосудия в качестве предметов такой карательной деятельности. Другими словами – при последовательном проведении эти теории должны привести к тем же выводам, к каким пришли старые нецессарианцы и за ними антропологи: понятие вменяемости должно быть исключено из уголовного права. Разница между ними остается лишь в постановке вопроса: нецессарианцы исходили из предположенного ими порядка человеческой деятельности и пришли к отрицанию понятия вменяемости и к слиянию уголовного правосудия с мерами полицейской борьбы, а представители теории обеспечения начали с построения своей карательной системы и должны были кончить упразднением условий вменяемости.

От такого решительного вывода авторы разбираемых теорий, однако, очень долго воздерживались, а многие и ныне воздерживаются. Они ограничиваются отрицанием свободы воли, воспроизводят некоторые положения теории закономерности, разбирают постановления положительного права о вменяемости и далее не идут. Но наиболее последовательные, а в том числе и глава школы, проф. Лист, после подобных же колебаний выступили с решительным заявлением: понятие и условия вменяемости должны быть исключены из уголовного права.

Первоначально, в своем учебнике, Лист не отказывался от понятия вменяемости. Отвергнув теорию свободной воли, он выдвинул довольно туманный признак «нормальной определяемости». Мы признаем человека вменяемым, говорит он: «если он поддается влиянию представлений путем, известным нам из опыта, если число и содержание его представлений, живость его ощущений, сила воли достигают среднего минимума, который мы встречаем у людей нашего общества… Способность ко вменению есть нормальная определяемость. Способен ко вменению, таким образом, всякий душевно зрелый и душевно здоровый человек, находящиеся в полном сознании. Нормальное содержание и нормально определяющая сила представлений составляет сущность вменяемости». Такого рода построение, конечно, не могло удовлетворить самого автора, от острого взгляда которого не могло укрыться несоответствие приведенных рассуждений, при всей их растяжимости, с его собственной теорией наказания. Поэтому, устраивая выход из затруднения, Лист воскрешает схоластическое, совершенно искусственное понятие «уменьшенной вменяемости», в качестве дополнительной конструкции, для тех случаев, когда наказание, по его теории, должно заключаться в лечении или мерах охраны. В 1896 году Лист отказывается от высказанного ранее и, отбрасывая компромиссы, выступает с решительным словом, поразившим даже его ближайших последователей. В статье «Die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit» (Zeitschrift f. d. gesam. Strafrechtswissenschaft XVII) он прямо говорит, что понятие вменяемости и различие вменяемых от невменяемых может иметь значение только до тех пор, пока государство ограничивается исправлением и устрашением; но «если в наказании видеть меру обеспечения от преступников, то сам вопрос о вменяемости утрачивает значение. Различие между наказанием неисправимых и мерами охраны общеопасных душевнобольных не только практически недостижимо, но и принципиально несостоятельно».

в) Посредствующие теории

Мы не будем много останавливаться на этих теориях, которые заключают в себе попытку соединить теорию свободной воли с принципом законосообразности при помощи среднего понятия: условной свободы воли или относительной свободной воли.

Давно уже и многими замечено, что представление о какой-то небезусловной свободе как среднем понятии между свободой и несвободой есть просто логическая несообразность (см., например, Коркунов, Лекции). Совершенно правильно говорит Шольтен (Schölten, Der freie Wille, II), что «вопрос о воле сводится к двоякому pешению: или воля человека не определяется ничем, то есть стоит выше всякого определяющего влияния, или, наоборот, она определяется во всех случаях своего проявления. Среднего здесь ничего быть не может. Между тем, нередко мыслители, особенно из школы индетерминистов, забывают эту истину. Держась индетерминизма, они при первых выводах его оставляют, хотя в то же время не перестают его утверждать; следовательно, они в одно и то же время и признают, и отвергают его».

К разряду посредствующих теорий принадлежат учения Биндинга, Мейера, Вундта, Крафт-Эбинга (Binding, Normen II; Meyer, Lehrbuch; Wundt, Physiologische Psychologie; Kraft-Ebing, Lehrbuch der gerichtliechen Psychopatologie) и других. При этом необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что в литературе вопроса господствует крайняя неточность в отношении к терминам; «свобода», «несвобода», «необходимость», «законосообразность». Иной писатель говорит о законосообразности и называет ее свободой; другой – выдвигает слово «разумная свобода» или «свобода в истинном значении этого слова», «действительная свобода», «человеческо-нравственная свобода» и называет этими именами законосообразность, противополагая их «философской свободе», «произволу», «индетерминизму», или противополагает «свободу человека» «свободной воле»» и т. д. Какие бы названия мы ни употребляли, как бы их ни комбинировали, останутся все-таки только два понятия: свобода воли и несвобода, из которых последнее расчленяется на два представления – закономерности и нецессарианизма.

II. Невменяемость

1. Причины, устраняющие способность ко вменению

Ближайший психологический и физиологический анализ отдельных состояний, обусловливающих собой невменяемость субъекта, выходит за пределы науки уголовного права. Наука уголовного права определяет их лишь в отношении юридическом, то есть настолько, насколько они служат или должны служить предметом законодательных определений. Уложение о наказаниях все те обстоятельства, которые оно признает причинами, устраняющими способность ко вменению, перечисляет в статье 92; Устав о наказаниях – в статье 10.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года не перечисляет отдельных случаев невменяемости, а, выделив малолетство по формальному признаку, указывает, что ближайшими причинами невменяемости могут быть: болезненное расстройство душевной деятельности, бессознательное состояние и умственное неразвитие, происшедшее от телесного недостатка или болезни (ст. 39). Эти выражения настолько широки, что они не только заключают в себе все отдельные случаи невменяемости, известные Уложению о наказаниях, но идут несравненно дальше.

Определяя невменяемость, закон указывает вместе с тем те меры охраны, которые в известных случаях должны быть применяемы в отношении лиц невменяемых; именно, он определяет, что в случае, когда оставление невменяемого лица без особого присмотра суд признает опасным, он отдает это лицо под ответственный надзор родителям или другим лицам, пожелавшим принять его на свое попечение, или же помещает его в врачебное заведение.

а) Малолетство 42

Таганцев. Исследование об ответственности малолетних преступников. Кистяковский. О молодом возрасте по отношению ко вменению. Юридический вестник. 1881, VIII. Богдановский. Молодые преступники. Познышев. Детская преступность и меры борьбы с ней. 1911.

Сознание себя самого, предметов окружающего мира и общественных отношений, а равно способность сознательно руководить своими поступками развивается в ребенке, как всем известно, лишь постепенно. Поэтому в первом периоде своей жизни всякий малолетний является невменяемым, это одинаково признается и законом, и теорией. Но, с одной стороны, граница этого периода не представляется неизменной: сообразно индивидуальным условиям, развитие необходимых для вменяемости умственных сил может у отдельных субъектов замедляться, у других наступать ранее, а, с другой стороны, обладая достаточным развитием по отношению к одним фактам, малолетний того или другого возраста может не обладать им по отношению к другим. В виду такого разнообразия, казалось бы, вполне последовательно, не определяя никаких особых сроков в законе, предоставить суду определение вменяемости или невменяемости малолетних в каждом отдельном случае. Однако вполне понятные практические неудобства такого порядка побуждают положительное право предпочитать иной путь, а именно, определять возрастные сроки в законе. Большинством новейших законодательств установляются два периода: первый, в котором невменяемость считается безусловно достоверной, и второй, в котором невменяемость предполагается только вероятной, так что вопрос о ней должен быть разрешен в каждом отдельном случае. Первый из этих периодов носит название периода безусловной невменяемости; второй – периода условной вменяемости. Сверх того, некоторые законодательства (например, наше право) выделяют третий, дальнейший период, в котором несовершеннолетние признаются безответственными по отношению к некоторым известным деяниям. Выбор соответствующих пределов для указанных периодов делается законодательством или на основании какой-либо предвзятой идеи, или, что очевидно является единственно правильным, при помощи научных данных и указаний опыта.

Пример деления первого рода представляет старинная система климактерических периодов, построенная на том предположении, что через каждые семь лет как бы обновляется весь организм человеческий, физический и духовный. Сообразно с этим эпоха несовершеннолетия по отношению к уголовной ответственности разделялась на три периода: до 7 лет, от 7 до 14, от 14 до 21 года. Эту чисто метафизическую конструкцию мы находим еще в римском праве (в школе прокульянцев); она оказала влияние и на законодательства Европы, а в особенности на наше Уложение, положившее ее в основу своей системы и установившее, кроме деления несовершеннолетних и малолетних на указанные три группы, еще различие для возраста от 7 до 10 лет, от 10 до 14 лет и от 14 до 17 лет (ст. 94 и 137 Улож. о нак. изд. 1885 г.).

Закон 2 июня 1897 года, изменивший существенно правила Уложения о наказаниях и Мирового Устава, не только не внес упрощения в нашу чрезвычайно сложную систему, но еще более осложнил ее и, сверх того, самым текстом своим вызывает некоторые недоразумения.

В главных чертах действующие ныне правила Уложения о нак. о невменяемости малолетних представляются в следующем виде:

1) Общее положение о невменяемости малолетних выражено в Уложении о нак. в статье 92, пункте 2; причиной, по коей содеянное не должно быть вменяемо в вину, признается, в числе прочих, «малолетство в таком возрасте, когда подсудимый не мог еще иметь понятие о свойстве деяния».

2) Возраст до 10 лет есть возраст безусловной невменяемости; дети этого возраста «не подвергаются судебному преследованию и определенному в законах наказанию» (ч. 1 ст. 137).

3) Возраст от 10 до 17 лет есть возраст условной вменяемости, каковая определяется посредством разрешения судом в каждом отдельном случае вопроса о том, действовал ли подсудимый с разумением или без разумения (ст. 137–140).

По общему правилу, несовершеннолетие от 10 до 17 лет, признанные судом действовавшими без разумения, наказанию не подвергаются, а отдаются под ответственный надзор по усмотрению суда или их родителям, или лицам, на попечении коих они состоят, или другим благонадежным лицам, изъявившим на то согласие. Но из этого правила установлен ряд изъятий, допускающих не только отдачу несовершеннолетних, действовавших без разумения, в исправительные приюты и колонии, а также монастыри, но и заключение их в особые помещения при тюрьмах и арестных домах (ч. 2 ст. 137) 43.

4) Совершенно особое исключительное правило устанавливает ст. 144 Улож. нак., указывающая, что несовершеннолетние от 14 до 21 года за преступления, учиненные по неосторожности, подвергаются лишь домашнему исправительному наказанию по распоряжению родителей или опекунов. Таким образом, по Уложению о нак. за неосторожную вину несовершеннолетние уголовной ответственности не подлежат.

Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, в п. 2 ст. 10 указывает, что не вменяются в вину проступки, совершенные в малолетстве до 10 лет, но затем, в отличие от системы Уложения о нак., не различает несовершеннолетних от 10 до 17 лет, действовавших с разумением или без разумения, и дает общие для всех несовершеннолетних этой группы правила замены наказаний – отдачей под ответственный надзор и в исправительные приюты или колонии, или заключением в особые помещения при тюрьмах и арестных домах (ст. 6 и 11 Уст.).

Уголовное Уложение 1903 года равным образом, как и Уложение о наказаниях, различает период безусловной невменяемости и период вменяемости условной. Лица, учинившие преступное деяние в возрасте до 10 лет, не подвергаются уголовной ответственности вовсе (ст. 40); в отношении лиц в возрасте от 10 до 17 лет вменяемость должна быть констатирована судом в каждом отдельном случае; при этом Уголовное Уложение не требует постановки особого вопроса о разумении, а довольствуется постановкой общего вопроса о наличности вменяемости, говоря, что не вменяется в вину преступное деяние, учиненное несовершеннолетним от 10 до 17 лет, который «не мог понимать свойства и значения им совершаемого или руководить своими поступками» (ст. 41). Меры охраны и воздействия, которые в этом случае определяются в Уголовном Уложении в отношении несовершеннолетних, соответствуют в общем тем, которые установляются в действующем нашем законодательстве.

Финляндское Уложение разрешает вопрос о невменяемости несовершеннолетних и мерах воздействия на них необыкновенно просто: оно определяет один только возраст невменяемости, именно, до 15 лет, причем относительно детей, достигших семилетнего возраста, суд может постановить или отдачу в воспитательное заведение, или домашнее телесное наказание, исполнение которого является обязательным (глава III, § 1).

Система французская не знает вовсе периода безусловной невменяемости и установляет только одну грань – 16 лет, в качестве периода условной вменяемости. Таким образом, по буквальному тексту закона, на скамье подсудимых может появиться ребенок шести, пяти и далее менее лет. Случаи подобного рода, совершенно противные здравому смыслу, действительно бывали во Франции. Такие подсудимые, конечно, всегда признаются судом действовавшими без разумения, а между тем вся судебная процедура может оказывать на них только самое вредное влияние. Германское Уложение (§§ 55–57) установляет период безусловной невменяемости до 12 лет и период условной вменяемости от 12 до 18 лет. Все малолетние до 16 лет, по французскому праву, и от 12 до 18 лет, по германскому, признанные действовавшими без разумения, освобождаются от наказания, но могут быть отсылаемы в исправительные заведения для малолетних преступников.

б) Идиотство

Полная слабость умственных сил, лишающая человека способности уразумевать закон и сознавать свойство и значение совершаемого, иначе говоря, состояние идиотства, очевидно, точно так же устраняет вменяемость, как и неразвитость умственных способностей у субъектов малолетних. Уложение, в статье 95, именно указывает безумие как причину невменяемости, но при этом вводит один совершенно лишний признак – безумие «от рождения» 44. Что касается до определения понятия безумия по содержанию, то, на основании п. 4 статьи 134, которая в числе обстоятельств, уменьшающих вину, упоминает легкомыслие, слабоумие, глупость и крайнее невежество, мы должны придти к заключению, что под безумием в ст. 95 разумеется высшая степень слабоумия, которая образует понятие идиота. Само же определение границ между безумием и состоянием, указанным в статье 134, в конкретных случаях должно быть делаемо судом по признаку, указанному в той же 95 статье, а именно: невменяемость имеет место лишь тогда, когда подсудимый «не мог иметь понятия о противозаконности и о самом свойстве своего деяния».

в) Глухонемота

В числе обстоятельств, устраняющих вменяемость, Уложение о наказаниях (ст. 98) упоминает глухонемоту от рождения или с детства, если глухонемой не получил, через воспитание или через обращение с другими людьми, надлежащего понятия об обязанностях и законе. Такое значение глухонемоты как недостатка, несомненно препятствующего образованию правильных представлений о законе и общественном порядке, издавна признавалось и теорией, и законодательствами. Можно сказать даже, что при отсутствии особого, специально для глухонемых приспособленного воспитания, глухонемота должна была бы признаваться всегда причиной, устраняющей вменяемость, так как представляется весьма сомнительным, может ли одно обращение с другими людьми восполнить дефекты умственного развития глухонемого.

г) Старческое одряхление

Старческое одряхление нередко влечет за собой полный упадок умственных сил, лишающий человека способности ко вменению. Не определяя возрастного срока, так как таковой вовсе не может быть установлен в законе для случаев такого рода, Уложение в статье 97 говорит лишь, что постановления о невменяемости распространяются и на потерявших умственные способности и рассудок от старости или дряхлости.

д) Болезненное беспамятство

Болезненные состояния разного рода очень часто приводят человека в состояние потери сознания. Вместе с тем очевидно утрачивается и вменяемость. Уложение в статье 96 именно говорит о невменении преступных деяний, учиненных «больным в точно доказанном припадке умоисступления или совершенного беспамятства». Нельзя при этом не заметить, что потеря сознания – «умоисступление», «беспамятство» – могут возникать не только от болезней в тесном смысле, но и от других причин, каковы: беременность, аффекты или страстные возбуждения разного рода, достигнувшие высшей степени, и т. д. Между тем, суд, по букве закона, может признавать невменяемость лишь для больных. Здесь, как и во многих других случаях, наше Уложение, вводя лишние признаки – в данном случае слово «больным», – придает своим определением слишком тесный и неправильный смысл.

е) Душевные болезни

Выше мы говорили уже о значении душевных болезней как причины невменяемости. Уложение в статье 95 определяет, что преступное деяние, учиненное сумасшедшим, не вменяется ему в вину, «когда нет сомнения, что сумасшедший, по состоянию своему в то время не мог иметь понятия о противозаконности и о самом свойстве своего деяния». Последняя фраза этого определения, выражая собой то, что мы называем юридическим критерием вменяемости, заключает в себе, вместе с тем, совершенно верное положение, что не всякая душевная болезнь, не всякий психоз обусловливает собой невменяемость, и не всякий психопат есть уже невменяемый и неответственный за свои деяния человек. Нельзя не заметить, что даже юридический критерий вменяемости установлен в этой статье с большей правильностью, чем в других разобранных выше статьях о невменяемости: два признака установлены правильно – способность понимать свойства деяния, то есть способность сознавать совершаемое и предвидеть его последствия, и способность понимать противозаконность деяния; опущен лишь третий признак – способность принимать веления закона в руководство своей деятельности.

Мировой Устав говорит о сумасшествии в 3 пункте 10 статьи.

ж) Сонные состояния

Состояние сна является причиной невменяемости как такое состояние, которое определяет собой потерю сознания. При этом совершенно безразлично, будет ли то обыкновенный здоровый сон, в котором человек тем не менее может совершать некоторые движения органами тела, способные вызывать вредные для других людей последствия; будет ли то состояние сна болезненного, именуемого лунатизмом, или, наконец, состояние просонков, в котором представления о действительно существующих предметах смешиваются еще с грезами сновидений. Впрочем, Уложение в статье 97 говорит лишь о лунатизме (или сонноходстве), как бы исходя из того предположения, что в состоянии сна обыкновенного человек не может совершать никаких действий. Это предположение очевидно неправильно.

Весьма сходным с состоянием сна представляется состояние опьянения от спиртных напитков: человек точно так же теряет сознание, но сохраняет способность совершать движение органами; точно так же представления о действительно существующем смешиваются с произведениями собственного воображения. Поэтому опьянение полное, достигшее высшей степени до потери сознания, должно, казалось бы, служить причиной невменяемости; однако положительное право такого значения опьянению не придает, так как, с точки зрения практических соображений, не считает возможным признать чрезмерное употребление спиртных напитков за основание безнаказанности поступков. И действительно, рассуждая серьезно, едва ли можно требовать от законодателя, чтобы он признал злоупотребление спиртными напитками – само по себе не только нежелательное, но и крайне вредное с социальной точки зрения – за основание какой бы то ни было льготы, в особенности же за основание безнаказанности поступков. Дело другое, если состояние опьянения было недобровольным, например, под влиянием насилия, по ошибке и т. п. Тогда, конечно, есть полное основание говорить о безнаказанности поступков, совершенных лицом, находившимся в состоянии полного опьянения. Заметим при этом, что не одно только опьянение, от спиртных или хмельных напитков происходящее, но и все подобные состояния, которые являются результатом употребления каких бы то ни было веществ, затемняющих разум и волю человека, должны, по нашему мнению, вызывать такое же отношение законодателя. Таково употребление опиума, гашиша, морфия и проч. До последнего времени культурным народам Европы были известны лишь вино, спиртные и хмельные напитки; относительно опьянений этого рода законодательство высказалось самым решительным образом: сколько нам известно, не было ни одного Уложения в Европе, которое признавало бы спиртное опьянение основанием невменения. А если образ выражений закона давал повод сомневаться (напр., французское право), то и тогда практика судебная твердо установляла указанное начало. Некоторые колебания по сему вопросу начались лишь в новейшей литературе; колебания эти отразились на нашем новом Уголовном Уложении 22 марта 1903 г., которое вовсе не упоминает об опьянении в общей части, из текста же ст. 39 можно заключить, что состояние полного опьянения, хотя бы и намеренное, должно служить причиной невменяемости.

Старое западно-европейское право рассматривало опьянение как обстоятельство, вину увеличивающее. Старое русское право, тоже не признавая опьянение причиной невменяемости, относилось к нему, однако, снисходительнее европейского: опьянение признавалось иногда обстоятельством, вину уменьшающим. Уложение о наказаниях по вопросу об опьянении заключает в себе на первый взгляд некоторую двойственность: с одной стороны, 106 статья Уложения говорит, что за преступное деяние, «учиненное в пьянстве, когда доказано, что виновный привел себя в сие состояние именно с намерением совершить» это преступное деяние, определяется высшая мера наказания, за то деяние в законах положенного. Когда же, напротив, доказано, что подсудимый не имел сего намерения, то мера его наказания назначается по другим сопровождавшим преступное деяние обстоятельствам. Из текста статьи 106 следует, во-первых, что опьянение ни в каком случае не есть основание невменяемости; во-вторых, что болезненные состояния, происходящие от пьянства и производящие умоисступление или беспамятство, могут служить основанием невменяемости по силе 96 статьи; в-третьих, что опьянение намеренное – с целью совершить преступное деяние – влечет возвышение наказания, а опьянение ненамеренное никакого влияния на наказуемость не оказывает. С другой стороны, в особенной части Уложения опьянение является обстоятельством, вину уменьшающим при: прервании богослужения (211), неуважении к святыне (215), разрытии могил (234), повреждении указов (276), неуважении присутственному месту (282), оскорблении чиновников (286). Однако ближайшее рассмотрение текста этих статей, а в особенности их исторического происхождения, дает возможность заключить, что опьянение здесь как таковое вовсе не принимается законом за основание к смягчению ответственности, а лишь указывается в качестве наиболее часто встречающегося в жизни источника разных легкомысленных и неразумных поступков.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года признает опьянение обстоятельством, вину уменьшающим при некоторых религиозных (ст. 73, 74, 77, 79) и политических преступных деяниях (103, 106).

Финляндское Уложение не только не признает опьянение причиной невменяемости, но дает следующее, ясное и точное определение (глава III, § 4): «опьянение или другое подобное состояние умственного расстройства, в которое совершивший деяние сам привел себя, не может служить само по себе поводом к уменьшению наказания».

2. Уменьшенная вменяемость

Хейфиц. О неполной или т. н. уменьшенной вменяемости, в Ж. М. Ю., 1905 г., кн. 2. Каhl в Vergl. Darst, Allg. Т., т. I; Вейcман. Новые течения в немецкой науке по вопросу об уменьш. вменяемости.

Учение о неполной, или так называемой уменьшенной, вменяемости основывается на положениях психиатрической науки, согласно которым от душевного состояния полного идиотизма до легкого слабоумия заключается целый ряд промежуточных психических состояний. При наличности некоторых из них ответственность за деяния определяется психической аномалией, не настолько, правда, расстраивающей душевную жизнь, чтобы совершенно устранить возможность руководиться мотивами, но уменьшающей и ослабляющей эту возможность. На этом основании некоторые законодательства предусматривают, наряду с полной невменяемостью, также вменяемость уменьшенную (verminderte Zurechnungsfähigkeit geistige Minderwertigkeit), причем лица, признанные виновными в совершении преступного деяния в таком состоянии, или помещаются в особые лечебные заведения, или подлежат смягченному наказанию. Нашему праву институт неполной вменяемости неизвестен, да и в теории он не получил всеобщего признания и считается спорным.

3. Значение состояний преходящих

Каждое состояние невменяемости определяет собой безответственность лица за все те поступки, которые совершены им в этом состоянии; другими словами, для безнаказанности поступка на основании невменяемости необходимо совпадение его во времени с состоянием невменяемости. Это положение о совпадении во времени преступного деяния и состояния невменяемости выражается отчетливо в Уложении о наказаниях в словах 95 статьи: «по состоянию своему в то время», а в Уголовном Уложении 22 марта 1903 года в словах статьи 39: «во время его учинения». Преступные деяния совершаются во времени; между началом преступной деятельности и возникновением результатов, образующих собой состав преступного деяния, может пройти достаточное количество времени, в течение которого может весьма измениться субъективное состояние виновного. Очевидно, что вменяемость или невменяемость субъекта должна определяться по тому состоянию, в котором он находился во время совершения тех своих действий, из которых развился преступный результат; состояние же виновного в момент воз-никновения самого результата, буде этот результат отделяется во времени от его деятельности, никакого значения иметь не может. Так, лицо, нанесшее другому смертельную рану, может спать крепким сном в то время, когда наступает смерть его жертвы; человек, пославший по почте оскорбительное письмо, может находиться, например, в припадке полного умоисступления, устраняющего вменяемость, в то время, когда адресат получит его послание, и т. п. Все это, очевидно, не имеет никакого значения: вменяемость или невменяемость лица, повторяем, должна определяться по тому состоянию его, в котором оно находилось в период непосредственной деятельности, направленной к воспроизведению результата, до того момента, когда деятельность была окончена и дальнейшее развитие результата получило самостоятельное течение, не нуждаясь более в приложении сил преступника. Положение это, само по себе вполне очевидное, может тем не менее вызывать некоторые трудности в практическом своем применении к состояниям преходящим, то есть таким состояниям невменяемости, в которых человек находится лишь временно – временно утрачивает способность ко вменению, а затем снова ее прибретает по миновании соответствующего состояния. Таковы: сонные состояния, потеря сознания под влиянием наркотических веществ и проч.

Указанные трудности возбуждаются в трех случаях наличности преходящих причин невменяемости. Во-первых, когда само состояние невменяемости образует собой состав преступного деяния как delictum sui generis, в качестве состояния запрещенного и обложенного наказанием. Таково, например, состояние сна для воинских чинов во время пребывания на часах. На первый взгляд казалось бы, что наказуемость лиц, находящихся в состоянии сна, противоречит общему началу ненаказуемости лиц невменяемых. Однако при ближайшем рассмотрении нетрудно видеть, что во всех случаях этого рода не имеется необходимого для безнаказанности условия – совпадения во времени состояния невменяемости и преступной деятельности, в установленном выше смысле. А именно, сонное состояние является здесь лишь результатом, преступная же деятельность относится ко времени предшествующему, до наступления этого состояния; преступная деятельность образуется здесь теми поступками, которые определили собой наступление соответствующего результата – сна. Сообразно с этим, вменяемость или невменяемость лица должна быть определяема по состоянию его в то время, а не во время воспрещенного законом сна. Если лицо утратило способность ко вменению уже в то время, – тогда только мы должны признать его невменяемым по отношению к этому состоянию delictum sui generis.

Во-вторых, подобные же состояния лица могут являться непосредственными причинами преступных опущений. Например, свидетель, вызванный в суд, проспит час явки. Это состояние невменяемости точно так же не может освободить его от ответственности, потому что оно относится к преступному результату, а не к преступной деятельности в тесном смысле. Преступная деятельность здесь совершается уже в то время, когда свидетель лег спать и заснул, и т. п. Неявка в суд есть при этих условиях лишь результат, отделенный от преступной деятельности. Представим себе для пояснения, что вызванный в суд свидетель за полчаса до явки сел в вагон железной дороги и в момент явки, очевидно, не имел уже фактической возможности исполнить требование закона – положение вещей здесь будет совершенно аналогичное: преступная деятельность совершена в тот момент, когда субъект сел в вагон; неявка его в суд будет лишь результатом.

В-третьих, наконец, состояние невменяемости может входить в план преступной деятельности, задуманный лицом как один из способов его путей к достижению результата. Школьный пример: слуга, обязанный каждый день вечером запирать дверь квартиры своего господина, вступает в соглашение с ворами и, вместо того, чтобы запереть дверь, приводит себя в состояние потери сознания за несколько минут до срока; воры приходят и находят дверь открытой, а слугу лежащим в бессознательном состоянии. Они похищают имущество, а слуга перед судом приводит в свое оправдание именно то обстоятельство, что он находился в состоянии потери сознания, следовательно, невменяемости (так называемые actio libera in causa или actiones ad libertatem relatae). Практически подобного рода случаи могут быть весьма разнообразны. Решение должно быть всегда одинаково: преступная деятельность должна считаться оконченной с того момента, когда действующий совершил те поступки, посредством которых он привел себя в бессознательное состояние, а вменяемость должна определяться по состоянию его во время совершения этих поступков. Слуга в вышеприведенном примере должен быть признан ответственным за соучастие в похищении имущества.

Глава II. ОБЪЕКТ ПРЕСТУПНОГО ДЕЯНИЯ

I. Понятие объекта преступного деяния

Таганцев. Преступления против жизни, 1. Abegg. Misshandlungen von Thieren. Allg. Strafr. Zeitung, 1869. Oppenheim. Die Objecte des Verbrechens.

1. Предмет преступного посягательства

Всякое преступное деяние, будучи, согласно сказанному выше, по юридической своей природе, нарушением норм положительного права, определяющих юридический строй общежития, по содержанию своему должно неизбежно заключать в себе момент материального или идеального вреда отдельным лицам или всему обществу. Отсюда ясно, что всякое преступное деяние, являясь по своей отвлеченной природе нарушением норм закона и, следовательно, посягательством на интерес всего общежития или, как иногда говорят, правопорядка, заключающийся в необходимости соблюдения установленных законом правил жизни и деятельности, – в конкретной своей форме всегда заключает в себе вред или опасность известным конкретным благам или интересам. Так, каждая из норм закона, охраняющих неприкосновенность жизни человека, может быть нарушена лишь в форме действий, посягающих на жизнь известного определенного лица; норма, предписывающая те или другие ограничения охоты в видах сохранения дичи, может быть нарушена лишь в форме поймания или убиения зверя, птицы и т. д. Таким образом, возникает как бы двойственность объекта преступных деяний: во-первых, в качестве объекта представляется, ближайшим образом, непосредственный предмет посягательства, а затем, во-вторых, отвлеченный интерес всего общежития, нарушаемый неисполнением соответствующего предписания закона. Только соединение обоих моментов образует понятие объекта и, вместе с тем, обосновывает собой состав преступного деяния: нарушение нормы закона невозможно без посягательства на конкретные блага или интересы; одно же посягательство на эти последние, если за ним не стоит нарушение нормы закона, не будет преступным.

2. Область противоправного посягательства

Сообразно сказанному, под понятие преступного деяния не могут быть подводимы те действия человека, которые направлены на такие предметы, к которым он не находится в юридических отношениях. Вся сфера деятельности человека распадается, с этой точки зрения, на четыре области: отношения человека к самому себе; отношения к существам мира сверхчувственного; отношения к внешней природе; отношения к ближнему и ближним, то есть к обществу. Лишь в последней области отношения будут иметь характер юридический, то есть подлежат регламентации закона.

К самому себе человек находится не в правовых, не в юридических отношениях. Мы прямо должны выставить то положение, что посягательство человека на свои собственные блага может быть деянием безнравственным, противорелигиозным; но о юридическом значении его самого по себе и речи быть не может. Законодательства если и наказывают посягательства на свои собственные блага, то только тогда, когда через это нарушаются интересы других лиц или государства. Лицо, причинившее себе увечье с целью уклониться от военной службы, наказывается, но только потому, что здесь имеется нарушение государственных интересов. Как остаток противоположного воззрения сохранилось в Уложении о наказаниях наказание самоубийц. Но наказание носит религиозный характер: самоубийца лишается христианского погребения, а при покушении на самоубийство предается церковному покаянию.

На том же основании нет преступного деяния и в поступках, направленных на предметы внешней природы, на вещи, res, потому что с этими предметами, самими по себе, человек находится не в юридических отношениях. Посягательство на них наказывается только тогда, когда оно заключает в себе вред или опасность людям или обществу. Так, наказывается истребление чужих вещей, потому что оно есть посягательство на чужое имущество; сверх того, истребление вещей наказывается, когда оно заключает в себе момент общей опасности, когда, например, истребление совершается посредством огня; наказание, далее, может иметь место в видах ограждения добрых нравов как интереса всего общества – таково наказание жестокого обращения с животными; наконец, посягательство на res наказывается иногда как заключающее в себе момент нарушения авторитета власти, например, изодрание указов, сорвание печатей. За этими пределами, посягательство на вещи, взятые сами по себе, не может иметь юридического значения, так как res не суть субъекты прав, а лишь объекты их.

На том же основании нет преступного деяния в поступках, направленных против существ и предметов мира сверхчувственного. Сюда относятся Бог, ангелы, святые. Они стоят к нам вне юридических отношений; деяния, направленные против них, будут деяния безнравственные, противорелигиозные, но не правонарушения. В уголовных уложениях мы находим группу религиозных преступлений, или «преступлений против веры»; нередко при этом текст закона редактирован так, что преступное деяние изображается как посягательство на само Божество. Но в действительности по своей юридической конструкции деяния этого рода заключают в себе лишь посягательство на блага людей – частью оскорбление религиозного чувства верующих, частью деяния, направленные против религиозного культа как одного из высших условий благосостояния общества, или против церкви как особой формы общения граждан, охраняемой государством. Указанная особенность в редакции текста законодательных определений есть не более как остаток старины, когда законодательство под влиянием различных исторических причин или пыталось брать на себя задачу регламентации внутренних отношений человека к Богу, или, так сказать, низводя Божество на землю, рассматривало его как непосредственного участника в житейских столкновениях с людьми.

Таким образом, уголовное право выделяет три области, в которых не может быть речи о преступных деяниях, за отсутствием юридических отношений с предметом посягательства. Только в отношениях человека к другим людям, к обществу и государству возможны преступные деяния, так как только в этой области посягательство может заключать в себе нарушение правоотношений. Однако и в этой области, по крайней мере для старого права, существовало большое ограничение: юридические отношения гражданина создавались не ко всем людям, не ко всем ближним. Так, раб, поставленный в положение объекта имущественного обладания, был для господина-хозяина не более как res mea. Далее, люди, лишенные покровительства законов, представляли собой такие предметы, посягательство на которые не могло составить собой правонарушения.

II. Условия, определяющие правомерность нарушения отдельных благ и интересов

Из сказанного выше о предмете преступного посягательства явствует, что причинение вреда или совершение действий опасных, хотя бы вообще и запрещенных законом под страхом наказания, не может считаться преступным, а следовательно, и наказуемым, если в данном отдельном случае неприкосновенность соответствующих благ и интересов лишена законного утверждения, если эти блага и интересы не охраняются более нормой закона, поддерживаемой в своем авторитете уголовным наказанием. Такое положение вещей возникает в трех случах: во-первых, когда сам закон повелевает тем или другим лицам совершить посягательство и нанести вред. Таково положение военнослужащих относительно неприятеля, исполнителя уголовного приговора относительно осужденного и всякого должностного лица относительно тех граждан, блага и интересы которых он, на основании закона, по обязанностям службы своей, должен подвергнуть стеснению. Во-вторых, когда для осуществления и пользования признанными законом правами и благами необходимо причинить вред и стеснение другому лицу. Это может зависеть или от самого содержания признанных законом прав, именно, если права эти таковы, что само осуществление их заключает в себе причинение вреда и стеснений ближнему, каково, например, право дисциплинарной власти; или от практической необходимости прибегнуть к причинению вреда другому лицу при обороне своего права от незаконного посягательства этого другого лица. Наконец, в-третьих, большинство прав и благ, признаваемых законом за гражданами, таковы, что посягательство на них может иметь значение противоправного деяния лишь настолько, насколько оно совершается против воли их субъектов или носителей; таковы, например, права имущественные, честь, свобода. В случаях этого рода согласие пострадавшего, если он есть лицо дееспособное, очевидно, устраняет преступность деяния. Таким образом, устанавливаются четыре группы условий, определяющих правомерность нарушения отдельных благ и интересов: исполнение закона и законом наложенной обязанности; осуществление прав, данных законом; необходимая оборона; согласие пострадавшего. Конструируя эти институты, наука уголовного права должна двигаться путем выводов и отвлечений от положений права других областей – гражданского, государственного, – определяющих содержание прав и благ, установляемых и признаваемых государством за гражданами.

Эти положения укажут криминалисту максимальный предел права каждого лица на безнаказанное причинение вреда и стеснения ближнему; они же укажут ему и на те специальные ограничения, которые должны быть установлены в этом праве в видах государственной пользы и интереса общего. Так, статьи 164, 165 и 168 ч. I т. X Св. Зак. установляют, в известных пределах, право родителей подвергать детей дисциплинарным наказаниям, а соображения нравственно-религиозные вызвали некоторое ограничение этого права, выразившееся в статье 1476 Уложения. Законы гражданские признают за каждым собственником право бесконтрольного распоряжения своим имуществом, хотя бы и во вред ближнему, а соображения общей пользы, входящие в сферу права государственного и полицейского, требуют и здесь многих ограничений, с одной стороны, например, в форме jura vicinitatis, а с другой – хотя бы в размерах статьи 1521 Уложения, на основании которой может быть подвергнут ответственности всякий, кто имея в запасе кусок хлеба, допустит своего ближнего умереть с голоду. То же самое можно сказать о необходимой обороне и о согласии пострадавшего. Определяя содержание права собственности как исключительного господства над вещью, по отношению ко всем третьим лицам, право гражданское тем самым вполне обосновывает как право обороны от посягательства незаконного, так и непреступность распоряжения чужим имуществом с согласия собственника и т. д. Сообразно этому, уголовный закон может давать в этой области самостоятельные определения с самостоятельным содержанием только тогда, когда является необходимость установить особые размеры наказаний для отдельных случаев; все прочее будет или повторением норм права других областей, или восполнением их содержания в случаях неполноты, неясности и пробелов.

Такая несамостоятельность положений об условиях правомерности вредоносных деяний является причиной того, что уголовные уложения иногда умалчивают вовсе о некоторых из этих условий, не усматривая никакой надобности в особой формулировке таких положений, которые и без нее, на основании других законов, вполне ясны и должны быть всем известны. Так, наше Уложение о наказаниях не дает в своей общей части никаких правил о безнаказанности деяния, совершенного во исполнение закона и обязанности, законом наложенной, не говорит ни слова об осуществлении прав, законом данных. Невзирая, однако, на такое умолчание, очевидно, никакому судье не придет в голову приговорить к наказанию лицо, надлежащим образом исполнившее повеление закона, или родителя, подвергнувшего какому-либо стеснению своего ребенка, в пределах дисциплинарной власти, установленной гражданскими законами.

1. Исполнение закона или обязанности

Закон требует, чтобы солдат убивал на войне неприятеля, чтобы палач совершал казнь над приговоренным к ней, закон дает врачу в известных случаях право и возлагает на него обязанность принимать стеснительные для больного меры помимо его желания и т. д. Нарушение благ других лиц здесь несомненно есть, но нет, однако, нарушения норм, а посему нет и преступного деяния. Желательно только, чтобы закон как можно точнее определил эти случаи вторжения в сферу благ других лиц. Общая формула о том, что «не вменяется в вину деяние, учиненное во исполнение закона», может отсутствовать в Уложении, как замечено выше, без всякого вреда для дела; но отдельные случаи такого законного вторжения должны быть указаны в законах со всевозможной точностью, в видах охраны гражданской свободы и неприкосновенности. И действительно, мы замечаем, что чем выше стоит государство в культурно-политическом отношении, тем подробнее и точнее определены эти случаи; наоборот, чем ниже – тем менее закон занимается этим вопросом и тем больший простор оставляет произволу органов власти. В нашем праве вопрос этот поставлен в особенности неудовлетворительно. Законодательные определения отличаются крайней недостаточностью, с одной стороны, и растяжимостью, с другой. Случаи законного вторжения в сферу интересов отдельных лиц мы находим в уставах: уголовного судопроизводства, о содержащихся под стражей, воинском, лесном, таможенном, о предупреждении и пресечении преступлений и т. д. На эти постановления делается ссылка в примечании 1 к статье 1 Устава Угол. Судопроизводства. В Уложении об этом предмете говорят статьи 1471, 1495, 1540 и др. Недостаточность и малая определенность этих постановлений обусловливает существование 340 статьи Уложения, которая предоставляет всем должностным лицам принимать в исключительных случаях чрезвычайные меры, в законе не установленные.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года считает нужным внести в самый свой текст общее указание на то, что не считается преступным деяние, учиненное во исполнение закона (ст. 44), а в статье 637 воспроизводит содержание ст. 340 Уложения о наказаниях.

2. Осуществление права

Осуществляя признанное за ним законом право и причиняя вред интересам других субъектов, лицо, очевидно, не совершает нарушения нормы, а следовательно, и преступного деяния: qui jure suo utitur, nemini facit injuriam. Случаи такого рода в жизни весьма разнообразны. Они могут быть сведены к двум группам: к осуществлению дисциплинарной власти и к осуществлению имущественных прав.

1. Дисциплинарную власть, установленную частью законом, частью же обычным правом, имеют родители над детьми (Св. Зак. т. X, ч. 1, ст. 164, 165, 168; Уложение ст. 1592), опекуны над опекаемыми, воспитатели над воспитанниками, начальствующее над подчиненными, хозяева над прислугой и др. Все они имеют право подвергать домашним наказаниям, делать выговоры, замечания, внушения, имеют право налагать различные стеснения и ограничения на подчиненных их власти лиц и т. д. Вторжение в сферу чужих благ и интересов, очевидно, во всех этих случаях имеется; но нет преступного деяния, так как родители, воспитатели и др. осуществляют свои дисциплинарные права. На основании гражданских законов дисциплинарная власть родителей над детьми простирается до нанесения тяжких побоев, не грозящих, однако, опасностью жизни 45; дисциплинарная власть начальствующих над подчиненными определяется в примечании к статье 69 Уложения и в специальных уставах о службе.

2. Bсе случаи, где при осуществлении имущественных прав совершается вторжение в сферу прав и благ других лиц, можно разделить на три группы. Во-первых, когда через осуществление одним лицом своих имущественных прав причиняется другим лицам тоже имущественный вред. Сколь бы ни было вредно осуществление имущественного права для других лиц, оно не может составить преступного деяния. Дело другое, если существует специальное законодательное ограничение относительно того или другого осуществления имущественного права: закон, например, запрещает истреблять свое имущество огнем, так как это представляет опасность для имущества других лиц. В нашем праве система ограничений имущественных прав одного лица в пользу имущества другого не развита. Особо развитой она является в праве римском.

Во-вторых, когда при осуществлении имущественных прав, и именно при восстановлении нарушенного имущественного права, совершается вторжение в сферу личных или тоже имущественных прав другого лица. Например, для возвращения похищенного имущества совершается насилие над похитителем; для обеспечения уплаты долга или вознаграждения за убытки задерживается имущество должника и т. д. Вопрос о том, насколько должны быть допускаемы в качестве правомерных подобные самоуправные действия, в литературе спорный. Он и не может быть разрешен абсолютно: его разрешение зависит от государственного строя той или другой страны, той или другой эпохи. Во всяком случае представляется желательным, чтобы объем и случаи дозволенного самоуправства были точнейшим образом определены в законе. В нашем праве, с одной стороны, всякое посягательство на чужое имущество, а равно и всякое насилие, совершаемое ради восстановления своих нарушенных имущественных прав, по окончании нарушения, то есть за пределами необходимой обороны, должны быть признаны по общему правилу незаконными, ввиду отсутствия соответствующей общей формулы; но, с другой стороны, во-первых, некоторые специальные законы (лесные и об охранении от потрав) установляют отдельные случаи законного самоуправства, а, во-вторых, статья 142 Мир. Устава, определяя наказание за самоуправство, употребляет лишь этот общий термин «самоуправство», без ближайшего описания состава преступного деяния. Таким образом, вопрос о границах правомерных самоуправных действий остается неразрешенным с точностью. Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. не знает термина «самоуправство»; но сам вопрос о границах правомерных самоуправных действий по-прежнему остается неясным.

К третьей группе относятся те случаи, когда осуществление имущественных прав связывается непосредственно с лишением жизни или с повреждением здоровья другого лица. Я, например, имею кусок хлеба; ближний мой, умирая с голоду, пытается им завладеть – я не допускаю этого; в морозную ночь я запираю дверь моего жилища перед человеком, не имеющим ни крова, ни теплой одежды, и он замерзает. Отказывая в куске хлеба умирающему с голоду, не допуская бесприютного в свое жилище, я, вне всякого сомнения, осуществляю свои имущественные права. Очевидно, что специальные законодательные определения этого рода случаев безусловно необходимы; неограниченное проведение начала полного осуществления имущественных прав может дать в результате невозможное положение. Но, насколько таких ограничений нет в законе, мы должны признать подобные деяния правомерными 46. Система ограничений этого рода не развита в современном праве, и, с точки зрения действующих законодательств, мы не можем признать преступным осуществление имущественных прав, хотя бы оно и вело за собой лишение жизни или повреждение здоровья других лиц. Единственные ограничения заключаются в институте крайней необходимости (см. ниже), в постановлениях об оставлениии человека в опасности и в постановлениях о неподании помощи погибающим.

3. Необходимая оборона

Кони. Необходимая оборона. Московские университетские известия. 1866. Долопчев. О праве необходимой обороны. Юридич. вестн. 1874. Ноябрь, декабрь. Фельдштейн. О необходимой обороне. Журн. мин. юст. 1899, 6. Ihering. Kampf um‘s Recht. Geyer, Die Lehre v. der Notwehr. Wessely. Nothstand und Nothwehr. Janka. Der strafrechtliche Nothstand. Wahlberg. Der Rechtscharakter der Selbsthilfe. Gesam, Schrift. III. Oltker. в Vergl. Darst, Allg. Т., т. II.

Под именем необходимой обороны разумеются те случаи, когда лицо, защищаясь от противозаконного нападения или посягательства на свои права и блага, нарушает права и блага нападающего.

а) Основание права обороны и ее условия

Всякое право может реально существовать только тогда, когда за ним стоит защита или оборона. Право собственности, например, как право исключительного господства над вещью по отношению ко всем третьим лицам, было бы мертвым звуком, если бы все третьи лица имели открытую возможность распорядиться вещью совершенно так же, как ее собственник, и никто не имел бы права отразить их посягательство. Закон, признавая за гражданами те или другие права, тем самым неизбежно признает за ними и право защиты или обороны в пределах необходимости. Выражаясь словами Иеринга, мы можем сказать, что в самом понятии права заключается идея борьбы за него и обороны его. На той же почве стояли старые криминалисты, признававшие необходимую оборону одним из «естественных прав» человека. Поэтому, со стороны объективной, в необходимой обороне проявляется не неправо, не противозаконность, а наоборот – право. Лицо, защищая свои права и нарушая права и блага других – нападающих, – не противоречит правовым нормам, а наоборот, совершает это нарушение во имя правопорядка, ради его поддержания. На том же основании мы должны признать столь же правомерным и вред, причиненный нападающему при обороне не себя самого, а других лиц.

С точки зрения государственной, отражение всякого незаконного нападения всеми силами должно быть признано основным принципом твердости государственного строя. «Прямой интерес нормально организованного государства, – говорит Таганцев (Лекции), – заключается в развитии у граждаи сознания неприкосновенности их прав, готовности защищать их всеми своими силами». Только то общество сильно, только то общество может не бояться злоупотреблений ни со стороны частных лиц, ни со стороны органов власти, граждане которого всегда готовы стать лицом к лицу с опасностью и вступить в борьбу за право. На этом основании защита своих прав и благ от противозаконных нарушений есть не только право, но вместе с тем как бы обязанность граждан. Иеринг (Ihering, Kampf um‘s Recht) именно указывает на то, что неуклонная защита своих прав от всякого незаконного посягательства есть не что иное, как гражданская доблесть и мужество, вытекающие из стремления поддерживать установленный законом порядок; уклоняться от защиты своего права, отступать перед лицом незаконного посягателя – есть, с этой точки зрения, деяние позорное. Оборона третьих лиц точно так же охраняет порядок, законом установленный, и имеет то же государственное значение, притом без всякого личного, себялюбивого мотива со стороны действующего лица. Наконец, заметим в дополнение, – на том же основании должно быть признано правомерным и противодействие совершению преступных деяний вообще, хотя бы и вне условий обороны личной или защиты прав определенных третьих лиц: вред, причиняемый преступнику в этом случае, будет иметь то же юридическое значение, как и вред, причиняемый при необходимой обороне. Он, по нашему мнению, является правомерным – совершенно независимо от того, возлагает ли закон в том или другом объеме на граждан обязанность препятствовать совершению преступлений и санкционирует ли он эту обязанность наказуемостью попустительства или нет.

Сообразно изложенным основаниям необходимой обороны, легко установляются те ближайшие условия, при наличности которых имеет место право обороны. Условия эти сводятся к двум моментам: к нападению и к защите.

Условия, относящиеся к моменту нападения, просты и ясны. А именно: первым условием, без которого нет права необходимой обороны, является противозаконность нападения. Там, где нападение или нарушение чужих прав и благ совершается на законном основании, правомерно, там нет места праву необходимой обороны. Вторым условием является то, чтобы опасность, с которой сопряжено нападение, была действительной, а не мнимой, и притом чтобы она представлялась в настоящем как опасность наличная, а не только грозящая в будущем. Нельзя сослаться на право необходимой обороны, когда существует лишь предположение, что нападение может воспоследовать, например, завтра; нет места праву необходимой обороны равным образом и тогда, когда нападение уже окончено и соответствующие права уже нарушены. Но из понятия действительной и наличной опасности нельзя выводить того узкого заключения, что только тогда можно защищаться, когда причинение вреда при посягательстве уже началось фактически – когда нанесены удары, произошло разрушение вещей и т. п.; наоборот, опасность должна считаться наличной с того момента, когда совершаются такие действия, которые, сообразно обстоятельствам факта, должны ближайшим образом повлечь за собой причинение вреда.

Что касается условий права обороны, относящихся к моменту защиты, то прежде всего необходимо заметить, что все права и блага человека, как личные, так и имущественные, могут подлежать защите посредством обороны. Никаких ограничений современное право поставить здесь не может. Этот вопрос представлялся спорным в старом праве, но теперь уже потерял свое значение. Затем, следующее условие права необходимой обороны по отношению к защите сводится к определению объема обороны, то есть объема того вреда, который может быть причинен посягателю при обороне от его посягательства. Определение объема обороны может быть сделано с двух точек зрения; или по важности того права, которое подвергается посягательству, – то есть право, нарушаемое при защите, не должно быть важнее того, которому грозила опасность, – или с точки зрения силы нападения. Нетрудно видеть, что определение объема обороны по важности нарушаемого права не может быть принято. Закон не имеет оснований сказать гражданину, что свою честь он должен защищать менее, свободу более и только жизнь всеми силами и средствами. Bсе права и блага каждый человек может защищать всеми своими силами в пределах необходимости. Поэтому единственным мерилом для определения правомерного объема обороны может служить сила нападения, а именно: объем или сила обороны должны равняться силе (или энергии) нападения. Если для спасения жизни достаточно одного толчка или одного удара, то государство не может дозволить выходить из этих пределов; все, что сделано сверх того, не может считаться правомерным, так как оно для охраны права не нужно.

б) Определения положительного права

В старом западно-европейском праве, как и в старой доктрине, заметно было общее стремление сузить право необходимой обороны. Всякая самодеятельность лиц, направленная к охранению их прав от преступных посягательств, рассматривалась как нечто узурпирующее права государственной власти. Государственная власть ревниво относилась ко всякому проявлению такой самодеятельности, усматривая в нем остаток и возвращение старого, враждебного ей порядка частной расправы и мести. На необходимую оборону смотрели как на уступку со стороны государства, как на привилегию самому защищать свои права. Необходимая оборона нередко различалась по сословиям; высшее сословие имело право необходимой обороны в большем объеме; низшее – в меньшем. Кроме того, в число условий обороны вводилась неотвратимость опасности другими средствами – призывом на помощь, бегством – и условие процессуального характера: немедленное после обороны сообщение властям о происшедшем. Bсе эти ограничения старому русскому праву до начала непосредственных западно-европейских влияний в XVIII веке были чужды: не будучи регламентировано законом в подробностях, право необходимой обороны, тем не менее, признавалось в широком объеме и для всех лиц.

Уложение о наказаниях говорит о необходимой обороне и в общей (ст. 101–103), и в особенной части (ст. 1467, 1471, 1498). Сводя воедино определения Уложения, мы можем сделать следующие выводы: 1) оборона допускается при посягательствах на жизнь, здоровье и свободу; при посягательствах с насилием на имущественное право, именно, «когда… нападение сделано вором или разбойником» или когда насилие впоследствии присоединяется к посягательству на имущественное право, «когда… преступник силой противился своему задержанию или прекращению начатого им похищения или повреждения»; равным образом, при защите жилища – когда «нападающий с насилием вторгнулся в жительство» (ст. 101). 2) Оборона чести допускается лишь для женщин (ст. 102), но не для мужчин, – ограничение, которого, конечно, не имел в виду законодатель и которое является лишь следствием неточной и в то же время крайне казуистичной редакции закона. 3) Средства обороны не ограничиваются; дозволяется употребление силы и каких бы то ни было мер (ст. 101); но статья 1471, пункт 1 представляет этому явное противоречие, ибо причинение смерти нападающему допускается лишь при посягательстве на жизнь или на честь и целомудрие женщины. Таким образом, наше Уложение смешивает оба способа определения размеров обороны; по важности прав и благ, подвергающихся нападению, и по силе нападения. 4) Для правомерности действий, совершаемых при обороне, необходимо, чтобы обороняющийся не имел возможности «прибегнуть к защите местного или ближайшего начальства» (ст. 101). 5) Оборона третьих лиц вполне допускается (ст. 103). 6) Оборона против незаконных действий органов государственной власти и других лиц, имеющим дисциплинарную власть, если только в действиях их заключается посягательство на права и блага, указанные в статьях 101 и 102, вполне допускается. 7) На оборонявшегося налагается обязанность объявить «о всех обстоятельствах и последствиях своей необходимой обороны… соседним жителям… и ближайшему начальству». Неисполнение этого правила, однако, не может лишить законную оборону ее правомерности; оно не может иметь и особого значения и в процессе, так как система формальных доказательств уничтожена.

Мировой Устав, статья 10, пункт 5, заключает в себе общее положение о том, что преступные деяния не вменяются в вину, когда они совершены по необходимой обороне, без всяких ближайших определений.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года говорит: «не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личные или имущественные блага защищавшего себя или других лиц» (ст. 45). Это краткое по форме, образцово редактированное определение точно и ясно установляет условие и объем необходимой обороны во всей полноте. Оборона допускается для защиты всех прав и благ, принадлежащих человеку; против всякого незаконного посягательства, от кого бы оно ни исходило – от частных лиц или от органов власти, – равным образом, при защите третьих лиц; объем обороны, т. е. размер дозволенного вреда определяется практической необходимостью – соразмеряется, следовательно, не с важностью блага, подвергавшегося нападению, а с силой и энергией самого нападения.

Финляндское Уложение (глава III, §§ 6 и 7) дает следующее, вполне правильное по содержанию, определение: «Если кто-либо для защиты своей или чужой личности или имущества от начавшегося или непосредственно грозившего незаконного посягательства совершил деяние, которое хотя вообще и наказуемо, но для отражения посягательства было необходимо, то он за такую необходимую оборону наказанию не подвергается. Необходимая оборона допускается также в случае самовольного вторжения в чужое жилище, дом, двор или на чужое судно, и в случае сопротивления тому, кто захочет на месте преступления отобрать свое имущество».

Затем, Финляндское Уложение указывает (§ 8) и на применение правил необходимой обороны при борьбе с некоторыми преступлениями, не заключающими в себе посягательства на чьи-либо личные или имущественные блага, а именно: в случаях побега арестованных, сопротивления при задержании и взятии под стражу, а также в случаях нарушения порядка арестантами в тюрьмах или во время пересылки. Это указание Финляндского Уложения заслуживает, согласно вышесказанному, величайшего внимания.

в) Превышение пределов обороны и оборона мнимая

Нередко случается, что указанные выше условия необходимой обороны существуют лишь субъективно, то есть в представлениях действующего, но не реально; или они существуют субъективно и объективно, но действующий превышает пределы необходимой обороны или во времени, или в средствах. Условия необходимой обороны существуют субъективно, но не объективно, когда действующий полагает, что эти условия имеются налицо, а между тем их нет в действительности; например, лицо А, ввиду бегущего за ним В, принимает его за посягателя на свою жизнь, оборачивается и наносит ему смертельный удар, между тем как Б и не думал посягать на жизнь А. Такие случаи носят название обороны мнимой. Ко второй категории относятся те случаи, когда действующий переходит законные пределы обороны или во времени, или в средствах. Во времени – когда обороняющийся наносит вред посягателю до наступления действительной опасности или после того, как она уже миновала. В средствах – когда подвергающийся нападению прибегает для своей защиты к средствам, далеко превосходящим силу нападения: положим, на человека сильного нападает человек слабый, которого можно оттолкнуть от себя малейшим ударом, но обороняющийся наносит ему смертельный удар. Несомненно, что всякий излишний вред, причиняемый при необходимой обороне незаконному посягателю, не есть правомерный и должен подлежать наказанию. Такой излишний вред не может рассматриваться как средство необходимой обороны; но наказуемость его, ввиду субъективных условий, должна быть подчинена особым правилам; поэтому все подобные случаи нуждаются в ближайших определениях закона.

Случаи мнимой обороны разрешаются на общем основании как так называемый error facti (см. ниже). Относительно же превышения обороны наше Уложение (ст. 101) определяет, что наказание налагается по мере причиненного вреда и по другим обстоятельствам дела (следовательно, по общим правилам), но причинение смерти, ран и увечья предусмотрено особо в ст. 1467 и 1493.

По Уголовному Уложению 22 марта 1903 года (ст. 45, 459, 473) «превышение пределов обороны чрезмерностью или несвоевременностью защиты наказывается только в случаях, особо законом указанных», и именно, если при обороне причинена смерть или тяжкое телесное повреждение, «буде сие последовало не для защиты от посягательства на жизнь или от изнасилования» 47.

Заслуживает наибольшего одобрения постановление Финляндского Уложения (глава III, § 9): превышение пределов обороны, по общему правилу, влечет за собой пониженное наказание; но – говорит закон – «если беда или опасность была так сильна, что виновный не имел возможности обдумать своего поступка, то он к наказанию не приговаривается».

4. Согласие пострадавшего

Розин. К вопросу о согласии пострадавшего. Вестник права, 1899. Ноябрь. Kessler. Die Einwilligung des Verletzten. Gerland. в Vergl. Darst., Allg. Т., т. II.

a) Значение согласия пострадавшего

Большинство прав и благ, признаваемых законом за гражданами, таковы, что посягательство на них может иметь значение противоправного деяния лишь настолько, насколько оно совершается против воли их субъектов или носителей; совершаемое же по согласию субъекта, оно становится или деянием правомерным, или юридически безразличным. Лишь по отношению к немногим правам или в немногих отдельных случаях государство может облагать наказаниями посягательства на права и блага граждан, совершаемые по их согласию. Конечно, сфера таких прав, нарушение которых наказывается, невзирая на наличность согласия пострадавшего, может быть в государствах весьма различна; но для нашего времени, для государств современного нам юридического строя, представляется вне сомнения, что ни посягательства на имущество, ни на честь, ни на телесную неприкосновенность не могут, по общему правилу, подлежать наказанию, если совершаются по согласию пострадавшего. Это положение настолько ясно и очевидно, что не нуждается даже в особой законодательной формулировке: никакой судья, при полном умолчании закона о согласии пострадавшего, не признает кражей взятие чужого имущества, хотя бы и сделанное втайне, по согласию собственника; никакой судья не признает наказуемым оскорблением произнесение бранного слова с согласия того лица, которого оно касается, и т. д. Полная непреступность таких действий ясно вытекает как простой логический вывод из существа прав собственности, чести и проч. Если бы законодатель пожелал обложить какое-либо деяние этого рода наказанием, то тогда, и только тогда, он должен был бы дать соответствующее повеление: признавая же их непреступными, он может молчать, как и действительно молчит об этом современный законодатель, и от такого молчания никакого недоразумения произойти не может и не происходит. Только посягательство на жизнь и тяжкое телесное повреждение суть такие деяния, которые могут рассматриваться как деяния, подлежащие наказанию независимо от согласия или несогласия пострадавшего; жизнь и здоровье суть именно такие блага человека, нарушение которых современное государство вполне может воспретить и обложить наказанием, невзирая на наличность согласия пострадавшего. Социальное и этическое значение в современном обществе самого факта пролития крови ближнего, в связи с особой ценностью жизни и здоровья и невознаградимостью потери этих благ, служит достаточным основанием к признанию этих деяний наказуемыми безусловно, то есть независимо от личных отношений пострадавшего к своему благу – его соизволения на нарушение или несоизволения. Все, что может, по нашему мнению, сделать здесь законодатель, это – установить смягченную наказуемость для тех случаев, когда убийство и тяжкое телесное повреждение учинены не только по согласию, но и из сострадания; идти дальше этого и признать дозволенным всякое убийство по согласию, даже когда оно совершается ради каких-либо личных выгод или хотя бы для удовольствий кровавого зрелища, мы считаем, в интересах современного общества, решительно невозможным. Этим объясняется тот факт, что посягательство на жизнь и причинение тяжкого телесного повреждения по согласию всегда признавались практикой наказуемыми и притом без особого смягчения, если только в законе не было специальных указаний о безнаказанности или смягченной наказуемости случаев этого рода. Молчание закона здесь, таким образом, понималось в смысле признания наказуемости. Так и поныне поступает практика тех государств, уложения которых не дают о согласии пострадавшего никаких определений.

Затем, должно иметь в виду, что, независимо от указанных выше посягательств на имущество, честь и телесную неприкосновенность вообще, в массе преступных деяний, принадлежащих по роду своему к нескольким весьма различным между собой категориям, разрешение вопроса о значении согласия пострадавшего не вызывает никаких сомнений и не нуждается в особых определениях закона. Таковы, во-первых, все преступные деяния политические, религиозные, против порядка управления, служебные, нарушение правил благоустройства и безопасности; в них нет субъекта, о согласии которого могла бы идти речь, а посему и сам вопрос о значении согласия не может возбуждаться. Во-вторых, деяния, в специальный состав которых входит факт нарушения воли лица, – преступные деяния против свободы, изнасилование; согласие пострадавшего устраняет здесь само представление о нарушении какого бы то ни было блага. В-третьих, деяния, заключающие в себе посягательство на право и блага лиц недееспособных – малолетних, невменяемых и проч.; согласие, данное таким пострадавшим, не может иметь, очевидно, никакого значения. К этой же категории относится умерщвление плода.

Наконец, во избежание недоразумения необходимо заметить, что если в деянии, помимо вреда, причиняемого отдельным лицам, заключается еще и нарушение каких-либо правовых отношений ко всему обществу, то эти деяния останутся преступными, невзирая на согласие непосредственно пострадавшего частного лица; согласие пострадавшего может вызвать лишь понижение наказания, а иногда изменение уголовно-юридической квалификации: вместо изнасилования с кровосмешением останется одно кровосмешение; вместо побоев – нарушение общественной тишины по 38 статье Мирового Устава и т. д. Подобное положение вещей мы получаем и тогда, когда данное согласие выходит за пределы законного господства лица, другими словами, когда сам носитель права подчинен по закону какому-либо специальному ограничению в своих распоряжениях. Так, согласие, данное хозяином на поджог принадлежащего ему обитаемого здания, нимало не устранит наказуемости и проч.

б) Постановления положительного права

Сообразно сказанному выше о значении согласия пострадавшего при различных преступных деяниях, мы приходим к выводу, что в специальных законодательных определениях нуждается, строго говоря, лишь убийство по согласию и причинение тяжких телесных повреждений. И действительно, общих определений о значении согласия пострадавшего для юридической квалификации деяния, запрещенного под страхом наказания, мы в памятниках положительного права не находим: законодательства дают иногда указания лишь относительно убийства по согласию, так как практически, как мы видели, настоящий вопрос может возникать почти только при убийстве. Действующее французское уложение не содержит никаких постановлений по этому предмету; но судебная практика постоянно признает убийство по согласию тождественным с обыкновенным убийством. В нашем праве вопрос ставится так же, как и во французском; сверх того, статья 1475 Уложения о наказаниях дает нам прямое подтверждение такому взгляду: если участие в самоубийстве наказывается по статье 1475 как участие в убийстве, то тем паче убийство по согласию как нечто несомненно большее должно наказываться как участие в убийстве, то есть как убийство обыкновенное. Другими словами, согласие при убийстве не имеет по нашему праву никакого значения. Уголовное Уложение 22 марта 1903 года принимает немецкую систему: в общей части ничего не говорит о согласии пострадавшего, но в особенной облагает меньшим наказанием убийство, совершенное по настоянию убитого и из сострадания к нему (ст. 460). Финляндское Уложение точно так же: в общей части определений о согласии пострадавшего не дает, но в особенной (глава XXI, § 3) определяет смягчение наказания за убийство, когда оное учинено «по собственной настоятельной просьбе убитого».

Глава III. ПРЕСТУПНОЕ ДЕЙСТВИЕ

Условия преступности, лежащие в действии, могут заключаться, ближайшим образом, или в его внутренней стороне, то есть в тех субъективных настроениях, которые движут поступками человека, или в его внешней стороне, то есть в формах действия и в объективном содержании совершенного.

Отделение первое. Внутренняя сторона

Сергеевский. О значении причинной связи. I. Löffler. Die Schuldformen des Strafrechts. Gessler. Ueber Begriff und Arten des Dolus. Krug. Dolus und Culpa. Binding. Die Normen und ihre Uebertretung II. Lucas. Die subjective Verschuldung. Frank. Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre. Oltker. Ueber den Einfluss des Rechtsirrthums im Strafrechte. Brück. Zur Lehre von der Fahrlässigkeit. Wahlberg. Die strafrechtliche Fahrlässigkeit. Gesamm. Schriften III. Чубинский. Мотив и его значение в уголовном праве. Фельдштейн. Учение о формах виновности в уголовном праве. Hippel. в Vergl. Darst., Allg. Т., т. III.

Мы видели выше, что уголовная ответственность может быть возлагаема лишь на лиц, обладающих способностью ко вменению, то есть способных понимать свойства и значение совершаемого и руководить своими поступками, принимая закон в число мотивов своей деятельности. Жизненный опыт показывает нам, что весьма нередко обстоятельства слагаются таким образом, что лицо, вообще обладающее способностью ко вменению, в данном отдельном случае поставляется в невозможность применить к делу эту способность; например, не в состоянии представить себе все значение своего поступка и предусмотреть его последствия или не в состоянии принять веления закона в руководство своей деятельности под давлением безусловно преобладающих впечатлений, хотя и сознает эти веления. Во всех случаях этого рода теряется всякое основание уголовной ответственности, так как людям, действующим при подобных условиях, закон не может предъявлять свои веления – он для них не писан в этих случаях точно так же, как он вообще не писан для лиц невменяемых. Сообразно этому, вся сфера поступков лиц вменяемых распадается, с точки зрения уголовного права, на две области: деяния, подлежащие вменению, преступные, и действия, вменению не подлежащие, непреступные.

I. Вменение

1. Элементы субъективной виновности

Область вменения образуется совокупностью всех тех деяний, при совершении которых лицо, обладающее вообще способностью ко вменению, действительно понимало свойства совершаемого, действительно предусматривало или предвидело последствия, действительно сознавало запрещение закона и действительно имело возможность принять это запрещение в руководство своей деятельности 48. Совокупность этих условий носит название субъективной виновности. Три первые из них сводятся к отношениям познавательной способности человека к его деянию; последнее – действительная, практическая возможность руководствоваться законом – зависит от той обстановки, в которой совершается поступок лица. Именно, в обстановке деяния могут заключаться такие препятствия, которые не дозволят человеку руководствоваться законом, хотя он и вполне сознает свое деяние, предвидит его последствия, понимает его противозаконность. При наличности таких препятствий субъективная виновность и вменение деяния, сообразно вышесказанному, будут устраняться точно так же, как и при отсутствии необходимых для вменения отношений познавательной способности.

В числе условий, определяющих собой необходимое для вменения отношение познавательной способности к деянию, особое практическое значение в уголовном праве получает условие предвидения последствий. Будет ли в произведении известного явления участвовать наша собственная деятельность или нет, мы одинаково можем предвидеть явление только тогда, когда знаем соответствующую ему как последствию комбинацию предыдущих сил и фактов. Не зная этой комбинации, нет возможности предвидеть явление, точно так же, как, не сознавая своей деятельности, нельзя предвидеть ее последствий. Если мы говорим, что мы предвидим явление, то это значит, что мы не знаем в настоящем соответствующую этому явлению комбинацию, а посему и предвидим само явление в будущем как результат или последствие ее. Вне такого предвидения явлений существует лишь вера или доверие, в смысле уверенности в правдивости того источника, из которого черпаются наши сведения, а затем следует область простых желаний.

Как знание комбинации предыдущего может быть различно в количественном отношении, так равно и предвидение последствий может охватывать явление или в его полном составе, со всеми подробностями, или только некоторые его стороны, или, наконец, в силу ошибки в расчете, предвидение может оказаться ложным; в этом последнем случае мы говорим о не сбывшихся ожиданиях или об оконченном, но не удавшемся покушении, если речь идет о предвидении того лица, которое стремилось собственной деятельностью произвести явление. Если мы говорим, что известное лицо предвидело такое-то и такое-то явление как последствие своих действий, то это значит, что это лицо сознавало соответствующую комбинацию предыдущего, одним из членов которой служат его собственные действия; при этом предвидение может распространяться как на все признаки и на все подробности явления, так и на одну его какую-либо сторону. Человек, который дает яд другому, предвидит его смерть; но он весьма легко может не предвидеть срока смерти и других обстоятельств, ее сопровождающих; он может не предвидеть потому, что он может не знать в точности силы и действия нкоторых из элементов комбинации, от которых зависят эти черты явления, например, состояние желудка жертвы, влияние температуры и т. п. Уголовное право всегда имеет дело не с явлением во всей его фактической полноте, со всеми его подробностями, а лишь с одной или некоторыми его сторонами, а посему в каждом конкретном случае остается целая масса подробностей и признаков, безразличных для уголовного права, предвидение или непредвидение которых не имеет никакого значения для вменения деяния в том его составе, который определен уголовным законом. Поэтому для предвидения преступного результата как последствия своих действий необходимо со стороны субъекта знание комбинации предыдущего настолько, насколько сам результат определяется в уголовном законе в качестве состава преступного деяния.

Признавая это правило, мы должны признать и его противоположение: если последствие, хотя бы и задуманное, производится такой комбинацией, которую субъект не предусматривал, то это последствие не может считаться предусмотренным и, следовательно, становится вне пределов вменения. Явление, вызванное действием, по содержанию своему то же, но по значению иное: оно произведено иной комбинацией, иным путем, чем та комбинация, которая входила в представление деятеля и на которую единственно может простираться его субъективная виновность. Если человек, задумав отравить другого, дает ему яд в пище, но этот другой, по несчастному случаю, подавился первым куском отравленной пищи и умер – предвидения, а следовательно, и вменения нет, потому что лицо сознавало одну комбинацию предыдущих сил и фактов, смерть же произошла от другой, которая была для действующего совершенно новой и неожиданной.

Однако в состав предыдущего каждого последствия входит масса таких сил и фактов, которые вовсе не могут быть предусмотрены и познаны в отдельности. Всякое действование требует содействия таких сил природы, которые существуют вне субъекта. Всякий, кто решается произвести какое-либо изменение в области внешнего мира, решается в то же время привести в движение многоразличные силы природы; он не может даже устранить их от этого содействия, он может только тем или другим способом комбинировать их действие, ограничивать или изменять. Требовать для вменения предусмотрения или знания этих содействующих сил невозможно уже потому, что тогда пришлось бы наказывать как убийцу только того, кто имеет правильные понятия о физиологическом значении телесных повреждений и т. п. В действительности, каждый человек, предпринимая какое бы то ни было действие с задуманным последствием, всегда рассчитывает на эти силы и, во всяком случае, должен предвидеть их присоединение. Человек не имеет даже возможности представить себе свое действие изолированным от окружающих сил природы, так как при этом условии никакое действие не было бы возможно. Огонь, например, подложенный к строению, может произвести пожар только тогда, когда возможно движение и приток свежего воздуха; поэтому всякий, задумавший произвести пожар, рассчитывает на все те силы, обстоятельства и факты, которые делают возможными движение воздуха. Человек, наносящий рану ножом или посредством выстрела, должен знать и знает, что произведенная рана причинит кровотечение, откуда произойдет воспаление легких или иной патологический процесс, который и окончится смертью. Вся эта масса содействующих сил никогда не сознается в отдельности, а представляется каждым человеком лишь в их совокупности, как сумма условий или совпадающих сил, которые необходимы для того, чтобы действие его могло иметь значение, но предусмотреть которые в отдельности нет далее никакой возможности. Поэтому мы должны признать, что для предвидения последствия не нужно знания этих совпадающих сил в отдельности, так как знание их предполагается или, лучше сказать, заключается само собой в предусмотрении всякого элемента комбинации предыдущих сил и фактов. Ветер, раздувший огонь, подложенный к строению; вызванная простудой высокая температура, сделавшая рану смертельной; страх, побудивший раненого спасаться бегством, вследствие чего усилилось кровотечение; дождь, усиливший напор воды на поврежденную злоумышленником плотину, и т. д. – все это будут различные совпадающие силы, предусмотрение которых в отдельности не необходимо и в большинстве случаев невозможно.

Мы встречаем нередко в литературе попытки определить, с одной стороны, степень точности и подробности представлений, необходимую для установления предвидения последствия, а с другой – указать, как должен смотреть субъект преступного деяния на представляющиеся ему последствия его действий – должен ли он считать их неизбежными, несомненными или только вероятными, возможными. Признавая предвидение нообходимым условием вменения человеку последствий его деятельности как преступных деяний, мы можем и должны требовать предвидения всех тех черт или сторон явления, которые входят в состав преступного деяния. Предвидение других черт, безразличных для уголовного права, не имеет для нас значения, так как мы всегда имеем в виду преступное деяние, которое составляет совокупность лишь некоторых черт и сторон явления. Что касается до попыток второй категории, то едва ли можем мы какое-либо последствие своих деяний предвидеть как безусловно неизбежное и несомненно достоверное. Последствия наших действий представляются нам всегда не более как вероятными, характер безусловной достоверности имеют для нас лишь факты будущего в области веры, а не в области предвидения, в строгом значении этого слова. Нанося удар ножом в сердце, стреляя из пистолета в голову, убийца все-таки не может представлять смерть своей жертвы как безусловно неизбежную и абсолютно достоверную. С другой стороны, выражение, что результаты должны представляться лишь как возможные, является столь же бессодержательным. Отправляясь по железной дороге, всякий считает возможным крушение поезда; но говорить о предвидении по меньшей мере странно. Человек, когда он предвидит последствие своего действия, то всегда предвидит его как возможное и как вероятное, не более и не менее.

2. Вменение умышленных деяний

Установленное выше, необходимое для вменения отношение познавательной способности человека к его деянию, именно, сознание совершаемого, предвидение последствий и сознание противозаконности деяния, издавна определяется термином умысел, dolus; само деяние, совершенное при наличности всех этих условий, именуется умышленным. Умысел, dolus, является, таким образом, постоянным общим субъективным условием вменения в том смысле, что вменению подлежат все умышленные деяния, насколько действующий по условиям обстановки деяния не встретил препятствий, сделавших для него невозможным подчинение закону.

Кроме тех отношений человека к своему деянию, которые образуют собой понятие умысла и умышленной виновности, внутренняя сторона деятельности может определяться и окрашиваться целым рядом других психических движений, каковы: мотивы, цели, желания. Bсе эти моменты с их разнообразнейшими оттенками, к понятию умысла не принадлежат и не входят в число общих условий преступности, в действии лежащих, но имеют в уголовном праве самостоятельное и весьма большое значение. Уголовный закон признает их обстоятельствами, вину увеличивающими и уменьшающими, вводит их нередко в специальный состав отдельных преступных деяний и т. д. Таковы, например, цель ограбления при убийстве, мотив сострадания, стыда, страха, религиозного фанатизма. В частности, вопрос о значении мотивов действия выдвигается с особой силой в новейшей литературе; с точки зрения задач наказания, поставляемых теорией специального предупреждения, мотивы деятельности как определяющие собой существенную часть личности преступника, очевидно, должны получать руководящее значение не только по отношению к размерам наказания, но и по отношению к самому роду его.

а) Элементы умысла

Сообразно сказанному, теоретическое понятие dolus слагается из следующих элементов; сознание совершаемого, предвидение последствий, сознание противозаконности. Из них этот последний элемент в положительном праве признается всегда присущим всякому лицу, обладающему способностью ко вменению, по принципу, выраженному в статье 95 наших основных законов, – «никто не может отговариваться неведением закона» – и издавна сложившемуся в латинский афоризм: error juris semper nocet. Таким образом, с точки зрения положительного права, умысел должен быть признаваем во всех тех случаях, когда первые два элемента его констатированы, третий же элемент всегда предполагается в наличности. Основания такого приема положительного права весьма понятны: оно не может признавать незнания закона основанием к освобождению кого бы то ни было от ответственности. Государство требует от граждан знания законов отечества и всякое незнание обращает во вред не знающему. Не взирая на все теоретические соображения, которые могут быть приведены и действительно приводятся против такого приема, а именно, что нельзя наказывать за нарушение правил, деятелю неизвестных, что основание подчинения закону лежит не в факте издания закона, а в сознании его, – невзирая на все это, государство не может поступать иначе и неуклонно наказывает совершившего противозаконное деяние, хотя бы и без знания о его противозаконности как виновника умышленнного. Другими словами, с точки зрения положительного права понятие умысла исчерпывается сознанием совершаемого и предвидением его последствий, а затем, совершенно безразлично, сознавал или не сознавал действующий противозаконность своего поступка.

Все, что, но нашему мнению, может сделать закон для смягчения действительно сурового формализма такого правила, это – определить, как поступает, напр., французское право, известный срок с момента обнародования закона, в течение которого презумпция знания закона не установляется, а формула error juris semper nocet не применяется. Среднее мнение, предлагающее, устранив наказуемость как за умышленное деяние, ввести особую наказуемость как бы за незнание закона, а равно и другое мнение той же категории, считающее возможным заместить в понятии умысла признак знания противозаконности деяния признаком знания его вредоносности и, сообразно этому, в случаях error juris наказывать как за умышленное деяние, но только тогда, когда лицо, не зная о противозаконности деяния, знало тем не менее о вреде, им причиняемом, – оба эти мнения, как большинство средних мнений, представляются лишенными ясных оснований и не удовлетворяющими ни ту, ни другую сторону.

Уложение о наказаниях не дает положительного определения умысла; но из слов 1458 статьи «зная и предвидя» непосредственно вытекает тот вывод, что знание или сознание (совершаемого) и предвидение (последствий) именно образуют собой понятие умысла. Необходимо иметь в виду, что с практической точки зрения виновность умышленная всегда выражается или в допущении последствий деяния, при их предвидении (так называемое преступное безразличие), или в их желаемости (умысел в тесном смысле), при том же условии. Признак желаемости выражается Уложением в слове «намерение», которому противополагается признак «без прямого намерения», то есть – с предвидением, но без желаемости (ср. статьи 4 и 1458). Уголовное Уложение 22 марта 1903 года тоже избирает эти два признака, определяя ими понятие умышленного деяния: «преступное деяние почитается умышленным не только когда виновный желал его учинения, но также когда он сознательно допускал наступление последствия, обусловливающего преступность сего деяния» (ст. 48).

б) Виды умысла

Указанные практические признаки, соответствующие содержанию понятия умысла, издавна служили к разделению умышленной виновности на два вида: умысел в тесном смысла – dolus – и преступное безразличие – dolus eventualis. Новые законодательства не проводят этого деления умысла, потому что находят достаточным тот простор, который предоставляется суду в определении наказаний при современных относительно-определенных санкциях. Уголовное Уложение 22 марта 1903 года, тем не менее, вносит это деление в определение понятия и объема наказуемого покушения (ст. 49, см. об этом ниже).

С начала XIX века теория и законодательства выдвигают другой признак для разделения умысла на виды и соответствующего соразмерения наказаний. Этот признак есть большая или меньшая интенсивность преступного настроения лица. Такая интенсивность, по воззрениям некоторых законодательств, выражается или в факте зрелой обдуманности предстоящих последствий, требующей протечения известного количества времени между возникновением предвидения последствий и совершением преступного деяния, – premeditation французского права и «заранее обдуманное намерение» нашего Уложения; или в факте обдуманности (хладнокровном исполнении) самого совершения преступного деяния – Ueberlegung немецкого права 49. С другой стороны, интенсивность преступного настроения весьма умаляется, если преступное настроение возникло и преступное деяние совершено не только без этих условий обдуманности, но в состоянии страстного возбуждения – «запальчивости и раздражения», как выражается наше Уложение. Таким образом слагается тройственное деление умысла: из родового понятия умысла выделяется в одну сторону особо тяжкий вид умысла, определяемый обдуманностью, в одном из двух указанных ее представлений (premeditation, Ueberlegung), а в другую – умысел в запальчивости и раздражении как низший вид умысла. Все случаи, которые не подойдут под то или другое из этих двух понятий, образуют собой сферу умысла простого как нормального типа. Различно определяя признак обдуманности, законодательства различно относятся также и к моменту страстного возбуждения: они или признают, как наше Уложение, всякое страстное возбуждение за признак низшего вида умысла, или придают такое значение страстному возбуждению только тогда, когда оно вызвано провокацией, то есть известными поступками самого пострадавшего, направленными против виновного.

Наше Уложение о наказаниях в общей части, в 4 статье, различает только преступные деяния, совершенные с заранее обдуманным намерением и умыслом, и деяния, совершенные по внезапному побуждению, без предумышления; страстного возбуждения в общей части в качестве особенного вида умысла нет. В статьях же особенной части 1454, 1455 и некоторых других установляется различие всех трех видов умысла: предумышления или заранее обдуманного намерения, простого умысла и умысла в запальчивости и раздражении. Уголовное Уложение 22 марта 1903 года этого рода деление умысла не устанавливает, а ограничивается лишь тем, что в ст. 458, 470 и 476, об убийстве и телесном повреждении, выделяет признак аффектированного состояния или сильного душевного волнения. Финляндское Уложение в общей части не дает определений об умысле, а в особенной (глава XXI) проводит указанное тройственное деление.

В старом западном праве и старой доктрине понятие умысла подвергалось многочисленным делениям, которые отличались крайней неустойчивостью и неопределенностью. Так, по степени определенности представлений различалось: dolus determinatus, когда умысел направлялся на результат точно определенный, и dolus indeterminatus, когда результат в представлениях действующего индивидуально не был определен: например, А умышленно наносит В удар палкой, но не определяет при этом, каков именно должен быть результат этого удара для Б – незначительная ли боль, или побои, или увечье. Dolus determinatus, в свою очередь, делился на простой dolus determi-natus, когда намерение действующего направляется на один определенный результат, и dolus alternativus, когда действующий имеет в виду один из нескольких возможных результатов, например, или смерть, или тяжкое увечье. Другое деление различало dolus directus, когда деяние совершено для того, чтобы наступило известное последствие; dolus indirectus, когда преступный результат был непосредственным и очевидным последствием, хотя и неумышленным, другого преступного действия, например, умышленное нанесение раны, сопровождавшееся неумышленной смертью; dolus eventualis, когда лицо сознает последствие и допускает его, хотя прямо и не желает, иначе говоря, когда деяние предпринято, несмотря на то, что результатом его должно быть известное преступное последствие. Bсе эти деления играли роль в западном праве в ту эпоху, когда и закон, и доктрина считали возможным и необходимым расчленять уголовно-юридические понятия на возможно мелкие деления для определения степени виновности; в современном же праве они значение свое потеряли. Следы их, впрочем, сохранились в нашем Уложении о наказаниях.

3. Вменение неумышлениых деяний

Существуют две сферы, в которых область вменения расширяется положительным уголовным правом за пределы умышленной виновности: первую группу образует собой так называемое объективное вменение; вторую – вменение неосторожных деяний.

а) Объективное вменение

Radbruch, в Vergl. Darst., Allg. Т., т. II.

Признавая, по общему правилу, умышленную виновность условием всякого вменения, уголовный закон допускает в известном объеме так называемое объективное вменение, то есть вменение фактов, обстоятельств и действий, стоящих вне сферы необходимых отношений сознания и предвидения; другими словами, уголовный закон в известном объеме не отличает вовсе умышленного совершения от неумышленного.

Таково, прежде всего, вменение некоторых фактических элементов преступного деяния, хотя бы неизвестных действующему, например, стоимости похищенного (свыше 300 руб.), увеличивающей наказуемость; точно так же вменение некоторых последствий деяния, действующим не предусматривавшихся (см., например, Угол. Улож. 1903 года, ст. 148, 165, 467, 468, 469). Bсе эти факты и последствия вменяются действующему, влияя на возвышение наказания, совершенно безразлично к тому, возводятся ли они к его умышленной виновности или нет.

Затем порядок объективного вменения распространяется на многие преступные деяния в целом их составе. Уголовный закон знает множество таких преступных деяний, большей частью незначительных по своей тяжести, в которых не проводится вовсе различия между умышленным, то есть сознательным и желаемым нарушением закона, и нарушением вне этих условий. Таковы, например, охота в недозволенное время, несоблюдение различных правил об обращении с огнем и взрывчатыми веществами, многие случаи нарушений карантинных, уставов казенных управлений и т. д.; нередко в случаях этого рода закон прямо указывает лицо, подлежащее ответственности, независимо от того, кем именно совершено действие, – таковы правила об ответственности редакторов, книгопродавцев и проч. Конечно, во всех случаях этого рода в действительности вполне возможны самые разнообразные оттенки субъективных настроений – сознания, допущения и желаемости, но практическое различие их почти невозможно, и положительное уголовное право считает наиболее удобным налагать здесь наказания за всякое нарушение закона, не ограничиваясь случаями умышленного совершения, если только совершитель есть лицо вменяемое и если он не был поставлен под давление преобладающих впечатлений, устраняющих возможность подчинения закону, а вместе с тем и вменение деяний всякого рода вообще (см. ниже vis absoluta, исполнение приказа, крайняя необходимость). В западной практике и литературе нередко дело идет еще дальше и доходит до совершенно неправильного положения, что для наказуемости подобных деяний не требуется вовсе никаких условий, кроме наличности самого факта, его объективного бытия; что наказуемость не устраняется ни одной из причин, устраняющих вменение вообще. В действительности, установлять такое расширение ответственности не усматривается никаких оснований; особенности указанных деяний могут обосновывать лишь уравнение умышленного и неумышленного совершения, но никак не более.

Наше Уложение, как и Финляндское, никаких общих правил по этому вопросу в себе не заключает; но из редакции отдельных статей можно сделать заключение о допустимости в некоторых случаях объективного вменения (напр., ст. 1490 в связи со ст. 1489 Улож. наказ.); наша практика всегда придерживалась этого начала в правильном его объеме, без излишних расширений; это поддерживается и Правительствующим сенатом. Уголовное Уложение 22 марта 1903 года тоже не дает в своей общей части определений об объективном вменении, причем составители рассуждают так: «случаи, – говорит Объясн. Зап. – при коих ставятся в вину подсудимому известные объективные условия, безотносительно к сознанию или даже к возможности сознания их виновным… как составляющие прямое отступление от принципа субъективной виновности, каждый раз будут точно указаны в законе, но делать поэтому какие-либо особые добавления к общей части не представляется необходимым».

б) Неосторожность

Вторая сфера, на которую расширяется уголовным правом вменение, есть неосторожность, или неосторожное причинение вреда, culpa: вменяются деяния, совершенные вне действительного сознания совершаемого и предвидения последствий, но, как выражается закон, при условиях возможности такого сознания и предвидения.

Юридическая конструкция вменения за неосторожность, господствующая в литературе, такова: уголовный закон, говорит communis opinio doctorum, может облагать наказанием не только сознательные правонарушения, но и такие, которые совершались хотя и без сознания свойств и значения совершаемого и предвидения его последствий, но с возможностью такого сознания. Подлежат наказанию не только люди, сознающие свойство и значение своих поступков, но и люди, этого не сознающие, но имевшие возможность сознать несознанное и предусмотреть непредусмотренное 50. Сообразно этому установляются два самостоятельные вида субъективной виновности: умысел – dolus, в указанном выше составе, и неосторожность – culpa, как такое настроение субъекта, в котором он хотя не сознавал, но мог и должен был сознавать свойства и значение совершаемого и предвидеть его последствия (culpa в тесном смысле, или небрежность), а равным образом и такое настроение, когда он хотя и предвидел последствия, но надеялся их избежать, то есть, собственно говоря, в данном конкретном случае тоже не предвидел (luxuria, или преступная самонадеянность). Эта доктринальная постановка вопроса оказала свое влияние и на законодательства: наряду с общепонятными выражениями – неосторожность, небрежность и т. д. – в тексте закона в качестве ближайшего признака кульпозных последствий стали употребляться определения: «если он мог их предвидеть», «должен был предвидеть» и проч.

Некоторые писатели несколько изменяют формулу кульпозной вины: вместо «мог предвидеть», они говорят «можно было предвидеть»; вместо возможности предвидения in concrete говорят о таком же in abstracto. Другими словами, определяют возможность предвидения не с субъективной точки зрения действующего лица, а с объективной, устанавливаемой по критерию общежитейской опытности, свойственной благоразумным людям вообще.

Мы позволяем себе коренным образом разойтись в этом вопросе с господствующим воззрением. Эта конструкция неосторожности основывается на неправильном представлении, что человек может находиться к своей деятельности в следующих отношениях: имеет возможность познать результаты своей деятельности, но тем не менее не познает их; имеет возможность сознать противозаконность деяния, но тем не менее не делает этого. Можем ли мы, действительно, допустить такое состояние? – Не должны ли мы, наоборот, признать, что если человек в известном данном случае in concrete не предусматривал последствия, то он в этом случае и не мог его предусмотреть? – Мы, со своей стороны, убеждены в последнем 51.

Юридическая конструкция вменения неосторожности, по нашему мнению, установляется следующим образом 52: закон, обращая свои запреты к гражданам, повелевает им воздерживаться не только от поступков, наносящих наличный вред, но, как мы видели выше, и от действий, заключающих в себе опасность вреда. Сообразно с этим, в каждом уголовном уложении существует значительная группа преступных деяний, имеющих своим содержанием не наличный вред, а лишь опасность его; таковы все нарушения правил, ограждающих личную и общественную безопасность, именовавшиеся в Уложении 1845 года проступками. Однако никакой закон не в состоянии был до сих пор перечислить и определить состав всех опасных действий, воздержание от которых желательно в интересах общежития и частной безопасности. Поэтому во всех законодательствах сверх множества наказуемых опасных действий, описанных в уголовном законе по содержанию в качестве состава преступных деяний, установляется еще наказуемость таких действий, которые без умысла со стороны деятеля повлекли за собой какой-либо запрещенный в законе вред и тем доказали свою опасность. Таким образом, в положительном праве возникают две группы преступных деяний, имеющих своим содержанием опасность вреда: опасные деяния, именно указанные в уголовном законе, и опасные деяния, в законе именно не указанные, но доказавшие свою опасность своими результатами. Закон, прибегая к такому приему, должен указать судье, какой именно вред считает он достаточным доказательством опасности действия для наказания этого последнего; другими словами, перечисляя в особенной части уголовного уложения преступные деяния, подлежащие наказанию в качестве умышленных, закон должен указать, какие из них, воспроизведенные без умысла, обосновывают собой, тем не менее, наказуемость лица, их совершившего.

Однако, определив тот вред, который считается достаточным доказательством опасности действия для его наказания, закон не останавливается на этом: наказание всех действий, вызвавших указанный в законе вред, независимо от условий и обстановки их совершения привело бы к величайшему стеснению деятельности всех и каждого. Известные ограничения необходимы. Закон вводит их, облагая наказанием не всякое такое действие, а лишь те из них, которые по свойству своему – по обстановке, условиям и способам совершения – заключали в себе известную вероятность наступления вредного последствия, определяемую по данным общежитейского опыта; другими словами, облагает наказаниями те действия, которые не только in concreto, в данном специальном случае, доказали свою опасность своими результатами, но и вообще, независимо от специальной обстановки этого отдельного случая, заключали в себе опасность их возникновения 53. Эта последняя группа и есть неосторожность, culpa. Перенося указанный признак опасности действия на личность преступника, который не усмотрел в своих действиях того, что видел бы каждый внимательный и благоразумный человек, закон выражает его словами: «небрежность», «неосторожность», Fahrlässigkeit, Unvorsichtigkeit, faute, imprudence и т. д. Таким образом, по внешности, рядом с вменением деяний умышленных поставляется как бы вменение деяний неумышленных; но в действительности наказуются здесь не последствия, вызванные без умысла, но действия, их причинившие, – действия сами по себе или умышленные, или принадлежащие к разряду таких, в которых закон, как о том сказано выше, неумышленное совершение приравнивает к умышленному.

Сообразно сказанному, вменение неосторожности является лишь дополнением к непосредственному вменению действий опасных; поэтому центр тяжести законодательных определений должен лежать на этих последних: закон должен стремиться к возможно полному перечислению всех опасных действий, обложенных наказаниями, и к указанию их состава частью в уложении, частью в специальных уставах (последнее должно отражаться в уголовном уложении в форме так называемых бланкетных законов), а затем прибегать к установлению вменения за culpa лишь в тех случаях, когда интересы безопасности не могут быть достаточно ограждены наказуемостью опасных деяний самих по себе. Принцип возможного ограничения области вменения за culpa безусловно необходим, так как привлечение к ответственности за нежелаемые и несознаваемые результаты действий, в законе не запрещенных, неизбежно стесняет всякую деятельность и держит под постоянным страхом каждого. Затем, критерием, определяющим размер наказаний за culpa, должен служить не размер действительно возникшего вреда, а размер вреда, возможного от данного деяния, так как опасность деяния заключается и выражается в этом последнем моменте. Так, неумышленное причинение смерти и неумышленное причинение вреда в здоровье, грозившего опасностью для жизни, должны быть облагаемы, по нашему мнению, приблизительно равными наказаниями.

В заключение заметим, что те из представителей господствующей теории, которые заменяют субъективное определение возможности предвидения объективным (см. выше), практически весьма приближаются к тому положению, которое вытекает из изложенной нами конструкции.

Уложение о наказаниях в редакции своих статей стоит вполне на почве господствующей доктрины, хотя не заключает в ceбе ocoбого определения понятия culpa, ограничиваясь чисто формальным указанием, что «преступления и проступки суть умышленные и неумышленные» (ст. 3). В отдельных статьях, определяющих наказуемость в случаях этого рода, Уложение прямо выражает господствующую в науке точку зрения, причем безразлично употребляет то субъективное, то объективное определение возможности предвидения. Такова, например, статья 110, по которой строгость определенного в законе виновному наказания за преступное деяние, учиненное без намерения, уменьшается, когда «вредные оного последствия не могли быть им легко предвидены»; когда же неосторожность деяния оправдывается обстоятельствами, по коим «нельзя было ожидать и предполагать вредных оного последствий, то виновному в сей неосторожности делается только приличное на счет оной внушение». Уголовное Уложение 22 марта 1903 года определяет: «преступное деяние почитается неосторожным не только когда виновный его не предвидел, хотя мог или должен был оное предвидеть, но также, когда он, хотя и предвидел наступление последствия, обусловливающего преступность сего деяния, но легкомысленно предполагал такое последствие предотвратить» (ст. 48).

Наказуемость неосторожности ограничивается в действующем положительном праве (и нашем, и западном), собственно говоря, немногими группами преступных деяний, а именно: убийство, некоторые посягательства на здоровье и телесную неприкосновенность, общеопасное истребление и повреждение вещей – для этих случаев даются уложениями отдельные статьи в особенной части, конечно, с наказаниями меньшими сравнительно с наказуемостью умышленного совершения. Затем, во всех тех случаях, в которых неумышленное совершение наказуется так же, как умышленное (см. выше, объективное вменение), очевидно, неосторожное совершение, culpa, будет тоже наказываться как один из случаев неумышленного совершения. От этого порядка только наш Мировой Устав делает отступления: статья 9 говорит о неосторожном совершении всякого деяния, предусмотренного в Уставе. Статья 9, впрочем, представляет собой простое недоразумение.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года, не находя нужным, как мы видели выше, давать в общей части указание о случаях объективного вменения, признает, однако, необходимым дать подобное определение относительно неосторожности, причем излагает его применительно к тройственному делению преступных деяний. Статья 48 (ч. 3) говорит: «Тяжкие преступления наказываются лишь при наличности вины умышленной. Преступления наказываются при наличности вины умышленной, при наличности же вины неосторожной – только в случаях, особо законом указанных. Проступки наказываются при наличности не только вины умышленной, но и неосторожной, за исключением случаев, особо законом указанных». Нельзя не заметить, что формула эта, по прямому своему тексту, вызывает прежде всего, в особенности первая ее фраза, значительное недоумение, которое может быть устранено лишь посредством особых разъяснений, а затем неправильным и нецелесообразным представляется соединение в одном месте двух совершенно различных категорий случаев: тех, в которых неосторожное совершение наказывается наряду с умышленным как отдельное преступное деяние (убийство, телесные повреждения, поджог), – и тех, в коих неосторожное совершение сливается с умышленным, другими словами, в коих закон не отличает умышленное совершение от неумышленного, в порядке объективного вменения.

Необходимое к тексту изложенного правила разъяснение дается составителями следующее: «Уголовное Уложение приняло такую постановку вопроса, что тяжкие преступления наказываются лишь при наличности вины умышленной, т. е. деяния, учиненные по неосторожности, ни в каком случае не могут быть тяжкими преступлениями и, следовательно, наказываться смертной казнью, каторгой или поселением; преступления также, по общему правилу, предполагают наличность умысла; но могут быть, однако, и преступления, в силу особого указания закона представляющие проявление неосторожности, как, напр., неосторожное лишение жизни, поджог; наконец, все проступки наказываются как при наличности умысла, так и при неосторожности, если только закон не сделал в этом отношении каких-либо исключений, там, где одно общее постановление объемлет и умышленную, и неосторожную вину, различие их по наказуемости будет вполне зависеть от усмотрения судьи» (Таганцев, Русск. угол. право, I, стр. 623).

в) Виды неосторожности

Согласно вышесказанному, виновность неосторожная является в двух формах, или видах: когда лицо, совершая известное действие, сознает и предвидит возможность вредных его последствий, но не желает их и надеется избежать – преступная самонадеянность, luxuria; когда человек не сознает совершаемого или, сознавая совершаемое, не предвидит его последствий, но по обстоятельствам может это сделать – неосторожность в тесном смысле, или небрежность, culpa. Эта вторая форма неосторожности, по содержанию своему, может относиться или к действию и его последствиям в тесном смысле – кто-либо стреляет из окна дома, не посмотрев, нет ли кого-нибудь под окном, и убивает прохожего; или к знанию и оценке фактических обстоятельств, от которых зависит преступность деяния, – кто-либо женится на женщине неизвестного ему происхождения, которая оказывается его двоюродной сестрой; или к знанию и оценке юридического свойства действия, то есть его противозаконности, – кто-либо вступает в брак заведомо со своей двоюродной сестрой, не зная, что сие воспрещено законом. Последний случай положительное право относит к умышленной виновности (см. выше, error juris).

В старом праве по вопросу о culpa мы встречаемся с таким же расчленением понятий, с таким же дроблением видов, как и относительно dolus, причем за признак различия принималась большая или меньшая легкость предвидения результатов.

Став на ту точку зрения, что вменение при culpa вытекает из возможности предвидения результатов, старая доктрина, а вслед за ней и старые законодательства указывали, что суд должен соразмерить наказание со степенью большей или меньшей возможности, легкости или трудности предвидения результатов. Таким образом, выставлялся исключительно количественный критерий, весьма способный к бесконечному дроблению степеней и видов. Из родового понятия как нормального типа выделились три вида culpa легчайшей, когда последствия были более или менее трудно предвидимы – culpa levis, levior, levissima – и три вида culpa тягчайшей или грубой, неизвинительной, когда последствия были более или менее легко предвидимы или действующий обязан был по своему положению к особой осмотрительности – culpa lata, latior, latissima. Независимо от сего выделялся, по тому же признаку, еще один вид – culpa dolo proxima, когда последствия были весьма легко предвидимы и должны были произойти с очевидной почти неизбежностью. Наконец, особо ставилась еще culpa dolo determinata, то есть такой случай, когда неумышленные последствия проистекали из умышленного преступного деяния.

Bсе эти деления, оставленные новой наукой и новыми законодательствами, а равно и Уголовным Уложением 22 марта 1903 года, были занесены в наше право в период законодательных работ начала XIX века и до сих пор отражаются во многих статьях нашего Уложения о наказаниях, делая их трудно понимаемыми и неприложимыми в практике. Такова статья 110, в которой законодатель предписывает судье соразмерять наказание с различными степенями неосторожности, вполне подобными вышеуказанным, хотя и без соответствующих наименований. Статья эта редактирована так, что нет возможности сделать ясный вывод о том, когда судья налагает наказание в средней мере, другими словами, когда неосторожность должна быть признана простой.

II. Невменение

Согласно изъясненным выше и установленным в положительном праве двум видам субъективной виновности, умыслу и неосторожности 54, область вменения слагается, во-первых, из всех указанных в особенной части Уложения преступных деяний, совершенных умышленно; во-вторых, из сферы так называемого объективного вменения, то есть известной группы деяний, совершенных умышленно и неумышленно; в-третьих, из преступных деяний, совершенных по неосторожности, в случаях, законом указанных.

Область невменения, сообразно этому, слагается из всех тех действий человека, которые совершались при отсутствии субъективных условий вменения или, как нередко выражаются, при отсутствии субъективной виновности. Обстоятельства, определяющие невменение, могут заключаться или в отсутствии необходимых для вменения отношений познавательной способности к деянию, то есть отношений сознания и предвидения; или в таком положении действующего, когда он, невзирая на наличность этих отношений сознания и предвидения, тем не менее, по обстановке своей деятельности, лишен был возможности руководствоваться нормами закона и был принужден совершить деяние, само по себе незаконное. К первой категории обстоятельств, определяющих невменение, принадлежат: во-первых, случай, или casus, и, во-вторых, фактическое заблуждение, или error facti. Ко второй категории принадлежат: во-первых, положение фактической невозможности – принуждение, или vis absoluta; во-вторых, положение юридической невозможности, то есть установленной самим законом или им допускаемой и предполагаемой – исполнение обязательного приказа и состояние крайней необходимости.

Уложение о наказаниях дает подробные правила о сих обстоятельствах. Правила эти, отражая в себе разные направления старой немецкой доктрины, нередко, как увидим ниже, противоречат друг другу и могут служить источником недоразумений в практике. Финляндское Уложение страдает другой крайностью: оно дает определение лишь о крайней необходимости, но умалчивает об обязательном приказе, error facti и vis absoluta; что же касается до casus, то правило о сем предмете хотя и заключается в Уложении, но представляется совершенно бессодержательным, а именно: «если будет признано, что деяние совершено скорее случайно, чем по неосторожности, то наказание не присуждается» (гл. III, § 5). Определения Уголовного Уложения 22 марта 1903 года отличаются в настоящем вопросе наибольшей ясностью и законченностью.

1. Случай (casus)

Случай (casus) есть такое стечение обстоятельств, при котором лицо не только не сознавало, но, с точки зрения господствующей конструкции culpa, не могло или сознавать свойств совершаемаго, или предвидеть его последствия. Сообразно этим двух направлениям незнания, casus может быть подразделен на casus непосредственный и casus посредственный, или casus в последствиях. Практического значения деление это не имеет. Старая немецкая доктрина выделяла еще понятие casus mixtus по признакам основного действия, то есть того деяния, из которого произошли случайные последствия; если основное действие было само по себе преступно, то случайные последствия его образовывали собой casus mixtus и могли подлежать вменению как culpa. Так, например, смерть, возникшая непредвидимо для действующего, следовательно, случайно, из причиненного им умышленного телесного повреждения, возводилась в casus mixtus.

Уложение о наказаниях дает в статье 5 отрицательное определение casus’a как вреда, причиненного «не только без намерения, но и без всякой со стороны учинившего неосторожности»; другими словами, дает чисто практическое правило: все, что не заключает в себе условий dolus или culpa, принадлежит к сфере casus'a. В статье 92, пункт 1, и в статье 93 заключается сверх того положительное определение: закон говорит о последствиях «непредвидимых» и о вреде, причиненном «случайно и непредвидимо». Понятие вреда в этих статьях Уложения выражается словом «зло». Что касается до положений о невменении случайных поступков, то в этом отношении Уложение весьма непоследовательно. Общее, вполне правильное, определение о невменении заключается в статье 5 и повторено в 1495 статье. Затем идет целый ряд статей, отступающих от основных общих определений. Таково определение первого пункта статьи 92, на котором отразилось учение о casus mixtus, а именно: по этому пункту для невменения требуется «совершенная невинность того деяния, коего случайным и непредвидимым последствием было сделанное зло»; этот пункт 92 статьи как бы прямо указывает на то, что casus mixtus вменяется в вину. Далее, по статьям 93 и 1470 назначается особенное наказание для casus – церковное покаяние; наказание это установлено, как видно из мотива к статье 1470, в видах примирения невольного убийцы со своей совестью (см. Проект Уложения 1844 года). Наконец, в статье 110, в конце ее, имеется особое определение о casus: «когда же неосторожность деяния, бывшего причиной сделанного зла, оправдывается обстоятельствами, по коим никак нельзя было ожидать и предполагать вредных оного последствий, то виновному в сей неосторожности делается только приличное на счет оной внушение». По этой статье, таким образом, последствия, которых никак нельзя было ожидать, считаются за culpa, а не за casus. В действительности составители Уложения, давая судье в статье 110 указания о том, как соразмерять наказания за culpa, хотели в конце этой статьи дать определение тому понятию, которое именовалось в старой доктрине culpa levissima; но они, неточно поняв этот термин, дали ему неверное определение. Culpa levissima имеется не при невозможности предвидения последствий, а при весьма большой трудности такого предвидения. В вышеприведенное определение нужно было бы прибавить слово «почти», и тогда мы имели бы точное определение culpa levissima; при теперешней же редакции последняя часть 110 статьи представляет собой юридическую несообразность и полное противоречие статьи 5 Уложения – casus no 110 статье оказывается подлежащим вменению. Мировой Устав дает в 1 пункте статьи 10 определение о casus, согласное со статьей 5 Уложения.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года заключает в себе следующую ясную и точную формулу: «не вменяется в вину деяние, коего учинивший не мог предвидеть или предотвравить» (ст. 42).

2. Фактическое заблуждение (error facti)

Error facti получается в тех случаях, когда лицо не сознавало и не могло сознать каких-либо фактических обстоятельств, от которых зависела преступность деяния или его квалификация. Примерами могут служить: похищение церковного имущества, которое виновный считал принадлежащим частному лицу; взятие чужой вещи, которую лицо считало своей; вступление во второй брак в предположение, что первый прекратился. Сюда же относятся те случаи, когда лицо находится в ошибочном убеждении о наличности каких-либо оснований невменения и, сообразно этому, действует в убеждении, что деяние его вменено быть не может; так, например, ошибочно воображая себе нападение со стороны приближающегося к нему субъекта, лицо наносит ему удар как бы в необходимой обороне (defensio putativa) и т. п. Error facti есть основание невменения, если ошибка неустранима; в противном случае он влечет за собой вменение как за culpa.

Уложение дает определение об error facti в статье 99, по которой не вменяется в вину противозаконное деяние, учиненное «единственно по совершенному от случайной ошибки или вследствие обмана происшедшему, неведению тех обстоятельств, от коих именно деяние обратилось в противозаконное».

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года свое определение о error facti формулирует таким образом, что отчетливо оттеняются, с одной стороны, те случаи, когда от несознанных обстоятельств зависит преступность деяния вообще, а с другой – те случаи, когда эти обстоятельства лишь увеличивают ответственность: «Неведение обстоятельства, коим обусловливается преступность деяния или которое усиливает ответственность, устраняет вменение в вину самого деяния или усиливающего ответственность обстоятельства. При неосторожных деяниях правило сие не применяется, если само неведение было последствием небрежности виновного» (ст. 43).

3. Принуждение (vis absoluta)

Под именем vis absoluta разумеются те случаи, когда лицо под давлением безусловно превосходящей силы принуждения не могло предотвратить известного движения своего или его последствий. Человек, совершаюший известный факт, является здесь не более как простым орудием. Лицо может сознавать совершаемое, может сознавать и предвидеть последствия, но не может принять закон в руководство своей деятельности; оно поставлено в необходимость поступать именно так, а не иначе. Необходимость эта может проистекать или от другого человека, или от сил природы.

Уложение не дает определения о vis absoluta. Хотя начало статьи 100-й как бы указывает именно на vis absoluta, но дальнейшее изложение статьи свидетельствует, что речь в ней идет о другом условии невменения. Мировой Устав – в 4 пункте 10 статьи.

По Уголовному Уложению 22 марта 1903 года vis absoluta охватывается вышеприведенным определением casus, именно словами «не мог предотвратить» (ст. 42).

4. Исполнение приказа

Закон, устанавливая обязанность подчинения служащих лиц их начальству, тем самым освобождает от ответственности всякого, кто совершит вторжение в сферу прав и благ другого лица в силу обязательного для него по закону приказа его начальства. В такое же положение подчиненности органам власти закон может ставить иногда, в специальных случаях, не только служащих лиц, но и всякого иного гражданина – последствия являются одинаковые. Здесь сам закон обязывает лицо подчиняться одному известному мотиву, именно приказанию начальника; поэтому, хотя обязательный приказ и не уничтожает еще противоправности самого деяния, но освобождает от ответственности исполнителя, чем вовсе не исключается ответственность лица, давшего приказ. Таким образом, все дело сводится к тому, в каких размерах, в каком объеме признает закон обязательность приказа для подчиненного. Принцип слепого, безусловного и безответного подчинения начальству давно потерял кредит в науке, да собственно никогда и не был последовательно приводим на практике. Но если бы мы представили себе, что закон обязывает всякого подчиняться безусловно приказаниям его начальства, то мы должны были бы признать, что приказ начальства всегда и во всяком случае освобождает от ответственности исполнителя. Современное право не признает такой безусловной обязательности приказов; но в то же время, очевидно, оно не может допустить безграничной критики приказов начальства со стороны подчиненных. Оценка приказаний начальства, с точки зрения целесообразности этих приказаний и достаточности фактических оснований к принятию той или другой меры, вовсе не принадлежит подчиненным; закон может допустить оценку лишь с точки зрения формальной законности приказа. Так, современное право для обязательности приказа ставит следующие условия: приказ должен исходить от начальства компетентного, которому закон именно предоставляет право давать такие приказы: приказ по содержанию своему должен быть законен, то есть предписываемое действие не должно выходить из пределов власти лица, дающего приказ; приказ должен быть дан в законной форме, если таковая установлена и требуется законом. Исполнение приказа при наличности этих условий обязательно; наоборот, исполнение приказа, данного без соблюдения или с нарушением этих условий, будет деянием незаконным и может повлечь за собой наказание исполнителя. Таким образом, мы можем сказать, что оценка приказов с точки зрения их формальной законности не только допускается, но требуется современным правом.

Нельзя не заметить, что законодательные определения по этому вопросу далеко не так ясны, как это было бы желательно; но, во всяком случае, не может быть сомнения, что наш закон признает вполне выставленные общие положения. Статья 393 Уложения о наказаниях, подвергая ответственности за явно оказанное начальству ослушание, прибавляет: «кроме лишь случая, если бы начальник потребовал чего-либо противозаконного»; статья 403, определяя ответственность начальника, приказавшего подчиненному совершить какое-либо противозаконное деяние, говорит: «подчиненный, исполнивший такое приказание или желание начальника, зная, что сие противно законам, хотя и подвергается тому же наказанию, но в меньшей мере». Если под словом «противозаконный» в этих статьях понимать приказ, не соответствующий указанным выше трем условиям, – а такое толкование вполне допустимо и разумно – то приведенные определения получают совершенно надлежащий смысл.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года с точностью и ясностью постановляет: «не почитается преступным… деяние, учиненное во исполнение приказа по службе, данного подлежащей властью, в пределах ее ведомства, с соблюдением установленных правил, если приказ не предписывал явно преступного» (ст. 44).

5. Крайняя необходимость

Розин. О крайней необходимости. Tobler. Die Grenzgebiete zwischen Nothstand und Nothwehr. Oltker, в Vergl. Darst., Allg. Т., т. II.

Крайней необходимостью именуется такое стечение обстоятельств, при котором для человека возникает неизбежная опасность потерпеть вред в своих правах и благах, если только для спасения их он не прибегает к причинению вреда третьим, посторонним, лицам или вообще к совершению деяния, запрещенного законом. Такая опасность может происходить как от сил природы – например, потопление, пожар, голод, нападение животных, – так и от злой воли человека. Опасность может быть безусловная; например, кто-либо бросается меня бить – я подставляю под удары другого или при необходимой обороне нарушаю интересы не нападающего, а постороннего. Она может быть условная – vis compulsiva в тесном смысле, то есть угроза причинить вред, если угрожаемый не совершит требуемого преступного действия. Как вид крайней необходимости должна рассматриваться и оборона против нападения лиц, неспособных к вменению, сопряженная с нанесением вреда этим последним.

Относительно случаев этого последнего рода в литературе представляется спорным вопрос: относятся ли они к крайней необходимости или к необходимой обороне? С внешней стороны случаи этого рода, конечно, представляют собой оборону от некоторого нападения, но от необходимой обороны в строгом смысле они отличаются отсутствием в посягательстве признака противозаконности, в смысле нарушения закона таким субъектом, к которому закон обращает свои веления, между тем на этом признаке покоится все объективное основание правомерности действий, совершаемых в необходимой обороне. Относя эти случаи к необходимой обороне, мы должны будем последовательно расширить объем обороны против нападения, например, семилетнего ребенка и т. п., до тех же размеров, до которых расширяется в современном праве объем необходимой обороны вообще; наоборот, относя их к крайней необходимости, мы ставим вред, причиняемый ребенку при защите от его посягательства, в те же тесные пределы, которые установляются законом для крайней необходимости. Думаем поэтому, что отнесение всех сих случаев к крайней необходимости не только с основной юридической точки зрения, но и с этической совершенно правильно. Некоторые писатели относят к необходимой обороне не только защиту от нападения лиц невменяемых, но и оборону от нападения животных. Об этом последнем мы скажем ниже.

Влияние страха, необходимость жертвовать своим правом для того только, чтобы не совершить нарушения закона, являются столь сильными стимулами для человека, что закон считает необходимым освобождать от наказания лицо, поддавшееся влиянию таких преобладающих воздействий. Закон не считает возможным предполагать в каждом столь высокое гражданское мужество, чтобы он жертвовал своими благами для сохранения правомерности своих действий. Закон вынужден прощать деяния подобного рода, так как его предписания разбиваются здесь мотивами сильнейшими, преобладающее влияние которых над человеком вынужден признать сам законодатель. Закон прощает такие деяния, хотя с точки зрения нравственной они, может быть, и заслуживают порицания. Оставляя подобные деяния безнаказанными, закон, тем не менее, не может признать их правомерными. Наоборот, деяние остается противоправным, так как, спасая себя, действующий причиняет вред третьим лицам, вовсе не бывшим причиной опасности, и, следовательно, не предупреждает правонарушения как при необходимой обороне, а только изменяет направление зла и переносит противозаконный вред с себя на другое лицо, столь же пользующееся государственной охраной.

Случаи крайней необходимости не должно смешивать или объединять, как это иногда делается в литературе, с теми случаями коллизии двух интересов, в которых сам закон установляет в известном объеме правомерность нарушений одного интереса для сохранения другого. Таковы, например, ст. 427 и 434 Устава Торгового (Т. XI, ч. 2). Здесь мы имеем специальное ограничение прав одного субъекта соответственно особому субъективному праву другого (так называемое Nothrecht в тесном смысле). Несомненно, что деяния этого последнего рода будут правомерны, – именно потому, что они представляют собой не что иное, как осуществление данного законами права, и охватываются формулой: qui jure suo utitur nemini facit injuriam. Исходя от случаев этого рода, некоторые писатели строят на признаке преимущественной важности одного из коллидирующих интересов перед другим учение о правомерности вреда, причиненного для спасения важнейшего блага (теория преобладающего интереса).

Эта природа крайней необходимости, принципиально противоположная юридической природе необходимой обороны, определяет собой отношение всего института к государственной жизни: нельзя не видеть, что объем крайней необходимости как основания безнаказанности обратно пропорционален размерам гражданской доблести и мужества граждан. Чем слабее в гражданах чувство долга, тем труднее им расставаться хотя бы с частицами своих благ для пользы общей или своего ближнего, тем чаще будут случаи преобладания мотивов страха и себялюбия над мотивами законности, и тем шире должен будет признавать закон {или судебная практика) безнаказанность крайней необходимости, и обратно. Поэтому, усматривая в расширении необходимой обороны признак развития и процветания гражданских сил в обществе, в расширении института крайней необходимости мы можем усмотреть, наоборот, лишь упадок духа и ослабление чувства законности в гражданах. Не о расширении этого института за те пределы, которые устанавливаются действительными потребностями и характером народным, должно заботиться прогрессивное законодательство, а об ограничении его, по возможности, теми случаями, в которых граждане, по своему душевному слабосилию, не в состоянии подчиняться велениям закона и воздерживаться от совершения деяний противозаконных; за этими пределами желательно лишь смягчение наказаний, но никак не полная безответственность 55.

Из такой природы института вытекают непосредственно условия и объем безнаказанности действий, совершаемым в состоянии крайней необходимости. Условия опасности те же, что и при необходимой обороне; нет крайней необходимости, когда лицо должно было подвергнуться опасности в силу закона; опасность должна быть не мнимая, а действительная; предметом охраны могут быть (мы не говорим: должны быть – здесь место разумным ограничениям) все права и блага как личные, так и имущественные. Наоборот, объем охраны совершенно иной, чем при необходимой обороне. С точки зрения интересов правопорядка, в крайней необходимости имеется лишь перенесение опасности с одного лица на другое, следовательно, оно может быть лишь терпимо в известных пределах, именно, пока не нарушает общественных интересов. Так, для многих вовсе не допускается ссылка на крайнюю необходимость – для военнослужащих (ст. 180 Воинского Устава), пожарных, полицейских. Далее, общество может допустить ссылку на крайнюю необходимость лишь при коллизии двух равных прав или высшего с низшим; общество не может допустить, чтобы для спасения низшего блага приносилось в жертву высшее, или, вообще, для спасения себя от вреда незначительного причинялся другому лицу или обществу вред более значительный. Таким образом, объем охраны соразмеряется при крайней необходимости с тем правом, которому грозит опасность.

Необходимо иметь в виду, что задача соразмерения двух благ или интересов по их сравнительной важности представляется в высшей степени трудной. Даже при сопоставлении между собой нарушений двух однородных благ решение вопроса не всегда представляется легким. Так, например, можем ли мы утверждать, что лишение имущества незначительного всегда важнее больших денежных убытков? – конечно, кусок хлеба стоит сам по себе очень немного, но утрата его может повести к последствиям более тяжким, чем потеря нскольких сотен и даже тысяч рублей для человека богатого. Кто и как решит, что важнее и тяжелее – побои или раны, если в данную минуту они между собой не различаются с точки зрения опасности для жизни; можно ли утверждать, что при этом последнем условии они всегда равны между собой или что раны всегда тяжелее побоев? – Еще труднее решается вопрос при сравнении благ разнородных: как сравнить благо свободы и телесную неприкосновенность, во всей широте этих благ по их содержанию; всегда ли физическая боль важнее ущерба имущественного – и даже не только простая боль, но и малое увечье, например, потеря одного сустава на мизинце, с чем можно уравнять женскую честь и половую неприкосновенность; как соразмерить вред, причиняемый в личных благах, с вредом общественным? и т. п.

Нам думается, что именно эта трудность соразмерения коллидирующих благ и интересов привела, между прочим, и к существующему в литературе стремлению отнести защиту от нападения лиц невмняемых к необходимой обороне. Если взять, например, такой случай: женщина, защищаясь от изнасилования со стороны сумасшедшего, наносит ему увечье или убивает его, то было бы противно и здравому смыслу, и нашей этике признать безусловно наказуемость такого убийства. Между тем легким выходом из затруднения является отнесение случаев этого рода к необходимой обороне. Однако нетрудно видеть, что такой прием не только заключает в себе догматическую ошибку в юридической конструкции, но и с этической точки зрения ведет слишком далеко: применяя правила о необходимой обороне, придется устранить условие о невозможности спасения себя другими средствами: бегством, призывом на помощь и проч. Об этом выводе писатели обыкновенно умалчивают, но он ясен сам собой.

Вполне сознавая, согласно вышеизложенному, недостаточность одной лишь общей формулы о соразмерении коллидирующих благ по их важности в случаях крайней необходимости, мы с своей стороны полагаем, что затруднение должно быть разрешено не посредством каких-либо искусственных уклонений в юридической конструкции института, а единственно на почве тех приемов, которые всегда служат средством для применения на практике общих формул, устанавливающих расчленение понятий и противоположения без отчетливых формальных признаков различия. Во всех подобных случаях, как известно, закон должен или сам установить необходимые правила для судьи – в данном случае указать признаки соразмерения (объективные или с точки зрения субъективной); или признать весь вопрос за quaestio facti и предоставить его решение свободному усмотрению судьи. Последний прием, по нашему мнению, наиболее целесообразный, употребляется Финляндским Уложением; отдельные указания, соответствующие первому приему, встречаются в других законодательствах. Так, наше Уложение, хотя не по отношению к крайней необходимости, а в составе правил о необходимой обороне (см. выше), дает в пункте 1 статьи 1471 достаточно ясное указание на то, что честь и половая неприкосновенность женщины равняются жизни в случаях коллизии.

Даже и в этих пределах наука права должна требовать всевозможных ограничений: безнаказанность может иметь место там, где не было никаких других средств спасения, – бегство, всякого рода хитрость и уловки по отношению к лицу, от которого истекает опасность, должны быть выдвинуты здесь на первый план; они, конечно, менее позорны, чем спасение своих интересов на счет ближнего. Так, в частности, в случаях защиты от нападения лица невменяемого, умалишенного, ребенка и проч., едва ли может быть сомнение, что государство может простить причинение вреда такому нападающему только в том случае, когда ни обманом, ни лаской, ни иным каким-либо способом нельзя было избежать опасности. Наконец, освобождение от наказания в силу крайней необходимости может быть допускаемо в случаях спасения интересов других лиц, подвергшихся опасности, а не себя самого, лишь настолько, насколько эти другие лица находятся к действующему лицу в таких отношениях, что опасность, им грозящая, действует на него психически столь же сильно, как опасность ему самому грозящая.

Неограниченное распространение правил крайней необходимости на охрану третьих лиц представляется, по нашему мнению, безусловно несогласным с юридическим строем человеческого общежития. Если закон может снисходительно относиться к причинению вреда ближнему ради спасения самого себя от грозящей опасности, хотя это, как замечено выше, и может считаться заслуживающим порицания с точки зрения нравственной, то он безусловно не может дозволить всем и каждому спасать блага и интересы одних граждан на счет других. Религия и нравственность могут в известных случаях оправдать вторжение с этой целью в сферу прав постороннего лица, именно, если нет возможности оказать эту помощь на свой собственный счет; но закон государственный признать общим правилом такое положение вещей не может; это значило бы отдать права и блага граждан в распоряжение первому встречному, который пожелал бы спасать других от беды на чужой счет. Закон государственный прощает то, что порицается нравственностью, именно, себялюбивое спасение себя самого на чужой счет, и может воспретить то, что допускается нравственностью, именно, спасение от беды ближнего на чужой счет. Такое отношение права и нравственности мы встречаем очень часто. Наибольшее, что может сделать закон, это – допустить в случаях крайней необходимости охрану лиц близких, как то делают, напр., Германское и Венгерское Уложения. В литературе нередко раздаются голоса, противные нашему взгляду, требующие неограниченного распространения крайней необходимости на охрану всех третьих лиц. Однако в большинстве случаев, как только дело доходит до доказательств и мотивировки, писатели этого направления говорят о «самоотверженном» спасении ближнего от опасности – что вовсе сюда не относится, так как спор идет лишь о спасении ближнего посредством причинения вреда постороннему лицу, а вовсе не о «самоотверженном» спасении – или приводят в пример конфискацию съестных припасов у достаточной части населения для раздачи голодающей его части, что тоже к вопросу не относится, так как совершается государственной властью, а не частными лицами.

Уложение определяет крайнюю необходимость в статье 100. На основании этой статьи допускается только охрана своих прав и только охрана жизни. Выставляя принцип возможного ограничения крайней необходимости, мы, тем не менее, никак не можем согласиться с такой постановкой. Воспрещение охраны каких бы то ни было других прав, кроме жизни, является, по нашему мнению, результатом простого недосмотра составителей. В Мировом Уставе 4 пункт 10 статьи равным образом охватывает и vis absoluta, и крайнюю необходимость.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года значительно расширяет институт крайней необходимости, сравнительно с Уложением о наказаниях, но в то же время подчиняет его некоторым ограничениям, сообразно с указанными выше началами. Уголовное Уложение, по нашему мнению, делает одну весьма важную ошибку: оно распространяет крайнюю необходимость на спасение от опасности всех третьих лиц без всяких ограничений и при тех же условиях, при которых допускается спасение себя самого и своих интересов. Уголовное Уложение различает два вида крайней необходимости: во-первых, спасение жизни; во-вторых, спасение всех прочих личных и имущественных благ. В первом случае допускается посягательство на все права и блага, в том числе и на жизнь ближнего; во втором – лишь причинение такого вреда, который действующий «имел достаточное основание считать маловажным сравнительно с охраняемым благом». В том и другом случае одинаково допускается как спасение себя самого, так и третьих лиц. Условием безнаказанности поставляется неотвратимость опасности какими-либо иными средствами и отсутствие законного запрещения для данного случая или для данного лица уклоняться от опасности (ст. 46).

По вопросу о расширении крайней необходимости на охрану всех прав и благ, принадлежащих человеку, а также на охрану прав, принадлежащих третьим лицам, в Объяснительной Записке к проекту Уголовного Уложения, стр. 133, приводятся следующие соображения: «нельзя же допустить, например, говорят они, уголовную ответственность за умышленное истребление имущества, когда оно совершено женщиной, уничтожившей чью-либо вещь при защите себя от изнасилователя, или хозяином, защищавшим свое имущество от пожара и при этом повредившим строение соседа, и т. д. То же самое, конечно, должны мы сказать и относительно охраны третьих лиц: убить чужую собаку, нападающую на ребенка, разломать забор дома для спасения от пожара чужого строения, конечно, дозволительно и не должно быть облагаемо наказанием». Но нетрудно видеть, что все это касается лишь истребления и повреждения чужого имущества, а никак не присвоения его себе или обращения в собственность третьего лица, – распространение крайней необходимости на случаи этого последнего рода невыносимо в гражданском обществе. Истребление и повреждение чужого имущества, совершаемое без всяких корыстных видов или иных злых намерений, стоит в исключительном положении: оно, думается нам, вообще не должно подлежать наказанию, хотя бы оно совершалось вне ycловий крайней необходимости. Это начало ненаказуемости простого (неквалифицированного) повреждения имущества, совершающегося вне мотивов корысти, злобы, мести и т. п., признавалось некоторыми немецкими законодательствами и до сих пор живет в праве английском. Оно свойственно было и нашему древнему праву, но, к сожалению, потерялось и забылось ко времени составления Свода Законов. Кто убьет чужую кусающуюся собаку или иное животное, спасая себя самого, свое имущество или третьих лиц, тот, по нашему мнению, не должен был бы подлежать ответственности, совершенно независимо от применения к нему формул о крайней необходимости. Злонамеренность, то есть наличность корыстных целей или намерения вредить, думается нам, должна входить в состав наказуемого истребления чужого имущества. Если же законодатель не сочтет правильным такого приема, тогда возможна специальная оговорка в законе для крайней необходимости в смысле полной безнаказанности истребления чужого имущества ддля охраны своих или третьему лицу принадлежащих важнейших благ.

Финляндское Уложение (гл. III, § 10) признает охрану третьих лиц, но решение вопроса о безнаказанности действий, совершенных в крайней необходимости, предоставляет усмотрению суда. Уложение говорит: «Если кто-либо, для спасения своей или чужой личности или имущества от неминуемой опасности, совершил наказуемое по закону деяние и если без этого спасение было невозможно, то суд, смотря по обстоятельствам дела, определяет, подлежит ли виновный освобождению от наказания за свой поступок или же подлежит наказанию в полной мере или наказанию уменьшенному».

Отделение второе. Внешняя сторона

Преступное действие, по внешней своей стороне, является или в форме положительного действия в тесном смысле, delictum commissionis, или в форме простого неисполнения, опущения, delictum omissionis (см. выше). Независимо от этого различия, внешняя сторона преступного действия видоизменяется, смотря по тому, выполняется ли законный состав преступного деяния исключительно самыми поступками лица и его недеятельностью, опущением, или он требует для своей полноты (т. е. для окончания преступного деяния) известных результатов, известного изменения во внешнем мире, отдельно от деятельности лица стоящего, действиями этого лица причиненного или им не отклоненного. Далее, внешняя сторона преступного действия заключает в себе основания к расширению наказуемости на сферу так называемой предварительной деятельности, то есть деятельности, направленной к совершению преступного деяния, но не достигшей своего результата. Наконец, условия внешней стороны преступного действия определяют собой ответственность многих лиц за одно последствие, воспроизведенное их совместной деятельностью.

III. Совершение преступного деяния

1. Выполнение преступного деяния

Преступное деяние, является ли оно в форме delictum commissionis или delictum omissionis, одинаково требует для бытия своего действительного, реального воспроизведения тех явлений во внешнем мире, которые указаны в диспозитивной части соответствующего уголовного закона. Явления, реально не возникшие, а существующие лишь в воображении действующего лица, не могут образовать собой состава преступного деяния и не могут служить основанием уголовной ответственности, хотя бы деятельность лица сознательно к ним направлялась. Такого рода деятельность лица носит название мнимого преступного деяния, delictum putativum. Отсечение головы animo necandi человеку уже умершему, трупу; похищение собственной вещи, которую действующий считает чужой, – не будут ни убийством, ни кражей. Равным образом, убеждение лица, что последствия его деятельности возникли, когда они в действительности не возникали, хотя вообще и могли бы возникнуть, точно так же не может образовать собой состава соответствующего преступного деяния. Так, убеждение лица, что раненый им человек умер, когда он остался жив, не может придать его деятельности значения убийства как совершившегося преступного деяния. Теория права ставит общее, не допускающее никаких изъятий, положение: преступное деяние считается совершившимся только тогда, когда действительно возникли те явления, которые образуют собой определенный в уголовном законе состав преступного деяния в качестве элементов этого состава; другими словами – когда действительно выполнены все элементы специального состава известного преступного деяния.

Это положение, строго говоря, не нуждается вовсе в особом законодательном определении; это есть общий вывод из всех статей особенной части каждого уголовного уложения. Но, тем не менее, составители Свода Законов 1832 года сочли нужным внести его в текст закона; оттуда оно перешло в Уложение и сохраняется поныне, хотя в измененной редакции. Как определения Свода, так и определения Уложения касаются лишь умышленных преступных деяний.

Уложение в статье 10 говорит: «преступление почитается совершившимся, когда в самом деле последовало преднамеренное виновным или же иное от его действий зло». Нельзя не обратить внимания на крайнюю неточность такого определения: иное зло может не иметь никакой связи с преднамеренным – например, неосторожный поджог при попытке совершить кражу. Свод Законов в 10 статье 1 части XV тома, замененной статьей 10 Уложения, требовал, наоборот, полного тождества совершившегося с задуманным: «преступление почитается совершившимся, когда оное по предположенному замыслу, с предположенным вредом исполнено». Это последнее определение есть не что иное, как неудачное воспроизведение доктринальной формулы одной из школ старой немецкой литературы. Ныне действующее определение вызвано лишь желанием устранить этот признак тождества.

2. Связь последствия с действием

Сергеевский. О значении причинной связи. Легонин. Причинение смерти психическими средствами. Юрид. вестн. 1879, I. Таганцев: 1) Преступление против жизни, 2) Курс, II. Lammasch. Handlung und Erfolg. Grünhut‘s Zeitschrift, 1882. Horn. Der Causalitätsbegriff in der Philosophie und im Strafrecht. Mayer. Der Causalzusammenhang im Strafrecht. Rohland. Die strafbare Unterlassung.

a) Понятие причинения

Кроме субъективной виновности в установленном выше смысле, вменение предполагает наличность известной объективной связи между явлением, образующим собой нарушение нормы, и деятельностью лица, которому это нарушение вменяется, именно, связи причинной. Современное уголовное право не признает человека ответственным за простое допущение известного явления, если закон и устанавливает иногда обязанность препятствовать возникновению тех или других явлений, то за неисполнение этой обязанности он наказывает как за таковое, то есть как за delictum omissionis, преступное опущение, а не как за причинение этого явления.

Всякое явление в области внешнего мира возникает от действия сил, заключающихся частью в предметах неодушевленных, частью принадлежащих живым существам исключительно. Очевидно, что соответствующая каждому явлению комбинация сил и предметов составляет его необходимое предыдущее; исключив одну из сил, удалив один из предметов, мы не получим явления или, иначе говоря, произойдет другое явление, отличное от первого или по своему содержанию, или по условиям времени. Каждый элемент предыдущего является, таким образом, безусловно необходимым для последующего; каждый из них есть необходимое условие последующего и может рассматриваться с одинаковым основанием как причины его. Преступная деятельность человека, направляющаяся к воспроизведению известного последствия, точно так же никогда не действует одна исключительно; преступный результат всегда вызывается совместной деятельностью сил человека и многообразных сил природы. Для того чтобы совершить самомалейшее действие, необходимо привести в движение массу сил природы, и вне этих последних никакое действие не произведет результата. Когда мы говорим, что человек причинил известное преступное последствие, то этим мы утверждаем лишь одно, именно, что деятельность его является одним из условий этого последствия.

Что касается до конкретного содержания причиняющей деятельности, то очевидно, что значение предшествующего факта как условие последующего явления не зависит от способа действия силы; другими словами – каким бы путем ни проявлялась сила, какие бы средства ни были ее формой, значение ее как условия останется всегда одно и то же. Для предметов неодушевленной природы положение это не имеет особого значения; иначе для человека. В деятельности последнего, именно, в его отношениях к другим людям встречаются такие моменты, в которых воздействие на окружающих производится такими средствами, которые, по крайней мере в наше время, весьма мало поддаются физическому измерению и оценке. В возможности производить такими нематериальными, психическими средствами известные физические явления, то есть в возможности таких физических явлений, в причинной цепи которых оказываются в качестве условий психические действия, никто сомневаться не может – стоит только представить себе слезы или обморок, вызванные сообщением горестного известия, падение при испуге и т. п. Вопрос может заключаться лишь в том, может ли последствие, вызванное этим путем, быть вменено как преступное деяние.

Вопрос этот для более полного разрешения может быть обобщен: всякие ли средства, послужившие к воспроизведению запрещенного результата, имеют одинаковое значение; нет ли такого разряда средств, который делал бы запрещенный законом результат ненаказуемым, непреступным? – Нет сомнения, что законодатель может признать известное последствие наказуемым только при употреблении известных средств – этого, очевидно, отрицать нельзя, и мы можем найти этому некоторые, хотя и необильные, примеры. Для разрешения поставленного вопроса важна другая сторона: может ли существовать деление средств на преступные и непреступные вообще, помимо исключительных определений законодателя? Иначе говоря: возможно ли, при общей формуле законодательного запрета – не убей, не укради – без всяких из него исключений по вопросу о средствах выделить известный разряд средств как вообще негодный к совершению преступных деяний.

Приступая к разрешению этого вопроса, мы прямо и непосредственно усматриваем отсутствие каких бы то ни было руководящих моментов для деления средств: все средства одинаковы, если они производят свое действие; все условия явления равны между собой. У нас нет никакой точки опоры для подобного деления, и если закон запрещает известное последствие как таковое, без всяких оговорок, которые касались бы средств, то мы должны признать все средства одинаково годными: запрещаются не средства, а именно и исключительно последствие как таковое. Если я объявлю кому-либо, что при первой попытке его выйти из комнаты я прострелю ему голову и если подобное заявление состоялось при обстоятельствах, побуждающих верить ему вполне, то это будет точно так же лишение свободы, как и то, которое достигается посредством замка и веревок. В частности, относительно психических средств мы должны прямо признать, что «ни свойство изменений, производимых в организме психическим воздействием, ни сам механизм образования этих изменений не имеют ничего такого, чем бы психический способ насилия выделялся из группы всех других способов насилия… Механизм смерти от психических потрясений тот же самый, который наблюдается нередко при повешении, утоплении и т. п. Психический способ ничем существенным не отличается от механических способов насилия; другими словами, все способы насилия, если только они в состоянии вызвать материальные изменения в организме, сводятся к одному и тому же началу, то есть механическому» (Легонин, Юрид. вестн. 1879. I).

Современные уложения, по общему правилу, не дают никаких прямых определений по вопросу о средствах. Наоборот, кодексы старой эпохи заключают в себе нередко самые точные предписания судье не делать никакого различия относительно средств совершения преступного дяния. Предписания эти мы встречаем, именно, при определении тех преступных деяний, относительно которых преимущественно может возникать вопрос о средствах, – при вытравлении плода и при убийстве. Таким образом, если в законе прямо и определительно не установлено исключения, то причиной, с точки зрения уголовного права, может быть всякое действие человека, в какую бы форму оно ни облекалось.

Затем, по содержанию своему, эти причиняющие действия могут быть двух родов. Во-первых, человек своим действием создает положительные условия для возникновения последствия, вызывая к действию новые силы или усиливая наличные силы, если они существуют и действуют в известном направлении, или, наконец, создавая такую обстановку, которая влечет за собой присоединение посторонних сил. Во-вторых, он может направить свою дятельность к тому, чтобы дать возможность проявить свое действие силам уже существующим, но нейтрализованным в своем стремлении к произведению последствия какими-либо противодействующими силами; иначе говоря, он устраняет условия препятствующие или отрицательные и тем дает возможность действовать существующим уже условиям положительным.

Вопрос о значении причинной связи возник первоначально в приме-нении к преступным деяниям против жизни и здоровья. Первоначальная теория причинной связи, выработанная еще средневековыми итальянскими юристами, сводится к следующим положениям: 1) Если рана сама по себе не смертельна, не такова, ut ex eo ictu certum esse moriturum, a получивший рану находился в болезненном состоянии, то смерть его не вменяется нанесшему рану, и этот последний отвечает лишь за нанесение раны. 2) Равным образом, если рана сама по себе была не смертельна, а смертельный исход обусловлен был negligentia самого раненого или врача. 3) Причинная связь смерти с телесным повреждением признавалась лишь тогда, когда смерть наступала до истечения известного определенного срока, так называемых «критических» дней, большинство признавало сорок дней, многие – год с днем, другие – двадцать дней и, наконец, некоторые – семь дней. 4) Проводится различие между повреждениями безусловно смертельными, повреждениями излечимыми и такими, которые повлекли за собой смерть лишь благодаря случайным обстоятельствам. Эти положения принимаются в западно-европейской доктрине и практике и развиваются множеством дальнейших делений и подробностей, построенных точно так же на различении повреждений смертельных вообще, или безусловно смертельных, от таких, которые повлекли за собой смерть лишь благодаря особенностям данного случая или особенностям данного лица. Такой порядок продолжался до конца XVIII столетия. Для вменения смертельного исхода требовалось, чтобы повреждение, взятое вообще, то есть помимо индивидуальных особенностей данного лица и данного случая, влекло за собой смерть с необходимостью и без возможности излечения. Если повреждение, за которым последовала смерть, не удовлетворяло этим условиям; если медицинская помощь могла отклонить роковое последствие; если оно возникло лишь благодаря каким-либо особенностям случая или болезненному состоянию пострадавшего, – то смерть раненого не могла быть вменена лицу, нанесшему рану, и судья не мог назначать ординарного за убийство наказания. Равным образом сохраняла свою силу и теория критических дней.

Поворот в истории вопроса произвели в начали XIX столетия работы Штюбеля и Фейербаха (Stübel, Ueber den Thatbestand der Verbrechen. 1805. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen peinlichen Rechts). Первому из них принадлежит глубокая и смелая критика старых приемов и самостоятельное установление основной идеи новой конструкции, второму – ближайшая ее обработка и перенесение на практическую почву мыслей первого. Всякое нарушение, говорит Фейербах, предполагает существование известного лица как действующей причины (wirkende Ursache), и лицо, в воле и действии которого заключается достаточная причина (hinreichende Ursache), произведшая преступное деяние как свое последствие, называется виновником (Urheber), auctor delicti. Под убийством, например, разумеется противоправное действие, которое есть достаточная причина воспоследовавшей смерти человека. При этом безразлично, было ли повреждение таково, что должно было во всех случаях причинить смерть, или таково, что причинило смерть лишь в настоящем случае по исключению; равным образом безразлично, мог ли быть смертельный исход отклонен помощью и лечением, или повреждение было неизлечимо смертельным; была ли смерть произведена самим повреждением непосредственно, или другими силами, которые оно привело в действие. Таким образом, Фейербах самым решительным и определенным образом отбрасывает все старые деления повреждений и все искусственные ограничения понятия причины в уголовном праве. Затем, Круг и Глазер, дополняя отрицательно критические соображения Штюбеля – Фейербаха положительной формулой, установляют общее как для содеяния, так и для преступного бездействия правило, что причиной известного последствия должно считаться такое действие человека, которое является одним из условий его в том смысле, как было установлено нами выше.

Казалось бы, на этом могла быть закончена литературная история вопроса о причинной связи как объективном отношении последствия к действию; могла быть выставлена бесспорная формула: все то подлежит вменению, чего условием-причиной являются действия человека, если имеются необходимые для вменения элементы субъективной виновности – сознание совершаемого, предвидение последствий. Таким образом, центр тяжести всего вопроса об объеме подлежащих вменению последствий деяния перенесен был бы, совершенно правильно, на анализ этих элементов, а не полагался бы в попытках различения самих последствий по их отношениям к причиняющей деятельности, или различения условий последствия между собой по их объективному значению, как то делала старая итальянская до-Штюбелевская школа. Так именно и поступаем мы в изложенных выше учениях о причинении и об элементах субъективной виновности. К сожалению, литература немецкая, а за ней и наша русская, пошла по другому направлению и создала из учения о причинной связи одно из самых осложненных и запутанных учений общей части уголовного права (см., например, сочинение Buri). Весьма многие писатели исходят из того положения, что не все условия, результатом которых было наступление известного явления, по своему объективному значению, одинаковы: одни из этих условий суть главные и служат причиной явления; другие же суть второстепенные и могут считаться лишь поводом его. Если действие человека есть главное условие последствия, то причинная связь между ними существует и ответственность возможна; если же оно есть условие второстепенное и является лишь поводом его, то причинной связи между ними и наступившим явлением с точки зрения уголовного права, а следовательно и вменения, нет. Вопрос, таким образом, сводится к тому, чтобы различить случаи, когда действие человека является причиной произведенного им последствия и когда только поводом.

Прежде всего для различия причины и повода выдвинуты были следующие соображения: если какое-либо условие вызывает последствие непосредственно или вызывает другие силы, которые производят последствие, или направляет их, тогда говорят, оно есть причина его; если же последствие возникло при содействии посторонних, самостоятельно действующих, невызванных сил, то оно есть повод; если, однако, последствие, хотя и вызвано самостоятельными, независимыми силами, но действия человка облегчили его возникновение настолько, что независимость этих сил является не действительной, а лишь мнимой, то действия сохраняют значение причины и т. д. Например, А отсекает Б голову, здесь действие А (отсечение головы) непосредственно вызывает явление (смерть Б) и есть, следовательно, причина его. Наоборот, А причинил Б рану: раненый остался на улице и замерз; действие А есть лишь повод и не может быть причиной явления (смерти Б), потому что посторонняя сила (холод) вовсе им не вызвана и присоединилась совершенно самостоятельно. Разделяют, иначе выражаясь, действующие силы на agens – причины и accidens – повод. Допустим даже, что действие имело характер только accidens, но если на этот ход развития явления именно рассчитывали, то, очевидно, результат, тем не менее, должен подлежать вменению: это признают и сами представители разбираемой теории. А если так, то нетрудно видеть, что все различие причины и повода, проводимое этими теориями, не имеет никакого реального значения: автор повода должен быть признан ответственным точно так же, как и автор причины, если только относительно его установлены будут все условия субъективной виновности. Разница от изложенного нами выше учения в действительности заключается лишь в том, что для ответственности в большинстве случаев приходится устанавливать фикцию – признавать повод равнозначительным, с точки зрения уголовного права, с причиной. Нетрудно видеть, что для учения о вменении эти теории совершенно бесполезны, хотя, может быть, с точки зрения формально-диалектической они и могут казаться стройными; все старания привести различие между причиной и поводом оказываются ненужными, так как автор повода, при наличности предвидения, точно так же признается ответственным за последствие, как и автор причины. В нашей литературе представителем этого направления является Таганцев.

Другая группа теорий вводит для различения причины и повода новый признак – преступность средств, утверждая, что причинная связь, с точки зрения уголовного права, существует лишь в том случае, когда последствие вызвано преступными средствами. Очевидно, что если бы такое деление средств на преступные и непреступные было установлено в законе (см. об этом выше), тогда только оно могло бы иметь значение для суда, как признак различия между причиной и поводом; без указания же закона оно является чисто произвольным. Независимо от того нельзя не заметить, что ни одна из теорий этого направления не дает никаких определенных признаков для объективного различения средств преступных и непреступных.

В нашем праве определения, касающиеся вопроса о причинной связи, появились впервые в XVIII веке, в законодательстве Петра Великого, и так же, как на Западе, специально по отношению к убийству. В этих постановлениях учение о причинной связи было построено по той же системе, какая господствовала и в Западной Европе до Штюбеля, то есть для вменения требовалось, чтобы действия виновного были непосредственно причиной результата, чтобы не было присоединения каких-либо иных причин и проч. Эти положения в 1828 году были заменены наставлениями врачам при судебных осмотрах и вскрытиях тел, вошедшими в XIII т. Св. Зак. (Уст. Судебной Медицины) и по содержанию своему имеющими значение исключительно отрицательных правил, совершенно аналогичное с теми определениями в западном праве, которые возникли под влиянием критических исследований Штюбеля и Фейербаха. Никаких дальнейших определений о причинной связи наше Уложение, равно как и все новейшие законодательства Европы, в себе не заключают. Прием совершенно правильный, так как вопрос о причинной связи действия с последствием есть такой вопрос, который в специальных законодательных определениях не нуждается.

б) Формы преступного действия

Нередко причинение скрывается под внешним видом бездействия, недеятельности – обстоятельство, создавшее немало затруднений в литературе по вопросу об ограничении простого, ненаказуемого по началам права, допущения или неотклонения последствий от их наказуемого причинения. Рассмотрим эти формы преступного действия: причинение, облеченное в форму бездействия, – преступное бездействие (Таганцев называет: невмешательство), сравнительно с причинением, облеченным в форму положительного действия, – содеяние.

Мы видели, что причинение заключается или в поставлении положительных условий для последствия, или в уничтожении отрицательных (препятствующих) условий в тех случаях, когда это последнее возможно. Как первый способ – поставление положительных условий, так и второй – уничтожение существующих отрицательных – оба они представляют собой в обыкновенных случаях простое положительное действие, заключающееся в приложении тех или других сил к предметам внешней природы. Однако нетрудно видеть, что причиняющая деятельность может иногда весьма осложниться и распасться на несколько актов. Такому осложнению подлежит именно второй способ, так как он, как мы видели, имеет место только тогда, когда обстоятельства сложились предварительно таким образом, что положительные условия уже существуют, но нейтрализуются в своем действии теми или другими отрицательными условиями; например, камень готов свалиться с обрыва, но его задерживает корень дерева. Действующий может здесь перерубить корень, и соответствующее последствие произойдет точно так же, как если бы он собственными силами опрокинул камень. Когда такого рода предварительное распределение взаимно друг друга нейтрализующих условий производится не самим действующим лицом, а другими лицами и силами природы, то внешний вид его деятельности нисколько не изменяется – она остается таким же простым положительным действием, содеянием, как и при первом способе причинения. Но весьма нередки случаи, в которых эта предварительная деятельность, вполне или отчасти, принадлежит тому же лицу. Так, представим себе, во-первых, что заведующий порохострельными работами на руднике подготовляет взрыв горной породы (положительное условие) и во избежание опасности для прохожих выставляет предупреждающее объявление (отрицательное условие), но затем, руководствуясь теми или другими соображениями, снимает объявление (уничтожение отрицательных условий), и прохожий погибает (последствие) при взрыве. Здесь деятельность человека представляется уже в трех актах, из которых первый и второй друг друга нейтрализуют, а третий, уничтожая действие второго, возвращает первому его активную силу.

Во-вторых, представим себе, что относительно какого-либо последствия обстоятельства или другие люди устроили равновесие положительных и отрицательных условий; например, камень лежит на обрыве и задерживается от падения корнем дерева. Кто-либо, для тех или других целей, уничтожает существующее отрицательное условие (подрубает корень дерева), но заменяет его другим – делает искусственную подставку и этим путем восстановляет прежнее равновесие; затем он уничтожает и это препятствие. Здесь, как и в вышеприведенном случае, первый акт нейтрализуется вторым, а третий уничтожает действие второго и возвращает первому его значение простого уничтожения отрицательных условий. Наконец, в-третьих, предположив, что кто-либо находит положительные условия известного последствия уже поставленными; пользуясь удобными обстоятельствами, он успевает поставить своевременно условия отрицательные и, таким образом, нейтрализует действия первых; затем настроение его изменяется, и он уничтожает сделанное. Например, кто-либо тонет в реке (положительные условия), другой бросает ему веревку (отрицательные условия), но затем, под влиянием тех или других чувств, отнимает обратно (уничтожение отрицательных условий), и тот утопает (последствие). В этих случаях деятельность лица распадается на два акта: поставление отрицательных условий и уничтожение их.

Во всех этих трех случаях уничтожаемые препятствующие условия могут образовываться или какими-либо фактами, силами и средствами, созданными действующим лицом, но тем не менее существующими вне его личности, каковы, например, внешние орудия, задерживавшие камень от падения, условные знаки, выставляемые для предупреждения прохожих, наконец, тот факт, что утопающий получил брошенную с берега веревку; или отрицательные условия могут образоваться деятельностью лица непосредственно – человек собственными руками задерживает падающий камень, сам караулит у опасного места, плывет рядом с утопающим и поддерживает его своей рукой. При первом условии человек, уничтожая им самим поставленные отрицательные условия, должен, например, вынуть подставку, поддерживающую камень, снять выставленное им предупреждающее объявление, наконец, вырвать веревку из рук утопающего; при последнем – перестать держать камень, пропустить безмолвно прохожего за черту, отнять поддерживающую руку от утопающего. Различие сказывается весьма резко; уничтожение чего-либо сделанного есть всегда положительное действие – содеяние; прекращение же своей личной деятельности есть замена деятельности недеятельностью и представляет собой именно ту форму причинения, которая имеет внешний вид бездействия. Так, например, кто-либо уговаривает другого плыть через широкую реку, обещая свою помощь в случае необходимости; отправляются вместе; некоторое время он исполняет обещание и поддерживает своего сотоварища, но затем изменяет намерение и прекращает свою спасательную деятельность; тот погибает. Приготовляя взрыв горной породы, заведывающий работами выставляет объявление, воспрещающее посторонним лицам переход за черту; некто снимает объявление и становится сам караулить, но в критическую минуту, злоумышленно или по небрежности, пропускает кого-либо за черту, и тот погибает. В том и другом случае поведение действующего лица во время возникновения явления представляет собой состояние полной недеятельности – то, что мы привыкли называть бездействием: плывущий по реке бездействует и только не препятствует тонуть своему товарищу, караульный у черты тоже только бездействует – он молчит, и проезжий сам идет к своей погибели. С другой стороны, и предшествующая деятельность этих лиц не заключает в себе ничего такого, что, взятое в отдельности, могло бы быть признано причиной преступного последствия; один берется помогать неумелому пловцу и действительно помогает ему некоторое время; другой караулит у опасного места и предупреждает проезжих. Однако первый и второй акты нейтрализуют друг друга; третий возвращает активную силу первому, этот же первый акт есть в первом примере поставление положительных условий, во втором – уничтожение отрицательных; поэтому третий акт – какова бы ни была его внешность, положительное действие или бездействие – является при таких обстоятельствах всегда причиняющим действием. Если он имеет форму бездействия, то это только потому, что роль отрицательных условий исполняется здесь личной деятельностью человека, уничтожение которой заключается в ее прекращении.

Затем, иногда внешний вид бездействия придается причиняющей деятельности особенностями субъективной стороны. Когда субъективные условия вменения возникают во время самого действования, преступная деятельность лица представляет одно равномерно развивающееся целое, начиная с того момента во времени, в который возникает субъективная виновность, и кончая возникновением самого последствия. Но когда субъективные условия вменения возникают уже по окончании действования, то первая стадия в развитии явления представляет собой полную противоположность второй: первая состоит из активной деятельности, но лишена субъективной виновности; вторая состоит из недеятельности, но охвачена субъективной виновностью. Таким образом, весь факт представляется по внешности как бы состоящим из соединения положительного действия и бездействия, из которых первое является непреступным, а второе, наоборот, преступным. Кто-либо случайно столкнул другого в воду, он может его вытащить, но сознательно не делает этого, так как этот другой есть его враг. Эти случаи образуют собой другую группу кажущегося бездействия, за которым скрывается причинение; группа эта отличается от предыдущей тем, что там бездействие является как необходимая форма прекращения собственной деятельности, здесь же все дело заключается в том, что характер преступности получается деянием не во время положительного действования, а тогда, когда действующему остается только ждать и не препятствовать – бездействовать.

Таковы те обстоятельства, под влиянием которых причинение принимает внешний вид бездействия. Содеяние и преступное бездействие суть две внешние формы, в которых может проявляться причинение; преступное бездействие есть, по содержанию своему, такая же причиняющая деятельность, как и содеяние.

Совершенно отдельно от теории причинной связи стояли до последнего времени учения о той форме причинения, которую мы назвали выше преступным бездействием. В старом праве те случаи, которые мы называем ныне преступным бездействием (или Таганцев – невмешательством), не выделялись от простого допущения или невоспрепятствования возникновению вреда. Всякое же невоспрепятствование, говоря вообще, могло быть наказано по принципу канонического права – qui potuit hominem liberare morte et non liberavit, eum occidit. С этой точки зрения всякое невоспрепятствование вредным последствиям приравнивалось к попустительству (то есть невоспрепятствованию деянию преступному), которое считалось видом соучастия. В таком положении мы находим вопрос этот до XIX века, хотя мы вовсе и не имеем указаний на то, в каких именно размерах прилагалась судебной практикой наказуемость к невоспрепятствованию, облагалось ли оно наказанием всегда, или в случае нарушения каких-либо юридических или нравственных обязанностей, или только в тех случаях, которые мы ныне подводим под понятие преступного бездействия в тесном смысле как скрытой формы причинения. Писатели этой эпохи довольствуются общими положениями, что всякое невоспрепятствование может рассматриваться как попустительство, что всякое попустительство наказуемо и т. д. Впервые попытка дать философское обоснование такому расширению уголовной ответственности на всю область невоспрепятствования была сделана в начале XIX века Штюбелем, он возвел обязанность препятствовать всяким вредным для других последствиям к общегражданской обязанности помогать друг другу, покоящейся на основном договоре человеческого единения. На смену ей выдвинута была Фейербахом и Шпангенбергом другая теория, значительно сократившая область наказуемого невоспрепятствования. Общегражданской обязанности препятствовать вредным для других последствиям, говорит эта теория, не существует; такая обязанность может вытекать из специальных правовых оснований (Rechtsgrund) – повеления закона, договора и естественных отношений (например, родителей к детям). Всякое лицо, на котором лежала подобная обязанность и которое ее не исполняло, подлежит уголовной ответственности за неотклоненное им последствие как за его причинение. Эта теория отразилась, между прочим, в статьях 1519 и 1520 Уложения о наказаниях.

Однако и эта теория просуществовала недолго, и вскоре Люден выдвинул положение, что неисполнение обязанности, само по себе взятое, может быть наказуемо самостоятельно, в качестве delictum omissionis, но не может обосновывать ответственности за неотклоненное последствие; что для ответственности за последствие необходима наличность его причинения. После Людена все усилия криминалистов были направлены к тому, чтобы установить момент причинения в том, что представляется нам бездействием, и признать вменение последствия только в тех случаях невоспрепятствования, которые заключают в себе этот причинный момент. Первые попытки на этом последнем пути направились на анализ положительного действия, предшествующего бездействию или ему современного, причем само бездействие продолжало по-прежнему считаться чистой недеятельностью, не имеющей юридического значения. Исследования, однако, нагляднейшим образом доказали неправильность такой постановки: показали необходимость перенести центр тяжести на само бездействие и в нем искать причиняющего момента. На разрешение этой проблемы и направил свое исследование Биндинг, учение которого положено в основу изложенной нами выше конструкции преступного бездействия.

В последнее время, впрочем, замечается в доктрине поворот к точке зрения Фейербаха-Шпангенберга. Некоторые новейшие криминалисты утверждают, что в случаях преступного бездействия наказание налагается не за причинение последствия, а именно за невмешательство, за неотклонение. Само неотклонение последствий, говорит Лист, приравнивается уголовным правом при наличности известного предположения к причинению последствий; такое предположение заключается в существовании обязанности действовать, неисполнение которой прекращает неотклонение в противоправное бездействие, приравниваемое к причинению. Эта обязанность может возникать: а) из предписаний правопорядка, прямо или косвенно выраженных в законе уголовном или иной области права, – из обязанностей по службе, из договора и т. д., б) из предшествовавшего содеяния, которое может рассматриваться как принятие на себя дальнейших действий; в этом отношении в особенности создание опасного положения несомненно возлагает обязанность противодействовать противоправным его последствиям. Таким образом, по словам Листа, нужно ставить вопрос не о том, когда бездействие является причиняющим, а о том, когда оно является противоправным и когда неотклонение последствия приравнивается к его причинению (Liszt, Lehrbuch, 1903, § 30). Нетрудно видеть всю искусственность подобного построения: нигде в законах нет такого правила, по которому всякое неисполнение обязанности отклонять последствия равнялось бы или уравнивалось бы с их причинением в случае возникновения; затем, утверждение, что из всякого создания опасного положения вытекает юридическая обязанность отклонения последствий – есть утверждение произвольное и ни на чем не основанное.

IV. Предварительная преступная деятельность

Таганцев. Курс, II. Колоколов. К учению о покушении. Чебышев-Дмитриев. О покушении. Рудинский. О покушении с негодными средствами и над негодным объектом. Юрид. вестн. 1877. Zachariae. Die Lehre wom Versuche, I, II. Schwarze. Versuch und Vollendung. Holtzendorff‘s. Handbuch, II. Lammasch. Der Moment der Gefährlichkeit im Begriffe des Versuchs. Chon. Zur Lehre vom versuchten Verbrechen. Geyer. Ueber die sogen. untauglichen Versuchshandlungen. Z.f.d. gesamm. Strafrechtswissenschaft. 1881. Chop. Die Grenze vom Vorbereitung und Versuch. Bar. Zur Lehre vom Versuch und Theilnahme am Verbrechen. Baumgarten. Die Lehre vom Versuch des Verbrechens. Хейфиц. Приготовление и покушение, в Ж.М.Ю, 1904, кн. 5. Frank, в Vergl. Darst., Allg. Т., т. V. Bar. Gesetz u. Schuld im Strafrecht, т. II.

1. Наказуемость предварительной деятельности

Запрещая под страхом наказания известные деяния, закон самым запрещает всю деятельность человека, сознательно направляемую к воспроизведению этих деяний. Положительное право может облагать и действительно облагает такую предварительную деятельность наказаниями на тех же основаниях, на которых утверждается наказуемость деяния оконченного, выполняющего весь законный состав.

Воля, не только не осуществившаяся, но и не обнаружившаяся вовне (сформирование умысла), вовсе не входит в область уголовного права. В дальнейшем своем развитии преступная деятельность может проходить следующие фазисы: а) совершаются поступки, в которых преступное намерение обнаруживается, но еще не осуществляется; б) в ряде последовательных актов деятельность направляется к осуществлению намерения; в) деятельность эта субектом закончена – он совершил все, что считал нужным. Соответственно этому, в преступной деятельности лица могут быть различаемы: обнаружение умысла; деятельность, направленная к осуществлению его (приготовление и покушение), и, наконец, выполнение, то есть оконченное преступное деяние (ср. Улож. ст. 6).

Установляя наказуемость предварительной деятельности на тех же правовых основаниях, на которых покоится наказуемость деяния оконченного, закон должен подчинить пределы и размер этой наказуемости началу сравнительного количественного измерения отдельных ступеней предварительной деятельности между собой и с деянием оконченным. Наказуемость предварительной деятельности поэтому, в отношении наказуемости оконченного деяния, должна быть уменьшенной или, как говорят, редуцированной – так называемая относительная наказуемость. При этом, однако же, ввиду практической невозможности проводить в этой области сложные расчленения, дробление ступеней должно быть в законе, по возможности, ограниченное. По тому же началу количественного измерения, руководствуясь правилом pretor non curat minima, закон уголовный может наказывать высшие ступени предварительной деятельности и оставлять без наказания низшие, может установлять наказуемость предварительной деятельности при тягчайших преступных деяниях и оставлять ее ненаказуемой при менее важных; может при деяниях известных категорий (например, окрашенных моментом общей опасности) или вообще при тягчайших преступных деяниях облагать наказанием такие низшие ступени предварительной деятельности, которые при деяниях менее важных остаются без наказания. Кроме того, добровольно оставленная деятельность должна быть освобождаема от всяких наказаний, так как за отсутствием действительного вреда или опасности вреда и за прекращением преступного намерения деятельность эта не может уже считаться направляющейся к совершению преступного деяния: она не является ни вредной, ни опасной для правопорядка.

Необходимо при этом иметь в виду, что поступки лица, образующие собой какую-либо ступень предварительной деятельности и в этом качестве подлежащие наказанию как за начало совершения преступного деяния (редуцированная или относительная наказуемость), могут представлять собой состав отдельного преступного деяния и подлежать наказанию в качестве delictum sui generis (абсолютная наказуемость). Например, имея намерение совершить убийство, лицо приобретает оружие или яд; но представим себе, что в данной стране запрещено частным лицам хранение у себя оружия или яда. В таком случае эти предварительные действия лица – приобретение оружия или яда – образуют собой, вместе с тем, состав специального самостоятельного преступного деяния, определяемого в диспозитивной части подлежащих статей уголовного закона. Возможно при этом, что известные действия, представляющие собой предварительную деятельность, окажутся ненаказуемыми в порядке редуцированной ответственности, например, в силу принятого в законе правила о безнаказанности низших ступеней; но они могут быть вменены и наказаны как delictum sui generis, если они признаны таковыми в особенной части Уложения.

2. Обнаружение умысла

Элементы обнаружения умысла суть: субъективный – наличность сформированного умысла и объективный – заявление об умысле вовне. Средствами обнаружения умысла, другими словами, признаками умысла могут быть: «угрозы, похвальбы и предложение сделать какое-либо зло», и вообще всякая форма, в которой может заключаться доказательство наличности умысла (Улож. о наказ., ст. 7). В вопросе о наказуемости обнаружения умысла, согласно вышесказанному, необходимо различать, с одной стороны, наказуемость за умысел, направленный на известный результат (то есть как одну из ступеней предварительной деятельности), и с другой – наказуемость за сам факт выражения умысла, независимо от того преступного деяния, к которому умысел направлен, то есть когда обнаружение умысла составляет delictum sui generis.

По отношению к первой категории наука уголовного права направлена к установлению полной безответственности простой nuda cogitatio, то есть умысла, хотя и обнаруживавшегося, но не находящегося в стадии осуществления, по правилу cogitationis poenam nemo patitur. To же положение признает и положительное право: Уложение о наказаниях в статье 111 говорит, что «случаи, в коих за умысел, смотря по роду и важности преднамеренного преступления, назначается наказание, именно означены в законах». Другими словами – признает возможным наказывать за обнаружение умысла как за предварительную к преступному деянию деятельность лишь в исключительных, именно, в законе указанных случаях; так, при высших государственных преступных деяниях иногда наказывается простое обнаружение умысла. Финляндское Уложение, а равно Уголовное Уложение 22 марта 1903 года в общей части об обнаружении умысла не упоминает вовсе. По отношению ко второй категории наука права вполне может допустить наказуемость обнаружения умысла как самостоятельного преступного деяния, в самом себе уже заключающего вред: например, подметные письма с угрозой поджога могут вызвать всеобщую панику, застой торговли и т. п. Под именем угроз такие случаи наказуемости обнаружения умысла, как delictum sui generis, определяются, например, в статьях 189–141 Мир. Устава.

3. Приготовление и покушение

а) Приготовительные действия и покушение

В старом немецком и русском праве приготовительные действия не были отделяемы формальными признаками от дальнейших ступеней предварительной деятельности и сливались с ним в общем понятии покушения, Versuch (entfernter Versuch); впервые отличение это установлено было французским правом и признается ныне целесообразным как в науке, так и в законодательствах. Объем и содержание приготовительных действий в настоящее время весьма подробно определяются и в законе, и в теории. Можно установить следующие виды их: запас материалов и средств; приспособление этих материалов и средств к употреблению для предположенной цели; собирание необходимых сведений о времени и месте, удобных для совершения преступного деяния; устранение препятствий, которые могут явиться; поставление себя самого в надлежащее положение для начала действий. Кроме того, сюда же могут быть отнесены: приготовление средств для избежания наказания, принятие мер, которые дали бы возможность воспользоваться плодами преступного деяния.

Уложение о наказаниях в статье 8 определяет состав приготовительных действий как приискание или приобретение средств для совершения преступного деяния. Таким образом, нашим законом, по буквальному его смыслу, предусматривается только один разряд приготовительных действий, именно «средства». Для полноты этого понятия необходимо принять, что в него входит и представление о приспособлении различных предметов для того, чтобы они могли служить «средством». Согласно сему, Уголовное Уложение 22 марта 1903 года с точностью определяет, что приготовлением почитается «приобретение или приспособление средства для приведения в исполнение умышленного преступного деяния» (ст. 50). Наказуемость приготовления, по общему правилу, не устанавливается и допускается лишь по исключению в особых, именно означенных случаях, при тяжких преступных деяниях, каковы: убийство, поджог; основанием к тому служит отсутствие объективного вреда и малозначительность проявившейся субъективной виновности. Этот порядок принимается всеми законодательствами, кои проводят формальное деление приготовления и покушения, в том числе Уложением о наказаниях (ст. 112), Уголовным Уложением 22 марта 1903 года (ст. 50) и Финляндским Уложением (глава IV, § 3). Покушение есть деятельность, направленная к осуществлению преступного намерения, но не приведшая к возникновению результата. Отсюда элементы покушения суть; наличность умысла; наличность действия, в котором умысел осуществляется; отсутствие результата, выполняющего собой законный состав преступного деяния.

Французское право, а за ним и новое законодательство Европы определяют покушение как начало исполнения – commencement d’execution. Так, по Уложению о наказаниях, статья 9, покушением на преступное деяние признается «всякое действие, коим начинается или продолжается приведение злого намерения в исполнение». По Уголовному Уложению 1903 года покушением признается такое «действие, коим начинается приведение в исполнение преступного деяния, учинение коего желал виновный» (ст. 49).

Очевидна, однако, неопределенность таких формул, ибо за ними необходимо следует вопрос: какие же именно свойства должно иметь данное действие, чтобы его можно было рассматривать как начало исполнения преступного деяния? Где будет начало «приведения в исполнение», например, при краже как тайном похищении чужой вещи. – Между тем существование в законе подобного описательного определения покушения как особой ступени предварительной деятельности, которая противополагается другой ступени этой деятельности, приготовлению, создает потребность в проведении точных границ между этими двумя частями предварительной деятельности – между покушением и приготовлением, – которые относятся между собой не как вид к роду, а как две самостоятельные части, два вида, на которые распадается вся предварительная деятельность, лежащая за пределами простого обнаружения умысла. Задача эта до сих пор не разрешена ни законодательствами, ни доктриной. Нельзя не сознаться, что вопрос о начале покушения, то есть о том моменте, где кончается приготовление и начинается покушение, вовсе не поддается общему теоретическому разрешению, хотя закон своими определениями как бы возлагает на науку обязанность дать такое разрешение. Выполняя эту обязанность, мы, со своей стороны, можем только сказать, что при разрешении этого вопроса должны быть принимаемы в расчет, насколько закон не дает особых прямых указаний в ту или другую сторону, как субъективные, так и объективные моменты. То есть как степень определенности преступного умысла, выразившаяся в действии, так и объективный размер самого действия, то есть количественный объем совершенного и опасность совершенного.

В действительности, однако, такое деление предварительной деятельности на две части – приготовление и покушение – по нашему мнению, невозможно: предварительная деятельность столь разнообразна по содержанию, что не может быть уложена в два какие-либо типа с определенным, в законе описанным содержанием. Как бы мы ни определяли приготовление и покушение, всегда останутся в конкретных случаях такие формы, которые не подойдут ни под то, ни под другое определение, или, наоборот, одинаково будут приближаться и к тому, и другому определению. Этим только объясняется тот факт, что новейшие писатели, хотя и не отказываются в принципе от формального деления приготовления и покушения в своих рассуждениях, однако вместо установления общих признаков ограничиваются одним лишь приведением примеров. Мы думаем, что прием старого права, не отделявшего приготовление от покушения формальными признаками и рассматривавшего всю предварительную деятельность как одно целое, заслуживает предпочтения пред ныне господствущим. Закон вместо того, чтобы определять наказание именно за покушение как за особую ступень предварительной деятельности, может установить редуцированное наказание за предварительную деятельность вообще и затем или предоставить суду право освобождать от наказания субъектов такой деятельности, буде она остановилась на ступенях, отдаленных от конечного ее момента (entfernter Versuch); или из всей совокупности предварительной деятельности выделить описательные категории действий (например, приобретение средств) в качестве ненаказуемого приготовления, – все же прочее, совершаемое в намерении осуществить, признать наказуемым покушением. При такой конструкции закона покушение явится как бы родовым понятием, а приготовление как бы изъятием из него; описательное определение покушения в законе сделается излишним. Первый из этих двух приемов представляется нам более удобным для практики и более соответствующим началам индивидуальной оценки деяний, чем второй, так как этот последний все-таки ограничивает формальным признаком ненаказуемую часть предварительной деятельности 56.

Существующие в науке теории по вопросу об определении границ покушения от приготовления сводятся к двум группам: теории субъективной и объективной.

Теория субъективная находит признак, определяющий покушение, в распознаваемости преступной воли в действии. Несостоятельность этой теории очевидна ввиду того, что распознаваемость воли возможна и при приготовлении, и при обнаружении умысла; что определить a priori признаки распознаваемости преступной воли ни закон, ни теория не в состоянии; наконец, ввиду того, что в данном случае само приготовление будет заключать в себе достаточно признаков для распознаваемости воли, например, при подделке ассигнаций, а в другом – и покушение не даст таких признаков, когда, например, прицел из ружья сделан для шутки, с целью попугать и т. п.

Наиболее типичная из теорий объективных утверждает, наоборот, что покушение начинается там, где начинаются действия, направленные к воспроизведению одного из элементов состава преступного деяния. Действительно, это определение в большинстве преступных деяний пригодно: взлом есть покушение на кражу со взломом; попытка взятия вещи – на простую кражу и т. д. Но существует множество преступных деяний, в которых эта теория не приложима; таково убийство из засады. По этой теории всякий ушедший в засаду совершает уже покушение на убийство. Наоборот, связать человека с целью ввести насильственно яд в организм будет, несомненно, покушением (т. е. началом исполнения), хотя само по себе действие это и не направлено к воспроизведению элементов состава отравления. Впрочем, новейшие представители объективной теории формулируют ее несколько иначе: для признания покушения, говорят они, необходима наличность деятельности, направленной к выполнению одного из элементов состава; но не всякое действие, выполняющее один из элементов состава, будет уже покушением. Таким образом, в этой формулировке объективная теория получает значение ограничительного признака по преимуществу. Дальнейший, сам собой возбуждающийся вопрос – какие же действия, выполняющие один из элементов состава, будут обосновывать собой покушение – разрешается писателями этого направления различно. Одни выдвигают признак объективной опасности действий или способности их определять собой возможность возникновения самого результата, или, наконец, направление действия непосредственно против объекта преступления; другие (Таганцев, Лекции, II) излагают ряд весьма сложных и многочисленных правил, видоизменяющихся в применении к преступным деяниям различных категорий. В этой последней постановке вся конструкция весьма приближается к приему тех писателей, которые, как указано было выше, вместо общих признаков по настоящему вопросу, дают ряд примеров.

Финляндское Уложение хотя и употребляет отдельные термины – «покушение» и «приготовление», но в действительности никакого разграничения этих частей предварительной деятельности по содержанию не проводит: оно не дает определения ни покушению, ни приготовлению, ограничиваясь лишь правилом, что как то, так и другое наказываются в случаях, законом (т. е. в особенной части) указанных, и оставляются без наказания, когда «совершитель деяния по собственному побуждению воздержался от окончания преступления» (гл. IV, §§ 1–3). В особенной части о наказуемости покушения даются последовательно указания под соответствующими статьями, но по содержанию своему покушение и здесь нигде не определяется. Что же касается до случаев приготовления, то они являются в особенной части всегда с отдельными описательными диспозициями, как delictum sui generis. Таким образом, Финляндское Уложение занимает как бы среднее место: с одной стороны, формально признает деление приготовления и покушения, с другой – никакого значения этому делению не придает.

Наказуемость покушения определяется в положительном праве различными системами. По нашему Уложению наказываются в порядке редуцированной наказуемости покушения ко всем преступным деяниям; по Финляндскому Уложению (см. выше) и по Мировому Уставу – лишь в случаях, законом указанных. Особая система введена французским Code penal и ныне принимается многими законодательствами; покушения на высшие преступные деяния (crime, Verbrechen) наказываются всегда; покушения на преступные деяния средней тяжести (delit, Vergehen) наказываются в случаях, именно указанных в законе; покушения на маловажные преступные деяния (contravention, Uebertretung) не наказываются. Эта же система принята и Уголовным Уложением 22 марта 1903 года: покушение на тяжкие преступления, а в случаях, особо в законе указанных, и на преступления, наказуемо; покушение на проступки ненаказуемо (ст. 49).

В большинстве законодательств покушение признается, в указанном объеме, наказуемым без ограничения этой наказуемости тем или другим видом умысла. Отступление от этого делает Уголовное Уложение 1903 года: в приведенном выше определении понятия покушения в 49 статье покушение ограничивается случаями, когда виновный «желал» учинения деяния. Таким образом, соответственно принятому Уложением в 48 статье делению умысла на два вида – прямой и эвентуальный – покушение должно будет оставаться ненаказуемым во всех тех случаях, когда умысел, т. е. сознание и предвидение будут налицо, но лишь желаемость последствия не будет доказана. Практические результаты такого положения вещей очевидны: выстрел, умышленно произведенный в человека, не будет признан покушением на убийство, если не будет доказано желание причинить именно смерть. Но какое же значение будет иметь такой выстрел – покушение на телесное повреждение? Какое – тяжкое или легкое? Какой суд в состоянии это решить? Невозможно же признать, что такой выстрел должен наказываться лишь как delictum sui generis, т. е. в тех только случаях, когда он произведен в том месте, где стрельба запрещена по закону. Заслуживает примечания, что, поставив желаемость условием наказуемости покушения, Уголовное Уложение в понятие приготовления (ст. 50) этого признака не вводит.

б) Виды покушения

1) Покушение оконченное и неоконченное (delit manque tentative; beendigter, nicht beendigter Versuch) различаются положительным правом в видах соразмерения наказаний. Оконченным считается покушение тогда, когда виновным сделано все, что было потребно для того, чтобы совершить преступное деяние, но результат этот не возник. Оценка действий, образующих собой оконченное покушение, может быть двояка: или субъективная, т. е. с точки зрения самого действующего лица; или объективная, то есть с точки зрения третьих лиц, именно суда, произносящего приговор. Уложение 1845 года принимало объективную оценку и, сообразно этому, признавало оконченное покушение в том случае, когда виновный сделал все, что он «мог считать» нужным для приведения своего намерения в исполнение; закон 1864 года заменил слова «что он мог считать нужным» словами «что он считал нужным». Таким образом, по действующему праву (Улож. ст. 115) принимается субъективная оценка, и покушение является оконченным, когда подсудимым сделано все, что он считал нужным для совершения преступного деяния, и когда преступное деяние не совершилось только по непредвиденным обстоятельствам или вследствие неудовлетворительности употребленных им средств. Уголовное Уложение 22 марта 1903 года не говорит особо об оконченном и неоконченном покушении, давая общее определение понятия покушения, обнимающее оба эти вида.

2) Покушение, прерванное обстоятельствами, от воли действующего не зависевшими, и покушение, добровольно оставленное, различаются положительным правом в том смысле, что покушение, добровольно оставленное, по приведенным выше основаниям, наказанием не облагается. Мотивы добровольной остановки для уголовного права безразличны.

Положение о безнаказанности добровольно оставленного покушения признает Уложение о наказаниях в статье 113, по которой наказание назначается лишь в том случае, когда «содеянное им (покусившимся на преступное деяние) есть само по себе преступление», то есть когда оно может раcсматриваться как delictum sui generis. To же начало принято Уголовным Уложением 22 марта 1903 (ст. 49) и Финляндским Уложением (см. выше, гл. IV, § 2).

3) Деление покушения по степени близости к выполнению имело значение в то время, когда приготовление не выделялось от покушения, ныне же оставлено, так как при выделении покушения как особой ступени предварительной деятельности оно не может иметь значения в вопросе о наказуемости, ибо между близким и отдаленным покушением, с точки зрения господствующей конструкции, не может быть проведено такого различия, которое могло бы оказать существенное влияние на размер наказания.

В Уложении о наказаниях деление это отразилось в статье 114, которая прямо предписывает судье определять меру наказания за покушение «по большей или меньшей близости его к совершению» преступного деяния.

4) Покушение с негодными средствами. Кроме покушения, добровольно оставленного, столь же безвредными и безопасными, к совершению преступного деяния в действительности не направляющимися, должны быть признаны некоторые случаи покушений из группы, носящей в литературе название покушений с негодными средствами и покушений над негодным объектом.

Нередко преступный результат не достигается, и деятельность остается в стадии покушения потому, что средства, избранные субъектом, оказываются не удовлетворяющими своему назначению: вместо мышьяка для отравы он взял по ошибке сахар, вместо длинной лестницы для проникновения в жилище, – короткую и т. д.; составил план лишить своего недруга жизни посредством волхвований, чародейственной силой; думал, что того же результата можно достигнуть молитвой к Богу. Нетрудно видеть, что случаи этого рода резко распадаются на две группы: с одной стороны, выдвигаются те случаи, когда субъект составил план действия вполне удовлетворительный и пригодный к делу, – отравить мышьяком, взлезть по лестнице в окно для кражи, застрелить из ружья – результат же не был достигнут только вследствие того, что при выполнении плана сделана была ошибка, или заключавшаяся в случайной замене одного предмета другим, или основанная на незнании некоторых фактических обстоятельств, а именно: сахар был принят за мышьяк, высота окна рассчитана неверно, огнестрельное оружие предполагалось дальнобойным, когда в действительности оно не имело этого свойства, и т. п. С другой стороны, выделяются те случаи, когда в самом плане коренится ошибка, делающая его вполне бесплодным, сколь бы точно и сообразно с замыслом он ни был выполнен, – сверхъестественные силы не убьют человека, никакая молитва к этому не приведет. Только случаи первой группы дают основание для наказуемости; случаи же второй группы могут рассматриваться лишь как выражение простых желаний, не сложившихся в форму намерения, способного к осуществлению. Уголовный закон, облагая наказаниями преступные результаты и направленную к их воспроизведению предварительную деятельность, должен оставить покушение этой второй группы (если только его можно назвать покушением) ненаказуемым, так как оно не представляет собой вовсе деятельности, направляющей к воспроизведению преступного результата.

Такой взгляд на покушение с негодными средствами и на различие ошибки в плане от ошибки в выполнении (или, как иногда выражаются, ошибки в воле от ошибки в знании) развивается ныне многими писателями. Но некоторые из них идут еще дальше и, исходя от того соображения, что выбор негодных средств при составлении самого плана всегда вытекает из невежества или суеверия действующего лица, вносят этот признак невежества и суеверия как мотива, обусловившего собой выбор средств, в общее определение ненаказуемого покушения этого вида (см. Таганцев, Курс, II). С практической точки зрения, такая постановка вопроса представляет большие удобства, так как признак дается вполне реальный и общепонятный; но нельзя не заметить, что признак зтот не всегда решает дело: возможны случаи, когда и ошибка в выполнении плана, а не в самом плане, вытекает из невежества; например, кто-либо стреляет в свою жертву на слишком большом для своего ружья расстоянии, причем ошибка в выполнении плана, самого по себе годного вполне, происходит не от неверного рассчета расстояний, а от крайнего невежества субъекта, полагавшего, что все ружья суть одинаково дальнобойные. Согласно приведенной конструкции такой субъект должен быть освобожден от наказания; между тем это будет совершенно неправильно.

Независимо от изложенной, в доктрине уголовного права существуют другие теории по этому вопросу. С точки зрения теорий субъективных, определяющих наказуемость всякого деяния по критерию субъективной виновности исключительно, негодность употребленных средств нисколько не изменяет наказуемости покушения. Однако сами защитники этого взгляда от последовательного его проведения отказываются и допускают ряд случаев, где покушение с негодными средствами признается, по различным основаниям, ненаказуемым; например, в случаях употребления негодных средств по невежеству и суеверию субъекта, установляют презумпцию его невменяемости и проч.

Теории объективные, наоборот, придают исключительное значение моменту объективной опасности и вредности деяния. Покушение с негодными средствами рассматривается как ненаказуемое покушение, так как оно в данном случае не может произвести действия, входящего в состав преступного деяния, и вообще объективного значения не имеет. Фейербах говорит (Lehrbuch, § 42, Anm. 3): «кто преступным деянием считает дачу мнимого яда, покушение на убийство трупа и т. п., тот смешивает область нравственности с правом, начала полиции безопасности с правом наказания; он должен будет также признать виновным в наказуемом покушении на убийство того баварца, который отправился на богомолье с целью молитвой достигнуть смерти (todtbeten) своего соседа».

Наиболее распространенная, посредствующая теория степени годности средств вводит деление средств на абсолютно негодные и относительно не-годные; в первом случае покушение ненаказуемо, во втором – наказуемо. Несостоятельность этой теории давно указана в литературе: всякое средство, негодное в одном случае, может оказаться годным в другом, – например стакан холодной воды для больного. Даже такие средства, как волхвование, нашептыванье и т. п., могут оказаться вполне годными, если избираются с целью подействовать на жертву не чародейственной их силой, а естественным психическим влиянием, рассчитанным на особую нервность и суеверие лица и вполне способным, как доказывает нам физиология, причинить, например, смерть от испуга или от длящегося впечатления страха, связанного с неизбежным нервным расстройством.

Наконец, разобранная выше теория деления средств на преступные и непреступные признает наказуемым только покушение со средствами первого рода и оставляет безнаказанным покушение с непреступными средствами. Теория эта, как сказано было в своем месте, могла бы иметь значение только при двух условиях: если бы вообще существовала какая-нибудь разница в средствах в деле причинения явлений как последствий, или если бы закон устанавливал такое деление средств на преступные и непреступные. Ни того, ни другого условия не существует: средства в деле причинения вовсе не различаются; никаких признаков деления средств на преступные и непреступные мы не находим в законе.

Уложение о наказаниях в примечании к статье 115 определяет безнаказанность покушения с негодными средствами, приравнивая его к простому обнаружению умысла, в тех случаях, когда «подсудимым, по крайнему невежеству или суеверию, употреблены были только средства вполне и очевидно недействительные для совершения преступления». Таким образом, Уложение стоит на почве правильной конструкции в той ее обрисовке, которая выдвигает признак невежества и суеверия. Равным образом, Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. говорит, что «покушение учинить преступное деяние очевидно негодным средством, выбранным по крайнему невежеству или суеверию, ненаказуемо» (ст. 49).

5. Под именем покушения над негодным объектом разумеются те случаи, когда задуманный результат не возник потому, что непосредственный предмет посягательства оказался таким или в таком положении, что преступное деяние по отношению к нему не могло быть приведено в исполнение. Например, удар наносится человеку уже умершему; удар кинжалом направляется в человека, покрытого кольчугой, о которую разбивается клинок; выстрел направляется в одну комнату в то время, когда предполагаемая жертва находится в другой; достаточный для отравления обыкновенного человека прием мышьяка дается субъекту, привыкшему к его употреблению, и т. д.

Сравнивая между собой все случаи этого рода, мы должны придти к выводу, что негодность объекта определяется в них тремя различными моментами: или объект не существует вовсе (выстрел в мертвого, вытравление плода у небеременной и т. п.), или он, хотя и существует, но не обладает теми свойствами, от которых зависит преступность деяния (кто-нибудь уносит свои собственные вещи, считая их чужими); или, наконец, объект сам по себе вполне пригоден, но он находится в таких внешних условиях, которые не допускают возникновения результата (кольчуга на теле человека, потерпевшего удар; привычка к употреблению мышьяка, спасающая от отравления). Наличность двух первых моментов превращает всю деятельность лица в совершенно бесплодную и безусловно неопасную; она никогда не могла бы привести к совершению преступного деяния, а посему и должна признаваться ненаказуемой в качестве delictum putativum (см. выше). Наличность последнего момента, нетрудно видеть, определяет собой не негодность объекта, а лишь негодность, недостаточность избранных субъектом средств; поэтому случаи этого последнего рода должны разрешаться по общим правилам о покушении с негодными средствами. Таким образом, Уголовное Уложение по вопросу о покушении над негодным объектом может лишь указать признак покушения ненаказуемого и не упоминать вовсе об остальных, сходных по внешности случаях, которые сами собой отходят к покушению с негодными средствами. Уложение о наказаниях не говорит об этом вовсе ничего; практика должна признать ненаказуемость в указанном выше объеме. Уголовное Уложение 22 марта 1903 года установляет следующее правило: «не почитается преступным деяние, направленное на предмет не существующий или очевидно негодный для учинения того рода преступного деяния, которое замышлено» (ст. 47).

V. Соучастие

Таганцев. Курс, III. Сергеевский. О значении причинной связи. Колоколов. О соучастии в преступлении. Фойницкий. Уголовно-правовая доктрина о соучастии. Юрид. вестник. 1891. Жиряев. О стечении нескольких преступников. Шайкевич. О подстрекателях. Журн. м. ю. 1865 г. Ноябрь. Buri. Zur Lehre von der Theilnahme an dem Verbrechen. Langenbeck. Die Lehre von der Theilnahme. Schütze. Die notwendige Theilnahme am Verbrechen. Gretener. Begünstigung und Hehlerei. Glaser. Ueber Thäterschaft und Beihilfe. Kleine Schriften. Подробное изложение теорий и законодательной постановки у Birkmeyer’a, в Vergl. Darst., Allg. Т., т. II.

1. Присоединение к преступной деятельности одного лица действий другого

Присоединение человеческой деятельности к развитию известного явления, первоначально обоснованного действиями другого лица, происходит столь же часто, как и присоединение сил природы. Роль и значение такой присоединяющейся человеческой деятельности в произведении явления совершенно те же, как и сил природы: А подкладывает огонь к строению – его раздувает ветер; но то же самое может сделать и другой человек В., если он откроет окно и произведет таким путем сквозной ветер. Рана, нанесенная кому-либо, принимает смертный исход под влиянием температуры; но то же самое может произойти и от того, что люди, несшие раненого, шли слишком скоро и неровно и т. д. Мы не имеем никаких оснований устанавливать для случаев присоединения человеческой деятельности какие-либо особые правила: общие принципы вменения остаются одни и те же; сознание совершаемого и предвидение последствий в установленном выше смысле, то есть знание комбинаций предыдущих сил и фактов, в состав которых входит здесь деятельность другого человека, – вместе с причинной связью, остаются всегда единственными решающими моментами. Человек, посылающий оскорбительное письмо по почте, рассчитывает, что это письмо будет принесено почтальоном; доктор, дающий несколько сходных по внешности лекарств в распоряжение неграмотному, знает, что неграмотный может их легко перемешать, и т. д. При этом вменение последствия второму деятелю нисколько не исключает возможности вменения его и первому. Как относительно одного, так и относительно другого вопрос о вменении обсуждается и разрешается по общим правилам. Рассмотрим, в частности, случаи присоединения деятельности самого пострадавшего и случаи присоединения деятельности других лиц.

Случаи первого рода, когда возникновение последствия поставляется в зависимость от деятельности самого пострадавшего, направленной сознательно или несознательно к тому же последствию – так сказать, от встречной деятельности самого пострадавшего – в действительной жизни весьма многочисленны и разнообразны; кто-либо приготовляет яд и вливает его в графин с водой, из которого пьет известное лицо; это лицо пьет воду и отравляется. Аптекарь выставляет на открытом месте ядовитые составы, приходит ребенок и отравляется. Злоумышленники подпиливают устои моста, и проезжий, въехав на мост, проваливается в овраг. Затем, сюда же может быть отнесен еще целый разряд своеобразных случаев, тоже довольно обыкновенных: это – повреждения, наносимые людям посредством приспособлений, предназначенных для ловли или истребления зверей: капканов, западней, самострельных ружей и т. д. Здесь точно так же, кроме первоначальной деятельности – устройства приспособления – требуется деятельность встречная самого пострадавшего – неосторожное обращение, случайное прикосновение к скрытому механизму и т п.

Для причинной связи и вменения такое присоединение деятельности самого пострадавшего не может иметь никакого особого значения – то, что сказано о значении присоединяющей человеческой деятельности вообще, сохраняет свою полную силу и здесь. Присоединение действий самого пострадавшего, когда эти действия совершаются с сознанием последствий, лишь изменяет юридическую квалификацию деяний и во многих случаях делает его непреступным: из убийства, например, делает пособничество к самоубийству или убийство по согласию, из кражи – дозволенное пользование чужой вещью и т. п. Вообще, юридическая квалификация здесь бесконечно разнообразна, соответственно специальному составу каждого отдельного преступного деяния.

В ряду упомянутых выше приспособлений выделяется одна форма, которая особенностями своими привлекает к себе внимание криминалиста и возбуждает или, по крайней мере, может возбуждать некоторые недоразумения. Повсеместная практика выработала особый способ охранения своего имущества и личности от противоправных посягательств, именно, охранение посредством особых приспособлений, направленных к нанесению вреда посягателю. Таковы самострельные ружья в дверях, западни, гвозди на деревянных заборах и т. д. Такого рода охранительные приспособления, весьма разнообразные по своему устройству, могут доходить до сложных сооружений, но всегда имеют одно и то же назначение: нанести соответствующий вред тому лицу, которое сделает покушение на охраняемый предмет. Здесь, как и вообще, разрешение вопроса об ответственности за возникший вред зависит, во-первых, от разрешения вопроса о причинной связи и затем, во-вторых, от разрешения вопроса о вменении или об условиях невменения, а в частности, в данном случае, от разрешения вопроса о праве необходимой обороны.

Наличность объективной причинной связи здесь не подлежит сомнению и констатируется весьма легко по общим правилам: если бы хозяин кладовой не устроил приспособления, то вор не был бы убит, и т. д. Что касается до предвидения последствий, то охранительные приспособления отличаются именно тем, что эта черта составляет их существенное свойство: хозяин приспособления, первоначально действующий, всегда предвидит последствие, так как само приспособление устраивается именно с целью нанесения вреда; хозяин приспособления знает здесь самым точным образом комбинацию предыдущего. Он может не знать только времени, когда должно возникнуть последствие, но это для состава преступного деяния не имеет значения. Впрочем, на первый взгляд может показаться, что субъект встречной деятельности неизвестен и не определен. Однако нетрудно видеть, что это есть лишь кажущееся недоразумение: в действительности, субъект встречной деятельности есть для хозяина приспособления в полном смысле слова persona certissima – именно, он есть тот человек, который прикоснется к механизму и приведет его в движение или, вообще, станет к нему в надлежащее отношение. Личность, таким образом, определяется вполне; неизвестно только ее имя. Это вполне достаточно не только для вменения вообще, но и для вменения за dolus.

Затем, для разрешения вопроса о необходимой обороне должно приложить общие правила, предположив, что вред, причиняемый посредством приспособления, наносится хозяином последнего непосредственно. Например, вор пробирается в кладовую – хозяин в него стреляет; вор лезет через забор – хозяин колет его острым орудием и наносит раны, подобные тем, которые могут быть причинены гвоздями, и т. д. Если мы признаем здесь право обороны, то должны признать то же самое и в соответствующих случаях причинения вреда посредством приспособления; если же, наоборот, деяния эти будут признаны неподходящими под условия необходимой обороны или, по крайней мере, заключающими в себе превышение ее пределов, то и вред, наносимый охранительными приспособлениями, должен иметь то же значение.

2. Соучастие преступников

а) Понятие соучастия

Преступное деяние, как мы знаем, совершается нередко совместной деятельностью многих лиц, а не одного преступника, таким образом, что преступный результат находится в причинной зависимости от действий всех этих действующих лиц.

Если такая совместная деятельность совершается одним из действующих лиц при наличности субъективных условий вменения (dolus или culpa), а прочими вне этих условий, то такое положение вещей не вызывает никаких затруднений: присоединение к действиям преступника человеческой деятельности, совершаемой вне субъективных условий вменения, как мы уже видели, имеет то же значение, как и присоединение сил внешней природы. Наоборот, если два или более совместных деятеля действуют каждый при наличности субъективных условий вменения так, что присоединение преступной деятельности одного не исключает сознания и предвидения результатов со стороны другого и обратно, то возникает необходимость определить специальными правилами порядок вменения в законе. Для разрешения случаев этого рода уголовное право строит институт соучастия, concursus delinquentium, или, как иначе называют, совокупности преступников. Так как для вменения последствия необходимо предвидение его, предвидение же заключает в себе знание комбинаций предыдущих сил и фактов, то в случаях соучастия необходимым условием вменения последствия каждому из соучастников является знание его о присоединяющейся деятельности других соучастников как одного из элементов в комбинации предыдущих сил и фактов. Выражая это последнее положение посредством общепринятой юридической терминологии, мы можем сказать, что юридическое понятие соучастия определяется знанием каждого из соучастников о присоединяющейся деятельности других соучастников. Целью относящихся до соучастия правоположений является, таким образом, применение к отдельным соучастникам общего начала уголовной ответственности, которое простейшим образом выражается так: всякому субъекту вменяется все, что он совершил при наличности субъективных условий вменения.

Это начало, в применении к случаям соучастия, прежде всего, выражается в том положении, что возникшее преступное деяние должно быть вменено полностью всем соучастникам, без всякого распределения ответственности между ними по частям и независимо от того, много или мало сделал каждый в отдельности для воспроизведения преступного результата, – хотя бы один ограничился приобретением и приспособлением средств, а другой взял на себя само осушествление преступного намерения; хотя бы один составил план и склонил к нему других, а другой только содействовал советами и одобрениями; хотя бы, наконец, один ограничился интеллектуальной деятельностью, составлением плана и совета, а другой взял на себя все физическое выполнение. Деятельность каждого из них есть одинаково причина возникшего результата, и каждый из них находится по отношению к результату в одинаковых субъективных условиях вменения; факт присоединения к преступной деятельности одного лица действий другого не может оказывать никакого влияния на вменение результатов первому, если присоединившаяся деятельность не устранила в нем субъективных условий вменения.

Признавая принцип вменения результата полностью всем соучастникам, уголовное право, вместе с тем, по началу индивидуальной оценки деяния, должно сообразовать размер наказаний отдельных лиц с особенностями их субъективных настроений и с объективным составом их деятельностей. Здесь причиняющая деятельность распределяется между многими лицами; одни выполняют физическую сторону – наносят удары, раскладывают огонь и т. д.; другие, наоборот, интеллектуальную – составляют план, дают указания, советы, уговаривают, приказывают и т. д.; одни выполняют первоначальные акты деятельности; другие – последующие; одни выполняют такое действие, которое, взятое отдельно, образует собой состав преступного деяния, например, взятие вещи при краже; другие – действия, такого значения не имеющие, например, взлом хранилища при краже, парализование обороны при изнасиловании. Мало того, субъективная виновность соучастников, то есть характер и степень интенсивности преступного настроения могут быть весьма различны: один действует с заранее обдуманным намерением, другой – под влиянием простого умысла; один преследует в преступном деянии собственные цели, другой – лишь помогает ему, не имея собственного интереса в преступном деянии. Очевидно, что все эти различения получают большое значение в соучастии: признавая каждого из соучастников ответственным за последствие, мы вместе с тем должны, по общим правилам наказуемости, поставить меру ответственности в зависимость от субъективной и объективной стороны его виновности. Может казаться с первого взгляда, что объективная сторона совершенного не может влиять на размер ответственности, так как всякое условие последствия имеет для него одинаковое значение и может рассматриваться как его причина; однако это не так: равнозначительность всех условий для последствия нисколько не исключает возможности давать различным актам деятельности различную оценку с точки зрения их значения для уголовного права, их преступности – это ясно доказывается, например, различением отдельных ступеней предварительной деятельности. В самом деле, нетрудно видеть, что взлом хранилища при краже имеет с объективной стороны меньшее значение, чем взятие вещи, между тем для последствия оба действия имеют одинаковое необходимое значение как условия или причины. Во многих случаях объективные различия мы не найдем, например, при нанесении ран, от которых последовала смерть; но в других, как в вышеприведенном, это различие сказывается вполне отчетливо.

На основании зтих соображений мы должны рассмотреть различные виды соучастников, различные формы соучастия; наконец, установить критерии, определяющие различие их наказуемости.

б) Виды соучастников

По своему содержанию и значению деятельность каждого соучастника может быть равна деятельности всех прочих соучастников; преступная деятельность может распределяться между отдельными соучастниками таким образом, что одни действуют физически, а другие лишь интеллектуально; наконец, возможно, что деятельность одних соучастников, по общей ее субъективной и объективной оценке, будет представляться имеющей большее значение, чем деятельность прочих. Сообразно этому может быть установлено троякое различие видов соучастников.

Во-первых, простейший случай представляет собой так называемое совиновничество, когда все соучастники равны между собой, то есть деятельность одного из них, по совокупной оценке субъективной и объективной ее стороны, равняется деятельности каждого из остальных. Все совиновники, с точки зрения ответственности, равны перед уголовным законом. Каждый из совиновников, по общему правилу, должен удовлетворять условиям, которые необходимы для понятия единичного виновника – способность ко вменению, элементы умысла или неосторожности – и в то же время должен находиться в таких отношениях к прочим виновникам, чтобы их деятельности не устраняли условий, необходимых для вменения ему последствия.

Во-вторых, выдвигается различие виновников физических и интеллектуальных. В то время когда единичный виновник сосредоточивает в себе всю деятельность и умственную, и физическую – и составление плана, и приведение его в исполнение – в соучастии возможно следующее распределение: одни из соучастников берут на себя составление планов, уговаривание других соучастников, советы, указания; остальные приводят эти планы в исполнение. Отсюда различие виновников физических и виновников интеллектуальных, обыкновенно называемых подстрекателями, или подговорщиками. Интеллектуальная деятельность подстрекателей, вне всякого сомнения, находится в причинной связи с последствием точно так же, как и деятельность физическая; такая интеллектуальная деятельность вместе с тем, как по субъективной, так и объективной ее стороне, может иметь совершенно равное значение с деятельностью физической, и мы должны признать, что интеллектуальные виновники, по общему правилу, подлежат одинаковой с физическими виновниками ответственности.

В-третьих, как физические, так и интеллектуальные виновники могут распределять между собой причиняющую деятельность неравномерно; отсюда различие виновников главных и второстепенных – физических виновников и пособников, подстрекателей и интеллектуальных пособников. Неравномерность деятельности, как было уже указано, определяется неравномерностью субъективной и объективной стороны. С субъективной стороны, лицо может действовать или в собственном интересе, ради достижения собственной цели, или может иметь в виду лишь оказать содействие другому в совершении преступного деяния; может само желать наступления преступного последствия или может само желать только сделать угодное другому, а к последствию относится безразлично; может иметь самостоятельный умысел или может иметь умысел условный, производный, то есть может желать последствия только в том случае, когда его желает другое лицо. С объективной стороны, различие может выражаться в том, что физический виновник может взять на себя лишь приискание, приобретение и приспособление средств, или может взять на себя приведение преступного умысла в исполнение; может совершить только такие действия, которые сами по себе преступного значения не имеют, или может совершить такие, которые непосредственно образуют собой состав преступного деяния; может только помогать другому или действовать самостоятельно. Интеллектуальный виновник может создать план самостоятельно и внушить его другим; или же может только подтвердить и одобрить чужой план, может давать совет и указания, касающиеся самого совершения преступного деяния или только приобретения средств; может уговаривать другого совершить преступное деяние или может только обещать ему свою помощь, содействие, сокрытие следов преступного деяния и т. д. По совокупной оценке объективной и субъективной стороны, одни из виновников являются главными виновниками физическими или интеллектуальными (подстрекателями), другие – пособниками, тоже физическими или интеллектуальными. Как главные виновники, так и пособники наказываются за все последствие; но наказуемость пособников должна быть уменьшена в размерах.

Вопрос о том, кто из соучастников есть главный виновник и кто пособник, есть quaestio facti и должен быть разрешен судом, по соображению и оценке объективной и субъективной стороны деятельности каждого соучастника в каждом отдельном случае, точно так же, как он определяет конкретные размеры наказания, в пределах относительной санкции закона, в каждом отдельном случае, как он признает подсудимого заслуживающим снисхождения и т. п. Наука, по нашему мнению, не может дать наперед исчерпывающих определений, а может предложить в руководство судье лишь положения, имеющие значение примеров, – таковы вышеприведенные соображения о различных модификациях субъективной и объективной стороны деятельности. Никаких априорных, исчерпывающих правил дать, по нашему мнению, нельзя, кроме разве таких общих выражений, как, например, следующие: пособник есть лицо, действующее не самостоятельно; пособник занимает второстепенную роль; пособник не совершает преступного деяния, а лишь помогает совершению и т. д. – выражений, которыя будут совершенно правильны, но вместе с тем и бессодержательны. Нам думается, можно выставить только три общих правила, не имеющих, однако, исчерпывающего значения: во-первых, в тех случаях, когда причиняющая деятельность заключает в себе такое действие, которое, само по себе взятое, выполняет состав преступного деяния (удар при нанесении побоев, взятие вещи при краже и т. п.), лицо, совершившее такое действие сознательно, т. е. зная о таковом его свойстве, не может быть признано пособником, а является всегда главным виновником; во-вторых, лицо, умыслившее преступное деяние и склонившее к нему другого просьбой, подкупом, угрозой и т. п., есть всегда подстрекатель, а не интеллектуальный пособник; в-третьих, лица, ограничившие свое участие доставлением средств или устранением препятствий, или обещанием не препятствовать или скрыть, суть пособники, а не главные виновники.

в) Формы соучастия

Независимо от указанных различий видов соучастников, определяющих собой индивидуализацию ответственности, некоторые особенности в отношениях соучастников между собой и к их общей деятельности получают самостоятельное юридическое значение, вызывая специальные определения уголовного закона об ответственности соучастников. С этой точки зрения, будем ли мы иметь совокупность одних главных физических виновников или соучастие главных виновников и пособников, или физических и интеллектуальных, одинаково различаются три формы соучастия: соучастие без предварительного соглашения, соучастие по предварительному соглашению, соучастие неосторожное.

1. Соучастие без предварительного соглашения обнимает собой два случая: один, издавна получивший в нашем праве название скопа, когда необходимые для общей ответственности условия (то есть знание каждого из соучастников о присоединяющейся деятельности других соучастников) установляются в момент самого действия, хотя бы даже consensu tacito. Например, А, Б и В, все трое независимо друг от друга, вознамереваются убить Г; без всякого предварительного соглашения они сходятся на месте преступного деяния, сознают общность намерения и действуют вместе – наносят раны, сбрасывают в воду и т. д. Другой случай – когда эти условия устанавливаются без всякого обмена мыслей, молчаливого или выраженного в словесной форме: А в откровенную минуту признается Б, что он отравил бы свою жену, если бы мог достать яд без опасности для себя; Б достает яд и доставляет его в распоряжение А; последний отравляет жену. А подстрекает Б и В, каждого в отдельности, совершить убийство, причем каждому из них указывает лишь одну часть деятельности, предваряя, что другая будет выполнена другим деятелем, знать которого нет надобности.

2. Соучастие по предварительному соглашению, когда соучастники действуют по предварительному соглашению, условливаются относительно места, времени и способа совершения преступного деяния, распределяют между собой роли и т. д.

3. Соучастие неосторожное, когда соучастники находятся к последствию в отношениях culpa, то есть, согласно господствующей конструкции culpa, не предвидят последствия, но могут и должны его предвидеть. Например, плотники работают на крыше дома; старший без достаточных предосторожностей приказывает сбросить бревно со стены; один из плотников исполняет приказание, пригласив себе на помощь другого, который подает ему рычаг, веревку и т. п. Бревно падает и убивает человека. Первый есть подстрекатель в неосторожном соучастии, второй – главный физический виновник, третий – физический пособник.

Различие этих форм соучастия имеет весьма большое значение. Соучастие по предварительному соглашению представляет собой не только большую степень субъективной виновности соучастников, но является и более опасным с объективной стороны: организованное общество преступников, каким является соучастие по предварительному соглашению, очевидно представляет большую опасность для порядка в государстве. Поэтому само вступление в такое соучастие может быть наказываемо как delictum sui generis. Практика жизни выработала два вида: а) заговор (Complot, conspiratio), когда соучастники имеют в виду совершение одного преступного деяния; б) шайка (Bande), когда соучастники составляют сообщество для совершения многих преступных деяний однородных или разнородных, которые в отдельности могут быть еще и не определены. Таким образом, в шайке как бы соединяются заговор и соучастие без предварительного соглашения (относительно отдельных преступных деяний возможно совершение без предварительного уговора). Шайка представляет наибольшую опасность: во-первых, организация делает из нее как бы враждебную государству армию; во-вторых, в шайке почти всегда преступное деяние является ремеслом. В заговоре в среде главных виновников выделяются зачинщики, или заводчики; в шайке – атаман (Hauptmann). Соучастие по предварительному соглашению, сверх того, представляет собой такую форму соучастия, в которой, при определении значения деятельности отдельных соучастников, имеет значение по преимуществу субъективная сторона; в самом деле, если роли предварительно распределяются, каждый из соучастников знает в точности, что именно будут делать остальные, то различие объективной стороны их деятельности теряет значение. Из этого, однако, не следует, чтобы все участвовавшие в предварительных переговорах о предстоящей преступной деятельности должны были непременно считаться главными виновниками; лицо, которое отговаривало, например, других соучастников от их намерения и приняло участие в выполнении чужого плана лишь под влиянием каких-либо посторонних преступному деянию мотивов (например, дружбы), есть пособник; лицо, участие которого в предварительном соглашении ограничилось лишь обещанием помощи в сокрытии следов преступного деяния, есть тоже пособник и т. д.

г) Ответственность соучастников

Из взаимного отношения между собой соучастников и из значения их деятельности как частей одной причиняющей деятельности следует: 1) что ответственность подстрекателей и пособников определяется ответственностью главных физических виновников. Если главные физические виновники ответствуют за выполнение, то и подстрекатели с пособниками ответствуют тоже за выполнение, если главные физические виновники ответствуют за покушение, то и прочие тоже за покушение и т. д. 2) Подстрекательство, оставшееся безуспешным, представляет собой деятельность, соответствующую низшим степеням предварительной деятельности, именно, обнаружению умысла; оно не может быть даже подводимо под приготовление, как его определяет 8 статья Уложения (так как не заключает в себе «приискания» средств, а одну лишь попытку приискания). Поэтому большинство писателей признает такое подстрекательство ненаказуемым, по общим правилам о ненаказуемости обнаружения умысла. Ввиду того, однако, что подстрекательство, само по себе взятое, как попытка склонить другого к совершению преступного деяния, имеет весьма важное значение с точки зрения интересов правопорядка, мы должны признать, что законодатель имеет полное основание обложить его наказанием, если не как предварительную деятельность, то как delictum sui generis, притом не только подстрекательство, оставшееся безуспешным, но и подстрекательство, оказавшееся ненужным или излишним ввиду того, что физический виновник, независимо от подстрекательства, совершил свое деяние по собственным самостоятельным побуждениям (случаи так называемые alias facturus). Это положение принято ныне некоторыми законодательствами (Германия, Бельгия) и, вероятно, получит дальнейшее признание, 3) Соучастники, изменившие свое преступное настроение, не освобождаются от ответственности, если прочие виновники выполнили преступное деяние; для того, чтобы снять с себя ответственность, они должны воспрепятствовать и не допустить совершения преступного деяния или, по крайней мере, принять все возможные для них к тому меры. 4) Обстоятельства, влияющие на размер ответственности, объективные – взлом, ночное время, отрава и т. п. – применяются ко всем соучастникам, в сознание которых они входили, безразлично, кто бы именно из них ни выполнял их в действительности; субъективные, то есть заключающияся в личных свойствах и отношениях каждого отдельного соучастника – повторение, совокупность преступных деяний, родственные отношения к жертве – имеют значение только для него. Равным образом, субъективные обстоятельства процессуального характера (примирение, возбуждение дела по частной жалобе при семейной краже и т. п.) имеют значение только по отношению к тому соучастнику, которого они касаются.

3. Соучастие в доктрине и в законодательствах

а) Теории в науке

Существующие в науке воззрения на соучастие не отличаются особенной ясностью; причина этого – отсутствие в господствующей литературе определенного принципа или начала, на котором можно было бы построить учение об ответственности многих лиц за один преступный результат. Вопрос о значении причинной связи долгое время не был выяснен, и соучастие представлялось, по выражению Ортмана, чем-то вроде юридического лица или корпорации, существующих лишь мысленно, а не в действительности. Вместо последовательно развитого учения находим мы в литературе соучастия нередко ряд сравнений, фикций, недоказанных предположений. Ответственность соучастников, говорится, определяется в начале круговой поруки; общая виновность обосновывает общую ответственность; все соучастники должны рассматриваться как один сложный субъект преступного деяния и т. д. Неясность представлений о соучастии доходит до того, что учение о совокупности преступников, как иногда называется соучастие, излагается в системах уголовного права нередко рядом с учением о совокупности преступных деяний, а Кистяковский в своем Учебнике соединяет соучастие, совокупность преступных деяний и повторение преступных деяний в одну главу под именем форм сложной виновности. Невзирая на громадную литературу, общее учение о соучастии, которое охватывало бы собой все возможные в действительной жизни случаи, развито весьма мало; наоборот, отдельные вопросы, отдельные стороны и черты соучастия разработаны – правильно или неправильно – в такой подробности и казуистичности, до которой достигли немногие отделы науки уголовного права.

Обобщая существующие в доктрине, а за ней и в законодательствах, воззрения на конструкцию соучастия, мы можем свести их к четырем направлениям.

Простейшее и, на наш взгляд, совершенно верное, которого придерживались мы выше в построении учения о соучастии, есть следующее: соучастники, то есть ответствующие за весь результат, суть все те лица, которые причинили результат и находятся к нему в отношениях субъективной виновности, именно dolus или culpa, какова бы ни была деятельность этих лиц по содержанию (интеллектуальная или физическая). С этой точки зрения соучастие есть не более как один из случаев присоединения к преступной деятельности одного лица деятельности другого лица, именно, такой случай, когда эта вторая деятельность есть тоже преступная и когда обе они совершаются при наличности всех условий субъективности по отношению к результату. Задача всей конструкции (теоретической и законодательной) соучастия заключается, сообразно этому взгляду, в применении к отдельным соучастникам общего начала уголовной ответственности: всякому субъекту вменяется все то, что он причинил при наличности субъективных условий вменения.

Второе направление, направление большинства (см. Таганцев, Курс, III) – находит, что понятие соучастия прилагается лишь к умышленной виновности и что для понятия соучастия, а следовательно, для ответственности многих лиц в качестве соучастников, недостаточно объективной причинной связи и общих условий субъективной виновности, но требуется еще нечто, например, соглашение, особое единство воли и т. п. Все, не вошедшие в круг лиц, охваченных таким специальным моментом, должны оставаться вне ответственности, хотя бы относительно них и имелись условия причинной связи и субъективной виновности по отношению к результату. Задачей учения о соучастии, с точки зрения этого направления, является установление и анализ именно этого специального момента, который обосновывает понятие соучастия и общую ответственность.

Сообразно различию специальных моментов, обосновывающих понятие соучастия, все учения этого направления могут быть сведены к четырем группам: а) теория соглашения, которое признается единственным основанием общей ответственности всех согласившихся между собой соучастников за все последствие; б) теория, построенная на фикции общей воли или единства воли, связующей преступную деятельность в нераздельное целое; в) теория взаимного подстрекательства (Feuerbach и другие старые криминалисты, из новых Schütze); г) соединительная теория, принимающая фикцию воли и подкрепляющая ее фикцией взаимного подстрекательства. В частности, относительно теории соглашения заметим, что если под соглашением мы будем разуметь не то, что выражает это слово, то есть не взаимный обмен мыслей, на словах или посредством конклюдентных действий, но вообще знание одного лица о деятельности прочих, направляющейся к тому же результату (ср. Таганцев, Лекции, II), то эта теория почти сольется, в практическом ее применении, с изложенным нами выше учением, исключая лишь того, что она не признает соучастия неосторожного. Если же мы будем разуметь под соглашением именно взаимный обмен мыслей, то эта теория приведет, очевидно, к совершенно произвольному ограничению понятия соучастия, а следовательно, и наказуемости. В пояснение приведем следующие примеры: А подстрекает Б на совершение убийства, В молчит, не отвечает ни слова, ничем не выражает своего согласия, но, тем не менее, подвигнутый внушениями А, совершает преступное деяние. А по этой теории ненаказуем, так как здесь нет соглашения, и деятельность А, отдельно взятая, есть лишь обнаружение умысла. Представим себе, что А, не обращаясь ни к кому в частности, сделал объявление во всеобщее сведение, что за убийство Б он дает такую-то сумму. Охотник нашелся; Б убит, и награда выдана. Неужели А может остаться вне ответственности?

Третье направление сводится к следующему положению: ответственность отдельных соучастников, различаемых по содержанию их деятельности, – интеллектуальных, физических – должна обосновываться и определяться вне отношений одного соучастника к деятельности прочих соучастников в качестве самостоятельной формы виновности. Это направление, имеющее своих представителей в старой литературе, возрождается ныне, притом вне связи с конструкциями старинных писателей, в одной из новейших школ, именно, на почве учения о борьбе с личными факторами преступности как единственной задаче уголовного правосудия. С точки зрения этого учения, совершенное одним из соучастников не должно оказывать влияния на ответственность другого, и вообще объективная оценка преступного деяния не должна иметь решающего значения при определении ответственности. Эта точка зрения защищается проф. Фойницким, который нападает на схоластичность господствующей доктрины о соучастии, исходящей из положения о том, «что вина каждого становится виной всех в отдельности», и допускающей то, что «каждый отвечает не только за себя, но и за других, не за свою только вину, но и за чужую, отвечает за все учиненное совместной деятельностью в полной мере»; по его словам, «общность вины соучастников… оказывается простым предположением, голым и недоказанным, построенным схоластическим путем и составляющим один из остатков тех многочисленных презумпций, которыми была так богата старая уголовно-правовая доктрина». Существенный недостаток этой доктрины в том, что при ней приходится вместо твердого начала причинности установлять соглашение как презумпцию причинности; напротив, сам проф. Фойницкий, исходя из того, что предмет государственной карательной власти есть не деяние, а деятель, заявляет, что «не может быть речи об уголовно-ответственном участии в чужой вине, вина каждого самостоятельна и отдельна как при единичной, так и при совместной деятельности. В обоих случаях для уголовно-юридической оценки вины каждого единственно пригодными должны быть признаваемы одни и те же общие начала причинности, причем не только при единичной, но и при совместной деятельности отсутствие внутренней и внешней причинной связи каждого данного деятеля с явлением устраняет возможность вменить ему это явление в вину» (Уголовно-правовая доктрина о соучастии).

Четвертое направление – новонемецкое, представляемое в литературе Листом. Это направление исходит из того взгляда, что никаких особых правил нет надобности установлять для тех из совместных деятелей, деятельность которых, сама по себе взятая, достаточна для того, чтобы вменить каждому из них совершенное деяние полностью как самостоятельному виновнику, – безразлично: окажется ли в качестве такового одно лицо (Alleinthäter), или их будет несколько (Mitthätersschaft и Nebentbäterschaft – первое при наличности у деятелей знания о их совместной деятельности; второе при отсутствии такого знания); совершает ли такой виновник все необходимое своими руками и силами или пользуется для того силами и деятельностью другого как орудием (mittelbare Thätherschaft) в случаях, когда этот другой невменяем, действует по принуждению или не сознает совершаемого. Поэтому и относить таких деятелей к понятию соучастия в строгом смысле (Theilnahme) нет оснований; это может лишь осложнять и запутывать вопрос. К понятию соучастия, по мнению этого направления, должны быть относимы лишь те случаи, когда действительно возбуждается вопрос об ответственности лица за то, что совершено другим; иначе говоря, когда деятельность лица не образует собой его собственного самостоятельного виновничества, а представляется лишь участием в деянии, начатом и выполненном другими. Таковыми могут быть признаны лишь подстрекатели и пособники; для них только необходимы в законе правила о наказуемости соучастников, и только к ним может применяться понятие соучастия. По поводу этой конструкции, заключающей в себе совершенно правильную основную точку зрения, нельзя не заметить, что она может иметь значение лишь настолько, насколько положительное право устанавливает или, по крайней мере, дает возможность установить такие расчленения. Это действительно имеет место в Германском Уголовном Уложении; но большинство законодательств охватывает своими постановлениями о соучастии всю массу совместных деятелей, и игнорировать этого теория уголовного права не может.

Практическое значение указанных четырех направлений выражается весьма существенно в различии следующих моментов. Во-первых, в объеме той области, в которой должны применяться положения закона об ответственности многих соучастников за одно последствие. Так, согласно первому направлению, правила о соучастии применяются во всех случаях, когда имеется объективная причинная связь и общие условия субъективной виновности – предвидение последствий или возможность такого предвидения, dolus или culpa; согласно второму направлению, правила о соучастии прилагаются к случаям умышленной деятельности, охваченной известным специальным признаком, например, соглашением. Во-вторых, различие выражается в определении того момента, с которого наступает ответственность каждого отдельного соучастника. Так, с точки зрения первого, второго и четвертого направления, ответственность всех соучастников определяется ответственностью главных физических виновников и наступает одновременно с ответственностью этих последних, то есть когда они совершат нечто, подлежащее наказанию; наоборот, с точки зрения третьего направления, ответственность каждого соучастника должна наступать совершенно независимо от того, что совершили и приступили ли вообще к деятельности другие соучастники. Наконец, в-третьих, деление соучастников на виды, ради индивидуализирования ответственности, точно так же находится в зависимости от отправной точки всей конструкции соучастия. Так, например, с точки зрения третьего направления нет возможности, не нарушая последовательности, делить совместных деятелей на главных и второстепенных, а есть возможность лишь различать их по содержанию деятельности и по мотивам (факторам) деятельности каждого из них в отдельности.

Независимо от различия указанных четырех направлений в доктрине, подробной литературной обработке подверглись: вопрос о подстрекательстве; вопрос о видах соучастников по степени их участия – главных, второстепенных, пособниках, сообщниках и т. д.; вопрос о формах соучастия, основанных на соглашении, – о заговоре, шайке.

Подстрекательство почти всеми писателями приравнивается к физическому виновничеству по общему правилу. Спорными, однако, являются вопросы: должны ли подстрекатели наказываться в высшей мере, сравнительно с физическими виновниками, или в низшей, или решение этого вопроса должно быть признано за quaestio facti; как должен быть квалифицирован случай alias facturus; какое значение имеет отказ подстрекателя и взятие назад своих уговоров; как разрешается тот случай, когда изменивший намерение подстрекатель употребил все свои усилия для воспрепятствования совершению преступного деяния, но не успел в этом? и т. д. Ответы на эти частные вопросы у писателей весьма разнообразны; еще разнообразнее мотивировка. Как всегда бывает при отсутствии в известном учении одной общей руководящей идеи, рядом с немногими метками, верными и дельными соображениями выдвигается масса соображений, не имеющих никакой связи с содержанием вопроса; выдвигаются сравнения вместо доказательств и т. д.

Виды соучастников, по степени их участия, доведены были в старой литературе до весьма большого числа: зачинщики, подговорщики, сообщники, главные, второстепенные и т. д. В литературе более новой виды соучастников сводятся к двум: главные виновники и пособники. Что касается до того критерия, который должен служить для различения главных виновников от второстепенных, то в этом вопросе все теории распадаются, главнейшим образом, на две группы: объективные теории, по времени старейшие, и субъективные, господствующие в новой литературе. Объективные теории основываются на объективной оценке действий, именно: они различают в общем составе преступной деятельности действия главные и второстепенные – Haupthandlung и Nebenhandlung. Совершившие главное действие признаются главными виновниками; совершившие второстепенное – второстепенными. Нетрудно видеть, что критерий этот недостаточен и односторонен – в целом ряде случаев главное действие вовсе не выделяется, например, при нанесении ран, следствием совокупности которых была смерть, при мошенничестве, при присвоении и растрате и т. д. С другой стороны, даже в тех случаях, когда главное действие выделяется (соответственно составу преступного деяния), признак этот оказывается недостаточным: если мы можем сказать, что совершивший сознательно главное действие всегда должен быть признан главным виновником, то мы не можем сказать, что совершивший второстепенное действие должен быть всегда второстепенным виновником, – наоборот, этот последний очень часто может быть главным виновником. Например, зачинщик, распоряжавшийся действиями других, или вообще такой соучастник, в интересах которого совершается преступное деяние, должны считаться главными виновниками, хотя бы деятельность их и ограничилась каким-либо второстепенным действием; наоборот, лицо, совершившее главное действие, не сознавая его значения и признавая его за второстепенное, должно считаться, по нашему мнению, второстепенным виновником.

Субъективные теории, наоборот, выдвинули субъективный критерий: animus auctoris и animus socii. Лицо, действовавшее под влиянием animus auctoris, есть главный виновник; действовавшее под влиянием animus socii – второстепенный, пособник. Элементы animus auctoris суть: самостоятельность умысла и собственный интерес в совершении преступного деяния. Элементы animus socii: несамостоятельность (условность) желания и отсутствие собственного интереса. Нетрудно видеть, что эта теория в исключительном ее проведении не дает удовлетворительных результатов. Легко говорить общими положениямй: главный виновник хочет для себя, пособник для другого; главный виновник относится к преступному деянию как к своему делу, пособник лишь помогает чужому предприятию; главный виновник стремится к преступному деянию безусловно, пособник – под условием, что того хочет главный виновник, и т. д. Но очень трудно, даже невозможно приложить эти положения к конкретным случаям. Здесь, как и во многих других случаях, каждая из созданных доктриной теорий заключает в себе частицу правды, несколько верных и метких мыслей, но ни одна не может быть принята в ее последовательном проведении.

В вопросе о формах соучастия доктрина останавливалась почти исключительно на тех формах, которые основываются на соглашении (предварительном или в момент совершения), именно – скоп, заговор, шайка. Здесь communis opinio doctorum сводится к тому, что все, принимавшие участие в соглашении, признаются главными виновниками, как бы мала ни была их роль в выполнении общего плана. В особенности резко высказывается это положение относительно заговора (Complot); относительно скопа или так называемого случайного совиновничества (zufällige Miturheberschaft) вопрос очень часто обходится и оставляется неразрешенным, хотя ясно для всякого, что соглашение может существовать и в скопе (только не предварительное) и что, следовательно, все, что говорится по поводу соглашения о заговоре, должно прилагаться и к скопу.

Что касается до соучастия неосторожного, то взгляд большинства писателей не считает возможным прилагать понятие соучастия к деяниям неосторожным. Заметим, что это не есть вопрос схоластичный, лишенный практического значения; наоборот, если мы признаем понятие соучастия неприложимым к неосторожности, то должны будем, при господствующей кон-струкции culpa, оставить без наказания целую массу случаев – так, в приведенном выше примере о плотниках, работающих на крыше, дома, лицо, признанное нами за подстрекателя в неосторожном деянии, останется без наказания и т. п. 57

К элементам соучастия в преступном деянии старая доктрина и законодательство относили так называемую прикосновенность, Begünstigung – деятельность лиц, возникшую по поводу преступного деяния уже по совершении его, и в причинном отношении к содеянному не стоящую, а также неисполнение обязанностей, законом наложенных, по воспрепятствованию преступным деяниям и по раскрытию оных. Сообразно этому, прикосновенность распадается на следующее виды: укрывательство, попустительство (или невоспрепятствование) и недоносительство о совершившемся преступном деянии. В укрывательстве могут быть различаемы: укрывательство самого преступника; укрывательство следов преступного деяния; укрывательство вещей, добытых преступным деянием. Мотивы укрывательства могут быть личные или корыстные. Попустительство выражается: в невоспрепятствовании самому совершению преступного деяния; в неизвещении лица, которому грозила опасность; в недонесении властям о готовящемся преступном деянии. По старому взгляду теории и положительных законодательств, за прикосновенность к преступному деянию устанавливалась высокая наказуемость, часто равная с наказуемостью виновничества; древнейшее право, руководствуясь практическими соображениями и не вдаваясь в подробности, облагало почти равными наказаниями всех так или иначе содействовавших нарушению закона, в том числе и лиц, прикосновенных по правилу: der Hehler ist gleich dem Stehler, или: не тот лишь вор, кто крадет, а и тот, кто краденое принимает, и т. д.

Современный взгляд в науке совершенно иной: прикосновенность как самостоятельная преступная деятельность, не стоящая в причинной связи с последствием, должна быть облагаема наказанием не по правилам о наказуемости соучастников в том преступном деянии, а как delictum sui generis, состав которого должен определяться по принадлежности в соответствующих разделах особенной части Уложения. По отношению к укрывательству должно заметить, что выделяются как особо наказуемые формы укрывательство по ремеслу и укрывательство вещей. По отношению к попустительству и недоносительству допускается ненаказуемость, что обусловливается, с одной стороны, строем современного государства, которое, по общему правилу, не налагает на граждан обязанности помогать своим ближним и спасать их от опасностей, а ограничивается лишь запрещениями вредить им; с другой стороны – взглядом современного общества на доносы, в особенности о совершившемся преступном деянии. Наказуемость попустительства и недоносительства вполне признается в тех случаях, когда это было нарушением специальных обязанностей и когда от недоносительства страдает невинный; наказуемость недоносительства обоих видов не признается при наличности некоторых особых отношений к преступнику, например, родственных отношений, супружеских, отношений опекуна к опекаемому.

б) Постановления русского права о соучастии

Уложение в статье 11 различает, «учинено ли преступление по предварительному всех или некоторых виновных на то согласию, или без оного». Таким образом, Уложение различает соучастие без предварительного соглашения и соучастие по предварительному соглашению.

Соучастие без предварительного соглашения, так называемый скоп, определяется в статье 12. Соучастие по предварительному соглашению разделяется на два вида: заговор, определенный в статье 13, и шайка. Заговор есть простое соучастие, основанное на предварительном соглашении; шайка есть соглашение, направленное к совершению целого ряда преступных деяний, которые в отдельности могут быть еще и не установлены. Наш закон нигде не дает определения шайке; указанное ее значение следует как вывод из содержания статей 922, 924–930. Само образование шайки считается преступным деянием и наказывается как delictum sui generis, причем закон различает: составителей шайки, вступивших в шайку, знавших о составлении шайки. Наказуемость за действительное совершение преступного деяния шайкой определяется в статье 927. В соучастии без предварительного соглашения различаются главные виновники и участники. В заговоре по статье 13 различаются: зачинщики, сообщники, подговорщики, или подстрекатели, пособники. Участники, в свою очередь, различаются на участников более важных и менее важных; пособники – на пособников необходимых и ненеобходимых (ст. 121).

Затем, наше право знает прикосновенность двоякого рода: как элемент или форму соучастия и как delictum sui generis. Прикосновенность как элемент соучастия определяется в статьях 14 и 15, которые признают ответственными в качестве прикосновенных лиц: попустителей, укрывателей (преступника, следов преступного деяния, вещей, добытых преступным деянием) и недоносителей. Что касается до наказуемости прикосновенности как delictum sui generis, то мы находим ее значительно развитой в нашем праве, а именно, такая наказуемость установляется в статьях 931, 1662 Уложения, в 159, 180 Мир. Уст. и в др. Такая двойственность определений о прикосновенности неизбежно вызывает ряд вопросов о разграничении случаев прикосновенности, наказуемых как форма соучастия по определениям общей части, от случаев прикосновенности, наказуемых как delictum sui generis по отдельным статьям особенной части. Например – о разграничении покупки и принятия в заклад заведомо краденого или добытого через обман имущества, по 180 статье Устава, от укрывательства вещей вообще, по 14 статье Уложения, наказуемого по правилам 124 статьи Уложения. Текст закона не дает прямых указаний. Кассационная практика Сената установила признак знания или незнания со стороны укрывателя о том преступном деянии, посредством которого вещи добыты: если укрывателю известно, посредством какого именно преступного деяния и кем добыты вещи, то применяются определения общей части Уложения; если же ему известно лишь то, что вещи добыты преступным путем, то применяется статья 180 Мирового Устава.

Наконец, Уложение знает особую форму как бы неосторожного соучастия, именно, неумышленное убийство и нанесение ран в драке, по статьям 1465 и 1485. Ближайший анализ этих определений принадлежит особенной части уголовного права.

В Мировом Уставе закон ограничивается относительно соучастия в преступном деянии одним общим определением в статье 15, по которой «те из виновных, которые сами его совершили или подговаривали к тому других, наказываются строже, нежели их соучастники». О прикосновенности в общей части Устава не упоминается, а потому случаи прикосновенности к деяниям, предусмотренным в Уставе, наказываются лишь настолько, насколько они предусмотрены в отдельных статьях Устава в качестве delictum sui generis.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года дает сравнительно простые и несложные правила о соучастии. Прикосновенность не присоединяется к соучастию, и отдельные ее виды образуют собой delictum sui generis в особенной части Уложения. Соучастие определяется как учинение деяния «несколькими лицами, согласившимися на его совершение или действовавшими заведомо сообща». Соучастниками признаются те, которые: 1) непосредственно учинили деяние или участвовали в его выполнении; 2) подстрекнули другого к соучастию в преступном деянии; 3) были пособниками, доставлявшими средства или устранявшими препятствия, или оказавшими помощь учинению преступного деяния советом, указанием или обещанием не препятствовать его учинению или скрыть оное. Таким образом установляется три вида соучастников: непосредственно учинившие и участвовавшие; подстрекатели; пособники. Наказание тем пособникам, коих помощь была несущественна, назначается смягченнное, а всем прочим соучастникам – то, которое в законе за данное преступное деяние положено. Достойно примечания, что при совершении проступков ни пособники, ни подстрекатели, по общему правилу, не наказываются, а лишь в случаях, особо законом указанных. Соучастник, отказавшийся от участия и принявший меры к предотвращению преступного деяния, освобождается от наказания (ст. 51).

К этим правилам о соучастии Уголовное Уложение считает нужным присоединить положение о согласившихся принять участие, но не принимавших его в действительности, т. е. о лицах, которые, с точки зрения Уложения, к составу соучастия не должны принадлежать. Уложение определяет: согласившийся принять участие в сообществе для учинения преступного деяния, но не бывший соучастником, хотя и не отказавшийся, наказывается лишь в особо указанных законом случаях за участие в сообществе или в шайке (ст. 52) – следовательно, наказывается не по правилам о соучастии, а за delictum sui generis.

Финляндское Уложение, не упоминая вовсе в общей части о прикосновенности, дает по вопросу о соучастии («участие») следующие несложные и ясные правила: 1) Если преступление совершено двумя или несколькими лицами сообща, то каждое из них наказывается как совершитель деяния. 2) Кто подговаривает, подкупает, принуждает или иным образом умышленно склоняет или совращает другого к преступлению, тот подвергается за подстрекательство тому же наказанию, как и совершитель деяния, смотря по тому, совершено ли последним оконченное преступление или сделано наказуемое покушение на оное. 3) Кто, во время или до совершения кем-либо преступления, умышленно способствовал учинению сего деяния советом, делом или поощрением, тот, в случае совершения преступления (или покушения на оное, когда за покушение и совершение положено одинаковое наказание), приговаривается к наказанию за пособничество по статье, которую должно бы применить, если бы он сам был совершителем деяния, но наказание, однако, уменьшается согласно правилам, установленным в § 2 главы III-й. Если преступление было остановлено на наказуемом покушении, то пособник приговаривается к наказанию не свыше половины того, какое могло бы быть ему назначено, в случае учинения совершителем деяния оконченного преступления. Подстрекательство к наказуемому пособничеству карается как пособничество. 4) Когда личные отношения исключают, уменьшают или увеличивают наказуемость известного деяния, то сие имеет силу только для того совершителя деяния, подстрекателя или пособника, который состоит в упомянутых отношениях (глава V, §§ 1–4).

VI. Единство действия как условие вменения

Сергеевский. О значении причинной связи, I. Höpfner. Einheit und Mehrheit der Verbrechen. Beling. Lehre von Verbrechen. Хейфиц. Идеальная и реальная совокупность, в Ж.М.Ю., 1902 г., кн. 6. Merkel. в Yergl. Darst., Allg. Т., т. V.

1. Единство действия

Очень часто деятельность человека, направленная к одной цели, слагается таким образом, что представляет собой не один, а два или более актов, из которых каждый, взятый в отдельности, может иметь особую юридическую квалификацию, то есть заключать в себе все элементы состава особого преступного деяния. Не менее часто встречается и обратное явление, именно, что совершенно отдельные действия человека при их искусственном соединении образуют собой состав одного преступного деяния. Разбой, например, заключает в себе нападение на личность и отнятие имущества. Оба акта, взятые как единое деяние, образуют собой состав разбоя; разбитые на две части – представляют два преступных деяния: нанесение побоев и похищение имущества (грабеж). Обратно, представим себе, что слесарь, по поручению хозяина, взломал замок у денежного сундука; через некоторое время он, зная о том, что сундук не заперт, приходит и похищает деньги из сундука. В таком виде деятельность слесаря представляет собой, во-первых, действие уголовно-безразличное – вскрытие сундука по поручению хозяина – и, во-вторых, состав простой кражи; соединим эти два акта вместе, то есть станем рассматривать их как единое деяние, и мы получим кражу со взломом. Крестьянин едет в поле за сеном; он хочет привезти свою копну, но намерен вместе с тем похитить копну своего соседа. На деле происходит маленькая ошибка: будучи уверен, что берет чужую копну, он в действительности забирает свою собственную, а затем, думая взять свою, берет чужую. Ясно, что этот факт может получить двоякую квалификацию: если мы будем рассматривать его как два отдельных действия, то должны будем признать, во-первых, так называемое покушение над негодным объектом, во-вторых, неосторожное присвоение чужого имущества; если же мы соединим оба акта в одно действие, то должны будем признать просто кражу.

Очевидно, что такое разделение одного деяния на два акта и на два состава или соединение двух поступков в одно деяние и в один состав не может зависеть от субъективного произвола лица, постановляющего решение, а установляется самым действием; если крестьянин сегодня отправился воровать чужое сено и привез по ошибке свое, а затем через несколько дней поехал за своим и, опять по ошибке, навьючил на телегу чужое, то эти два акта будут составлять два самостоятельных отдельных деяния; если же, наоборот, оба акта сливаются вместе фактически, если крестьянин совершил их в непосредственной связи как выполнение одного плана (одна часть которого в данном случае преступна, а другая нет), то и делить их мы не имеем никакой возможности – они будут составлять одно единое деяние и, как таковое, будут представлять собой кражу.

Общим правилом при вменении человеку его поступков как преступных деяний должно быть признано то положение, что действия отдельные не могут быть соединяемы в одно для вменения и, обратно, ряд актов, составляющих одно единое действие, не может быть разбиваем на отдельные части и, следовательно, отдельные составы, хотя бы внешним образом к тому и представлялась возможность. Тот признак, та черта, которая связывает отдельные акты в единое действие и обратно, полагает границу между отдельными действиями, не допуская соединения их в одно целое, не могут быть установлены посредством формальных теоретических признаков in abstracto; вопрос о том, представляет ли известная деятельность человека одно единое действие или ряд самостоятельных действий, есть quaestio facti, и разрешение его должно быть производимо практическим путем в каждом отдельном случае in concreto. Теория может выставить лишь самые общие определения, притом более отрицательного, чем положительного характера. Три момента являются здесь решающими: во-первых, время, но не в том смысле, однако, чтобы два акта, разделенные во времени, всегда представляли собой два отдельных действия; во-вторых, связь, между человеком и тем, что им сделано; в-третьих, взаимное отношение субъективного настроения в отдельных актах. По отношению к первому моменту этот последний имеет парализующее значение, именно: сколь бы ни были отделены друг от друга по времени отдельные акты, они связываются воедино, если они проникнуты одним субъективным настроением и составляют осуществление одного плана.

Для пояснения представим следующие примеры: А ударяет Б; Б отвечает на удар ударом и опрокидывает А на землю, затем наносит еще удар, который причиняет смерть А. Такая деятельность Б, сообразно вышесказанному, может подлежать следующим различным квалификациям: предположим, что А нападает и ударяет Б; Б в необходимой обороне опрокидывает А на землю, затем хочет наказать его за дерзкое нападение и наносит удар палкой, но по неосторожности причиняет смерть. Здесь деятельность Б распадается на два самостоятельных деяния: необходимая оборона и телесное повреждение со смертным исходом. Предположим, что Б действовал в азарте, не соображая того, что опасность для него миновала, как только он опрокинул А на землю, – простое превышение пределов обороны. Предположим, что Б совершает провоцирующие оскорбительные действия против А для того, чтобы под видом необходимой обороны нанести ему смертельный удар – провокация и удар должны рассматриваться как одно деяние, так как два эти акта соединены субъективным моментом; поэтому мы имеем здесь не более как своеобразный план действия, не имеющего особого уголовно-юридического значения, и Б должен быть признан виновным в умышленном убийстве. Если бы мы, наоборот, признали провокацию и удар самостоятельными действиями (что в данном случае было бы неправильно), то мы должны были бы определить деятельность Б, во-первых, как оскорбление, и затем, во-вторых, как необходимую оборону и ее превышение. Другой пример: А нападает на Б, бьет его, наносит раны и отнимает имущество – разбой как одно деяние. А нападает на Б, наносит раны, затем чрез несколько дней приходит и похищает его имущество, пользуясь его слабостью, – два действия и, сообразно тому, два преступных деяния: нанесение телесного повреждения и грабеж или кража. Соединим эти действия с субъективным моментом, то есть представим себе, что они составляют осуществление одного плана, и мы опять будем иметь одно действие и одно преступное деяние – разбой.

Являясь общим правилом всякого вменения, то есть правилом, которым неукоснительно должен руководствоваться суд при квалификации действий человека как преступных деяний, – это условие единства выдвигается с особой отчетливостью в нижеследующих трех группах случаев, которые могут возбуждать и действительно возбуждали с этой точки зрения некоторые недоразумения.

2. Преступные деяния длящиеся и продолжаемые

Фон-Резон. О продолжаемом преступлении. Журн. гражд. и угол. права, 1876, 1.

На основании вышеустановленного закона единства разрешается вопрос о так называемых длящихся преступных деяниях. Целый ряд актов, из которых каждый, взятый в отдельности, заключает в себе полный состав преступного деяния и может, следовательно, рассматриваться как оконченное действие, признается, тем не менее, одним преступным деянием и вменяется как таковое, а не как совокупность преступных деяний, на том именно основании, что ряд актов, составляющих выполнение одного плана, не может быть разбиваем на отдельные части в качестве отдельных деяний. Кто-либо, вознамерившись похитить, например, книги, хранящиеся в шкафу, каждый день уносит по одной книге. Будучи застигнут после похищения первой книги, он будет виновен в оконченной краже; но и похитив постепенно все книги, он будет виновен тоже только в одной краже. Наоборот, сколь бы ни были сходны между собой отдельные преступные деяния, совершенные одним и тем же лицом, они не могут быть соединены в одно для вменения, если не имеется тех условий, которые обосновывают собой объединение отдельных актов в преступных деяниях длящихся. Три кражи, совершенные одним и тем же лицом, у одного и того же лица, в один и тот же день и на одну и ту же сумму, могут при всем том оставаться отдельными преступными деяниями; между тем как сотни похищений, произведенных в течение десятка лет при весьма различных условиях каким-либо смотрителем казенного магазина могут представлять собой одно длящееся деяние.

То же самое положение вещей находим мы в так называемых преступных деяниях продолжаемых; известное преступное состояние, например, сожительство в незаконном браке, присвоение не принадлежащего титула и звания и т. д., сколь бы долго оно ни продолжалось, во скольких бы актах оно ни выражалось, представляет собой всегда одно преступное деяние.

3. Идеальная совокупность

Нередко действие человека может быть мысленно расчленено на две отдельные части, из которых каждая заключает в себе элементы состава какого-либо преступного действия, так что в одном действии представляется как бы одновременное нарушение двух запретов и, сообразно этому, два преступных деяния. Так, например, лишение жизни человека посредством нанесения ран холодным оружием может быть мысленно расчленено на два состава: нанесение ран и убийство; убийство посредством поджога – на поджог и убийство и т. д. Случаи этого рода носят название идеальной совокупности. Вменению здесь всегда подлежит лишь один состав, именно тот, который представляется высшим по наказуемости. Суд не может признать человека, умышленно причинившего смерть другому посредством нанесения ран, виновным в двух преступных деяниях: в нанесении ран и в убийстве. Такой человек, очевидно, подлежит лишь ответственности за одно убийство. Иногда закон такую осложненность состава признает за обстоятельство, вину увеличивающее, и, не нарушая правила о единстве действия и вменения, конструирует особое квалифицированное преступное деяние, приняв за основание квалификации ту именно черту, которая образует собой второй мысленный состав. Так, например, убийство посредством поджога будет по нашему закону не простым убийством, а квалифицированным по 1 пункту 1453 статьи Уложения. Таких квалифицированных преступных деяний, которые образуются в законе, подобно убийству посредством поджога, из признаков действия, одновременно нарушающих два запрета и дающего поэтому содержание двум составам, весьма много в каждом уложении; но если закон такого квалифицирующего значения за известным признаком не устанавливает, то этот последний, привходя в содержании одного действия к другому составу, высшему по наказуемости, не оказывает никакого влияния на ответственность, – по общему правилу, как сказано выше, в случаях идеальной совокупности вменение и наказуемость определяются только по одному, именно, высшему составу.

Положение это, с отчетливостью выраженное в § 73 Германского Уложения, должно служить руководством судебной практике во всех тех без изъятия случаях, когда одно деяние заключает в себе элементы двух или более составов. Практически случаи эти могут быть весьма разнообразны, а именно: 1) идеальная совокупность двух однородных составов, например – умышленное лишение жизни одним действием или при выполнении одного плана нескольких человек, оскорбление, при тех же условиях, нескольких лиц; 2) идеальная совокупность двух составов, относящихся между собой, как часть к целому; например, убийство заключает в себе нанесение ран; убийство посредством поджога заключает в себе истребление имущества; 3) идеальная совокупность различных последствий одного деяния; например, действие производит рану и в то же время пожар; удары причиняют физическую боль (побои) и производят оскорбление чести; 4) идеальная совокупность двух разнородных составов, когда, например, одним деянием нарушаются блага частных лиц и интересы общественные; таково – телесное повреждение при сопротивлении власти.

Что касается до нашего Уложения о наказаниях, то в статьях 109 и 116, по буквальному их смыслу, оно как бы совершенно отрицает понятие идеальной совокупности и предписывает судье исходить в относящихся сюда случаях от представления об отдельных составах, невзирая на единство деяния. Впрочем, практическое значение сих статей весьма сомнительно.

Уголовное Уложение 1903 года не содержит правил об идеальной совокупности; это нужно понимать в том смысле, что идеальная совокупность должна рассматриваться как единичное преступное деяние, так, чтобы ответственность в этих случаях определялась по наивысшему из заключающихся в этом деянии преступных моментов, а если эта наивысшая наказуемость не может быть осуществлена, то и по другим моментам, входящим в данное деяние. Случаи подобного рода могут иметь место тогда, когда преследование по наиболее тяжкому преступному деянию не могло быть возбуждено по формальным основаниям, а также тогда, когда обвинение в наивысшем из преступных оказалось недоказанным на суде (Объясн. Зап., I, стр. 563).

4. Aberratio ictus и error in objecto

Под этим названием известны в литературе два особых специальных случая, в которых применяются правила идеальной совокупности. Осуществляя свое преступное намерение, действующий выполняет его не над предполагаемым объектом, а над другим или благодаря случайной ошибке, или благодаря смешению объектов. Aberratio ictus есть случайная замена одного объекта другим, происшедшая от воздействия посторонних сил; например, убийца промахнулся (потому ли, что его подтолкнули, или он поскользнулся) и нанес удар вместо одного другому, близ стоящему лицу. Error in objecto есть замена одного объекта другим, вследствие фактической ошибки самого действующего: например, А убил С, думая, что это лицо есть В, которого он хотел убить.

Как в случаях error in objecto, так и в случаях aberratio ictus относительно того объекта, на который действующий имел в виду направить свою деятельность, одинаково имеется одна из предварительных ступеней осуществления воли в действии – обнаружение умысла, приготовление или покушение. Сообразно конкретной обстановке случаев того и другого рода, обнаружение умысла и приготовление мы будем иметь при error in objecto; покушение, притом в большинстве случаев покушение оконченное, при aberratio ictus. Что же касается до квалификации действия, совершившегося над вторым объектом, то здесь error in objecto и aberratio іctus принципиально должны быть между собой различаемы. При error in objecto вред, действительно причиненный второму объекту, должен быть признан умышленным преступным деянием, так как хотя действующий и принимал этот объект за другой, но тем не менее имел намерение причинить вред именно тому объекту, который пред ним находился и на который его действие направлялось. К умыслу не могут быть возведены лишь такие индивидуальные черты этого объекта, которые не были известны действующему, например, родственные отношения. Иначе ставится вопрос при aberratio ictus. Здесь возникший результат не может быть возведен к умыслу, так как действующий не находился к нему в отношениях предвидения. Здесь вред, причиненный второму объекту, является неумышленным и, сообразно этому, или может подлежать вменению за culpa, или представляет собой casus. Таким образом, error in objecto представляет собой обнаружение умысла или приготовление, относительно первого объекта, и оконченное умышленное преступное деяние, относительно второго, a aberratio ictus покушение относительно первого объекта и неосторожное оконченное преступное деяние относительно другого – в том и другом случае в идеальной совокупности, так как деятельность лица, являясь выполнением одного намерения, образует собой одно деяние, а не два.

Уложение о наказаниях дает специальные постановления по данному вопросу в статье 1456 относительно убийства. Решение для обоих случаев дается одинаковое, построенное на безусловном преобладании субъективного момента: вменяется, в качестве умышленного убийства, лишение жизни не того лица, которое действительно убито, а того, которое убийца намеревался убить.

5. Так наз. dolus generalis

Приложение того же закона единства должно служить руководством при разрешении тех случаев, которые получили в литературе специальное название dolus generalis, то есть таких случаев, в которых задуманное последствие достигается не тем действием, которое для того предназначалось, а другим, позднейшим, которое предпринимается именно в том предположении, что задуманное последствие уже достигнуто. Школьный пример: А бьет Б animo necandi, вследствие чего Б падает без движения; А считает его за мертвого и сбрасывает в воду animo occultandi – Б погибает от утопления. Представляется вопрос, должен ли А быть признан виновным в оконченном умышленном убийстве Б или только в покушении на убийство В в соединении с неосторожным лишением его жизни. Решение вопроса должно быть производимо на основании вышеизложенных положений о единстве действия; если оба акта фактически сливаются воедино как две части одного, единого действия, то и вменению они должны подлежать как одно деяние, то есть как оконченное умышленное причинение; если, наоборот, действия эти являются самостоятельными, несоединенными, то и вменению подлежат они как два деяния, то есть как покушение и неосторожное причинение.

Сообразно содержанию случаев dolus generalis, закон единства может быть проведен по ним вполне определенно и ясно: 1) Если в основе второго действия лежит не только animus occultandi или тому подобное намерение, но и animus necandi в форме dolus eventualis или желание обеспечить успех, то оба действия должны рассматриваться как одно деяние. 2) Точно так же, если действующим с самого начала руководили совместно два намерения: animus necandi и animus occultandi; animus necandi и намерение надругательства над трупом и т. д., то оба действия являются одним деянием. 3) Время, протекшее между первым и вторым действием, разделяет их на две самостоятельные части, если он не связаны субъективным моментом, именно слитностью намерений. 4) Прерывающим условием является новое действие, вступающее между первым и последним, когда оно основывается на самостоятельном animus, не имеющем с первым ничего общего. Таковы действия, вызываемые раскаянием и направленные к исправлению сделанного, – так называемое bethätigende Reue, например, попытки возвратить к жизни мнимо умершего. В подобных случаях первое и последнее действие, как не стоящие между собой в непосредственной связи, должны рассматриваться как самостоятельные деяния. 5) Связь между действиями прерывается, когда второе действие основывается на намерении, противоположном намерению первого действия, например, когда действия, причинившие смерть мнимо умершего, предприняты были с целью возвращения его к жизни; или когда второе действие совершено без всякого отношения к первому, то есть не имеет его своим предположением. Например, поджигатель оставил уже то место, где он подложил огонь, и на пути выколотил свою трубку; ветер занес искры на крышу, вследствие чего произошел пожар, между тем как первоначально подложенный горючий материал погас, не причинив поджога. Здесь также каждое действие имеет самостоятельное юридическое значение.

Таким образом, мы приходим к выводу, что случаи, носящие название dolus generalis, не имеют и не должны иметь однообразного решения в практике. Сообразно обстановке отдельных случаев, они должны быть квалифицируемы или как одно умышленное оконченное деяние, или как два деяния – покушение и неосторожное выполнение; в этом последнем случае наказание должно определяться по правилам о реальной совокупности преступных деяний.

Существующие в литературе нашей науки учения по этому вопросу стремятся дать для случаев dolus generalis одно общее решение, причем, однако, по содержанию этого решения все учения распадаются на две взаимно друг другу противоположные группы. Писатели одного направления, представителем которого является Бернер, видят в случаях dolus generalis всегда два деяния – покушение и неосторожное выполнение. Отсюда название этой теории: Trennungstheorie, или теория совокупности (реальной) преступных деяний. Писатели другого направления случаи dolus generalis разрешают в смысле признания всегда одного умышленного оконченного деяния. Сообразно различию мотивировок такого решения, это последнее направление разбивается, в свою очередь, на несколько теорий: 1) древнейшей по происхождению является теория общего умысла (Weber), предполагавшая слитность двух намерений, animus necandi и occultandi, в одном общем преступном настроении, откуда и произошло название dolus generalis. 2) Теория продолжаемости первого преступного намерения, построенная исключительно на той фикции, что первое намерение, animus necandi, продолжает будто бы существовать далее и тогда, когда лицо полагает его уже достигнутым, выполненным. 3) Теория отождествления второго намерения с первым, построенная на следующих соображениях: второе намерение возникло из первого, им, так сказать, вызвано и причинено, а посему все, что совершено под господством второго намерения, может быть возводимо к первому как к источнику.

Отдел IV. Приложение наказания к преступному деянию

Глава I. ПРИМЕНЕНИЕ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА К ДЕЯНИЮ

Коркунов. Опыт конструкции международного уголовного права, Журн. гражд. и угол. права. 1889, 1. Градовский. О судебном толковании законов. Журн. гражд. и угол. права. 1873, 4. Markel. in Holtzendorffs Handbuch, Anologie und Auslegung dfs Gesetzes. Berner. Wirkungskreis des Strafgesetzes nach Zeit, Raum und Personen. Renault. Les crimes politiques en matiere d’extradition. Bar. Das internationale Privat und Strafrecht. Robert Mool. Staatsrecht, Völkerrecht und Politik. Rohland. Das internationale Straf recht. Liszt. Grundsätze des internationalen Strafrechts Z. f. d. gesammte Strafrechtswissenschaft. 1882. I. Bar. Gesetz u. Schuld im Strafrecht, I. Kitsinger. в Vergl. Darst., Allg. Т., I. Meili. Lehrbuch d. internationalen Strafrechts u. Strafprocessrechts, 1910.

Общие условия, определяющие назначение полагаемых в законе за отдельные преступные деяния наказаний и установление размеров их, заключаются, во-первых, в пределах применения уголовного закона; во-вторых, в том влиянии на размер наказаний, которое признается законом за различными обстоятельствами, частью входящими в состав судимого деяния в качестве особенностей субъекта, объекта и преступного действия, частью же к составу его не принадлежащими.

1. Действие уголовного закона во времени

Всякий закон, следовательно, и уголовный, является действующим, то есть должен быть исполняем и применяем всеми лицами и учреждениями, к тому обязанными, с момента вступления его в силу и до момента его отмены.

а) Вступление закона в силу и его отмена

Условия вступления закона в силу определяются в нашем праве статьей 93 Законов Основных, а именно: «По обнародовании, закон получает обязательную силу со времени назначенного для того в самом законе срока, при неустановлении же такового срока – со дня получения на месте листа сенатского издания, в коем закон напечатан. В самом издаваемом законе может быть указано на обращение его, до обнародования, к исполнению по телеграфу или посредством нарочных». В настоящее время законы обнародовываются посредством пропечатания в Собрании Узаконений и Распоряжений правительства.

Установление особого срока для вступления в силу утвержденного и обнародованного закона носит название vacatio legis и практикуется как у нас, так и на Западе, с той целью, чтобы дать гражданам время познакомиться с содержанием нового закона. Так, Уложение о наказаниях, обнародованное 15 августа 1845 года, вступило в силу с 1 мая 1846 года; Судебные Уставы, обнародованные 20 ноября 1864 года, введены были в действие с 1 мая 1866 года – и сначала, как известно, только в немногих местностях; точно так же в Германии ныне действующее Уставы Судоустройства и Уголовного Судопроизводства, обнародованные в 1877 году, силу действующего закона получили только с 1 октября 1879 года. Наиболее яркий пример представляет собой наше Уголовное Уложение 22 марта 1903 года – оно до сих пор не введено в действие в полном своем составе.

Действие закона, как сказано выше, прекращается с отменой его. Отмена закона всегда должна исходить от законодательной власти: «закон не может быть отменен иначе как только силой закона» (ст. 94 Зак. Основн.). Отмена закона производится тремя способами: прекращения действия закона с наступлением известного срока; непосредственная отмена закона; посредственная отмена закона. Когда закон издается на время, на известный срок, то по наступлении этого срока закон ео ipso теряет свою силу. Прямая или непосредственная отмена имеет место тогда, когда в новом законе точно выражено, что он отменяет такой-то прежний закон – весь или часть его. Этот способ отмены закона имеет то преимущество пред другими, что он не оставляет места никаким сомнениям или недоразумениям; всегда безошибочно можно сказать, какие именно статьи прежнего закона перестали действовать и какие еще остаются в силе. Далеко не так ясно и точно решается вопрос этот при третьем способе отмены, именно, при так называемой посредственной, или косвенной, отмене. Под ней мы разумеем тот случай, когда старый и новый законы, хотя и относятся к одному и тому же предмету, но в новом законе не указано прямо, какие именно статьи старого закона отменяются и какие должны сохранять свою силу, несмотря на издание нового закона. Очевидно, что все те статьи и определения, которые противоречат новому закону, должны считаться отмененными; но статьи, не находящиеся в прямом противоречии с новым законом, не могут считаться отмененными без особого специального указания закона.

От изложенных способов отмены закона следует отличать судебное неприменение его, то есть тот случай, когда закон выходит из употребления, когда он теряет свое значение исключительно под влиянием судебного обычая. Несомненно, в данном случае закон нельзя считать отмененным, и хотя он de facto как бы не существует, но de jure сохраняет свою силу и всегда может быть применен судьей.

б) Действие уголовного закона во времени

Общее правило о том, что всякий уголовный закон действует, то есть применяется в качестве нормы положительного права, во время его существования, определяемое периодом от вступления его в силу до момента его отмены, с практической точки зрения может быть выражено в следующей формуле: всякое действие квалифицируется и всякий акт государственной власти нормируется теми законами, которые существуют во время их совершения.

Это общее правило не допускает, с одной стороны, применения законов, уже отмененных, а с другой – устраняет так называемое обратное действие закона, то есть возможность лишать силы, на основании вновь издаваемых законов, решения, состоявшиеся на точном основании старых законов, им современных, или вообще изменять при тех же условиях юридическую квалификацию действий прошлого времени.

Это начало не терпит изъятий и никаких исключений; однако последовательное применение его на практике иногда становится несколько затруднительным и вызывает некоторые сомнения. Происходит это, главным образом, в силу того обстоятельства, что между совершением преступного деяния и наложением наказания на преступника нередко проходит довольно значительный промежуток времени. В этот промежуток времени могут произойти изменения в законодательстве, а именно: легко может случиться, что преступное деяние, совершенное при действии одного закона, рассматривается судом при действии другого закона, или даже третьего, или четвертого, последовательно сменявших друг друга. При таком положении вещей неизбежно возникает вопрос о том, которым из этих законов должен руководствоваться судья при рассмотрении дела и при определении наказания. Положим, например, что известное преступное деяние в момент его совершения по закону карается шестилетней каторгой; но в момент его судебного рассмотрения уже действует закон, полагающий за это преступное деяние десятилетнюю каторгу или, наоборот, заменяющий каторжные работы тюремным заключением, – спрашивается, какое именно наказание должен назначить суд в данном случае?

Для правильного решения всех подобных вопросов, с одной стороны, нам совершенно достаточно общего правила о том, что всякий акт нормируется тем законом, при действии или под господством которого он совершается, и что никакой закон обратного действия не имеет; с другой же стороны, мы не должны упускать из виду, что преступное деяние и наказание суть два отдельные момента, два совершенно самостоятельные факта. Поэтому мы должны признать общим правилом, что вопрос о том, преступно ли деяние, или, выражаясь более общим образом, вопрос о юридическом свойстве действия, должен быть разрешаем на основании того закона, который действует в момент его совершения, а вопрос о том, какому наказанию подлежит преступник – на основании того закона, который действует в момент постановления приговора.

Рассмотрим все могущие при этом быть частные случаи. 1) Положим, известное деяние прежде не считалось преступным (не облагалось наказанием), а затем издается закон, облагающий его наказанием; очевидно, ко всем деяниям, совершенным до издания этого нового закона, он не прилагается, ибо в момент совершения их действовал другой закон, и они не считались тогда преступными. 2) Если деяние в момент его совершения признавалось преступным и наказуемым, а затем, до его судебного рассмотрения, выходит закон, отменяющий наказание, то при определении наказуемости применяется новый закон, то есть деяние не облагается наказанием, хотя и остается противоправным. 3) Если деяние в момент его совершения считалось преступным и облагалось известным наказанием, а затем до судебного рассмотрения выходит новый закон или смягчающий наказание, или усиливающий его, или, наконец, просто заменяющий одно наказание другим, равнозначительным, то, конечно, должен быть применен новый закон, ибо этот закон действует в момент определения наказания. 4) Наконец, предположим, что между совершением преступного деяния и назначением наказания законы изменялись не один, а несколько раз; очевидно, здесь могут быть приняты в расчет только два крайних закона: первый, при действии которого совершено деяние, определяет преступность его; второй, который действует в момент суда, определяет наказуемость деяния; промежуточные законы не должны иметь никакого значения.

Относительно судопроизводственных законов должно сказать то же самое, что сказано по отношению к законам материальным, а именно: всякий процессуальный акт нормируется тем законом, при действии которого он совершается; никакой закон обратного действия не имеет, и никакой закон отмененный не может быть прилагаем судом к производству дел по преступлениям, хотя и совершенным при его существовании. В самом деле, положим, совершено преступное деяние, и начался процесс; затем, во время течения этого процесса издается новый судопроизводственный закон, изменяющий порядок производства уголовных дел вообще или в частности дел той категории, к которой принадлежит судимое деяние. Руководствуясь общими правилами, мы говорим, что новый судопроизводственный закон должен быть немедленно приложен к делу, ибо ведение процесса и есть тот акт, который совершается при господстве нового закона, следовательно, им он и нормируется. В тех случаях, когда немедленный переход от старого порядка к новому может вызвать практические затруднения, издаются обыкновенно временные переходные правила; эти правила, очевидно, образуют собой тоже новый так называемый провизорный закон, который и является единственно действующим впредь до истечения его срока.

В литературе, однако, до последнего времени развивается иная постановка вопроса и иная конструкция учения, а именно: в литературе мы находим так называемую теорию обратной силы законов смягчающих и процессуальных, построенную на том предположении, что будто бы, по общему правилу, всякое деяние должно не только квалифицироваться, но и судиться, и наказываться по законам времени его совершения, и что, таким образом, всякое применение новых законов к суду и наказанию прежде совершенных деяний будет уже случаем обратной силы законов. Писатели этого направления (Hälschner, Bekker) говорят, что при коллизии двух уголовных законов преимущество отдается всегда старому, который действовал в тот момент, когда совершилось преступное деяние: этим законом определяется и преступность, и наказуемость деяния. Но из этого общего правила допускаются исключения: новый судопроизводственный закон всегда применяется ко всем делам, не получившим еще судебного разрешения, а материальный – в том случае, если он мягче старого, то есть снисходительнее по отношению к преступнику. Несостоятельность этой конструкции вызвала другую теорию, ей противоположную (Berner, Wächter), которая выходит из того предположения, что, по общему правилу, во всяком случае, действует новый закон; по исключению, допускается применение старого, если он мягче. Таким образом, говоря практически, обе теории сводятся к применению всегда мягчайших законов; различными представляются только мнения о том, имеют ли эти законы преимущество по праву или по милости. Немало разногласия явилось также при определении того, какой из двух законов считать более мягким, какой строгим; вопрос значительно осложнялся еще в том случае, когда дело касалось не двух, а большого числа законов, то есть когда, кроме закона времени совершения и закона времени суда и наказания, существовали еще, так сказать, промежуточные законоположения о том же предмете.

Теория применения к суду и наказанию законов времени совершения деяния основывалась главным образом на теории психического принуждения Фейербаха, по которой целью карательной деятельности признавалось, как мы знаем, устрашение угрозой наказания; отсюда с логической последовательностью выводилось предположение, что преступник знает, какое его именно ожидает наказание за совершенное им преступное деяние, и имеет право требовать, чтобы к нему было применено именно то и никакое иное наказание, в особенности более строгое. С падением этого учения об основании наказания потеряла почву и вышеизложенная теория обратной силы уголовных законов смягчающих.

Что касается до нашего действующего права, то прежде всего необходимо заметить, что общее вышеустановленное правило – никакой закон обратного действия не имеет – вполне признается нашим законодательством и выражено в статье 89 Законов Основных: «Каждый закон имеет силу только на будущее время, кроме тех случаев, когда в самом законе постановлено, что сила его распространяется и на время предшествующее, или что он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего». Нетрудно видеть, что последний случай не составляет исключения, потому что здесь идет речь вовсе не об издании нового закона, а лишь о разъяснении прежнего, раньше уже изданного; равным образом не составляет исключения и первый случай, ибо здесь предусматривается специальное повеление законодателя, основанное исключительно на его безграничной власти.

Затем, кроме этой 89 статьи Основных Законов, никаких общих определений о действии закона во времени нет ни в Уложении о наказаниях, ни в других томах Свода Законов. Но, обращаясь к сепаратным законам, не вошедшим в Свод, мы найдем целый ряд указаний на то, что наш законодатель придерживается издавна правила о том, что всякое действие квалифицируется и всякий акт нормируется тем законом, при господстве которого совершается. Отступление от этого правила делается по исключению лишь для тех случаев, когда наказание в отмененном законе полагалось мягчайшее. Таким образом, установляется в известных случаях как бы переживание отмененных законов, когда они служат в пользу подсудимого.

Так, закон 27 марта 1845 года, о введении в действие Уложения, повелевает «с 1 мая 1846 года постановления нового Уложения прилагать ко всем делам, не получившим до того числа окончательного решения… не распространяя сего лишь на те немногие случаи, где определенные Уложением наказания строже назначаемых действовавшими доселе законами. В сих случаях постановлять решения на основании узаконений, существовавших во время учинения преступления или проступка». Для устранения затруднений, возникавших при определении относительной мягкости закона, в том же году изданы были на сей предмет правила. Далее, точно так же закон 18 мая 1854 года о введении в действие новой редакции Уставов о содержащихся под стражей и ссыльных сохранил силу прежней редакции этих Уставов в тех случаях, где постановления ее мягче, и т. д.

Такое переживание старых законов, выражающееся в форме смягчения более строгих наказаний, назначаемых новыми законами (но не в форме применения отмененных законов), кроме соображений гуманности и снисхождения к преступнику, имеет основание более прочное: возвышение наказаний за известные преступные деяния вызывается в наше время почти всегда какими-либо временными, преходящими условиями общественной жизни; деяние, учиненное до издания нового закона, предполагается совершившимся вне этих условий, а потому и не требующим наказания свыше прежней меры.

В Уголовном Уложении 1903 года вопрос о действии уголовного закона во времени в точности разрешается в статье 14: вновь изданный закон уголовный применяется судом, постановляющим приговор, и к тем учиненным до дня вступления в силу этого закона деяниям, которые были воспрещены под страхом наказания во время учинения их. В случае же если законом, действовавшим во время учинения преступного деяния, наказание за него было установлено менее строгое, чем по закону новому, то наказание, определяемое по вновь изданному закону, смягчается на общих основаниях ст. 53. Таким образом, по правилам Уголовного Уложения не может быть речи о действии старого отмененного закона. Единственное изъятие в этом отношении устанавливается только по вопросу о сроке давности, именно – срок давности, устраняющий наказуемость преступного деяния, исчисляется по закону, действовавшему во время учинения сего деяния, или постановления по оному приговора, если законом этим установлен срок более краткий, чем по закону новому.

2. Действие уголовного закона в пространстве

В пределах действия уголовного закона во времени положения, в нем заключающиеся, применяются к суду и наказанию не всех преступных деяний, где и кем бы то ни было совершенных, а лишь к известному кругу их и в определенном объеме. Такое пространство действия уголовного закона определяется, с одной стороны, местом совершения преступного деяния, а с другой – местом суда и наказания. Этот последний признак получает свое содержание сообразно тому объему власти, который принадлежит судам данного государства по суждению и наказанию преступных деяний.

а) Действие уголовного закона по месту

Всякий закон, а следовательно и уголовный, имеет обязательную силу в тех пределах, в которых признается господство государственной власти, то есть в пределах территории каждого государства (ст. 85 Зак. Основн.) с теми расширениями понятия территории, которые установляются международным правом. Сообразно сказанному выше, такое действие закона выражается в том, что всякое деяние квалифицируется и всякий акт органов власти нормируется по законам того государства, к территории которого принадлежит место совершения деяний и место выполнения актов. Закон уголовный заключает в себе: во-первых, положения, определяющие преступность деяний; во-вторых, правила о порядке суда над ними; в-третьих, положения о наказуемости их и о роде и размере наказаний. Положения первой категории суть нормы, определяющие квалификацию деяний; посему эта часть уголовного закона должна быть применяема ко всем деяниям, совершенным на территории государства исключительно; другими словами: преступность деяния определяется исключительно по законам места его совершения, в том смысле, что преступным деяние может быть признано только тогда, когда оно является таковым по законам места совершения, где бы ни производился суд над ним. Такое положение прямо вытекает из того несомненного правила, что всякая деятельность человека должна подчиняться законам того государства, где она происходит, и нет никаких оснований (по крайней мере, по общему правилу) одному государству вторгаться в порядок деятельности и жизни людей в пределах другого государства, подвергая уголовным карам человека за учинение того, что местными законами дозволено. Мы скажем более, в наше время такое вторжение в сколько-нибудь большом объеме даже невозможно, так как, создавая одновременно подчинение одного и того же лица двум, нередко противоположным порядкам, оно устранило бы возможность международного общения. «Ни одно государство – говорит Коркунов (Опыт констр. междун. угол права. Журн. гражд. и угол. права. 1889) – не может установлять законов для чужой территории».

Другой вопрос – по какому признаку будем мы определять место совершения деяния: по месту ли физического нахождения субъекта, по месту ли нахождения пострадавшего или по месту возникновения тех явлений во внешнем мире, в которых проявляется преступная деятельность лица, и которые этой деятельностью вызываются. Мы думаем, что решающее значение имеет последний момент; два же первых, нахождение субъекта и нахождение пострадавшего, сами по себе взятые, существенного значения не имеют. Закон установляет порядок в государстве, в смысле порядка деятельности, совершенно независимо от того, где находится субъект деятельности в момент проявления последней; для государства важны поступки людей с их результатами, а не место нахождения деятелей. Так, нарушение порядка, производимое неявкой свидетеля в суд, совершается не там, где находится субъект, а там, где произошла неявка; преступления печати совершаются равным образом не там, где проживает автор произведения, а там, где совершается печатание и где происходит распространение, и т. д. Конечно, в большинстве случаев эти признаки совпадают: деятельность совершается там, где находится субъект, там же возникают и последствия, там же находится и пострадавший; но в тех случаях, когда эти моменты раздвигаются в пространстве, решающим должно служить, как сказано выше, место возникновения тех явлений во внешнем мире, в которых проявляется или которые вызываются деятельностью лица, – преступное деяние должно считаться совершившимся там и во всех тех местах, где им действительно нарушен порядок, установленный нормами закона.

Затем, положения уголовного закона второй и третьей из указанных выше категорий, то есть относящиеся к порядку суда и к наказанию деяния, суть нормы, определяющие деятельность органов власти по осуществлению карательной государственной функции; посему они применяются к суду и наказанию всех тех деяний, которые судятся и наказываются судами данного государства, независимо от того, где бы они ни были совершены, так как суд каждого государства может действовать только на точном основании своих законов и им только подчиняется; все его акты нормируются исключительно законами своего государства. Таким образом, пространство действия законов процессуальных, а равно определяющих наказание, совпадает, по признаку места производства суда, с объемом власти судов данного государства по суждению и наказанию преступных деяний. Поэтому деяние, преступное по законам места совершения, но не наказуемое по законам места суда, останется без наказания, хотя и может сохранить прочие последствия своей противозаконности (гражданские); весь порядок судопроизводства определяется законами места суда, род и размер наказания – также.

Эти изложенные нами правила о пространстве действия уголовных законов разного рода могут терпеть нижеследующие ограничения: 1) Законодатель, пользуясь своей безграничной властью и игнорируя интересы международного общения, может возложить на своих подданных, под страхом наказания, известные ограничения, не вытекающие из законов того места, где совершается их деятельность. Тогда, ввиду прямого закона, соответствующие поступки лица получат двойственную квалификацию: и по законам места совершения (в качестве дозволенных), по законам его отечества (в качестве преступных); закон отечественный, определяющий преступность деяния, получит пространство действия, свойственное процессуальным законам, т. е. совпадающее с объемом власти уголовных судов государства. 2) В тех случаях, когда по законам места совершения условия наказуемости и размер наказания суть мягчайшие, сравнительно с законами места производства суда и наказания, законодатель может установить смягчение наказаний (но не применение наказаний другого государства) ввиду того, что степень виновности, выражающаяся в размерах полагаемого по закону наказания, зависит от конкретных условий места и времени. Тяжесть одного и того же преступного деяния, совершаемого в различных государствах, может представляться по условиям места весьма различной, и карательная власть государства не имеет интереса налагать наказания свыше меры содеянного.

б) Объем власти суда уголовного

Объем власти суда уголовного, определяющий собой, как мы видели, пространство действия законов процессуальных и о наказании, распадается на две сферы: одна из них постоянная, во всех государствах неизменная; другая – изменяющаяся сообразно свойствам международного общения и большему или меньшему сознанию общего интереса в деле охраны порядка во всех государствах.

Первая сфера охватывает собой все деяния, совершаемые лицами, находящимися на территории государства, за исключением изъятий, установляемых по началам внеземельности, а равно и все те деяния, местом совершения которых должна считаться, сообразно установленному выше признаку, территория государства в тех немногих случаях, когда место совершения не совпадает с местом нахождения преступника. Такой объем судебной власти каждого государства, так наз. принцип территориальной подсудности, прямо вытекает из необходимости подчинения всех лиц, проживающих на территории и на ней действующих, местной государственной власти во всех отраслях управления.

Вторая сфера есть расширение карательной власти за пределы границ государственной территории, то есть суждение и наказание преступных деяний, учиненных за границей лицами, там проживающими. Вопрос о пределах этой сферы есть вопрос чисто исторический, не поддающийся общему принципиальному решению и разрешаемый положительным правом каждой эпохи сообразно свойству международных отношений. Обобщая те критерии, которыми руководствуется в этой области или может руководствоваться положительное право, мы приходим к следующим формулам: расширение судебной власти данного государства за пределы его территории может определяться принципом субъективной национальности, по которому власть судов государства распространяется на все деяния, совершенные подданными его где бы то ни было; принципом объективной национальности, или реальным, по которому судебная власть государства распространяется на все деяния, совершенные где бы и кем бы то ни было, если только они направляются против его интересов или прав его подданных; наконец, принципом универсальным, или космополитическим, по которому судебная власть каждого государства распространяется на все преступные деяния, где бы, кем бы и против кого бы то ни были совершенные.

Это последнее начало, выдвигающееся в новейшее время, поглощает все остальные. Нетрудно видеть, что с точки зрения современных теснейших международных отношений, даже совокупное действие двух первых принципов, национального и реального, может оказаться недостаточным. Предположим, что германский подданный убил своего соотечественника и потом переселился в Россию. Ни один из двух первых принципов не дает русскому правительству права подвергнуть его суду и наказанию. С точки зрения настоящего времени, когда международные отношения становятся все теснее, государство не может терпеть того, чтобы бежавший в его пределы преступник остался безнаказанным. Прежняя разобщенность государств и национальностей в настоящее время отжила свой век, и стремление новой жизни направляется к тому, чтобы заменить ее идеей общественного интереса, направленной к охранению общего порядка общими силами. В этом направлении действуют усиленно правительства отдельных государств, заключая между собой трактаты и конвенции в видах развития и охранения взаимных интересов. Исходя от представления о такой общности интересов всех народов по охранению порядка, теория права может выставить принцип универсальной подсудности, содержание которого выражается афоризмом: всякое преступное деяние, где бы и кем бы оно совершено ни было, может быть судимо каждым государством, во власти которого окажется преступник.

Законодатель, принимая тот или другой из этих принципов, может вводить и действительно вводит по отношению к преступным деяниям, учиненным за границей, различного рода ограничения, сообразно существу международных отношений. Так, он может не распространять карательной власти своих судов на преступные деяния известного рода, например, религиозные, политические; может ограничить объем судебной власти важнейшими преступлениями, не расширяя его на деяния маловажные; может ввести процессуальные ограничения – требовать жалобы пострадавшего или соответствующего заявления со стороны государства, на территории которого преступное деяние учинено, и. т. д.

в) Выдача преступников

Ф. Резон. О выдаче по русскому праву, Ж. М. Ю. 1903 г. 9. Ткаченко. Договоры о выдаче, заключенные Россией, Ж. М. Ю. 1902 г. № 5. Трегубов. Сборник действующих конвенций о выдаче преступников, 1908 г. Шалланд. Принцип невыдачи своих подданных, Журн. юрид. общ. 1896 г. № 10. Симеон. О невыдаче собственных подданных. 1902 г.

Признавая иногда, сообразно вышеизложенным началам, компетенцию судебной власти нескольких государств по отношению к одному и тому же преступному деянию, уголовное право, по соображениям практического судопроизводственного удобства, отдает преимущество компетенции суда того места, где деяние учинено. На почве этих соображений выработался в международных отношениях современных государств институт выдачи преступников для суждения и наказания их в месте совершения преступного деяния, если суд над ними и наказание не были уже произведены в том государстве, в котором они находятся. Этот институт вместе с тем, впредь до общего признания принципа универсальной подсудности, служит единственным средством устранить безнаказанность преступника, совершившего преступное дяние в одном государстве и скрывшегося в другое, подданным которого он не состоит и на права подданных которого он своим деянием не посягал.

Невзирая, однако, на такую несомненную важность и полезность института выдачи, положительное право не может признавать его неограниченного применения. Выдача, во-первых, не должна быть допускаема в тех случаях, когда преступное деяние, будучи весьма вредным и опасным для одного государства, не представляется вовсе таковым для другого, а преступник может оказаться в своем новом отечестве вполне добропорядочным и полезным гражданином; таковы преступные деяния политические в тесном смысле и многие преступные деяния религиозные. Во-вторых, выдача не должна быть допускаема во всех тех случаях, когда правительство того государства, в котором преступник ищет убежища или задержан, имеет основание предполагать, что суд над ним в государстве, требующем выдачи, не будет произведен правильно; что суд будет произведен под давлением политических страстей и раздражения господствующей партии, или что преступник подвергнется насилию вне суда и закона. Такое положение вещей может возникать преимущественно при так называемых смешанных политических деяниях, т. е. когда преступные деяния общего состава – убийства, разбои, поджоги и проч. – совершаются ради политических целей или под их прикрытием; кроме того, оно может возникать и во всех тех случаях, когда лицо, имеющее в своем прошлом тяжкое политическое преступление, обвиняется в каком-либо общем преступном деянии и требуется к выдаче по этому последнему обвинению. Ясно, что во всех подобных случаях правительству государства, в котором находится преступник, должно быть предоставлено право выдавать или не выдавать его по своему усмотрению, по соображении всех обстоятельств дела и вышеуказанных условий. Правительство должно выдать преступника, если считает его заслуживающим наказания и если оно убеждено, что он будет наказан по закону и по мере вины; наоборот, не должно выдавать преступника, если этих условий не имеется.

Это второе ограничение выдачи, именно, невыдача лиц, виновных в деяниях смешанных, не признается, впрочем, в господствующей литературе; наоборот, большинство писателей, руководствуясь стремлением устранить возможность безнаказанности таких лиц, которые под прикрытием политических целей совершают преступные деяния общие, требуют выдачи всех виновных в преступных деяниях смешанных, причем подчиняют эту выдачу началу взаимности между государствами и ограничивают ее условием суда и наказания выданного преступника лишь за преступное деяние общего состава, без вменения политического его элемента. При такой обстановке дела сам собой возникает неразрешимый или, по крайней мере, неразрешенный до сих пор вопрос: где предел между политическим преступным деянием чистого вида, не допускающим выдачи, и преступным деянием смешанным, допускающим ее.

г) Определения положительного права

Обращаясь к нашему действующему праву, заметим прежде всего, что закон сливает в своих определениях по сему предмету положение о пространстве действия законов, определяющих преступность деяния, с правилами об объеме власти или пределах подсудности русских уголовных судов. Уложение исходит от того представления, что объем власти судов совпадает в принципе с пространством действия закона вообще. Смешение это, впрочем, было до последнего времени господствующим и в литературе 58.

Применение уголовного закона к преступным деяниям, учиненным на территории, определяется статьями 168 и 170 Уложения. Из общего правила о территориальном действии уголовного закона установляются изъятия по статье 171 Уложения и по примечаниям к статье 175.

Объем власти русских судов по отношению к деяниям, учиненным за границей, определяется совместным применением принципов субъективной национальности и объективной национальности. В силу принципа субъективной национальности власть русских судов распространяется на русских подданных, учинивших преступление за границей, по статьям 173 и 174 Уложения. В статье 173 выражена одна часть принципа – когда русский за границей совершает преступное деяние против своего отечества или подданных его; в статье 174 другая – когда он совершает преступное деяние против прав верховной власти иностранного государства или против прав подданных его. Принции объективной национальности, устанавливающий ответственность иностранцев за преступное деяние против прав русского государства и русских подданных, определен в статье 172. Наконец, примечание І к статье 172 вносит начало принципа универсальности: установляется, по силе «заключенных с иностранными государствами международных договоров», ответственность иностранцев за преступные деяния, учиненные ими за границей против иностранцев же. Сверх того, необходимо указать статью 175 с примечаниями 2 и 4, в которых территориальное действие законов Китая, Турции, Персии и Кореи подвергается ограничениям, в смысле исключительного применения русских законов к русским подданным, примечание 5 к статье 175 и примечание 2 к статье 172, в которых указываются особые правила относительно подведомственности русским судам русских подданных и иностранцев христианского вероисповедания, находящихся в Бухарском ханстве.

Законодательства Западной Европы, признавая принцип субъективной национальности, ограничивают применение принципа объективной национальности тем, что наказывают иностранца только тогда, когда преступное деяние направлялось против государства, а не против частных лиц (франц. и германск. право). Кроме того, применение закона по принципу субъективной национальности нашим Уложением определяется категорически – русский подданный «подлежит» суду; в иностранных же законодательствах лишь факультативно – «может быть судим».

Уголовное Уложение 1903 года стоит на почве принципа универсальности (космополитического). Оно подробно регулирует в статьях 6–11 все относящиеся сюда вопросы; но редакция названных статей такова, что основное начало универсальности нигде не выражено в цельном и законченном виде. С точки зрения практических задач законодательства, это не может быть признано большим недостатком или дефектом, но обращает на себя внимание потому, что в других случаях Уголовное Уложение, как мы видели выше, очень часто дает формулировки общих принципов, для практических целей значения не имеющие. Сводя правила Уложения в систему, соответствующую основному началу универсальности, мы приходим к следующим положениям: власть судов уголовных и действие Уголовного Уложения распространяется на все преступные деяния, предусмотренные Уложением (где бы, кем бы и против кого бы они ни были совершены), за исключением: преступных деяний, совершенных иностранцами, пользующимися правом внеземельности; проступков, совершенных вне пределов России, если о наказуемости таковых нет особых договоров; преступлений (не тяжких), совершенных иностранцами вне пределов России и не посягающих на права российских подданных или имущество и доходы российской казны, если и в этом случае о наказуемости сих деяний нет договоров.

Применение Уголовного Уложения к преступным деяниям, учиненным в пределах России, ограничивается правилами, определяющими сферу действия: специальных уголовных законов – Воинского и Военно-морского Устава о наказаниях, Устава о ссыльных и проч.; Финляндского Уголовного Уложения; обычаев инородческих племен (ст. 5, пп. 1, 2, 3).

Что касается выдачи преступников, то до последнего времени вопрос этот был мало разработан в положительном праве и разрешался или отдельными конвенциями, часто построенными на различных основаниях, или просто по прецедентам на началах взаимности 59. Сознанная необходимость точно нормировать принципы и условия выдачи послужила основанием к выработке и изданию 15 декабря 1911 года закона о выдаче преступников по требованиям иностранных государств, введенного в Устав Угол. Судопр. в виде статей 8521–8522. Главнейшие положения этого закона сводятся к следующему: выдача допускается лишь по отношению к иностранцам, совершившим вне пределов России преступление, наказуемое как по русским законам, так и по законам государства, требующего выдачи, не ниже заключения в тюрьме. Русские подданные не выдаются. Выдача может последовать, если не протекли давностные сроки и подлежащее выдаче лицо не судилось за то же преступление в России или против него за сие не было возбуждено уголовного преследования. Выдача допускается и в тех случаях, когда преступное деяние было вызвано политическими побуждениями или было совершено совместно с политическими преступлениями, или по поводу таковых (delits complexes et connexes), а равно и в случаях посягательства на жизнь, здоровье или свободу главы иностранного государства либо членов его семьи, а также и на честь сего главы. Выдача может иметь место лишь под условием, чтобы выдаваемое лицо не было преследуемо в государстве, которому выдается, за какое-либо не указанное в требовании о выдаче и предшествующее таковой преступное деяние без согласия России, чтобы лицо это не было выдаваемо также без согласия России третьему государству, и чтобы не было судимо и наказано чрезвычайным судом. При коллизии требований преимущество отдается государству, в котором совершено преступное деяние, а если их несколько, то тому, в котором совершено более тяжкое преступление, при равенстве же условий государству, ранее предъявившему требование о выдаче. Разрешение вопроса о том, подлежит ли требование удовлетворению, предоставлено министру юстиции, а засим все распоряжения о розыске, задержании и выдаче требуемого лица исходят от министра внутренних дел. В основание требования о выдаче могут быть положены только судебные акты, как-то: судебные приговоры, определения о предании суду, обвинительные акты, постановления о привлечении к следствию. Предварительное же задержание на срок для европейских государств до 2 месяцев, а для внеевропейских до 3 месяцев может последовать в экстренных случаях и до представления перечисленных документов, на основании доставленного дипломатическим путем заявления о состоявшемся постановлении подлежащей власти о задержании обвиняемого. Прежде чем разрешить вопрос о выдаче, министр юстиции может потребовать сообщения иностранным правительством дополнительных сведений и документов, а также возложить на прокурора того суда, в округе коего пребывает лицо, выдача которого требуется, собрание необходимых сведений путем дознания или отдельных следственных действий.

3. Интерпретация закона

Текст закона или слова его есть оболочка мысли законодателя, есть способ или орудие, посредством которого законодательная норма точнейшим образом заявляет о своем существовании. Поэтому, применяя уголовный закон, мы, очевидно, применяем не слова его, но выраженную в них мысль законодателя, которая и образует действительное содержание обязательных для нас предписаний закона; поэтому применение закона прежде всего вызывает необходимость раскрыть мысль законодателя, выраженную в словах закона. Деятельность, к сему направленную, называют разъяснением, интерпретацией или толкованием закона.

а) Правила толкования

Для разъяснения закона должны существовать известные общие правила и приемы. Теория уголовного права дает их в следующих руководящих афоризмах: 1) Не слова закона дают предписание, а мысль, выраженная в словах. 2) Что не высказано в законе, чего нет в нем, того нельзя искать путем каких-либо искусственных наведений. 3) Законодатель не может желать и мыслить логической бессмыслицы; поэтому, какие бы ни встретились в словах закона противоречия или неясности, всегда в них должно искать разумных определений, всегда должно исходить от предположения, что законодатель строит свою мысль логически правильно. 4) Все отдельные части закона составляют одно целое, то есть подчиняются одной общей идее.

Первым средством толкования или разъяснения закона служат, конечно, правила грамматики: прочитав какую-нибудь статью, мы должны принимать подлежащее за подлежащее, сказуемое за сказуемое; прилагательное мы должны относить к тому существительному, к которому оно относится по правилам согласования прилагательных с существительными, и т. д.; вообще, понимать речь законодателя по правилам грамматики. Вторым средством толкования и разъяснения закона служат законы логики: если законодатель выставляет какое-либо положение и делает из него выводы, то и нам необходимо различать здесь посылки и заключение. Это суть общие средства толкования, которые одинаково имеют значение, идет ли речь о толковании закона или о толковании чего бы то ни было, облеченного в письменную форму.

Специальных средств толкования уголовного закона два: система законодательства и история текста действующего закона. Значение системы в деле толкования просто и понятно: во-первых, если законодатель разбивает преступные деяния на группы и кодекс на отделы, то и все статьи, помещенные в том или другом отделе, должны носить на себе один общий характер; во-вторых, место, занимаемое известной статьей в ряду других статей, определяет область ее применения. Так, в нашем Уложении о наказаниях многие преступные деяния, определенные статьями 571–578, по внешнему своему виду суть известного рода мошенничество, то есть обманное посягательство на чужое имущество; между тем, они помещены в разделе «О преступлениях и проступках против имущества и доходов казны», в главе «О нарушении Уставов монетных», в отделении «О подделке государственных кредитных бумаг». Поэтому для окончания преступных деяний этого рода вовсе не требуется того результата, который необходим для выполнения состава мошенничества, именно присвоение чужого имущества. Преступные деяния, в статьях 571–578 предусмотренных, должны считаться оконченными, хотя бы никакого имущественного вреда никому не произошло. Точно так же, хотя в статье 1461 употребляется выражение «изгнание плода», но статья эта находится в главе о «смертоубийстве», а посему под изгнанием мы должны разуметь умерщвление. При этом, однако, необходимо иметь в виду, что такое систематическое толкование представляет собой далеко не всегда надежный способ к правильному выяснению мысли законодателя. Во-первых, система новейших уложений создается обыкновенно (и совершенно правильно) по соображениям практического удобства приискания статей судьей и не являет собой вовсе картины законченной схемы с делениями и подразделениями и т. д. с особыми заглавиями, которые могли бы иметь решающее значение. Что же касается до уложений старых, то их сложный схематизм, всегда искусственный и схоластический, несравненно чаще при систематическом толковании приведет к искажению мысли законодателя, чем к ее выяснению. Во-вторых, определение состава преступных деяний должно быть сделано законченным образом в диспозициях отдельных статей, и никакой вывод систематического толкования не может равняться по своему значению с этими определениями диспозиций.

Что касается истории текста закона как средства толкования, то применение его заключается в сопоставлении действующего текста, во-первых, с текстом закона предшествующего, им отмененного, а во-вторых, в сопоставлении с текстом проекта закона. С другой стороны, историческое толкование заключается в выяснении мысли законодателя на основании мотивов или соображений, приведенных составителями закона при его составлении.

б) Виды толкования

Сообразно различным отношениям слова и мысли законодателя, могут быть различаемы следующие виды: 1) толкование распространительное 60, когда мысль законодателя шире, чем слова, в которых она выражена; 2) толкование стеснительное, когда слова закона шире мысли законодателя 61.

Сообразно своему практическому значению, по степени обязательности различаются: 3) толкование аутентическое, исходящее от самой законодательной власти и имеющее поэтому безусловно обязательное значение. В 89 статье Осн. Зак. указывается на этот вид толкования: там говорится, как мы уже видели, о таком новом законе, который есть только подтверждение или изъяснение закона прежнего. В старое время аутентическое толкование было в большом употреблении в Западной Европе; уже при самом издании новых кодексов законодательная власть, на случай каких-либо могущих возникнуть недоразумений, нередко издавала толкования в виде постатейных примечаний. Таково, например, Баварское Уложение 1813 года. В настоящее время этот вид толкования мало-помалу теряет свое прежнее значение по мере того, как развивается искусство составления законов, имеющее целью ясную и точную их редакцию, а также и вследствие юридического образования судей. 4) Толкование судебное, исходящее от органов судебной власти. Это толкование, очевидно, не может иметь обязательного значения; оно имеет значение только для данного конкретного случая и притом только для того суда, который делает его; другой суд может найти это толкование неправильным и сделать свое. Право и обязанность судов всех инстанций на толкование и изъяснение текста закона обосновываются 12 и 13 статьями Устава Уголовного Судопроизводства: «Bсе судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле законов. Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности как за противозаконное бездействие власти». 5) Толкование доктринальное – толкование, даваемое юристами-теоретиками или, как иногда говорят, наукой права. Значение его для органов судебной власти не требует разъяснений.

4. Аналогическое применение

Извлеченная из текста указанными способами мысль законодателя может, тем не менее, не давать разрешения тому случаю, который находится перед глазами суда. Простейший случай такой неполноты представляет собой неопределенная санкция: закон повелевает наложить наказание на преступника, но не говорит, какое или в каком размере. Подчиняясь велению закона, суд должен назначить наказание, род же и размер его суду неизбежно приходится определять по своему усмотрению, применительно к наказуемости сходственных случаев; он обязан, таким образом, совершить пополнение закона. В нашем праве об этом с точностью говорит 151 статья Уложения.

Затем, весьма возможны случаи, когда законодатель, облагая наказанием вредные для общества или частных лиц и запрещенные деяния, упоминает в уголовном законе не о всех деяниях известного рода, но лишь о некоторых, оставляя другие, столь же, а иногда и более, вредные без определения наказания. Законодатель делает такой пропуск иногда по недосмотру, так сказать, вследствие редакционной ошибки или неточности, иногда же по той причине, что в момент составления уголовного закона законодатель не имел их вовсе в виду; наконец, иногда такой пропуск делается вполне сознательно, то есть законодатель намеренно, по тем или другим соображениям, из целой группы вредных и даже запрещенных деяний облагает наказанием лишь некоторые, а остальные, равнозначительные или даже большей важности, оставляет безнаказанными. Каковы бы ни были причины пропуска, во всяком случае пополнение этого вида неполноты не может быть допущено, так как оно противоречит правилу nullum crimen sine lege, выраженному в 90 статье Уложения о наказаниях.

Такое применение закона уголовного к случаям, в законе не указанным, но похожим на другие, указанные в законе, специально называется аналогическим применением закона. Благодаря казуистичности нашего уголовного законодательства, в нашей практике необходимо должен был возникнуть вопрос о том, имеет ли суд право прилагать закон по аналогии, может ли он своей властью пополнять такого рода пробелы в системе уголовного закона. Сенат на зтот вопрос давал утвердительный ответ, хотя совершенно неосновательно. Сенат основывает свое мнение на вышеупомянутой 151 статье Уложения, которая говорит, что «если в закон за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет опредаленного наказания, то суд приговаривает виновного к одному из наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему наиболее с оным сходные». В действительности, как замечено выше, статья 151 говорит не об аналогии, а лишь о неопределенной санкции закона, так как в этой статье употребляется выражение «преступное деяние», следовательно, деяние, предусмотренное в Уложении. К тому же выводу придем мы, если приложим к ст. 151 толкование историческое. Статья 151 образована из ст. 104 части I, XV т. Св. Зак. изд. 1832 года. Эта же статья 104 говорила: «когда закон, полагая наказание, назначает оное общими выражениями, как-то: наказать яко преступника указов, или наказать по всей строгости законов, или на основании законов, не определяя при том ни рода наказания, ни вида его; или же, когда, назначая род наказания, он не назначает его вида: тогда суд прежде всего определяет с точностью существо преступления, сравнивает его с другими однородными и к нему по свойству их ближайшими, а потом полагает за оное наказание и представляет свое мнение в высшее место, по порядку подчиненности».

Уголовное Уложение 1903 года отчетливо устраняет возможность аналогии постановлением статьи 1-й: «преступным признается деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания».

Глава II. ОПРЕДЕЛЕНИЕ РАЗМЕРОВ НАКАЗАНИЯ

Rosenfeld, Calker, Radbruet, Kriegsmann, в Vergl. Darst., Allg. T. III, 93 и сл.; Freudenthal, там же, 245 и сл.

1. Приговор определенный и неопределенный

Kraepelin. Abschaffung des Strafmasses. Liszt. Criminalpolitische Aufgaben. Zeitschrift. 1889–90. Gautier. Pour et contre les peines indeterminees. Revue penal. 1893. Шавров. Судейское усмотрение и неопределенный приговор. Ж. М. Ю. 1903, № 3. Лучинский. в Ж.М.Ю. 1908, кн. 4.

Определяя размер уголовной ответственности за преступные деяния, законодатель имеет в виду: внешнюю сторону преступного деяния, то есть размер и значение причиненного им для общества или для частных лиц вреда – объективная оценка преступного деяния – и внутреннюю сторону преступного деяния, то есть субъективную виновность лица, его совершившего, – субъективная оценка преступного деяния. Этими двумя началами определяется установляемое в законе за каждое преступное деяние наказание – нормальная наказуемость; ими же руководствуется судья при определении меры наказания в каждом отдельном случае, насколько дает ему простор существующая в законе уголовная санкция того или другого вида, – конкретная наказуемость.

Таков господствующий в уголовном праве и вполне соответствующий общим задачам уголовного правосудия порядок. В интересах личности и в видах наилучшего достижения целей, преимущественно исправительных, этот порядок дополняется правилами о факультативном уменьшении размеров наказания при самом его исполнении в форме сокращения, при известных условиях, присужденных сроков лишения свободы, как то принято в нашем Уставе о ссыльных, или в форме института досрочного освобождения, установленного тюремным законодательством некоторых государств Западной Европы (см. выше).

В новейшей литературе, на почве исключительного применения начал утилитарных теорий, именно, на почве обращения всего уголовного правосудия на служение специальным целям наказания, возбуждается дальнейший вопрос – об определении конкретной наказуемости единственно по мере действительного достижения той полезности, ради которой налагаются наказания. По этой теории приговор суда установляет лишь виновность подсудимого, а по отношению к наказанию, роду его и размеру является неопределенным. Не суд определяет меру наказания, а органы исполнения – всякое наказание продолжается до тех пор и только до тех пор, пока не будет обеспечена его специальная цель: один род наказания может быть заменен другим и т. д.

С приговорами этого типа мы встречаемся уже давно в истории; таково, например, в нашем праве заключение в тюрьму «до указу», «пока по нем порука будет» и т. п. Однако ошибочно было бы проводить ближайшие аналогии между этими приговорами и ныне возникшей теорией: старый неопределенный приговор частью выражал собой идею полного подчинения личности преступника субъекту карательного права, частью же определялся практическими соображениями полицейского свойства. Новейшая теория построена на мысли о том, что если наказание должно преследовать цель исправительного воздействия на преступника, если оно должно стремиться к тому, чтобы сделать преступника полезным членом общежития, то определение судом заранее срока заключения не представляется целесообразным. При существующей ныне системе наказания тюремное начальство вынуждено освобождать, за окончанием назначенного судом срока заключения, таких лиц, которые представляют еще заведомо опасность для правопорядка; между тем уголовный суд, знакомясь с личностью преступника лишь в течение того короткого времени, когда преступник стоит перед ним, не может определить заранее, сколько потребуется времени для того, чтобы оказать необходимое воздействие на заключенного, – компетентным органом в этом деле может быть только тюремная администрация. Нельзя, однако, не видеть слабых сторон этого учения; общая задача угодовного правосудия в целом, как бы мы ее ни называли – поддержание авторитета закона или общее предупреждение, – игнорируется; карательные правомочия, в значительной своей части, переносятся с суда, этого органа законности, на тюремную администрацию, относительно которой трудно ожидать тех гарантий правильности действий, которых можно ожидать от суда. Идея неопределенных приговоров получила частичное осуществление в некоторых штатах Сев. Америки; в известных случаях суд, назначая наказание лишением свободы, определяет лишь тот его минимум, которому должен подвергнуться осужденный, действительная жe продолжительность срока заключения определяется тюремной администрацией, которая в этом отношении связана лишь максимумом срока лишения свободы, установленным в законе для данного преступного деяния. Приговоренные направляются в особые тюрьмы принудительного воспитания – реформатории.

В более практической форме та же идея использована Норвежским Уголовным Уложением 1902 года. В известных, точно в законе перечисленных случаях, суд может предложить на разрешение присяжных заседателей вопрос о том, не следует ли считать преступника особенно опасным для всего общества или для жизни, здоровья или благосостояния отдельных лиц ввиду самого рода преступления, лежащих в его основании мотивов или обнаруженного им образа мыслей виновного; если этот вопрос будет разрешен в утвердительном смысле, то суд может в своем приговоре постановить, что преступник может быть удержан в месте заключения и по отбытии назначенного в приговоре срока, сколько это будет найдено нужным, но во всяком случае не свыше тройного количества этого срока и в общем не свыше 15 лет. Нечто подобное находим мы в проекте Швейцарского Уложения: в отношении многократных рецидивистов, совершивших определенные преступления, суду предоставляется право предложить компетентному органу власти союза поместить виновного в особое место заключения для рецидивистов; этот орган власти может взамен наказания направить рецидивиста в особое помещение на срок, превышающий срок наказания и назначаемый в размере не менее 10 и не более 20 лет.

Уложение о наказаниях излагает общие правила об определении наказания судом в статьях 90 и 91. Далее закон дает ряд правил, которыми должен руководствоваться судья при определении наказания, сообразно различным формам уголовной санкции, в статьях 147, 148, 149, 150, 151. Из них статья 147 говорит о санкции безусловно-определенной; статьи 148–150 говорят о санкции относительно-определенной разных форм и о порядке повышения и понижения наказаний по счету степеней; статья 151 говорит о санкции безусловно-неопределенной. В Мировом Уставе сии правила излагаются в статье 12.

Уголовное Уложение 1903 года установляет в ст. 22 порядок исчисления сроков лишения свободы и некоторых дополнительных наказаний, а в ст. 24 порядок исчисления денежной пени; далее, ст. 53–58 говорят о порядке смягчения наказания, а ст. 60–68 о порядке возвышения его.

2. Обстоятельства, принадлежащие к составу судимого деяния

На основании статьи 104 Уложения о наказаниях мера установленного законом за преступное деяние наказания определяется: «по мере большей или меньшей умышленности в содеянии преступления; по мере большей или меньшей близости к совершению оного, если преступление не вполне совершено; по мере принятого подсудимым участия в содеянии преступления или в покушении на оное; наконец, по особенным, сопровождавшим содеяние преступления или покушение на оное, обстоятельствами более или менее увеличивающими или же уменьшающими вину преступника».

По статье 105, преступное деяние, учиненное с заранее обдуманным умыслом, облагается всегда высшей мерой наказания, если только закон за предумышленное совершение какого-либо преступного деяния не назначает именно особого наказания. Статья 108 говорит о случаях так называемого dolus indirectus (см. выше) и заключает в себе постановление совершенно лишнее и весьма неудачное как с теоретической, так и с практической стороны. Статья 110 устанавливает деление неосторожности по большей или меньшей легкости предвидения результатов и по юридическому свойству основного деяния; но, определяя те случаи, когда постановленное за неосторожность наказание увеличивается и когда уменьшается, статья эта не указывает, однако, нормального вида неосторожности, то есть того случая, когда должна применяться средняя мера наказания. В Мировом Уставе о неосторожности говорит статья 9. В силу первой части 9 статьи мировой судья может налагать наказание за всякую небрежность; это широкое постановление необходимо, очевидно, ограничить тем, что проступок должен принадлежать к числу наказуемых по Мировому Уставу. Далее, нельзя распространять понятие неосторожности на деяния, по составу своему требующие наличности умысла, каковы, например, оскорбление, похищение имущества и проч.

Правила о наказуемости предварительной деятельности – обнаружения умысла, приготовления и покушения, оконченного и неоконченного – излагаются в статьях 111–115 Уложения и в статье 17 Мирового Устава (см. выше).

Правила о размерах ответственности соучастников излагаются в 117–122 статьях Уложения; прикосновенных лиц – в статьях 124–128. Из сих статей статья 122 установляет особое правило об отдаче под надзор полиции соучастников, виновных лишь в добровольно оставленном покушении. Наказуемость соучастников по Мировому Уставу определяется в 15 статье.

Закон признает в значительных размерах влияние родственных отношений на наказуемость прикосновенных лиц. Относительно недоносителей оно определяется следующим образом: виновные в недоносительстве о содеянном преступном деянии «дети на родителей и вообще на родственников по прямой восходящей линии, а равно и родители на детей и прочих нисходящих по прямой линии, супруги на супругов, родные братья и сестры на сестер и братьев» не подвергаются вовсе наказанию (статья 128). Далее, свойство первой и второй степени освобождает от наказания за недонесение друг на друга только в том случае, когда виновный в преступном деянии не подвергается смертной казни или каторжным работам; в прочих же случаях наказание «уменьшается по усмотрению суда». Насколько именно – закон не говорит, между тем, за недоносительство этого вида устанавливается не одно определенное наказание, а целая масса их. Наконец, равное с свойством значение имеют отношения, порождаемые воспитанием и благодеяниями; но они имеют не обоюдное, а одностороннее значение, то есть, когда недонесший был одолжен воспитанием или благодеяниями учинившему преступное деяние, но не обратно. Что касается недоносительства о готовящемся преступном деянии, то статья 128 по отношению к тем же категориям лиц говорит: «на сем же основании смягчается, но только в меньшей мере, наказание за недонесение об известном злом умысле». Относительно укрывателей та же 128 статья говорит, что наказания «в той же мере уменьшаются или и вовсе отменяются, если виновный… способствовал сокрытию преступника, состоящего с ним в брачном союзе или близких связях родства или свойства, или бывшего благодетелем его». Попустителей закон совершенно не упоминает; они, следовательно, и в случае близких родственных связей с преступником не пользуются ни отменой, ни даже смягчением наказания.

Сводя воедино постановления общей части Уложения о наказании соучастников и лиц, прикосновенных к преступному деянию, мы получим следующие главные категории:

Уголовное Уложение 1908 года не считает нужным установлять особые правила, касающиеся определения наказания сообразно с обстоятельствами, принадлежащими к составу судимого деяния, предоставляя это самому суду в пределах его власти. Лишь в отношении покушения на тяжкое преступление и преступление установляется правило об обязательном смягчении наказания в общем порядке (ст. 49), принятом для обстоятельств, вину уменьшающих (см. ниже); то же установляется и в отношении пособника, коего помощь была несущественна (ст. 51). Что же касается прикосновенных лиц, то, как указано выше, Уголовное Уложение рассматривает их деятельность как delictum sui generis, причем в отдельных случаях оно или устраняет всякую ответственность недоносителей и укрывателей, если их деятельность касается преступлений членов их семьи, безотносительно к самой тяжести преступного деяния, или не придает этому обстоятельству никакого значения (напр., в ст. 643–645).

3. Обстоятельства, сопровождающие преступное деяние

Индивидуальные свойства конкретных случаев столь разнообразны, что все законодательства, кроме той индивидуализции наказаний, которая дается относительно-определенной санкцией, установляют еще особые правила для повышения и понижения наказания по обстоятельствам, вину увеличивающим или уменьшающим.

Обстоятельства, вину yвeличивaющие и уменьшающие, могут быть общия, приложимые к различным или даже ко всем преступным деяниям, и особенные, связанные с особенностями отдельных деяний. Первые могут составить одно общее учение об обстоятельствах, вину увеличивающих и уменьшающих; вторые имеют значение только для отдельных преступных деяний и могут быть определяемы лишь при каждом отдельном преступном деянии. Сообразно этому, в уложениях обстоятельства первой группы могут быть указываемы в общей части; второй – в особенной.

В начале прошлого столетия господствовало убеждение о необходимости специального перечисления в законе всех обстоятельств, вину увеличивающих и уменьшающих, а равно и точного определения тех размеров, в которых эти обстоятельства должны оказывать влияние на наказание. В соответствие такому взгляду, в кодексах начала прошлого столетия содержатся подробные перечисления этих обстоятельств, чем, очевидно, весьма стеснялась свобода судейского усмотрения в определении наказания. С тридцатых годов эта система сменяется другой, исключительно, впрочем, по отношению к обстоятельствам, понижающим наказание. В истории учения об этих обстоятельствах французский закон 1832 года составляет эпоху; он первый допустил уменьшающие обстоятельства (circonstances attenuantes) вообще, без перечисления их в законе, с правом перехода от одного рода наказаний к другому. По отношению же к обстоятельствам, вину увеличивающим, остается господствующим прежний взгляд о необходимости подробного перечисления их в законе и столь же подробного и точного указания тех размеров, в коих они оказывают влияние на возвышение наказания.

Наше Уложение о наказаниях соединяет старую систему подробного перечисления этих обстоятельств с новой французской, а именно, закон перечисляет общие обстоятельства, вину уменьшающие, в статье 134; но в практике нашей замечается сильное стремление придать этому перечню значение лишь примерного. Относительно же суда присяжных закон сам вступает на этот путь, устанавливая особый порядок признания подсудимого «заслуживающим снисхождения», что по влиянию на наказуемость равняется признанию обстоятельств, вину уменьшающих.

На основании статьи 135 Уложения, в случае уменьшающих вину подсудимого обстоятельств суду предоставляется уменьшить меру следующего виновному наказания двумя степенями; при назначении же наказания за преступные деяния печати суду предоставляется право понижать наказание и более чем на две степени, до высшей степени ближайшего низшего рода наказаний.

Обстоятельства, вину увеличивающие, перечисляются в Уложении о наказаниях в статье 129. Влияние их на наказуемость, по точному смыслу статьи 130, ограничивается увеличением наказания в мере, то есть в пределах судейского усмотрения определяемого теми размерами наказания, которые за данное преступное деяние положены.

В Мировом Уставе обстоятельства, вину уменьшающие, излагаются в статье 13. Перечисление их не имеет исчерпывающего значения, так как в той же статье 13 употребляется слово «преимущественно». Наказание определяется по общим правилам, изложенным в статье 12. Обстоятельства, вину увеличивающие, указаны в статье 14. Влияние их на наказуемость определяется общими правилами той же статьи 12.

Уголовное Уложение 22 марта 1903 года не знает вовсе перечня тех обстоятельств, которые могут влиять на уменьшение наказания при всяком преступлении. Оно говорит или о таких определенных обстоятельствах, точно в законе указанных, которые должны вызывать обязательное смягчение наказания, или имеет ввиду вообще уменьшающие вину обстоятельства, не перечисляя их. Точно указанные обстоятельства суть: отбытие части наказания за границей (ст. 10, ч. 2); меньшая наказуемость деяния по законам места его учинения (ст. 10, ч. 2); меньшая наказуемость деяния по законам времени его учинения (ст. 14, ч. 2). При наличности этих обстоятельств, а равно когда виновный признан будет заслуживающим снисхождения ввиду уменьшающих вину обстоятельств вообще, установляются общие, довольно сложные правила смягчения наказаний (ст. 53). Эти же правила, как указано выше, применяются и к случаям покушения и пособничества несущественного.

Руководящие начала такого смягчения наказания суть следующие: 1) при наличности уменьшающих вину обстоятельств не может быть назначена высшая мера наказания, за учиненное преступное деяние в законе установленная; 2) при определении в законе за преступное деяние низшего предела наказания суду предоставляется уменьшить его до низшего законного размера сего рода наказания; 3) при отсутствии в законе особого определения о низшем пределе наказания за преступное деяние суд может уменьшить это наказание до низшего законного размера сего рода наказания или перейти к другому наказанию в известном порядке. Сверх того, особо указывается в Уголовном Уложении как обстоятельство, смягчающее наказание, предварительное заключение, которое может быть засчитано в наказание вполне или отчасти, если виновный приговаривается к заключению в исправительном доме, крепости, тюрьме или к аресту (ст. 54); в этом случае, в противоположность предыдущим, смягчение наказания, осуществляемое в виде зачета предварительного заключения в наказание, для суда не обязательно, а предоставляется его усмотрению.

Обстоятельств, вину увеличивающих, соответствующих указываемым в 129 статье Уложения о наказаниях, Уголовное Уложение 1903 года не знает вовсе. Под именем же «обстоятельств, усиливающих ответственность» (ст. 60 и след.), оно разумеет: 1) совокупность преступлений (ст. 60 и 64); 2) учинение нового преступного деяния после провозглашения приговора или во время отбывания наказания (ст. 66); 3) рецидив (ст. 67); 4) учинение или участие в учинении общего преступления служащим с нарушением отношений служебной подчиненности, или посредством злоупотребления своей обязанности, или полномочием, или посредством угрозы притеснением или иным злоупотреблением властью, или с нарушением долга службы в отношении частных лиц – если за такие нарушение, злоупотребление или угрозу не определены в законе особые наказания (ст. 65); усиление наказания в последнем случае факультативно для суда.

4. Определение наказаний для несовершеннолетних

Уложение о наказаниях общие правила о замене и смягчении наказаний для несовершеннолетних излагает в статьях 137–140, 143–145. В отношении определения наказания оно различает в периоде несовершеннолетия три возрастных срока: возраст от 10 до 14 лет, от 14 до 17 лет и от 17 до 21 года и относительно первых двух возрастных сроков (т. е. от 10 до 17 лет) устанавливает различие в замене наказаний, в зависимости от того, действовали ли несовершеннолетние без разумения или с разумением.

Несовершеннолетние от 10 до 14 лет наказаниям, установленным в законе для совершеннолетних, вообще не подвергаются. Те из них, кои будут признаны действовавшими без разумения, отдаются под ответственный надзор их родителей или лиц, на попечении коих состоят, или другим благонадежным лицам, изъявившим на то согласие. Если же за преступное деяние в законе назначено наказание не ниже тюремного заключения, то несовершеннолетние эти могут быть отданы в исправительно-воспитательные приюты или колонии (ст. 137).

Несовершеннолетние того же возраста, признанные действовавшими с разумением, в случае учинения преступления, за которое совершеннолетним преступникам определяется наказание, соединенное с лишением всех прав состояния или с лишением всех особенных лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ, присуждаются к отдаче в исправительные приюты или колонии для несовершеннолетних преступников или к заключению на срок от 2 до 5 лет, или на срок от 1 месяца до 1 года, смотря по тяжести учиненного ими преступного деяния, – в особых помещениях, устроенных для них при тюрьмах или домах для арестуемых по приговорам мировых судей. В местностях, где воспитательно-исправительные заведения не устроены, или в случае недостатка в них свободных мест, взамен заключения в особых помещениях, несовершеннолетние могут быть отдаваемы на те же сроки в монастыри их вероисповедания, если в месте производства дела имеются такие монастыри, и если по правилам, для них установленным, жительство в них посторонним лицам не воспрещено. Подсудимые того же возраста, совершившие преступное деяние, за которое определяется законом заключение в тюрьме с лишением некоторых прав и преимуществ или другое менее строгое наказание, в качестве общего правила отдаются только под ответственный надзор, по усмотрению суда, их родителям или лицам, на попечении коих они состоят, или другим благонадежным людям, изъявившим на то согласие. Но отдачу под ответственный надзор закон рекомендует суду заменять отдачей в исправительный приют или колонию, если несовершеннолетними от 10 до 14 лет совершены такие преступные деяния, за которые в законе назначены наказания не ниже заключения в тюрьме, или если окажется, что совершение преступного деяния, хотя и влекущего за собой менее строгое наказание, чем тюремное заключение, обращено ими в промысел или проистекает из привычки к преступной деятельности. Никаким праволишениям или правоограничениям несовершеннолетние от 10 до 14 лет не подлежат (ст. 138 и 1381).

Подсудимым от 14 до 17 лет наказания определяются на следующих основаниях. Признанные действовавшими без разумения подвергаются одинаковым последствиям с действовавшими без разумения несовершеннолетними от 10 до 14 лет, с той лишь разницей, что в случае учинения несовершеннолетними от 14 до 17 лет преступных деяний, за кои в законе положены уголовные наказания, они по преимуществу должны быть обращаемы в исправительные приюты или колонии, а в случае невозможности поместить их туда заключаются в особые помещения, устроенные для них при тюрьмах или домах арестуемых по приговорам мировых судей, или отдаются в монастыри их вероисповедания на срок, определяемый судом, но не долее достижения 18 лет (ст. 137 и 1371).

Несовершеннолетние от 14 до 17 лет, действовавшие с разумением, в случае учинения преступного деяния, влекущего за собой наказание, соединенное с лишением всех прав состояния или с лишением всех особенных, лично или по состоянию присвоенных, прав и преимуществ, приговариваются к заключению в тюрьме на время от 3 до 12 лет, если тюрьма заменяет для них смертную казнь, каторгу или ссылку на поселение, а в случае замены тюрьмой высшего исправительного наказания, – на сроки, положенные для содержания совершеннолетних в исправительном арестантском отделении и тюрьме, с уменьшением сих сроков на две или, по обстоятельствам дела, и на три степени. Если несовершеннолетними от 14 до 17 лет учинено преступление, влекущее для совершеннолетних заключение в тюрьме с лишением некоторых прав и преимуществ или заключение в тюрьме без лишения прав, – несовершеннолетние обращаются в исправительные приюты или колонии для несовершеннолетних преступников, а где нет таковых заведений, заключаются на срок, положенный для содержания совершеннолетних в тюрьме, с уменьшением его на две, или, по обстоятельствам дела, на три степени, в особые помещения, устроенные для несовершеннолетних при тюрьмах или домах для арестуемых по приговорам мировых судей. Наконец, в случае учинения преступления, влекущего за собой наказание ниже тюремного заключения, подсудимые от 14 до 17 лет приговариваются к наказаниям, определенным в законе для совершеннолетних, с уменьшением последних на две или даже на три степени, смотря по обстоятельствам дела. В тех случаях, когда заключение в тюрьме заменяет для несовершеннолетних от 14 до 17 лет смертную казнь, каторжные работы или ссылку на поселение, они подвергаются лишению: 1) почетных титулов, дворянства, почетного гражданства и всяких знаков отличия; 2) права наследования по закону после лица, потерпевшего от преступления, и по завещанию потерпевшего, составленному до совершения преступления; 3) прав семейственных, означенных в пунктах 1 и 2 статьи 27, и 4) прав, упомянутых в пунктах 1–6 статьи 43, и сверх того, по отбытии наказания, отдаются под особый надзор местной полиции или обществ на два года. По истечении пяти лет после освобождения из заключения означенные в пунктах 1–6 статьи 43 права могут быть им возвращены в установленном порядке по определению суда, постановившего о них приговор, если суд признает, что они того заслуживают по своему хорошему поведению (ст. 139, 1391 и 140).

По отношению к подсудимым от 17 до 21 года закон различает, учинено ли ими преступление, влекущее для совершеннолетних уголовное наказание или же наказание, причисляемое законом к разряду исправительных. В первом случае несовершеннолетние от 17 до 21 года подвергаются тем же наказаниям и тем же праволишениям и последствиям наказаний, как и совершеннолетние (а следовательно, подвергаются и смертной казни), с той только разницей, что время работ, к коим они приговариваются, сокращается одной третью, а в случаях когда их следовало бы приговорить к каторжной работе без срока, они приговариваются к каторжным работам на двадцать лет. Во втором случае несовершеннолетние праволишениям и последствиям наказаний вовсе не подвергаются, а сами наказания, положенные в законе для совершеннолетних, смягчаются для них на одну, а по обстоятельствам дела, и на две степени, причем арестантские отделения заменяются для них тюрьмой (ст. 139 ч. 2 и 140).

Независимо от смягчения и замены наказаний, закон (ст. 148 Улож. о нак.) установляет для несовершеннолетних особое уменьшающее вину обстоятельство, предоставляя суду понижать следующее несовершеннолетнему наказание одной или двумя степенями, если будет доказано, что несовершеннолетний вовлечен в преступление другим совершеннолетним.

Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, устанавливает только два возрастных срока для несовершеннолетних: от 10 до 14 лет и от 14 до 17 лет, и вовсе не знает различия между действовавшими с разумением или без оного. Несовершеннолетние от 10 до 14 лет, по общему правилу, подлежат отдаче под ответственный надзор родителей, лиц, на попечении коих состоят, или других благонадежных людей, но если за учиненное ими преступление в законе назначено наказание не ниже тюрьмы или окажется, что преступное деяние совершено несовершеннолетними по промыслу или привычке к преступной деятельности, то они могут быть обращаемы в исправительные приюты или колонии. Несовершеннолетним от 14 до 17 лет наказания назначаются в половинном размере, но взамен заключения в тюрьме они или обращаются в исправительные приюты и колонии, или заключаются на тот же уменьшенный наполовину срок в особые помещения при тюрьмах или домах для арестуемых. Кроме того, мировому судье предоставляется и несовершеннолетних этой категории, не подвергая наказанию, отдавать под ответственный надзор. О несовершеннолетних от 17 до 21 года Устав о нак. не упоминает вовсе, из чего следует, что по сему Уставу они подлежат ответственности на одинаковых основаниях с совершеннолетними.

Уголовное Уложение 1903 года по вопросу об ответственности несовершеннолетних, коим учиненное ими преступное деяние вменено в вину, в общем остается на почве закона 2 июня 1897 года, изменившего коренным образом ранее существовавшие постановления Уложения о наказаниях, но вносит в него вместе с тем некоторые изменения. Оно точно так же различает три возрастных периода: от 10 до 14 лет, от 14 до 17 лет и от 17 до 21 года; но в отношении двух первых периодов, взамен установленного Уложением о наказаниях различия между действовавшими с разумением или без такового, делит несовершеннолетних на две категории: подлежащих и не подлежащих вменению.

Указывая в 1 ч. 41 статьи, что несовершеннолетнему от 10 до 14 лет не вменяется в вину преступное деяние, если он не мог понимать свойства и значения совершаемого или руководить своими поступками, в следующих частях той же 41 статьи Уголовное Уложение, однако, постановляет, что несовершеннолетние сии могут быть отданы под ответственный надзор, а в случае совершения тяжких преступлений или преступлений и помещены в воспитательно-исправительные заведения; при невозможности поместить в оные они могут быть заключены в особые помещения при тюрьмах или арестных домах, а лица женского пола – отданы в женские монастыри их вероисповедания.

Правила замены наказаний несовершеннолетним от 10 до 17 лет, коим учиненное преступное деяние вменено в вину, помещены в 55 и 56 ст. Уголовного Уложения и заключаются в следующем. Помещение в воспитательно-исправительное заведение заменяет для несовершеннолетних от 10 до 14 лет все наказания, кроме ареста или денежной пени, а для несовершеннолетних от 14 до 17 лет – ссылку на поселение, заключение в исправительном доме, крепости или тюрьме; арест же или денежная пеня для всех несовершеннолетних от 10 до 17 лет заменяется еще более легкой мерой – внушением от суда; но если суд найдет, что учиненные проступки обращены несовершеннолетним в промысел или свидетельствуют о привычке к преступной деятельности, то он в этом случае вместо внушения назначает помещение в воспитательно-исправительное заведение.

Таким образом, нормальным порядком является во всех этих случаях замена наказания принятием мер принудительного воспитания. Но вслед за тем закон указывает и другие способы замены наказания, в случае невозможности поместить несовершеннолетнего в воспитательно-исправительное заведение, именно: 1) такой несовершеннолетний может быть заключен в особо приспособленное для несовершеннолетних помещение при тюрьме или арестном доме, если он признан виновным в учинении такого преступного деяния, которое облагается наказанием не ниже заключения в исправительном доме; 2) во всех остальных случаях он может быть отдан под ответственный надзор родителям или другим благонадежным лицам, изъявившим на то согласие; 3) несовершеннолетние женского пола могут быть в этом случае помещаемы в монастырь. Срок пребывания несовершеннолетнего как в исправительных заведениях, так и других заменяющих их учреждениях, ограничивается достижением 21 года.

Заключение в тюрьме заменяет для несовершеннолетних от 14 до 17 лет смертную казнь и каторгу: – назначаемое на время от 8 до 12 лет, оно заменяет смертную казнь и бессрочную каторгу, а на время от 3 до 8 лет – срочную каторгу (ст. 55). Сверх того, в Угол. Улож. указывается еще, что если несовершеннолетнему, подлежащему помещению в исправительное заведение, во время обращения приговора к исполнению уже минуло 18 лет, то он во всяком случае подлежит заключению в тюрьме на срок не свыше 5 лет, при замене ссылки на поселение или иного высшего наказания, и с сокращением срока противу заменяемого наказания не менее как на половину в прочих случаях.

При этом следует заметить, что поражение прав, указанных в ст. 25, 28, 30, 31, 34 и 35 Уг. Ул., распространяется лишь на тех несовершеннолетних от 14 до 17 лет, которым заключением в тюрьме заменяется смертная казнь и каторга без срока (ст. 56).

Что же касается несовершеннолетних от 17 до 21 года, то замена наказаний проявляется в отношении их в следующем: 1) смертная казнь заменяется бессрочной каторгой; 2) бессрочная каторга – срочной на 15 лет; 3) сроки каторги, заключения в исправительном доме, крепости или тюрьме сокращаются на 1/3; лишение и ограничение прав применяется только при присуждении к каторге или к ссылке на поселение (ст. 57). Таким образом, ссылка на поселение, арест и денежная пеня, а также все дополнительные наказания, кроме указанных поражений прав, применяются к несовершеннолетним этого возраста в том же объеме, как и к взрослым.

Финляндское Уложение установляет смягчение наказаний для несовершеннолетних в возрасте до 18 лет. Простые и несложные правила о таком смягчении заключаются в § 2 главы III, а именно: 1) Если преступление, могущее влечь за собой смертную казнь или пожизненное заключение в смирительном доме, совершено лицом, которому минуло пятнадцать, но не исполнилось восемнадцати лет, то виновный приговаривается к заключению в смирительном доме на время от двух до двенадцати лет включительно. 2) В прочих случаях он подлежит общим наказаниям в пределах не свыше трех четвертей строжайшего из общих наказаний, положенных в законе за совершенное ии преступление, и не ниже наименьшего размера, установленного для данного рода наказаний. Если же за преступление не положено иного общего наказания, кроме заключения в смирительном доме на определенный срок, то виновный может быть подвергнут и тюремному заключению не свыше трех четвертей наибольшего срока сего заключения в смирительном доме, однако не долее как на четыре года и не ниже наименьшего срока, установленного для тюремного заключения. 3) Вместо лишения гражданского доверия не достигший восемнадцатилетнего возраста лишается на срок не свыше трех лет права быть имоверным свидетелем.

5. Обстоятельства, вину смягчающие

Независимо от рассмотренных выше обстоятельств, вину уменьшающих, закон знает обстоятельства, имеющие чрезвычайное влияние на понижение наказаний и известные в литературе под именем обстоятельств, вину смягчающих.

Такие чрезвычайные обстоятельства указаны в статье 153 Уложения о наказаниях (по прод. 1910 г.), которая гласит, что наказание может быть смягчаемо не только в мере и степени, но даже и в размерах, выходящих из пределов судебной власти: 1) когда преступник явится сам добровольно с повинной или взятый к допросу не только учинит полное чистосердечное признание с указанием всех сообщников, но и своевременным доставлением верных сведений предупредит исполнение другого злого умысла; и 2) когда преступник сверх добровольного признания заслуживает особого снисхождения по прежней долговременной беспорочной службе или отличным заслугам и достоинствам. Перечень этот имеет лишь примерное значение, так как, на основании 154 статьи, не только при наличности этих обстоятельств, но и в других чрезвычайных случаях, когда представляются особые уважения к облегчению участи подсудимого, суду дозволяется ходатайствовать пред Императорским Величеством чрез министра юстиции о смягчении наказания в размере, выходящем из пределов власти суда, или даже о помиловании подсудимого, вовлеченного в преступное деяние несчастным для него стечением обстоятельств (Уст. Угол. Судопр. ст. 775).

Уголовное Уложение 1903 года особых вину смягчающих обстоятельств не устанавливает.

6. Зачет предварительного ареста

Действовавшие до издания Уголовного Уложения законы наши не знали вовсе зачета в срок наказания времени, проведенного обвиняемым под стражей, в качеств меры пресечения, во время производства предварительного следствия. Уголовное же Уложение постановляло в ст. 54, что предварительное заключение может быть засчитано в наказание, вполне или частью, судом, постановляющим по делу приговор, если виновный приговаривается к заключению в исправительном доме, крепости, тюрьме или к аресту.

С введением в действие общей части Уголовного Уложения, по отношению к преступным деяниям государственным, религиозным и друг., вступила в действие ст. 54, и таким образом получилась двойственность во взглядах наших уголовных кодексов на значение предварительного заключения. В видах устранения этой ненормальности законом 17 февраля 1910 года содержащееся в ст. 54 Угол. Улож. правило было распространено и на преступные деяния, предусмотренные в Уложении о наказ. и Мировом Уставе (ст. 1521 Улож. наказ, и ст. 16 1 Уст. наказ.). Таким образом, в настоящее время суду предоставляется право засчитывать предварительное заключение, вполне или частью, в срок наказания во всех случаях, когда осужденный приговаривается к заключению в исправительном арестантском отделении, исправительном доме, крепости, тюрьме или к аресту.

Независимо от сего, в силу правила, изложенного в ст. 1911 и 968 Уст. Угол. Суд., если приговор не был обжалован подсудимым или хотя и был им обжалован, но жалоба повлекла уменьшение наказания или отмену приговора в кассационном порядке, то ему обязательно засчитывается в срок наказания и время, проведенное под стражей после провозглашения приговора 62.

7. Совокупность преступных деяний

Rosenblatt. Die Strafenconcurrenz. Buri, Einheit und Mehrheit der Verbrechen.

Совокупность преступных деяний (concursus delictorum) есть совершение одним и тем же лицом нескольких однородных или разнородных преступных деяний, за которые оно не понесло еще наказаний. При этом безразлично, разрешаются ли все дела в одном суде или в различных (противоположный этому взгляд старой доктрины). Совокупность преступных деяний должна быть отличаема от так называемой идеальной совокупности, вследствие чего она носит в науке специальное название реальной совокупности; точно так же – от преступных деяний длящихся и продолжаемых (см. выше).

Случаи совокупности вызывают специальные определения законодателя, ввиду того, что полагаемые по закону наказания должны быть отбываемы преступником одновременно за два или более совершенных им преступных деяний. С одной стороны, каждое преступное деяние должно быть наказано, а с другой – при совместном отбытии многих наказаний тяжесть их непропорционально увеличивается. Порядок наказуемости в случаях совокупности может быть определяем тремя системами: системой сложения наказаний, системой поглощения наиболее тяжким или равным наказанием всех остальных; системой возвышения более тяжкого наказания, поглотившего остальные.

Система сложения наказаний выражается в формуле: сколько преступных деяний, столько и наказаний – quot delicta, tot poenae. Она состоит в применении к преступнику всей суммы заслуженных им его преступными деяниями наказаний. Многие из кодексов стремились осуществить эту систему. Но она по самой природе некоторых наказаний во многих случаях неосуществима и вообще неравномерна. Так, с одной стороны, при совокупности двух или многих преступных деяний, из коих каждое подлежит или смертной казни, или пожизненному заключению, или одно подлежит смертной казни или пожизненному заключению, а другие иным меньшим наказаниям, сложение этих наказаний немыслимо. С другой стороны, если мы представим себе случай сложения наказаний, поддающихся сложению, то сумма наказаний может дать в результате такую меру наказания, которая превысит меру действительной виновности субъекта, так как интенсивность наказаний возвышается при сложении не пропорционально увеличению количественного размера их, а несравненно в большей степени: трижды в жизни отбыть двухлетнее одиночное заключение, очевидно, несравненно легче, чем шесть лет провести в одиночной келье безвыходно, и т. п.

Система поглощения состоит в определении того наказания, которое положено за самое тяжкое преступное деяние из числа совершенных или которое тождественно с тем, которое следует за другое или другие преступные деяния, по древнерусской формуле – «за семь бед один ответ». Таким образом, здесь самое тяжкое или тождественное наказание как бы поглощает все остальные меньшие или равные. Это – самая простая система, которой волей-неволей по существу вещей должны следовать положительные законодательства в тех случаях, когда другая система невозможна; так, например, в случае стечения двух преступных деяний, из коих одно влечет за собой смертную казнь, а другое пожизненное заключение или иное меньшее наказание, или когда оба деяния обложены смертной казнью или пожизненным заключением. Система поглощения страдает тем недостатком, что, определяя наказание только за самое тяжкое из преступных деяний, она оставляет без наказания все остальные, менее тяжкие деяния.

Система возвышения самого тяжкого наказания, поглотившего остальные, менее тяжкие, причем максимальным пределом возвышения является сумма всех наказаний. Равнозначительной с этой системой представляется система понижения суммы наказаний, причем минимальным пределом служит наказание, полагаемое за самое тяжкое преступное деяние. Эти системы наиболее соответствуют природе совокупности преступных деяний: карая самое тяжкое преступное деяние, они не оставляют безнаказанными и остальные.

Общие определения о совокупности излагаются в Уложении о наказаниях в статье 152, а также в статьях 109, 116, 123; в Мир. Уставе в статье 16. Основными являются статьи 152 Улож. и 16 Мир. Устава. «В случае совокупности преступных деяний – говорит закон – т. е. когда подсудимый признан виновным в совершении двух или более преступных деяний, за которые он ранее судим не был или которые совершены им ранее провозглашения резолюции об одном или нескольких из них, если притом преступные деяния не покрыты давностью, общим или особенным прощением, суд, определив в своем приговоре наказание за каждое из сих деяний, приговаривает виновного к тягчайшему из назначенных ему наказаний» (ст. 152; Мир. Уст. ст. 16). Таково общее правило. Наш закон, таким образом, принимает систему поглощения в качестве основной. Но затем делаются изъятия; по Уложению, в случае соединения наказаний не ниже тюрьмы, притом однородных или хотя разнородных, но так, что низшее назначено на срок равный или больший сравнительно с высшим, суд может увеличить тягчайшее наказание на одну степень; соединение же наказаний ниже тюрьмы считается обстоятельством, вину увеличивающим. Это последнее правило применяется во всвх случаях совокупности и по Мировому Уставу. Наконец, денежные взыскания в пользу казны и частных лиц за лесные нарушения, а равно за нарушение правил о церковных восковых свечах, ни в каком случае не поглощаются другими наказаниями и взыскиваются всегда полностью.

Уголовное Уложение 1903 года, подобно Уложению о наказаниях, под совокупностью понимает учинение до провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности двух или более преступных деяний; но при этом оно проводит различие между совокупностью разнородных преступлений и совокупностью тождественных или однородных преступных деяний, учиненных по привычке к преступной деятельности или вследствие обращения такой деятельности в промысел. Общие правила назначения наказания для обоих видов совокупности установляются одни и те же, по системе поглощения с факультативным возвышением. Суд назначает тягчайшее наказание, но может увеличить его до высшего определенного в законе за сие деяние размера, не превышая, однако, суммы всех назначенных виновному наказаний и соблюдая правила 22 статьи, причем каторга может быть дробима в пределах до трех месяцев. При этом, однако, суд не может увеличивать назначенного им тягчайшего наказания, если таковым будет каторга или заключение в исправительном доме, а за другое деяние, судимое по совокупности, им назначены: денежная пеня, арест или заключение в крепости на время не свыше 1 года. Тяжесть однородных наказаний определяется их сроком или размером, а разнородных – их постепенностью согласно статье 2. Определение суммы производится путем сложения наказаний, причем 6 месяцев каторги приравниваются 1 году заключения в исправительном доме, 1 году 6 месяцам заключения в тюрьме, 2 годам заключения в крепости и 4 годам ареста; при сложении же заключения в крепости с заключением в тюрьме всегда назначается заключение в тюрьме с соответственным удлинением срока заключения, наконец, денежная пеня сравнивается с арестом в пределах, установленных для ее замены арестом. Если за одно из преступных деяний, влекущих за собой срочное лишение свободы или денежную пеню, виновный отбыл наказание вполне или частью, то отбытое наказание засчитывается (ст. 61); при подобном зачете сроки отдельных наказаний приравниваются друг другу так же, как и при сложении наказаний. К тягчайшему наказанию, назначаемому по совокупности, присоединяются всегда лишение и ограничение прав и указанные в законе дополнительные наказания, определенные за преступные деяния, наказания за которые поглощаются в данном случае тягчайшим наказанием (ст. 60–63).

В случаях совокупности второго вида, если закон не назначает особых наказаний как за delictum sui generis (таковы, напр., случаи учинения преступления в виде промысла, указанные в ст. 608, 616 и др.), суд может сделать дальнейшее усиление наказания. Именно, он может, назначая как тягчайшее наказание каторгу без срока, воспретить перевод на поселение ранее 20 лет: назначая срочное лишение свободы, продлить: если в законе назначен предельный высший срок, – до высшего размера сего рода наказания, а если такой предельный срок не назначен, то каторгу – до 20 лет, заключение в исправительном доме и крепости – до 8 лет, заключение в тюрьме – до 2 лет и арест – до 1 года; назначая денежную пеню, – определить, кроме того, арест на срок не свыше 1 месяца (ст. 64).

8. Повторение преступных деяний

Таганцев. О повторении преступлений. Olivecrona. Des causes de la гéсіdive. Sacker, Der Rückfall. Andre. La récidive.

Повторение, или рецидив, есть совершение одним и тем же лицом преступного деяния во второй, третий и т. д. раз после суда и наказания за первое. Повторение преступных деяний как факт, свидетельствующий об особой интенсивности преступных настроений субъекта, для наличности своей требует, во-первых, чтобы наказание за первое преступное деяние было отбыто или по крайней мере состоялось осуждение деяний, т. е. постановление приговора или резолюции; во-вторых, необходимо известное соотношение старого и нового преступного деяния: повторное преступное деяние должно быть тождественно или, по крайней мере, однородно с первым, так как только при этом условии может предполагаться особая преступность или злостность воли совершителя; мы не можем признать влияния повторения на наказуемость при совершении, например, в первый раз преступного деяния против печати, во второй – против жизни. Спорным, правда, остается вопрос о том, чем определяется однородность преступных деяний – однородностью ли обектов, или однородностью мотивов. Наконец, в-третьих, по тем же соображениям, для влияния повторения на наказуемость необходима более или менее близкая связь во времени прежнего и нового преступного деяния. В законе должен быть установлен известный срок времени, протечение которого должно отнимать у вновь совершенного преступного деяния значение повторения; срок этот может совпадать с общей уголовной давностью, может установляться специально для повторения. Предположение об особой злостности воли совершителя теряет всякую почву при большом промежутке времени между совершением двух преступных деяний.

Все эти условия, однако, спорны в доктрине и, равным образом, не находят себе однообразного выражения в законодательствах. Точно так же не меньше сомнений вызывают вопросы о размере увеличения наказаний за повторение, о значении отбытия части наказания, о значении помилования и т. п. Некоторыми писателями высказывается даже мнение, что повторение преступных деяний, хотя настоятельно требует принятия наиболее целесообразных мер против дальнейшего своего развития, но не дает никаких оснований отступать от обыкновенных размеров наказания и не должно, следовательно, оказывать никакого влияния на увеличение наказания. Такой взгляд основывается на том соображении, что повторное преступное деяние, по природе своей, ничем не отличается от совершенного в первый раз, и если наказание не оказывает воздействия на преступника, то это свидетельствует лишь о неудовлетворительной организации карательных мер, которые не достигают своих специальных задач – создания в преступнике мотивов, противодействующих преступному деянию, и охранения общественной безопасности. Таким образом, повторение преступных деяний указывает только на необходимость реформы наказания – не более.

Наш закон определяет повторение в 131 статье Уложения о наказаниях и 141 Мир. Устава, как «совершение того же или однородного преступного деяния по отбытии наказаний за предшествующее преступное деяние, или после освобождения от наказания за общим милостивым манифестом или в силу особого Монаршего снисхождения». По общему правилу, повторение имеет значение простого обстоятельства, вину увеличивающего, и лишь в особых случаях, впрочем, довольно многочисленных, по определениям особенной части «наказание за повторение усиливается не только в мере, но и в степени или роде». Непременным условием повторения полагается как по Уложению, так и по Мировому Уставу, срок со времени отбытия наказания или помилования до совершения нового преступного деяния; в случае протечения указанных в законе сроков никакое увеличение наказания за повторение не имеет места. Сроки сии определяются от десяти лет до одного года по Уложению (ст. 132) и от трех лет до одного года по Мир. Уставу (ст. 14 1); размер их поставлен в зависимости от тяжести того наказания, к которому был приговорен преступник 63. Для сосланных в каторжные работы или на поселение сроки исчисляются со времени перечисления их в крестьяне.

От повторения при указанных выше условиях, которое может быть названо повторением, или рецидивом в тесном смысле, наш закон отличает особый случай, который прежде, до 1892 года, относился Уложением (ст. 138 прежней редакции) к совокупности преступлений, – а именно: когда новое преступное деяние учинено «после провозглашения резолюции суда, но до отбытия наказания за предшествующее преступное деяние» (Улож. ст. 133; Мир. Уст. ст. 14 1). В случаях этого рода виновный приговаривается за вновь совершенные преступные деяния к наказанию отдельно от наказания за предшествующее деяние, и сии наказания складываются, но с изъятиями для наказаний бессрочных, с зачетом для наказаний разнородных и с ограничением сроков, получаемых при сложении и зачете, известными максимальными пределами. Правила сии подробно изложены в статьях 133 Улож. и 14 1 Мир. Устава (по прод. 1906 г.).

Уголовное Уложение 1903 года в ст. 67 определяет, что учинивший новое преступное деяние, по отбытии наказания за прежнее подлежит ответственности на общем основании. В случае же учинения в течение определенного срока нового деяния, тождественного или однородного с прежним, наказание усиливается по ст. 64, т. е. как при совокупности второго вида, за исключением случаев, в коих законом определены особые за повторение преступных деяний наказания (напр., в ст. 455, 585, 586). В случае же учинения преступного деяния после провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности или во время отбывания наказания наказание определяется тоже на общем основании, но при соединении сего наказания с тем, к которому преступник уже приговорен или которое уже отбывает, соблюдаются особые правила, подробно изложенные в ст. 66, причем ответственность приговоренных к каторге за преступные деяния, учиненные ими во время отбывания сего наказания, определяется по правилам Устава о ссыльных (ст. 66, ч. 2).

Глава III. ОТМЕНА НАКАЗАНИЯ

Уголовная ответственность лица, совершившего преступное деяние, устраняется в случаях: смерти его, протечения давности, примирения с пострадавшим при преступных деяниях частных и помилования (Улож., ст. 155; Уст. Угол. Суд., ст. 16). Независимо от сего, в новейшее время выдвинут вопрос о так называемой условной отмене некоторых наказаний (условное осуждение) 64.

1. Смерть виновного

Уголовное преследование имеет в виду личную ответственность преступника; со смертью его исчезает лицо, против которого направлялось уголовное преследование, приложение наказания становится невозможным. Если же лицо это умерло до постановления приговора, то становится невозможным и постановление приговора. Смерть виновного устраняет уголовное преследование и все его последствия только по отношению к нему; поэтому смерть виновного не прекращает судебного преследования по отношению к соучастникам преступного деяния.

Древнейшее право допускало преследование умерших и исполнение наказаний над трупом преступника. Порядок этот, совершенно не соответствующий современному государственному строю и современным воззрениям, в далекое старое время находил свое основание в тех условиях жизни и в тех воззрениях, которыми вызывалось, например, отправление суда над животными и другие подобные явления из области, если можно так выразиться, символической юстиции.

2. Давность

Саблер. О давности в уголовном праве. Горановский, в Ж.М.Ю., 1907, кн. 10. Loening, в Vergl. Darst., Allg. Т., т. I.

а) Основание давности

Практическая необходимость давности, то есть погашающей силы времени, в уголовном праве сознана всеми законодательствами; но теоретическая сущность ее, те начала, на которых она зиждется, до сих пор не могут считаться выясненными в науке.

По нашему мнению, основная задача всего уголовного правосудия – поддержание авторитета велений закона посредством осуждения и наказания деяний, нарушающих эти веления, – может быть достигнута с успехом только тогда, когда осуждение и наказание непосредственно следуют за преступным деянием. Чем теснее связаны между собой во времени преступное деяние и наказание, тем лучше достигается эта цель; наоборот, отделенное от преступного деяния большим промежутком времени, наказание теряет свою силу и становится бесцельным.

В самом деле, нетрудно видеть, что если бы закон, поставив свои веления, подвергал наказаниям их нарушителей не иначе как по прошествии, например, двадцати лет со времени совершения нарушений, то он тем самым вполне подорвал бы свой авторитет; с другой стороны, нетрудно видеть точно так же, что при общем правиле немедленной наказуемости преступников наказание нескольких из них спустя много времени после совершения преступного деяния, когда уже память о нем изгладилась, было бы, с точки зренния поддержания авторитета велений закона, нарушенного двадцать лет тому назад, совершенно бесполезным.

Из такого требования ближайшей связи во времени преступного деяния с наказанием вытекает, во-первых, принцип возможной краткосрочности наказаний (см. об этом выше) и, во-вторых, института уголовной погашающей давности, состоящий в том, что протечение известного, в законе определенного, периода времени между coвepшeниeм деяния и отбытием наказания устраняет наказуемость вовсе. Таким образом, уголовная давность не есть милость для преступника или снисхождение к нему, как думают многие; она не может рассматриваться и как эквивалент наказания. Наоборот, институт давности есть отмена наказания по государственным соображениям, ввиду его безполезности в данном случае, – не более и не менее; интересы частных лиц не имеют здесь ровно никакого значения. Сообразно этому, институт давности должен быть признан институтом общественным, не имеющим никакого непосредственного отношения к интересам частных лиц и никакой от них зависимости.

Из такой природы уголовной давности непосредственно вытекают следующие выводы: во-первых, давность должна иметь значение при всех преступных деяниях как маловажных, так и тягчайших; во-вторых, давностные сроки должны сообразоваться с тяжестью преступных деяний, то есть должны быть прямо пропорциональны размерам грозящих за них наказаний; в-третьих, образ жизни виновного не имеет для погашающей силы давности никакого значения; наконец, в-четвертых, обстоятельства, освежающие, если можно так выразиться, память об учиненном нарушении закона, приводящие его в ближайшее отношение к органам уголовного правосудия, должны ослаблять погашающую силу времени в той или другой форме. В качестве такого обстоятельства может быть признано всякое действие судебной и следственной власти, направленное к возбуждению и проведению преследования против обвиняемого или к исполнению приговора, если приговор уже постановлен.

В литературе, как сказано было выше, мы не находим сколько-нибудь удовлетворительных конструкций института уголовной погашающей давности. Почему время прекращает уголовное преследование? где лежит причина этого – в личности виновного или в сущности преступного деяния и наказания? имеют ли причины эти принципиальное значение, или суть лишь практические соображения, или соображения уголовной политики? какие условия необходимы для того, чтобы протекшее время устранило преследование? что может помешать этому? – Bсе эти вопросы разрешаются в доктрине весьма разнообразно. Писатели французской школы говорят о мучениях совести и о постоянном страхе, в которых находится преступник в течение всего давностного срока, утверждают, что эти чувства составляют достаточное искупление вины. Немецкие юристы чаще всего говорят общими выражениями о погашающей силе времени, все уносящего с собой в область забвения. Некоторые писатели исходят от представления о воспоследовавшем в течение давностного срока исправлении преступника и, сообразно этому, строят институт давности на установляемой будто бы законом фикции исправления. Другие стараются развить учение о давности в уголовном праве аналогично с теорией гражданской приобретательной давности в римском праве; и т. д. Кроме того, указывает на практические основания давности, именно, трудность исследования дела по прошествии известного времени и т. п. Неклюдов основание давности полагает в забвении преступного деяния в памяти народной, в забвении его свидетелями происшествия и в забвении самим преступником. Кистяковский к этим трем основаниям прибавляет еще и четвертое – терзание совести преступника. Ни одна из этих теорий не мирится с общепризнанным институтом обстоятельств, препятствующих течению давности (см. ниже), не говоря уже о произвольности каждого из предлагаемых оснований.

В институте давности различаются два понятия: давность уголовного преследования и давность уголовного приговора; иначе – давность преступного деяния, или процессуальная, и давность наказания. Давностью уголовного преследования называют протечение известного, определенного в законе, срока времени между совершением преступного деяния и постановлением приговора, имеющее своим последствием то, что преступное деяние или не преследуется вовсе, или в тех случаях, когда преследование началось прежде, чем было констатировано протечение давностного срока, преследование это прекращается. Давностью наказания называется протечение известного срока времени между постановлением приговора и приведением его в исполнение, имеющее своим последствием то, что наказание не прилагается к виновному и приговор остается без исполнения. Признавая вполне, как явствует из вышесказанного, оба вида давности, мы тем не менее выдвигаем это расчленение понятий ввиду того практического значения, которое оно имеет: с одной стороны, некоторые законодательства признают только давность преследования, а с другой – условия течения давности могут быть установлены для каждого вида особые.

Сообразно сказанному выше об обстоятельствах, ослабляющих погашающую силу времени, течение давности обставляется в положительном праве известными условиями в том смысле, что законодательства признают известные моменты в качестве обстоятельств, препятствующих течению давности. Только при отсутствии этих обстоятельств время получает свое юридическое значение причины, устраняющей наказуемость. Такими обстоятельствами, препятствующими течению давности, признаются для давности преследования всякое действие судьи, направленное против виновника по отношению к совершенному им деянию, или вообще всякий акт уголовного преследования; для давности наказания – всякий акт надлежащей власти, направленный к приведению приговора в исполнение, равным образом, задержание обвиняемого с целью выполнения наказания. Влияние таких обстоятельств, препятствующих течению давности, может быть определяемо весьма различно в законе. Закон может признать за известными обстоятельствами значение исключающих давность совершенно; за другими может признать значение так называемых прерывающих обстоятельств в том смысле, что после возникновения такого обстоятельства, если оно не поведет за собой постановления приговора или приведения его в исполнение, начинается новое течение давности, начиная с того момента, когда обстоятельство прерывающее прекратило свое сушествование, так что время, протекшее от первого начала давности до окончания перерыва, в давностный срок не зачисляется. Далее, закон может признать за известными обстоятельствами значение лишь приостанавливающих в том смысле, что, пока существуют известные обстоятельства, например, совершается следственное производство, до тех пор давность не может считаться истекшей. По устранении же их, например, по прекращении производства, все протекшее время получает свое юридическое значение. Наконец, не проводя всех этих сложных различий и принимая во внимание, что в качестве обстоятельств препятствующих являются различные акты судебного производства и исполнения приговора, закон может идти простейшим путем: может установить различные давностные сроки соразмерно значению той стадии производства, которой дело достигло, так что влияние каждого препятствующего обстоятельства будет выражаться в соответствующем удлинении срока по принятому в законе критерию.

б) Определения действующего права.

Уложение о наказаниях установляет лишь давность уголовного преследования, хотя в ст. 158 и употребляется неточное выражение: «наказание отменяется за давностью».

Ст. 158, по буквальному своему смыслу, признает два условия для давности: безгласность события и необнаружение виновника в течение всего давностного срока. Это подразделение оказывается, однако, лишенным всякого значения, так как статья 158 считает сначала для бытия давности необходимым условием полную безгласность происшествия, а во второй части признает условием давности лишь то, что виновный расследованием не был обнаружен, и, таким образом, отнимает у гласности или безгласности преступного деяния всякое значение в вопросе о давности; обстоятельством, препятствующим течению давности, остается одно обнаружение виновного, так что первая половина статьи может быть исключена не только без вреда, но и с пользой для ясности закона – она совершенно лишняя и попала в текст закона историческим путем. Немало сомнений может возбуждать и выражение: «обнаружен виновный». Кассационный сенат признал, что под обнаружением закон разумеет всякое следственное производство, направленное против определенного лица как против обвиняемого. По буквальному смыслу статьи 158, обнаружение виновного есть обстоятельство, исключающее давность; однако на основании статьи 24 Устава Уголовного Судопроизводства действию давности подлежат и такие дела, в которых производство было направлено против опредленного лица, но прекращено в установленном порядке. Поэтому, соединяя статьи 24 Устава Уголовного Судопроизводства и 158 Уложения, мы должны признать, что лицо, привлекавшееся к следствию в качестве обвиняемого, не считается обнаруженным, если дело о нем прекращено в установленном порядке. Таким образом, мы можем сказать, что по общему правилу, выраженному в статьях 24 Устава Уголовного Судопроизводства и 158 Уложения, производство, направленное против известного лица как против обвиняемого, приостанавливает течение давности, предание же суду исключает давность совершенно.

В связи с 158 статьей Уложения находится статья 21 Мир. Устава. Первая часть этой статьи признает условием давности то обстоятельство, чтобы преступные деяния в течение давностного срока не сделались известными мировому судье или полиции; вторая часть статьи признает возможным действие давности и в тех случаях, когда, хотя деяние и сделалось известным мировому судье или полиции, но по нему не было производства в течение того же давностного срока. Таким образом, и здесь вторая часть статьи лишает значения первую. Условием давности в 21 статье Устава ставится просто отсутствие производства в течение давностного срока без указания, что это отсутствие производства должно иметь место с самого момента совершения деяния. Наличность производства, сообразно этому, есть обстоятельство, не исключающее, а лишь прерывающее давность.

Аналогичной с 21 статьей Устава является статья 159 Уложения. Эта статья устанавливает для преступных деяний частных давность особого рода: обстоятельством, прерывающим течение давности, признаются только акты, составляющие «хождение по делу»; обнаружение же виновного, определяемое в статье 158, и производство по делу, определяемое в статье 21 Устава, никакого значения не имеют. Под «хождением по делу», согласно толкованию Сената, следует разуметь: подтверждение первоначальной жалобы новыми прошениями; подачу жалоб на медленность производства; представление новых доказательств.

Ст. 160 Уложения указывает на определение давности для всех соучастников, сообразно с давностными сроками, определяемыми для главных физических виновников. Закон умалчивает о лицах, прикосновенных к делу, т. е. о попустителях, укрывателях и недоносителях; молчание это может быть истолковано в том только смысле, что продолжительность давностных сроков для этих лиц должна сообразоваться с наказанием, соответствующим участию каждого из них в преступном деянии, по правилам 158 статьи.

Статья 161 Уложения, указанная в статье 158, исключает от действия давности отцеубийство: протечение двадцатилетнего срока при условиях, необходимых по статье 158 для течения давности, имеет в этих случаях своим последствием не прекрашение преследования, а лишь замену каторжных работ ссылкой на поселение.

Статья 162 Уложения изъемлет от действия давности некоторые преступные деяния продолжающиеся. Относительно продолжающихся преступных деяний, конечно, закон мог сделать указание на то, что давность к ним не применяется: давность несомненно не может прилагаться к преступным деяниям, продолжающимся во время их существования, продолжаемости. Но затем нет никакого основания к изъятию их от действия давности, когда соответствующие преступные состояния уже не существуют, окончились, например, когда второй брак прекратился, один из незаконных супругов умер, и т. д.

Статья 163 Уложения определяет давность для должностных лиц, виновных в неисполнении решений (по гражданским делам). Оригинальную черту этой статьи составляет положение, из нее вытекающее, что течение давностного срока начинается по прошествии 10 лет с того момента, когда решение, за исполнением его, потеряло свою силу, так что преступные деяния этого рода считаются нашим законодательством как бы продолжающимися в течение десяти лет.

Не меньшую сложность и отсутствие общего начала представляют сроки давности. Давностные сроки, по общему правилу, в Уложении о наказаниях определяются по родам наказаний, а в Мировом Уставе – по родам преступных деяний; кроме того, существуют еще специальные давностные сроки.

Для преступлений, за которые в законе определены каторжные работы или поселение, Уложение о наказаниях (ст. 158) устанавливает давностный срок в 10 лет; для преступлений, влекущих исправительные арестантские отделения, – 8 лет; для преступлений, за которые назначено заключение в крепости или тюрьме с лишением всех особенных или некоторых прав и преимуществ, – 5 лет; для преступлений, за кои определена тюрьма (ст. 30: V Улож. о нак.), – 2 года; и когда по закону определяется арест, денежные взыскания, выговоры, замечания или внушения – 6 месяцев. В исключение из этих общих правил, за нарушения постановлений о печати, за лесоистребление и расчистку леса и за преступные деяния, предусмотренные в ст. 62 и 63 приложения VI к ст. 168 Уложения о наказаниях (некоторые нарушения конской повинности в Варшавском округе), срок давности установлен годовой; за недозволенные в лесах побочные пользования – шестимесячный; и за преступные деяния, предусмотренные ст. 3281, 3283, 3285 и 3286 ст. Улож. о нак., – трехмесячный.

По Уставу о наказаниях (ст. 21 и 211) кража, мошенничество и присвоение погашаются двухлетней давностью, лесоистребление и расчистка леса – годовой, а остальные проступки – шестимесячной давностью, за исключением предусмотренных 511, 512, 513, 1311, 1421 и 1531, для коих установлен месячный срок давности.

Финляндское Уложение установляет оба вида давности: преследования и наказания. Оно дает подробные правила, различая сроки и условия течения давности не только по размерам наказаний, но и по категориям преступных деяний.

Уголовное Уложение 1903 года расчленяет давность на три вида: а) давность преследования, б) давность осуждения и в) давность наказания. Под первым видом давности разумеется протечение известного периода времени от совершения преступления до возбуждения дела; под вторым – протечение известного срока от того же момента до постановления приговора; под третьим – протечение определенного времени после постановления приговора. Начальным моментом для первых двух видов давности является день учинения преступного деяния, причем в законе указывается, что для преступного деяния, состоящего из нескольких действий, таким днем считается день совершения последнего действия, а для преступного деяния, непрерывно продолжающегося, – день его прекращения; конечным моментом для давности первого вида является день возбуждения против обвиняемого уголовного преследования в установленном порядке, а для давности второго вида – день постановления приговора. Из этого следует, что если возбуждение уголовного преследования и прекращает течение давности первого вида, то оно не устраняет течение давности второго вида. Что касается третьего вида давности, то ее начальным моментом является день постановления приговора, а конечным – день обращения его к исполнению. Сами сроки давности различны в отношении каждого вида давности и в отношении отдельных групп преступных деяний. Для давности преследования установляются сроки: в 15 лет в отношении тяжких преступлений, за которые в законе как высшее наказание определена смертная казнь, в 10 лет – в отношении остальных тяжких преступлений, 8 лет – в отношении преступлений, за которые в законе как высшее наказание определено заключение в исправительном доме, 3 года – в отношении остальных преступлений и 1 год – в отношении проступков. Для давности осуждения установляются в отношении тяжких преступлений и преступлений двойные сроки, а в отношении проступков – тройные против только что указанных. Те же сроки установляются и для давности наказания, но исчисляются они в этом случае сообразно тому наказанию, которое назначено судебным приговором, а не тому, которое указано в законе. Наказуемость государственного преступления, указанного в ст. 99, не погашается давностью преследования; но если со дня учинения этого преступного деяния до дня возбуждения против обвиняемого уголовного преследования в установленном порядке прошло 15 лет, то вместо смертной казни или каторги виновный подвергается ссылке на поселение. Лишение или ограничение прав, коему подлежит осужденный по приговору, вступившему в законную силу, но не приводимому в исполнение за давностью, не погашается давностью; сами сроки его исчисляются со дня погашения давностью назначенного по приговору наказания. Если по закону уголовное преследование не может быть возбуждено до рассмотрения дела в суде гражданском или духовном или если производство по возбужденному делу или приведение приговора в исполнение были приостановлены по указанным в законе основаниям, то время производства в сих судах или время законной приостановки не засчитываются в срок давности (ст. 60–71). Затем, по прямому смыслу статей Уголовного Уложения очевидно, что начало отбытия наказания является обстоятельством, исключающим давность.

3. Помилование

Люблинский. Право амнистии, 1907 г. Хартулари. Право суда и помилования, 1899 г.

Теоретические основания исходящего от Верховной власти помилования входят в область науки государственного права. Предметом помилования является или уголовное преследование во время его течения, или уголовное наказание, уже постановленное в приговоре суда. Необходимым условием помилования первого рода, прекращающего уголовное преследование во время его течения и лишающего поэтому обвиняемого возможности оправдаться перед судом, должно признаваться согласие на принятие его со стороны лица милуемого; наоборот, помилование второго рода не может быть поставляемо в зависимость от соизволения осужденного.

Первый вид помилования установляется п. 4 статьи 16 Уст. Угол. Судопроизводства, которая прямо помещает помилование в число причин, прекращающих уголовное преследование. Что же касается до согласия лица милуемого, то об этом наш закон говорит лишь как об исключении, именно, в случаях преступных деяний по должности, признавая за помилованным право просить о возобновлении дела (ст. 1117–1122 У.У.С.). Второму виду помилования, то есть отмене наказаний, уже постановленных судебными приговорами, посвящены статьи 165, 166, 167 Уложения о наказаниях. Впрочем, действие этих статей нельзя ограничивать лишь помилованием второго рода, так как ст. 165 прямо говорит, что сила и пространство действия сего милосердия как изъятая из общих законов определяются в том самом Высочайшем Указе, коим смягчается участь виновных или даруется им совершенное прощение; Высочайшие же указы по сему предмету обыкновенно соединяют в себе оба вида помилования.

То же самое устанавливает ст. 72 Уголовного Уложения 1903 года.

4. Примирение, прощение или отречение от жалобы

В отношении порядка возбуждения уголовного преследования Уложение о нак. и Мировой Устав разделяют все преступные деяния на две категории: публичные, возбуждаемые ex officio, вне всякой зависимости от того, имеется ли жалоба потерпевшего или нет, и частные, возбуждаемые не иначе как по жалобе потерпевшего или его законных представителей (родители, опекуны и друг.). Из дел последней категории, дела о преступлениях, перечисленных в ст. 157 Улож. наказ. 65, требуя для своего начатия жалобы, в дальнейшем движении подчиняются общему порядку производства дел публичного обвинения и от воли жалобщика не зависят. Остальные же дела частного обвинения закон дозволяет прекращать вследствие примирения жалобщика с обвиняемым, прощения его или отречения от жалобы, и притом не только во всех фазисах течения дела, но даже, как это ясно следует из прямого смысла статьи 157 Улож. наказ., до самого начала фактического исполнения приговора, т. е. после вступления его в законную силу. По делам же о проступках, предусмотренных Мировым Уставом, примирение и прощение возможны и после обращения приговора к исполнению (ст. 20, 20 1 и реш. У.К.Д. 1882 г. № 22), напр., когда осужденный уже начал отбывать наказание.

Уголовное Уложение, относя примирение к процессуальным, а не материальным условиям неприменения наказания, вовсе о нем не упоминает, предоставляя регламентацию значения и порядка примирения процессуальным законам.

Примирение может иметь своей основой всякого рода мотивы – как прощение в тесном смысле, так и соглашение с виновным на почве полученного вознаграждения; сообразно этому примирение с одним из участников не может оказывать никакого влияния на прочих.

5. Условная отмена наказаний (или условное осуждение)

Жижиленко. Условное осуждение и народное правосознание. Право. 1889, 1 и 2. Пионтковский. Об условном осуждении, 1894 г.; его же. Ж. М. Ю. 1897 г., 5 и 7; 1898 г., 5; 1902 г., 8. Гогель. О том же, Ж. М. Ю. 1897 г., 1; докл. в Междунар. союзе крим. Ж. М. Ю. 1898 г., 5. Фалеев. О том же, 1904 г. Статьи по поводу проекта Мин. юст. об условном осуждении, отклоненном Госуд. Советом. Жижиленко. Право, 1907 г., 16 и 17. Пусторослев. Вестн. Права. 1905 г., 9. Пионтковский. Ж. М. Ю. 1904 г., 10. Нечаев. Ж. М. Ю. 1905 г., 1. Покровский, Ж. М. Ю. 1905 г., 1. Жижиленко. Условное осуждение по иностранным законодательствам; Ж. М. Ю. 1897 г., № 5. Liszt. Kriminalpolitische Aufgaben. Zeitschrift f. d. g. Strafrechtswiss. IX, 6. Подробное изложение теоретической и законодательной постановки вопроса см. Liszt. Vergl. Darst., Allg. Т., т. III.

В последние пятнадцать-двадцать лет в уголовном праве выдвинулось учение об установлении такого порядка, в силу которого лицо, приговоренное к наказанию лишением свободы (краткосрочному), не отбывало бы наказания под условием несовершения в течение известного срока новых преступных деяний; в случае же такого совершения отбывало бы совместно и прежде заслуженное наказание. В литературе этот порядок условного неисполнения обвинительного приговора носит различные названия: условная отмена наказания, условное осуждение и, как называет Фойницкий (Курс угол. судопр., II), «условно-погасительная отсрочка исполнения приговора о наказании». Институт условного осуждения необыкновенно быстро завоевал себе сочувствие значительного числа криминалистов и столь же быстро принят был, хотя и с весьма разнообразной конструкцией, в законодательствах Бельгии, Франции, Швейцарии, Италии и др. 66 Сильное движение в пользу введения этого института существует и у нас в России; движение это поддерживается, с одной стороны, общими принципиальными соображениями, а с другой – весьма элементарным, практическим соображением о переполнении наших тюрем, о недостатке тюремных помещений.

Казалось бы, такого рода институт должен был вызвать в высшей степени осторожное к себе отношение не только законодателя и практики, но и теоретиков; в самом деле, нетрудно видеть, что порядок условного осуждения сводится в своем практическом значении к предоставлению гражданам, если не права в строгом смысле совершать безнаказанно по одному преступному деянию в течение известного промежутка времени, то во всяком случае весьма основательной надежды на безнаказанность такого совершения. Казалось бы, такой порядок мог получить господство лишь тогда, когда необходимость его была бы с точностью доказана вне всяких сомнений; когда он победоносно прошел бы чрез строгую критику, когда все доводы противников были бы вполне опровергнуты. Но на деле мы видим не то: научно-литературной критики почти не было; раздались лишь немногие мало определенные и даже как бы робкие голоса, выражавшие только сомнения и колебания, и условное осуждение разом вошло в моду, приобретя себе массу горячих поклонников. Только в самое последнее время слышится изредка решительный голос серьезной критики.

Можно, пожалуй, подумать, что условное осуждение есть институт, благодетельность которого как бесспорная истина разом открылась умам современников в полном блеске неопровержимого величия, не требуя даже особых доказательств. Между тем, в действительности едва ли найдется в уголовном праве какое-либо другое положение, которое, будучи по внешности в своем конечном выводе столь же просто и несложно, представляло бы такое разнообразие в мотивировке, доводах, основаниях и ожидаемых пользах. С одной стороны, в условном осуждении видят только способ освободить государство от беполезной затраты сил на карательные мероприятия, не достигающие цели, каково краткосрочное лишение свободы; с другой – способ спасти случайного преступника от вредного влияния тюрьмы; с третьей – средство положительного нравственного воздействия. Одни из проповедников условного осуждения видят пользу его в широком применении; другие рекомендуют его как меру исключительную, которая должна применяться лишь в редких случаях. Одни сравнивают условное осуждение с отношениями тех добрых родителей к своим детям, кои прежде прибегают к увещаниям, а затем уже, в случае неуспеха, к наказаниям; другие, не допуская и мысли о столь нежных свойствах института, выводят его, наоборот, из весьма суровой полицейской меры старого права, из поручительства или древней русской «заповеди», – мера, которая применялась к лицам, ни в каком преступлении не обвиненным, но лишь подозрительным, которая создавала praesumptio mali viri и которая, в сущности, решительно ничего общего с условным осуждением не имеет. Даже на основной вопрос, что такое есть условное осуждение по своей юридической природе – есть ли оно освобождение от наказания или, наоборот, особый вид наказания (вроде выговора) – мы не находим согласного ответа: одни говорят, что это есть, именно, освобождение от наказания, подобное помилованию; другие – что оно является лишь высшей ступенью права суда понижать наказание по обстоятельствам, вину уменьшающим; третьи – что оно есть самостоятельное, особое «утонченное» наказание, слагающееся из впечатлений, иногда довольно тягостных, в коих пребывает человек, оставленный под угрозой наказания. Эта последняя концепция высказывается многими, несмотря на ее, казалось бы, очевидную несостоятельность: ведь угроза наказанием, если совершено будет преступление и воспоследует по нему обвинительный приговор, всегда и каждому гражданину поставлена.

В этой массе разнообразных доводов и соображений, направляющихся тем не менее к одной и той же цели – к утверждению благодетельности условного осуждения, – теряется совершенно связующая нить высказываемых оснований с делаемыми выводами. Казалось бы, институт, имеющий своим прототипом нежное родительское чувство, не может иметь ничего общего с таким порядком, который призван осуществить собой задачу старинной «заповеди», или который имеет специальную цель – избавить государство от применения карательных мероприятий, лишенных утилитарного значения, и т. д. Но авторы этого не замечают и, легко принимая в увлечении какой угодно довод в свою пользу, спорят лишь о подробностях скорейшего осуществления.

Невзирая на горячую апологию условного осуждения его защитниками, нельзя не видеть, что институт этот заключает в себе прямое противоречие с основной задачей карательного правосудия, требующей, чтобы все преступные деяния, совершенные при наличности установленных в законе условий вменения, были по возможности немедленно наказаны соответственно размерам вины. Для того чтобы сознательно отступить от этого начала и принять реформу, допускающую безнаказанность преступных деяний, если они совершаются одним лицом не более одного раза в течение известного промежутка времени, другими словами, принять порядок, весьма близкий к правилу «первая вина не вина», – для такой реформы уголовного правосудия необходимо, во-первых, иметь совершенно бесспорные доказательства ее полезности и необходимости, а во-вторых, необходимо выждать указаний опыта, если это возможно. Первого мы в литературе не находим, а что касается до указаний опыта, то цифры бельгийской судебной статистики свидетельствуют лишь об одном: вслед за введением условного осуждения наступило сильнейшее умножение преступлений, и именно тех, к которым условное осуждение применяется, то есть обложенных краткосрочным (6 месяцев и ниже) тюремным заключением. Конечно, post hoc не значит propter hoc, но другого опыта мы пока не имеем.

Независимо от высказанных общих соображений, институт условного осуждения вызывает целый ряд сомнений, совершенно достаточных для того, чтобы воздержаться от его введения, по крайней мере, у нас в России 67. Во-первых, невольно возникает сомнение, не будут ли судьи злоупотреблять условным осуждением, прибегая к нему во всех трудных случаях, даже там, где надлежало бы, при внимательном отношении к делу, постановить оправдательный приговор. Во-вторых, не вызовет ли условное осуждение искусственных оправдательных приговоров в тех случаях, когда совершенное условно осужденным новое преступное деяние по своей тяжести ничтожно, сравнительно с тем, по которому последовало условное осуждение, или не имеет с ним никакой связи и сродства, и тогда, следовательно, сумма наказаний будет представляться прямо несправедливой? В-третьих, как примирить институт условного осуждения с порядком преследования частных преступных деяний в тех случаях, когда новое преступное деяние условно осужденного является частным преступным деянием, – возможно ли допустить, чтобы от воли частного лица, которое вправе возбуждать или не возбуждать преследование по своему усмотрению, зависело также и применение наказания за ранее совершенное преступление. В-четвертых, институт условного осуждения требует точной регистрации всех случаев, – возможно ли и как ее устроить. Таких и подобных сомнений возникает множество.

Едва ли при таких условиях благоразумно увлекаться новинками и спешить подражательными реформами. По нашему мнению, при объективном и спокойном отношении к вопросу об условном осуждении оно является для теории уголовного права скорее загадкой будущего, чем научным постулатом настоящего.

Сноски

1 Текст действующих ныне статей Уголовного Уложения помещен в продолжениях к Св. Зак. 1909 и 1910 г., за исключением лишь статей 620 и 622, вступивших в действие в 1911 году.

2 В настоящее время и в Германии, и в Австрии уже выработаны проекты новых уголовных уложений.

3 Мы употребляем выражение «определительные» нормы в общем смысле, охватывающем понятие и запрета, и приказа, не касаясь вовсе широкого энциклопедического вопроса о различии норм запретительных, дозволительных, повелительных и пр.

4 Лист употребляет, собственно, выражение: гражданская и уголовная неправда (civiles und criminelles Unrecht); но это не соответствует его основной мысли и есть простая неточность языка.

5 Вопрос о делении преступников на категории по их индивидуальным особенностям сюда не относится и будет рассмотрен ниже, по принадлежности.

6 Ст. 1. Всякое нарушение закона, чрез которое посягается на неприкосновенность прав Власти Верховной и установленных ею властей, или же на права или безопасность общества или частных лиц, именуется преступлением. Ст. 2. Нарушение правил, предписанных для охранения определенных законами прав и общественной или же личной безопасности или пользы, именуется проступком.

7 В истории уголовного законодательства замечается, однако, одно явление, которое, по крайней мере на первый взгляд, может показаться противоречащим этому началу: памятники уголовного законодательства говорят очень часто о специальных целях наказания, нередко о законе или чувстве справедливости, но никогда не высказывают прямо того положения, что уголовное правосудие может и должно существовать независимо от тех или других целей, к которым направляются отдельные карательные меры независимо и от закона справедливости в том или другом его представлении. Так, Уложение царя Алексея Михайловича постоянно выдвигает устрашение как цель всякого наказания – «чтобы на то смотря иным не повадно было так делати» (Уложение, Гл. III, 1, 9; Гл. VI, 4; Гл. X, 18; Гл. XXII, 26 и др.). Constitutio Criminalis Carolina 1532 года указывает на устрашение zu merer forcht andern, umb grosser forcht willen (Art. 130, 137); на исправление – zu buss und besserung (Art. 142); наконец, на чувство справедливости – aus lieb der Gerechtigkeit (Art. 104). Подобные же указания найдем мы во всех уголовных законодательствах до конца XVIII и даже начала XIX века. В новейшее время законодатель обыкновенно воздерживается от таких рассуждений, не имеющих характера предписаний или запретов; но если мы обратимся к мотивам уголовных законов, к законам, касающимся устройства мест заключения, и к судопроизводственным законам о порядке введения в действие новых уложений и уставов, то мы найдем в них те же речи о целях наказания: на континенте об исправлении, в Англии об устрашении. Положительное право, несомненно, признает целесообразность наказания, признавало ее и всегда будет признавать; но целесообразность эта касается, вне всякого сомнения, лишь организации отдельных карательных мер, но отнюдь не сущности уголовного правосудия, так как в противном случае законодателю пришлось бы отказаться от уголовного правосудия в тех случаях, когда цели недостижимы или преследование их излишне. Законодатель говорит о целях наказания как о вопросе практическом и умалчивает о сущности и об основании уголовного правосудия, так как это есть вопрос теоретический, разрешению законодателя не подлежащий. Что же касается до памятников древнейшей эпохи, то давно уже и многими замечено, что, чем старее источник, тем менее занимается он определением общепризнанного, само собой понятного, и тем более устремляется к определению частного, для данного времени необходимого.

8 Возможны и другие группировки теорий наказания, построенные на ином признаке (заслуживают внимания группировки: Фойницкого, Учение о наказании, и Познышева, Основные вопросы учения о наказании). Однако мы придерживаемся старой группировки, господствующей в большинстве учебников, так как новые группировки не представляются нам имеющими какое-либо преимущество перед старой. Вообще трудно сводить сложные отвлеченные системы в родовые группы по одному какому-либо признаку, которого очень часто и не имели в виду сами авторы учений. Всякая группировка заключает в себе лишь относительную правильность (то есть с точки зрения излагателя), и во всякой могут быть найдены недостатки и непоследовательности).

9 Во избежание недоразумений необходимо заметить, что в старой литературе к теориям, отвергающим право наказания, нередко относились все те теории, которые, не отрицая наказания, отрицали лишь те основы угодовного правосудия и уголовной ответственности, которые в данное время являлись общепринятыми и считались как бы бесспорными.

1 °Cверх всего этого наказание, ввиду возможности судебных ошибок, должно быть вознаградимо. Конечно, вознаградимость наказания может быть лишь относительная. Нельзя говорить о полном восстановлении in integrum, о полном уничтожении причиненных страданий. Совершившийся факт нельзя сделать не бывшим; дело заключается лишь в том, чтобы наказание было, по возможности, отменимо и чтобы хотя некоторые последствия его были вознаградимы тем или другим способом.

11 Институт групповой ответственности получил весьма оригинальное и в высшей степени сложное объяснение в литературе уголовного права: создана была теория так называемой наказуемости юридических лиц как субъектов преступных деяний, – теория, которая придает институту групповой ответственности постоянное правовое основание и создает, таким образом, его принципиальную правомерность. Для построения своей теории авторы ее смешали ответственность уголовную, то есть наказание, с различными ограничениями имущественными или полицейскими, которые государство налагает, по соображениям общей пользы, на существующие в нем корпорации и учреждения, и даже с самым упразднением оных. Согласно сказанному в тексте, мы вовсе не можем допустить принципиальной правомерности какого бы то ни было распространения карательных мероприятий на лиц невиновных, в том числе и групповой ответственности. Наоборот, мы должны признать, что установление групповой ответственности в законе свидетельствует лишь о беспомощной слабости судебно-следственных сил в государстве и пренебрежении к личности человека как такового (вообще или в той сфере, в которой групповая ответственность установлена). Этими обстоятельствами исключительно обусловливается весь институт групповой ответственности в его историческом происхождении.

Громадное большинство современных криминалистов отвергают и в основах ее разбивают (по нашему мнению, совершенно правильно) эту теорию наказуемости юридических лиц. Однако, с своей стороны, они не дают никакого объяснения институту групповой ответственности, так что этот вековой институт, который всегда существовал и продолжает существовать в действующем праве, представляется у писателей как бы одной сплошной, непрерывной ошибкой в истории человечества – положение настолько несостоятельное, что в наши дни некоторые писатели снова возвращаются к этой всеми отвергнутой и много лет потерявшей авторитет теории. Такими новейшими защитниками теории наказуемости, если не всех юридических лиц вообще, то, по крайней мере, корпораций, являются: Liszt, Lehrbuch; Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung; Felix Dahn, Die Vernunft im Recht; Mestre, Les personnes morales et le probleme de leur responsabilite penale; Prins, Science penale et droit positif. Возражения, приводимые обыкновенно представителями communis opinio против наказуемости юридических лиц см. Таганцев, Курс I, Лекции. К этим возражениям мы можем, с своей стороны, присоединить следующее: допустив уголовную ответственность юридического лица, мы неизбежно встречаемся с вопросами о признаках и условиях вменения, о применении к юридическому лицу понятий умысла и неосторожности, об обстоятельствах, определяющих меру ответственности и т. д. Очевидно, что вопросы эти, если и могут быть разрешены по отношению к юридическому лицу, то во всяком случае, разрешены совершенно иначе, чем они разрешаются уголовным правом. Затем, точно так же очевидно, что те преступные деяния, которые возможно было бы вменять в вину юридическому лицу как таковому (а не его представителям как физическим лицам), не будут иметь ничего общего с теми преступными деяниями, которые определяются в уголовных уложениях. Наконец, кроме имущественных взысканий и ограничения прав, ни одно наказание к юридическому лицу неприменимо. – Не ясно ли, что мы имеем здесь дело не с уголовным правосудием, а с мерами полицейскими или политическими? Если бы мы по той или другой причине и пожелали называть правила об этих мерах уголовным правом, то это было бы совсем другое уголовное право, с другим содержанием, построенное на других началах.

12 Исправление проф. Фойницкий определяет, как только воздействие на личность, которое состоит «в превращении негодного члена общежития в годного, полезного для общества, стараясь укоренить в нем как эгоистические и альтруистические мотивы, необходимые для правильной гражданской жизни, так и привычки честного труда». Иное содержание исправления дает Лист: к исправлению он относит Einpflanzug und Kräftigung altruistischer Motive; к устрашению – Einpflanzung und Kräftigung egoistischer Motive.

13 Первые шаги по правильному пути сделал Bar, Grundlagen des Strafrechts, и Binding, Das Problem der Strafe и Grundriss zu Vorlesungen. Вполне присоединяется к нашей программе Тальберг, К вопросу о наказании, Журн. гр. и угол, права, 1884. V. Также Филиппов, О наказании по законодательству Петра Великого, и Белогриц-Котляревский, Учебник уголовного права. – Таганцев, Русское уголовное право, с совершенной законченностью отделяет вопрос о сущности наказания в целом от вопроса о содержании карательных мер и признает: безусловную необходимость карательной деятельности в качестве правоохранительной в государстве; момент осуждения и порицания; изменчивость наказания по содержанию и его специальных целей. Весьма близко к основным положениям изложенного в тексте учения подходит Петражицкий, Предисловие и введение в науку политики права. Киевские унив. известия, 1896 г. № 8, стр. XVI–XVIII. В отдельности начало изменчивости наказания, его целей и содержания принимается Кистяковским, Schütze, в особенности Merkel, Ueber den Zussammenhang zwischen der Entwickelung des Strafrechts und der Gesammtentwickelung der Völker: начало осуждения и порицания как силы, утверждающей авторитет закона. – Tarde, La philosophie реnale; Lammasch, Zwecke und Mlttel der Strafe (Zeitschr. f. d. gesammte Strafrechtswissenschaft, B. IX. 1889); Merkel, 1.

14 Так в тексте. – Прим. ред.

15 Возбуждаются два вопроса: во-первых, представляет ли собой Указ 30 сентября 1754 года такой законодательный акт, которым смертная казнь формально отменяется, или он заключает в себе лишь распоряжение о временном приостановлении и замене смертной казни другими наказаниями, впредь до общего законодательного определения. Во-вторых, действительно ли сия отмена (или временная замена) смертной казни касалась лишь тех смертных приговоров, апробация которых в прежнее время принадлежала местному начальству. Ближайшее рассмотрение относящихся к этому делу законодательных памятников доказывает нам, что Указ 30 сентября 1754 года по буквальному своему смыслу говорит только о временной замене и действительно может быть понимаем как не охватывающий собой всех преступлений. Но выраженная в резолюции 29 марта 1753 года воля императрицы Елизаветы Петровны несомненно была направлена к полной отмене смертной казни и за все преступления. См. об этом Сергеевский. Смертная казнь при императрице Елизавете Петровне. Журн. гр. и уг. пр. 1890 г., I.

16 Взамен смертной казни несовершеннолетние от 10 до 14 лет помещаются в исправительно-воспитательные заведения или в особые помещения при тюрьмах или арестных домах; несовершеннолнтние от 14 до 17 лет подвергаются тюремному заключению на срок от 8 до 12 лет; несовершеннолетние от 17 до 21 года и женщины присуждаются к бессрочной каторге, а достигшие 0 лет как мужчины, так и женщины ссылаются на поселение.

17 По законам военного времени, кроме государственных и чисто воинских преступлений (разд. III Воин. уст. нак.), подлежат смертной казни следующие общие преступления: убийство, изнасилование, разбой, грабеж, поджог и потопление (ст. 279 Воин. уст. нак.), умышленное истребление телеграфов, водопроводов, железных дорог, мостов, плотин, переправ и других средств сообщения, а также военных снарядов, предметов и вещей, принадлежащих к средствам защиты или продовольствия (ст. 270 Воин. уст. нак.).

18 Сроки надзора полиции см. ниже «Полицейский надзор».

19 Однородным ограничениям места жительства подвергаются и освобожденные от поселения как последствия каторги или как самостоятельного наказания.

20 Многие из современных криминалистов, усматривающие идеал карательных мероприятий в тюремном заключении, высказываются решительно против ссылки, даже в таком ограниченном ее применении. Практические трудности рациональной организации изображаются ими в качестве безусловно непреодолимых. Мы можем лишь по этому поводу заметить, что и организация всех исправительных мероприятий сопряжена с величайшими трудностями; что ничем еще не доказано, которое из двух наказаний, тюрьма или ссылка, при равной затрате сил и средств на их организацию, будет заключать в себе большее количество непреодолимых трудностей. Противники ссылки говорят нередко, что защитники ее витают будто бы на высотах отвлеченных понятий, между тем как на почве реальной и практической все преимущества лежат на стороне тюремного заключения. «Если, – говорят они, – раcсматривать ссылку только со стороны отвлеченной, то систему ее можно себе представить и логически построить в формах, несравненно более совершенных, несравненно стоящих ближе к любому карательному идеалу, чем насколько к тому способна даже система тюремного заключения» (Фойницкий. Ссылка на Западе); но «при соприкосновении с действительностью» ссылка превращается «в меру», негодную как кара, безнравственную как способ колонизации, противоречащую задачам исправления и существу судебной деятельности, не дающую обещанной безопасности метрополии, с полным разрушением ее в колонии, и в высшей степени дорого стоющую». Мы, со своей стороны, скажем, что при желании можно найти такие же недостатки во всяком наказании и к каждому применить подобные же эпитеты. Мы думаем, что ни одно наказание, само по себе взятое, будучи насилием над личностью, причинением боли и страданий, не заключает в себе ничего прекрасного: в каждом наказании есть масса дурных сторон, и вся задача законодателя заключается лишь в том, чтобы, сообразно условиям места и времени, из двух зол взять меньшее, взвесив все выгоды и невыгоды каждого мероприятия.

21 Каторга – гребное судно. Первая мысль об употреблении преступников в работу для гребли на каторгах возникла еще в 1668 году.

22 Каторжные первого разряда по истечении трех лет, каторжные второго разряда – по прошествии двух лет, а третьего разряда по истечении одного года пребывания в отряде исправляющихся (ст. 100 Уст. ссыльн.).

23 По ст. 211 за прервание с обдуманным намерением богослужения побоями или иными насильственными действиями против священнослужителей; по ст. 260 за учинение с увеличивающими вину обстоятельствами важнейших государственных преступлений против иностранных государств; по ст. 325 за вступление без дозволения в иностранную службу или иностранное подданство; по ст. 1504 за окончившийся смертью поединок с условием биться насмерть.

24 Кроме столиц и столичных губерний, бывшие каторжники лишены навсегда права постоянного жительства и в той губернии, в которой они совершили преступление.

25 Независимо от той или другой господствующей в данном государстве системы заключения, и в большинстве случаев комбинируя их, современные иностранные законодательства знают несколько видов заключения, различных по тяжести. Так, во Франции имеются: каторжные работы (travaux forces) без срока или на срок от 5 до 20 лет; исправительный дом (reclusion) от 5 до 10 лет; заточение, соответствующее нашей крепости (detention) от 5 до 20 лет; тюрьма (emprisonnement correctionel) от 6 дней до 5 лет и арест (emprisonnement de police) от 1 до 5 дней. В Германии имеется каторга (Zuchthaus) от 1 года до 15 лет; заточение (Festungshaft) без срока и от 1 дня до 15 лет; тюрьма (Gef'ängniss) от 1 дня до 5 лет и арест (Haft) от 1 дня до 6 недель. В Италии существует 6 eссрочная каторга (ergastolo); исправительный дом (reclusione) от 3 до 24 лет; заточение (detenzione) также от 3 до 24 лет и арест от 1 дня до 2 лет.

26 На основании ст. 317 Уст. содерж. страж. (изд. 1890 г.) присужденным в исправ. арест. отделения 10 месяцев пребывания в отряде исправляющихся считалось за 1 год, т. е. наказание сокращалось на 1/6. Статья эта с изданием закона об условном досрочном освобождении отменена.

27 Действующие правила об условном доорочном освобождении по продолжению к Св. Зак. 1909 г. введены в Устав о содерж. под стражей, в котором составили особую девятую главу (ст. 416–439).

28 Подробнее о старых западно-европейских тюрьмах см. Кистяковский, Учебник, также Палюмбецкий, Джон Говард и состояние тюрем в Европе в XVIII в., Юрид. Зап., т. V. – О русских тюрьмах см. Сергеевский, Наказание в русском праве XVII века.

29 За дуэль сроки заключения в крепости не соответствуют степеням сего наказания, установленным в 34 и 35 ст. Улож. наказ., и доходят до 10 лет.

30 Это число исправительных приютов и колоний весьма незначительно. Как видно из отчетов Главн. тюр. управления, лишь около 20 % общего количества несовершеннолетних арестантов могут быть размещены в этих заведениях.

31 В литературе (Gross, Ueber die Ehrenfolgen) высказывается даже мнение, не лишенное основательности, что вообще и всегда определение о лишении прав должно исходить не от суда уголовного, а от тех властей и учреждений, от которых исходит дарование гражданину прав, должностей, привилегий, или от тех корпораций, к которым виновные принадлежат, так как только эти учреждения могут быть компетентными решителями вопроса о необходимости лишения прав в каждом отдельном случае.

32 Сверх того, русское право знало особое, не определенное в законе наказание, относящееся к категории правопоражений, в состав которого входило упомянутое в тексте «отнятие чести»; это – «опала», налагавшаяся, по усмотрению государя, на должностных лиц. Сколько-нибудь точных указаний для ближайшего определения такой опалы по содержанию мы в памятниках не находим. По объяснению Татищева (Судебник), «опала есть гнев Государев, что по достоинствам людей и преступлений различествовало: яко 1) знатному не велят ко дворцу ездить; 2) не велят со двора съезжать, и сиe как скоро кому объявят, обыкновенно черное платье надевали; 3) в деревне жить; 4) писали по городу в дворяне, отняв чины; 5) кинути в тюрьму».

33 Наш закон, впрочем, по прямому своему смыслу не относит поражение прав семейственных и поражение прав имущественных к составу лишения всех прав состояния, а называет их последствиями осуждения в каторжную работу на поселение, – см. статьи 25 и 26. Это очень важно для тех случаев, когда лишение всех прав состояния назначается без осуждения в каторжную работу или на поселение. Таковы случаи, предусмотренные в ст. 325 и 326 Уложения о наказаниях.

34 Для дворян, священнослужителей, монашествующих и вообще лиц духовного звания, почетных граждан и купцов (для последних лишь при присуждении их к исправит. дому).

35 См. Delaquis, Materialen zur Lehre von der Rehabilitation, 1905; его же, Die Rehabilitation Verurteilter, 1906 г.

36 Прим. 3 к ст. 1032 Уст. Уг. Суд. по прод. 1906 г. и прим. 2 к ст. 200 Уст. Уг. Суд. по прод. 1909 г.

37 Конфискация общая указывалась в ныне отмененной ст. 255 Улож. наказ., предусматривавшей участие в бунте, измене или заговоре против верховной власти.

38 Выражение «состав преступного деяния» чуждо русскому уху; оно странно звучит для нас; оно вошло в русский язык с половины XIX столетия и есть перевод немецкого слова Thatbestand. В русской и новой немецкой литературе употребляется еще другой, латинский, термин, corpus delicti, для обозначения того же понятия состава преступного деяния. В литературе часто выражение corpus delicti употребляется и как термин процессуальный, обозначая собой и те результаты или те следы, которые оставило по себе преступное деяние, другими словами, те внешние изменения в реальном мире, которые производятся преступным деянием; так, например, труп убитого человека, рана, поврежденный замок, книга противозаконного содержания, оскорбительное письмо – все это есть corpus delicti. В старой немецкой литературе выражение corpus delicti употреблялось даже исключительно в этом последнем, процессуальном, смысле. В современной же терминологии выражение corpus delicti, когда идет речь о вопросах материального права, означает состав преступного деяния, Thatbestand; в применении к судопроизводству – внешние следы преступного деяния.

39 Настоящая конструкция вменяемости примыкает к тому направлению в науке уголовного права, представителем которого в русской литературе является проф. Таганцев, подробно изложивший свое учение в Курсе русского уголовного права, т. I. Данное нами в тексте определение вменяемости и ее элементов представляет собой, по нашему мнению, не что иное, как краткий обобщенный вывод из учения проф. Таганцева, которое построено на представлении о закономерности человеческих действий вообще, то есть о подчинении человеческой деятельности закону достаточной причины. Направление это обосновано еще Фейербахом в начале XIX столетия. В своем учебнике условием ответственности он признает такое состояние лица, при котором действующий «mit dem Verbrechen und deren bürgerlichen Strafbarkeit bekannt, in einem Zustande sich befunden hat, wo er seinem Willen dem Strafgesetze gemäss bestimmen konnte» (Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen peinlichen Rechts, § 85, no изданию 1847 года). Отсюда прямо вытекает, что элементами вменяемости как способности лица быть ответственным Фейербах признает: способность сознавать совершаемое преступное деяние и его противозаконность и способность направлять свою волю (деятельность) согласно с законом. (См. также о воззрении Фейербаха: Mittermaier, в примечаниях к учебнику Фейербаха; Druskowitch, Wie ist Verantwortung und Zurechnung ohne Annahme der Willensfreiheit möglich? G. Glaser, Zurechnungsfähigkeit, Willensfreiheit, Gewissen und Strafe). Ближайшая по времени к великому юристу литература его отечества не воспользовалась, однако, выдвинутыми им началами; немецкая наука продолжала и после Фейербаха вращаться в сфере тех же двух крайних противоположений, которые сложились раньше Фейербаха и имели совершенно другие отправные точки, именно, между теориями свободной воли и теорией детерминистической (см. об этом ниже). Миттермайер отлично понял центр тяжести учения Фейербаха – устранение всего вопроса о свободной воле из учения об уголовной вменяемости, – но высказался прямо против такого устранения. Действительным реформатором учения о вменяемости является Таганцев. Он первый после Фейербаха стал на новую точку зрения. Учение Фейербаха в сущности заключало в себе только намек или указание на новую конструкцию, но не точную ее формулировку, чем отчасти и объясняется бесследность его в немецкой литературе; Таганцев не только развил свое учение в подробностях, но и отчетливо противопоставил его другим теориям, присоединив глубокую критику этих последних, которой мы и следуем в дальнейшем изложении текста. Только после Таганцева поднялась немецкая литература и приняла то наследие, которое оставил ей Фейербах. Hrehorowicz, Janka, Merkel, Bänger (см. о них Таганцев, Лекции, II), G. Glaser, а в наши дни и многие другие становятся на сторону направления Фейербаха – Таганцева и, сами того не зная, нередко почти повторяют слова последнего.

Все писатели этого направления отчетливо выдвигают на первый план то основное положение, которое высказано нами в тексте, именно, положение о зависимости круга лиц вменяемых (а следовательно, и элементов вменяемости) от задач и целей наказания. На этой почве писатели расходятся между собой в частностях своих учений, на этой же почве они критикуют друг друга. Такой специальной критике поддаются, впрочем, учения не всех писателей этого направления, так как некоторые из них, высказавшись по вопросу о вменяемости, не выставляют, однако, законченных учений о задачах карательной деятельности.

40 Таганцев говорит: свобода воли, как ее понимают защитники этой теории, есть «дух человеческий, проявляющийся в его воле, который имеет способность дать такое определение своей деятельности, которое не зависит ни от каких предыдущих, или, как говорят гегельянцы, имеет способность поставить содержание своей воли независимо от всех возможных определений, представляющихся в данном случае, – способность делать свободный выбор между ними, так что, подпадая даже под господство страсти, увлечения, дух человеческий подчиняется им самопроизвольно, в силу свободной решимости» (Курс 1). То же самое, в коротких словах, мы находим у Йоха: свобода воли есть «способность делать что-либо без всяких возбужденных извне представлений» (Joch, Die Belohnung und Strafe nach türkischen Gesetzen). Шольтен говорит: «под свободной волей разумеют возможность в данную определенную минуту жизни хотеть или не хотеть чего-либо, что кажется возможным нашему разумению. Свободную волю понимают в том смысле, что человек желает чего-нибудь, не будучи к тому определяем какой бы то ни было причиной или мотивом; словом – желает единственно потому, что он желает. Решимость хотеть или не хотеть чего-либо находит, такам образом, свое последнее основание в воле» (Schölten, Der freie Wille). Кант определяет свободу воли, как «такую причинность, когда причина не бывает определена предшествующей по необходимым законам, то есть, как безусловную самодеятельность или возможность начинать собой ряд явлений, в дальнейшем своем течении совершающихся по законам природы» (Критика чистого разума, пер. Владиславлева). Сеченов о свободе воли говорит: «выбор направления к действию… приписывается воле как верховной инстанции, стоящей вне арены борющихся побуждений и потому в сущности свободной» («Вестник Европы», 1881, кн. I). Коркунов: свободная воля, «являясь причиной других явлений, сама не имеет причины» (Лекции).

41 «Если бы воля, – говорит по этому поводу Binding (Normen II), – действительно стояла совершенно свободная и независимая от мотивов между представлениями деятельности в одном направлении, деятельности в другом направлении и недеятельности, то она сама из себя не могла бы придти к решению. Относительно этих представлений она должна была бы остаться безразличной; ничто не могло бы привлечь ее к одному из них и оттолкнуть от другого; все, что оказалось бы привлекающим или отталкивающим, имело бы, очевидно, значение мотива и, таким образом, уничтожало бы свободу воли. Свободная воля поэтому должна была бы всегда пребывать в колебании между этими тремя представлениями. Человеческая свобода совпадала бы при этом условии с нерешимостью и вследствие этого с бездеятельностью. Если же мы примем, что свободная воля, невзирая на свою неподчиненность мотивам, все-таки приходит к решениям и к действиям, то нам останется признать единственную силу, которая может направить волю к тому иди другому представлению; сила эта есть противоположность безусловной необходимости, именно безусловно независимое ни от каких причин, то есть абсолютный случай. Таким образом, в области действий и явлений абсолютная свобода и чистая случайность тождественны». Справедливо поэтому называет Schоlten (Der freie Wille) теорию свободной воли «учением о господстве случая в этической области». «Естественная картина свободной воли, – говорит Schopenhauer (Die Grundprobleme der Ethik), – есть весы без гирь; как коромысло весов не может придти само собой в движение, так точно и свободная воля не может произвести действие из самой себя, так как из ничего и будет ничего – aus Nichts Nichts wird».

42 В настоящем отделе, посвященном вопросу о невменяемости, мы будем говорить о малолетнем возрасте лишь настолько, насколько дело касается невменяемости. В литературе обыкновенно учение о возрасте как причине невменяемости, излагается совместно с учением о смягчении и замене наказаний для малолетних. Не находя правильным такое соединение в системе учебника, мы излагаем правила о смягчении и замене наказаний для малолетних в других отделах по принадлежности.

43 Подробнее о смягчении и замене наказаний для несовершеннолетних см. ниже в отделе IV гл. II определение размеров наказания.

44 Статья 365 тома X Св. Зак. называет безумными не имеющих здравого рассудка с самого младенчества.

45 Как можно вывести из содержания ст. 420 п. 1 Угол. Улож. 1903 г., с точки зрения последнего, объем дисциплинарной власти родителей и других лиц, имеющих надзор за несовершеннолетним, ограничен правом причинения легких телесных повреждений (ст. 469) и насилия над личностью (ст. 475), не переходящих, однако, в жестокое обращение.

46 Во избежание недоразумений необходимо заметить, что к случаям этого рода не может быть относимо употребление собственного имущества в качестве средства или орудия для совершения преступного деяния. Совершенно очевидно, что то обстоятельство, что убийца стреляет из своего собственного ружья, не имеет никакого значения и т. п.

47 Преступного деяния под названием «изнасилование» в Угол. Улож. 22 марта 1903 года не имеется, поэтому употребление этого термина в ст. 459 и 473, в качестве nomen juris, неправильно. Лишь руководствуясь прежней нашей терминологией, мы можем умозаключить, что под «изнасилованием» разумеются деяния, предусмотренные в пунктах 3 и 4 третьей части ст. 516 и пунктах 2 и 3 ст. 622 Угол. Улож.

48 Эти признаки субъективной виновности, с точки зрения господствующей теории, определяют лишь вину умышленную и недостаточны для определения вины неосторожной, требующей только возможности сознания свойства совершаемого и возможности предвидения последствий.

49 В новейшей литературе отношение к признаку предумышленности как основанию квалификации вины становится все более отрицательным.

50 Таганцев. Лекции, II: «виновный мог предвидеть, что из его действия произойдет вред правоохраненному интересу, но не оказал надлежащей заботливости; вред произошел, а потому он и отвечает за него в уголовном порядке». «Признаком неумышленных, но вменяемых деяний ставится возможность сознания и возможность хотения» (субъективная). Bruck. Zur Lehre von Fahrlässigkeit; «Das Wollen bleibt ein fehlerhaftes und, falls der kulpos Handelnde seiner Kapacität nach die richtige Vorstellung und das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zu erzeugen im Stande war, ein schuldhaftes». Такие же формулы мы находим у большинства писателей, старых и новых.

51 Вполне соглашается с нами и в тех же самых словах делает то же возражение против господствующей конструкции Колоколов, К учению о покушении.

52 Эта конструкция вменения за неосторожность, а равно и приведенные выше возражения против господствующей теории были нами изложены еще в 1880 году (Журнал гр. и уг. права, 1880, 3, Заметки), затем повторены в статье «Общая часть Уголовного Уложения по Проекту редакционной коммиссии» (Журнал гр. и угол. права. 1883. 9). Основы этого учения принадлежат Штюбелю (Stübel, Ueber gefährliehe Handlungen. N. Ar. d. crim. R. VIII. 1826); критика его, с точки зрения господствующей теории, см. Таганцев, Лекции; Русск. угол. право, I.

53 См. по этому поводу прекрасный анализ признака вероятности последствий: v. Kries, Wahrscheinlichkeit und Möglichkeit im Strafrechte. Z. f. d. gesamm. Strafrechtswiss. IX (1889), 465.

54 Ввиду учебных целей настоящего издания и здесь, и во всем дальнейшем изложении мы будем исходить от господствующей конструкции culpa, принятой законодательством, дабы не осложнить и не затруднить изучения ряда практических вопросов внесением собственного учения, хотя и считаемого нами правильным, но вовсе не признанного еще в литературе.

55 Высказываясь, таким образом, за разумное, сообразно указанному моменту, ограничение крайней необходимости как основание безнаказанности, мы, конечно, вовсе не исходим от того представления, что нравственная доблесть в народе может поддерживаться и укрепляться наказаниями (такой вывод, однако, сделан в литературе из наших слов: см. Таганцев, Лекции, II). Наоборот, не подлежит никакому сомнению, что эта сила народного духа созидается всей совокупностью условий народной и государственной жизни, а не карательными мероприятиями. Говоря об отношениях крайней необходимости к гражданской доблести населения, мы имеем в виду лишь выяснить и установить необходимую зависимость института от этого этического момента.

56 Такой взгляд на взаимные отношения приготовления и покушения, высказанные нами в 1883 году (Общ. ч. Уголовн. Улож. по проекту), хотя и вызвал возражения в русской литературе, а именно со стороны Таганцева, Лекции, II (впрочем, связь приводимых им примеров с нашей конструкцией представляется нам неясной), но нашел поддержку и в литературе немецкой. Liszt, Lehrbuch, изд. 1884, изменяя свой прежний взгляд на этот вопрос, отказывается от разделения предварительной деятельности (или покушения в обширном смысле) на две части, приготовление и покушение. Он говорит: «признавая отдаленное покушение (die entfernteren Versuchshandlungen) ненаказуемым, мы можем, ради простоты терминологии, назвать его приготовлением и в качестве ненаказуемого противопоставить наказуемому, ближайшему покушению в тесном смысле. Однако законодательство, вместо того, чтобы предоставить суду подведение обсуждаемых конкретных действий под ту или другую категорию, что было бы наиболее целесообразным, взяло на себя проведение этой границы раз навсегда по примеру французского права. В результате мы получили воображаемое (scheinbare) определение покушения… как начало исполнения», commencement d’execution. «Aber dieser Begriff, – заключает Лист, – selbst ist ein relativer, welcher juristischer Fassung spottet». Нельзя не заметить сверх того, что сопоставление и последовательное проведение положений, высказываемых многими представителями субъективной теории (см. далее), приводит в сущности, в конце концов, не к чему иному, как к такому же отрицанию всяких определенных границ между покушением и приготовлением.

57 Литературная судьба вопроса о неосторожном соучастии в высшей степепи интересна: старые криминалисты (см. указание у Köstlin, System, также Сергеевский, О знач. прич. связи, I) находили возможным прилагать понятие соучастия к деяниям неосторожным. Затем, communis opinio, руководствуясь во взгляде на соучастие фикцией общей воли, признает единогласно, что понятие соучастия к culpa не прилагается. В новейшее время, с развитием учения о причинной связи, опять выдвигается мнение, что понятие соучастия одинаково прилагается к обеим формам виновности, dolus и culpa. Так, Langenbeck, Lehre v. d. Theilnahme, устанавливает и рассматривает случаи неосторожного соучастия. Wächter, Die Busse bei Beleidigungen und Körperverletzungen, признает неосторожное соучастие без всяких ограничений. Ortman, Ueber die Fictionen der Ursachlichkeit (Gerichtssaal. 1876. XXVII), прилагает понятие соучастия к области luxuria. Schütze, Nothwendige Theilnahme, называет то положение доктрины, которое не допускает и речи о соучастии в применении к неосторожным деяниям, den ebenso kahlen, wie kalten Satz. Впрочем, Schütze и всю литературу соучастия до последнего времени сравнивает с Авгиевыми конюшнями. Meyer, Hälschner, Liszt точно так же признают неосторожное соучастие, указывая только, что по Германскому Уложению правила о соучастии к неосторожному совершению не прилагаются; в нашей литературке – Колоколов, Соучастие. Contra – Таганцев, Лекции, II. По поводу возражений Таганцева заметим, что никто из представителей учения о неосторожном соучастии не предлагает наказывать неосторожного соучастника как за умышленное совершение в тех случаях, когда другой соучастник действует умышленно; наоборот, все писатели этого направления придерживаются того правила, что автор неосторожной деятельности и ответствует за неосторожность, а автор умышленной деятельности – за умышленное выполнение. Совершенно другой вопрос – когда фактически возможно такое соучастие, то есть такое отношение одного лица в деятельности другого, которое обосновывало бы собой соучастие, сложенное из неосторожной и умышленной деятельности? Этот вопрос есть чисто практический и может быть разрешен на почве анализа условий, определяющих предвидение одним лицом преступной деятельности другого или возможность такого предвидения. См. по этому поводу: Сергеевский, О значении прич. связи, I, стр. 76 сл. Ср. Таганцев, стр. 871, примечание.

58 Это смешение указано, и соответствующее расчленение понятий – о пространстве действия закона и об объеме судебной власти – сделано Коркуновым. Опыт конструкции международного уголовного права. Журн. гр. и уг. права, 1889, I.

59 Россией были заключены конвенции о выдаче преступников с Австрией, Баварией, Бельгией, Великобританией, Гессеном, Данией, Испанией, Италией, Люксембургом, Монако, Нидерландами, Португалией, Пруссией, Северной Америкой, Швейцарией и Японией. Кроме того, выдача за некоторые преступления установлена подписанной Россией Международной конвенцией о пресечении торга женщинами.

60 Приведем несколько примеров: статья 1461 Уложения говорит: «Кто без ведома и согласия беременной женщины произведет изгнание плода ее». Статья 1462 говорит: «Кто с ведома и по согласию самой беременной женщины»… Закон, как видим, различает две формы вытравления плода: с ведома и согласия беременной женщины и без ведома и согласия. Представим себе такой случай: совершается изгнание плода с ведома беременной женщины, но без согласия, например, насильственно. По буквальному смыслу этот случай не подойдет ни под одну из указанных статей. Но не мог же, однако, законодатель желать оставить такой случай безнаказанным; необходимо, следовательно, расширить слова закона. Нетрудно видеть, что знание или незнание самой беременной не имеют значения, а имеет значение лишь признак «согласия» или несогласия; а посему слова: «с ведома» и «без ведома» могут быть выпущены. Остается признак действительно существенный – «с согласия» или без оного. Таким образом, изгнание плода с ведома, но без согласия беременной женщины должно быть подводимо под 1461 статью.

Статья 1460 в последней ее части говорит: «мать, волнуемая стыдом или страхом, только скрыла его тело». Здесь под словом «скрыла» законодатель разумеет не только скрытие в тесномь смысле, но и уничтожение или истребление тела.

Статьи 178, 179 Мир. Уст. говорят о присвоении «найденных вещей», о необьявлении в срок о «найденных вещах». Законодатель имеет здесь в виду не только вещи, найденные в тесном смысле, но вообще все вещи, случайно попавшие в обладание присвоившего их, – занесенные водой, ветром, забежавших животных и т. д.

61 Статья 1460 Уложения говорит: «Женщина, которая хотя и не умертвит незаконнорожденного своего младенца»… По связи статьи 1460 со статьей 1451 в системе Уложения, мы должны признак объекта, выраженный в статье 1451, перенести и в статью 1460, именно: «при самом рождении».

Статья 10 Уложения, по буквальному своему значению, дает возможность предполагать, что для признания известного умышленного преступного деяния оконченным достаточно возникновения какого бы то ни было зла, хотя бы вовсе не того, которое было умышлеио. Действительный, более тесный смысл этой статьи может быть установлен из противоположения ее с статьей 10 части 1, т. XV Св. Зак. 1832 года: «преступление почитается совершившимся, когда оное по предположенному замыслу с предположенным вредом исполнено». Правильно ставит вопрос Проект 1844 года в статье 13: «преступление тогда лишь признается совершившимся, когда учиненное виновным деяние имеет все свойства, то преступление составляющие». Другими словами, когда выполнен законный состав преступного деяния.

Статья 110 Уложения в последней своей части определяет за casus внушение, что противоречит статье 5, на основании которой casus вовсе не наказуем. Между тем определение статьи 110, посредством исторического толкования, возводится culpa levissima. Сообразно этому мы можем дать этой статье стеснительное толкование, ограничив ее применение теми лишь случаями, которые соответствуют понятию culpa levissima, то есть когда последствия были трудно предвидимы, когда почти никак нельзя было предвидеть.

62 Вне этих случаев зачета предварительного заключения срок наказания для содержащихся под стражей начинает течь со времени вступления приговора в законную силу.

Особое правило зачета отбытого наказания (по ст. 61 Угол. Улож.) см. ниже «Совокупность».

63 Для приговоренных к каторжным работам или поселению – 10 лет; для присужденных к исправительным арестантским отделениям – 8 лет; для приговоренных к тюрьме с ограничением в правах или к крепости – 5 лет; для приговоренных к тюрьме за кражу, мошенничество или присвоение и для лиц привилегированных сословий, присужденных к тюрьме с лишением всех особенных прав по примечанию к пункту V статьи 30, – 3 года; для присужденных к тюрьме без ограничения в правах за другие преступные деяния, а равно для осужденных за порубку и похищение леса или за проступки, предусмотренные 1042 и 1061 Устава о нак. – 2 года; для приговоренных к наказаниямь ниже тюрьмы – 1 год.

64 По ст. 20 1 Уст. наказ. устраняется ответственность в порядке уголовного суда и в случае уплаты денежного взыскания по некоторым лесным проступкам. Статья эта предоставляет обвиняемому по делам о проступках, предусмотренных ст. 155, 156, 1–5 пунктами 158, 160, 1611 и 164 Уст. наказ., если он по закону может подлежать только денежному взысканию в пользу лесовладельца и отобранию леса или лесных изделий, – прекратить производство дела внесением лесовладельцу следующей ему суммы и возвращением леса или его стоимости.

65 Растление, изнасилование, похищение женщин, обольщение несовершеннолетней лицом, имеющим над ней власть или попечение, и принуждение к вступлению в брак (то же дела об оскорблениях в печати присутственных мест и должностных лиц, ст. 1213 Уст. Угол. Суд.).

66 Указывают также на Северо-Американские Соединенные Штаты и Англию. Это не совсем верно: американский и английский порядок поручительства представляют лишь некоторое внешнее сходство с условным осуждением.

67 Министерством юстиции в 1907 году был внесен на рассмотрение законодательиых учреждений законопроект о введении в России условного осуждения. Государственная Дума приняла его с некоторыми изменениями, а Государственный Совет в пленарном заседании 7 апреля 1910 года отклонил, не переходя к постатейному обсуждению.

Table of Contents

А.И. Чучаев Уголовно-правовые взгляды Н.Д. Сергеевского

Глава I. Н. Д. Сергеевский: служение Отечеству

Глава II. Уголовно-правовые взгляды

Предварительные замечания

Источники уголовного права

Объект преступления

Преступное деяние

Причинная связь

Вина (элементы субъективной виновности)

Субъект преступления

Предварительная преступная деятельность

Соучастие

Множественность преступлений

Наказание

Сноски

Приложение

Русское уголовное право. Пособие к лекциям Н. Д. Сергеевского – заслуженного профессора Петроградского императорского университета

Введение

I. Наука уголовного права

II. Источники действующего права

ЧАСТЬ ОБЩАЯ

Отдел I. Основание и предмет карательной деятельности

Отдел II. Наказание (содержание карательной деятельности)

Отдел III. Преступное деяние

Отдел IV. Приложение наказания к преступному деянию