Annotation

Книга является первой монографией, посвященной комплексному исследованию правового регулирования торговой деятельности в России. Рассмотрены основные понятия торгового права (торговая деятельность, оптовая торговля, розничная торговля, торговый объект, торговая сеть), анализируются состав торгового законодательства и тенденции его развития в условиях региональной экономической интеграции и присоединения Российской Федерации к ВТО. Системно изложены государственные требования, предъявляемые к осуществлению торговой деятельности. Исследованы основные виды договоров, заключаемых в сфере торговли, правовые формы осуществления дистанционной торговли, закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, особенности оборота отдельных видов товаров. Для научных работников, преподавателей и аспирантов юридических и экономических вузов, практикующих юристов в сфере торговли, государственных и муниципальных служащих. Будет полезна для магистров и бакалавров, изучающих учебные дисциплины гражданско-правового цикла.

- Правовое регулирование торговой деятельности в России

- Введение.1

- Глава 1

- Глава 2

- Глава 3

- Глава 4

- Глава 5

- Глава 6

- Глава 7

- Глава 8

- Основные выводы и предложения

- Примечания

Правовое регулирование торговой деятельности в России

(теория и практика)

Монография

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор Л. В. Андреева

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

Введение.1

В решении поставленной государством задачи перехода к инновационному пути развития экономики России немаловажная роль принадлежит торговле. Согласно внесенным изменениям в Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике»2 определено понятие инновационной деятельности в качестве деятельности, направленной прежде всего на реализацию инновационных проектов, важной составляющей которой является коммерческая деятельность, а также понятие коммерциализации научных и (или) научно-технических результатов как деятельности по вовлечению в экономический оборот научных и (или) научно-технических результатов^3. Таким образом, на торговлю возложена важная задача введения научных и научно-технических результатов в имущественный оборот.

Следует отметить, что торговля выступает индикатором эффективности и конкурентоспособности промышленности и сельского хозяйства, поскольку готовая продукция промышленного и сельскохозяйственного производства может быть успешно реализована при условии эффективного функционирования торговой отрасли. Торговля вносит весомый вклад в произведенный внутренний валовой продукт (около 20 %), характеризуется быстрой окупаемостью инвестиций, ускоренным созданием слоя частных собственников. Торговля является социально ориентированной жизнеобеспечивающей отраслью экономики.

Как отрасль товарного обращения, торговля состоит из двух секторов – оптовой торговли и розничной торговли, основное назначение и цели функционирования которых различаются. Оптовая торговля должна обеспечить создание эффективной товаропроводящей инфраструктуры, а розничная торговля должна обеспечить максимально полное удовлетворение потребностей населения в товарах высокого качества, обеспечение физической и ценовой доступности товаров и сопутствующих услуг.

В то же время правовое обеспечение торговли в значительной степени отстает от динамичного развития торговой деятельности. В Федеральном законе от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»4 впервые определена государственная торговая политика, распределена компетенция федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в регулировании торговых отношений, предусмотрены меры по созданию торговой инфраструктуры и развитию торговой деятельности. Однако двухлетняя практика применения данного Закона выявила ряд его недостатков, в том числе пробелов и коллизий с иными нормативными правовыми актами. Вместе с тем, системного анализа торгового законодательства, правоприменительной и судебно-арбитражной практики в научной литературе не проводилось. Ранее проведенные исследования затрагивали отдельные аспекты данной проблематики, в основном договорные отношения по осуществлению торговой деятельности. Научных исследований, включающих комплексный анализ публично-правовых отношений по организации торговой деятельности, до сих пор не проводилось. В общетеоретическом плане требует решения вопрос о квалификации нарушения антимонопольных правил, установленных Законом о торговле для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Актуальность проведения исследования обосновывается также ростом и укреплением интеграционных процессов на постсоветском пространстве, которые обеспечиваются принятием двух- и многосторонних соглашений, иных актов в рамках Таможенного союза и СНГ, что требует научного осмысления и определения их роли и места в системе источников торгового права. Задача создания эффективного торгового законодательства предполагает и решение проблем соответствия российского законодательства торговым соглашениям и иным актам ВТО в условиях присоединения Российской Федерации к ВТО^5, поскольку в первую очередь изменениям подвергается товарный рынок России.

Теоретическую основу исследования составили научные труды ученых в области торгового права, предпринимательского права, гражданского права и иных отраслей права.

Нормативно-правовую базу исследования составили Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», иные федеральные нормативные правовые акты, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, международные источники.

Эмпирической базой исследования является судебно-арбитражная практика по спорам, связанным с заключением и исполнением договоров в области торговли, информационные письма Высшего Арбитражного Суда РФ, практика Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда, Федеральной антимонопольной службы по конкретным делам.

Глава 1

ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКАЯ ОСНОВА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Роль торговли в инновационном развитии российской экономики и жизнеобеспечении населения. Государственная политика в области торговли и правовой механизм ее формирования и реализации

Торговля является многоаспектным понятием. Законом о торговле торговля определена как вид предпринимательской деятельности. Вместе с тем торговля является важнейшей отраслью российской экономики, во многом определяющей ее эффективность. Поставленная Концепцией долгосрочного социально экономического развития Российской Федерации цель перехода российской экономики от экспортно-сырьевого к инновационному социально ориентированному пути развития определяет задачи по модернизации не только отраслей промышленности, но и торговли^6. Между тем значение торговли в социально-экономическом развитии страны недооценено. До недавнего времени в Российской Федерации отсутствовала государственная торговая политика. В настоящее время долгосрочные мероприятия по развитию торговли и формированию эффективной торговой политики определены Стратегией развития торговли в Российской Федерации на 2011–2015 гг. и на период до 2020 г., утвержденной приказом Министерства промышленности и торговли РФ от 31 марта 2011 г. № 422. В данном документе указывается, что торговая отрасль на протяжении последних лет является одной из самых быстро развивающихся отраслей экономики, опережающей по темпам роста многие отрасли. С 2005 по 2010 г. выручка организаций торговли демонстрировала один из самых высоких темпов роста, который составил 24,2 %, уступая только финансовым услугам, рыболовству, строительству и образованию. При этом среднегодовые темпы роста оборота оптовой торговли с 2000 года составляли 8,5 % в год, а розничной торговли – 9,7 %.

Торговля вносит весомый вклад в произведенный валовой внутренний продукт. Так, по итогам 2010 г. доля оптовой и розничной торговли в валовой добавленной стоимости составила 18,1 %.

Торговля обеспечивает десятую часть всех налоговых поступлений в бюджет Российской Федерации.

Торговля по объему поступивших иностранных инвестиций по итогам 2010 г. находится на четвертом месте. Согласно рейтингу компании AT Kearny за 2010 г., Россия входит в десятку стран с наиболее инвестиционно привлекательным сектором торговли.

Значительна роль торговли в обеспечении занятости населения. Торговля – лидер среди отраслей российской экономики по количеству созданных рабочих мест, общая численность занятых в 2009 г. составила 12 млн человек или 17,8 % от всего занятого населения.

В секторе торговли действует около 2,5 млн хозяйствующих субъектов, 69 % из которых – индивидуальные предприниматели.

В секторе торговли действует около 42 % малых предприятий Российской Федерации, на которых трудятся свыше 3 млн человек. Малые предприятия имеют ряд преимуществ по сравнению с крупными предприятиями, они обеспечивают реализацию специализированных товаров небольшими партиями, обладают знаниями локальных рынков, способствуют удовлетворению потребностей населения в продуктах питания и предметов первой необходимости в формате шаговой доступности.

С экономической точки зрения торговля рассматривается как посредник между сферой производства и сферой потребления, основное назначение которой заключается в продвижении товаров из сферы производства промышленным потребителям и конечным потребителям-гражданам. Именно торговля осуществляет введение в имущественный оборот результатов инновационной деятельности.

Инновационная деятельность направлена на трансформацию результатов интеллектуальной деятельности – изобретений, промышленных образцов, полезных моделей, ноу-хау в товары и их последующую реализацию. В процессе инновационной деятельности ее необходимыми этапами являются в том числе формирование концепции нового товара, позиционирование образца нового товара на выставках, реклама, вывод нового товара на рынок. Не случайно в соответствии с внесенными изменениями в Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике» среди иных видов инноваций впервые предусмотрен новый метод продаж.

Разработка инновационных продуктов и производство новых товаров означает, что на современном этапе развития экономики торговые организации не только осуществляют реализацию новых товаров, но формируют и стимулируют спрос на инновационные товары.

Приведенные показатели убедительно демонстрируют экономическое и социальное значение торговли.

В качестве необходимого связующего звена между сферами производства и потребления торговля является, как указано в Стратегии развития торговли, системообразующим сектором экономики, развитие которого должно обеспечить баланс целей нескольких заинтересованных групп – потребителей, государства, производителей и торговых предпринимателей. При этом основной целью производителей является возможность достижения всех потенциальных потребителей с максимальной эффективностью и минимальными издержками. Основная цель потребителей – возможность получения качественных товаров по доступным ценам и приемлемым уровнем сервиса, а основная цель торговых предпринимателей заключается в наиболее полном удовлетворении спроса покупателей.

Достижению указанных целей препятствуют существующие недостатки как в оптовой торговле, так и в розничной торговле.

Структура розничной торговли характеризуется низким уровнем современных форматов торговли (гипермаркетов, супермаркетов), неоднородным их развитием по российским регионам, недостаточным развитием дистанционной торговли, отсутствием развитой торговой инфраструктуры. В Программе развития конкуренции в Российской Федерации отмечается наличие в ряде регионов затруднений доступа на рынок хозяйствующих субъектов вследствие коррупционной заинтересованности представителей органов власти в поддержке местного розничного бизнеса, а также их аффилированности. Существует проблема сбыта сельскохозяйственной продукции вследствие разрушения ранее налаженных кооперативных связей между всеми участниками рынка, недостаточной развитости инфраструктуры агропродовольственного рынка, дефицита альтернативных форм организаций торговой деятельности и др.7

Так, по основным показателям эффективности розничной торговли продовольственными товарами Российская Федерация отстает от развитых стран ЕС: по обеспеченности современными торговыми площадями – более чем в 7 раз; по доле современных форматов торговли – более чем в 2 раза; по степени консолидации – более чем в 6 раз; по доле дистанционной торговли – более чем в 3 раза^8.

В оптовой торговле функционируют многочисленные торговые компании малых размеров, наблюдается недостаточная степень консолидации оптового звена, отсутствие необходимой материально-технической базы и квалифицированных работников, диспропорции в территориальном расположении объектов торговой инфраструктуры, наличие недостатков в транспортной инфраструктуре и др.

Развитие торговой отрасли, которое должно осуществляться целенаправленно, определение перспектив ее функционирования объективно требует выработки государственной политики в отношении торговли. Вместе с тем само понятие государственной торговой политики законодательно и доктринально не определено.

Согласно Конституции РФ основные направления внутренней и внешней политики государства определяет Президент Российской Федерации (ст. 80).

При формулировании рассматриваемого понятия следует основываться на положениях Федерального закона от 20 июля 1995 г. № 115-ФЗ «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации»9, который определяет цели, приоритеты и направления социально-экономической политики государства, систему документов программно-целевого планирования социально-экономического развития государства. Хотя в данном Законе отсутствует определение государственной социально-экономической политики, но указаны документы, формализующие экономическую политику государства. Так, Концепция социально-экономического развития Российской Федерации представляет собой систему представлений о стратегических целях и приоритетах социально-экономической политики государства, важнейших направлениях и средствах реализации указанных целей (п. 2 ст. 1). В Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу определяются составные части социально-экономической политики: макроэкономическая политика, инвестиционная и структурная политика, аграрная политика, экологическая политика, социальная политика, региональная экономическая политика, внешнеэкономическая политика (п. 8 ст. 4).

В специальном разделе Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию характеризуется состояние экономики Российской Федерации, формулируются и обосновываются стратегические цели и приоритеты социально-экономической политики государства, направления реализации указанных целей, важнейшие задачи, подлежащие решению на федеральном уровне, приводятся важнейшие целевые макроэкономические показатели, характеризующие социально-экономическое развитие Российской Федерации на среднесрочную перспективу (п. 5 ст. 4).

Следует отметить, что различные доктрины и стратегии, статус которых не определен в Законе о государственном прогнозировании, выражают официальный взгляд на цели, задачи и основные направления государственной политики в определенных областях.

Таким образом, социально-экономическая политика государства отражается в программных документах индикативного планирования и прогнозирования, которые носят для предпринимателей ориентирующий характер. Д. А. Медведев, выступая на заседании Госсовета, подчеркнул, что «…современная экономическая политика должна создать все условия для экономической свободы и развития предпринимательской инициативы»10.

Общие положения о государственной торговой политике во внешнеторговой деятельности предусмотрены в Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», в ст. 5 которого указано, что торговая политика Российской Федерации является составной частью экономической политики Российской Федерации. Целью торговой политики является создание благоприятных условий для российских экспортеров, импортеров, производителей и потребителей товаров и услуг^11. Реализация внешнеторговой политики Российской Федерации осуществляется с использованием установленных в Законе о торговле методов государственного регулирования внешнеторговой деятельности (таможенно-тарифного регулирования, нетарифного регулирования, запретов и ограничений внешней торговли услугами и интеллектуальной собственностью, мер экономического и административного характера).

В Законе о торговле применяется термин «государственная политика в области торговой деятельности». Формы участия органов государственной власти в формировании и реализации государственной политики во внутренней торговле определены в Законе о торговле.

Так, Правительство Российской Федерации осуществляет обеспечение проведения государственной политики в области торговой деятельности (п. 1 ч. 1 ст. 5).

На субъекты Российской Федерации возложена реализация государственной политики в области торговой деятельности на территории субъекта Российской Федерации (п. 1 ч. 1 ст. 6).

Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим выработку государственной политики и нормативно-правовое регулирование в области торговли, является Министерство промышленности и торговли Российской Федерации^12.

Следует отметить, что в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности принимают участие некоммерческие организации, объединяющие хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, и некоммерческие организации, объединяющие хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки товаров (ст. 7 Закона о торговле). В этих целях они участвуют в разработке проектов нормативных актов в области торговли, а также региональных муниципальных программ развития торговли, принимают участие в анализе финансовых, экономических, социальных и иных показателей развития торговли на территориях субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в оценке эффективности применения мер по ее поддержке, в подготовке прогноза развития торговли на территориях субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и других формах участия, рассмотренных ниже.

С целью формирования эффективной торговой политики в Российской Федерации, а также обеспечения взаимодействия Минпромторга России и субъектов Российской Федерации в сфере торговли и выработки рекомендаций по созданию условий для развития потребительского рынка товаров при Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации создан Экспертный совет по вопросам развития торговой деятельности в Российской Федерации, основными задачами которого являются:

– выработка согласованных предложений по совершенствованию государственного регулирования в сфере торговли;

– рассмотрение проектов нормативных правовых актов, подготовленных федеральными органами исполнительной власти по вопросам, связанным с организацией и осуществлением торговой деятельности, законодательных и правотворческих инициатив федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, связанных с вопросами торговли;

– подготовка предложений по разработке концепций, стратегий и иных программных документов, определяющих перспективы и направления развития торговой деятельности в России, анализ эффективности применяемых и предлагаемых мер по стимулированию развития торговой деятельности;

– подготовка рекомендаций федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления по реализации основных направлений государственной политики в сфере регулирования торговой деятельности, созданию условий для устойчивого функционирования и динамичного развития торговой деятельности в Российской Федерации^13.

Таким образом, государственную политику в области внутренней торговли можно определить как официально выраженную систему представлений о целях, приоритетах и направлениях развития торговли в документах стратегического планирования. Торговая политика является составной частью государственной социально-экономической политики и отражается в документах стратегического и программно-целевого планирования. В настоящее время основным документом, содержащим мероприятия по совершенствованию государственного регулирования торговли с целью развития торговой деятельности и формирования эффективной торговой политики в Российской Федерации, является Стратегия развития торговли в Российской Федерации на 2011–2015 гг. и период до 2020 г., утвержденная приказом Минпромторга России от 31 марта 2011 г. № 422^14.

В формировании и реализации государственной политики в области торговли участвует широкий круг субъектов – органов государственной власти, органов местного самоуправления и некоммерческие организации (союзы, ассоциации), объединяющие участников торговой деятельности.

Механизм выработки и реализации торговой политики включает систему средств правового, организационного и экономического воздействия на торговые отношения и их субъектов для достижения целей и решения поставленных задач по эффективному развитию торговли.

1.2. Формирование понятийного аппарата

1.2.1. Понятие торговой деятельности и ее соотношение со смежными понятиями

В Стратегии развития торговли поставлена задача сделать понятийный аппарат в сфере торговли максимально четким и однозначным. Еще одной задачей, как представляется, является необходимость согласования торговых понятий, употребляемых в различных нормативных правовых актах.

Впервые на законодательном уровне основные понятия в сфере торговли определены Законом о торговле. Ключевым понятием, включенным в Закон, является определение торговой деятельности или торговли, поскольку в Законе о торговле эти два термина употребляются как синонимы.

Торговля определяется как вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (п. 1 ст. 2). Таким образом, в Законе однозначно определено, что торговля является предпринимательской деятельностью. Следовательно, отношения по купле-продаже товаров между гражданами не могут рассматриваться как торговля, в литературе зачастую такие договоры именуют бытовыми сделками.

Характерным признаком торговли как отдельного вида деятельности является отсутствие существенной переработки торговыми организациями или индивидуальными предпринимателями приобретенных товаров. Данную особенность торговли отмечали еще дореволюционные ученые^15.

В отличие от Закона о торговле в Модельном Торговом кодексе для государств – участников СНГ^16 торговая деятельность определяется как предпринимательская деятельность торговых организаций и индивидуальных предпринимателей по продаже товаров. Тем самым в определении подчеркивается осуществление особого самостоятельного вида предпринимательской деятельности – торговли, производимого субъектами, занимающимися данным видом деятельности в качестве основного вида – торговыми предпринимателями. Для торговли как самостоятельного вида предпринимательской деятельности требуется наличие навыков, профессионализм, использование специальных знаний различных отраслей экономической науки – логистики, маркетинга и др.

Определение торговли, содержащееся в Законе о торговле, нуждается в конкретизации при участии в торговой деятельности производителей товаров.

По общему правилу производители, реализующие произведенные ими товары и покупающие сырье, материалы, оборудование и другие товары для нужд производства, не считаются осуществляющими торговую деятельность, поскольку производство и сбыт являются неразрывными процессами производственной деятельности, хотя при этом, как и при осуществлении оптовой торговой деятельности, заключается, как правило, один и тот же договор – договор поставки.

В тех случаях когда, помимо производства товаров, производители приобретают товары у третьих лиц и затем продают их без переработки другим производителям, оптовым и розничным торговцам, такая деятельность может рассматриваться как самостоятельный вид деятельности по отношению в производству товаров и квалифицироваться в качестве оптовой торговли.

При осуществлении деятельности по реализации гражданам производимых производителями товаров и создании с этой целью обособленных структурных подразделений (к примеру, магазинов, торговых домов) такая деятельность может рассматриваться в качестве розничной торговли и регулироваться Законом «О защите прав потребителей». В этих случаях осуществление торговой деятельности регулируется правилами о розничной торговле. Предусмотренные же в Законе о торговле критерии торговли «приобретение и продажа» в отношении розничной торговли, осуществляемой производителями товаров, не действуют.

В законодательстве употребляется и термин «закупки». Данный термин используется в Федеральном законе от 18 июня 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»17 в широком значении и распространяется не только на приобретение товаров путем заключения договоров купли-продажи, но и на выполнение работ путем заключения договоров подряда и оказание услуг по договорам возмездного оказания услуг. Закон установил особые правила закупок товаров, работ, услуг, которые должны соблюдать определенные, перечисленные в нем субъекты: государственные и муниципальные унитарные предприятия, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов; дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным юридическим лицам, и «внучатые» хозяйственные общества с государственным и муниципальным участием в таком же объеме, т. е. юридические лица с государственным и муниципальным участием, а также государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, автономные учреждения, т. е. юридические лица, деятельность которых обладает высокой степенью значимости для государства и общества. Закон не содержит ограничения на приобретение товаров только для производственного потребления, следовательно, указанные в нем субъекты вправе приобретать товары по установленным в данном Законе правилам и с целью их перепродажи.

Исследование торговли как отрасли экономики эффективно при применении системного подхода. Необходимыми элементами торговли как системы являются взаимосвязанные между собой два ее подвида – оптовая торговля и розничная торговля, имеющие единую экономическую природу, но различающиеся по формам и методам осуществления. Системный подход позволяет успешно решить задачу создания эффективной товаропроводящей инфраструктуры, затрагивающую как оптовый, так и розничный рынок товаров.

Следует отметить, что разделение торговли на оптовую и розничную проводилось еще в дореволюционный период. Так, К. П. Победоносцев отмечал, что «…торговля подразделяется на оптовую, розничную и мелочную»18.

Отнесение вида деятельности в качестве оптовой или розничной торговли влечет определенные правовые последствия: заключение различных видов договоров с контрагентами, применение разного режима налогообложения и др.

Оптовая торговля определяется как вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (п. 2 ст. 2 Закона о торговле). Таким образом, при осуществлении оптовой торговли товары продаются и приобретаются в целях переработки, перепродажи, но не для реализации гражданам потребителям. Розничная торговля определяется как вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 2 Закона о торговле). Этот же критерий, т. е. цели использования приобретаемых товаров, применяется в ГК РФ для разграничения основных договоров, опосредующих реализацию товаров в оптовой и розничной торговле – договора поставки (ст. 506) и договора розничной купли-продажи (ст. 492).

В Налоговом кодексе РФ розничная торговля определяется как предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (ст. 346.27). Таким образом, в целях налогообложения в НК РФ использован юридический критерий квалификации предпринимательской деятельности в качестве розничной торговли.

Законодательные определения оптовой и розничной торговли не позволяют однозначно провести разграничение между видами торговой деятельности, поэтому в ряде случаев на практике возникают споры. Характерным является рассмотренное Президиумом ВАС РФ дело в отношении индивидуального предпринимателя, который исчислял единый налог на вмененный доход, считая, что осуществляет розничную торговлю молочными продуктами, в то время как Федеральная налоговая служба полагала, что осуществляемая им торговля относится к оптовой торговле. Президиум ВАС РФ направил дело на новое рассмотрение, указав, что правовую квалификацию характера осуществляемой деятельности следует давать исходя из анализа совокупности факторов – назначение используемого для торговли помещения, объем и цели использования приобретаемых товаров, вида покупателей, порядка расчетов за товар и др.19

Аналогичный спор по применению режима налогообложения и определению вида осуществляемой индивидуальным предпринимателем торговой деятельности был рассмотрен Президиумом ВАС РФ 4 октября 2011 г. № 5566/1, при этом ВАС РФ, квалифицируя предпринимательскую деятельность, осуществляемую индивидуальным предпринимателем в качестве оптовой торговли, указал в числе прочих аргументов, что реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит^20.

Сложности разграничения оптовой торговли и розничной торговли возникают при продаже товаров юридическим лицам через объекты розничной торговли.

Так, при рассмотрении спора индивидуального предпринимателя, связанного с определением вида налогообложения при продаже строительных материалов в магазине розничной торговли юридическому лицу по безналичному расчету, суд первой инстанции вынес решение о применении единого налога на вмененный доход, используемого в отношении розничной торговли. Суды апелляционной и кассационной инстанций сочли необоснованным применение предпринимателем специального налогового режима в отношении реализации товаров юридическим лицам и предпринимателям исходя из того, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой продажи, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования товаров в целях ведения предпринимательской деятельности. По результатам же встречных проверок покупателей – юридических лиц и предпринимателей – установлено, что строительные товары приобретались ими для собственных нужд и осуществления уставной деятельности, реализация товаров этим покупателям оформлялась счетом-фактурой и товарной накладной. Такое использование покупателями приобретенных товаров свидетельствует, по мнению судов, об оптовом характере торговли.

Высший Арбитражный Суд РФ в своем постановлении указал, что судами не учтено, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подп. 6 и 7 ст. 346.26 НК РФ, и сделал вывод о том, что осуществляемая предпринимателем деятельность по торговле строительными товарами в магазине как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) они реализуются, относится к розничной торговле и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход^21.

Анализ данного спора показывает, что основным критерием, учитываемым ВАС РФ при решении вопроса о режиме налогообложения, является вид заключаемого договора.

Понятие мелкооптовой торговли содержится в Национальном стандарте РФ ГОСТ Р 51773-2009, в соответствии с которым эта разновидность оптовой торговли, связанная с реализацией товаров, минимальная партия которых не может быть меньше, чем количество единиц в одной упаковке изготовителя для розничной торговли^22.

В Законе не раскрывается содержание оптовой и розничной торговой деятельности и видов товаров – объектов оптовой торговли, хотя из содержания ст. 1 Закона можно сделать вывод, что в качестве объектов оптовой торговли выступают не только товары потребительского назначения, но и товары производственного назначения. В литературе сложилось представление, что оптовая торговля осуществляется товарами потребительского назначения, а не товарами производственного назначения. Это проистекает в том числе и из того, что в целях защиты прав населения приняты специальные законы, содержащие требования к обращению социально значимых товаров: от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании и обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», от 2 января 2000 г. № 28-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» и др.

Из смысла и содержания различных документов вытекает, что в отличие от советского законодательства, в котором различались материально-техническое снабжение и торговля, в современных нормативных актах такого различия не проводится.

Такой вывод можно сделать и из анализа Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011–2015 гг. и на период до 2020 г., в которой отмечается, что данный документ распространяется на оптовую и розничную торговлю товарами массового потребления и не затрагивает оптовую торговлю несельскохозяйственными промежуточными продуктами, отходами, ломом, машинами и оборудованием.

В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) в разделе G, посвященном оптовой и розничной торговле, указано, что оптовая торговля в качестве объектов включает не только товары потребительского назначения, но и производственного назначения.

Важнейшее значение в настоящее время приобретает проблема определения функций и операций, включаемых в понятие торговой деятельности, что обусловливает требования, предъявляемые к субъектам торговли и видам заключаемых ими договоров.

Содержание оптовой и розничной торговли в определенной степени можно выявить из таких документов, как Национальный стандарт РФ «Услуги торговли. Общие требования. ГОСТ Р 51304-209», утвержденный приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15 декабря 2009 г. № 769-ст и Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) (КДЕС Ред. 1.1)23.

До принятия Национального стандарта действовал ГОСТ Р 5130399, в котором торговля определялась как вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям^24. В данное определение торговли было включено оказание услуг покупателям независимо от того, является ли покупатель коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем либо гражданином потребителем, и это было обосновано, поскольку торговля не может осуществлять функции простого перепродавца, не осуществляя присущие ей функции по доведению товара до состояния, удовлетворяющего покупателей. В противном случае торговля является излишним звеном в цепочке товародвижения от производителя к конечному потребителю. Недостатком такого определения было то, что торговля не отграничивалась от производственной и иной деятельности, недостаточно четко определялся данный вид деятельности как самостоятельный вид предпринимательской деятельности. Оптовая торговля определялась как торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием, т. е. оптовая торговля определялась, по существу, через нераскрытое понятие. Розничная торговля определялась как торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В отличие от розничной торговли в определение оптовой торговли не было включено оказание услуг, хотя в определении предприятия оптовой торговли было указано на оказание данными предприятиями услуг по организации оптового оборота товаров.

Следует отметить, что некоторые содержащиеся в торговом законодательстве термины употребляются и в экономическом, и в юридическом значении, что влечет неоднозначное их понимание. Так, торговля в экономическом смысле является услугой, поскольку в процессе ее осуществления не производятся новые товары. Но с правовой точки зрения торговля рассматривается как купля-продажа и передача товаров от продавца к покупателю, оформляется договорами купли-продажи, предусматривающими переход права собственности на товар, на продавца к покупателю.

С 1 января 2011 г. действует Национальный стандарт РФ, утвержденный приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15 декабря 2009 г. № 771-ст, который призван определить, какие операции и виды действий включаются в оптовую и розничную торговую деятельность.

В данном документе оптовая торговая и розничная торговая виды деятельности обозначаются в качестве услуг оптовой торговли и розничной торговли, что неудачно, поскольку характеризует основную деятельность торговых предпринимателей по реализации товаров, не имеющих отношения к оказанию услуг.

«Услуга оптовой торговли» определяется в нем как результат непосредственного взаимодействия продавца и оптового покупателя, а также собственная деятельность продавца по удовлетворению потребностей покупателя при приобретении товаров для последующей их перепродажи или профессионального использования. В п. 4.4 Национального стандарта перечислены виды торгово-технологических операций, обозначенных как услуги: складские операции; реализация товаров; оказание помощи оптовым покупателям в приобретении (покупке) товаров; информационно-консультационные (консалтинговые) услуги; дополнительные услуги. Содержание складских операций в Национальном стандарте не раскрывается. В п. 3.4 продажа, реализация товаров определяется как передача покупателю товаров на определенных условиях, что противоречит Гражданскому кодексу РФ, в котором купля-продажа товаров понимается как передача товара на праве собственности (п. 1 ст. 454). Перечисленные в п. 4.7 услуги по оказанию помощи покупателям в приобретении (покупке) товаров рассчитаны в основном на розничных покупателей. То же самое можно сказать и о дополнительных услугах, перечисленных в п. 4.9

Национального стандарта (организация мест отдыха покупателей, организация комнаты матери и ребенка, организация справочных бюро, организация питания покупателей и пр.).

Услуга розничной торговли определяется как результат непосредственного взаимодействия продавца и покупателя, а также собственная деятельность продавца по удовлетворению потребностей покупателя в приобретении товаров для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, по договору купли-продажи (п. 3.2). В данном определении целесообразно было бы уточнить, что товары в розничной торговле приобретаются гражданами по договору розничной купли-продажи.

В содержание деятельности по розничной торговле включаются реализация товаров, оказание помощи покупателю в приобретении (покупке) товаров и при их использовании и применении; информационно-консультационные (консалтинговые) услуги; дополнительные услуги по созданию удобств покупателям в приобретении (покупке) товаров (п. 4.3).

Основные производимые продавцами операции по реализации товаров перечисляются в Национальном стандарте (ознакомление покупателей с товарами, показ или демонстрация товаров или образцов товаров, консультации покупателей, организация расчетов за товары, упаковка и выдача товаров, доставка товаров) (п. 4.5).

Таким образом, в содержание торговой деятельности с необходимостью включается оказание тесно связанных с куплей-продажей товаров услуг покупателям.

Вместе с тем решение вопроса, какие из услуг составляют неотъемлемый элемент торговых операций, а какие нет, представляет значительные сложности. Так, по мере развития и укрепления рыночных отношений, повышения качества обслуживания оптовых и розничных покупателей «набор» операций и услуг, включаемых в содержание оптовой и розничной торговли, изменяется. Решение данного вопроса на каждом этапе развития экономики значимо и для предъявления требований к оптовым и розничным торговцам к качественному обслуживанию покупателей, и при решении вопроса о необходимости заключения торговыми предпринимателями дополнительных по отношению к договору купли-продажи договоров по оказанию услуг. Предусмотренные в Национальном стандарте услуги, непосредственно включаемые в содержание торговой деятельности, нуждаются в совершенствовании.

Сложным и неоднозначно решаемым вопросом является соотношение торговой деятельности с коммерческой и посреднической деятельностью.

В переводе с латыни сommercium означает торговля. Исторически с торговлей связано третье разделение общественного труда и обособление данного вида деятельности, появление купеческого торгового права.

Впоследствии торговля стала первым видом профессиональной деятельности, который приобрел предпринимательский характер. С бурным ростом промышленного производства товаров, обострением конкуренции, возникающими кризисами перепроизводства товаров появилась потребность в иных видах деятельности, способствующих увеличению объема продаж, завоеванию новых рынков сбыта, расширению ассортимента товаров, в связи с чем появились и стали развиваться новые виды деятельности – посредническая, рекламная, по оказанию информационно-консультационных услуг и иные, основанные на научных познаниях развивающихся новых подразделений экономической науки – маркетинга, менеджмента, логистики.

С экономической точки зрения коммерческая деятельность включает три направления: сбыт промышленными предприятиями товаров; закупка ими сырья, комплектующих изделий, оборудования и иных материально-технических ресурсов; коммерческо-посредническая деятельность^25.

В одном из последних изданий ученых, изучающих торговлю, коммерческая деятельность рассматривается как деятельность, включающая помимо торговой деятельности (реализация и закупка товаров), оказание разнообразных услуг, направленных на продвижение товаров на рынке и эффективное удовлетворение покупательского спроса^26. В современном экономическом словаре коммерция определяется «…как торговая и торгово-посредническая деятельность, участие в продаже или содействие продаже товаров и услуг. В широком смысле слова предпринимательская деятельность»27.

Таким образом, при рассмотрении соотношения понятий «торговая» и «коммерческая деятельность» более широким понятием является «коммерческая деятельность», включающая, помимо торговли, иные виды деятельности, способствующие процессу реализации и продвижения товаров от изготовителей к конечным потребителям, осуществляемые специализированными организациями (рекламными агентствами, маркетинговыми и информационно-консультационными фирмами и др.).

На практике и в ряде нормативных правовых актов термины «коммерческая деятельность» и «предпринимательская деятельность» употребляются как синонимы в случаях, когда осуществляется реализация готовых продуктов предпринимательской деятельности^28. Обоснованием этому является широкое понимание товара в рыночной экономике, под которым понимаются не только вещи и иное имущество, но и все объекты, имеющие стоимость и способность нахождения в имущественном обороте, включая работы и услуги, быть объектами купли-продажи. Вместе с тем виды осуществляемой предпринимательской деятельности значительно разнообразнее (строительная, аудиторская, оценочная и др.) и не сводятся только к купле-продаже объектов имущественного оборота.

Еще более запутанной проблемой является выявление соотношения торговой и посреднической деятельности. С экономической точки зрения торговля в качестве отрасли товарного обращения является посредником между сферой производства и сферой потребления. И как вид деятельности торговля в таком понимании рассматривается не только в экономической литературе, но и нередко в различных документах. Так, в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029-2007 не разграничены торговая деятельность организаций оптовой торговли и посредническая деятельность по оптовой торговле, осуществляемая торговыми агентами. И тот, и иной вид деятельности обозначается как оптовая торговля. Вместе с тем и требования, предъявляемые к осуществлению торговой и посреднической деятельности, должны быть различными, и правовые формы осуществления данных видов деятельности различаются. Однако, несмотря на широкое распространение посредников на товарном рынке, в ГК РФ не дается понятие посредника и посреднической деятельности. Данные понятия можно выявить из содержания договоров, заключаемых с участием посредников – поверенных, комиссионеров и агентов. Согласно ГК РФ они действуют в интересах своих клиентов (доверителей, комитентов принципалов), выполняя их поручения, но при этом не приобретая право собственности на покупаемый или продаваемый товар.

Необходимые условия для осуществления торговой и посреднической деятельности значительно различаются. Из мелких, с небольшим количеством работников, без необходимой материально-технической базы организаций оптовые торговые организации должны превратиться в подлинных операторов товаропотоков. Таких условий для осуществления посреднической деятельности не требуется. Возникает вопрос, каким образом можно добиться функционирования на товарных рынках «полноценных» организаций оптовой торговли, а не простых перепродавцов, не выполняющих полезных функций для производителей и потребителей, – излишнего звена в движении товаров. Институт лицензирования торговой деятельности для этих целей не годится, поскольку его применение не соответствует современным условиям и является чрезмерным вмешательством государства в торговую деятельность. Представляется, что для этих целей в настоящее время следует использовать институт саморегулирования. Опыт создания саморегулируемых организаций, устанавливающих для своих членов определенные требования и обеспечивающих действенный контроль за их деятельностью, имеется в других сферах экономической деятельности, и его можно распространить на оптовое звено.

1.2.2. Понятие товара как объекта торговой деятельности

Товар является важнейшей категорией рыночной экономики. Для рыночной экономики характерно широкое понимание товара. Товарами признаются объекты, имеющие стоимость и включаемые в имущественный оборот. В таком понимании товарами признается большинство объектов гражданских прав, включая результаты работ и услуги^29.

Гражданское право оперирует в основном понятием «вещь». В перечне объектов гражданских прав товар не упоминается (ст. 128 ГК РФ). Среди других объектов гражданских прав указаны вещи.

Понятие товара определено в ГК РФ применительно к договору купли-продажи. В соответствии с п. 1 ст. 455 ГК РФ товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил ст. 129 ГК РФ. Правила о договоре купли-продажи применяются и к продаже ценных бумаг, валютных ценностей, имущественных прав, если иное не предусмотрено специальными правилами.

В отличие от гражданско-правового широкого понимания товара при осуществлении торговой деятельности товаром применяется узкое понимание товара как движимой вещи. В оптовом торговом обороте обращению подлежат товары, определяемые родовыми признаками и реализуемые оптовыми партиями. В розничном торговом обороте купле-продаже подлежат также товары, определяемые индивидуальными признаками. Недвижимое имущество не является объектом торгового оборота.

Вместе с тем для включения в торговый оборот товары должны быть оборотоспособными, т. е. соответствовать правилам ст. 129 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 129 объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте.

Перечень продукции и отходов продукции, свободная реализация которых запрещена, установлен Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена»30 и постановлением Правительства РФ от 10 декабря 1992 г. № 959 «О поставках продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена»31.

Постановлением Правительства РФ утверждены два перечня: продукции, поставки которой в РФ осуществляются на основе квот, и продукции, поставки которой осуществляются потребителям, имеющим разрешение на ее применение. В первый перечень включена лишь одна позиция – спирт этиловый из пищевого сырья. Во второй перечень включены вооружение, военная техника, лекарственные средства (ядовитые и сильно действующие), яды и наркотические вещества, взрывчатые вещества и некоторые иные. Отдельными законодательными актами могут устанавливаться правила по обороту объектов, свободная реализация которых запрещена (к примеру, Закон РФ от 20 августа 1993 г. № 5663-1 «О космической деятельности»)32.

В действующих нормативных актах преимущественно употребляется термин «товар», а в некоторых случаях – «продукция» (например, сельскохозяйственная), однако различия между ними не проводится. Вместе с тем термин «продукция» имеет и специальное значение. В соответствии со ст. 136 ГК РФ продукция, наряду с плодами и доходами, рассматривается как поступления, полученные в результате деятельности человека. Иными словами, в данной статье под продукцией понимается «техническое приращение имущества, полученного в результате его производительного использования (например, готовая продукция)».

По цели использования товары подразделяются, во-первых, на товары потребительского назначения, используемые гражданами для домашнего, семейного и личного потребления, и, во-вторых, товары, предназначенные для производственного потребления.

В свою очередь товары потребительского назначения подразделяются на продовольственные и промышленные. Товары производственного назначения подразделяются на различные виды в зависимости от их назначения в производственном процессе: оборудование, основные средства, сырье, полуфабрикаты и т. п.

Основное значение для ведения промышленной и торговой деятельности имеет общегосударственная классификация товаров, проводимая в виде Общероссийского классификатора продукции (ОКП), который принят постановлением Госстандарта России от 30 декабря 1993 г. № 301 и действует с 1 июня 1994 г. на территории РФ. Он составлен на основе использования системы цифрового кодирования информации о товарах, что позволяет автоматизировать информацию о товарах всех отраслей хозяйства и обеспечить их статистический учет.

Для осуществления торговой деятельности важными характеристиками товаров является их конкурентоспособность, ассортимент (промышленный и торговый, укрупненный и развернутый), безопасность и качество.

Немаловажное значение для осуществления торговой деятельности имеет подразделение товаров на класс (совокупность товаров, имеющих аналогичное функциональное назначение, к примеру, швейные изделия); группу (совокупность товаров определенного класса, обладающих сходным составом потребительских свойств и показателей, к примеру, верхняя одежда); вид (совокупность товаров определенной группы, объединенных общим названием и назначением – костюм); разновидность (совокупность товаров определенного вида, выделенных по ряду частных признаков конкретных моделей, марок, артикулов, сортов)33.

Кроме того, важнейшей характеристикой и знаком качества товаров в условиях модернизации экономики и энергосбережения является класс энергетической эффективности. Правительством РФ утвержден перечень товаров, информация о классе энергетической эффективности которых должна содержаться в технической документации, прилагаемой к этим товарам, в маркировке, на этикетках^34. Правила определения класса энергоэффективности товара утверждены приказом Минпромторга России от 29 апреля 2010 г. № 35^35.

1.2.3. Торговый объект, виды торговых объектов, торговая сеть

Одним из основных торговых понятий, определяемых Законом о торговле, является понятие торгового объекта. Содержащееся в Законе определение торгового объекта и его видов (стационарного и нестационарного) позволяет обеспечить учет торговых объектов и разработать меры по развитию торговой инфраструктуры, предоставить определенные меры по поддержке субъектам малого и среднего предпринимательства. Кроме того, осуществление торговой деятельности путем использования различных видов торговых объектов учитывается судебными органами при решении вопроса о разграничении оптовой торговли и розничной торговли.

Однако содержащиеся в Законе о торговле понятия «торговый объект», «торговая сеть» носят довольно абстрактный характер и имеют ряд недостатков, вследствие чего они мало используются в других нормативных актах и не конкретизируются в документах по стандартизации. Так, в Национальном стандарте РФ «Услуги торговли. Классификация предприятий торговли» ГОСТ Р 51773-2009 хотя и имеется ссылка на Закон о торговле, но определяются и конкретизируются иные торговые термины и предусмотрены различные критерии классификации торговых понятий, более приближенных к торговой практике.

Одним из недостатков действующего законодательства является отсутствие единой терминологии и согласованности при определении основных торговых понятий, что препятствует однозначному пониманию их правоприменителями. Такая несогласованность терминов касается прежде всего Закона о торговле и Налогового кодекса РФ.

Торговый объект определяется в Законе о торговле как здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров. Нетрудно заметить, что данное определение рассчитано в основном на розничную торговлю, поскольку не все виды специального торгового оборудования требуются предприятиям оптовой торговли (к примеру, не требуется оборудование для выкладки товаров).

Понятие «здания и сооружения» содержится в Техническом регламенте «О безопасности зданий и сооружений», утвержденном Федеральном законом от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ^36. Определение строения в законодательстве не содержится.

Торговые объекты подразделяются на два вида – стационарные и нестационарные. Стационарный торговый объект определяется Законом как торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и присоединенные к сетям инженерно-технического обеспечения. Таким образом, в соответствии с п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ стационарный торговый объект может рассматриваться в качестве объекта капитального строительства.

Нестационарным торговым объектом признается торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение. Данное определение следует дополнить, указав на то, что перемещение нестационарного торгового объекта возможно без нанесения несоразмерного ущерба его назначению. Права на нестационарные торговые объекты не подлежат государственной регистрации. Исходя из законодательного определения торговых объектов, можно сделать вывод, что торговый объект, как стационарный, так и нестационарный, является имущественным комплексом, специально предназначенным и оборудованным для проведения торговых операций, осуществления торговли, т. е. в соответствии со ст. 132 ГК РФ он может рассматриваться в качестве предприятия.

Признанию торгового объекта в качестве функционирующего предприятия соответствует и содержащееся в п. 7 ст. 2 Закона о торговле понятие площади торгового объекта, рассмотренное ниже. Вывод о признании торгового объекта предприятием торговли подтверждается также и тем, что в качестве средства индивидуализации торгового объекта в Законе о торговле указано прежде всего коммерческое обозначение, используемое согласно ст. 1538 ГК РФ для индивидуализации принадлежащих предпринимателям предприятий.

Вместе с тем общему понятию предприятия, предусмотренному ст. 132 ГК РФ, которое в целом признается недвижимостью, не соответствует понятие торгового предприятия, действующего в качестве нестационарного торгового объекта.

Следует подчеркнуть, что предприятие торговли является основным понятием, предусмотренным в Национальном стандарте РФ «Услуги торговли. Классификация предприятий торговли. ГОСТ Р 51773-2009». Оно определяется как объект хозяйственной деятельности, осуществляющий с использованием процессов, оборудования и технологий продажу товаров, выполнение работ и оказание услуг торговли покупателям. Несмотря на ошибку, связанную с тем, что объект не может осуществлять продажу товаров, данное определение имеет общие признаки с понятием торгового объекта.

Одним из распространенных видов предприятий розничной торговли, хотя и не упоминаемый в Законе о торговле, является магазин. Национальный стандарт ГОСТ Р 51773-2009 не определяет понятие магазина, а содержит ссылку к решению данного вопроса к недействующему в настоящее время ГОСТ Р 51 303, который определяет магазин как специально оборудованное стационарное здание или его часть, предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения и подготовки товаров к продаже. Следует отметить, что аналогичное определение магазина предусмотрено и в Налоговом кодексе РФ (п. 3 ч. 3 ст. 346 (43)).

Следующим понятием, определяемым Законом о торговле, является площадь торгового объекта – помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей. Следует отметить логическую ошибку в данном определении, поскольку площадь торгового объекта определяется как помещение. Более точно отражает смысл выделения данного понятия определение площади торгового зала, содержащееся в Налоговом кодексе РФ, в соответствии с которым понятие площадь торгового зала – это часть магазина, павильона, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов покупателей. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Одним из отличительных признаков магазина является наличие торгового зала. Его наличие также требуется и для павильона – строения, имеющего торговый зал и рассчитанного на одно или несколько рабочих мест. Среди других общих требований к осуществлению торговли Национальный стандарт ГОСТ Р 517732009 требует, чтобы архитектурно-планировочные решения и конструктивные элементы зданий и строений предприятий торговли и используемое оборудование соответствовали строительным нормам и правилам (п. 6.5). Кроме того, целесообразно было бы дополнить данные требования требованием о специальном торговом назначении помещений, в которых осуществляется торговля.

Согласно Закону о торговле информация о торговых объектах необходима для разработки нормативов минимального обеспечения населения площадью торговых объектов (п. 2 ст. 5). Данные нормативы являются основным критерием доступности продовольственных и непродовольственных товаров для населения и удовлетворения спроса на такие товары. Утверждение методики расчета и порядка установления субъектами Российской Федерации нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов возложена на Правительство РФ^37.

Уполномоченные органы государственной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования торговой деятельности устанавливают нормативы минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов для соответствующего субъекта Российской Федерации (ст. 6).

В Законе о торговле установлены особые правила по размещению нестационарных торговых объектов (ст. 10). В схемах размещения нестационарных торговых объектов должно предусматриваться обязательное размещение не менее чем шестидесяти процентов нестационарных торговых объектов, используемых субъектами малого или среднего предпринимательства, осуществляющими торговую деятельность, от общего количества нестационарных торговых объектов, что представляется одной из мер их государственной поддержки.

Информация о торговых объектах содержится в торговом реестре.

Прерогатива утверждения формы торгового реестра, порядка его формирования и порядка предоставления информации, содержащейся в торговом реестре, Законом возложена на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренней торговли – Минпромторг России (п. 2 ч. 2 ст. 5). Во исполнение указанного требования Закона Минпромторгом России издан приказ от 16 июля 2010 г. № 602 «Об утверждении формы торгового реестра, порядка формирования торгового реестра и порядка предоставления информации, содержащейся в торговом реестре»38. В разделе I торгового реестра должны содержаться сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих торговую деятельность, включая информацию о форме собственности, вида деятельности, способа торговли, типа и вида торгового объекта. Раздел II включает информацию о хозяйствующих субъектах, осуществляющих поставки товаров (за исключением производителей), раздел III содержит основные показатели, характеризующие состояние торговли на территории субъекта РФ. Регламентирован также порядок предоставления информации, содержащейся в торговом реестре.

Оценивая положительно требование Закона о ведении торгового реестра, который позволяет обеспечить открытость и прозрачность информации о торговых объектах, представляется целесообразным также обеспечить ведение реестра, содержащего информацию о производителях товаров.

Информация, включаемая в торговый реестр, преимущественно основана на классификации торговой деятельности и торговых объектов, предусмотренной в Законе о торговле. В соответствии со ст. 8 Закона:

– вид торговли означает оптовую или розничную торговлю;

– форма торговли (в стационарных торговых объектах, вне стационарных торговых объектов, в том числе на ярмарках, выставках, развозная торговля, разносная торговля, дистанционный способ продажи товаров, продажа товаров с использованием автоматов и иные формы торговли);

– способ торговли (с использованием торговых объектов и (или) без использования торговых объектов);

– специализация торговли (универсальная торговля и (или) специализированная торговля);

– тип торгового объекта, используемого для осуществления торговой деятельности (стационарный торговый объект и (или) нестационарный торговый объект).

Целый ряд классификационных критериев используется в Национальном стандарте РФ ГОСТ Р 51773-2009 «Услуги торговли. Классификация предприятий торговли».

Предприятия торговли подразделяются на классификационные группы в зависимости от различных признаков, в том числе:

– по формам собственности (частные, государственные, муниципальные);

– по видам торговли (предприятия оптовой и розничной торговли);

– по специализации торговой деятельности (универсальные, специализированные, неспециализированные: с комбинированным ассортиментом и со смешанным ассортиментом);

– по виду торгового объекта (стационарные и нестационарные);

– по формам торгового обслуживания покупателей (с полным самообслуживанием, с частичным самообслуживанием, с индивидуальным обслуживанием, обслуживанием по образцам, по предварительным заказам и др.);

– по условиям реализации товаров (наличию или отсутствию торгового зала);

– по типам предприятий торговли.

Одной из основных является группировка предприятий торговли по типам. При этом применяются в совокупности несколько критериев в зависимости от размеров площадей торговых объектов, ассортимента товаров и форм торгового обслуживания покупателей.

В соответствии с данной группировкой выделяются:

1. Предприятия, осуществляющие как оптовую, так и розничную торговлю:

– магазин-склад;

– торговый дом и др.

2. Предприятия оптовой торговли:

– центр оптовой торговли;

– универсальный общетоварный склад;

– специализированный склад.

3. Предприятия розничной торговли:

– гипермаркет;

– универмаг;

– универсам;

– гастроном;

– специализированные торговые предприятия (продовольственные магазины «Рыба», «Мясо»; «Одежда», «Обувь» и др.) и пр.

Национальный стандарт установил как общие требования к предприятиям торговли, так и специальные требования (к стационарным торговым предприятиям, предприятиям торговли, расположенным в жилых домах, и пр.).

Следует отметить, что в Национальном стандарте, помимо определения нестационарного торгового объекта, аналогичного содержащемуся в Законе о торговле, перечислены виды нестационарных торговых объектов, которые подразделены на непередвижные (павильоны, киоски, палатки, торговые автоматы и иные временные торговые объекты) и передвижные (лотки, автомагазины, автофургоны, автолавки, автоцистерны, тележки и другие аналогичные объекты). В пп. 3.15—3.19 Национального стандарта раскрываются понятия различных видов передвижных нестационарных торговых объектов.

В Федеральном законе от 30 декабря 2006 г. № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» определено понятие торгового места на розничном рынке, которое определяется как «место на рынке (в том числе павильон, киоск, палатка, лоток), специально оборудованное и отведенное управляющей компанией, используемое для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) и отвечающее требованиям, установленным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией)» (п. 8 ст. 3)39. Данное определение содержит закрытый перечень нестационарных торговых объектов, определяемых в качестве торгового места, состоящих как из непередвижных, так и передвижных объектов. Следует отметить, что оборудованные торговые объекты, квалифицируемые в качестве торгового места, создаются не только на розничных рынках, вследствие чего данное понятие следует предусмотреть в Национальном стандарте.

Недостатком Национального стандарта является отсутствие в нем понятия и характеристики распространенных на практике торгового комплекса и торгового центра, что представляется неверным, поскольку осуществление торговли в составе совокупности торговых предприятий обладает определенными особенностями.

В целях сохранения баланса интересов поставщиков продовольственных товаров и крупных розничных торговцев (ритейлеров)40, организующих осуществление торговли путем создания сети, а также в целях проведения антимонопольного контроля в Законе о торговле включено понятие торговой сети. Следует отметить, что употребляемый термин не является новым термином, однако в Законе о торговле его смысл и содержание изменилось. ГОСТ Р 51303-99 определял торговую сеть как совокупность торговых предприятий, расположенных в пределах конкретной территории или находящихся под общим управлением. Нетрудно заметить, что в данном определении сгруппированы две группы предприятий торговли, не имеющих общих признаков. В первую группу включены предприятия, находящиеся на одной территории и не связанные между собой. Во вторую группу включены предприятия торговли, находящиеся под общим управлением, но не расположенные на одной конкретной территории. В Законе о торговле оставлен один признак из указанного определения – нахождение под общим управлением.

Содержащиеся в НК РФ определения стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, и стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов (ст. 346 (27)), не согласованы с Законом о торговле и имеют другое значение, вследствие чего данные понятия следует привести в соответствие с Законом о торговле.

Торговая сеть определяется Законом как совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (п. 8 ст. 2).

Следует отметить, что Закон о торговле распространяет свое действие, включая сформулированное в нем определение торговой сети, на торговые сети в сфере розничной торговли. Кроме того, содержащиеся в Законе о торговле правила рассчитаны на взаимоотношения хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю путем создания торговых сетей, и поставщиков продовольственных товаров.

Создание торговой сети, таким образом, может происходить путем общего управления торговыми предприятиями либо путем индивидуализации двух и более торговых предприятий с помощью единого коммерческого обозначения и иного средства индивидуализации, что соответствует правилам параграфа 4 главы 76 части IV ГК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 1539 ГК РФ хозяйствующий субъект вправе заключить договор аренды предприятия (ст. 656 ГК РФ) либо договор коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ), в соответствии с которыми он может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения. Следовательно, при таком варианте организации торговой сети в ее создании принимают участие несколько субъектов. Реализация этого варианта построения торговой сети без внесения изменений в ст. 132 ГК РФ невозможна, поскольку договор аренды предприятия подлежит государственной регистрации (ст. 658 ГК РФ). По существу, единственной договорной формой, специально предназначенной для организации торговой сети, является договор коммерческой концессии. Именно данный договор позволяет использовать пользователя в качестве одного из звеньев правообладателя и обеспечить единые условия продажи товаров для покупателей.

Следует отметить необходимость совершенствования указанного определения, поскольку требуется пояснение в Законе, как следует понимать термин «общее управление». Управление принадлежащим собственнику имуществом возможно и путем заключения договора доверительного управления.

Недостатком рассматриваемого определения является также отсутствие конкретизации вида торгового объекта. Необходимо, как представляется, в определении торговой сети ограничить торговые объекты только стационарными. При существующем в Законе о торговле определении торговой сети торговой сетью могут быть признаны, к примеру, две палатки, принадлежащие индивидуальному предпринимателю. Возможно, следует подумать и об установлении количественного критерия – объема годового оборота.

1.3. Принципы правового регулирования торговой деятельности

Правовая природа торговой деятельности, являющейся одним из видов предпринимательской деятельности и носящей публичный характер, определяет общий вектор правового регулирования торговли, а также принципы торгового законодательства.

В Законе о торговле, являющемся основным законодательным актом, регулирующим отношения в сфере торговли, не содержатся принципы правового регулирования торговли, в нем определены цели и методы ее правового регулирования. Вместе с тем некоторые из указанных в ст. 2 Закона целей можно рассматривать в качестве руководящих начал в регулировании торговли (обеспечение единства экономического пространства, поддержка российских производителей товаров, баланс экономических интересов хозяйствующих субъектов – участников торгового оборота).

Закон о торговле регулирует комплекс частноправовых отношений и публично-правовых отношений, складывающихся по организации и осуществлению торговой деятельности. Принципы правового регулирования торговой деятельности должны выражать ее предпринимательскую природу и социальное назначение. Основными задачами является обеспечение надлежащих условий осуществления торговли, соблюдение прав и законных интересов предпринимателей и граждан. Руководящие начала правового регулирования торговли в качестве общих положений закреплены в Конституции РФ.

Так, право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, предусмотренное в ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, означает и право каждого на свободное использование своих способностей и имущества, в том числе и для осуществления торговой деятельности.

Принцип признания многообразия форм собственности и равной их защиты означает право осуществлять различные виды предпринимательской деятельности, в том числе и торговли на основе любой формы собственности (частной, государственной, муниципальной и иной (п. 2 ст. 8). Вместе с тем Конституция РФ допускает ограничение прав и свобод человека и гражданина в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства только федеральным законом (ч. 3 ст. 55).

Конституция РФ гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 8). Данное конституционное положение предполагает и единое правовое регулирование, недопущение установления таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 74). Однако еще встречаются случаи, когда органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации нарушают этот конституционный принцип, запрещают предпринимателям осуществлять свободный вывоз своих товаров за пределы региона либо препятствуют ввозу определенных товаров в регион. Ограничение свободного перемещения товаров устанавливается в соответствии с ч. 2 ст. 74 Конституции РФ в отношении запрещенных к обороту или ограниченно оборотоспособных товаров.

Принцип поддержки конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34 Конституции РФ), применительно к торговле получил свое развитие в Законе о торговле, установившем антимонопольные правила для поставщиков продовольственных товаров и розничных торговцев.

Указанные конституционные начала получили свое развитие и закрепление в Гражданском кодексе РФ (ст. 1) и других законодательных и иных нормативных правовых актах.

При правовом регулировании предпринимательской деятельности общим принципом можно считать выбор государством средств регулирования, которые не должны служить препятствием осуществлению предпринимательской деятельности, при этом права торговых предпринимателей и других участников торгового оборота могут быть ограничены в соответствии с п. 2 и п. 3 ст. 1 ГК РФ только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей.

Правовой формой осуществления торговой деятельности является договор, поэтому в числе других принципов правового регулирования торговли большое значение имеет принцип свободы договора. Содержание принципа свободы договора, предусмотренного в ст. 1 ГК РФ, раскрывается в ст. 421 ГК РФ. Данный принцип означает, что предприниматели свободны в решении вопроса о заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Актуальным для торговых отношений является право сторон заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательными и иными нормативными правовыми актами (так называемый непоименованный договор), поскольку в отсутствие кодифицированного законодательного акта о торговле при осуществлении торговой деятельности заключается большое количество не предусмотренных нормативными правовыми актами договоров. Стороны вправе заключить и смешанный договор, т. е. договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Принцип свободы договора означает также право сторон определять условия договора по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Следует отметить, что ГК РФ устанавливает приоритет действия договора перед обычаем делового оборота (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

При правовом регулировании торговли должен соблюдаться принцип баланса интересов предпринимателей – участников торгового оборота. Данный принцип иначе именуется как принцип эквивалентности. В Законе о торговле указано в качестве одной из целей обеспечение баланса экономических интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей (хозяйствующих субъектов), осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности. При этом правовое регулирование взаимоотношений поставщиков товаров и розничных торговцев основывается на данном принципе, на что прямо указано в Законе о торговле (ст. 7, 9).

В ст. 1 ГК РФ в числе основных начал гражданского законодательства, которые можно рассматривать в качестве принципов, не указан такой принцип, как добросовестность, хотя в ряде статей ГК РФ и предусмотрено, что граждане и юридические лица при осуществлении гражданских прав должны действовать добросовестно (ст. 220, 234 и др.).

Важность добросовестного взаимного поведения предпринимателей при осуществлении торговой деятельности обусловила потребность включения данного принципа в Закон о торговле, в ст. 12 которого предусмотрено право ассоциаций, союзов, иных объединений торговцев и поставщиков товаров заключать между собой соглашения в целях формирования принципа добросовестности при заключении и исполнении договоров.

Следует отметить, что в проекте федерального закона о внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ, рассмотренном в первом чтении Государственной Думой, предусмотрены дополнения ряда статей ГК РФ о добросовестности действий участников гражданских правоотношений (пп. 4 и 5 ст. 1; ст. 10 в новой редакции). Необходимо отметить, что принцип добросовестности рассматривается в качестве одного из основных принципов в ряде западных правопорядков. Принцип добросовестности и честной деловой практики предусмотрен в ст. 1:201 Принципов европейского договорного права, и установлена обязанность сторон действовать в соответствии с этим принципом, причем стороны не могут исключить или ограничить эту обязанность. Указанный принцип рассматривается в качестве краеугольного камня всего документа, ибо применение и толкование всего документа должно основываться на этом принципе, как указано в ст. 1:106^41.

Целью коммерческой деятельности является не только получение прибыли, но и удовлетворение потребностей в товарах соответствующего ассортимента, высокого качества, в необходимом потребителям количестве, по доступным ценам. Получение прибыли при осуществлении торговли обусловлено удовлетворением потребностей покупателей.

Государственная торговая политика направлена, как указывается в Стратегии развития торговли, на создание эффективной товаропроводящей системы, имеющей целью максимально полное удовлетворение потребностей населения в услугах торговли (физическая доступность, ценовая доступность товаров, высокое качество товаров). Во взаимоотношениях предпринимателей – участников торгового оборота с потребителями принципом правового взаимодействия является приоритет интересов потребителей.

Необходимо отметить, что государством проводится политика защиты национального товарного рынка, что приобретает особую актуальность в связи с присоединением России к ВТО. Проводимая государством протекционистская политика реализуется путем применения различных защитных мер (квотирования, лицензирования, тарифного регулирования), предусматриваемых в законодательных и иных нормативных актах^42. Государством применяются и специальные меры ограниченного срока действия по защите производителей отдельных видов товаров^43. Правительством РФ утвержден перечень товаров, являющихся существенно важными для внутреннего рынка Российской Федерации, в отношении которых в исключительных случаях могут быть установлены временные ограничения или запреты экспорта^44. Вместе с тем применяемые меры в настоящее время необходимо согласовывать с правилами ВТО^45.

8.3. Лекарственные средства

1.4. Методы правового регулирования торговой деятельности

Многоаспектность торговли, являющейся и отраслью экономики, и одним из видов предпринимательской деятельности, участниками которой является широкий круг субъектов – производителей товаров, оптовых и розничных торговых организаций и индивидуальных предпринимателей, посредников, других субъектов и граждан потребителей, обусловливает необходимость применения различных методов правового регулирования отношений между ними.

При правовом регулировании торговых отношений применяются и метод автономных решений, и метод предписаний, и метод рекомендаций.

Руководствуясь основными принципами правового регулирования торговли, государство при регулировании отношений по осуществлению торговой деятельности в качестве основного метода применяет метод автономных решений. Субъекты коммерческой деятельности свободны в решении вопроса о выборе вида заключаемого договора, его содержании, порядке заключения и исполнения и др. Вместе с тем в процессе осуществления торговли предприниматели обязаны выполнять различные устанавливаемые государством требования к безопасности производства и обращения товаров, санитарно-эпидемиологические, ветеринарные и др., поэтому наряду с методом автономных решений применяется и метод предписаний.

Таким образом, применение различных методов правового регулирования торговых отношений обусловлено тем, что торговая деятельность имеет два правовых режима: частноправовой и публично-правовой режимы, находящиеся в тесной взаимосвязи^46.

В литературе отмечается, что «из ряда отраслей, которые вроде бы без особых сомнений причисляются к частному праву (предпринимательское, коммерческое и др.), буквально "выпирают", демонстративно и массивно, публичные начала»47.

Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что для защиты общественных интересов федеральный законодатель вправе применять публично-правовой тип регулирования рыночных отношений, конкретные требования к субъектам экономической деятельности, которые бы отвечали критериям соразмерности и пропорциональности государственного вмешательства и обеспечивали бы частные и публичные начала в сфере экономической деятельности^48.

Применение метода предписаний превалирует при определении правового режима ограниченно оборотоспособных товаров, установлении антимонопольных требований к организации и осуществлению торговой деятельности.

С развитием различных видов рыночных отношений наблюдается тенденция к передаче государством части своих полномочий по регулированию деятельности отдельных субъектов общественным объединениям предпринимателей. Образованные в торговом сообществе различные общественные объединения начинают оказывать заметное влияние на коммерческую деятельность и способны решать задачи по организации и контролю за деятельностью участников товарного обращения.

Так, в Законе о госрегулировании торговли установлены формы участия некоммерческих организаций поставщиков и торговцев в формировании и реализации государственной политики в области торговли.

Некоммерческие организации вправе принимать участие в разработке проектов нормативных правовых актов РФ в области торговой деятельности, осуществляя региональные и муниципальные программы развития торговли; участвовать в анализе показателей развития торговли на территориях субъектов РФ и муниципальных образований, в оценке эффективности применения мер по ее поддержке, в подготовке прогноза развития торговли на территориях, муниципальных образований РФ; в распространении российского и иностранного опыта в области торговли; предоставлять необходимую информацию для формирования и реализации государственной политики в области торговой деятельности; разрабатывать для органов государственной власти и органов местного самоуправления предложения о совершенствовании торговой деятельности и др.

В целях недопущения произвольного вмешательства в предпринимательскую деятельность субъектов торговли в Законе установлены методы государственного регулирования торговли, к которым Закон относит установление требований к организации и осуществлению торговли, антимонопольное регулирование, информационное обеспечение и государственный и муниципальный контроль (надзор) в этой области (п. 1 ст. 4). Предусмотрено, что применение иных методов государственного регулирования торговой деятельности, за исключением случаев, установленных федеральными законами, не допускается.

Следует отметить, что обозначаемые в Законе о торговле методы регулирования, по сути, являются сферами государственного регулирования, в которых применяются различные методы правового воздействия на предпринимателей.

Глава 2

ТОРГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

2.1. Понятие и состав торгового законодательства. негосударственные формы регулирования торговой деятельности

Построение эффективной системы торгового законодательства в немалой степени способствует реализации инновационного сценария развития экономики России. Необходимость повышения эффективности правового регулирования торговли отмечается в Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011–2015 годы и на период до 2020 года. Данная задача особенно актуальна в настоящее время при присоединении Российской Федерации к ВТО^49, поскольку в первую очередь изменениям условий реализации товаров подвергнется товарный рынок России.

Сложность создания эффективного торгового законодательства заключается в необходимости прогнозирования и учета различных факторов, связанных с динамичным развитием оптовой и розничной торговли, ростом интеграционных процессов и необходимостью принятия мер по «приспособлению» российских участников к происходящим переменам и в то же время созданию механизмов защиты товарных рынков России и др.

Повышение эффективности регулирования торговли, как отмечается в Стратегии развития торговли, заключается прежде всего в проведении систематизации нормативной правовой базы и осуществлении актуализации нормативных правовых актов, регулирующих торговую деятельность. С этой целью необходимо исключить пробелы и внести изменения в нормативные правовые акты в тех частях, которые не соответствуют современному уровню развития торговли, исключить двойственное толкование отдельных положений нормативных правовых актов, сделать понятийный аппарат максимально четким и однозначным, исключить избыточное правовое регулирование в области торговой деятельности, разграничить полномочия между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации по регулированию торговли.

Следует отметить, что современное торговое законодательство, понимаемое в широком смысле, включающее и подзаконные нормативные правовые акты, находится в стадии формирования и значительно отстает от развития оптовой и розничной торговли.

В формировании и развитии торгового законодательства можно выделить несколько этапов, включая дореволюционный этап. Необходимо отметить, что многие торговые понятия и институты, предусмотренные в современном законодательстве, сформулированы с учетом исторического опыта их создания и развития. Хотя наука торгового права до революции 1917 г. появилась в России позднее, чем в зарубежных странах, уже в 1857 г. был принят Устав торговый, действовавший до Октябрьской революции в редакции 1903 г., разработанный с учетом опыта законодательного регулирования торговых отношений в Торговом кодексе Франции и Торговом уложении Германии. Торговый Устав закрепил промысловую организацию торговой деятельности, ликвидировав сословный характер торговли. Устав Торговый был тщательно разработан и состоял из трех книг. Книга первая была посвящена «договорам и обязательствам, торговле свойственным». Книга вторая содержала русское морское право, а книга третья – торговые установления, под которыми имелись в виду учреждения и меры, «кои определены законом, как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи»50. Эта книга содержала правила деятельности бирж и ярмарок, требования к ведению купеческих и маклерских книг, требования к мерам и весам, правила о торговле зерном, льном, пенькой, другими товарами. В ней содержались положения о съездах представителей промышленности и торговли, а также представителей торгового посредничества и др. Таким образом, тенденция активного государственного регулирования торговли наблюдается в России еще с дореволюционного периода.

До революции были разработаны такие специальные торговые институты, как торговая сделка, понимаемая как сделка, относящаяся к торговому промыслу купца. Промыслом же считался постоянный вид деятельности, направленный на получение дохода. К субъектам торговли относились торговые деятели, т. е. лица, занимавшиеся производством торговых сделок в виде промысла от своего имени и признаваемые в качестве самостоятельных субъектов торговых отношений, и лица, действовавшие в интересах купца (представители, маклеры, агенты и др.). Торговый промысел осуществлялся в одиночку или лицами, объединившимися между собой в тот или иной образ товарищества. Разграничивалась гражданская и торговая дееспособность и др.

После революции предпринимались попытки принятия специального торгового нормативного акта, и с этой целью в 1923 г. Комиссией по внутренней торговле при Совете труда и обороны РСФСР был внесен в законодательные органы проект Торгового Свода, включающий шесть разделов (о торговой деятельности и торговых предприятиях; торговые сделки; исключительные промышленные права; о несостоятельности; акционерные общества с участием государственного капитала и товариществ с ограниченной ответственностью; о биржах и ярмарках). Развернулась научная дискуссия о целесообразности его принятия. Но, поскольку проект Торгового Свода основывался на многоукладности экономики периода НЭП, после отказа от новой экономической политики работы над проектом Торгового Свода были прекращены.

В условиях централизованной плановой экономики в советский период преобладала точка зрения о правовом регулировании хозяйственных связей торговли и промышленности по поставкам товаров различными отраслями права: планово-организационных отношений – административным правом, а договорных отношений по поставкам товаров – гражданским правом^51, вследствие чего правовое регулирование торговли осуществлялось нормативными правовыми актами различной отраслевой принадлежности.

С переходом России к рыночному пути развития был принят ряд указов Президента РСФСР, способствующих становлению рыночных отношений, бурному развитию торговли, накоплению первоначального капитала и созданию слоя частных собственников: от 25 ноября 1991 г. № 232 «О коммерциализации деятельности предприятий торговли в РСФСР»52, от 3 декабря 1991 г. № 297 «О мерах по либерализации цен»53, от 12 декабря 1991 г. № 269 «О едином экономическом пространстве РСФСР»54. С данного момента началось, можно сказать, формирование современного торгового законодательства.

Указом Президента РФ от 29 января 1992 г. № 65 «О свободе торговли» была ликвидирована административно-командная система управления торговлей, и всем юридическим и физическим лицам было предоставлено право осуществлять торговую и посредническую деятельность без специальных разрешений с уплатой установленных платежей и сборов^55.

Важное значение имело принятие Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», установившего требования, предъявляемые к организациям розничной торговли, к изготовителям товаров и организациям оптовой торговли, направленные на защиту интересов граждан-потребителей, являющегося основным законодательным актом в системе законодательства о защите прав потребителей^56. В соответствии с данным Законом приняты постановления Правительства РФ, утвердившие правила продажи отдельных видов товаров или определенным способом^57.

Правовое регулирование отношений по купле-продаже товаров на товарных биржах регулирует Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»58, который утрачивает силу с 1 января 2014 г. в связи с принятием Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах»59, установившего единые правила по регулированию возникающих отношений на товарных и (или) финансовых рынках.

В принятой в 1993 г. Конституции РФ содержатся положения, являющиеся конституционной основой торгового законодательства. В п. 1 ст. 34 Конституции РФ установлено право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, что означает и право каждого на свободное использование своих способностей и имущества, в том числе для осуществления торговой деятельности.

Торговая деятельность вправе осуществляться на основе любой формы собственности, многообразие форм которых и равную их защиту устанавливает Конституция РФ (п. 2 ст. 8).

Конституция РФ гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств (п. 1 ст. 8). Данное конституционное положение означает и единое правовое регулирование, недопущение установления таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (п. 1 ст. 74).

Ограничение свободного перемещения товаров устанавливается в соответствии с п. 2 ст. 74 Конституции РФ в отношении запрещенных к обороту или ограниченно оборотоспособных товаров.

Важнейшим конституционным принципом является поддержка конкуренции и недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 34 Конституции РФ), распространяющей свое действие как на рынок товаров, так и на рынок финансовых услуг.

Вместе с тем, хотя в п. «к» ст. 72 Конституции РФ, предусматривающем перечень отраслей законодательства Российской Федерации, находящихся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации отсутствует законодательство о торговле, п. «а» ст. 72 Конституции РФ устанавливает обязанность обеспечения нормативных правовых актов субъектов РФ Конституции РФ и федеральным законам, в связи с чем в соответствии с рассмотренными иными конституционными положениями Закон о торговле, предусмотревший разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности, не противоречит Конституции РФ и исходит из ее основ.

В середине 1990-х гг. и последующие годы был принят ряд федеральных законов, содержащих государственные требования к производству и обороту отдельных видов социально значимых товаров, а также товаров, представляющих опасность для жизни и здоровья потребителей. Приняты Федеральные законы от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»60, от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»61, от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»62 и др.

Упорядочению торговле на розничных рынках способствовало принятие Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации», установившего правила по организации розничных рынков, по розничной купле-продаже товаров на розничных рынках, а также участию сельскохозяйственных кооперативов в управлении рынками^63.

Таким образом, законодательство о торговле развивалось неупорядоченно, и правовому регулированию подверглись отдельные группы торговых отношений, хотя выделение специальных правил о торговле из общего массива нормативных актов произошло еще в 1993 г.

Указом Президента РФ от 16 декабря 1993 г. № 217 был утвержден Общеотраслевой классификатор отраслей законодательства. В нем наряду с гражданским законодательством выделено законодательство о торговле и тем самым признана необходимость специального регулирования отношений в сфере торговли.

Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 одобрен Классификатор правовых актов. В нем в рубрике «Хозяйственная деятельность» имеется специальный раздел «Торговля», в котором имеются подразделы «Общие положения», «Бытовое обслуживание населения», «Розничная торговля», «Оптовая торговля»64. Таким образом, признано необходимым выделение правовых актов, регулирующих отношения в специальной отрасли товарного обращения – торговле, которая подразделяется на оптовую торговлю и розничную торговлю.

При выделении законодательства о торговле использован специальный критерий – системно-функциональный подход, что представляется весьма продуктивным.

Однако классификация подразделов раздела «Торговля» не является достаточно полной, позволяющей определить круг отношений, складывающихся в сфере торговли, и вместе с тем учесть особенности торговых отношений, требующих специального регулирования. Отсутствие детальной рубрикации не позволяет отразить специфику складывающихся правоотношений и сдерживает развитие законодательства.

Принятый Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»65 можно рассматривать как новый важный этап в развитии торгового законодательства.

Отсутствие четкой государственной политики, контроля и мер поддержки торговли до принятия Закона привело к таким негативным последствиям, как ограничение конкуренции, деформация структуры товарных рынков, распространение нецивилизованных форм торговли, «захват» российских рынков крупными торговыми сетями и вытеснение средних и малых торговых предприятий, распространение недобросовестных практик во взаимоотношениях торговцев с поставщиками. В Послании Президента Российской Федерации Дмитрия Медведева Федеральному Собранию отмечалось, что «.российский бизнес до сих пор предпочитает торговать тем, что создано в других странах, а конкурентоспособность нашей продукции позорно мала»66.

Принятие Закона о торговле произошло после многолетних обсуждений и споров. При обсуждении его проекта были выявлены значительные противоречия в интересах производителей, переработчиков и торговцев. Было разработано несколько альтернативных вариантов законопроекта. Ко второму чтению поступило 322 поправки к проекту закона от всех субъектов Российской Федерации, заинтересованных министерств и ведомств^67.

Впервые на законодательном уровне определен ряд основных понятий в области торговой деятельности: торговля, оптовая и розничная торговля, торговая сеть, торговый объект и др. В Законе определена государственная торговая политика, предусмотрено разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности. В Законе предусмотрены меры по совершенствованию торговой инфраструктуры и осуществлению торговой деятельности. Большой проблемой является наличие барьеров для входа на рынок российских производителей сельхозпродукции.

Закон содержит ряд норм, направленных на совершенствование антимонопольного регулирования и развитие конкуренции на рынке товаров розничной торговли, при этом в Законе установлены специальные антимонопольные требования только в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговлю продовольственными товарами путем организации торговой сети и поставщиков продовольственных товаров (ст. 13). Данные правила направлены на исключение недобросовестных практик, сложившихся между некоторыми крупными розничными торговцами и поставщиками продовольственных товаров, включающими требования с поставщиков платы за право «вхождение в сеть», изменение ассортимента, открытие новых торговых объектов и др.

Специальные правила, отличающиеся от правил ГК РФ о договоре поставки, установлены в Законе в отношении поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Наименование данного Закона предполагает, что он должен являться основным законодательным актом, определяющим направления правового регулирования в сфере торговли и содержащим общие положения, поэтому представляется верным, что в нем определены цели правового регулирования, в качестве которых в Законе обозначены:

– обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности;

– развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров;

– обеспечение соблюдения прав и законных интересов предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность и предпринимателей-поставщиков, обеспечение баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения.

Одной из целей Закона является разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности. Четкое разграничение полномочий между органами государственной власти разных уровней и органами местного самоуправления должно привести к устранению административных барьеров на общефедеральном товарном рынке и региональных товарных рынках, формированию открытых и доступных требований к организации и осуществлению торговой деятельности.

Перечень указанных целей предполагает, что Закон должен распространять свое действие на весь круг отношений в сфере оптовой и розничной торговли, однако положения Закона не применяются к отношениям, связанным с организацией и осуществлением внешнеторговой деятельности, деятельности по проведению организованных торгов, торговли на товарных биржах, деятельности по продаже товаров на розничных рынках, купли-продажи ценных бумаг, объектов недвижимости, продукции производственно-технического назначения, отношения при осуществлении торговли товарами, ограниченными в обороте.

В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закон о торговле регулирует две группы правоотношений – между органами государственной власти и местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговли и между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности. Таким образом, на отношения между торговцами и гражданами-потребителями в сфере розничной торговли его действие не распространяется.

Обращает на себя внимание, что из сферы применения Закона о торговле исключен оборот продукции производственно-технического назначения. Этот термин, употребляемый в основном в нормативных правовых актах советского периода, означает товары (оборудование, сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия и т. п.), предназначенные для применения в производственном процессе или профессионального использования.

Таким образом, в качестве объектов торговли в Законе понимаются товары, предназначенные для использования гражданами-потребителями.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона правовое регулирование отношений в области торговой деятельности осуществляется прежде всего Гражданским кодексом РФ, данным Законом, Законом РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Гражданское законодательство РФ, в соответствии с Конституцией, находится в ведении Российской Федерации (п. 1 ст. 3). Вместе с тем согласно Закону о торговле нормативное правовое регулирование торговых отношений осуществляется, помимо федерального законодательства, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Тем самым в отличие от гражданского законодательства в состав торгового законодательства включаются и нормативные правовые акты субъектов РФ. При этом следует отметить, что поскольку согласно ч. «ж» ст. 71 Конституции РФ установление правовых основ единого рынка, основ ценовой политики находится исключительно в ведении России, нормативные правовые акты субъектов РФ не должны противоречить федеральному законодательству. В соответствии со ст. 15 Закона о торговле органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, а также иным органам и организациям, выполняющим их функции, запрещается принимать акты и осуществлять действия, которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил осуществления торговой деятельности, отличающихся от правил, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Вместе с тем согласно ч. 2 ст. 77 Конституции РФ в пределах ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного с ее субъектами ведения федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации образуют единую систему исполнительной власти в Российской Федерации. Это предполагает совместную деятельность федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, совместное решение ими поставленных задач, определяемых федеральными законами и изданными в соответствии с ними законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

Установление конкретных полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления по вопросам регулирования торговли позволит устранить нечеткость в их определении, которая может приводить к принятию субъектами Российской Федерации правовых актов, ущемляющих интересы предпринимателей и ограничивающих конкуренцию, в том числе через закрытие региональных рынков. Право субъектов Российской Федерации на регулирование торговых отношений в установленных законом пределах защищается в судебном порядке. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации рассмотрела в судебном заседании от 7 сентября 2005 г. дело по заявлению ООО «Фрезия-1» об оспаривании п. 1 постановления Правительства Москвы от 21 сентября 2004 г. № 636-ПП «Об упорядочении использования территории метрополитена и 25-метровой зоны от наземных вестибюлей станций и сооружений метрополитена» (в ред. постановления Правительства Москвы от 15.02.2005 г. № 84-ПП), по кассационной жалобе заявителя на решение Московского городского суда от 16 марта 2005 г., которым ему отказано в удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на то, что данный нормативный правовой акт Правительства Москвы противоречит гражданскому законодательству, ограничивает свободу перемещения товаров и услуг на территории Российской Федерации, чем нарушает право заявителя на осуществление предпринимательской деятельности. С учетом анализа приведенных положений федерального и законодательства Москвы суд обоснованно сделал вывод о том, что оспариваемое заявителем постановление принято Правительством Москвы в пределах своей компетенции и в рамках предоставленных полномочий и постановил решение Московского городского суда от 16 марта 2005 г. оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Фрезия-1» без удовлетворения^68. Таким образом, Верховный Суд РФ подтвердил право субъектов Российской Федерации на правовое регулирование торговли на территории соответствующего субъекта при условии непротиворечия нормативных актов федеральному законодательству.

В Концепции правовой политики Торгово-промышленной палаты указано, что, поскольку государственное регулирование какой-либо сферы деятельности осуществляется в рамках публичных правоотношений (установление прав и обязанностей государства и предпринимателей), такие нормы не могут содержаться в гражданском законодательстве, которое регулирует частные правоотношения, так как в соответствии со ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников^69.

Поскольку Закон о торговле регулирует две группы общественных отношений – отношений по организации торговой деятельности и по осуществлению торговой деятельности, эффективность правового регулирования может быть достигнута за счет системного применения норм и институтов взаимодействующих отраслей права^70.

Закон о торговле возлагает на Правительство РФ обязанность по принятию ряда нормативных правовых актов, регулирующих торговую деятельность (ч. 1 ст. 5).

Во исполнение Закона о госрегулировании торговли приняты постановления Правительства РФ от 24 сентября 2010 г. № 754 «Об утверждении Правил установления нормативов обеспеченности населения площадью торговых объектов»71, от 11 ноября 2010 г. № 887 «О Порядке создания и обеспечения функционирования системы государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности в Российской Федерации»72, от 15 октября 2010 г. № 530 «Об утверждении Правил установления предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, в отношении которых могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены, и перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения»73; от 29 сентября 2010 г. № 772 «Об утверждении Правил включения нестационарных торговых объектов, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов»74 и др.

Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренней торговли, является Министерство промышленности и торговли Российской Федерации^75. В соответствии с определенными Законом полномочиями Минпромторг России утверждает форму торгового реестра, утверждает методические рекомендации по разработке региональных программ развития торговли и др. (ч. 2 ст. 5)76.

Субъекты РФ осуществляют разработку и принятие законов, иных нормативных правовых актов в области государственного регулирования торговой деятельности; разработку и реализацию мероприятий, содействующих развитию торговой деятельности на территории соответствующего субъекта РФ; нормативы минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов в регионе; осуществляют иные предусмотренные Законом о торговле полномочия (ст. 6 Закона о торговле).

Так, в соответствии со ст. 11 Закона нормативными правовыми актами субъектов РФ утверждаются правила по организации ярмарок и продажи товаров на них, устанавливают порядок разработки схем размещения нестационарных торговых объектов (ч. 3 ст. 10).

Важной задачей, возложенной Законом о торговле на субъекты Российской Федерации, является разработка программ развития торговли в соответствующем регионе.

Во исполнение требований Закона о торговле в субъектах Российской Федерации приняты законы о государственном регулировании торговли в соответствующем регионе. Так, в качестве примеров можно назвать Закон Санкт-Петербурга от 16 ноября 2010 г. № 582–139 «О государственном регулировании торговой деятельности в Санкт-Петербурге и о внесении изменений в ст. 10 Закона Санкт-Петербурга "Об организации местного самоуправления"»; Закон Самарской области от 5 июля 2010 г. № 76-ГД «О государственном регулировании торговой деятельности на территории Самарской области»; Закон Брянской области от 5 августа 2011 г. № 76-З «О полномочиях органов государственной власти в сфере государственного регулирования деятельности в Брянской области»; Закон Чувашской Республики от 13 июня 2010 г. № 39 «О государственном регулировании торговой деятельности в Чувашской Республике и о внесении изменений в статью 1 Закона Чувашской Республики "О розничных рынках"»; Закон Красноярского края от 30 июня 2011 г. № 12-6090 «Об отдельных вопросах государственного регулирования торговой деятельности на территории Красноярского края», Закон Республики Башкортостан от 14 июля 2010 г. № 296-з «О регулировании торговой деятельности в Республике Башкортостан» и др.77

Как отмечается в литературе, единого подхода к структуре и содержанию регионального законодательства не сложилось^78. В целом следует отметить, что в принятых законах субъектов РФ конкретизируются полномочия органов государственной власти субъектов РФ, предоставленные Законом о торговле.

Органы местного самоуправления вправе издавать муниципальные правовые акты по вопросам, связанным с созданием условий для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли в случаях и в пределах, которые предусмотрены Законом о торговле, другими федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, законами субъектов РФ (ч. 3 ст. 3). Органы местного самоуправления разрабатывают программы развития торговли в соответствующем муниципальном образовании, осуществляют мониторинг за состоянием торговли и тенденциях ее развития и предоставляют ежегодно такую информацию в уполномоченный федеральный орган, разрабатывают и утверждают схемы размещения нестационарных торговых объектов.

На органы местного самоуправления возложена обязанность по созданию условий для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли. Указанное полномочие осуществляется органами местного самоуправления внутригородских муниципальных образований городов федерального значения – Москвы и Санкт-Петербурга, в случае если создание таких условий определено как вопрос местного значения законами этих субъектов РФ.

Таким образом, Законом о торговле предусмотрено создание многоуровневой системы управления розничной торговлей, что должно способствовать ее эффективному развитию.

В отличие от ГК РФ Закон устанавливает преимущественно публично-правовые требования к хозяйствующим субъектам с целью недопущения ущемления прав производителей продовольственных товаров, ликвидации барьеров для входа на товарный рынок, исключения недобросовестных практик во взаимоотношениях торговцев с поставщиками продовольствия.

В сфере осуществления торговой деятельности Закон о торговле, как отмечалось, распространяет действие на достаточно узкий круг торговых отношений, ограничиваясь преимущественно регулированием отношений по поставкам продовольственных товаров субъектам, осуществляющих торговую деятельность путем организации торговых сетей, поэтому, как отмечалось в литературе, он не отвечает требованиям системообразующего акта^79. Высказано и противоположное мнение о том, что, поскольку Закон о торговле устанавливает основы регулирования торговых отношений, в нем нет необходимости регулировать весь комплекс отношений^80. Следует отметить, что, определяя государственную политику в области торговли, законодатель должен, как представляется, выразить свое отношение ко всем видам и формам торговли – и оптовой, и розничной, включая современные формы торговли, затрагивающие интересы широкого круга покупателей – дистанционную и электронную торговлю.

Закон о торговле не предусматривает разработку и принятие федеральной программы развития торговли. Приказом Минпромторга России от 31 марта 2011 г. № 422 утверждена Стратегия развития торговли в Российской Федерации на 2011–2015 гг. и период до 2020 г.81Целью Стратегии является максимально полное удовлетворение населения в торговле путем создания эффективной товаропроводящей инфраструктуры, соответствующей требованиям инновационного сценария развития российской экономики. Вместе с тем данный программный документ не распространяется на оптовую торговлю несельскохозяйственными товарами, машинами, оборудованием, топливом и некоторыми другими товарами. Таким образом, основное назначение Стратегии развития торговли – разработка мер по обеспечению населения в физической доступности услуг торговли, ценовой доступности и высокому качеству товаров и услуг.

В данном документе содержится развернутый анализ состояния торговли в Российской Федерации в целом и регионах. Приведен зарубежный опыт развития торговли. Приведены критерии эффективности товаропроводящей системы (количество торговых площадей современных форматов, их доля в обороте торговли, степень консолидации отрасли, доля в обороте дистанционной торговли).

В Стратегии развития торговли выявлены и определены основные проблемы, связанные с государственным регулированием торговли, с недостаточным уровнем развития торговой инфраструктуры, с низкой квалификацией кадров и др.

Так, отмечается, что до последнего времени регулирование отрасли торговли характеризовалось низкой степенью вмешательства со стороны государства в процесс взаимодействия производителей и торговых организаций; отсутствие механизмов защиты внутреннего рынка от иностранных розничных компаний; отсутствие ценового контроля по большинству товарных позиций; отсутствие требований экологического контроля для торговых организаций; слабое вмешательство со стороны ФАС России; отсутствие внимания к вопросам подготовки кадров и др.

В качестве недостатка отмечено отсутствие правового регулирования оптовых и дистрибуционных компаний.

В Стратегии приведены основные нормативные акты, регулирующие организацию и осуществление торговой деятельности, и отмечены основные недостатки нормативной правовой базы по регулированию отношений в сфере торговли. К недостаткам отнесены недостаточная системность нормативного правового регулирования, при этом сделан вывод о невозможности в ближайшее время обеспечить системность регулирования по причине недостижения обозначенной при принятии данного Закона о торговле цели – определение основ государственного регулирования торговой деятельности, избирательности регулирования ограниченного набора вопросов торговой сферы. Установлено, что Минпромторг России не является единым централизованным органом, осуществляющим выработку и обеспечивающим реализацию государственной политики в сфере торговли. Ряд федеральных органов исполнительной власти проводят государственную политику в области оборота отдельных видов товаров (лекарственных средств – Минздравсоцразвития России; сельхозпродукции, табачной продукции – Минсельхоз России; этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции – Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка и др.). Одновременно в Стратегии развития торговли отмечается такой недостаток правового регулирования торговли, как избыточность правового регулирования отдельных видов отношений. Так, Законом о торговле предусмотрено принятие не только законов субъектов РФ, но и нормативных правовых актов уполномоченных органов государственной власти субъектов РФ, что может привести к разрастанию нормативного массива регионов.

В Стратегии развития торговли предусмотрены организационные и экономические меры по развитию торговой инфраструктуры и повышению эффективности осуществления торговой деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры являются составной частью правовой системы Российской Федерации.

В условиях расширения международных торговых связей Россия заключает многочисленные двусторонние договоры по торговому и экономическому сотрудничеству с другими государствами. Российская Федерация присоединилась к таким международным конвенциям, как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венской конвенции), Конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров 1983 г.82

В настоящее время происходящие интеграционные процессы в сфере экономики выходят на новый уровень и приобретают более сложный характер. На постсоветском пространстве образовано СНГ, в рамках которого активно происходят процессы экономической интеграции и принимаются различные межгосударственные акты.

Экономическая интеграция государств проходит различные этапы и включает таможенный союз, зону свободной торговли, единое экономическое пространство, валютный союз и др. На каждом этапе интеграции происходит все более тесное сближение правовых систем участников.

Для начальных этапов интеграции характерным является заключение различных межгосударственных актов, реализация которых осуществляется путем заключения государствами участниками соответствующих соглашений. Так, еще 10 октября 2000 г. был заключен Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества и 6 октября 2007 г. – Договор о создании единой таможенной территории. В соответствии с Договором о статусе Основ законодательства Евразийского экономического сообщества, порядке их разработки, принятия и реализации^83 под Основами законодательства понимаются правовые акты, устанавливающие единые для Сторон Договора нормы правового регулирования в базовых сферах правоотношений и которые принимаются путем заключения Сторонами соответствующих соглашений. Заключенные многочисленные соглашения о согласованной макроэкономической политике, о согласованных принципах валютной политики, о единых принципах и правилах регулирования деятельности субъектов естественных монополий, о единых принципах и правилах конкуренции, о единых правилах государственной поддержки сельского хозяйства, о государственных (муниципальных) закупках, о регулировании доступа к услугам железнодорожного транспорта, включая основы тарифной политики, и др. способствуют сближению и гармонизации правовых систем стран-участниц и переходу на более высокий уровень экономической интеграции и правового регулирования. Вместе с тем эффективность действия заключенных договоров и соглашений снижается вследствие необходимости их ратификации или иных форм официального признания со стороны государств. В национальную правовую систему постепенно включаются наднациональные нормы, и, таким образом, изменяется механизм национального правотворчества, которое должно осуществляться путем согласования соответствующих норм с межгосударственными соглашениями.

Углублению экономической интеграции государств Таможенного союза способствовало заключение Договора о Таможенном союзе и едином экономическом пространстве от 26 февраля 1999 г.84 С 1 июля 2010 г. вступил в силу Таможенный кодекс Таможенного союза России, Беларуси и Казахстана, образована единая таможенная территория государств – участников Таможенного союза.

Соглашением между Правительствами Российской Федерации, Республики Беларусь и Республики Казахстан от 18 ноября 2010 г. «О единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации» создана основа законодательной базы в сфере технического регулирования в Таможенном союзе, что предусматривает в том числе разработку единых технических регламентов Таможенного союза. Соглашение предусматривает передачу на наднациональный уровень полномочий по установлению обязательных требований в отношении продукции, обращение которой происходит на территории Таможенного союза. Технические регламенты Таможенного союза имеют прямое действие на территории союза. Так, разработаны и вступили в силу в Российской Федерации Технические регламенты Таможенного союза «О безопасности упаковки» (ТР ТС 005/2011), утвержденный решением Комиссии Таможенного союза от 16 августа 2011 г. № 769, «О безопасности пиротехнических изделий» (ТР ТС 006/2011), утвержденный решением Комиссии Таможенного союза от 16 августа 2011 г. № 770, «О безопасности продукции, предназначенной для детей и подростков» (ТР ТС 007/2011), утвержденный решением Комиссии Таможенного союза от 23 сентября 2011 г. № 797, «О безопасности игрушек» (ТР ТС 008/2011), утвержденный решением Комиссии Таможенного союза от 23 сентября 2011 г. № 798, «О безопасности парфюмерно-косметической продукции» (ТР ТС 009/2011), утвержденный решением Комиссии Таможенного союза от 23 сентября 2011 г. № 799, «О безопасности продукции легкой промышленности» (ТР ТС 017/2011), утвержденный решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 г. № 876 и др.

Одним словом, в торговле устраняются технические барьеры и начинает осуществляться принцип прямого действия права Таможенного союза.

Федеральным законом от 1 декабря 2011 г. № 374-ФЗ ратифицирован Договор Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации о Европейской экономической комиссии, в соответствии с которым создана Европейская экономическая комиссия в качестве единого постоянно действующего регулирующего органа Таможенного союза и Единого экономического пространства, которая в пределах предоставленных ей полномочий принимает решения, имеющие обязательный характер для Сторон и рекомендации. Комиссия осуществляет свою деятельность в различных сферах – таможенно-тарифного и нетарифного регулирования; технического регулирования; санитарных, ветеринарных и фитосанитарных мер; установления торговых режимов в отношении третьих стран; конкурентной политики; естественных монополий; государственных и (или) муниципальных закупок; валютной политики; финансовых рынков и др.85 Из перечисленного перечня сфер деятельности Евразийской экономической комиссии, в которых она вправе принимать обязательные для исполнения Сторон решения, следует, что значительный объем полномочий в различных сферах государства передают на наднациональный уровень.

Так, решением Межгосударственного Совета от 27 ноября 2009 г. № 19 «О едином нетарифном регулировании Таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации»86 высший орган таможенного союза Межгосударственный Совет Евразийского экономического сообщества (высший орган Таможенного союза) на уровне глав государств решил считать вступившими в силу с 1 января 2010 г. ряда соглашений, включая Соглашение о единых мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран от 25 января 2008 г.; Соглашение о порядке введения и применения мер, затрагивающих внешнюю торговлю товарами, на единой таможенной территории в отношении третьих стран от 9 июня 2009 г.; Соглашение о правилах лицензирования в сфере внешней торговли товарами от 9 июня 2009 г.; и утвердил Единый перечень товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами – участниками Таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами и Положение о применении ограничений.

Комиссии Таможенного союза поручено рассмотреть основания для введения количественных ограничений, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами – участниками Таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами, применяемых в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации в одностороннем порядке, и обеспечить их отмену или введение в отношении таких товаров единых мер регулирования на таможенной территории Таможенного союза. Запреты и ограничения в торговле товарами с третьими странами, направленные на выполнение обязательств, связанных с введением специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер, а также на реализацию ответных мер, применяются в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации в соответствии с национальным законодательством.

Основным международным актом в сфере защиты прав граждан-потребителей является Соглашение об основных направлениях сотрудничества государств – участников Содружества Независимых Государств в области защиты прав потребителей от 25 января 2000 г., целью которого является создание правовых и организационных основ сотрудничества государств – участников Соглашения по проведению согласованной политики в области защиты прав потребителей, направленной на формирование равных условий для граждан государств – участников Содружества по защите их интересов от недобросовестной деятельности хозяйствующих субъектов, действующих на территориях этих государств (ст. 2)87.

Права потребителей и их защита гарантируются национальным законодательством о защите прав потребителей, а также данным Соглашением. Заключение Соглашения и вступление его в силу дали возможность гражданам каждого государства – участника СНГ, а также иным лицам, проживающим на его территории, пользоваться на территориях других государств – участников Содружества в отношении своих потребительских прав такой же правовой защитой, как и граждане этих государств, и имеют право обращаться в государственные и общественные организации по защите прав потребителей, другие организации, предъявлять иски в суды и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане этих государств (ст. 3). В соответствии с Протоколом о внесении изменений в данное Соглашение от 19 мая 2011 г. реализацию Соглашения осуществляют соответствующие национальные органы государств – участников настоящего Соглашения в пределах компетенции, установленной национальным законодательством их государств. В целях координации совместной деятельности по реализации настоящего Соглашения Стороны создают Консультативный совет по защите прав потребителей государств – участников СНГ.

Следует отметить, что процесс глобализации мировой экономики вызывает ряд сложных проблем об иерархии правовых актов региональных объединений, в частности, СНГ и Таможенного союза в соотношении их с соответствующими актами ВТО.

В соответствии с Соглашением о создании Всемирной торговой организации ВТО обеспечивает общие институциональные рамки для осуществления торговых отношений между ее членами в вопросах, относящихся к соглашениям и связанных с ними правовыми документами, включенными в состав документов Соглашения. Соглашения о ВТО представляют собой совокупность правовых документов, которые приводятся в действие актами государств-участниц. Соглашения и связанные с ними правовые документы (многосторонние торговые соглашения) являются неотъемлемыми частями Соглашения о создании ВТО и обязательными для всех членов. Таким образом, правила ВТО оказывают существенное воздействие не только на внешнеторговую деятельность государств-участников, но и на внутреннюю государственную торговую политику. Основным направлением заключенных соглашений в рамках ВТО является создание равных конкурентных условий на товарных рынках и недопущение льгот и преференций как отечественным, так и иностранным товаропроизводителям.

В соответствии с Договором о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы^88 с момента присоединения Российской Федерации к ВТО^89 условия соглашений ВТО стали частью правовой системы Таможенного союза. При этом Российская Федерация, как первое присоединившееся к ВТО государство, обязана информировать другие государства и координировать с ними действия в отношении принятия обязательств в качестве условия ее присоединения, требующих внесения изменений в правовую систему Таможенного союза. При последующем присоединении к ВТО другого государства – участника Таможенного союза ее обязательства, принятые в качестве условия присоединения к ВТО, также становятся частью правовой системы Таможенного союза. Действия по принятию обязательств должны быть согласованы с остальными членами Таможенного союза.

Каждая вновь присоединившаяся к организации Сторона должна стремиться к формированию такого объема обязательств, который максимально соответствовал бы обязательствам страны Таможенного союза, первой вступившей в ВТО. Принципиальные отклонения от таких обязательств Стороны должны обсуждать и согласовывать.

Кроме того, Договор предусматривает принятие Сторонами мер по приведению правовой системы Таможенного союза в соответствие с Соглашением о присоединении к ВТО. До этого момента положения Соглашения (включая обязательства Сторон, взятые при присоединении к ВТО) будут иметь приоритет над международными договорами Таможенного союза и решениями его органов (п. 1 ст. 2). При этом права и обязательства Сторон, вытекающие из Соглашения, не могут быть отменены ни по решению органов Таможенного союза (включая суд ЕврАзЭС), ни международным договором, заключенным Сторонами. Если правовые нормы Таможенного союза более либеральны по сравнению с Соглашением и не противоречат ему, то Стороны могут применять такие нормы.

Таким образом, заключая в рамках Таможенного союза международные договоры, Стороны должны обеспечить их соответствие Соглашению о присоединении к ВТО. Правила ВТО имеют преимущественное действие не только перед нормами национального права, но и правилами Таможенного союза.

Так, Соглашением по техническим барьерам в торговле 1994 г., являющимся неотъемлемой частью Соглашения о ВТО, предусмотрено, что государства – члены ВТО обеспечивают, чтобы технические регламенты не разрабатывались, не принимались или не применялись таким образом, чтобы создавать или приводить к созданию излишних препятствий в международной торговле. С этой целью технические регламенты не оказывают на торговлю более ограничивающее воздействие, чем это необходимо для достижения законных целей, с учетом рисков, которые возникали бы, когда такие цели не достигаются. Такими законными целями являются inter alia: требования национальной безопасности; предотвращение обманной практики; защита здоровья или безопасности людей, жизни или здоровья животных или растений, или охрана окружающей среды. При оценке подобных рисков учитываются такие факторы, как inter alia, имеющаяся научная и техническая информация, соответствующая технология или предполагаемое конечное использование товаров.

В случае, если возникает потребность в технических регламентах и существуют соответствующие международные стандарты или завершается их разработка, члены используют их или их соответствующие разделы в качестве основы для своих технических регламентов, за исключением случаев, когда подобные международные стандарты или их соответствующие разделы были бы неэффективными или неподходящими средствами для достижения поставленных законных целей.

В соответствии с Соглашением по применению санитарных и фитосанитарных мер 1994 г. применяемые в государствах – участниках ВТО санитарные и фитосанитарные меры, необходимые для защиты жизни или здоровья людей, животных или растений, не должны противоречить данному Соглашению. Санитарные или фитосанитарные меры не должны служить средством произвольной или неоправданной дискриминации между государствами-членами, в которых преобладают идентичные или схожие условия, включая их собственную территорию и территорию других членов. При этом санитарные и фитосанитарные меры не применяются таким способом, который являлся бы скрытым ограничением международной торговли.

В целях гармонизации санитарных и фитосанитарных мер государства – члены ВТО основывают свои санитарные или фитосанитарные меры на международных стандартах, руководствах или рекомендациях.

При возникновении угрозы серьезного ущерба отрасли национального производства при импорте соответствующих товаров государства – члены ВТО вправе применять защитные меры, но в соответствии с правилами, установленными Соглашением по специальным защитных мерам. Защитные меры применяются при импорте товара на территорию государства в таких возросших количествах, в абсолютном или относительном выражении к его национальному производству и в таких условиях, которые наносят или угрожают нанести серьезный ущерб отрасли национального производства, производящей аналогичные или непосредственно конкурирующие товары (ст. 2). Таможенный союз может применять специальную защитную меру как единое объединение или от имени его государства-члена.

Защитные меры применяются только после проведения расследования компетентными органами государства на основе заранее установленных и преданных гласности процедур и только в таких масштабах, которые необходимы для предотвращения или устранения серьезного ущерба.

Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам ВТО 1994 г. направлено на облегчению доступа иностранных инвестиций на рынки государств-участников и применяется к инвестиционным мерам (ТРИМс), применяемым только в торговле товарами^90. В качестве общего правила Соглашением установлен национальный режим инвестиций (ст. 2).

Одним из соглашений, применяемых в Российской Федерации в связи со вступлением в ВТО, является Соглашение по применению статьи VI Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г., содержащее правила об импорте товаров по демпинговым ценам, влекущим ущерб отечественным товаропроизводителям, в соответствии с которыми предусмотрена возможность применения временных или антидемпинговых пошлин.

В современный период усиливается тенденция воздействия на отношения по осуществлению торговой деятельности различных негосударственных форм регулирования, норм «мягкого права». Данный процесс обусловлен особенностью самой торговли как наиболее подвижного и динамичного вида деятельности, постоянно требующего разработки и применения новых правил и форм регулирования, так и процессом глобализации, тенденцией образования мирового экономического пространства, усилением влияния внешних факторов на развитие национальных правовых систем. Интернационализация проявляется в усилении влияния международного публичного права на торговое право отдельных стран, в сближении не только нормативного регулирования, но и источников права, понятийного аппарата, унификации торгового права^91.

Авторитетные международные организации издают различные акты рекомендательного характера в области внешнеторговой деятельности. Так, Международная торговая палата периодически переиздает сборник «Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС)», действующие в настоящее время в редакции ИНКОТЕРМС-2010. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28 июня 2001 г. № 117-13 термины ИНКОТЕРМС признаны торговым обычаем.

При формировании практики договорных отношений учитываются и Принципы европейского договорного права, поскольку данный акт «вобрал в себя наиболее ценные элементы не только европейских, но и других развитых правовых систем»92.

Принципы международных коммерческих организаций, разработанные международным институтом унификации частного права, имеющим статус неправительственной организации (Принципы УНИДРУА)93, нашли широкое признание и часто рассматриваются как основные принципы торгового права, которые зачастую восполняют пробелы в нормативном правовом регулировании торговых отношений и учитываются при заключении внешнеторговых договоров, а также связанных с ними договоров.

В отсутствие законодательно предусмотренных моделей договоров все чаще участники торговых договоров, заключаемых при осуществлении внутренней торговли, используют типовые контракты и проформы, разработанные Международной торговой палатой (к примеру, дистрибьюторного контракта). Международная торговая палата (МТП) разработала Типовой контракт международного франчайзинга (The ICC Model International Franchising Contract, 2000, публикация МТП № 557).

Кроме того, важным элементом современных рыночных отношений в сфере потребительского рынка является развитие саморегулирования, взаимодействия общественных организаций, объединяющих производителей товаров потребительского назначения и розничных торговых предпринимателей.

Так, в соответствии со ст. 12 Закона о торговле между ассоциациями, союзами, иными некоммерческими организациями, объединяющими торговых предпринимателей, и некоммерческими организациями, объединяющими поставщиков товаров, заключаются соглашения в целях формирования принципа добросовестности и честной деловой практики в договорных отношениях поставщиков и розничных торговцев. При заключении таких соглашений учитываются требования антимонопольного законодательства.

В настоящее время процесс создания и укрепления союзов и ассоциаций товаропроизводителей, оптовых и посреднических организаций продолжается. Так, действуют Российский союз промышленников и предпринимателей, Ассоциация союзов АПК, Российский союз товаропроизводителей, Российский союз выставок и ярмарок, потребительские союзы и др. Такие объединения могут оказывать предпринимателям весьма существенную информационную поддержку, консультационные услуги, инициировать принятие законов и иных нормативных правовых актов и участвовать в законопроектной деятельности, представлять интересы субъектов товарных рынков во взаимоотношениях с государственными и муниципальными органами.

Кодексом добросовестных практик торговых сетей при взаимоотношениях с поставщиками продуктов питания 2009 г. предусмотрено, что данный документ представляет собой свод ненормативных правил (стандартов), регламентирующих взаимоотношения торговых сетей и поставщиков продуктов питания, целью которого является налаживание надежного сотрудничества между ними для обеспечения потребителей высококачественными продуктами питания по справедливым ценам при соблюдении общих правил конкурентного поведения на оптовом и розничном товарных рынках.

Формы участия организаций, объединяющих субъектов, функционирующих на товарных рынках, установлены ст. 7 Закона о торговле.

В современных условиях значительно повышается и роль договора как регулятора торговых отношений^94.

2.2. Тенденции развития торгового законодательства в условиях региональной и мировой экономической интеграции

Торговля обладает рядом особенностей по сравнению с другими видами предпринимательской деятельности, прежде всего динамичностью и постоянным применением новых форм и методов организации продаж товаров. Еще известный русский ученый Ю. С. Гамбаров отмечал, что торговля особенно нуждается в специальных нормах и учреждениях, способствующих быстроте заключения сделок и легкости их доказательств^95.

В настоящее время принятые нормативные акты, регулирующие торговые отношения, разрознены, а в ряде случаев противоречивы. Не создана единая система регулирования торговых отношений. Как отмечается в Стратегии развития торговли, анализ положений Закона о торговле позволяет сделать вывод, что в ближайшее время системность правового регулирования в сфере торговли не может быть в полной мере обеспечена как по причине недостижения обозначенной при принятии Закона о торговле цели – определение основ государственного регулирования торговой деятельности, избирательности регулирования ограниченного набора вопросов торговой сферы, так и в связи с несовершенством распределения полномочий по выработке и реализации государственной политики в сфере внутренней торговли.

При решении проблемы оптимизации правового регулирования общественных отношений в сфере торговли необходимо учитывать, что понятие торговли является многоаспектным и рассматривается как важнейшая отрасль экономики, и как вид предпринимательской деятельности.

Отношения по организации торговой деятельности диктуют необходимость активного государственного вмешательства и использования публично-правового типа правового регулирования.

В Законе о торговле и Стратегии развития торговли определены мероприятия по созданию эффективной товаропроводящей системы, обеспечивающей свободное продвижение товаров на рынке и удовлетворению спроса населения на основные продукты питания.

К таким мероприятиям относятся:

– разработка региональных и муниципальных программ развития торговли;

– стимулирование инвестиционных проектов, направленных на строительство логистических центров поставок, осуществляющих прием и хранение сельскохозяйственной продукции, формирование партий товаров для отгрузки хозяйствующим субъектам, осуществляющим оптовую и (или) розничную торговлю продовольственными товарами;

– поддержка сельскохозяйственных потребительских кооперативов, организаций потребительской кооперации, осуществляющих торгово-закупочную деятельность в сельской местности;

– стимулирование деловой активности хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и обеспечение взаимодействия хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, путем организации и проведения выставок в области торговой деятельности, ярмарок;

– обеспечение более активного участия субъектов малого и среднего предпринимательства в торговле и др.

Как показал анализ состояния и развития торговли в зарубежных странах, отраженный в Стратегии развития торговли, в своем развитии торговля проходит несколько стадий. Стадия становления торговли характеризуется малым размером розничных компаний, что делает оптовиков и дистрибьюторов критически значимыми, поскольку они обеспечивают эффект масштаба в системе. На этапе роста появляются первые крупные розничные сети и производители, которые работают напрямую друг с другом. Рынок посредников постепенно сужается. На стадии зрелости розничная торговля консолидируется, на долю посредников остаются узкие продуктовые ниши, а также малые и отдаленные населенные пункты и малый торговый бизнес. На стадии насыщения крупные розничные сети или производители охватывают большинство регионов, посредники уходят с рынка или меняют бизнес-модель.

В настоящее время российский сектор оптовой торговли, так же как и розничной торговли, находится на стадии роста. Ожидается, что с развитием сектора розничной торговли и производства розничные и производственные компании, укрупняясь, будут развивать собственные подразделения, занимающиеся дистрибуцией. При этом компании оптового сектора будут либо интегрироваться в розницу, либо фокусироваться на логистических услугах, работе с малыми компаниями (производственными и розничными), товарами отдельного ассортимента или удаленными территориями.

Правовое регулирование торговли как предпринимательской деятельности должно основываться на конституционных принципах, и прежде всего принципе свободы предпринимательской деятельности, поэтому вмешательство государства в деятельность торговых предпринимателей и других участников торгового товарооборота должно осуществляться только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Основные направления государственного регулирования торговой деятельности, обозначаемые в Законе о торговле как методы государственного регулирования, состоят, как указывалось, в установлении требований к ее организации и осуществлению антимонопольного регулирования, информационного обеспечения, государственного надзора и муниципального контроля в области торговли (ст. 4 Закона о торговле).

Проблемы совершенствования законодательства о торговле стали обсуждаться в научной литературе уже в 90-х гг.96 При этом учитывался успешный многолетний опыт параллельного действия во многих зарубежных странах гражданских и торговых кодексов и предлагалось принять в России торговый кодекс в качестве кодифицированного акта, содержащего специальные правила, отражающие особенности торговой деятельности.

Принципиальная возможность принятия Торгового кодекса РФ в качестве продолжения Гражданского кодекса РФ, который будет допускать субсидиарное применение норм ГК РФ, допускается многими учеными^97.

Необходимость разработки и принятия Торгового кодекса РФ последовательно отстаивает в устных выступлениях и письменных исследованиях Б. И. Пугинский^98. Принятие Торгового кодекса позволило бы ликвидировать существующие пробелы в нормативном правовом регулировании коммерческих отношений, повысить социальную значимость торговли, систематизировать торговое законодательство, привести в соответствие многие институты коммерческого права с зарубежными аналогами.

Необходимо отметить, что Межпарламентская ассамблея государств – участников СНГ постановлением от 3 декабря 2009 г. № 33–24 приняла Модельный Торговый кодекс для государств – участников СНГ, носящий рекомендательный характер^99. Его разработка сопровождалась спорами о том, какой круг общественных отношений должен регулировать Кодекс, следует ли распространить его действие только на частноправовую сферу отношений по осуществлению торговой деятельности либо включить и правила по государственному регулированию торговли. Итогом дискуссий стало включение в Кодекс специальной главы 4 «Государственное регулирование торговой деятельности» Торгового кодекса, в которой определены принципы и методы государственного регулировании торговли, основные направления государственного воздействия на торговлю: защита конкуренции в сфере торговли, защита прав потребителей, общие положения по техническому регулированию в сфере торговли; ограничения торговой деятельности (лицензирование, квотирование). Достоинством Кодекса является и включение в него основных положений об оптовой торговле, розничной торговле, биржевой и электронной торговле. Тем самым Модельный Торговый кодекс регулирует отношения по осуществлению как оптовой, так и розничной торговли. В регулировании торговых отношений Кодекс сочетает публично-правовые требования и частноправовые начала.

Однако разработка и принятие Торгового кодекса РФ являются сложной задачей, решение которой зависит от многих факторов и прежде всего от воли законодателя.

Актуализация действующих нормативных правовых актов необходима не только в области оптовой, но и в розничной торговле.

Так, в Концепции правовой политики, разработанной Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, отмечается, что нормы Гражданского кодекса РФ и Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» дублируются, и в связи с этим отдельные публично-правовые нормы, содержащиеся в законодательстве о защите прав потребителей (например, относящиеся к правилам продажи отдельных видов товаров, режиму работы торговых объектов, порядка предоставления информации для потребителей и т. д.), должны быть исключены из сферы действия законодательства о защите прав потребителей, и на их основе может быть разработан и принят Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внутренней торговли в Российской Федерации»100.

Кроме того, и на это обращено внимание в Стратегии развития торговли, появление новых форм реализации потребителям товаров, включая дистанционную торговлю, вызывает необходимость законодательного их регулирования, прежде всего, с целью обеспечения прав потребителей.

Следует отметить, что во многих зарубежных странах принято специальное законодательство, регулирующее новые современные формы осуществления розничной торговли.

В условиях происходящей региональной интеграции государств – участников СНГ большое значение для сближения законодательства в области защиты прав граждан-потребителей приобретают принятые совместные соглашения и документы.

13 мая 1995 г. постановлением Межпарламентской ассамблеи государств – участников СНГ был утвержден Модельный закон «Об общих принципах регулирования защиты прав потребителей в государствах – участниках Межпарламентской ассамблеи». Данный Закон носит рекомендательный характер, но имеет большое значение в целях создания общих правовых и организационных основ осуществления защиты прав потребителей и создания равных условий для граждан-потребителей государств Содружества, достижения унификации и соответствия мировой практике регулирования отношений, возникающих между потребителями и предпринимателями^101.

Соглашением об основных направлениях сотрудничества государств – участников Содружества Независимых Государств в области защиты прав потребителей от 25 января 2000 г., которое вступило в силу для России 2 июня 2000 г.102, установлено, что граждане каждого государства – участника СНГ, а также иные лица, проживающие на его территории, пользуются на территориях других государств – участников Содружества в отношении своих потребительских прав такой же правовой защитой, как и граждане этих государств, и имеют право обращаться в государственные и общественные организации по защите прав потребителей, другие организации, предъявлять иски в суды и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане этих государств.

Права потребителей и их защита гарантируются национальным законодательством о защите прав потребителей, а также настоящим Соглашением (ст. 3).

Реализацию настоящего Соглашения осуществляют соответствующие национальные органы государств – участников настоящего Соглашения в пределах компетенции, установленной национальным законодательством их государств.

В целях координации совместной деятельности по реализации настоящего Соглашения Стороны создают Консультативный совет по защите прав потребителей государств – участников СНГ (ст. 6).

Данные положения свидетельствуют о большом достижении региональной интеграции по обеспечению гармонизации законодательства в сфере защиты прав граждан стран СНГ.

Как было показано в параграфе 1 данной главы, в рамках региональной экономической интеграции наблюдается активный процесс передачи полномочий в области публично-правового регулирования (таможенного, технического и др.) на наднациональный уровень, что создает условия для эффективного функционирования общего товарного рынка. И данные процессы затрагивают прежде всего торговлю, что свидетельствует о том, что в правовом регулировании торговых отношений наблюдаются новые тенденции, сочетание и взаимодействие национального и наднационального регулирования.

Можно отметить, что новым уровнем интеграционного процесса в рамках СНГ является заключение Договора о зоне свободной торговли государств – участников СНГ, ратифицированного Федеральным законом от 1 апреля 2012 г. № 21-ФЗ^103 и вступившего в силу для Российской Федерации 20 сентября 2012 г.104 Положения Договора соответствуют соответствующим правилам ВТО и направлены на формирование условий для свободного движения товаров и интегрирования в международную торговую систему.

Сложность задачи по оптимизации законодательства о торговле объясняется необходимостью при его инвентаризации и совершенствовании согласовывать соответствующие нормы не только с законодательством СНГ, но и с правилами ВТО. В связи с этим первоочередной задачей является инвентаризация нормативных правовых актов, устанавливающих требования к безопасности и осуществлению торговой деятельности с целью приведения их в соответствие с нормами ВТО. Требуется внесение изменений в ряд законодательных и иных нормативных правовых актов, в том числе Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»105, Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»106 и др.

При этом следует учитывать, что система ВТО основывается на нескольких противоположно направленных парах принципов^107. Так, действуют принцип либерализации торговли и принцип защиты внутреннего рынка. Существо принципа либерализации международной торговли раскрывается в преамбулах ГАТТ и Марракешского соглашения: снижение тарифов, устранение препятствий дискриминационного режима. Соответственно каждый участник ВТО вправе требовать от других участников выполнения аналогичных действий.

Особенно актуальным для вступающих в ВТО государств является принцип защиты национального рынка, который означает право государства на защиту внутреннего рынка и обязанность осуществлять эту защиту только теми способами и в тех пределах, которые установлены соглашениями ВТО. Адаптация России к условиям ВТО требует применения мер защиты отдельных отраслей промышленности и сельского хозяйства. Так, в Государственной программе развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2013–2020 годы, утвержденной постановлением Правительства РФ от 14 июля 2012 г. № 717, предусмотрен ряд мер, направленных на поддержку отечественных товаропроизводителей сельскохозяйственной продукции в условиях ВТО, и мер по адаптации сельского хозяйства к условиям ВТО и по нейтрализации рисков^108.

Второй парой принципов являются принцип взаимности и принцип преференций для развивающихся стран.

Как отмечается в литературе, взаимность в отношениях, регулируемых международным правом, предопределена принципом суверенного равенства государств. В международной торговле различают два вида взаимности: равенство в правах и обязанностях участников правоотношения (формальная взаимность) и равенство результатов реализации прав и обязанностей (материальная взаимность)109.

Преференции, предоставляемые менее развитым странам в виде тарифных и нетарифных уступок, предполагают отказ от взаимности, что означает, как отмечает В. М. Шумилов, отступление от формального равенства в пользу равенства фактического^110.

Как показало исследование, поставленные цели Закона о торговле оказались невыполненными.

Проведенный анализ данного Закона и других нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения в сфере торговли, позволяет сделать вывод о том, что первоочередной задачей является совершенствование норм Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» путем внесения в него изменений и дополнений. Концепция данного Закона, предполагающая решение важных задач по определению государственной политики в области торговли, разграничению полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности, определению мероприятий по совершенствованию организации и осуществлению торговой деятельности, представляется верной. Вместе с тем достаточно узкий предмет регулирования данного Закона отношений по осуществлению торговой деятельности, сведенный, по существу, только к регулированию взаимоотношений между поставщиками продовольственных товаров и субъектами, осуществляющими розничную торговлю путем организации торговых сетей (ритейлерами), не позволяет данному Закону стать системообразующим законодательным актом.

Для решения данной проблемы необходимо расширить предмет регулирования Закона о торговле и определить в нем не только цели, но и принципы государственного регулирования торговли и решить следующие основные задачи.

В сфере осуществления оптовой торговли должна быть определена государственная политика в отношении торговли товарами производственного назначения. При этом правовое регулирование отношений в сфере оптовой торговли должно основываться на принципах минимально допустимого государственного вмешательства в данную деятельность, обеспечения баланса прав во взаимоотношениях торговых предпринимателей, регулирование наиболее значимых отдельных форм оптовой торговли (франчайзинг, дистрибьюторство) и др.

В сферах оптовой и розничной торговли необходимо внести изменения в законодательное определение основных торговых понятий с целью устранения выявленных недостатков и расширить понятийный ряд; определить основные направления государственного регулирования торговли (поощрения и защита конкуренции, ограничение монополистической деятельности на товарных рынках, защита прав потребителей, ценообразование, техническое регулирование и др.), включить в Закон общие положения о приоритетных направлениях развития прогрессивных видов и форм осуществления торговой деятельности, включая электронную торговлю, другие формы дистанционной торговли, указать основные положения государственной поддержки торговой деятельности и др.

В систему торгового законодательства включаются также законодательные и иные нормативные правовые акты, регулирующие оборот отдельных видов товаров (лекарственные средства, пищевые продукты, включая алкогольную продукцию и другие виды товаров), и форм осуществления торговли, которые нуждаются в систематизации и приведению в соответствие с нормами ВТО. Внесение изменений и дополнений в Закон о торговле не снимает необходимости в перспективе принятия Торгового кодекса, а, учитывая укрепление интеграционных процессов на евразийском пространстве и решение в перспективе задачи вступления в ВТО и иных государств – участников СНГ, оптимальным вариантом было принятие общего Торгового кодекса государств – участников СНГ, разработанная модель которого сочетает публично-правовые требования к осуществлению торговой деятельности и диспозитивные правила, регулирующие договорные отношения.

8.3.1. Понятие и виды лекарственных средств

Лекарственные средства – это вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий.

Это определение нашло закрепление в ст. Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»360.

Лекарственные средства неоднородны. Законодатель выделяет два самостоятельных рода – фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

Фармацевтические субстанции – лекарственные средства в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, обладающие фармакологической активностью, предназначенные для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяющие их эффективность.

Лекарственные препараты – лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Под лекарственной формой понимают состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

Лекарственные средства поступают в оборот под своими названиями.

Торговое наименование лекарственного средства – наименование, под которым препарат поступает в гражданский оборот и которое служит существенным элементом системы обеспечения качества и безопасности этого оборота. Торговое наименование лекарственного средства присваивается его разработчиком.

Торговое название должно идентифицировать товар (лекарственное средство) и опосредованно – его производителя.

Торговое наименование может быть как оригинальным (т. е. специально придуманным или выбранным для определенного препарата, его можно зарегистрировать как знак для товаров и услуг), так и «несобственным» – международным непатентованным или общепринятым.

Под международным непатентованным наименованием лекарственного средства понимают наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

Лекарственные средства могут быть классифицированы по различным основаниям.

По оборотоспособности различают свободно обращаемые лекарственные средства; ограниченные в обороте; изъятые из оборота лекарственные средства.

Свободное обращение объектов гражданских прав – общее правило. Ограничение оборотоспособности объектов гражданских прав или тем более полное их изъятие из оборота – исключение из этого правила. Такие исключения допускаются в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Перечень изъятых из оборота объектов гражданских прав (вещей, имущества) должен быть прямо указан в федеральном законе. Перечень ограниченных в обороте объектов гражданских прав определяется в порядке, установленном законом. При этом в отличие от изъятых из оборота объектов ограниченность в обороте может означать ограничение числа субъектов таких правоотношений либо необходимость лица получать специальное разрешение на их приобретение и возможность использования.

Большинство современных лекарственных средств, за исключением некоторых лекарственных трав, относятся к продукции, свободная реализация которых запрещена.

Отдельные вещества (часть из них в прошлом была лекарственными средствами, к примеру, героин, кокаин) в соответствии с Федеральным законом от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»361 и издаваемым на его основе Перечнем являются изъятыми из гражданского оборота^362.

Кроме того, в Российской Федерации лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот, если они зарегистрированы уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В Российской Федерации ведется государственный реестр лекарственных средств^363.

Лекарственные средства могут быть классифицированы также на оригинальные лекарственные средства и воспроизведенные лекарственные средства.

Оригинальное лекарственное средство – лекарственное средство, содержащее впервые полученную фармацевтическую субстанцию или новую комбинацию фармацевтических субстанций, эффективность и безопасность которых подтверждены результатами доклинических исследований лекарственных средств и клинических исследований лекарственных препаратов.

Воспроизведенное лекарственное средство – лекарственное средство, содержащее такую же фармацевтическую субстанцию или комбинацию таких же фармацевтических субстанций в такой же лекарственной форме, что и оригинальное лекарственное средство, и поступившее в обращение после поступления в обращение оригинального лекарственного средства.

Оригинальные лекарственные средства – лекарственные средства, поступившие в обращение с зарегистрированными собственными названиями. Воспроизведенные лекарственные средства – лекарственные средства, поступившие в обращение после истечения срока действия исключительных патентных прав на оригинальные лекарственные средства.

Для практики все большее значение приобретает деление лекарственных средств на рецептурные и безрецептурные или отпускаемые по рецепту и без рецепта врача.

В соответствии со ст. 67 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» информация о лекарственных препаратах, отпускаемых по рецепту на лекарственный препарат, должна содержаться только в специализированных изданиях, предназначенных для медицинских, фармацевтических, ветеринарных работников. Информация о лекарственных препаратах для специалистов в области обращения лекарственных средств может содержаться в монографиях, справочниках, научных статьях, в докладах на конгрессах, конференциях, симпозиумах, научных советах, а также в инструкциях по применению лекарственных препаратов.

Информация о лекарственных препаратах, отпускаемых без рецепта на лекарственный препарат, может содержаться в публикациях и объявлениях средств массовой информации, специализированных и общих печатных изданиях, инструкциях по применению лекарственных препаратов, иных изданиях субъектов обращения лекарственных средств.

Кроме того, при рекламе лекарственных средств следует учитывать особенности рекламы отдельных видов товаров (в частности, ст. 24 Федерального закона «О рекламе»).

Перечень безрецептурных лекарственных средств определяется уполномоченным органом. Лекарственные средства, не включенные в данный перечень, являются рецептурными.

Как можно убедиться, деление лекарств на препараты рецептурного и безрецептурного отпуска имеет первостепенное значение для определения возможностей их рекламы для конечного потребителя (гражданина, пациента).

Рецепт на лекарственный препарат – письменное назначение лекарственного препарата по установленной форме, выданное медицинским или ветеринарным работником, имеющим на это право, в целях отпуска лекарственного препарата или его изготовления и отпуска.

Рецептурные препараты должны отпускаться в аптеках только по рецепту. Порядок отпуска рецептурных препаратов определяется компетентным органом.

Исследуя вопрос о рецептурных и безрецептурных лекарственных средствах, нельзя не упомянуть и о нормах Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах», где также используется термин «рецепт».

В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 25 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» наркотические средства и психотропные вещества, внесенные в списки II и III, отпускаются в медицинских целях по рецепту. В целом оборот наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в списки II и III, допускается по назначению врача в медицинских целях, а также в целях, предусмотренных ст. 34–36 указанного Закона (т. е. для использования в научных и учебных целях, экспертной и оперативно-розыскной деятельности).

Форма бланков указанных рецептов, порядок их изготовления, распределения, регистрации, учета и хранения, а также правила оформления устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения по согласованию с федеральным органом исполнительной власти по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ^364.

Нельзя не упомянуть и о некоторых других основаниях деления лекарственных средств, в частности, выделении жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (ЖНВЛП) – ежегодно утверждаемый Правительством Российской Федерации перечень лекарственных препаратов для медицинского применения, обеспечивающих приоритетные потребности здравоохранения в целях профилактики и лечения заболеваний, в том числе преобладающих в структуре заболеваемости в Российской Федерации^365.

В отношении лекарств перечня ЖНВЛП осуществляется государственное регулирование цен (ведение государственного реестра предельных отпускных цен производителей, установление предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам и др.).

Глава 3

УЧАСТНИКИ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

3.1. Торгово-посреднические структуры. общая характеристика

В современном торговом обороте участвуют многочисленные субъекты, выполняющие различные функции по организации и осуществлению товародвижения от изготовителей к оптовым потребителям и розничным торговцам, а также оказывающие разнообразные услуги, способствующие реализации товаров. Оптимизация системы товародвижения должна идти в направлении обеспечения баланса интересов всех ее участников: товаропроизводителей, оптовиков, розничных торговцев, самостоятельных складских и транспортных звеньев, конечных потребителей. Необходимы эффективные формы партнерства торговых и производственных структур. Наблюдающееся сегодня преобладание предложения над спросом ставит перед производителем задачу не просто сбыть товар (т. е. передать определенному покупателю), а организовать его реализацию и продвижение по всем возможным каналам сбыта и стимулировать спрос таким образом, чтобы добиться заинтересованности потребителей в его товарах. Потребителями в данном случае являются не только конечные потребители, но и вся цепочка промежуточных посредников, которые содействуют продвижению товаров от производителя к потребителю. Филипп Котлер в учебнике по маркетингу указал, что каждый из производителей «стремится сформировать собственный канал распределения». По определению Филиппа Котлера, канал распределения – это «совокупность фирм или отдельных лиц, которые принимают на себя или помогают передать кому-то другому право собственности на конкретный товар или услугу на их пути от производителя к потребителю»111. Производитель может и не прибегать к услугам посредников, но в этом случае все функции, связанные с реализацией товара, он будет выполнять самостоятельно, что неизбежно увеличит издержки по организации товародвижения и стоимость товара.

Полноправными участниками торговой деятельности являются потребители, которые, реализуя свои интересы, оказывают определяющее влияние на действия предпринимателей на рынке при заключении сделок, организации сбыта товаров, формировании ассортиментной и ценовой политики. В рамках маркетинга проводятся исследования, посвященные поведению потребителей, которое рассматривается как действия, непосредственно связанные с получением, потреблением и распоряжением товарами и услугами, включая процессы принятия решений, которые предшествуют этим действиям и следуют за ними^112.

С развитием рыночных отношений и усилением конкуренции все более актуальной для каждого участника торговой деятельности становится работа с потребителем. На поведение потребителей пытаются влиять и производители и продавцы товаров, понимая, что успех любой фирмы на рынке зависит прежде всего от потребителя. Между производителем и потребителем его товаров находятся посреднические фирмы, профессионально осуществляющие торговую деятельность. Рассматривая проблемы сбыта товаров, В. А. Маслова подчеркивает, что при любых формах взаимодействия между производителем и его посредниками суть этих отношений не меняется. Для производителя важнейшими задачами являются планирование производства и выполнение планов реализации своих товаров. В связи с этим роль посреднического звена состоит в том, чтобы обеспечить равномерное, бесперебойное продвижение товаров по каналам сбыта^113.

Разделение участников торговой деятельности возможно по двум основаниям: юридическому и функциональному. Индивидуальный предприниматель (торговец) и юридические лица – юридические виды участников торговли. Гражданин может стать участником торговой деятельности лишь после получения статуса индивидуального предпринимателя. К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения (п. 3 ст. 23).

В ГК РФ по основной цели деятельности выделяются коммерческие организации, целью которых является систематическое извлечение прибыли от продажи товаров и оказание сопутствующих купле-продаже услуг, и некоммерческие организации, не преследующие такой цели (ст. 50 ГК РФ). Коммерческие и некоммерческие организации могут создавать объединения в форме ассоциаций, союзов и др., которые являются некоммерческими организациями. Статья 7 Закона о торговле характеризует формы участия объединений такого рода в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности, свидетельствующие о возможном значительном влиянии объединений на проводимую государством торговую политику.

Публично-правовые образования (Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования) в силу п. 2 ст. 124 ГК РФ приравнены по статусу к юридическим лицам и, следовательно, также могут быть участниками торговой деятельности. Они участвуют в торговых отношениях через свои исполнительные органы.

От юридического вида участников торговой деятельности следует отличать их функциональный вид, который определяется местом в торговом обороте и основным содержанием деятельности.

Посредничество – это значительный круг торговых операций и в первую очередь купля-продажа товаров. Фактически все торговые звенья, находящиеся между производителем и потребителем, являются торговыми посредниками в экономическом значении. Однако среди них можно выделить виды в зависимости от выполняемых на товарном рынке функций, характера совершаемых операций с товаром, основных видов заключаемых договоров и других оснований.

Существует ряд классификаций посредников. Основная классификация торговых посредников связана с приобретением права собственности на товар при совершении торгово-посреднической операции. В зависимости от того, приобретает ли торгово-посредническое звено право собственности на товар, выделяют: 1) оптовые торговые организации, приобретающие право собственности на реализуемый с их участием товар; 2) посреднические организации, не приобретающие прав собственности на товар, а оказывающие в качестве основного вида своей деятельности услуги по доведению товара от изготовителя к потребителю.

Можно встретить деление посредников на три категории: оптовики, розничные торговцы и специализированные посредники. Специализированных посредников, действующих в условиях развитого рынка, в свою очередь разделяют на следующие группы: 1) торговые (коммерческие) посредники, которые действуют от имени и за счет продавца и не имеют возможности влиять на цены (агент, брокер, маклер, комиссионер и др.); 2) организации (предприятия) товаропроводящей сети, которые являются самостоятельным звеном в производственно-сбытовой сети, они приобретают товар в собственность и имеют право влиять на цены (дистрибьютор, дилер); 3) маркетинговые фирмы, которые оказывают услуги по продвижению товара (агентства по проведению маркетинговых исследований, рекламные агентства, консультативные фирмы и др.), которые продают информацию, распространяют опыт, вырабатывают общие правила и стандарты деятельности.

Л. В. Андреева выделяет и рассматривает следующие функциональные типы участников торгово-посреднического звена: 1) коммерсанты (торговые предприниматели); 2) коммерческие посредники; 3) организаторы торгового оборота; 4) субъекты, содействующие купле-продаже товаров^114. Рассмотрим подробно эти группы участников торговой деятельности.

Коммерсантами являются юридические лица или индивидуальные предприниматели, профессионально занимающиеся исключительно торговой деятельностью. Это независимые субъекты, которые действуют от своего имени и за свой счет. Коммерсанты приобретают товары в собственность с целью перепродажи. Их деятельность всегда связана с рисками. В данную группу входят дилеры, дистрибьюторы, трейдеры и др.

Дилеры – оптовые организации, которые специализируются на торговле товарами определенных видов (например, официальный дилер фирмы «Мерседес»). Дилеры всегда юридические лица, как крупные фирмы, так и мелкие распространители товара. Они всегда совершают покупки и продажи товара от своего имени и за свой счет. Дилеры закупают оптом товары от разных производителей и продают их в розницу или мелкими оптовыми партиями. По договору с изготовителем в силу специфики закупаемых товаров (технической сложности) дилеры могут осуществлять их сервисное обслуживание, что свидетельствует о технической грамотности этой группы коммерсантов.

Различают следующие виды дилеров: универсальные (торгуют любым товаром), специализированные (торгуют определенными видами товаров), официальные (торгуют товаром только определенного производителя), эксклюзивные (являются единственными представителями производителя в данном регионе и наделены исключительными правами по реализации его продукции), авторизованные (работают с производителями на условиях договора коммерческой концессии).

Дистрибьютор, как и дилер, осуществляет оптовые закупки товаров в целях перепродажи от своего имени и за свой счет. Основное отличие дистрибьютора состоит в том, что он реализует закупленный по импорту товар на территории своей страны. Дистрибьютор может быть и юридическим лицом, и индивидуальным предпринимателем. Для дистрибьюторской деятельности показательным является долгосрочный характер отношений с поставщиком. Дистрибьюторы создают свою сбытовую сеть, формируют складские запасы товаров, занимаются изучением спроса и рекламой.

В коммерческой практике дистрибьюторов подразделяют на дистрибьюторов, имеющих и не имеющих склады. Дистрибьюторы, осуществляющие приобретение, складирование, хранение и доведение товара до потребителя, относятся к дистрибьюторам «с полным набором услуг». Дистрибьюторы, приобретающие товары у постоянных производителей и напрямую их реализующие, называются дистрибьюторами «с неполным набором услуг». В эту группу входят представители малого и среднего посреднического звена. «Полный набор услуг» связан с торговлей компьютерами, телевизорами, автомобилями, запасными частями. Дистрибьюторы, не имеющие складов, в основном участвуют в транзитных поставках.

Трейдеры – юридические лица и индивидуальные предприниматели, совершающие краткосрочные сделки по поручению клиентов, но от своего имени и за свой счет. Выделяют так называемых эксклюзивных трейдеров, имеющих исключительное право на приобретение всей продукции, выпускаемой изготовителем.

О торговых домах заговорили в конце 1980-х гг. как о новой форме внешнеэкономической деятельности. При характеристике внешнеэкономической деятельности под торговым домом понимают крупную внешнеторговую фирму, которая ведет операции купли-продажи за свой счет. Что касается торгового дома, действующего на внутреннем рынке, то он представляет собой торгово-посредническую структуру, осуществляющую торгово-закупочные операции с предоставлением клиентам широкого спектра услуг и с активным влиянием на производство.

Таким образом, коммерсантом является предприниматель, осуществляющий торговую деятельность от своего имени, за свой счет и в своих интересах. В отличие от него коммерческий посредник всегда действует в интересах принципала (комитента, доверителя), от его имени и за его счет или от своего имени и за его счет. Посредник всегда действует в чужих интересах. Право собственности на реализуемый товар к нему не переходит. К коммерческим посредникам относят комиссионеров, консигнаторов, брокеров, торговых агентов и др.

К числу посредников относятся комиссионеры, действующие от своего имени, но за счет комитента, с которым заключается договор о поставке товаров на реализацию. Комиссионеры обычно имеют в своем распоряжении складские помещения. Они обязаны реализовывать товары на условиях, наиболее выгодных для комитента. Срок реализации товаров, цена, порядок и размер уценки товара, если товар не будет продан в согласованные сроки, размер комиссионного вознаграждения оговариваются в договоре. Комиссионер может привлекать других лиц для продажи товаров, заключив договоры субкомиссии.

Распространенной разновидностью комиссионера является консигнатор. Консигнаторы связаны с субъектами, осуществляющими внешнеторговую деятельность. Они рекламируют и реализуют товар от своего имени, но за счет консигнанта. Обязательным условием консигнационной торговли является наличие складских площадей у консигнатора. Хранение товаров на складе осуществляется, как правило, от одного года до пяти лет. По истечении согласованного срока нереализованный товар возвращается собственнику либо по соглашению сторон выкупается консигнатором по согласованной цене. Договор консигнации может заключаться и при осуществлении торговой деятельности внутри страны.

Агент – один из видов коммерческих посредников. Торговыми агентами могут быть физические и юридические лица, но чаще агентом является юридическое лицо. Агент ведет поиск покупателей товаров, проводит переговоры, заключает от имени принципала или от своего имени договоры купли-продажи, информирует принципала о рыночной конъюнктуре, т. е. всячески содействует продвижению и сбыту товаров принципала.

Различают агентов исключительных и неисключительных. Агент именуется исключительным, если только ему и никому другому поручено представлять интересы принципала по сбыту конкретных товаров на определенной территории и в течение определенного времени. Неисключительное агентирование означает, что принципал может заключить несколько параллельных договоров с различными агентами, которые будут работать на одной и той же территории и сбывать одни и те же товары. Различают также агентов производителей и сбытовых агентов. Последние занимаются реализацией товаров, производимых малыми и средними предприятиями.

Посредниками в биржевой торговле являются брокеры. Их деятельность рассматривается в отдельном подразделе, посвященном товарной бирже.

Распространенным видом посредника является поверенный, который совершает определенные юридические действия от имени и за счет доверителя. Зависимыми посредниками являются также и коммерческие представители. Коммерческим представителем может быть только предприниматель (коммерческая организация или индивидуальный предприниматель), который совершает юридические и фактические действия в интересах представляемого предпринимателя.

Таким образом, коммерческий посредник действует в чужих интересах, осуществляя коммерческую деятельность по купле-продаже товаров и связанных с нею услуг.

Особую группу организаций, участвующих в торговой деятельности, составляют специальные субъекты товарных рынков, называемые организаторами торгового оборота. Они самостоятельно не осуществляют торговых сделок, но создают условия для совершения торговых операций. Организаторами торговли являются товарные биржи, оптовые ярмарки, выставки, оптовые продовольственные рынки, коммерческие торги.

Оптовые ярмарки являются старейшей формой оптовой торговли. Ярмарочная торговля была широко развита в дореволюционной России. Ярмарки позволяют в течение весьма короткого периода работы организовывать коммерческие связи между производителями и оптовыми покупателями товаров, на основе представленных образцов заключать большое число договоров.

Статья 11 Закона о торговле содержит требования к организации ярмарок и продажи товаров на них. В частности, указывается, что порядок проведения и продажи товаров на ярмарках устанавливается субъектами РФ, на территории которых ярмарки организуются.

Ярмарки классифицируют по различным признакам. В частности, по составу участников ярмарки бывают международными, национальными, межрегиональными и региональными. В зависимости от представленных товаров оптовые ярмарки подразделяются на универсальные и специализированные.

Специальными участниками товарного рынка являются выставки. Если оптовые ярмарки зародились как мероприятия рыночного характера, основной целью которых являлся сбыт, то выставки возникли как средство демонстрации каких-либо новшеств. Вначале они носили просветительский характер, но по мере развития приобрели ярко выраженную коммерческую направленность. Сегодня оптовые ярмарки и выставки принципиально коммерческими функциями друг от друга не отличаются. Различие между ярмарками и выставками постепенно стирается, они соединяются в одну организационную форму оптовой торговли.

Оптовые продовольственные рынки являются организаторами торговли сельскохозяйственной продукцией. Их задача – создать условия для продажи сельскохозяйственной продукции оптовым покупателям – предприятиям торговли и общественного питания, перерабатывающим предприятиям. Организаторы оптового рынка могут быть образованы в любых организационно-правовых формах, предпочтительной является открытое акционерное общество.

Как и товарная биржа, оптовый продовольственный рынок обеспечивает условия для осуществления оптовой торговли в определенном месте, в определенное время и по установленным правилам. Но в отличие от товарной биржи торговля на продовольственном рынке может идти ежедневно, сделки заключаются продавцами и покупателями без посредников, к торговле допускается соответствующая санитарным требованиям продукция.

Развитие системы оптовых продовольственных рынков позволяет решить проблемы снабжения населения свежими продуктами и сбыта сельскохозяйственной продукции, однако развитие сдерживает отсутствие законодательной базы деятельности этих участников торговой деятельности. Организаторами торгового оборота выступают коммерческие торги, которые осуществляются в форме конкурса или аукциона. Участниками аукциона, в частности, могут быть физические и юридические лица. Коммерческий смысл аукционного торга состоит в том, чтобы, используя конкуренцию, добиться роста цены товара и получить тем самым максимальную прибыль. На аукционе проводится продажа товаров, обладающих индивидуальными свойствами. Наибольшее распространение имеют аукционы, входящие в состав акционерных обществ. Конкурсы обеспечивают продажу (покупку) имущества на наиболее выгодных условиях. Торги широко применяются не только в торговой практике, но и для реализации имущества в процессе приватизации, при банкротстве и др.

Особую группу участников торговой деятельности составляют субъекты, содействующие купле-продаже товаров. Это маркетинговые фирмы, информационно-коммерческие центры, рекламные агентства, склады, транспортные агентства.

Хозяйственная деятельность невозможна без функции хранения товарной продукции. Товарный склад осуществляет хранение товаров и оказывает связанные с хранением услуги. В зависимости от месторасположения в процессе товародвижения различают склады в районах производства и склады в районах потребления. В первом случае на складах концентрируются товары местных промышленных или сельскохозяйственных предприятий и комплектуются крупные партии товаров для отгрузки их потребителю. Во втором случае склады осуществляют разукрупнение партий товаров, полученных от иногородних поставщиков, или концентрацию небольших партий товаров, произведенных предприятиями района деятельности базы. Это склады оптовых торговых баз, распределительные холодильники и склады розничных торговых организаций.

Склады, используемые в торговой деятельности, различаются как склады общего пользования и склады индивидуального пользования. Склады общего пользования принадлежат в основном транспортным организациям, работают с любыми товарами и клиентами, их основная функция – хранение товаров. Склад индивидуального пользования принадлежит одной какой-либо торговой организации и может быть ее структурным подразделением. Эффективное использование складского хозяйства связано с расширением деятельности складов как источников снабжения предприятий розничной торговли товарами в широком ассортименте и места концентрации товарных запасов.

Формируется рынок услуг по доставке товаров. Транспорт выступает важнейшим связующим звеном между пунктами производства и районами потребления. Рациональная организация товародвижения требует решения задач, связанных с быстрым развитием всех видов транспорта, внедрением современных перевозочных средств, оптимизацией грузопотоков. Рациональную систему транспортных маршрутов призвана создать логистика. Компании, работающие на рынке транспортировки и логистики, могут сами выполнять необходимую логистическую деятельность (снабжение сырьем и материалом, распределение готовой продукции), используя внутренние ресурсы, могут оказывать традиционные услуги по транспортировке или простым складским операциям, могут предоставлять целый спектр услуг, включающий транспортировку, отгрузку, промежуточное и конечное складирование, управление запасами, документооборот и т. д. С логистикой связаны оптимизация бизнес-процессов и минимизация издержек на каждом этапе, на всех уровнях.

Трудно переоценить роль маркетинга в создании и реализации товарной продукции. К маркетинговым услугам относят мероприятия, проводимые в области исследования торгово-сбытовой деятельности предприятия, изучения всех факторов, оказывающих влияние на процесс производства и продвижение товаров от производителя к потребителю с целью их прибыльной реализации; исследование и прогнозирование рынка товаров. Услуги такого рода оказываются маркетинговыми фирмами небольшим организациям, не имеющим собственной маркетинговой службы. Маркетинговые фирмы являются коммерческими организациями, создаваемыми, как правило, в форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества.

Реклама является одним из наиболее действенных инструментов по увеличению объема продаж. Главными субъектами рекламных отношений являются рекламодатели и потребители рекламы. Однако в современных условиях донести рекламу до целевой аудитории и обеспечить эффективность рекламной кампании практически невозможно без помощи посредников, среди которых центральное место занимают рекламные агентства. При распространении рекламы в СМИ, например, ими оказываются услуги по распространению рекламного продукта заказчика путем сообщения его в эфире, по кабелю, публикации в печатном издании и т. п. При размещении наружной рекламы рекламные агентства получают все необходимые разрешения и согласования и устанавливают собственные рекламные конструкции, а затем заключают с рекламодателями договоры о размещении на этих конструкциях рекламных продуктов. Рекламные агентства по заданиям рекламодателей могут осуществлять и функции рекламопроизводителей, и функции рекламораспространителей, могут и совмещать эти функции.

Информационно-коммерческие центры предоставляют по запросу клиентов различного рода информацию, необходимую для закупок и реализации товаров. Они предоставляют сведения о потенциальных поставщиках и покупателях, о текущем и перспективном спросе на товары, ценах на отдельные виды товаров и др. Информационно-коммерческие центры имеют обширную базу информационных данных и оказывают информационные услуги по разовым заказам клиентов или на постоянной договорной основе путем абонементного обслуживания клиентов.

В торговом обороте участвуют многочисленные субъекты, выполняющие различные функции по осуществлению товародвижения от изготовителей к потребителям. Закон о торговле характеризует права и обязанности субъектов, занятых в торговле. Интересно то, что Закон о торговле в качестве хозяйствующих субъектов торговой деятельности признает юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, а также юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи. Следовательно, во втором случае в качестве хозяйствующих субъектов торговой деятельности могут выступать и изготовители товаров. К тому же в этом случае речь идет об оптовой торговле, поскольку товары предназначены для использования в предпринимательской деятельности. М. А. Егорова считает, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, по смыслу нормы п. 3 ч. 2 ст. 1 Закона о торговле являются пограничным звеном между оптовым и розничным рынком товаров, их контрагентами в сделках являются розничные покупатели, а товар в результате этих сделок покидает товарный оборот^115.

Закон о торговле позволяет проследить отношения поставщиков продовольственных товаров с торговыми сетями. До появления Закона о торговле шли разговоры о злоупотреблениях со стороны крупных торговых сетей, закрепленных в договорах с поставщиками в виде торговых условий: о скидках, о премиях, об услугах. Закон запретил включать в цену договора поставки иные виды вознаграждения, кроме вознаграждения торговой сети в связи с приобретением определенного количества товаров. Размер вознаграждения не может превышать 10 % от цены приобретенных продовольственных товаров.

Сотрудничество с крупными торговыми сетями сегодня является одним из основных и перспективных направлений ведения бизнеса. В условиях борьбы за покупателя сотрудничество с торговой сетью приобретает исключительно важное значение для компаний-поставщиков. Бурный рост розничных сетей в современной России открывает широкие возможности для фирм-производителей.

3.2. Оптовые и розничные торговые предприятия

Торговое предприятие понимается как имущественный комплекс, используемый организацией для купли-продажи товаров и оказания услуг торговли. Имущественный комплекс торгового предприятия включает земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, товары, долги, права, фирменное наименование, товарные знаки и знаки обслуживания.

В то же время на практике и в литературе под торговым предприятием в настоящее время понимается независимый хозяйствующий субъект, обладающий правовым статусом юридического или физического лица, созданный в целях получения прибыли и осуществляющий деятельность за свой риск по закупке, хранению, реализации товаров, направленную на удовлетворение потребностей рынка^116.

Торговое предприятие должно обеспечить возможность покупки какого-либо товара при соответствующем качестве торгового обслуживания и получить прибыль. Правовые нормы деятельности торговых предприятий заложены в ГК РФ (ст. 52).

Успешная деятельность торговых предприятий во многом зависит от состояния их материально-технической базы, уровня квалификации коммерческих работников, ассортимента реализуемых товаров, перечня оказываемых услуг и других факторов.

Торговые предприятия можно классифицировать по многим признакам: формам собственности, целям деятельности, организационно-правовым формам и др.

По задачам и функциям торговые предприятия делятся на оптовые, розничные, объединения этих организаций и смешанные объединения – оптово-розничные торговые предприятия, производственно-торговые предприятия.

Оптовые торговые предприятия осуществляют коммерческое посредничество между производством товаров и розничной торговлей. Деятельность оптовых предприятий нацелена на обеспечение конкурентоспособности и получение прибыли путем удовлетворения потребностей розничных торговых предприятий в товарах и услугах высокого качества. Эта деятельность предусматривает управление товарными запасами, управление ассортиментом товаров, рекламно-информационную работу, оптовую продажу товаров, оказание услуг оптовым покупателям.

Оптовая торговля обслуживает тех субъектов рынка, которые приобретают товары в целях перепродажи или использования их в коммерческих или иных деловых целях. Сбытовая функция предоставлена оптовой торговле товаропроизводителями, внимание которых сосредоточено на производственной деятельности.

Преимущества оптовых предприятий очевидны. Они могут обеспечить широкий ассортимент товаров, закупая товары большими партиями на выгодных условиях, могут контролировать качество закупленных товаров и формировать цены, а также обеспечить экономию совокупных издержек обращения. Оптовые организации выполняют эффективно такие функции, как определение потребностей в товарной продукции, выявление потенциальных поставщиков товаров, создание товарных запасов и продажа, заключение договоров на поставку товарной продукции, складирование, транспортировка, финансирование, принятие риска, предоставление маркетинговой информации и консультационных услуг, внедрение прогрессивных методов организации торговли, участие в оптовых ярмарках, аукционах и др. Оптовые торговые предприятия предлагают своим партнерам услуги, выполнение которых в розничной торговле невозможно или затруднено. Конкуренция увеличивает значимость торговых услуг.

Предприятия оптовой торговли можно классифицировать по разным признакам. Прежде всего выделим компании со статусом федерального и регионального уровня. Федеральные предприятия создают определенные условия для продвижения продукции крупных производителей. Что же касается региональных оптовых предприятий, то их задача – снабдить товарами розничные торговые предприятия.

Оптовые торговцы получают право собственности на товары, с которыми они работают. Товарная продукция поступает на предприятие оптовой торговли от поставщиков-изготовителей и поставщиков-посредников. Оптовые торговцы подразделяются на две категории: оптовики с полным набором услуг и оптовики с ограниченным набором услуг. Первые предоставляют полный набор услуг: хранение товарных запасов, предоставление кредита, доставка. Оптовиком с ограниченным набором услуг может считаться, например, оптовик «кэш энд кэрри» («плати наличными и уходи»), обслуживающий мелких бизнесменов, которые сами выполняют часть торговых функций (погрузка, доставка). Это мелкооптовый магазин-склад, отличающийся простой технологией продажи товаров, учетом специфики мелкой розничной торговли, относительно низкими эксплуатационными расходами.

Возможна классификация оптовых предприятий, по товарной специализации с товаром: специализированные предприятия реализуют продукцию одной отрасли, узкоспециализированные – отдельные виды товаров, универсальные предприятия осуществляют продажу универсального ассортимента, смешанные предприятия реализуют товары потребительского и производственно-технического назначения.

По количеству сотрудников можно выделить малые (до 50 работников), средние (от 50 до 100 человек), крупные (свыше 100 человек) оптовые предприятия.

Оптовая торговля осуществляется через оптовые базы, склады. Оптовая база создается с целью закупки, хранения и продажи товаров крупными партиями для последующей перепродажи. В зависимости от расположения выделяют базы, расположенные в районах производства, и базы, расположенные в районах потребления товаров. Последние представляют собой широкую сеть оптовых предприятий, что обусловлено их назначением – снабжать товарами. Склады могут быть транзитно-перевалочными, транспортно-экспедиционными, сезонного хранения и др. Функционируют склады-отели, обеспечивающие срочное ответственное хранение товаров в местах с ограниченным числом товаровладельцев. Оптовые склады и базы используют в основном средние и крупные предприятия. Формы оптовой торговли могут использоваться в сочетании, особенно крупными предприятиями.

Характерной чертой развития оптовой торговли в развитых странах стало повышение степени концентрации оптового оборота. В частности, наблюдается интенсивное укрупнение дистрибьюторских звеньев. Эта тенденция прослеживается и на российском рынке. Первые годы реформ производители стремились всячески расширить круг торгово-посреднических структур, в том числе круг дистрибьюторов, с целью расширения сбыта своей продукции. В 2002–2003 гг. положение коренным образом изменилось, а именно актуальным стал вопрос об эффективности деятельности дистрибьютора. Как показала практика, неэффективный дистрибьютор – это не только лишние затраты, но и ухудшение отношения потребителей к товарам фирмы. Все это обусловило процесс концентрации дистрибьюторов. Можно привести конкретные примеры, относящиеся к 2002–2003 гг., когда тенденция проявила себя достаточно четко.

Крупнейшее в России пивоваренное объединение «Балтика», имевшее более десяти дистрибьюторов в Санкт-Петербурге, сократило их число до четырех. Город фактически был разбит на четыре зоны, каждую из которых обслуживала особая дистрибьюторская компания. Интересным представляется опыт крупнейшего российского дистрибьютора на водочном рынке фирмы «Град», которая объединила под своей маркой 10 торговых домов и 23 независимых дистрибьютора, превратившись в абсолютного лидера дистрибьюции на этом рынке^117. Примеры такого рода, безусловно, свидетельствуют об укрупнении дистрибьюторских сетей на российском рынке и соответствующей концентрации оптового оборота в руках крупнейших фирм.

В то же время налицо тенденция увеличения дилерских сетей, а точнее, их расширение и рост в соответствии с адекватным развитием производственных мощностей. Пример – фордовское производство во Всеволожске, под Санкт-Петербургом. Как известно, фирма «Форд» вложила в строительство этого завода 150 млн долл. США и еще около 50 млн вложила в России в сопутствующие операции и развитие дилерской сети. В 2002 г. у «Форда» было 17 дилеров и 10 сервисных станций, в 2003 г. по всей России уже 34 дилера и 20 сервисных точек^118.

Сектор оптовой торговли в России в настоящее время представлен широким перечнем относительно небольших компаний. Об этом свидетельствует тот факт, что число организаций оптовой торговли России в 2,2 раза превышает число организаций розничной торговли. Оптовая торговля в России, как и розничная, в настоящее время находится на стадии роста. Однако в целом оптовая торговля утратила ведущую роль в организации товародвижения. Из-за несовершенства процесса товародвижения происходит неоправданное наращивание цен, а также усложняется коммерческая работа розничных торговых предприятий.

Возможности для дальнейшего роста и развития оптовой торговли связаны в первую очередь с интеграцией в розницу. Об этом свидетельствует современное состояние оптовой торговли за рубежом, для которой характерно комбинирование оптовых и розничных операций. Такое комбинирование имеет две стороны: оптовые организации выполняют функции розничного звена, реализуя товары непосредственно населению, а розничные предприятия берут на себя функции оптовой торговли, устанавливая прямые контакты с производителями товаров.

Розничная торговля – это завершающая форма продажи товаров конечному потребителю в небольших объемах для личного некоммерческого использования. Сегодня розничная торговля является одной из динамично развивающихся сфер бизнеса. В ходе реформ формировались индивидуальные предприниматели, которые создавали в розничной торговле малые торговые предприятия в статусе юридического лица, а также без образования юридического лица (ПБОЮЛ). Вначале это была армия челноков – индивидуальных предпринимателей, одна группа которых поставляла товары отечественного производства, другая – товары из стран СНГ и азиатских стран. В челночном бизнесе – от закупки товаров за рубежом до их продажи на вещевых рынках заняты были не менее 10 млн человек. Челноки обеспечивали с 1995 до середины 1998 г. (до августовского дефолта) до 25 % импорта потребительских товаров в Россию. По данным ФСГС (Росстата), в 2007 г. в розничной торговле функционировали 237,5 тыс. торговых организаций и 1348,3 тыс. индивидуальных предпринимателей^119.

Розничные торговые предприятия реализуют товары непосредственно населению. Для реализации в розницу необходимы не только специальные торговые помещения, оборудованные и приспособленные для сервисного обслуживания населения, но необходимо сформировать торговый ассортимент и изменять его в соответствии с быстро меняющимся спросом и пожеланиями покупателей. Таким образом, предметом розничной торговли является не только целенаправленная продажа товаров, но и торговое обслуживание покупателей, и предоставление дополнительных торговых и послепродажных услуг.

Задачами розничного торгового предприятия являются изучение запросов и потребностей в товарах; определение ассортиментной политики; формирование и регулирование процессов поставки, хранения, подготовки к продаже товаров; обеспечение заданного товарооборота материальными и трудовыми ресурсами.

Функции предприятий розничной торговли можно условно разделить на две группы.

Первая группа включает функции, выполняемые розничными организациями по отношению к поставщикам (предприятиям оптовой торговли). Среди этих функций можно выделить такие, как обеспечение оптовикам сбыта их товаров; осуществление закупок товаров в объемах, удобных для оптовика; осуществление мер по стимулированию сбыта и рекламе товара; транспортировка товара; финансирование (в частности, покупка на условиях предоплаты).

Вторая группа включает функции по отношению к покупателям: демонстрацию товара, предоставление информации, помощь в выборе товара, консультирование по эксплуатации; формирование товарного ассортимента; складирование, хранение, упаковку товара; кредитование и продажу в кредит; создание комфортных условий для осуществления покупки и оказание дополнительных услуг.

Виды предприятий розничной торговли рассмотрим на примере магазинов. Наиболее распространены следующие виды магазинов розничной торговли: 1) небольшие продовольственные магазины – торговые заведения, расположенные в жилых кварталах, предлагающие ограниченное число наиболее ходовых товаров; 2) универсальные – магазины с широким и достаточно глубоким ассортиментом (универмаги и универсамы) и специализированные – магазины с узким ассортиментом товаров; 3) магазины, конкурирующие на основе больших оборотов и низких цен (супер- и гипермаркеты); 4) дискаунтеры – магазины низких цен, которые обеспечиваются за счет минимизации расходов на обслуживание, невысокого качества оборудования и небольшого ассортимента товаров.

С точки зрения форм продажи товаров выделяют магазины самообслуживания; магазины с индивидуальным обслуживанием через прилавок; магазины с открытой выкладкой; магазины, торгующие по образцам; магазины, осуществляющие продажу по предварительным заказам; магазины, сочетающие несколько форм обслуживания.

По размерам торговой площади магазины бывают: мелкие; средние; крупные; особо крупные (площадью более 20 000 кв. м). Заметим, что федеральное законодательство не содержит дефиниций этих видов торговых объектов, однако ст. 11 Закона г. Москвы от 9 декабря 1998 г. № 29 «О торговой деятельности в г. Москве» относит к категории крупных торговых объектов принадлежащие субъектам торговой деятельности имущественные комплексы с общей площадью торговых помещений свыше 3100 кв. м. Решение о предоставлении разрешения на строительство крупных торговых объектов или об отнесении действующих объектов к категории крупных принимается правительством г. Москвы в соответствии с Генеральной схемой размещения крупных торговых объектов.

Можно использовать и другие признаки для классификации розничных предприятий. Следует, однако, заметить, что наблюдаемые сегодня изменения в розничной торговле ведут к размытости границ между определенными видами розничных предприятий.

Указ Президента Российской Федерации от 29 января 1992 г. № 65 «О свободе торговли» положил начало развитию современной розничной торговли в России. Этап быстрого роста начался с 2000-х гг., когда сформировались первые сетевые розничные компании.

Торговые компании получили название розничной торговой сети в связи с осуществлением продажи товаров в нескольких принадлежащих им магазинах и руководимых ими как одним целом.

Для начального этапа формирования сетевой розницы было характерно развитие компаний за счет регионального распространения, открытие новых магазинов, консолидация, появление сетевых игроков, дифференциация форматов, ориентированных на различные потребительские группы, неравномерность территориального распространения современных форматов. Для стадии зрелости характерен рост прибыли за счет повышения эффективности бизнес-процессов, снижения издержек, повышения инновационного уровня бизнеса, достижения высокого уровня консолидации отрасли с доминированием современных форматов в условиях высокого уровня конкуренции и большого разнообразия форматов.

По прогнозным оценкам, развитие российского розничного сектора вступит в стадию замедления роста через 5—10 лет. Для этого этапа развития характерно равномерное территориальное распространение современных форматов, рост уровня консолидации отрасли, преобладание современных форматов, высокий уровень розничного предложения и конкуренции.

Последние годы широко используются для характеристики розничных торговых структур термины «формат», «формат магазина». Формат магазина – это совокупность характеристик магазина, в которую включают ассортимент товаров, размер торговой площади, форму обслуживания, предоставляемый сервис и др. Современный формат магазина – это, в частности, магазин самообслуживания, предлагающий широкий ассортимент, площадью более 400 кв. м, имеющий один или более прилавков свежей продукции и предлагающий дополнительные сервисы для покупателей на своей территории (банкомат, парковка, кафе, туалеты, аптеки, пункты по печати фотографий и др.). В мировой практике к современным форматам относят: гипермаркеты, супермаркеты, дискаунтеры. В России динамично развиваются, например, такие крупные розничные сети, как «Седьмой континент», «Пятерочка», «Дикси».

О различных масштабах современного формата магазина говорит тот факт, что правительства ряда развитых стран в целях защиты малых и средних предприятий предпринимают меры для ограничения развития магазинов большого формата, в частности, требуют согласования открытия магазинов, чья торговая площадь превышает некоторый установленный пороговый уровень, который варьируется от 300 до 3000 кв. м.

Для современного этапа развития торговли в России характерно увеличение площадей современных форматов торговли. Так, в 2002 г. площади супермаркетов, гипермаркетов и дискаунтеров составляли 13 кв. м на 1000 человек, в 2008 г. – 73 кв. м. К 2015 г. обеспеченность площадями современных форматов должна возрасти до 120–150, а к 2020 г. – до 200–300 кв. м на 1000 человек. Одна из тенденций современного развития розничной торговли связана с формированием торговых центров. Создаются торгово-развлекательные центры (так называемые моллы) с множеством магазинов различных форматов, ресторанами, киноцентрами, выставочными учреждениями и т. д. В Москве это «Крокус-Сити», «Мега». Создаются многофункциональные торговые комплексы.

Современная структура управления розничной торговлей в сетевых компаниях обязательно предусматривает собственный распределительный центр, основной функцией которого является отбор и комплектация товаров для сетевых магазинов.

Розничные торговые сети работают с большим количеством поставщиков, и в зависимости от формата магазина их число может быть от 100 до 1500. Так, сеть универсамов «Пятерочка» обслуживает 400 товаропроизводителей. Активное развитие розничных торговых сетей привело к вытеснению посредников и переходу на прямые поставки товаров товаропроизводителями. Например, в сети дискаунтеров «Копейка» 80 % объема закупаемых товаров приходится на прямые поставки^120.

Россия входит в десятку стран с наиболее инвестиционно привлекательным сектором торговли. Этим объясняется высокая заинтересованность международных розничных сетей в российском рынке. В России активно действуют «Ашан», «Метро», «Икея» и др. Иностранные сети обычно более эффективны, чем местные. Например, выручка с квадратного метра торговой площади российских гипермаркетов «Лента» составляет 220 тыс. руб., гипермаркетов французской сети «Ашан» – 400 тыс. руб., немецких гипермаркетов «Метро» – 285 тыс. руб., что свидетельствует о конкурентоспособности и современных стандартах работы иностранных розничных сетей.

Розничные сети пришли на смену традиционным форматам торговых предприятий. Они наиболее полно отражают формирование на современном этапе развития торговли новых потребностей и новых ценностей. Р. И. Бунеева считает, что в новой российской торговле произошла подлинная революция, связанная с быстрыми, радикальными и необратимыми трансформациями. Именно в розничной торговле ускоренными темпами внедряются новые технологии продаж, логистические и управленческие схемы, активно осваиваются информационные системы. И, что самое главное, данная сфера торговли оказывает возрастающее влияние на другие отрасли, работающие по всей цепи товародвижения, включая закупщиков, дистрибьюторов и производителей^121.

3.3. Торговая инфраструктура

Комплексная программа развития инфраструктуры товарных рынков Российской Федерации на 1998–2005 гг. определяет инфраструктуру товарных рынков как систему организаций, обеспечивающую взаимосвязи между структурными элементами товарных рынков и способствующую свободному движению товаров, непрерывному процессу воспроизводства и бесперебойному функционированию сфер конечного потребления.

В программе характеризуются основные направления развития инфраструктуры товарных рынков, ее подсистем, а именно развитие оптово-посреднических организаций и складского хозяйства, отвечающих требованиям рыночной экономики, формирование информационного обеспечения товарных рынков, развитие тароупаковочной индустрии, развитие транспортного обслуживания товарных рынков, разработка кредитно-финансового, организационного и нормативного обеспечения функционирования товарных рынков. Необходимость такого комплексного развития инфраструктуры товарных рынков была обусловлена ситуацией, наблюдавшейся в то время на товарных рынках России. В программе идет речь о низком уровне культуры рыночных отношений, недостаточном законодательно-правовом и нормативном обеспечении, склонности контрагентов к нарушению взаимных обязательств, значительном влиянии криминальных структур, недостаточном развитии инфраструктуры товарных рынков, высокой степени монополизации экономики.

Следует отметить неравномерность расположения посреднических организаций на территории России и небольшой удельный вес реализации товаров при посредничестве организаций оптовой торговли в общем объеме отгружаемой изготовителями продукции. Неразвитость подсистемы складского хозяйства и в первую очередь отсутствие в необходимом количестве специализированных складов, неполная загрузка имеющихся складских помещений существенно ограничивают возможности товарооборота. Недостаточно развит рынок транспортно-экспедиционных услуг. Может быть использован опыт стран с развитой рыночной экономикой, где идет процесс интеграции складского бизнеса в крупные логистические компании и товарораспределительные центры, позволяющие рационализировать процесс движения грузов.

Несовершенство тароупаковочной индустрии значительно влияет на конкурентоспособность товаров и способствует увеличению потерь товарной продукции. Отсутствие надежной и полной информации об изготовителях, о наличии запасов товаров и ценах, о запросах покупателей затрудняет развитие рыночных отношений. Несовершенство системы финансово-кредитных отношений препятствует обеспечению безналичных денежных расчетов по товарным поставкам, развитию различных видов кредитования, ведет к постоянным взаимным неплатежам со стороны участников товарного оборота. Анализ нормативных документов, касающихся функционирования товарных рынков, свидетельствует об отсутствии единой системы нормативных актов, регламентирующих взаимоотношения сторон на товарных рынках.

Итак, инфраструктура товарных рынков должна обеспечивать взаимодействие между производителями и потребителями, спросом и предложением. К функциям инфраструктуры товарного рынка относятся налаживание коммерческих связей между субъектами товарного рынка, оказание услуг последним в сфере складского хозяйства и транспорта, обеспечение информацией и финансовое обслуживание этих субъектов. Как показала практика, переход к рыночным отношениям явился началом процесса формирования инфраструктуры товарных рынков.

Л. А. Ибрагимов считает, что в настоящее время в стране образовалась действенная система предприятий и организаций – элементов инфраструктуры товарного рынка^122. В качестве такого рода элементов он рассматривает торговые предприятия (организации), коммерческо-посреднические организации, организации по оказанию услуг, информационные организации, финансовые организации, контролирующие организации, юридические организации, организации по трудовому обеспечению, транспортную систему, систему связи, складское хозяйство, топливно-энергетический комплекс.

Как мы видим, перечень элементов инфраструктуры товарного рынка более широк по сравнению с приведенным перечнем. Автор подчеркивает, в частности, значительную роль надлежащего контроля за товарным рынком, который помогает избежать финансовых, правовых, налоговых и прочих нарушений, нерационального товаропродвижения, недобросовестной конкуренции. Юридические организации, как справедливо считает автор, способствуют формированию договорных отношений и их выполнению, защищают от неправомерных действий конкурентов и деловых партнеров. Среди элементов товарного рынка назван топливно-энергетический комплекс, обеспечивающий нормальное функционирование организаций товарного рынка.

А. Н. Толкачев рассматривает инфраструктуру товарного рынка в качестве организаций, обслуживающих сферу товарного оборота (транспортные, складские, финансовые организации и т. д.)123. В работе, изданной в 2011 г., к российским проблемам инфраструктуры автор относит следующие:

– низкий уровень «бизнес-услуг», которые включают информационное обеспечение, консультации, маркетинговые исследования, управленческие услуги по выведению предприятий из кризисного положения и т. д.;

– низкое качество транспортного обслуживания;

– недостаток транспортных терминалов, осуществляющих перевозку и обработку грузов;

– недостаток складских ценных бумаг при складском обслуживании;

– неразвитость тароупаковочной индустрии;

– нарушение конкуренции на почве протекционизма местной власти к так называемым местным предпринимателям. Эти проблемы могут быть сопоставлены с проблемами развития инфраструктуры товарных рынков, содержащимися в упомянутой Комплексной программе развития инфраструктуры товарных рынков.

Л. В. Осипова и И. М. Синяева рассматривают инфраструктуру рынка как комплекс отраслей и сфер хозяйства, а также непроизводственных сфер деятельности, обеспечивающих общие воспроизводственные условия функционирования рынка, и функционирующие в ней коммерческо-посреднические звенья^124. Авторы связывают состав этих отраслей и сфер, особенности их целенаправленной деятельности с выбранной рыночной моделью в экономике. Они считают, что особенности российской экономики обусловили социально ориентированную модель рыночного ведения хозяйства. В ней должны быть выражены социальная направленность развивающегося рынка, свобода рыночной конкуренции, механизмы четкого экономического регулирования и защиты рыночного хозяйства со стороны государства через бюджетный и антимонопольный механизмы, финансово-кредитные, страховые и разумные налоговые рычаги и стимулы. Социально ориентированная модель определяет особенности рыночной инфраструктуры.

Авторы выделяют производственную инфраструктуру, элементы которой – транспорт, связь, система информационных коммуникаций, складская сеть и транспортно-экспедиторское обслуживание, снабжение и сбыт – входят в состав рыночной инфраструктуры. К важнейшим элементам инфраструктуры рынка они относят также банковскую систему, биржевую и аукционную системы, закупочно-заготовительную, контрактную и торгово-коммерческую системы, страховую, налоговую и правовую системы, информационно-аналитическую систему и судебно-арбитражные структуры. Такой обширный состав элементов рыночной инфраструктуры позволяет проследить ее большую роль в формировании и развитии рыночных отношений в современной России.

Закон о торговле фактически не уделяет внимания торговой инфраструктуре. Лишь в ст. 18, посвященной региональным и муниципальным программам развития торговли, идет речь о формировании торговой инфраструктуры с учетом видов и типов торговых объектов, форм и способов торговли, потребностей населения. Под видом торговых объектов, в частности, понимается организация их деятельности (торговый центр, специализированный магазин и т. д.), под типом торгового объекта – его движимость или недвижимость, под формой торговли понимается организационный прием продвижения товаров и их доведения до покупателей.

В соответствии с п. 1 ст. 15 Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»125 региональные и муниципальные программы развития торговли в дополнение к уже существующей торговой инфраструктуре могут предусматривать формирование вспомогательной инфраструктуры поддержки хозяйствующих субъектов малого и среднего предпринимательства в сфере торговли. Такая инфраструктура может представлять собой систему коммерческих и некоммерческих организаций, которые создаются, осуществляют свою деятельность или привлекаются в качестве поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях размещения заказов на поставки товаров при реализации региональных и муниципальных программ развития хозяйствующих субъектов малого и среднего предпринимательства, обеспечивающих условия для создания субъектов малого и среднего предпринимательства, и оказания им поддержки.

Проблемы формирования и развития торговой инфраструктуры нашли отражение в Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011–2015 гг. и период до 2020 г. В Стратегии под инфраструктурой понимаются не только базовые инфраструктурные объекты, такие как дороги, порты, склады, торговые объекты, сети электроснабжения, но и инфраструктура услуг для сектора торговли, включающая наличие необходимого количества высокоразвитых логистических компаний, дистрибуторов и оптовых поставщиков, сертифицирующих и лицензирующих организаций, компаний, работающих на рекламном рынке, образовательных учреждений.

Одной из наиболее острых проблем, препятствующих развитию торговли в России, является недостаточный уровень развития инфраструктуры, а именно:

– недостаток торговых и складских объектов, высокая стоимость аренды и цен на объекты недвижимости и землю, высокая стоимость подведения коммуникаций;

– недостаток транспортной и торговой инфраструктуры (земля, торговая недвижимость, склады, дороги);

– недостаточная пропускная способность пунктов таможенного оформления на границе, ликвидация пунктов таможенного оформления внутри страны;

– слабые хозяйственные связи между производителями и организациями торговли, недостаточный уровень развития кооперации, наличие большого числа посредников между небольшими производителями и небольшими торговыми организациями.

Речь идет о неразвитости торговой инфраструктуры по сравнению с зарубежной, о неприспособленности инфраструктуры, созданной до 1990-х гг., для развития современных форм торговли, о недостаточных темпах и объемах строительства новых торговых площадей. Отмечаются низкая обеспеченность дорогами многих населенных пунктов, иногда и отсутствие дорожной связи между отдельными территориями, что нарушает процесс товародвижения между регионами. Сложны и недостаточно прозрачны процедуры получения земли и разрешений на строительство торговых и логистических центров. Вследствие нехватки складских площадей произведенная продукция частично хранится в малоприспособленных или неприспособленных помещениях, что значительно увеличивает товарные потери и снижает рентабельность производственных и торговых предприятий.

Итак, торговая инфраструктура обеспечивает движение товара от производителя к потребителю. Важной составляющей торговой инфраструктуры является показатель потребностей населения, который в конечном счете и определяет эффективность торговой деятельности. В современном мире постоянно повышаются требования потребителей к ассортименту и качеству реализуемой продукции. На первое место выходит проблема, связанная с удовлетворением нужд и потребностей потребителя. В. Г. Арчакова считает, что основное назначение инфраструктуры торговли сегодня не столько обеспечить эффективное товародвижение, сколько максимально удовлетворить потребности покупателей. Ориентация на потребителя, удовлетворение его нужд и потребностей становятся, по мнению В. Г. Арчаковой, основной доминантой работы предприятий инфраструктуры торговли^126. Она вносит уточнения в понятийный аппарат инфраструктуры торговли. Инфраструктура торговли имеет межотраслевой характер и представляет совокупность учреждений, организаций, государственных и коммерческих предприятий и служб, участвующих в максимальном удовлетворении спроса конечных потребителей. Инфраструктура торговли выполняет торгово-посреднические, сервисные, логистические, маркетинговые, производственные и финансово-кредитные функции.

В Стратегии развития торговли подчеркнута необходимость значительного увеличения количества торговых площадей современных форматов, доли современных форматов в обороте отрасли, уровня консолидации в отрасли, обеспечения условий для развития конкуренции.

3.4. Товарные биржи как организатор торгового оборота

К рассмотрению понятия «биржа» в научной литературе применяются два основных подхода: экономический и юридический. Биржа как экономическое явление представляет собой особый сегмент рынка. Обычно экономисты, а также и правоведы, характеризуют биржу как организованный оптовый рынок^127.

Характеризуя экономическое значение биржи, традиционно отмечается, что, концентрируя спрос и предложение (путем предоставления возможности одновременного заключения множественных сделок широкому кругу продавцов и покупателей), биржа выступает механизмом формирования рыночных цен. Помимо основной ее функции, роль биржи выражается в том, что она «предоставляет определенные гарантии исполнения сделок, организует расчетное обслуживание участников биржевой торговли, что позволяет свести к минимуму неплатежи по сделкам… обеспечивает «прозрачность» заключаемых сделок»128.

С юридической точки зрения биржа представляет собой юридическое лицо, оказывающее особый вид финансовых услуг, которые в ст. 3 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах»129 названы услугами по проведению организованных торгов. Основное содержание биржевой деятельности состоит в следующем.

1. Определение круга биржевых товаров, обращающихся на соответствующей торговой площадке. При этом еще дореволюционными правоведами отмечалась такая особенность, как отсутствие на бирже товара при заключении сделок: сделки на ней только заключаются, а их исполнение происходит уже вне биржи^130. Это обусловливает особые требования к товару, являющемуся предметом биржевой торговли. Правоведами такие товары характеризуются как определенные родовыми признаками, обладающие свойствами однородности, ликвидности, свободной обращаемости, количественной определимостью либо по числу, размеру или весу, длительности жизненного цикла, по массовости объема выпуска^131.

В зависимости от объекта заключаемых сделок биржи подразделяются на товарные, валютные и фондовые (ценных бумаг).

На товарных биржах круг обращаемых товаров весьма разнообразен: предметом торговли на них чаще всего выступают газ, нефтепродукты, лес, сельскохозяйственная продукция (зерно, кофе, сахар и т. п.), каменный уголь, черные и цветные металлы, сплавы, минеральные удобрения, другая химическая продукция, строительные материалы, фармацевтическая продукция, а также прочие отвечающие указанным признакам товары.

По номенклатуре товаров, являющихся объектом биржевой торговли, биржи подразделяются на универсальные (проводят торги широким кругом разнообразных товаров) и специализированные (на них совершаются сделки по определенным группам товаров)132.

В России по состоянию на 5 октября 2012 г., лицензии товарных бирж имеют 13 юридических лиц^133, большинство из которых являются универсальными. В числе специализированных бирж следует назвать: ОАО «Московская энергетическая биржа» (специализируется на свободных договорах на мощность и фьючерсах на энергетические индексы), ЗАО «Санкт-Петербургская международная товарно-сырьевая биржа» (организует торговлю нефтепродуктами и фьючерсами на них), ОАО «Московская международная товарно-энергетическая биржа» (специализация – газ и нефтепродукты, фьючерсы на них).

2. Определение круга участников торгов: биржа устанавливает требования к участникам торгов и осуществляет допуск их к участию в торгах при условии соблюдения данных требований. При этом следует учитывать ограничения на участие в биржевых торгах, установленные законодательством. Так, например, заключение на товарной бирже договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляется биржевыми посредниками, биржевыми брокерами, имеющими специальную лицензию^134.

3. Определение видов сделок, заключаемых на соответствующей торговой площадке, и их стандартных условий.

В зависимости от характера сделок, заключаемых на биржах, они делятся на биржи реального товара (на них заключаются обычные сделки купли-продажи, именуемые «спотовыми» или «кассовыми» сделками), фьючерсные или опционные (организующие так называемый срочный рынок, на котором заключаются договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, соответственно, фьючерсы или опционы) и смешанные (формирующие и спотовый, и срочный рынки). К последним, например, относятся указанные специализированные биржи, а также такие универсальные биржи, как ЗАО «Биржа Санкт-Петербург», ОАО «Московская биржа ММВБ-РТС» и др.)

4. Определение механизмов заключения различных биржевых сделок, среди которых выделяются:

– простой аукцион, организуемый продавцом (аукцион продавца) или покупателем (аукцион покупателя), ищущими наиболее выгодное встречное предложение;

– двойной аукцион, предполагающий одновременную конкуренцию продавцов и покупателей, характеризуемый, как правило, множественностью победителей, разновидностями которого являются залповый (онкольный) аукцион (предполагает сбор предложений продавцов и покупателей в течение определенного периода времени и последующее удовлетворение части заявок по единой, определенной математическим путем оптимальной средней цене) и непрерывный аукцион (предложения продавцов и покупателей ставятся в «очередь заявок», представляющую собой ранжированные по признаку лучшей цены заявки, разделенные на две колонки: купля и продажа, и удовлетворяются по наилучшей из предложенных цен, при равенстве которых приоритет имеют более ранние предложения);

– режим переговорных сделок (предусматривающий для участников торгов возможность направления безадресных либо адресных заявок другим участникам, которые можно либо принять, либо направить встречное предложение) и некоторые другие.

Правилами биржи могут быть предусмотрены различные механизмы заключения для различных видов сделок.

5. Содержание биржевой деятельности включает также ряд функций, выполняемых в публичных интересах. Это прежде всего осуществление взаимодействия с государственным регулятором финансового рынка в области контроля за соблюдением нормативных правовых актов участниками торгов (например, по выявлению признаков манипулирования рынком или неправомерного использования инсайдерской информации в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»135).

Посредством возложения данным Законом на биржи ряда обязанностей публично-правового характера реализуются цели и задачи государственного регулирования товарного рынка.

6. В публичных интересах на биржу возложена и обязанность обеспечивать информирование общественности о состоянии формируемого ею рынка (в том числе об объеме торгов, о котировках биржевого товара, технических индексах и иных финансовых показателях). Такая информация используется для целей налогообложения, статистики, финансовой аналитики, планирования бизнеса и проч.

В результате деятельности биржи формируется организованный рынок, представляющий собой особую форму товарного рынка, которую следует отличать от имеющих с ним некоторое сходство ярмарок, выставок, оптовых продовольственных рынков. Для данных рынков тоже характерно осуществление торговли в определенном месте, в определенное время, как правило, определенными видами товаров, наличие неких правил осуществления торговых операций, однако они не являются организованными в полной мере, поскольку на них отсутствует регламентация процесса заключения сделок, т. е. какой-либо заранее установленный механизм удовлетворения встречных предложений. Цены и другие условия договоров на таких рынках обычно определяются сторонами самостоятельно, по соглашению.

Отличительной особенностью биржевых торгов является постоянство и систематичность их проведения. Таким образом, биржа не просто проводит торги, а организует торговлю, осуществляемую регулярно, по определенным правилам. По данной причине не вполне логичным представляется использование законодателем термина «организованные торги» по отношению к торгам, проводимым биржами как организаторами торговли: этот термин не позволяет отличить такие торги от разово проводимых обычных торгов, ведь и разовые торги имеют организатора, следовательно, являются организованными. Применительно к организованному рынку правильнее было бы говорить об организованной торговле, торгах организаторов торговли, а не об организованных торгах.

Исходя из функции биржи по регулированию проводимых ею торгов, включающему в том числе такие механизмы, как наложение штрафных санкций, приостановление доступа к участию в торгах, исключение из числа участников торгов и т. п. за несоблюдение правил торговли, ряд правоведов утверждают, что биржи отвечают признакам саморегулируемой организации субъектов предпринимательской деятельности (СРО)136. С этим утверждением нельзя согласиться полностью: представляется, что следует различать функции биржи и функции СРО.

Как справедливо отмечает А. В. Басова, «СРО призваны осуществлять дополнительное к государственному регулирование предпринимательской деятельности своих членов»137. В отличие от СРО биржа не осуществляет регулирование предпринимательской деятельности участников торгов в целом: предмет ее регулирования лишь условия доступа к торгам, порядок заключения биржевых сделок и их стандартные условия. Таким образом, предмет биржевого регулирования уже, чем предмет регулирования СРО. Кроме того, в отличие от СРО, отношения которой с ее членами являются корпоративными отношениями участия в некоммерческой организации, регламентируемыми особым локальным актом – стандартами СРО, в отношениях биржи и участников биржевых торгов правила торговли являются частью вполне коммерческого договора об оказании биржевых услуг, соблюдением которых со стороны участников торгов обусловливается выполнение биржей встречного обязательства предоставлять им доступ к участию в торгах.

В то же время, выполняя регулятивные функции и формируя отдельные рынки, биржи образуют самостоятельный уровень саморегулирования, более низкий, как представляется, чем уровень СРО. Можно сказать, что биржевое регулирование является коммерческой формой саморегулирования рынка.

Наделение бирж публично-правовыми функциями, а также осуществляемое ими регулирование рынка обусловливают необходимость установления особых требований к биржам, исключающим возможность злоупотреблений с их стороны, и лицензирования биржевой деятельности в целях контроля за соблюдением таких требований.

Законодательство об организованном рынке в России в настоящее время находится в стадии активного реформирования, которое обусловлено, с одной стороны, общемировыми тенденциями развития организаторов торговли и, с другой стороны, поставленной высшими органами власти задачей формирования в стране международного финансового центра.

В числе современных тенденций развития организованного рынка отмечаются коммерциализация организаторов торговли (переход от некоммерческих организационно-правовых форм к коммерческим, преимущественно акционерным), универсализация организованной торговли (объединение в рамках одного организатора фондового, валютного и товарного рынков), глобализация услуг (расширение сферы деятельности организаторов торговли в общемировых масштабах) и др.138

Закон «Об организованных торгах» был принят в рамках реализации программы по формированию в России международного финансового центра, с учетом указанных тенденций. До его принятия правовые основы организованного товарного рынка были установлены в Законе РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»139.

Со вступлением в силу с 1 января 2013 г. большей части норм Закона «Об организованных торгах» правовое регулирование товарных бирж станет максимально сближенным с регулированием валютных и фондовых бирж. Так, Законом «Об организованных торгах» обеспечивается формирование единой терминологии организованного рынка; введение единой лицензии биржи, позволяющей осуществлять на ее основании деятельность по организации торговли сразу на всех видах рынков – товарном, валютном и фондовом; введение единых правил лицензирования организаторов торговли, общих лицензионных требований и условий для них; установление единых правил проведения торгов и заключения сделок^140.

Лицензии новым организаторам торговли с 1 января 2013 г. будут выдаваться по новым правилам, однако Закон о товарных биржах утрачивает силу только с 1 января 2014 г. Согласно п. 2 ст. 29 Закона «Об организованных торгах» организации, имеющие на 1 января 2013 г. лицензии товарных бирж, обязаны привести свою деятельность в соответствие с этим Законом и получить новые лицензии или прекратить осуществление деятельности биржи до 1 января 2014 г.

Одной из главных новаций Закона «Об организованных торгах», коснувшихся предъявляемых к биржам требований, является установление для них конкретной организационно-правовой формы. Долгое время как научная мысль^141, так и законодатель исходили из некоммерческой природы биржи, имеющей основной целью не получение прибыли, а создание благоприятной среды для заключения сделок членами биржи. Законом для товарных бирж не предусматривалось специальных организационно-правовых форм, в результате чего часть из них создавались в форме некоммерческих партнерств, а часть – в форме коммерческих организаций^142.

С развитием новых технологий и переходом от голосовых торгов на электронную торговлю предпринимательская сущность биржевой деятельности проявилась в полной мере: результатом явилось резкое обострение конкуренции организаторов торговли, и биржи во всем мире из некоммерческих организаций стали преобразовываться в акционерные общества, предоставляющие им возможность увеличивать капитал за счет привлечения инвестиций^143. Закон «Об организованных торгах» (ст. 9), следуя общемировой тенденции, в качестве допустимых для бирж организационно-правовых форм называет только акционерные общества^144. Это снимает вопрос о двойственности организационно-правовых форм бирж, вызывавшей ряд серьезных проблем в практике правоприменения^145.

Важные нововведения имеют место в сфере регулирования совмещения биржевой и иных видов деятельности. Законодательство о биржах традиционно исходило из принципа исключительной хозяйственной компетенции биржи, формулируя ее путем установления перечня разрешенных для нее видов деятельности. Так, в ст. 3 Закона о товарных биржах устанавливается, что биржа вправе осуществлять только деятельность, непосредственно связанную с организацией и регулированием биржевой торговли.

Новации связаны с расширением возможных для бирж видов деятельности и отказом от принципа исключительной правоспособности биржи. Согласно ст. 5 Закона «Об организованных торгах» биржа не вправе заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, деятельностью кредитных организаций, деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг, профессиональной деятельностью на рынке коллективных инвестиций, являться центральным контрагентом, совмещать свою деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью, а также с деятельностью по управлению ценными бумагами.

Таким образом, законодатель переходит от установления перечня разрешенных для бирж видов деятельности к установлению исчерпывающего перечня видов деятельности, запрещенных для них. Пунктами 5, 6 ст. 5 Закона «Об организованных торгах» прямо допускается совмещение деятельности по организации торгов с иными видами деятельности, за исключением названных выше, однако в этом случае организатор торговли обязан создать для осуществления деятельности по проведению организованных торгов одно или несколько отдельных структурных подразделений и принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, возникающего у организатора торговли в связи с таким совмещением. Таким образом, правоспособность биржи вместо исключительной становится общей, но с некоторыми специальными ограничениями.

Помимо бирж, Законом «Об организованных торгах» вводится еще один вид организаторов торговли, которые могут действовать на любом из организованных рынков (товарном, валютном и (или) фондовом) – торговые системы. Основным отличием между биржами и торговыми системами является то, что оказание услуг по организации торговли на рынке производных финансовых инструментов по общему правилу может осуществлять только биржа. К торговым системам Законом предъявляются более мягкие требования (например, они могут создаваться в форме любого хозяйственного общества, не должны иметь биржевой совет, вести реестр внебиржевых договоров и т. д.). В связи с этим можно прогнозировать последующее преобразование некоторых из действующих сейчас бирж реального товара в торговые системы.

Важные новации Закона «Об организованных торгах» связаны также с изменением круга участников биржевых торгов, например, исключением возможности участия в них физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями (ст. 16), введением для товарных бирж нормативов достаточности собственных средств и ликвидности (ст. 8), установлением новых ограничений в отношении круга учредителей (участников) биржи, при одновременной отмене предусмотренного Законом о товарных биржах ограничения максимальной доли участника (члена) биржи десятью процентами (ст. 7), подробной регламентацией порядка проведения торгов и заключения биржевых сделок (ст. 17–21). Реализация указанных нововведений потребует принятия регулятором финансового рынка ряда подзаконных нормативных актов, от качества которых во многом будет зависеть эффективность функционирования организованного рынка по новым правилам, содержание которых еще предстоит оценить.

8.3.2. Требования к лекарственным средствам

К лекарственным средствам действующее законодательство предъявляет ряд требований, а именно:

– наличие государственной регистрации;

– к качеству, эффективности и безопасности лекарственных средств;

– к проведению доклинических и клинических исследований лекарственных средств;

– к маркировке и упаковке лекарственных средств.

Государственной регистрации подлежат оригинальные лекарственные препараты; воспроизведенные лекарственные препараты; новые комбинации зарегистрированных ранее лекарственных препаратов; лекарственные препараты, зарегистрированные ранее, но произведенные в других лекарственных формах, в новой дозировке.

Государственная регистрация лекарственных препаратов для медицинского применения осуществляется по результатам экспертизы лекарственных средств и этической экспертизы возможности проведения клинического исследования лекарственного препарата для медицинского применения.

Государственная регистрация лекарственных препаратов для ветеринарного применения осуществляется по результатам экспертизы лекарственных средств для ветеринарного применения.

Экспертиза проводится специально созданным федеральным государственным бюджетным учреждением по проведению экспертизы лекарственных средств.

Экспертиза лекарственных средств для медицинского применения проводится поэтапно:

1) на первом этапе экспертиза документов для получения разрешения на проведение клинического исследования лекарственного препарата, за исключением:

а) лекарственных препаратов, которые разрешены для медицинского применения на территории Российской Федерации более 20 лет и в отношении которых невозможно проведение исследования биоэквивалентности;

б) лекарственных препаратов для медицинского применения, в отношении которых проведены международные многоцентровые клинические исследования, часть из которых проведена на территории Российской Федерации;

2) на втором этапе экспертиза предложенных методов контроля качества лекарственного средства и качества представленных образцов лекарственного средства с использованием этих методов (далее – экспертиза качества лекарственного средства) и экспертиза отношения ожидаемой пользы к возможному риску применения лекарственного препарата, осуществляемые после проведения его клинического исследования.

Клинические исследования лекарственных препаратов проводятся в порядке, определяемом ст. 48–44 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств».

Клинические исследования лекарственного препарата направлены на изучение диагностических, лечебных, профилактических, фармакологических свойств лекарственного препарата в процессе его применения у человека, животного.

Целью исследования является получение доказательств безопасности, качества и эффективности лекарственного препарата, данных о нежелательных реакциях организма человека, животного.

Клинические исследования лекарственных препаратов для медицинского применения проводятся для государственной регистрации и иного предназначения в одной или нескольких аккредитованных медицинских организациях^366 в соответствии с правилами клинической практики^367.

Экспертиза лекарственных средств для ветеринарного применения проводится одноэтапно и включает экспертизу качества лекарственного средства и экспертизу отношения ожидаемой пользы к возможному риску применения лекарственного препарата.

Глава 4

ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

4.1. Способы и средства государственного регулирования торговой деятельности

Как отмечалось, торговля является видом предпринимательской деятельности. Соответственно выработанные наукой, законодательством и судебной практикой основополагающие подходы к государственному регулированию предпринимательской деятельности важны и для торговли.

В действующем законодательстве отсутствует единое понятие «государственное регулирование», что вполне объяснимо, поскольку «отсутствует системообразующий акт по регулированию хозяйственных отношений»146. При этом легальные определения государственного регулирования закреплены применительно к отдельным сферам экономики^147. Однако такое понятие не определено Законом о торговле.

В отсутствии единого закона о государственном регулировании предпринимательства следует обращаться к доктринальному определению рассматриваемого понятия. Однако и здесь нет единства мнений. Так, В. С. Белых пишет: «Государственное регулирование предпринимательской деятельности представляет собой управленческую деятельность государства в лице соответствующих уполномоченных органов, направленную на упорядочение экономических отношений в сфере предпринимательства с целью защиты публичных и частных интересов участников этих отношений»148. В. С. Мартемьянов определял государственное регулирование хозяйственной деятельности как «государственное воздействие в отношении определенного субъекта (субъектов) хозяйствования с целью недопущения, изменения или прекращения хозяйственной ситуации или, напротив, поддержания ее в соответствующем состоянии».

Как представляется, в большей степени отвечающее потребностям науки и имеющее прикладное значение определение было выработано Г. Д. Отнюковой, которая под государственным регулированием предпринимательской деятельности предложила понимать «воздействие государства на нее путем принятия нормативных правовых актов, правовых актов индивидуального регулирования, организации контроля за соблюдением требований законодательства к предпринимателям и применение мер стимулирования и ответственности к нарушителям этих требований»149. Указанная дефиниция может быть положена в основу определения государственного регулирования торговой деятельности.

Отметим, что необходимость государственного регулирования обусловлена тем, что в процессе деятельности сталкиваются частные интересы предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, и публичные интересы общества. Эти интересы должны быть уравновешены и не входить в конфликт друг с другом. Достичь баланса интересов можно, применяя в процессе государственного регулирования торговли различные методы воздействия. При этом отметим, что по вопросу о методе государственного регулирования предпринимательства в науке также не выработано единого подхода. В частности, Е. П. Губин указывает, что «государственное регулирование экономики в целом характеризуется единым методом воздействия, включающим в себя различные средства регулирования, обладающие многообразием способов воздействия на экономические и предпринимательские отношения современной России»150. С. Н. Шишкин, говоря о методах государственного регулирования экономики, по сути, отождествляет их с методами правового регулирования^151. В. С. Белых выделяет «два основных метода государственного регулирования экономики в целом и предпринимательской деятельности в частности. Это иерархический (административный) и товарно-денежный (экономический) методы воздействия на экономические процессы в обществе»152.

Статья 4 Закона о торговле в числе методов государственного регулирования торговли называет:

1) установление требований к ее организации и осуществлению;

2) антимонопольное регулирование в этой области;

3) информационное обеспечение в этой области;

4) государственный контроль (надзор), муниципальный контроль в этой области. Как представляется, представленный в Законе набор характеризует не методы, а составляющие элементы государственного регулирования, отраженные в понятии.

Классификации государственного регулирования по различным основаниям дают возможность говорить о том, что оно может быть прямым (директивным, административным) и косвенным (экономическим, товарно-денежным). Так, указанный в Законе о торговле такой метод ее регулирования, как установление требований (ч. 1 ст. 4), относится к прямому воздействию, а меры экономического стимулирования по поддержке строительства, размещению объектов социально-ориентированной торговой инфраструктуры (ч. 3 ст. 17).

Государственное регулирование предпринимательской деятельности может быть федеральным и региональным. Полномочия Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ в области регулирования торговой деятельности определены ст. 5 и 6 Закона о торговой деятельности.

Государство регулирует торговую деятельность, закрепляя в законодательных актах право государственных органов на контроль и надзор за ее ведением (ст. 16 Закона о торговле). Правила осуществления государственного контроля, в том числе проведения проверок, определены Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»153.

Государственное регулирование торговой деятельности осуществляется в форме акта, который представляет облеченное в установленную форму указание компетентного государственного органа, адресованное хозяйствующим субъектам или конкретному субъекту и содержащее требование о ведении предпринимательской деятельности определенным образом или о приведении ее в определенное состояние. Это могут быть нормативные правовые акты или акты индивидуального регулирования, содержащие указание конкретному субъекту и являющиеся юридическим фактом. Так, ст. 5 Закона о торговле предусматривает утверждение Правительством РФ методик расчета объема всех реализованных продовольственных товаров и определения доли объема всех реализованных товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю такими товарами посредством организации торговой сети (п. 3 ч. 1 ст. 5 Закона о торговой деятельности). Ненормативные акты могут иметь разнообразный характер запретов, разрешений, согласия, регистрации и др. Законодательством предусмотрены акты-предписания (например, о прекращении нарушения антимонопольного законодательства), плановые акты и др.

При этом сложно согласиться с мнением С. Н. Шишкина, который под формами государственного регулирования экономики предлагает понимать «закрепленные в правовых нормах и осуществляемые в рамках законодательства конкретные меры экономического, правового и организационного воздействия на экономику»154. Как представляется, в данном случае происходит смешение понятий «форма» и «мера».

Государственное регулирование предпринимательской деятельности осуществляется с применением разных способов. В научной литературе используются также такие термины, как средства и инструменты воздействия. Так, Е. П. Губин отмечает: «Категория "средства" широко применяется в научных исследованиях и практической деятельности, в том числе в сфере государственного регулирования экономики. Средства не только тесно связаны с методом, но и тесно соприкасаются с целями и результатами действий. Средства рассматриваются многими исследователями – юристами и экономистами как инструменты для осуществления деятельности и достижения поставленной цели и результата»155. Нормативные правовые акты предусматривают использование в целях государственного регулирования торговой деятельности таких инструментов, как нормы, нормативы, лимиты, размеры ставок, квоты, коэффициенты, резервы, лицензии и иные разрешения, уведомления, предписания, предельно допустимые суммы и др.

Говоря о пределах вмешательства государства в предпринимательскую деятельность, приведем правовую позицию Конституционного Суда РФ: «Ограничение федеральным законом права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности возможно, только если оно отвечает требованиям справедливости, адекватно, пропорционально, соразмерно и необходимо для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе частных и публичных прав и законных интересов других лиц, и не затрагивает само существо конституционных прав, т. е. не ограничивает пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм»156. Принципы справедливости, адекватности, пропорциональности, соразмерности также должны быть положены в основу системы государственного регулирования торговой деятельности.

4.2. Создание конкурентной среды и меры антимонопольного воздействия на торговлю

Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности базируется на положениях Конституции РФ (ст. 8, 34), Гражданского кодекса РФ (ст. 1, 10) и осуществляется уполномоченными государственными органами. Основополагающее значение в контексте нормативного правового обеспечения антимонопольного регулирования торговой деятельности имеют Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)157 и Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Являясь основополагающим актом антимонопольного законодательства, Закон о защите конкуренции определяет общие организационные и правовые основы защиты конкуренции на типичных товарных рынках Российской Федерации.

В свою очередь, Закон о торговле содержит правовые нормы антимонопольной направленности, адресованные двум категориям хозяйствующих субъектов: 1) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети; 2) хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети.

В целях обеспечения единого экономического пространства ограничительные требования Закона о торговле в области регулирования торговой деятельности обращены и к органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам и организациям.

Соответственно сфера действия антимонопольных норм и ограничительных требований Закона о торговле ограничена пределами товарных рынков, на которых функционируют указанные хозяйствующие субъекты.

Значительная активизация процессов экономической интеграции Российской Федерации, Республики Беларусь и Республики Казахстан предопределила вступление в силу с 1 января 2012 г. Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции (Москва, 9 декабря 2010 г.)158. Нормы Соглашения в целях обеспечения функционирования общего рынка по единым конкурентным правилам устанавливают основные положения без их конкретизации по сферам осуществляемой деятельности. Согласно Соглашению Сторонам предоставлено право во внутреннем законодательстве определять дополнительные требования и ограничения в отношении запретов, предусмотренных Соглашением.

Характерная особенность законодательных актов антимонопольного законодательства – это установление для хозяйствующих субъектов, органов власти, иных органов запретов и ограничений в совершении поведенческих актов, заключении соглашений (осуществлении согласованных действий), оказывающих негативное влияние на эффективное функционирование товарных рынков и (или) ущемляющих права отдельных лиц^159.

Конструкция правовых норм актов антимонопольного законодательства в ряде случаев строится исходя из возможности применения в отношении хозяйствующих субъектов так называемого «правила разумности». Согласно «правилу разумности» отдельные ограничения, установленные антимонопольным законодательством в отношении осуществления деяний, заключения соглашений могут не действовать по причине позитивного влияния соглашений на функционирование товарных рынков, в том числе получения преимуществ потребителями.

В отношении органов власти акты антимонопольного законодательства предлагают иной вариант регулирования: исключения из сферы действия ограничений устанавливаются федеральными законами, в отдельных случаях – указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ. Предложенный вариант регулирования является следствием разрешительного режима обеспечения деятельности органов власти в отличие от дозволительного режима, действующего в отношении хозяйствующих субъектов.

Исходя из обозначенных концептуальных положений, выявим особенности установления запретов и ограничений Законом о торговле при осуществлении торговой деятельности хозяйствующими субъектами и регулировании торговой деятельности органами власти во взаимосвязи норм указанного Закона с нормами Закона о защите конкуренции.

Закон о защите конкуренции устанавливает запреты и ограничения для хозяйствующих субъектов в отношении совершения такого правонарушения, как монополистическая деятельность. Не раскрывая общего понятия монополистической деятельности посредством определения сущности этого правонарушения либо указания на его обязательные признаки, Закон о защите конкуренции устанавливает виды монополизации товарных рынков: 1) злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением; 2) соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством; 3) иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Закон о торговле терминологически не оперирует категорией «монополистическая деятельность». И хотя антимонопольные правила (запреты и ограничения) для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети, установленные ст. 13 Закона о торговле, по своей сути ближе всего именно к такому правонарушению, как монополистическая деятельность, формального основания для рассмотрения фактов нарушения обозначенных Законом антимонопольных правил в качестве монополистической деятельности не существует, поскольку Закон о торговле не содержит указание на признание деяний монополизацией товарного рынка.

Каково же соотношение запретов и ограничений, установленных ст. 13 Закона о торговле, и запретов и ограничений, установленных ст. 10, 11, 11.1 Закона о защите конкуренции и признаваемых монополистической деятельностью?

Статья 13 Закона о торговле, как уже отмечалось, устанавливает антимонопольные правила в отношении только двух категорий хозяйствующих субъектов: торговых сетей и их поставщиков. Причем соблюдение установленных антимонопольных правил не зависит от наличия у указанных хозяйствующих субъектов доминирующего положения на соответствующем товарном рынке, как того требует, например, ст. 10 Закона о защите конкуренции, устанавливающая запрет на индивидуальную монополизацию товарного рынка, т. е. на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке.

При этом следует отметить, что установление в отношении каких-либо хозяйствующих субъектов «антимонопольных» правил предполагает изначальную презумпцию их преобладающей, главенствующей роли на определенном товарном рынке. Соответственно их статусные права как более «сильной» стороны возможных правоотношений ограничиваются антимонопольным законодательством в целях обеспечения конкурентного правопорядка. Представляется, что законодатель исходит именно из такой презумпции применительно к указанным в Законе о торговле хозяйствующим субъектам – торговым сетям и их крупным поставщикам, регламентируя их поведение на рынке, и ввиду этого не требует определения их правового статуса в качестве хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на определенном товарном рынке.

Детальный анализ действия норм ст. 13 Закона о торговле в их взаимосвязи с нормами ст. 10 Закона о защите конкуренции, положений КоАП РФ об ответственности за злоупотребление доминирующим положением и об ответственности за нарушение антимонопольных правил, установленных Законом о торговле, позволяет прийти к следующим выводам:

1) в ходе предварительной квалификации антимонопольными органами противоправных проявлений по ст. 13 Закона о торговле (за исключением п. 3 ч. 1 ст. 13) представляется обязательным проведение анализа состояния конкуренции, по итогам которого устанавливается наличие (отсутствие) доминирующего положения у торговой сети либо поставщика торговой сети. Правовой статус торговой сети либо ее поставщика оказывает непосредственное влияние на квалификацию деяния и применение норм Закона о защите конкуренции или Закона о торговле;

2) если хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу продовольственных товаров посредством организации торговой сети, хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки продовольственных товаров в торговые сети, занимают доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, что устанавливается с учетом итогов анализа состояния конкуренции на рынке, то в отношении них действуют нормы-запреты ст. 10 Закона о защите конкуренции и соответственно применяются санкции и ответственность за злоупотребление доминирующим положением. Представляется, что размер штрафных санкций в случае злоупотребления указанными субъектами доминирующим положением должен быть выше, что не всегда прослеживается исходя из положений КоАП РФ;

3) поскольку круг хозяйствующих субъектов, в отношении которых установлены антимонопольные правила Законом о торговле, изначально ограничен самим Законом, то иные хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность (например, хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу продовольственных товаров, но без создания торговой сети, их поставщики, хозяйствующие субъекты – торговые сети по продаже промышленных товаров, их поставщики), должны выполнять антимонопольные требования ст. 10 Закона о защите конкуренции, но только при установлении антимонопольным органом факта их доминирующего положения на соответствующем товарном рынке.

Ориентируясь на обозначенные промежуточные выводы, проанализируем положения ст. 13 Закона о торговле, нормы которой запрещают торговым сетям и их поставщикам: 1) создавать дискриминационные условия; 2) навязывать контрагенту условия, перечень которых в основном конкретизирован в п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона; 3) осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или договора, содержащего элементы договора комиссии.

Закон о торговле, устанавливая запрет на совершение указанных деяний, исходит из противоправности самого факта действий (бездействия)160, перечисленных в ч. 1 ст. 13 Закона, и, как представляется, изначального предположения противоправности результата таких антиконкурентных проявлений, который исходя из юридической конструкции нормы не подлежит доказыванию. Полагаем, что при такой конструкции нормы следовало бы установить исчерпывающий перечень запретов, как определено, например, ч. 1, 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В связи с обозначенными положениями ст. 13 Закона о торговле объективно встает вопрос о порядке квалификации деяний, не указанных в рамках перечня ч. 1 ст. 13 Закона о торговле. Полагаем, что в таком случае антимонопольный орган для применения в отношении хозяйствующих субъектов санкций и привлечения их к ответственности должен доказать не только наличие факта деяния и его противоправный характер, но и противоправность результата такого деяния, который выражается в недопущении, ограничении, устранении конкуренции и (или) ущемлении интересов других лиц^161. Представляется, что проведение анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в этом случае является безусловно обязательным.

Переходя к конкретизации антимонопольных правил, установленных Законом о торговле, обозначим прежде всего запрет на создание дискриминационных условий, сложившаяся практика применения которого критически оценивается специалистами^162. Само понятие «дискриминационные условия» раскрыто в ст. 4 Закона о защите конкуренции, под условиями такого рода в общем виде понимаются условия, при которых хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом. Примерный перечень дискриминационных условий определен для целей применения Закона о торговле в п. 1 ч. 1 ст. 13 указанного Закона, в частности, это создание барьеров входа (выхода) на рынок, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Предложенный подход законодателя не вполне согласуется с нормами Закона о защите конкуренции, согласно которому создание дискриминационных условий рассматривается в качестве самостоятельного поведенческого акта наряду с созданием барьеров входа (выхода) на рынок, нарушения порядка ценообразования. Представляется, что нормы Закона о защите конкуренции, адресованные доминирующим торговым сетям и их поставщикам, и нормы Закона о торговле должны носить взаимосогласованный характер, да и навязывание условий контрагенту, что согласно буквальному толкованию норм Закона о торговле является самостоятельным антиконкурентным деянием, может быть квалифицировано в качестве создания дискриминационных условий.

Торговые сети и их поставщики, согласно ч. 2 ст. 13 Закона о торговле, вправе представить доказательства допустимости действий (бездействия) по созданию дискриминационных условий в соответствии с требованиями, установленными ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Обратим внимание, что если торговая сеть, ее поставщик являются доминирующими субъектами, то представлять доказательства допустимости по обозначенному проявлению монополизации товарного рынка следует с учетом ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Характеризуя в общем виде норму о возможной допустимости антиконкурентных проявлений в связи с представлением доказательств хозяйствующими субъектами, специалисты указывают, что в основном при применении ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции устанавливается правомерность деяния, т. е. отсутствие состава правонарушения, а не его допустимость^163.

Запрет навязывать контрагенту условия является развернутым с точки зрения его содержательного наполнения и включает по смыслу Закона о торговле запреты, адресованные торговым сетям и их поставщикам.

Само понятие «навязывание условий» действующим законодательством не раскрывается^164. Отсутствие легальной общей трактовки данной категории представляется не вполне допустимым, хотя с точки зрения практики применения норм Закона о торговле требуется конкретизация тех деяний, которые в целях единообразия применения антимонопольного законодательства квалифицируются арбитражными судами в качестве навязывания условий контрагенту.

Федеральная антимонопольная служба в рамках Методического пособия для предпринимателей «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности»165 представила рекомендации относительно того, что навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. Как представляется, факт навязывания контрагенту невыгодных условий (например, отказ, уклонение от согласования условий) должен быть доказан, поскольку в ином случае предполагается, что невыгодные условия были включены в договор поставки по добровольному согласию сторон и основания для применения санкций антимонопольным органом отсутствуют.

Характеризуя в целом условия, запрет на навязывание которых установлен п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, следует отметить, что установление запрета продиктовано необходимостью обеспечения равных конкурентных условий доступа на товарные рынки и деятельности для хозяйствующих субъектов в сравнении с другими хозяйствующими субъектами, т. е., по существу, запретом на создание дискриминационных условий.

Классификация запрещенных к навязыванию условий возможна по ряду оснований, в частности, по адресату запрета, по содержанию навязываемых условий. Так, исходя из адресата запрета, могут быть определены запреты, адресованные хозяйствующим субъектам – поставщикам торговых сетей, хозяйствующим субъектам – торговым сетям, общие запреты для хозяйствующих субъектов – торговых сетей и их поставщиков. Например, запрет на навязывание контрагенту условий на заключение хозяйствующим субъектом договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, адресован хозяйствующим субъектам – поставщикам торговых сетей;

запрет на навязывание контрагенту условий о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством РФ^166, адресован хозяйствующим субъектам – торговым сетям;

запрет на навязывание условий о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров адресован хозяйствующим субъектам – торговым сетям и их поставщикам (общий запрет).

Разграничение навязываемых условий по содержанию весьма условно, тем не менее прослеживаются запреты по навязыванию условий организационного и ценового характера. Так, навязывание условия о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, представляется условием организационного характера. Условие о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты допустимо рассматривать в качестве условия ценового характера.

В рамках применения норм ст. 13 Закона о торговле о навязывании контрагенту невыгодных условий следует учитывать, что в силу прямого указания Закона в качестве невыгодных условий могут быть определены и иные условия, если «они содержат существенные признаки условий», предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле^167.

При обозначении соотношения положений ст. 10 Закона о защите конкуренции и ст. 13 Закона о торговле относительно навязывания невыгодных условий контрагенту следует учитывать особенность конструкции нормы ст. 10 Закона о защите конкуренции для доминирующих субъектов. В связи с тем, что навязывание невыгодных условий договора контрагенту, как и иные договорные нарушения, ущемляет интересы именно этого контрагента, т. е. конкретного лица, а не влияет по общему правилу на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке, законодатель исходит из возможной допустимости таких проявлений, основания которой могут быть установлены федеральными законами, подзаконными актами, судебными решениями, обоснованы с точки зрения экономической и технологической целесообразности.

Закон о торговле при конструировании нормы о навязывании невыгодных условий контрагенту исходит в принципе из абсолютного запрета^168, изначально предполагая их недопустимость, в том числе экономическую и технологическую нецелесообразность условий. Представляется, что подобный абсолютный запрет выражает суть антимонопольных правил в отношении хозяйствующих субъектов – торговых сетей и их поставщиков и является точным, но с учетом нормы ст. 10 Закона о защите конкуренции следует признать, что для доминирующего субъекта формально установлены иные правила относительно допустимости данного деяния.

Запрет осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии, относится к третьей группе запретов, установленных ст. 13 Закона о торговле. Запрет адресован договаривающимся сторонам и по своей природе относится к коллективной форме нарушений. Это отличает его от запретов, рассмотренных выше и являющихся по смыслу Закона о торговле индивидуальными нарушениями антимонопольных правил. Соответственно, если в контексте индивидуальных антиконкурентных проявлений выявлялось соотношение с положениями ст. 10 Закона о защите конкуренции, устанавливающими запрет на злоупотребление доминирующим положением, то в рамках коллективной формы нарушений соотношение возможно со ст. 11 Закона о защите конкуренции, определяющей запрет на заключение соглашений. Статья 11.1 Закона о защите конкуренции устанавливает самостоятельный запрет на осуществление согласованных действий, но использование какого-либо договора в деловой практике, противоправного по форме либо по содержанию, не рассматривается в качестве согласованных действий, кроме того, согласованные действия осуществляются по общему правилу между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Исходя из буквального прочтения п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, речь идет о договоре между приобретателем товара и поставщиком (продавцом), что с точки зрения Закона о защите конкуренции трактуется в качестве соглашения, т. е. договоренности в письменной или устной форме. Допуская существование в реальной действительности разнообразных видов соглашений между приобретателями и продавцами, Закон о защите конкуренции определяет данные соглашения в качестве «вертикальных» соглашений, для квалификации которых более не требуется устанавливать факт отсутствия конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, являющимися участниками таких соглашений^169.

Закон о защите конкуренции стал исходить из того, что договоры, опосредующие профессиональное посредничество, не являются «вертикальными» соглашениями. Так, агентский договор, являясь правовой формой оказания посреднических услуг, согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции в качестве «вертикального» соглашения не рассматривается, что нельзя сказать о договоре комиссии, поскольку Закон о защите конкуренции не содержит прямых указаний на этот счет. Представляется очевидной некорректность норм, поскольку, как известно, агентский договор может содержать элементы договора комиссии.

Перенося теоретические рассуждения в практическую плоскость, укажем, что торговым сетям и их поставщикам запрещено осуществлять оптовую торговлю продовольственными товарами с использованием договора комиссии, агентского договора, содержащего элементы договора комиссии. При этом правило о допустимости «вертикальных» соглашений (в частности, исходя из доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке), установленное ст. 12 Закона о защите конкуренции, не применяется. Применительно к договорам комиссии указанное правило о допустимости соглашений неприменимо по причине специального характера анализируемых норм ст. 13 Закона о торговле по отношению к нормам Закона о защите конкуренции, применительно к агентскому договору – еще и в связи с прямым указанием Закона о защите конкуренции об исключении агентского договора из числа «вертикальных» соглашений.

Не ограничиваясь только формальным анализом норм антимонопольного законодательства, отметим, что проследить в принципе антимонопольную природу запрета на осуществление оптовой торговли с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии, не удалось. В связи с этим мы присоединяемся к мнению о том, что данный запрет некорректен с точки зрения влияния на конкуренцию и не может рассматриваться в качестве антимонопольного правила^170.

Следует учитывать, что сфера действия запрета, установленного п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, ограничена: 1) запрет касается только оптовой торговли между торговыми сетями и их поставщиками; 2) запрет касается только тех лиц, которым адресованы антимонопольные требования ст. 13 Закона о торговле, т. е. заключение договоров комиссии возможно, если «предметом таких договоров не является поставка товаров в торговую сеть и в случае поставки продовольственных товаров реализующим товар в розницу лицам, не являющимся торговыми сетями»171; 3) установлена возможность представления доказательств допустимости в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции; 4) определена допустимость заключаемых соглашений исходя из общих исключений, установленных Правительством РФ на определенный срок. В частности, постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 583 определены общие исключения в отношении соглашений между покупателями и продавцами^172.

Итак, системный анализ норм Закона о торговли, устанавливающих антимонопольные правила в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети, в их взаимосвязи с нормами Закона о защите конкуренции, устанавливающими запрет на осуществление монополистической деятельности, позволяет сделать следующие выводы:

1) запреты и ограничения, установленные Законом о торговле в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети, фактически являются иными действиями (бездействием), признаваемыми федеральными законами монополистической деятельностью, что допускает Закон о защите конкуренции;

2) условием квалификации индивидуальных антиконкурентных действий (бездействия) торговых сетей и их поставщиков, к числу которых допустимо отнесение создания дискриминационных условий, навязывания невыгодных условий контрагенту, в качестве монополистической деятельности и применения санкций за несоблюдение требований ст. 13 Закона о торговле, является отсутствие факта доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке. При определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта квалификация поведения и применение санкций возможны только по ст. 10 Закона о защите конкуренции. Таким образом, в этой части нормы ст. 10 Закона о защите конкуренции имеют специальный характер по отношению к нормам ст. 13 Закона о торговле;

3) квалификация нарушения запрета торговыми сетями и их поставщиками на использование при осуществлении оптовой торговли договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии (агентского договора), как коллективной монополистической деятельности осуществляется без учета применения правил о допустимости «вертикальных» соглашений, установленных Законом о защите конкуренции, поскольку нормы п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле носят специальный характер по отношению к нормам Закона о защите конкуренции, устанавливающим режим соглашений, ограничивающих конкуренцию, кроме того, Закон о защите конкуренции не рассматривает агентский договор в качестве «вертикального» соглашения.

Проанализируем и иные запреты, определенные Законом о торговле в связи с положениями об антимонопольном регулировании.

Статья 14 Закона о торговле устанавливает запрет на расширение деятельности хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную продажу продовольственных товаров посредством организации торговой сети^173. Запрет адресован только указанной группе торговых сетей и заключается в абсолютном ограничении права на приобретение дополнительных площадей по основаниям, определенным Законом о торговле, если показатели деятельности торговой сети свидетельствуют о превышении ею доли в 25 % объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в пределах субъекта РФ, в том числе города федерального значения, муниципального района, городского округа^174.

Указанная норма Закона о торговле допустима с точки зрения Закона о защите конкуренции, устанавливающего ограничения безотносительно вида деятельности хозяйствующих субъектов и предполагающего определение регулирующего воздействия в отношении субъектов, осуществляющих те или иные виды деятельности, в рамках иных федеральных законов. При этом заметим, что по общему правилу ограничения поведения субъектов устанавливаются, в том числе и при проведении контроля за экономической концентрацией, если хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, а вопрос о доминировании субъекта ставится, как правило, начиная с доли 35 %. Поэтому вполне закономерен вопрос: почему в качестве количественного показателя обозначена четверть рынка, а не треть товарного рынка или, например, пятая часть^175.

И если вопрос о допустимости подобной нормы с точки зрения Закона о защите конкуренции в рамках отдельных федеральных законов решается положительно и не требует дополнительной аргументации, то вопрос о продуманности и целесообразности нормы ст. 14 Закона о торговле вызывает некоторые сомнения, которые продиктованы практикой применения Закона^176. В связи с этим полагаем необходимым отметить следующие положения:

1) указанные в ст. 14 Закона о торговле административно-территориальные образования существенным образом отличаются по занимаемой ими площади в пределах общей территории Российской Федерации, причем это касается и образований, разных по юридическому статусу, например, территория муниципального района может в несколько раз превышать территорию того или иного субъекта РФ. Но, как представляется, учесть этот объективный фактор в действующей редакции статьи весьма сложно, в данном случае предложение об определении географических границ без учета административно-территориальных границ (по аналогии с определением границ при анализе состояния конкуренции на товарном рынке) существенно усложнит применение и соблюдение нормы;

2) норма ст. 14 сформулирована не вполне корректно, поскольку содержит запрет на расширение деятельности торговой сети в случае, если ее доля исходя из финансовых показателей деятельности превышает 25 % в пределах субъекта РФ, муниципального района, городского округа. При этом не установлено каких-либо пороговых значений для хозяйствующего субъекта, доля которого не превышает 25 % и который имеет намерение совершить сделку по приращению торговых площадей в объеме, позволяющем в дальнейшем значительно перейти долю в 25 %;

3) конструкция абсолютного запрета представляется весьма спорной, тем более с учетом только количественного критерия, ведь антимонопольное законодательство практически всегда в связи с индивидуальной деятельностью хозяйствующих субъектов исходит из того, каким образом деятельность оказывает влияние на товарный рынок и (или) на отдельных лиц;

4) Закон о защите конкуренции распространяет действие запретов и ограничений, установленных в отношении хозяйствующих субъектов, на группу лиц, и это подразумевается ст. 14 Закона о торговле, прямое указание весьма желательно.

Учитывая изложенные недостатки, представляется возможным установить ограничение на расширение торговых площадей для осуществления торговой деятельности по розничной продаже продовольственных товаров для доминирующих торговых сетей (групп лиц). При этом оценка деятельности торговой сети (группы лиц) и принятие антимонопольным органом решения о возможном расширении торговых площадей должны проводиться по итогам анализа состояния конкуренции с учетом таких качественных показателей, как уровень концентрации товарного рынка, наличие препятствий входа на товарный рынок в пределах установленных географических границ рынка по правилам антимонопольного законодательства.

Требования Закона о торговле обращены не только к хозяйствующим субъектам. В целях обеспечения единства экономического пространства нормы ст. 15 Закона содержат «антимонопольные требования к органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности». Некорректность предложенного наименования требований очевидна, поскольку органы власти не рассматриваются в качестве субъектов монополистической деятельности, к числу которых относятся исключительно хозяйствующие субъекты (группы лиц). Полагаем, что с учетом положений ст. 4, 15 Закона о защите конкуренции в Законе о торговле речь должна идти также об ограничении конкуренции органами власти.

Определим ряд особенностей норм ст. 15 Закона о торговле, проследим их взаимосвязь с нормами ст. 15 Закона о защите конкуренции. Прежде всего Закон о торговле устанавливает требования только к органам власти субъектов РФ и муниципальных образований, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям во избежание принятия ими не предусмотренных законодательством РФ запретов, ограничений и требований при осуществлении хозяйствующими субъектами деятельности в сфере торговли.

Ограничение круга подконтрольных с позиции Закона о торговле органов власти, иных лиц только уровнем субъектов РФ и муниципальных образований продиктовано нормами Конституции РФ об установлении правовых основ единого рынка, в частности, правил осуществления торговой деятельности, на федеральном уровне.

Следует учитывать, что контроль в отношении устанавливающих правила в области торговой деятельности актов, действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти осуществляется с позиции ст. 15 Закона о защите конкуренции. При этом заметим, что антимонопольный орган фактически наделен полномочиями по контролю деятельности субъектов, равных себе по правовому статусу, что представляется весьма спорным, но решает задачу по быстрому реагированию на выявленные нарушения.

Согласно ст. 15 Закона о торговле органам власти, иным лицам запрещено принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил осуществления торговой деятельности, отличающихся от аналогичных правил, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. Следовательно, решение вопроса о соответствии акта или деяния нормам Закона о торговле зависит от формального соотношения правил, установленных на федеральном уровне, и правил регионального уровня, и противоречия последних федеральным правилам осуществления торговой деятельности.

Представляется, что такая юридическая конструкция, предложенная законодателем, имеет некоторые особенности применения. Правила осуществления торговой деятельности, что следует из действующего законодательства, могут быть установлены не только федеральными законами, но нормативными правовыми актами РФ. И если в рамках федеральных законов допускается установление изъятий ограничительного характера, то иные нормативные правовые акты РФ такого рода положений, не основанных на нормах федеральных законов, содержать не должны, хотя не исключена ситуация обратного.

Представляется, что антимонопольный орган при решении вопроса о соответствии акта, деяния органа власти субъекта РФ или муниципального образования правилам осуществления торговой деятельности, установленным в нормативных правовых актах РФ, должен предварительно рассмотреть вопрос о соответствии нормативного правового акта РФ положениям Закона о защите конкуренции. В частности, согласно ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти запрещено принимать акты, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов.

Следующая характерная особенность требований Закона о торговле, адресованных органам власти. Вопрос о допустимости актов либо деяний с учетом разрешительного правового режима деятельности органа власти ставится только в случае, если отдельные полномочия в области регулирования торговой деятельности переданы органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления в установленном порядке либо если органы исполнительной власти субъектов РФ наделены полномочиями по государственному регулированию в установленном порядке^177.

Как следует из положений ст. 15 Закона, полномочия по регулированию торговой деятельности могут быть переданы только по вопросу возложения обязанности по участию в повторной (дополнительной по отношению к проведенной в соответствии с федеральными законами) проверке качества и безопасности товаров, в региональной или муниципальной системе качества товаров. Кроме того, поскольку органы исполнительной власти РФ наделены полномочиями по регулированию цен (тарифов), Закон о торговле в качестве допустимого признает действие по понуждению к продаже товаров по определенным ценам.

В общем виде нормы ст. 15 Закона о торговле не допускают установление органами власти, иными органами и организациями запретов и ограничений при осуществлении хозяйствующими субъектами и их поставщиками деятельности в сфере торговли, возложение на указанных субъектов дополнительных обязанностей, в том числе понуждение к совершению определенных действий (например, запреты и ограничения в отношении свободного перемещения товаров, понуждение хозяйствующих субъектов к участию в прохождении контрольных и (или) разрешительных процедур).

Таким образом, учитывая изложенное выше относительно требований ограничительного характера, установленных ст. 15 Закона о торговле в отношении органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющим функции указанных органов лиц, представляется возможным сделать следующий вывод: оценка регулирующего воздействия на торговую деятельность с позиции антимонопольного законодательства на предмет соответствия актов либо деяний указанных органов власти, иных лиц осуществляется на основании ст. 15 Закона о торговле, нормы которой имеют специальный характер и отменяют в части своего действия общие нормы ст. 15 Закона о защите конкуренции.

4.3. Планирование развития торговли

Закон о торговле к компетенции субъектов Российской Федерации и муниципальных образований относит разработку мероприятий, содействующих развитию торговли в соответствующих регионах и муниципальных образованиях и предусматривает их право на разработку региональных и муниципальных программ развития торговли. Такие мероприятия и региональные программы предусматриваются при определении основных направлений социально-экономического развития соответствующих территорий.

К мероприятиям, содействующим развитию торговой деятельности, в частности, относятся:

– стимулирование инвестиционных проектов, направленных на строительство логистических центров поставок, осуществляющих прием и хранение сельскохозяйственной продукции, формирование партий товаров для отгрузки хозяйствующим субъектам, осуществляющим оптовую и (или) розничную торговлю продовольственными товарами;

– поддержка сельскохозяйственных потребительских кооперативов, организаций потребительской кооперации, осуществляющих торгово-закупочную деятельность в сельской местности;

– стимулирование деловой активности хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, организация и проведение выставок в области торговой деятельности, ярмарок (п. 2 ст. 17).

Органы местного самоуправления в целях обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли:

– предусматривают строительство, размещение торговых объектов в документах территориального планирования, правилах землепользования и застройки;

– разрабатывают и утверждают схемы размещения нестационарных торговых объектов;

– принимают меры экономического стимулирования по поддержке строительства, размещению объектов социально ориентированной торговой инфраструктуры и обеспечению доступности для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, имущества, находящегося в муниципальной собственности;

– проводят анализ финансовых, экономических, социальных и иных показателей состояния торговли на территориях муниципальных образований и анализ эффективности применения мер по развитию торговой деятельности на этих территориях (п. 3 ст. 17).

Закон не предусматривает разработку федеральной программы развития торговли, что представляется неверным решением, поскольку планирование развития торговли только в региональном разрезе не позволяет решать вопросы национального значения, в том числе разрабатывать меры по развитию межрегиональной торговли, торговли в труднодоступных территориях (Крайний Север и др.).

Торговля как системообразующая отрасль экономики России объективно нуждается в единых правилах по созданию эффективной товаропроводящей системы, соответствующим требованиям инновационного сценария развития экономики и основывающихся на конституционных принципах единства экономического пространства свободного движения товаров, защиты конкуренции и др.

В настоящее время документом долгосрочного планирования торговой отрасли является Стратегия развития торговли в Российской Федерации на 2011–2015 годы и период до 2020 года, утвержденная приказом Минпромторга России от 31 марта 2011 г. № 422. Утверждение документа стратегического планирования в ведомственном порядке существенно снижает значимость этого важного документа. Кроме того, как отмечалось, Стратегия развития торговли не распространяется на оптовую торговлю несельскохозяйственными промежуточными продуктами, отходами и ломом (топливо, металлы и т. д.), а также оптовую торговлю машинами и оборудованием.

Данный документ разработан в соответствии с общими положениями Федерального закона от 20 июля 1995 г. № 115-ФЗ «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации»178, предусматривающим применение принципов индикативного планирования. Вместе с тем данный закон в значительной степени исчерпал свой потенциал и не отвечает изменившимся социально-экономическим условиям, в связи с чем нуждается в отмене. Указом Президента РФ от 7 мая 2012 г. № 596 «О долгосрочной государственной экономической политике» предусмотрена подготовка проекта нового федерального закона о государственном стратегическом планировании, предусматривающего координацию стратегического управления и мер бюджетной политики^179. В частности, в действующем Законе не определен статус доктрин, стратегий и иных документов, разрабатываемых на долгосрочный период. Стратегию развития торговли можно рассматривать как официально признанную систему стратегических приоритетов, целей и мер в торговле и базовым документом по планированию торговли на долгосрочную перспективу. В Стратегии проведен анализ состояния торговли в России в настоящее время и сделан прогноз на перспективу, приведен зарубежный опыт развитых стран по регулированию торговли, определены цели и задачи, сроки и этапы реализации, ожидаемые экономические результаты. Так, на первом этапе реализации Программы (1 апреля 2011 г. – 31 декабря 2011 г.) предусмотрено создание институциональной базы; на втором этапе (1 января 2012 г. – 31 декабря 2013 г.) предполагается ускоренный рост торговли; на третьем этапе (1 января 2014 г. – 31 декабря 2019 г. намечено дальнейшее развитие торговли. Сделан вывод о наличии значительных возможностей для дальнейшего роста и развития торговой отрасли. Эти возможности связаны в первую очередь с увеличением общего количества торговых площадей, увеличением доли современных форматов, увеличением консолидации отрасли, увеличением конкуренции между торговыми компаниями, развитием малого и среднего бизнеса, развитием кооперации и дистанционной торговли. Намечены меры по совершенствованию торговой инфраструктуры и торгового законодательства. Таким образом, Стратегию развития торговли можно рассматривать в качестве документа, имеющего ориентирующее значение для субъектов Российской Федерации при разработке ими региональных программ развития торговли.

Порядок разработки программ развития торговли устанавливается в законах субъектов Российской Федерации в соответствии с общими положениями Закона о торговле.

В программах развития торговли определяются:

– цели, задачи и ожидаемые результаты развития торговли с учетом достижения установленных нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов;

– мероприятия, направленные на достижение целей государственной политики в области торговой деятельности, в том числе мероприятия по оказанию приоритетной поддержки в развитии торговли товарами российским производителям товаров, субъектам малого или среднего предпринимательства, формированию конкурентной среды, развитию торговли в сельской местности;

– объем и источники финансирования мероприятий, содействующих развитию торговой деятельности;

– основные показатели эффективности реализации программ развития торговли;

порядок организации реализации программ развития торговли и порядок контроля за их реализацией (п. 3 ст. 18).

Основные показатели эффективности реализации программ развития торговли установлены Законом о торговле. К ним относятся:

1) достижение установленных нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов;

2) повышение доступности товаров для населения;

3) формирование торговой инфраструктуры с учетом видов и типов торговых объектов, форм и способов торговли, потребностей населения (п. 4 ст. 18).

Необходимо отметить, что разработка программ развития торговли основывается на программно-целевых методах планирования, установленных Федеральным законом от 20 июля 1995 г. № 115-ФЗ «О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации», и общих положениях Порядка разработки, реализации и оценки эффективности государственных программ Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 2 августа 2010 г. № 588^180.

Методические рекомендации по разработке региональных программ развития торговли согласно п. 2 ст. 5 Закона о торговле утверждает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по нормативному регулированию внутренней торговли^181. Основная цель Методических рекомендаций обеспечить единый подход к разработке региональных и муниципальных программ на территории Российской Федерации.

Региональная программа развития торговли характеризуется в Методических рекомендациях как комплекс социально-экономических, организационно-хозяйственных, нормативно-правовых и других увязанных по ресурсам, исполнителям и срокам реализации мероприятий, направленных на содействие развитию торговли в субъекте Российской Федерации.

При разработке Региональной программы в Методических рекомендациях рекомендуется придерживаться следующих принципов:

1) комплексный подход к решению проблем в сфере торговли на территории субъекта Российской Федерации, который предусматривает учет всех факторов (социально-экономических, демографических, экологических, культурных, организационно-административных и др.), оказывающих влияние на состояние и развитие торговли в субъекте Российской Федерации;

2) системность, предусматривающая формирование системообразующих элементов инфраструктуры рынка и их функциональной взаимосвязи;

3) четкое разграничение сфер ответственности органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих производство (поставки) товаров, некоммерческих организаций, объединяющих таких хозяйствующих субъектов;

4) эффективное использование ресурсов, направляемых на разработку и реализацию Региональной программы.

Рекомендации по этапам разработки и реализации региональных программ в целом соответствуют соответствующим положениям Порядка разработки, реализации и оценки эффективности государственных программ Российской Федерации.

При разработке региональной программы определяется ее взаимосвязь с действующими федеральными и региональными программными документами (стратегиями, концепциями, программами социально-экономического развития, программами развития (потребительского рынка, развития малого и среднего предпринимательства, развития конкуренции), реализуемыми в отрасли на территории Российской Федерации и на территории субъекта Российской Федерации, или в той или иной части затрагивающих сферу торговли, таких как Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденная распоряжением Правительства Российской Федерации от 17 ноября 2008 г. № 1662-р; Доктрина продовольственной безопасности Российской Федерации, утвержденная Указом Президента Российской Федерации от 30 января 2010 г. № 120; Программа развития конкуренции в Российской Федерации, утвержденная распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 мая 2009 г. № 691-р; Концепция реализации государственной политики по снижению масштабов злоупотребления алкогольной продукцией и профилактике алкоголизма среди населения Российской Федерации на период до 2020 года, одобренная распоряжением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2009 г. № 2128-р; Стратегиями развития отраслей промышленности, производящими товары потребительского назначения (Стратегия развития фармацевтической промышленности Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 23 октября 2009 г. № 965, Стратегия развития легкой промышленности России на период до 2020 г., утвержденная приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 24 сентября 2009 г. № 853 и др.); другими федеральными и региональными программными документами, направленными на решение задач в области социально-экономического развития, повышения эффективности системы государственного управления и развития отраслей экономики; прогнозами социально-экономического развития Российской Федерации и субъекта Российской Федерации на долгосрочную перспективу, прогнозами развития отраслей экономики в Российской Федерации и в субъекте Российской Федерации.

Разработка региональных программ должна осуществляться в тесной взаимосвязи с территориальным планированием, предусматривающим выделение необходимых площадей для торговых, логистических организаций, градостроительным зонированием и бюджетным планированием. Как отмечается в литературе, необходимо выработать механизм согласования всех видов планирования, в частности, с финансовым планированием^182.

Региональную программу рекомендуется разрабатывать на срок не более 3–5 лет. Тем самым региональные программы развития торговли можно рассматривать как инструмент среднесрочного планирования.

Так, Законом Мурманской области от 13 октября 2011 г. № 1395-01-ЗМО «О некоторых вопросах в области регулирования торговой деятельности на территории Мурманской области» установлено, что инициаторами постановки проблемы для программной разработки могут выступать Мурманская областная Дума, исполнительные органы государственной власти Мурманской области, органы местного самоуправления муниципальных образований Мурманской области, территориальные органы федеральных органов исполнительной власти, коммерческие и некоммерческие организации.

Правительство Мурманской области принимает решение о разработке региональной программы развития торговли и устанавливает порядок рассмотрения и согласования региональной программы развития торговли.

Уполномоченный орган в области государственного регулирования торговой деятельности на территории Мурманской области разрабатывает порядок рассмотрения и согласования региональной программы развития торговли и разрабатывает программу развития торговли в Мурманской области.

Принятие решения о разработке муниципальной программы развития торговли осуществляется органом местного самоуправления муниципального образования Мурманской области в порядке, установленном муниципальным правовым актом. Региональная программа развития торговли утверждается постановлением Правительства Мурманской области.

Согласование и утверждение муниципальных программ развития торговли осуществляется органами местного самоуправления муниципальных образований Мурманской области в порядке, установленном муниципальными правовыми актами^183. Аналогичный порядок разработки и утверждения программы развития торговли установлен и в некоторых других субъектах Российской Федерации^184.

4.4. Государственное информационное обеспечение торговой деятельности

Информационное обеспечение в области торговой деятельности представляет собой один из методов государственного регулирования торговой деятельности и направлено на реализацию предусмотренных Стратегией развития информационного общества в РФ задач по развитию экономики России на основе использования информационных и телекоммуникационных технологий, повышению эффективности государственного управления, взаимодействия гражданского общества и бизнеса^185. Оно предполагает создание условий для формирования достоверных и открытых информационных ресурсов в области торговой деятельности, мониторинга и анализа ситуации, складывающейся в сфере торговли, в целях содействия ее дальнейшему развитию.

Решение указанных задач в рассматриваемой сфере осуществляется, в частности, путем создания системы государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности, предусмотренной ст. 20 Закона о торговле. Обязанности по созданию и обеспечению функционирования данной системы возлагаются на федеральный орган исполнительной власти, в компетенцию которого входят полномочия по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренней торговли – Министерство промышленности и торговли РФ (Минпромторг России).

Информация и документы, содержащиеся в системе государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности, являются открытыми и общедоступными государственными информационными ресурсами, принадлежность (обладатель) которых, а также порядок формирования и использования устанавливаются законодательством, регулирующим как торговые, так и информационные отношения: Законом о торговле, Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», Федеральным законом от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи» и другими законами и подзаконными актами.

Порядок создания указанной системы установлен Положением о создании и обеспечении функционирования системы государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности в РФ, утвержденным постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2010 г. № 887^186.

В соответствии с п. 2 Положения система государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности представляет собой совокупность содержащейся в базах данных информационных систем федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления информации о состоянии торговли в РФ, о тенденциях ее развития и обеспечивающих обработку информации информационных технологий и технических средств.

Данное определение основывается на нормах Закона об информации, который предусматривает понятие и выделяет виды информационных систем (государственные, муниципальные и иные) (ст. 2, 13). Однако анализ приведенного понятия приводит к выводу о том, что рассматриваемая система не может отождествляться с государственной информационной системой.

Исходя из смысла этого понятия система государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности представляет собой сложное многоуровневое образование и включает информацию, содержащуюся как в государственных (федеральных органов и органов субъектов РФ), так и муниципальных (органов местного самоуправления) информационных системах.

Задачами создания системы государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности являются: 1) формирование государственных информационных ресурсов в области торговой деятельности в РФ; 2) обеспечение доступа к ним всех заинтересованных лиц; 3) предоставление на их базе государственных услуг с использованием телекоммуникационных технологий (п. 4 Положения).

В соответствии с Положением Минпромторг России предоставляет следующую информацию для включения в информационную систему:

а) о принятых Министерством решениях в области торговой деятельности в Российской Федерации;

б) об издании нормативных правовых актов, регулирующих отношения в области торговой деятельности в Российской Федерации;

в) о среднем уровне цен на отдельные виды товаров в Российской Федерации;

г) иная определенная Министерством информация (п. 10).

Уполномоченные органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления предоставляют Минпромторгу России информацию о состоянии торговли и тенденциях ее развития в соответствующих субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях, об издании нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов, регулирующих отношения в области торговой деятельности.

В нормах ст. 5, 6 Закона о торговле, посвященных полномочиям государственных и муниципальных органов в области регулирования торговой деятельности, отражена информационная составляющая полномочий только государственных органов в области торговой деятельности.

Между тем п. 11 Положения прямо закрепляет обязанность органов местного самоуправления по предоставлению Минпромторгу России информации о состоянии торговли и тенденциях ее развития в соответствующих муниципальных образованиях, а также об издании муниципальных правовых актов, регулирующих отношения в области торговой деятельности. При этом, как отмечалось ранее, из определения системы государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности следует, что ее составной частью являются информационные системы органов местного самоуправления (п. 2 Положения).

В связи с этим было бы целесообразным определить в Законе о торговле соответствующие полномочия органов местного самоуправления, например, распространив на них норму ст. 6, предусматривающую полномочия органов государственной власти субъектов РФ по проведению информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговой деятельности на соответствующей территории.

Основные информационные системы в области торговой деятельности, которые являются источниками информации о состоянии торговли и тенденциях ее развития на территориях субъектов РФ и муниципальных образований, представлены в виде торговых реестров. Они формируются органами государственной власти субъектов РФ.

Форма торгового реестра, порядок его формирования и предоставления информации, содержащейся в нем, утверждаются Минпромторгом России (ч. 2 ст. 5 Закона о торговле).

В соответствии с приказом Минпромторга России от 16 июля 2010 г. № 602 «Об утверждении Формы торгового реестра, Порядка формирования торгового реестра и Порядка предоставления информации, содержащейся в торговом реестре» торговые реестры, формируемые в субъектах РФ, состоят из трех разделов. Они включают сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих торговую деятельность; сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих поставки товаров (за исключением производителей товаров); сведения о состоянии торговли на территории соответствующего субъекта РФ.

Сведения о хозяйствующих субъектах охватывают информацию как о самих юридических лицах и индивидуальных предпринимателях (организационно-правовой форме, наименовании, месте нахождения, дате регистрации, виде деятельности, руководителе, численности работников и др.), так и о торговых объектах, им принадлежащих (вид, место, площадь и др.).

Сведения о состоянии торговли должны отражать показатели, характеризующие оборот оптовой и розничной торговли на территории субъекта РФ, объем продаж на рынках и ярмарках, удельный вес сетевых торговых структур в общем объеме оборота, долю в нем малых предприятий и индивидуальных предпринимателей, инвестиции, рентабельность и др.

Внесение сведений о хозяйствующих субъектах, осуществляющих торговую деятельность, и внесение сведений о хозяйствующих субъектах, осуществляющих поставки товаров (за исключением производителей товаров), производится:

1) по заявлению хозяйствующего субъекта о внесении сведений в торговый реестр с приложением необходимой информации и документов, указанных в приказе Минпромторга Росии № 602;

2) по результатам сбора сведений органом государственной власти субъекта Российской Федерации и осуществляется на основании акта данного органа государственной власти.

Внесение сведений в торговый реестр о состоянии торговли на территории субъекта Российской Федерации осуществляется органом государственной власти субъекта Российской Федерации путем формирования третьего раздела торгового реестра по соответствующим формам федерального статистического наблюдения.

При этом не допускается устанавливать плату за внесение сведений в торговые реестры или за получение документов, подтверждающих их внесение в торговые реестры.

Правовая природа торгового реестра четко не определена в законодательстве. Можно предположить, что данный документ имеет информационно-справочное значение для проведения мониторинга торговой деятельности, формирования и реализации государственной политики в области внутренней торговли.

Законодательство не дает оснований считать внесение сведений в торговые реестры обязанностью хозяйствующих субъектов, поскольку в нем отсутствуют указания на обязательный характер подобных действий и их осуществление не поддерживается наличием каких-либо санкций. Такое мнение косвенно подтверждается и установлением в Законе о торговле запрета предусматривать зависимость совершения определенных действий, принятия решений в отношении хозяйствующих субъектов от наличия в торговых реестрах информации о них или их торговой деятельности.

Вместе с тем остается неясным, насколько возможно формирование торгового реестра при отказе хозяйствующего субъекта представить документы, перечисленные в приложении 2 к приказу Минпромторга России № 602. По-видимому, следовало бы законодательно закрепить указанную обязанность хозяйствующих субъектов на основании ч. 5 ст. 10 и ч. 4 ст. 14 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и защите информации», предусматривающих возможность установления федеральными законами случаев обязательного предоставления информации.

Обеспечение доступа к информации, содержащейся в государственных информационных ресурсах, осуществляется путем ее распространения и предоставления (ст. 2 Закона об информации).

Применительно к системе государственного обеспечения в области торговой деятельности распространение информации осуществляется посредством обязательного размещения и обновления (не реже 1 раза в квартал) информации на официальном сайте Минпромторга России и официальных сайтах уполномоченных органов государственной власти субъектов РФ в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Указанная информация, а также сведения, содержащиеся в торговых реестрах, могут также бесплатно предоставляться юридическим и физическим лицам по их запросам.

Перечень информации, подлежащей обязательному размещению, устанавливается Законом о торговле (ч. 3 ст. 20) и конкретизируется в постановлении Правительства РФ от 11 ноября 2010 г. № 887, устанавливающем Перечень информации, размещаемой в системе государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности в РФ и Перечень товаров, в отношении которых размещается информация о среднем уровне цен.

Перечень информации, предусмотренный Законом о регулировании торговли, не является исчерпывающим. Иная информация для размещения определяется Минпромторгом России, в частности, приказом от 27 мая 2011 г. № 708^187.

На официальных сайтах органа исполнительной власти субъекта РФ и органа местного самоуправления в Интернете подлежит также раскрытию информация о схеме размещения нестационарных торговых объектов и о вносимых в нее изменениях, о плане мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров на ней (ч. 5 ст. 10, ч. 3 ст. 11 Закона о регулировании торговли). Последнее положение конкретизируется в постановлении Правительства Москвы от 4 мая 2011 г. № 172-ПП «Об утверждении порядка организации ярмарок и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на них на территории города Москвы» (п. 22).

Информация, которая содержится в системе государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности, связанная с предоставлением государственных услуг, размещается в федеральной государственной информационной системе «Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)», ведение которой регулируется постановлением Правительства РФ от 24 октября 2011 г. № 861 «О федеральных государственных информационных системах, обеспечивающих предоставление в электронной форме государственных и муниципальных услуг (осуществление функций)»188.

Нетрудно заметить, что информация, затрагивающая вопросы организации и осуществления торговой деятельности, содержится не только в информационных системах, определенных Законом о торговле. В целом ряде федеральных законов, регулирующих предпринимательскую деятельность, предусмотрено создание государственных информационных систем и размещение сведений в Интернете, содержащих информацию о правовом статусе субъектов торговой деятельности, о требованиях к объектам торговых правоотношений (товарам), о договорах, их опосредующих, и др.189

Подобная информация является составной частью различных государственных информационных систем, но затрагивает вопросы организации и осуществления торговли и поэтому объективно относится к системе государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности.

В связи с этим представляется возможным в рамках широкого понимания системы государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности, о котором говорилось выше, включение в нее соответствующей информации, содержащейся в государственных информационных системах, формирование которых предусмотрено не только Законом о торговле, но и другими федеральными законами. Это не противоречило бы предусмотренному законодательством понятию системы государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности, но вместе с тем позволило бы придать ей качество большей полноты и целостности, улучшить обеспечение всесторонней информацией заинтересованных лиц и проведение комплексного анализа состояния товарных рынков.

4.5. Техническое регулирование при осуществлении торговой деятельности

Система правового обеспечения технического регулирования торговли включает как международно-правовые договоры и соглашения, так и национальные нормативные правовые акты. За годы участия России в ЕврАзЭС и Таможенном союзе^190 в целом сформировалась система наднациональных правовых основ технического регулирования. Договорно-правовая основа технического регулирования ВТО представлена в первую очередь Соглашением по техническим барьерам в торговле (Agreement on Technical Barriers to Trade) – ВТО, Уругвайским раундом многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г.191

Договорно-правовая основа технического регулирования ЕврАзЭС основана на Договоре об учреждении Евразийского экономического сообщества, который был подписан Республикой Беларусь, Республикой Казахстан, Кыргызской Республикой, Российской Федерацией и Республикой Таджикистан (Астана, 10 октября 2000 г.)192.

В рамках ЕврАзЭС действует ряд соглашений в сфере технического регулирования, определяющих правовой режим технических регламентов: Соглашение об основах гармонизации технических регламентов государств – членов Евразийского экономического сообщества (Астана, 24 марта 2005 г.)193; Соглашение о применении единого знака обращения продукции на рынке государств – членов Евразийского экономического сообщества (Минск, 19 мая 2006 г.)194; Соглашение о проведении согласованной политики в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер (Москва, 25 января 2008 г.)195; Соглашение о создании информационной системы Евразийского экономического сообщества в области технического регулирования, санитарных и фитосанитарных мер (Москва, 12 декабря 2008 г.)196 и др.

Договорно-правовая основа технического регулирования ТС основана на Договоре о создании единой таможенной территории и формировании таможенного союза (Душанбе, 6 октября 2007 г.)197, который был заключен Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией. В рамках ТС приняты и действуют соглашения в сфере технического регулирования, в числе которых Соглашение об обращении продукции, подлежащей обязательной оценке (подтверждению) соответствия, на таможенной территории ТС (Санкт-Петербург, 11 декабря 2009 г.)198; Соглашение о взаимном признании аккредитации органов по сертификации (оценке (подтверждению) соответствия) и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по оценке (подтверждению) соответствия (Санкт-Петербург, 11 декабря 2009 г.)199; Соглашение о единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерацией (Санкт-Петербург, 18 ноября 2010 г.)200.

Таким образом, как справедливо отмечено в литературе, «система технического регулирования, действующая в рамках ЕврАзЭС и формирующаяся в Таможенном союзе, а также зарождающаяся в государствах СНГ, представляет собой сложный конгломерат международно-правовых актов, решений, находящихся в тесной взаимосвязи между собой»201.

При применении правил технического регулирования следует учитывать положение ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой «если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Отметим также, что правила международных соглашений в сфере технического регулирования имеют прямое и непосредственное действие и должны применяться как всеми хозяйствующими субъектами – участниками внешнеэкономической деятельности, так и судами при рассмотрении дел^202.

Основным законодательным актом Российской Федерации является Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»203. Как справедливо отмечено специалистами, «данный Закон испытал большое влияние норм ВТО»204.

Следует отметить, что соглашения ТС и ЕврАзЭС в значительной степени заменили Закон о техническом регулировании и в целом национальное правовое обеспечение технического регулирования. Однако многие положения Закона о техническом регулировании применимы (при условии, что они не противоречат соглашениям и актам ТС и ЕврАзЭС). Так, сохраняется национальное регулирование по следующим вопросам: национальные стандарты в рамках их понимания Соглашением ВТО по ТБТ и стандарты организаций; своды правил; государственный контроль и надзор в целях обеспечения соблюдения требований технических регламентов; нарушение технических регламентов и отзыв продукции с внутреннего рынка; национальные аспекты развития и поддержания системы сертификатов оценки соответствия и деклараций соответствия; национальные аспекты развития и поддержания системы органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров); добровольная оценка соответствия; ответственность в случае нарушения технических регламентов (пока данные вопросы не переданы в ТС); обеспечение транспарентности; финансирование в области технического регулирования и др. Следовательно, многие вопросы технического регулирования в России и далее будут регулироваться на национальном уровне в рамках режимов ТС и ЕврАзЭС.

Технический регламент по законодательству РФ – документ, который принят международным договором РФ, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством РФ, или в соответствии с международным договором РФ, ратифицированным в порядке, установленном законодательством РФ, или федеральным законом, или Указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации) (ст. 2 Закона о техническом регулировании).

Данное определение технического регламента соответствует аналогичным определениям технических регламентов, закрепленных в Соглашении ВТО по ТБТ, в актах ЕврАзЭС и ТС, что позволяет говорить об их единой правовой природе и однотипных способах построения. Являясь основным документом технического регулирования, технический регламент представляет собой правовой акт с технико-юридическим содержанием^205.

Статья 6 Закона о техническом регулировании определяет следующие цели принятия технических регламентов: защита жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охрана окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей; обеспечение энергетической эффективности и ресурсосбережения, не допуская принятия технических регламентов в иных целях. При этом ч. 2 ст. 7 названного Закона устанавливает, что требования технических регламентов не могут служить препятствием осуществлению предпринимательской деятельности в большей степени, чем это минимально необходимо для выполнения целей их принятия.

Анализ Закона о техническом регулировании, а также актов ЕврАзЭС, ТС позволяет установить, что ими не провозглашается такая цель принятия технических регламентов, как обеспечение национальной безопасности. На это расхождение обращено внимание в научной литературе^206. Как представляется, данное несоответствие должно быть устранено.

Соглашение ВТО по ТБТ закрепляет принципы недискриминации и национального режима в сфере технического регулирования, которые означают, что технические регламенты не должны создавать или приводить к созданию излишних препятствий в международной торговле, т. е. создавать барьеры в торговле (ст. 2.1). Принцип гармонизации технических регламентов с соответствующими международными стандартами закреплен в ст. 2.2.4 Соглашения ВТО по ТБТ, актах ЕврАзЭС, ТС и Законе о техническом регулировании (п. 8 ст. 7). В силу п. 8 ст. 7 Закона о техническом регулировании международные стандарты должны использоваться полностью или частично в качестве основы для разработки проектов технических регламентов, за исключением случаев, если международные стандарты или их разделы были бы неэффективными или не подходящими для достижения целей принятия технических регламентов, в том числе вследствие климатических и географических особенностей РФ, технических и (или) технологических особенностей.

Принцип транспарентности при разработке технических регламентов раскрыт в ст. 2.9 Соглашения ВТО по ТБТ, которая предусматривает соответствующие обязанности членов ВТО при разработке технических регламентов. Вместе с тем, как представляется, для достижения четкого соответствия нормам Соглашения ВТО по ТБТ следует внести в Закон о техническом регулировании и в соответствующие акты ЕврАзЭС и ТС норму о том, что Российская Федерация через Секретариат ВТО предоставляет уведомления о разработке проекта технического регламента, а также по запросу предоставляет другим членам ВТО подробные описания или тексты разрабатываемого технического регламента и создает необходимые условия для обсуждения и учета поступивших письменных замечаний членов ВТО.

Принцип доступности технических регламентов закреплен в ст. 2.11 Соглашения ВТО по ТБТ. Данное принципиальное положение воплощено в действующих актах ЕврАзЭС, ТС, а также национальном законодательстве о техническом регулировании. Так, Технические регламенты, принимаемые Федеральными законами и постановлениями Правительства РФ, публикуются в порядке, предусмотренном для опубликования соответствующих нормативных правовых актов, а также размещаются на сайте государственного органа по техническому регулированию. Вместе с тем представляется необходимым в Законе о техническом регулировании закрепить правила опубликования и размещения на официальном сайте Росстандарта принятых технических регламентов в целях полной корреляции с нормами Соглашения ВТО по ТБТ.

В целях реализации ст. 3 Соглашения о единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации от 18 ноября 2010 г., Комиссия ТС Решением от 28 января 2011 г. № 526 утвердила Единый перечень продукции, в отношении которой устанавливаются обязательные требования в рамках ТС (в перечне 61 наименование). График разработки первоочередных технических регламентов Таможенного союза утвержден решением Комиссии ТС от 8 декабря 2010 г. № 492. Определено 47 первоочередных технических регламентов с указанием ответственной стороны-разработчика и сроков.

Сегодня в России применяются технические регламенты ТС, а также национальные технические регламенты. При этом нельзя не обратить внимание на то, что система технических регламентов ЕврАзЭС не сложилась. Таким образом, на сегодня в ТС и на национальном уровне осуществляется активная деятельность по разработке и принятию технических регламентов^207.

Законодательством о техническом регулировании охватывается и деятельность по стандартизации.

Стандартизация – деятельность по установлению правил и характеристик в целях их добровольного многократного использования, направленная на достижение упорядоченности в сферах производства и обращения продукции и повышение конкурентоспособности продукции, работ или услуг. Правовую основу стандартизации в РФ составляют соглашения ВТО, ЕврАзЭС, ТС, а также российское законодательство о техническом регулировании. Приложением № 3 к Соглашению ВТО по ТБТ является Кодекс добросовестной практики применительно к разработке, утверждению и применению стандартов, где и сосредоточены основные правила стандартизации ВТО.

Основным документом в сфере стандартизации является стандарт.

Стандарт по законодательству РФ – документ, в котором в целях добровольного многократного использования устанавливаются характеристики продукции, правила осуществления и характеристики процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг. Стандарт также может содержать правила и методы исследований (испытаний) и измерений, правила отбора образцов, требования к терминологии, символике, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения (ст. 2 Закона о техническом регулировании).

Понятия стандарта, закрепленные в Соглашении ВТО по ТБТ и в соответствующем акте ЕврАзЭС, позволяет говорить об их тождественности по основополагающим вопросам. При этом нельзя не отметить, что в российском законодательстве о техническом регулировании предусмотрено использование нескольких видов документов в области стандартизации:

1) национальные стандарты – стандарты, утвержденные национальным органом РФ по стандартизации. В соответствии с постановлением Госстандарта России от 30 января 2004 г. № 4^208 со дня вступления в силу Закона о техническом регулировании национальными стандартами признаны государственные и межгосударственные стандарты, принятые Госстандартом России до 1 июля 2003 г. Функции национального органа по стандартизации осуществляет Росстандарт;

2) предварительный национальный стандарт – документ в области стандартизации, который утвержден национальным органом РФ по стандартизации и срок действия которого ограничен (не более трех лет);

3) своды правил – документы в области стандартизации, в которых содержатся технические правила и (или) описание процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации продукции и которые применяются на добровольной основе в целях соблюдения требований технических регламентов;

4) стандарты организаций – стандарты, которые разрабатываются и утверждаются организациями самостоятельно, учитывая цели и принципы стандартизации, установленные Законом о техническом регулировании. «Требования стандартов организации подлежат соблюдению в организации, утвердившей стандарт, и ее структурных подразделениях, с момента (даты) введения стандартов в действие»209;

5) правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации;

6) общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации – нормативные документы, распределяющие информацию в соответствии с ее классификацией;

7) международные стандарты (стандарты, принятые международной организацией); региональные стандарты (стандарты, принятые региональной организацией по стандартизации), региональные своды правил, стандарты иностранных государств (стандарт, принятый национальным (компетентным) органом (организацией) по стандартизации иностранного государства) и своды правил иностранных государств, зарегистрированные в Федеральном информационном фонде технических регламентов и стандартов;

8) надлежащим образом заверенные переводы на русский язык международных стандартов, региональных стандартов, региональных сводов правил, стандартов иностранных государств и сводов правил иностранных государств, принятые на учет национальным органом РФ по стандартизации.

Таким образом, российским законодательством о техническом регулировании введена множественная система документов в области стандартизации, тогда как акты ЕврАзЭС, ТС и главным образом ВТО говорят о едином документе стандартизации – стандарты.

Нельзя не отметить, что данный вопрос затрагивался в Докладе Рабочей группы по присоединению РФ к ВТО^210. Представитель РФ заверил членов Рабочей группы по присоединению РФ к ВТО, что своды правил, как и национальные стандарты, по своей сути являются стандартами в их понимании ВТО.

В Концепции развития национальной системы стандартизации РФ на период до 2020 г.211 в качестве одной из стратегических целей развития национальной системы стандартизации^212 на период до 2020 г. определено совершенствование системы стандартизации, отвечающей положениям Соглашения ВТО по ТБТ и соглашениям в рамках ТС в сфере технического регулирования. При этом предусмотрено, что совершенствование законодательства в сфере стандартизации РФ предполагает, в частности, приведение национальной системы стандартизации в соответствие с международными соглашениями и иными нормативными документами в области стандартизации наднационального уровня в целях совершенствования и оптимизации структуры национальной системы стандартизации; уточнение видов документов в области стандартизации.

Полагаю, что в рамках реализации намеченных задач необходима законодательная классификация документов в области стандартизации. Могут быть предложены следующие виды и соответственно группы документов:

– документы, которые являются аналогами стандартов в их понимании Соглашением ВТО по ТБТ. В идеале к таким документам должны относиться только национальные стандарты. В противном случае в Законе о техническом регулировании рекомендуется закрепить правило о том, какие документы относятся к стандартам. Например, можно указать, что в качестве стандартов в Российской Федерации разрабатываются, утверждаются и применяются национальные стандарты, предварительные национальные стандарты, своды правил;

– международные и региональные стандарты, прямое применение которых в Российской Федерации осуществляется в добровольном порядке и которые ложатся в основу разрабатываемых технических регламентов и национальных стандартов;

– иные документы в сфере стандартизации.

Рассмотрим принципиальные положения применительно к разработке, согласованию, применению стандартов, определенные Кодексом добросовестной практики ВТО и российским законодательством.

Принцип добровольности применения стандартов – принципиальное положение, закрепленное в приведенных определениях стандарта и подкрепленное путем указания в ст. 12 Закона о техническом регулировании в качестве принципа стандартизации.

Принципы недискриминации и национального режима закреплены п. «D» Кодекса добросовестной практики ВТО. В силу ч. 2 ст. 15 Закона о техническом регулировании национальный стандарт и предварительный национальный стандарт применяются на добровольной основе равным образом и в равной мере независимо от страны и (или) места происхождения продукции, осуществления процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ и оказания услуг, видов или особенностей сделок и (или) лиц, являющихся изготовителями, исполнителями, продавцами, приобретателями, в том числе потребителями.

Согласно п. «Е» Кодекса добросовестной практики ВТО стандарты не должны разрабатываться, приниматься или применяться таким образом, чтобы создавать или приводить к созданию излишних препятствий в международной торговле. Аналогичное правило закреплено в ст. 12 Закона о техническом регулировании в качестве принципа недопустимости создания препятствий производству и обращению продукции, выполнению работ и оказанию услуг в большей степени, чем это минимально необходимо для выполнения законодательно установленных целей стандартизации.

Принцип гармонизации национальных стандартов с соответствующими международными стандартами – п. «F» Кодекса добросовестной практики ВТО. В ст. 12 Закона о техническом регулирования закреплен принцип применения международного стандарта как основы разработки национального стандарта, за исключением случаев, если такое применение признано невозможным вследствие несоответствия требований международных стандартов климатическим и географическим особенностям России, техническим и (или) технологическим особенностям или по иным основаниям либо Российская Федерация в соответствии с установленными процедурами выступала против принятия международного стандарта или отдельного его положения.

В Концепции отмечено, что за последние годы в законодательные и правовые акты РФ в сфере технического регулирования внесены изменения, которые позволили использовать международные, межгосударственные и региональные стандарты, а также документы в области стандартизации иностранных государств, принятые на учет национальным органом по стандартизации в целях ввода продукции в обращение и оценки ее соответствия.

В настоящее время в информационный фонд международных стандартов включено более 24 000 стандартов. За период с 2006 по 2010 г. в РФ принято и введено в действие более 3000 документов по стандартизации. Уровень их гармонизации с международными стандартами на сентябрь 2012 г. составляет 70 %213. Работа по дальнейшей гармонизации национальных стандартов с международными будет продолжаться и в последующие годы.

В соответствии с п. «G» Кодекса добросовестной практики ВТО с целью гармонизации стандартов на возможно более широкой основе орган по стандартизации соответствующим образом в пределах своих возможностей принимает полноценное участие в подготовке соответствующими международными органами по стандартизации международных стандартов в той области, применительно к которой он принял или планирует принять стандарты. Согласно ч. 1 ст. 14 Закона о техническом регулировании национальный орган по стандартизации (Росстандарт) участвует в соответствии с уставами международных организаций в разработке международных стандартов и обеспечивает учет интересов РФ при их принятии; представляет РФ в международных организациях, осуществляющих деятельность в области стандартизации ИСО, МЭК и др.

Статья 12 Закона о техническом регулировании к принципам стандартизации относит также принципы максимального учета при разработке стандартов законных интересов заинтересованных лиц; недопустимости установления таких стандартов, которые противоречат техническим регламентам; обеспечения условий для единообразного применения стандартов.

Анализ актов ВТО позволяет сделать вывод о том, что, не будучи прямо закрепленными в качестве принципиальных положений Кодекса добросовестной практики ВТО, эти нормы не противоречат общим положениям Соглашения ВТО по ТБТ.

Большое внимание названными актами уделяется реализации принципа транспарентности при разработке и утверждении стандартов. В частности, Законом о техническом регулировании предусмотрено, что Росстандарт разрабатывает и утверждает программу разработки национальных стандартов^214. Национальный орган по стандартизации должен обеспечить доступность программы разработки национальных стандартов заинтересованным лицам для ознакомления. Согласно Положению об опубликовании уведомлений о разработке проекта национального стандарта и о завершении публичного обсуждения проекта национального стандарта^215 названные уведомления публикуются Росстандартом в Интернете на его официальном сайте – в 10-дневный срок и в печатном издании Агентства – информационном указателе «Национальные стандарты».

Во исполнение требований Закона о техническом регулировании официальному опубликованию также подлежат и иные документы по стандартизации.

В функции Росстандарта входит создание технических комитетов по стандартизации и координация их деятельности. В состав технических комитетов по стандартизации на паритетных началах и добровольной основе могут включаться представители федеральных органов исполнительной власти, научных организаций, саморегулируемых организаций, общественных объединений предпринимателей и потребителей, коммерческих и некоммерческих организаций. Порядок организации и основные функции технических комитетов по стандартизации, порядок регистрации и контроля их деятельности национальным органом по стандартизации определяет Национальный стандарт РФ ГОСТ Р 1.1-2005 «Стандартизация в РФ. Технические комитеты по стандартизации. Порядок создания и деятельности»216.

Рассматривая сферу стандартизации, нельзя обойти вниманием проблематику, связанную с документом, именуемым техническими условиями (ТУ), которые получили широкое распространение в СССР наряду со стандартами. Закон о техническом регулировании не называет ТУ в качестве документа в сфере стандартизации^217. На отсутствие ТУ в международной практике стандартизации указывает и Г. Д. Крылова, отмечая, что данное несоответствие препятствует полной гармонизации российских принципов стандартизации с международными^218. Вместе с тем, как указывается специалистами, «учитывая, что сегодня основной массив требований содержится именно в этих актах (ТУ), изготовители продукции, вопреки формальным положениям законодательства, вынуждены использовать ТУ для определения в договорах условий о качестве продукции, правил ее перевозки, хранения, утилизации. Анализ судебной практики свидетельствует об отсутствии единой позиции по вопросу, возможно ли признать товар, не соответствующий ТУ, товаром ненадлежащего качества»219.

Думается, что «проблема ТУ» может быть решена двояко:

– путем признания ТУ документом в сфере стандартизации с четким определением его статуса путем внесения соответствующего дополнения в Закон о техническом регулировании;

– путем дополнения заключительных положений Закона о техническом регулировании нормами о том, что принятые ранее ТУ имеют юридическую силу стандарта организации с распространением на них предусмотренных законом для данного документа положений.

Еще одной областью отношений, на которую распространяются действия Закона о техническом регулировании, является подтверждение соответствия, т. е. документальное удостоверение соответствия продукции или иных объектов требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров (ст. 2).

Соглашениями ВТО, ЕврАзЭС, ТС, а также российским законодательством о техническом регулировании определены принципы подтверждения соответствия. Обратим внимание на основные из них.

Принципы недискриминации и национального режима (ст. 5.1.1 Соглашения ВТО по техническим барьерам в торговле, ч. 2 ст. 19 Закона о техническом регулировании, в силу положений которого подтверждение соответствия разрабатывается и применяется равным образом и в равной мере независимо от страны и (или) места происхождения продукции, осуществления процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ и оказания услуг, видов или особенностей сделок и (или) лиц, которые являются изготовителями, исполнителями, продавцами, приобретателями.

Процедуры оценки соответствия не разрабатываются, не принимаются и не применяются таким образом, чтобы создавать или приводить к созданию излишних препятствий для международной торговли (ст. 5.1.2 Соглашения ВТО по ТБТ). Не будучи прямо закрепленным в Законе о техническом регулировании, данный принцип:

– вытекает из установленных целей подтверждения соответствия (например, цели создания условий для обеспечения свободного перемещения товаров по территории РФ, а также для осуществления международного экономического, научно-технического сотрудничества и международной торговли);

– напрямую связан с иными принципами, среди которых принцип недопустимости применения обязательного подтверждения соответствия к объектам, в отношении которых не установлены требования технических регламентов (ст. 19).

Принцип минимизации временных и материальных затрат (ст. 5.2.1, 5.2.5 Соглашения ВТО по ТБТ). Статья 19 Закона о техническом регулировании также устанавливает принцип уменьшения сроков осуществления обязательного подтверждения соответствия и затрат заявителя. Согласно ч. 4 ст. 23 Закона о техническом регулировании стоимость работ по обязательному подтверждению соответствия продукции определяется независимо от страны и (или) места ее происхождения, а также лиц, которые являются заявителями. Полагаю, что данная статья должна быть дополнена нормой, предусматривающей, что не только стоимость работ, но и сроки, очередность процедур подтверждения соответствия также определяются независимо от страны и (или) места происхождения продукции и лиц, которые являются заявителями.

Принцип конфиденциальности информации (ст. 5.2.4 Соглашения ВТО по ТБТ). Статья 19 Закона о техническом регулировании также закрепляет принцип защиты имущественных интересов заявителей, соблюдения коммерческой тайны в отношении сведений, полученных при осуществлении подтверждения соответствия.

Принцип гармонизации процедур подтверждения соответствия с международными стандартами (ст. 5.4 Соглашения ВТО по ТБТ). Закон о техническом регулировании в качестве принципиального положения закрепляет установление перечня форм и схем обязательного подтверждения соответствия в отношении определенных видов продукции в соответствующем техническом регламенте. Указанный принцип подкреплен и нормой ч. 2 ст. 23 Закона о техническом регулировании, в силу которой форма и схемы обязательного подтверждения соответствия могут устанавливаться только техническим регламентом с учетом степени риска недостижения целей технических регламентов.

Согласно Закону о техническом регулировании подтверждение соответствия в Российской Федерации может носить обязательный или добровольный характер.

Обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных техническим регламентом, исключительно на соответствие требованиям технического регламента. Объектом обязательного подтверждения соответствия может быть только продукция, выпускаемая в обращение на территории РФ.

Выделяют следующие формы обязательного подтверждения соответствия: декларирование соответствия и обязательная сертификация.

Декларирование осуществляется по одной из схем: принятие декларации о соответствии на основании собственных доказательств; принятие декларации о соответствии на основании собственных доказательств, доказательств, полученных с участием органа по сертификации и (или) аккредитованной испытательной лаборатории. Схема декларирования соответствия и состав доказательственных материалов определяются соответствующим техническим регламентом.

Соответствие продукции требованиям технических регламентов по результатам декларирования подтверждается декларацией о соответствии. Декларация о соответствии – документ, удостоверяющий соответствие выпускаемой в обращение продукции требованиям технических регламентов. Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ от 22 марта 2006 г. № 54 утверждены форма декларации о соответствии продукции требованиям технических регламентов и рекомендации по ее заполнению^220.

Приказом Минэкономразвития России от 21 февраля 2012 г. № 76 утверждены: Порядок регистрации деклараций о соответствии и Порядок формирования и ведения единого реестра зарегистрированных деклараций о соответствии, предоставления содержащихся в указанном реестре сведений^221. Единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой в РФ осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, определен постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2009 г. № 982^222.

Схемы обязательной сертификации устанавливаются соответствующим техническим регламентом^223.

Соответствие продукции требованиям технических регламентов по результатам обязательной сертификации подтверждается сертификатом соответствия. Сертификат соответствия – документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров. Срок действия сертификата устанавливается техническим регламентом. Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ от 22 марта 2006 г. № 53 утверждены форма сертификата соответствия продукции требованиям технических регламентов и Рекомендации по заполнению данной формы^224. Выданные сертификаты учитываются в реестре, ведение которого осуществляется органом по сертификации. Кроме того, законодательством предусмотрено ведение единого реестра выданных сертификатов Федеральной службой по аккредитации. Положение о ведении единого реестра выданных сертификатов соответствия, предоставлении содержащихся в указанном реестре сведений и об оплате за предоставление таких сведений утверждено постановлением Правительства РФ от 10 апреля 2006 г. № 201.

Обязательная сертификация осуществляется органом по сертификации – юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, аккредитованным в установленном порядке для выполнения работ по сертификации. Исследования (испытания) и измерения продукции при осуществлении обязательной сертификации проводятся аккредитованными испытательными лабораториями (центрами). Правила аккредитации органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, аттестации экспертов по аккредитации, а также привлечения и отбора экспертов по аккредитации и технических экспертов для выполнения работ в области аккредитации утверждены постановлением Правительства РФ от 19 июня 2012 г. № 602^225.

Функцией Федеральной службы по аккредитации является ведение реестра органов по сертификации и аккредитованных испытательных лабораторий (центров) и реестра экспертов по аккредитации, а также предоставления содержащихся в них сведений. Правила формирования и ведения реестра органов по сертификации и аккредитованных испытательных лабораторий (центров) и реестра экспертов по аккредитации, а также предоставления содержащихся в них сведений утверждены постановлением Правительства РФ от 24 мая 2012 г. № 510^226.

Наиболее развитой системой сертификации в России является система сертификации ГОСТ Р, которая объединяет более 1200 органов по сертификации и около 2700 испытательных лабораторий^227.

Единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации в Российской Федерации, утвержден постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2009 г. № 982.

Продукция, соответствие которой требованиям технических регламентов подтверждено в установленном законом порядке, маркируется знаком обращения на рынке – обозначением, служащим для информирования приобретателей о соответствии выпускаемой в обращение продукции требованиям технических регламентов. Изображение и описание знака обращения на рынке закреплено постановлением Правительства РФ от 19 ноября 2003 г. № 696^228. Маркировка осуществляется самостоятельно заявителем любым удобным для него способом.

Анализ актов ТС, регламентирующих процесс подтверждения соответствия, позволяет говорить о его корреляции нормам российского законодательства. В частности, установлено, что продукция, в отношении которой принят технический регламент ТС, выпускается в обращение на таможенной территории ТС при условии, что она прошла необходимые процедуры оценки (подтверждения) соответствия, установленные техническим регламентом (техническими регламентами) ТС.

Статьей 6.1 Соглашения ВТО по ТБТ предусмотрено, что члены ВТО по возможности обеспечивают, чтобы результаты процедур оценки соответствия в других членах признавались, даже когда подобные процедуры отличаются от их собственных, при условии, что они удостоверяются, что данные процедуры обеспечивают такую же уверенность в соответствии применяемым техническим регламентам или стандартам, как и их собственные процедуры.

Таким образом, согласно приведенным нормам, для Российской Федерации возможно признание результатов процедур оценки соответствия, проведенной членами ВТО на основе и в соответствии со ст. 6.1 Соглашения ВТО по ТБТ, без требования заключения Соглашения о взаимном признании или другого Соглашения. Признание таких результатов в пределах ТС установлено Договором о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы (Минск, 19 мая 2011 г.) в соответствии с обязательствами участников ТС в рамках многосторонней торговой системы.

Следовательно, с даты своего присоединения к ВТО, Российская Федерация должна обеспечивать по возможности признание результатов процедур оценки соответствия органов по оценке соответствия, находящихся в других членах ВТО, при условии, что Россия убеждена, как предусматривается ст. 6.1 Соглашения ВТО по техническим барьерам в торговле, что данный порядок обеспечивает соответствие действующим техническим регламентам или стандартам в той же степени, в какой это относится к собственным процедурам Российской Федерации.

Добровольное подтверждение соответствия осуществляется в форме добровольной сертификации. Она проводится для установления соответствия объектов национальным стандартам, стандартам организаций и условиям договоров, системам добровольной сертификации.

Система добровольной сертификации может быть создана индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами в порядке, определенном ст. 21 Закона о техническом регулировании. Эта система может быть зарегистрирована органом исполнительной власти по техническому регулированию. Положение о регистрации системы добровольной сертификации утверждено постановлением Правительства РФ от 23 января 2004 г. № 32. Перечень систем добровольной сертификации приведен на официальном сайте Росстандарта www.gost.ru.

Добровольная сертификация осуществляется на условиях договора между заявителем и органом по сертификации. На прошедшие добровольную сертификацию объекты выдаются сертификаты соответствия.

Сертифицированные объекты могут маркироваться знаком соответствия системы добровольной сертификации. Знак соответствия – обозначение, служащее для информирования приобретателей о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту.

Аккредитация – официальное признание органом по аккредитации компетентности физического или юридического лица выполнять работы в определенной области оценки соответствия (ст. 2 Закона о техническом регулировании).

Аккредитация органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров) осуществляется национальным органом РФ по аккредитации – создаваемой Федеральной службой по аккредитации.

Правила аккредитации органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, аттестации экспертов по аккредитации, а также привлечения и отбора экспертов по аккредитации и технических экспертов для выполнения работ в области аккредитации утверждены постановлением Правительства РФ от 19 июня 2012 г. № 602. Аттестат аккредитации – документ, удостоверяющий аккредитацию лица в качестве органа по сертификации или испытательной лаборатории (центра) в определенной области аккредитации.

Соглашение ТС о взаимном признании аккредитации органов по сертификации (оценке (подтверждению) соответствия) и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по оценке (подтверждению) соответствия было подписано в Санкт-Петербурге 11 декабря 2009 г., в соответствии с которым Стороны взаимно признают аккредитацию органов по сертификации (оценке (подтверждению) соответствия) и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по оценке (подтверждению) соответствия, в национальных системах аккредитации государств Сторон, при соблюдении следующих условий:

– в государствах Сторон действует национальная система аккредитации, располагающая правилами и процедурами для осуществления аккредитации в соответствии с требованиями международных стандартов;

– органы по аккредитации государств Сторон осуществляют взаимные сравнительные оценки с целью достижения равнозначности применяемых процедур;

– аккредитация осуществляется на основе принципов добровольности, открытости и доступности правил аккредитации; компетентности и независимости органов, осуществляющих аккредитацию; обеспечения равных условий заявителям, претендующим на получение аккредитации; недопустимости совмещения деятельности по аккредитации и подтверждению соответствия.

Отметим, что данные принципы тождественны закрепленным Законом о техническом регулировании.

Указом Президента РФ от 24 января 2011 г. № 86^229 принято решение о формировании единой национальной системы аккредитации и определены ее принципы.

4.6. Государственное регулирование цен в торговле

В рыночной экономике основным видом цен являются свободные цены, складывающиеся в результате конкурентной борьбы и согласованные контрагентами в договорах. Именно при выходе готовой продукции на рынок определяется ее рыночная цена, которая складывается не только исходя из себестоимости произведенной продукции, но с учетом целого ряда рыночных факторов – уровня предложения и платежеспособного спроса, степени конкуренции на рынке определенного товара и др.

По существу, понятие рыночной цены предусмотрено в Налоговом кодексе РФ. Согласно ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях). При определении рыночных цен принимаются во внимание договоры между лицами, не являющимися взаимозависимыми лицами. В соответствии с внесенными в Налоговый кодекс РФ последними изменениями в главе 14.3 НК РФ достаточно детально регламентированы методы определения рыночных цен, используемые налоговыми органами при осуществлении налогового контроля, и факторы, учитываемые при применении данных методов. Так, в ст. 105.7 НК РФ указаны такие методы, как метод сопоставимых рыночных цен, метод цены последующей реализации, затратный метод, метод сопоставимой рентабельности, метод распределения прибыли. В НК РФ содержатся описание данных методов и случаи их применения. И, хотя указанные методы применяются органами налогового контроля при совершении так называемых контролируемых сделок, по существу, контрагенты должны учитывать данные методы при заключении любых договоров, поскольку в соответствии со ст. 40 НК РФ налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам не только между взаимозависимыми лицами, но и в других случаях, в том числе при отклонении более чем на 20 % в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода. Вместе с тем данные правила определения цены применяются только к изготовителям и продавцам. Вместе с тем влияние налогообложения на цены и ценообразование можно рассматривать лишь как косвенное государственное регулирование.

Следует отметить, что ценовая политика товаропроизводителей и торговых предпринимателей отличается. Нацеленность на увеличение объема продаж и соответственно прибыли обусловливает постоянный поиск изготовителей новых форм и способов реализации товаров. Торговые же предприниматели в целях повышения эффективности своей деятельности и увеличения получаемой прибыли должны обеспечить удовлетворение платежеспособного спроса на реализуемые товары.

В качестве общего правила в ст. 424 ГК РФ установлено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленном соглашением сторон, т. е. договорной цене. В Законе о торговле также предусмотрено право хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, самостоятельно определять цены на продаваемые товары (п. 8 ч. 2 ст. 8).

Устанавливаемые или регулируемые государством цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.), согласно ст. 424 ГК РФ, применяются в предусмотренных законом случаях. Между тем специальный федеральный закон о ценах и ценообразовании до сих пор не принят.

Согласно п. «ж» Конституции РФ в ведении Российской Федерации относится установление основ ценовой политики.

Основы государственной ценовой политики установлены Указом Президента РФ от 28 февраля 1995 г. № 221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов), в котором к компетенции Правительства РФ отнесено утверждение перечней продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, цены (тарифы), на которые на внутреннем рынке Российской Федерации подлежат государственному регулированию Правительством РФ, федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов РФ^230. Принятым во исполнение Указа Президента РФ постановлением Правительства РФ от 7 марта 1995 г. № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» установлены такие перечни, включая перечень услуг торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок^231. Однако Законом о торговле установлено, что, если федеральными законами предусмотрено государственное регулирование цен на отдельные виды товаров, торговых надбавок (наценок) к ценам на них (в том числе установление их предельных (максимального и (или) минимального) уровней органами государственной власти), цены на такие товары, торговые надбавки (наценки) к ценам на них устанавливаются в соответствии с указанными федеральными законами, а также принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами данных органов государственной власти и (или) нормативными правовыми актами органов местного самоуправления (ч. 4 ст. 8).

В связи с введением данного правила право субъектов Российской Федерации устанавливать предельные оптовые и предельные розничные надбавки к ценам на лекарственные средства, не включенные в перечень жизненно необходимых лекарственных средств, и изделия медицинского назначения было оспорено ООО «Визум» как противоречащее Закону о торговле и нарушающее право на свободу предпринимательской деятельности.

Решением Верховного Суда РФ от 6 июля 2010 г. № ГКПИ10-498 заявление ООО «Визум» было удовлетворено и рассматриваемый Перечень был признан недействующим на основании того обстоятельства, что государственное регулирование цен и торговых надбавок (наценок) к ценам возможно только на основании федерального закона, который не принят^232.

Таким образом, в настоящее время предельные размеры оптовых и размеры розничных надбавок установлены применительно к отдельным видам товаров в отдельных федеральных законах^233. Как отмечается в Стратегии развития торговли, в настоящее время государственному регулированию подлежат цены и тарифы более чем на 30 видов продукции (услуг). Образовавшийся пробел в законодательстве в отношении регулирования торговых надбавок может негативно повлиять на состояние розничного рынка. Представляется, что необходимо принять федеральный закон, в котором была бы распределена компетенция между органами государственной власти в области регулирования цен. При этом необходимо иметь в виду, что подп. 55 п. 2 ст. 26.3 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» закреплено право органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливать подлежащие государственному регулированию цены (тарифы). Право устанавливать торговые надбавки (наценки) целесообразно отнести, как это и было предусмотрено постановлением Правительства РФ, к компетенции субъектов Российской Федерации, которые при их установлении могут учитывать различные местные факторы. В целях исключения возможности необоснованного роста торговых надбавок целесообразно на федеральном уровне установить их максимальный размер, превышать который не вправе соответствующие органы государственной власти субъектов Российской Федерации.

Государство может применять различные виды воздействия на ценообразование и цены: не только прямое государственное регулирование, но и косвенное путем использования механизма налогообложения, предоставления мер государственной поддержки отдельным отраслям, видам деятельности или группам предпринимателей и т. п. В Стратегии развития торговли рекомендуется для развития торговой отрасли применять привлекательные арендные ставки по использованию объектов муниципальной собственности, включать в программы комплексного социально-экономического развития и схем территориального планирования необходимые меры по поддержке торговли и др.

Мерой прямого государственного воздействия на цену является установленный в Законе о торговле запрет на включение в цену договора поставки продовольственных товаров, выплачиваемой торговому предпринимателю, более 10 % от цены товаров вознаграждения за приобретение у поставщика определенного количества продовольственных товаров. При этом не допускается выплата такого вознаграждения в связи отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством РФ^234. Включение в цену договора поставки продовольственных товаров иных видов вознаграждения за исполнение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, условий этого договора и (или) его изменение не допускаются (ст. 9). Данные меры призваны обеспечить баланс поставщиков продовольственных товаров и розничных торговцев, которые нередко вынуждали включать в заключаемые с поставщиками договоры различного рода вознаграждения (бонусы) за навязываемые поставщикам услуги.

Кроме того, в Законе о торговле применяются и временные меры государственного воздействия на цены. Так, в случае если в течение тридцати календарных дней подряд на территории отдельного субъекта Российской Федерации или территориях нескольких субъектов Российской Федерации рост розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости составит 30 % и более, Правительство РФ в целях стабилизации розничных цен на данные виды товаров имеет право устанавливать предельно допустимые розничные цены на них на территории такого субъекта Российской Федерации или территориях таких субъектов Российской Федерации на срок не более чем 90 календарных дней. Перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости и порядок установления предельно допустимых розничных цен на них установлены Правительством РФ^235.

В целях обеспечения открытости и доступности информации о ценах на наиболее значимые для населения продовольственные товары в Законе о торговле предусмотрено обязательное размещение и не реже чем один раз в квартал обновление на официальном сайте уполномоченного федерального органа исполнительной власти, в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и на официальных сайтах уполномоченных органов государственной власти субъектов Российской Федерации в сети Интернет информация о среднем уровне цен на отдельные виды товаров (п. 1 ч. 3 ст. 20).

Приказом Минпромторга России от 29 июля 2011 г. № 708 установлено, что на сайте Минпромторга России размещается информация о среднем уровне цен товаров, включенных в перечень в целом по Российской Федерации и в разрезе субъектов Российской Федерации, а на сайтах уполномоченных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, муниципальных районов и городских округов соответствующих субъектов Российской Федерации информация о среднем уровне цен перечня товаров, в отношении которых размещается информация о среднем уровне цен в целом по субъекту Российской Федерации и в разрезе муниципальных районов субъекта Российской Федерации^236.

Следует отметить ограниченный объем публично размещаемой информации, относящейся только к продовольственным товарам. Вместе с тем и гражданам-потребителям, и предпринимателям остро необходима информация о ценах на социально значимые товары. Обеспечение свободного доступа к такой информации позволило бы сдерживать уровень инфляции и обеспечить развитие конкуренции. Провозглашенный государством курс на открытость и доступность информации о деятельности органов государственной власти необходимо распространить и на сферу бизнеса. С этой целью целесообразно было бы стимулировать деятельность информационных центров и иных субъектов, предоставляющих подобные услуги.

4.7. Налогообложение торговой деятельности

В торговле осуществляют виды предпринимательской деятельности, облагаемые по разным налоговым режимам. Рассмотрим общую систему налогообложения. Организации исчисляют налог на прибыль в соответствии с главой 25 НК РФ. Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, выбравших общий порядок налогообложения, разработан и утвержден приказом Минфина России и МНС России от 13 августа 2002 г. № 86н/БГ-3-04/430 в соответствии с п. 2 ст. 54 ч. 1 НК РФ. Индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Минфином России и ФНС России. Данный порядок не распространяется на доходы предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, а также на доходы, по которым уплачивается единый налог на вмененный доход и единый сельскохозяйственный налог.

Помимо общего режима налогообложения, НК РФ предусмотрен и специальный налоговый режим^237. Поэтому учет показателей, необходимых для исчисления налога (физические показатели, базовая доходность, доходы и расходы), должен вестись раздельно по каждому виду деятельности. Это необходимо для того, чтобы формирование информации по различным видам деятельности предпринимателя происходило таким образом, чтобы на ее основании можно было получить данные для исчисления и уплаты различных налогов.

Специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, предусмотренный в главе 26.2 НК РФ, применяется организациями и индивидуальными предпринимателями при определенных условиях. Переход на упрощенную систему налогообложения, а также возврат к общему режиму налогообложения носит добровольный характер. Однако при выборе системы налогообложения в виде УСН предприниматель может лишиться части клиентов, так как не всем оптовым покупателям будет выгодно приобретать продукцию у него. При реализации товаров, работ, услуг населению по розничным ценам переход на упрощенную систему не отразится на спросе, так как налог на добавленную стоимость (НДС) включается в цену товара (работы, услуги), а розничному покупателю все равно что оплачивать: цену товара и НДС или цену товара, включающую НДС. Но если товары, работы, услуги реализуются для дальнейшей перепродажи или в производственном процессе, то некоторые покупатели могут отказаться от услуг предпринимателя, потому что тот НДС, который они раньше принимали к вычету, им придется оплачивать из собственного кармана. Чтобы выйти из данной ситуации, предприниматель должен снизить цену товара, что соответственно не лучшим образом отразится на его доходе.

Наиболее распространено сочетание общего режима налогообложения с системой единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности^238 (ЕНВД) или упрощенной системы налогообложения^239 (УСН) с системой ЕНВД. Одновременное применение по различным видам деятельности ЕНВД общего режима налогообложения и УСН, так же как и сочетание общего режима налогообложения и УСН, не допускается.

Организации и индивидуальные предприниматели вправе применять два специальных налоговых режима одновременно. Если по одному из видов деятельности они переведены на уплату ЕНВД, то по другому разрешается работать на УСН. Упрощенная система налогообложения, в отличие от системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, распространяется на организацию в целом, а не на какой-либо отдельный вид деятельности. Совмещение упрощенной системы налогообложения и системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход допускается на основании п. 4 ст. 346.12 НК РФ. Таким образом, в соответствии с действующим законодательством для предприятий торговли возможны следующие сочетания налоговых режимов:

– единый налог на вмененный доход по розничной торговле населению и общий режим налогообложения по оптовой торговле;

– единый налог на вмененный доход по розничной торговле населению и упрощенная система налогообложения по оптовой торговле.

Организации и индивидуальные предприниматели, совмещающие систему уплаты ЕНВД и иные налоговые режимы, на основании п. 7 ст. 346.26 НК РФ ведут раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций. Для этого достаточно к счетам бухгалтерского учета (при необходимости) открыть субсчета для отражения операций по разным видам деятельности, а в приказе об учетной политике утвердить рабочий план счетов и методику распределения общехозяйственных и общепроизводственных расходов (издержек обращения). Если налогоплательщик совмещает УСН и ЕНВД, то в расчет предельного размера доходов, который позволяет применять УСН, нужно включать доходы только от этого специального налогового режима^240.

Если в качестве объекта налогообложения при УСН выбраны доходы, уменьшенные на величину расходов, необходимо выделить расходы, относящиеся к данному виду деятельности. Если же в качестве объекта налогообложения были выбраны только доходы, налог уменьшается на сумму страховых взносов и пособий по временной нетрудоспособности, начисленных за работников (работникам), занятых в данном виде деятельности.

Порядок ведения раздельного учета доходов, расходов и имущества индивидуальными предпринимателями, которые осуществляют наряду с деятельностью, переведенной на ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, в настоящее время установлен только частично. При этом из некоторых норм НК РФ можно вывести правило, которым следует руководствоваться при постановке раздельного учета. Во-первых, раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость ведется налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД, исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период (п. 4 ст. 170 НК РФ). Во-вторых, расходы в случае невозможности их разделения по видам деятельности, в отношении которых применяется общая система налогообложения и единый налог на вмененный налог, определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности (п. 9 ст. 274 НК РФ).

Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 101-ФЗ в ст. 346.18 НК РФ были внесены изменения, касающиеся одновременного применения двух специальных режимов – упрощенной системы и ЕНВД. В соответствии с п. 8 данной статьи налогоплательщики, переведенные по отдельным видам деятельности на уплату ЕНВД, ведут раздельный учет доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам. В случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем их объеме, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов. Следовательно, налогоплательщики обязаны обеспечить раздельный учет показателей, влияющих на сумму налога. Если такой раздельный учет обеспечить невозможно, то расходы по разным системам налогообложения распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов.

Расходы, которые не относятся к какому-то одному направлению, нужно делить пропорционально выручке, полученной от каждой деятельности. Выручка считается нарастающим итогом с начала налогового периода. В бухгалтерском учете предлагается открыть следующие субсчета по счету 44 «Расходы на продажу»:

– 44-1 «По операциям оптовой торговли» (УСН);

– 44-2 «По операциям розничной торговли» (уплата ЕНВД);

– 44-3 «Распределяемые расходы».

Точное распределение расходов, собранных на счете 44-3 «Распределяемые расходы», возможно только в конце отчетного квартала, когда организация знает свою полную выручку. Если какая-то деятельность не принесла дохода, то в этом случае нет доходов, нет и расходов.

Необходимо организовать и раздельный учет труда работников. Если налогоплательщик осуществляет несколько видов деятельности, то необходимо таким образом оформить структуру торгового предприятия, чтобы различными видами деятельности занимались разные службы и другие подразделения, работники. Соответствующим образом нужно составить и штатное расписание. Тогда будет понятно, какой работник занят в деятельности, переведенной на ЕНВД, а какой – в деятельности, облагаемой в соответствии с упрощенной системой налогообложения.

Другая немаловажная проблема при осуществлении нескольких видов деятельности – это порядок учета сумм НДС, так как плательщики ЕНВД не платят НДС по операциям, производимым в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом. Следовательно, нужно разделять «входной» НДС, чтобы не принять случайно к вычету лишнюю сумму.

Налогообложение розничной торговли было рассмотрено в письме от 2 апреля 2012 г. № 03-11-11/106 Минфина России. Дано пояснение, что реализация товаров физическими лицам по договорам розничной купли-продажи, осуществляемая в организациях, в транспорте или на улице с использованием корзины, является разносной торговлей и облагается ЕНВД.

Одним из «вмененных» видов деятельности является розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м, а также розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети. Нестационарная торговая сеть – торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети. Разносная торговля – розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Таким образом, в налогообложении торговли применяют различные налоговые режимы. Помимо общего режима налогообложения, НК РФ предусмотрены специальные налоговые режимы в виде упрощенной системы налогообложения (УСН), а также системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД). Переход на упрощенную систему налогообложения, а также возврат к общему режиму налогообложения носит добровольный характер. Кроме того, допускается применение двух специальных налоговых режимов одновременно. Однако одновременное применение по различным видам деятельности ЕНВД общего режима налогообложения и УСН, так же как и сочетание общего режима налогообложения и УСН, не допускается. Розничная торговля облагается единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Глава 5

ДОГОВОРЫ, ЗАКЛЮЧАЕМЫЕ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

5.1. Договор – основной регулятор торговых отношений

Рассмотренные особенности торговой деятельности обусловливают необходимость их отражения в заключаемых договорах. Вместе с тем предусмотренные в ГК РФ модели договоров во многом не соответствуют интересам правоприменителей, поскольку не учитывают специфику торговых отношений. Вследствие данных обстоятельств при осуществлении торговой деятельности заключается значительное количество договоров, содержащих условия, определенные самими контрагентами в соответствии с диспозитивным методом регулирования договорных отношений, применяемым в качестве основного метода в ГК РФ, или договоров, вообще не предусмотренных гражданским законодательством. Таким образом, в торговле договор становится основным регулятором торговых отношений.

Повышение роли договора в регулировании общественных отношений в современных условиях является общей тенденцией, на которую обратили внимание не только представители различных отраслей – цивилистики, трудового права, административного права, но и ученые теоретики, которые попытались разработать единое понятие договора.

Проводимые научные исследования, поиск новых подходов к изучению фундаментальной категории рыночной экономики – договора, имеют огромное значение для развития договорного права.

Так, В. В. Иванов исследовал договор как общетеоретическую конструкцию, определил признаки договора (обособленность и согласованность волеизъявлений сторон, автономия воли, формальное равенство субъектов, предполагаемое обязательное исполнение условий договора) и сформулировал понятие договора как правового акта^241.

А. Д. Корецкий рассмотрел использование договорного метода регулирования в различных отраслях права, исследовал договор как важнейшее средство саморегулирования, сделал вывод о необходимости последовательной и единообразной регламентации договоров путем принятия отдельного Закона «Об общих принципах договорного регулирования в правовой системе Российской Федерации»242.

Не анализируя высказанные взгляды о договоре как универсальной категории, следует отметить, что существо любого договора составляет соглашение, выработанное сторонами на основе их волеизъявлений, направленное на достижение единого правового результата.

Среди работ ученых теоретиков, посвященных общим проблемам договорного регулирования общественных отношений, необходимо обратить внимание на монографию Т. В. Кашаниной, в которой большое внимание уделено исследованию регулятивных свойств договора. В работе отмечается, что «…договор в развитом обществе приобретает качество общеправовой категории, поскольку большинство решений в таком обществе принимается на основе консенсуса»243. Рассматривая признаки договора как универсальной правовой категории, Т. В. Кашанина отмечает, что в частном праве договору принадлежит господствующее положение, объясняемое тем, что все отрасли частного права в разное время отделились от гражданского права, в лоне которого и возникла конструкция «договор». Вместе с тем, несмотря на неизменную сущность, договор не является застывшей конструкцией, а представляет постоянно развивающуюся конструкцию, которая с развитием общественных отношений подвергается определенным модификациям. Такие изменения касаются расширения состава возможных участников договора, увеличением видов договоров, появляющихся под влиянием научно-технического прогресса^244.

Акцентируя внимание на регулятивных свойствах договора в рыночной экономике, автор делает кардинальный вывод о том, что договор является источником права. В качестве доводов, обосновывающих сделанный вывод, указывается на отсутствие четко выраженных различий между нормативным договором и ненормативным договором. Так, признак распространения норм на неопределенный круг субъектов носит, по мнению автора, расплывчатый характер, поскольку нормы бывают различной степени общности (всеобщие, региональные, корпоративные, индивидуальные и др.) и могут распространяться на некоторых субъектов. Отвергаются автором доводы об отрицании нормативного характера договора ввиду недостаточной определенности содержания в нем прав и обязанностей, чего полностью достичь невозможно, а также обязательности письменного выражения^245. Наиболее веским аргументом противников признания договора источником права является его однократность применения. Вместе с тем Т. В. Кашанина справедливо отмечает в монографии распространенность в последнее время долгосрочных договоров, рассчитанных на неоднократное использование содержащихся в нем норм. Опровергает автор в числе прочих высказываний о ненормативном характере договора и утверждение об отсутствии в договорах общественного интереса.

Следует отметить, что в настоящее время в договорных отношениях проявляется тенденция усиления негосударственного регулирования, к которому наряду с договорным относится саморегулирование в рамках саморегулируемых организаций, сложившихся и постепенно складывающихся новых обычаев делового оборота, применение институтов и конструкций из зарубежных правопорядков и норм «мягкого права» международной торговли. Вхождение России в мировую торговую систему предполагает усиление данной тенденции.

При исследовании вопроса об обладании договором признаков нормативного правового акта следует согласиться с мнением ученых о том, что договор обладает некоторыми свойствами, являющимися общими с нормами права: обязательность исполнения, обеспеченность мерами государственной охраны и принуждения. Следует также отметить, что в договорах, заключаемых при осуществлении различных видов предпринимательской деятельности, в том числе торговли, присутствует не только частный, но и публичный интерес, что отмечается в решениях и определениях Конституционного Суда РФ. Нормативно-правовые черты проявляются в предпринимательских договорах в связи с общественной значимостью таких договоров. Заключенный договор обязателен для его сторон, и наряду с этим действие его признают и учитывают и третьи лица. Грань между законом и договором постепенно становится очень зыбкой, их отличие друг от друга заключается, по существу, в степени свободы воли сторон. Таким образом, представляется, что в настоящее время нормативно-правовой характер приобрели договоры присоединения (ст. 428 ГК РФ) и публичные договоры (ст. 426 ГК РФ). Условия таких договоров являются стандартными и рассчитаны не на конкретный состав участников договорных отношений, а на любых лиц, выразивших волеизъявление на заключение договора.

Проведенные указанными учеными исследования правовой природы и сущности договора основываются на естественно-правовой теории права, вытесняя господствующий до недавнего времени позитивистский подход, отождествляющий право и закон. Данный методологический подход позволяет верно определить природу договора как важнейшего регулятора общественных отношений, не сводя его только к правовому средству правоприменения.

Естественно-правовая теория, применяемая с использованием диалектического метода познания, лежащая в основе исследования договора, позволяет раскрыть регулятивный потенциал договора в сфере имущественных отношений, а не рассматривать с позиций, разработанных О. С. Иоффе и традиционно применяемых в цивилистике в качестве юридического факта, правоотношения и документа^246.

Как указывает Б. И. Пугинский, отсталость теории договорного права обусловлена «подчиненностью цивилистики позитивистской концепции права, фактически игнорирующей дозволительный метод правового регулирования»247.

Б. И. Пугинским разработана концепция договорного регулирования как самостоятельного способа организации экономических связей. Договор рассматривается как системное образование, представляя собой устойчивое «целенаправленно применяемое средство правового регулирования взаимосвязанной деятельности субъектов»248.

Необходимо отметить, что приоритет договора как средства правового регулирования имущественных отношений закреплен в ГК РФ. Так, в п. 2 ст. 1 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора, в определении любых не противоречащих законодательству (проверить) условий договора. Данное положение наиболее полно раскрывается в ст. 421 ГК РФ, закрепляющей принцип свободы договора.

Приоритет договора перед обязательством вытекает из п. 3 ст. 420 ГК РФ, в которой предусмотрено, что к обязательствам, вытекающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено правилами главы 27 о договоре и правилами об отдельных видах договора.

Гарантированность действия заключенного договора установлена ст. 422 ГК РФ, в которой предусмотрено, что, если после заключения договора принят закон, установивший обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенного договора.

Вместе с тем правилам о приоритетном действии договорных условий не соответствует структура ГК РФ, в котором общие положения о договоре составляют подраздел 2, входящий в раздел III «Общая часть обязательственного права». Договору не уделено в ГК РФ должного внимания. Так, в ГК РФ установлены только требования к существенным условиям, влияющим на признание его заключенным (ст. 432). Международный и зарубежный опыт свидетельствует о необходимости закрепления общих правил об условиях взаимного договорного поведения контрагентов, определении принципов договорного взаимоотношения сторон. Договор должен занять центральное место в разделе III ГК РФ.

Следует отметить, что в проект ГК РФ включены некоторые правила, отражающие возросшую роль договора в рыночной экономике. Так, в соответствии со ст. 431 (1) положения ГК РФ о недействительности сделок применяются к договорам, если иное не установлено правилами об отдельных видах договоров и данной статьей.

Наибольшую сложность в толковании заключенных договоров вызывают договоры, не предусмотренные ГК РФ. Нередко арбитражные суды вместо выявления действительной воли сторон и анализа условий договора стараются применить к таким договорам правила о соответствующем виде договора, предусмотренного ГК РФ^249. Возможно, такая практика будет изжита с включением в ГК РФ дополнения в ст. 421 о том, что к договору, не предусмотренному законом или иным правовым актом, при отсутствии в таком договоре признаков смешанного договора, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются. Включение данного правила в ГК РФ позволит обеспечить реальное действие принципа свободы договора, установившего право сторон на самостоятельное определение условий заключаемого договора.

Регулятивные свойства договора особенно проявляются в торговой деятельности, при осуществлении которой постоянно разрабатываются новые способы и формы продаж товаров, что требует применения новых договорных конструкций, согласования новых условий заключаемых договоров, заключения смешанных договоров.

Выяснение существа торгового договора основывается на понятии торговой деятельности в соотношении с понятиями коммерческой и посреднической деятельности, а также круга субъектов – участников торговли.

Как известно, в законодательстве зарубежных стран с дуалистической системой частного права, в которых действуют и гражданские, и торговые кодексы, при построении системы торговых договоров используются два критерия: объективный и субъективный. Объективный критерий оценки сделки в качестве торговой исходит из торгового содержания договора. Этот критерий использован во Французском торговом кодексе. В нем отнесение договора к торговому не связывается с фигурой зарегистрированного коммерсанта. При использовании субъективного критерия основным признаком торгового договора является определение субъекта, который заключает договор. Если договор заключает коммерсант, то он считается торговым. Так, Торговое уложение Германии к торговым договорам относит все договоры коммерсанта, относящиеся к ведению его торгового промысла. В случае сомнения осуществляемые коммерсантом сделки считаются относящимися к ведению его торгового промысла^250.

Торговые договоры заключаются только в одной из сфер предпринимательской деятельности – в сфере торговли. Следовательно, характерным признаком торговых договоров является их связь с торговой деятельностью.

Правовая природа торгового договора определяется предпринимательским характером торговой деятельности. При выявлении признаков торгового договора следует опираться на градацию договоров, регулируемых ГК РФ: бытовые сделки, заключаемые гражданами между собой для удовлетворения личных нужд; потребительские договоры, заключаемые предпринимателями с гражданами; предпринимательские договоры, заключаемые между предпринимателями. Приведенная классификация договоров основывается на критерии различного субъектного состава договоров, которые вследствие этого имеют разный правовой режим. Верность такой градации договоров, регулируемых гражданским законодательством, косвенным образом подтвердил Пленум Верховного Суда РФ, в постановлении которого от 29 сентября 1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей»251, указано, что «законодательство о защите прав потребителей регулирует отношения между гражданином, имеющим намерение заказать или приобрести либо заказывающим, приобретающим или использующим товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, с одной стороны, и организацией либо индивидуальными предпринимателями, производящими товары для реализации потребителям, реализующими товары потребителям по договору купли-продажи, выполняющими работы и оказывающими услуги потребителям по возмездному договору – с другой. Учитывая это, суды не вправе руководствоваться законодательством о защите прав потребителей при разрешении споров, вытекающих из отношений между гражданами, вступающими в договорные отношения между собой с целью удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а также из отношений, возникающих в связи с приобретением гражданином-предпринимателем товаров, выполнением для него работ или предоставлением услуг не для личных, семейных, домашних и иных нужд, а для осуществления предпринимательской деятельности либо в связи с приобретением товаров, выполнением работ и оказанием услуг в целях удовлетворения потребностей предприятий, учреждений, организаций».

Таким образом, признаками торгового договора, имеющего предпринимательскую природу, являются, помимо связи с торговой деятельностью, особый субъектный состав (предприниматели) и предпринимательская цель использования приобретаемых товаров. Исходя из совокупности рассмотренных признаков в узком смысле к торговым договорам следует отнести договоры купли-продажи оптовых партий товаров и посреднические договоры, имеющие цель продажи и приобретения оптовых партий товаров. Вместе с тем эффективное продвижение товаров на рынке от производителя к конечному потребителю предопределяется необходимостью заключения договоров по оказанию различного рода услуг, способствующих реализации товаров, поэтому к группе договоров купли-продажи присоединяются и иные договоры, неразрывно связанные с осуществлением торговой деятельности, преимущественно договоры по возмездному оказанию услуг. Между тем перечень заключаемых договоров в торговле нельзя рассматривать как закрытый, поскольку в сфере торговли могут заключаться и иные договоры (к примеру, договор подряда).

Классификацию договоров, заключаемых при осуществлении торговой деятельности, можно проводить по различным основаниям. Одним из основных классификационных критериев является используемая в ГК РФ группировка договоров по направленности результата.

Основную группу договоров составляют договоры купли-продажи, направленные на передачу товаров в собственность от продавца к покупателю. В сфере оптовой торговли – это договор поставки, дистрибьюторский договор, договор оптовой купли-продажи, контрактации и др. В сфере розничной торговли заключается договор розничной купли-продажи, который относится к группе потребительских договоров, одним из конститутивных признаков которых является наличие в договоре слабой стороны – гражданина-потребителя. Понятие слабой стороны договора в настоящее время является устоявшимся научным термином, который обозначает сторону, обладающую значительно меньшим запасом технических или иных организационных, материальных, профессиональных, конкурентных и иных ресурсов, имеющих значение для защиты субъективных прав в сравнение со своим контрагентом^252.

Вторую группу договоров составляют посреднические договоры коммерческого поручения, торговой комиссии, агентский и др. Они находят широкое применение на практике, поскольку к услугам посредников прибегают организации-изготовители товаров, оптовые и розничные торговцы.

К третьей группе договоров можно отнести договоры, содействующие купле-продаже товаров. Это договоры по оказанию информационных и консультационных услуг, на проведение маркетинговых исследований, в области рекламной деятельности, перевозки, транспортной экспедиции, складского хранения и др.

Важное значение приобретают заключаемые соглашения между некоммерческими организациями, объединяющими представителей различных отраслей промышленности и представителей торговли, вырабатывающих согласованные меры по продаже товаров и способствующих созданию добросовестных практик во взаимоотношениях промышленности и торговли. Такие соглашения носят организационный характер.

Следующий классификационный критерий – по сроку заключаемых договоров. В соответствии с данным критерием заключаемые торговые договоры подразделяются на долгосрочные и краткосрочные. Потенциал долгосрочных договоров в действующем законодательстве не раскрыт. Вместе с тем долгосрочные договоры составляют основу производственных программ предприятий товаропроизводителей и их инновационного развития, формируют основные направления и стратегию деятельности промышленных, сельскохозяйственных и торговых организаций. В отличие от зарубежных стран в России долгосрочные договоры еще не получили широкого распространения, цель деятельности многих коммерческих организаций заключается в быстром получении прибыли.

Немаловажное значение имеет и классификация договоров на поименованные и непоименованные, поскольку при реализации товаров и оказании сопутствующих услуг заключается большое количество договоров, не предусмотренных законодательством. Между тем практика выявила проблемы, связанные с защитой прав сторон непоименованных договоров.

В теории договорного права проблема непоименованных договоров однозначно не решена. Наблюдается разброс мнений по вопросу о правовой природе таких договоров. Так, в литературе высказана точка зрения о том, что в гражданско-правовой сфере не может быть непоименованных договоров, поскольку правила о всех типах заключаемых договоров содержатся в ГК РФ^253.

Е. В. Татарская полагает, что непоименованными могут считаться только договоры новых типов, поскольку договоры новых видов не обладают абсолютной новизной^254.

Однако следует отметить, что внутри отдельного договорного типа договоры различных видов и разновидностей значительно различаются (к примеру, договор купли-продажи недвижимости и договор розничной купли-продажи, составляющие один тип – куплю-продажу).

Высказывается мнение, что непоименованными следует считать договоры, не урегулированные ГК РФ. Вместе с тем развитие законодательства о различных видах предпринимательской деятельности происходит за границами ГК РФ. В некоторых нормативных правовых актах договорные отношения урегулированы в недостаточной степени, а в ряде случаев новые договоры только обозначены и их содержание не раскрывается. В таких случаях договоры также следует рассматривать как непоименованные (к примеру, инвестиционный договор)255.

Отсутствие специальных правил по наиболее часто заключаемым в торговле договорам, пробельность действующего законодательства понуждает предпринимателей обращаться к зарубежному или международному опыту регулирования подобных договоров. Но нередко при этом на практике возникают проблемы, связанные с неоднозначным пониманием существа непоименованных договоров и различным толкованием правовой природы таких договоров арбитражными судами.

В качестве кардинальной меры решения данной проблемы могло бы стать закрепление самых распространенных и широко используемых на практике моделей договоров (например, дистрибьюторского, договора по оказанию маркетинговых услуг) в законодательстве.

Одним из вариантов решения данной проблемы может быть разработка соответствующих примерных договоров федеральным органом исполнительной власти, ответственным за проведение государственной политики в соответствующей области. В сфере торговли таким уполномоченным государственным органом является Министерство промышленности и торговли РФ.

Для согласования взаимных интересов разработку образцов некоторых широко применяемых на практике договоров, не предусмотренных российским законодательством, могли бы осуществлять совместно авторитетные некоммерческие организации, объединяющие представителей сельского хозяйства, промышленности, оптовой и розничной торговли.

8.3.3. Государственные гарантии качества, эффективности и безопасности лекарственных средств

Государственные гарантии качества, эффективности и безопасности лекарственных средств обеспечиваются посредством государственного регулирования отношений, возникающих в сфере обращения лекарственных средств, основные направления которого определены ст. 9 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств», через выстроенную систему контроля качества, эффективности и безопасности лекарственных средств на всех этапах их обращения (государственная регистрация, оптовая и розничная продажа, мониторинг побочных эффектов и др.).

5.2. Влияние соглашений ВТо на торговые отношения

С 22 августа 2012 г. Российская Федерация присоединилась к Соглашению ВТО в соответствии со статьей XII указанного Соглашения и, таким образом, стала членом ВТО.

Вступление России в ВТО сопровождается присоединением России к основным документам данной международной организации:

– Генеральное соглашение о торговле и тарифах – ГАТТ (от англ. GATS – General Agreement on Tariffs and Trade);

– Генеральное соглашение по торговле услугами – ГАТС (от англ. GATS – General Agreement on Trade in Services);

– Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности – ТРИПс (от англ. TRIPs – Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights).

Данные соглашения, принятые или действующие в редакции 1994 г., оказывают и будут оказывать непосредственное регулирующее действие на внутренние гражданские и торговые отношения, а также на заключение внешнеэкономических сделок. Стоит надеяться, что российские экспортеры перестанут подвергаться дискриминационным ограничениям в торговле с зарубежными партнерами, поскольку на них должны распространяться единые стандартные требования, касающиеся как ввозимой продукции, так и уплаты таможенных пошлин. До вступления России в ВТО российские экспортеры платили ввозные пошлины в большем размере, чем поставщики из иных стран, а в некоторых случаях к ним применялись специальные антидемпинговые меры.

В рамках настоящего параграфа будут рассмотрены две группы вопросов. Во-первых, общая характеристика основных документов ВТО – ГАТТ, ГАТС и ТРИПс.

Генеральное соглашение о торговле и тарифах (ГАТТ) основывается на следующих основных принципах: режим наибольшего благоприятствования, равная защита иностранным товарам, отказ от мер количественного регулирования, отказ от политики субсидирования экспорта.

1) Предоставление режима наибольшего благоприятствования. Такой режим предоставляется в отношении таможенных пошлин и сборов, налагаемых на ввоз и вывоз, перевод за границу платежей за импорт или экспорт, всех правил регулирования и формальностей в связи с ввозом или вывозом для всех стран – участниц ВТО. «Любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой Договаривающейся Стороной в отношении любого товара, происходящего из любой другой страны или предназначаемого в любую другую страну, должны немедленно и безусловно предоставляться подобному же товару, происходящему из территории всех других Договаривающихся Сторон или предназначаемому для территории всех других Договаривающихся Сторон» (п. 1 ст. I ГАТТ).

2) Предоставление иностранным товарам национального режима, т. е. защиты, аналогичной отечественным товарам. «Товары, происходящие с территории какой-либо Договаривающейся Стороны и ввозимые на территорию другой Договаривающейся Стороны, не должны облагаться прямо или косвенно внутренними налогами или другими внутренними сборами любого рода, превышающими прямо или косвенно налоги и сборы, применяемые к аналогичным товарам отечественного происхождения» (п. 2 ст. III ГАТТ). Иностранным товарам должен быть предоставлен режим не менее благоприятный, чем режим, предоставленный аналогичным товарам национального происхождения в отношении всех законов, правил и требований, относящихся к их внутренней продаже, предложениям на продажу, покупке, перевозке, распределению или использованию (п. 4 ст. III ГАТТ).

3) Отказ от демпинга. Договаривающиеся Стороны признают, что демпинг, при котором товары одной страны поступают на рынок другой страны по цене ниже нормальной стоимости товаров, должен подлежать осуждению. В целях устранения или предотвращения демпинга Договаривающаяся Сторона может взимать с товара, являющегося предметом демпинга, антидемпинговую пошлину в размере, не превышающем демпинговой маржи для данного товара (п. 1, 2 ст. VI ГАТТ).

4) Отказ от мер количественного и иных мер нетарифного регулирования. Договаривающиеся Стороны не должны устанавливать на ввоз любого товара из территории других Договаривающихся Сторон никаких запрещений или ограничений, будь то в форме квот, импортных или экспортных лицензий или других мер, кроме пошлин, налогов или других сборов (п. 1 ст. XI ГАТТ).

5) Отказ от политики субсидирования экспорта. В целях устранения действия любой дотации или субсидии, предоставленной прямо или косвенно на изготовление, производство или экспорт любого товара, государства могут применять компенсационную пошлину (п. 3 ст. VI ГАТТ).

Торговля услугами в рамках ВТО регулируется Генеральным соглашением по торговле услугами (ГАТС). В качестве одного из основных принципов соглашение устанавливает принцип наибольшего благоприятствования: «В отношении любой меры, охватываемой настоящим Соглашением, каждый член немедленно и безусловно предоставляет услугам и поставщикам услуг любого другого члена режим не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для аналогичных услуг или поставщиков услуг любой другой страны» (п. 1 ст. II ГАТС). В отношении доступа на рынок каждый член предоставляет услугам и поставщикам услуг любого другого члена режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется в соответствии с согласованными пределами, ограничениями и условиями (п. 1 ст. XVI ГАТС).

Рассмотрим более подробно определение понятия «торговля услугами» в ГАТС. Согласно ст. I ГАТС торговля услугами понимается как поставка услуги (англ. supply of a service): a) с территории одного члена на территорию любого другого члена; b) на территории одного члена потребителю услуг (service consumer) любого другого члена; с) поставщиком услуги (service supplier) одного члена путем коммерческого присутствия (through commercial presence) на территории любого другого члена; d) поставщиком услуг одного члена путем присутствия физических лиц члена на территории любого другого члена.

В ст. XXVIII ГАТС даются определения некоторых понятий, в частности, «поставка услуги» включает производство, распределение, маркетинг, продажу и доставку услуги; «коммерческое присутствие» означает любую форму делового или профессионального учреждения, включая посредством: i) учреждения, приобретения или использования юридического лица, или ii) создания или использования филиала или представительства на территории члена с целью поставки услуги; f) «услуга другого члена» означает услугу, которая поставляется i) с территории или на территории такого другого члена.; ii) в случае поставки услуги посредством коммерческого присутствия или посредством присутствия физических лиц, поставщиком услуг такого другого члена. Если услуга не поставляется непосредственно юридическим лицом, а посредством других форм коммерческого присутствия, таких как филиал или представительство, то поставщику услуг (т. е. юридическому лицу) <…> при таком присутствии предоставляется режим, предусмотренный для поставщиков услуг в соответствии с настоящим Соглашением. Такой режим распространяется на присутствие, посредством которого поставляется услуга, и не требуется его распространение на какие-либо другие структуры поставщика, расположенные вне территории, на которую поставляется услуга».

Приведенное определение понятия «торговля услугами» с точки зрения международного частного права является слишком широким для того, чтобы принять его за основу универсального определения «внешнеэкономическая услуга». Фактически в ГАТС идет речь об услугах, связанных с иностранным государством. Например, п. «с» ст. 1 относит к таковым услуги, оказываемые поставщиком услуг одного государства-члена путем коммерческого присутствия на территории любого другого государства-члена. При этом коммерческое присутствие может выражаться в создании юридического лица. Так, если иностранная страховая организация создала юридическое лицо по российскому праву, которое осуществляет соответствующую деятельность, то такие действия охватываются понятием «торговля услугами» в смысле ГАТС, но при этом не соответствуют критерию «международности» с точки зрения международного частного права.

Подходы, принятые за основу в ст. 1 ГАТС, нашли отражение в Федеральном законе «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», в котором внешняя торговля услугами определяется как оказание услуг (выполнение работ), включающее производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, указанными в ст. 33 Закона. Согласно указанной статье к способам осуществления внешней торговли услугами относятся: 1) с территории РФ на территорию иностранного государства; 2) с территории иностранного государства на территорию РФ; 3) на территории РФ иностранному заказчику услуг; 4) на территории иностранного государства российскому заказчику услуг; 5) российским исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории иностранного государства, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории иностранного государства; 6) иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории РФ, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени иностранных лиц на территории РФ; 7) российским исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории иностранного государства; 8) иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории РФ.

При этом коммерческое присутствие понимается как любая допускаемая законодательством РФ или законодательством иностранного государства форма организации предпринимательской и иной экономической деятельности иностранного лица на территории РФ или российского лица на территории иностранного государства в целях оказания услуг, в том числе путем создания юридического лица, филиала или представительства юридического лица либо участия в уставном (складочном) капитале юридического лица. Российское юридическое лицо, через которое осуществляется коммерческое присутствие, рассматривается как иностранный исполнитель услуг, если иностранное лицо (иностранные лица) в силу преобладающего участия в уставном (складочном) капитале российского юридического лица, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые российским юридическим лицом (п. 14 ст. 2 Закона).

Торговые аспекты прав интеллектуальной собственности регулируются Соглашением о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПс). ТРИПс предусматривает целый ряд материальных норм, касающихся защиты авторского права и смежных прав, а также отдельных объектов промышленной собственности (торговые марки, географические наименования, промышленные образцы и др.), существенно дополняя и усиливая положения Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г.256 и Парижской конвенции об охране промышленной собственности, заключенной в 1883 г.257 В ряде статей ТРИПс прямо отсылает к положениям Бернской и Парижской конвенций, делая их обязательными в том числе для государств, не участвующих в этих конвенциях.

Ситуация с соблюдением прав зарубежных правообладателей в России вызывает озабоченность ряда развитых стран и может служить основанием для введения против России ограничительных мер в области торговли. При этом основную озабоченность представляет не столько несовершенство существующего регулирования в данной области, сколько существующая правоприменительная практика. Так, несмотря на наличие в российском уголовном и административном законодательстве норм об ответственности за нарушение прав интеллектуальной собственности, данные законоположения зачастую не применяются на практике, а если дело о нарушении интеллектуальных прав и доходит до рассмотрения судов, то они выносят несправедливо «мягкие» приговоры и решения. Использование гражданско-правовых способов защиты также не дает желаемого результата: правообладатели зачастую не обращаются за защитой своих прав в суды в силу широкого распространения нарушений и трудностей с доказыванием соответствующих обстоятельств. Иностранные правообладатели находятся в еще менее выгодном положении вследствие отсутствия у них знаний российского права и практики его применения. Думается, что вступление России в ВТО поможет «навести порядок» в соответствующей области, поскольку неосуществление российским государством мер по борьбе с нарушениями интеллектуальной собственности может повлечь применение к ней санкций в соответствии с правилами ВТО.

Более широкий состав участников Бернской конвенции расширяет круг охраняемых в России произведений иностранных авторов. Равным образом произведения российских авторов пользуются охраной в большем числе зарубежных стран. Кроме того, ТРИПс в ст. 9 («Отношение к Бернской конвенции») обязывает государства-участники ТРИПс соблюдать положения ст. 1-21 Бернской конвенции и приложения к ней независимо от того, являются ли они участниками Конвенции. Согласно ТРИПс действие Бернской конвенции распространено также на компьютерные программы и компиляции данных (ст. 10).

Действующие в рамках ВТО документы – ГАТТ, ГАТС, ТРИПс и другие относятся к актам публично-правового регулирования внешнеэкономической деятельности наряду с международными торговыми договорами, соглашениями о товарообороте и платежах, товарными соглашениями, соглашениями по вопросам тарифов и торговли. Такие соглашения создают «позитивный фон» в торговле между странами. Например, торговые договоры, заключенные Россией с различными государствами, устанавливают режим наибольшего благоприятствования в торговле для отечественных юридических и физических лиц с контрагентами из соответствующего иностранного государства. К этой же группе относятся акты различных международных организаций, в частности, резолюции Совета Безопасности ООН, решения органов Европейского союза и других международных интеграционных объединений.

Вступление России в ВТО требует приведения российского законодательства в соответствие с требованиями этой организации. Некоторые необходимые изменения уже внесены в российские законы. В частности, это коснулось регулирования фармацевтического рынка, интеллектуальной собственности, таможенного регулирования, торговли услугами, банковской сферы, государственной поддержки сельского хозяйства. Основываясь на данных проведенного в отечественной литературе исследования^258, остановимся на некоторых изменениях.

С 22 августа 2012 г. увеличены пошлины, связанные с патентованием и государственной регистрацией в сфере интеллектуальной собственности. В частности, исключены понятия «резидент», «нерезидент» и дифференциация в отношении них размеров пошлин. Так, например, установлена единая пошлина за регистрацию изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдачу патентов на них^259. На 15 % уменьшена пошлина за регистрацию заявки на патент, если она подается в электронном виде. Это касается и пошлин за регистрацию заявки на товарный знак, на знак обслуживания, на наименование места происхождения товара. На 50 % уменьшены некоторые пошлины, связанные с патентованием изобретений и промышленных образцов для субъектов малого предпринимательства. Кроме того, в соответствии с Федеральным конституционным законом от 6 декабря 2011 г. № 4-ФКЗ^260 в России создается специальный суд по интеллектуальным правам, который будет рассматривать споры в области правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности.

В сфере таможенного регулирования произведены одни из самых значительных изменений. Прежде всего 16 июля 2012 г. принята новая редакция Единого таможенного тарифа Таможенного союза, которая сформирована с учетом обязательств Российской Федерации по присоединению к ВТО и которая вступила в силу 23 августа 2012 г.261С 22 августа 2012 г. утверждены новые ставки экспортных таможенных пошлин на товары, вывозимые из России за пределы Таможенного союза^262. Они приведены в соответствие с обязательствами России после ее присоединения к ВТО.

С момента вступления в ВТО (т. е. с 22 августа 2012 г.) Россия не применяет меры государственной поддержки сельского хозяйства, определенные ст. 6 Соглашения о единых правилах государственной поддержки сельского хозяйства 2010 г.263 Обязательства по внутренней поддержке и субсидированию экспорта установлены Перечнем^264 уступок и обязательств России в ВТО, которые определяются денежной суммой (ранее это было процентное соотношение). Так, с 2012 по 2018 год Россия должна уменьшить поддержку национальных производителей с 9 млрд до 4,4 млрд руб.

Таким образом, в связи вступлением в ВТО российское законодательство ожидают серьезные изменения, направленные на то, чтобы сделать российский рынок более открытым для иностранных товаров и услуг. Указанные изменения, безусловно, имеют и свою негативную сторону – уменьшение поступлений в федеральный бюджет от таможенных пошлин, утрата возможности эффективной защиты отечественного рынка от иностранных производителей.

5.3. Основные виды договоров, заключаемых при организации и осуществлении торговой деятельности

Готовая продукция, произведенная изготовителем, приобретает форму товара при ее реализации и продвижении на рынке до конечного потребителя, при этом процесс продвижения товара опосредуется различными договорами.

5.3.1. Договоры купли-продажи

Основным договором, опосредующим реализацию товаров производителями покупателям, является договор поставки. Вместе с тем предусмотренная в ГК РФ модель договора поставки рассчитана и на заключение данного договора товаропроизводителем и оптовым торговцем, вследствие чего правила о договоре поставки не отражают специфики торговой деятельности, поэтому на практике в соответствии с принципом свободы договора контрагенты при разработке проекта заключаемого договора включают в него инициативные условия, соответствующие их интересам.

Заключаемые при осуществлении торговой деятельности договоры поставки в ряде случаев имеют своеобразные признаки, обусловленные видом поставляемых товаров, особым субъектным составом контрагентов и другими факторами. Так, специальные правила по заключению и исполнению договора поставки продовольственных товаров в торговые сети содержатся в Законе о торговле. Специальные правила о договоре поставки продовольственных товаров разработаны в целях предотвращения нарушения прав поставщиков крупными розничными торговцами (ритейлерами) и обеспечения баланса прав контрагентов.

По сравнению с нормами о договоре поставки, предусмотренными в параграфе 3 главы 30 ГК РФ, имеющими преимущественно диспозитивный характер, в отношении поставки продовольственных товаров в законе установлен ряд императивных правил. Так, установлена обоюдная обязанность хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность посредством организации торговой сети (ритейлера), и поставщика продовольственных товаров предоставлять необходимую информацию об условиях доступа контрагента для заключения договора поставки и существенных условий такого договора путем размещения соответствующей информации в сети Интернет или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в 14-дневный срок со дня получения запроса. Данная мера должна обеспечить открытость и прозрачность информации об условиях заключения договоров поставки. Как показала практика, данное правило в ряде случаев не соблюдается ритейлерами, что приводит к нарушению честной конкурентной борьбы за заключение договоров. Так, ФАС Уральского округа в постановлении от 9 апреля 2012 г. № Ф09-2538/12 по делу № А60-35180/2011 указал, что суды, оценив содержание представленной информации розничным торговцем, пришли к правильному выводу о том, что данная информация носит общий характер, не позволяет определять потребности торговой сети в товарах и формировать предложения по условиям поставок, что влечет невозможность для поставщика, не имеющего такую информацию, конкурировать с другими поставщиками. Сформулированные в обобщенном виде (высокое качество товаров, лучшие ценовые предложения, соответствие действующему законодательству) условия вводят поставщиков в заблуждение относительно реальных потребностей торговой сети и создают условия, при которых любое предложение поставщика может быть признано не соответствующим таким условиям, что нарушает положение ч. 1 ст. 9 Закона о торговле^265.

С целью исключения случаев необоснованного взимания с поставщиков различных выплат (бонусов) в Законе о торговле предусмотрена только одна возможность включения в цену товара выплачиваемого поставщиком ритейлеру вознаграждения – за определенное количество поставляемого товара. Причем размер указанного вознаграждения законом ограничен и не может превышать 10 % от цены приобретенных продовольственных товаров. При этом не допускается выплата указанного вознаграждения за поставки отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, внесенных в перечень, установленный Правительством РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 9 Закона о госрегулировании торговли не допускается включение в цену договора поставки продовольственных товаров иных видов вознаграждения за исполнение ритейлером условий договора и (или) его изменение. Практика применения Закона о торговле показывает, что ритейлеры нарушают указанные запреты, создают в ряде случаев дискриминационные условия для поставщиков^266.

Особое значение имеют установленные законом правила о сроках оплаты поставленных товаров. Законом о торговле в отличие от ГК РФ (ст. 516) предусмотрены императивные нормы об оплате поставленных товаров, что вызвано сложившейся до его принятия практикой задержки торговцами оплаты товаров, в связи с чем поставщики испытывали значительные трудности, связанные с нехваткой оборотных средств. В соответствии с нормами ч. 7 ст. 9 Закона о торговле, если в договоре поставки предусмотрено условие оплаты товаров через определенное время после их передачи в торговую сеть, срок оплаты таких товаров определяется не сторонами, а Законом о торговле и зависит от установленного срока годности на соответствующие товары.

Средством защиты прав поставщиков служит предусмотренное в законе правило о том, что включение в договор поставки условий по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение товаров, а также условия о совершении хозяйствующим субъектом определенных действий в отношении поставленных продовольственных товаров не допускается, оно направлено на защиту поставщиков продовольственных товаров, поскольку на практике различные услуги навязывались ритейлерами поставщикам. По существу, в данном случае законодатель установил запрет на заключение смешанного договора, предусмотренного п. 3 ст. 421 ГК РФ, содержащего элементы разных договоров – договора поставки и договора оказания услуг или иного договора. Представляется, что установленное Законом о торговле ограничение действия принципа свободы договора не следует считать чрезмерным, поскольку в соответствии с ч. 11 ст. 9 Закона такие услуги могут оказываться ритейлерами на основании самостоятельных договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

Кроме того, в целях защиты прав поставщиков Закон о торговле установил запрет на возврат поставщику продовольственных товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством (подп. «и» п. 2 ч. 1 ст. 13).

В Законе о торговле (ст. 13) установлены прямые запреты торговцам и поставщикам навязывать контрагенту условия: о запрете на заключение договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях; об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках товаров на условиях, которые лучше, чем условия для других субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность; о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность; о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты; о возмещении хозяйствующим субъектом затрат, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров и др.

Указанные правила представляют собой существенные изъятия из общих правил ГК РФ о договоре поставки, что позволяет рассматривать договор поставки продовольственных товаров в торговую сеть как особую разновидность договора поставки.

Модель дистрибьюторского договора отсутствует в ГК РФ. Между тем это один из самых распространенных договоров в торговой деятельности.

Дистрибьюторский договор появился в связи с развитием оптовой торговли. В XX в. в связи с резким ростом промышленного производства товаров и обострением конкуренции возникла потребность в появлении специальных субъектов, деятельность которых была бы направлена на организацию сбыта товаров и продвижения их на новые зарубежные рынки. С течением времени дистрибьюторские соглашения получили широкое распространение в коммерческой практике зарубежных стран. Правила, направленные на защиту дистрибьюторов, содержатся в законодательстве Бельгии, Ливана, ряде стран Центральной Америки и Ближнего Востока. В странах Ближнего Востока такой вид деятельности разрешается только гражданам этих стран, в связи с чем в законодательстве появился специальный термин для обозначения таких соглашений – спонсорские соглашения^267. Достаточно отметить, что подавляющее большинство поставок лекарственных средств из-за рубежа поступает в Российскую Федерацию по заключенным с иностранными поставщиками дистрибьюторским договорам. Между тем до сих пор единое понимание существа таких договоров среди ученых и практиков не сложилось, арбитражные суды тоже по-разному квалифицируют заключенные договоры. Несмотря на то что дистрибьюторские соглашения давно известны зарубежным правопорядкам, в ст. 1211 ГК РФ, в которой содержится примерный перечень внешнеэкономических контрактов, данный договор не упоминается, хотя, конечно, в соответствии с принципом свободы договора, предусмотренным ст. 421 ГК РФ, стороны вправе заключить любой договор, в том числе непоименованный, и избрать применимое к их правам и обязанностям право иностранного лица.

Вместе с тем именно при заключении и исполнении дистрибьюторских соглашений возникают обстоятельства, свидетельствующие о нарушении российского законодательства о конкуренции, и в этих случаях согласно ст. 1222 ГК РФ применению подлежит российское антимонопольное законодательство. Как отмечается в литературе, внешнеторговая деятельность опосредуется не только гражданско-правовыми (предпринимательскими) отношениями, но и отношениями, связанными с публичной организацией этой деятельности^268. Кроме того, при заключении и исполнении дистрибьюторских договоров стороны обязаны соблюдать требования таможенного законодательства, законодательства о техническом регулировании и иные императивные требования. Российские же исследователи дистрибьюторских соглашений за немногими исключениями не рассматривают существо таких договоров во взаимосвязи с публично-правовыми требованиями к договорным правоотношениям.

Дистрибьюторский договор регулирует отношения между иностранным поставщиком определенного товара и российским оптовым торговцем, который обеспечивает продвижение данного товара на российском рынке, поэтому данный договор можно рассматривать как эффективное средство расширения рынка продаж без необходимости создания филиала или иного обособленного подразделения на территории другой страны. В то же время в рамках данного договора покупатель-дистрибьютор не теряет в значительной степени своей самостоятельности, как это происходит при заключении договора коммерческой концессии, и не так связан указаниями принципала, как в договоре агентирования.

Поскольку модель дистрибьюторского договора в российском законодательстве отсутствует, на практике различные по своей правовой природе договоры именуются дистрибьюторскими договорами. Некоторые исследователи данного договора полагают, что дистрибьюторское соглашение может строиться по моделям различных договоров^269, другие рассматривают его как самостоятельный договор (sui generis)270. Имеются и иные мнения о правовой природе такого договора (его рассматривают как смешанный договор, возмездного оказания услуг, купли-продажи с дополнительными условиями, коммерческой концессии, рамочный и др.).

Арбитражные суды, рассматривая споры по заключению и исполнению подобных договоров, также неоднозначно квалифицируют такие договоры^271.

Одной из сложностей, связанной с заключением и исполнением дистрибьюторских соглашений, является отсутствие единообразных правил для таких договоров, в связи с чем важное значение для уяснения основных правил дистрибьюторских соглашений приобретают рекомендации Международной торговой палаты.

Существо дистрибьюторского договора можно понять из содержания Типового дистрибьюторского контракта, опубликованного Международной торговой палатой^272, в котором определены существенные черты данного договора:

1) дистрибьютором выступает оптовый торговец, который осуществляет продвижение и (или) организует размещение товаров на выделенной ему территории;

2) поставщик обеспечивает дистрибьютору привилегированное положение на данной территории, заключающееся, как правило, в предоставлении исключительного права на покупку товаров у поставщика;

3) отношения сторон являются отношениями сотрудничества и имеют достаточно продолжительный характер;

4) дистрибьютор воздерживается от размещения товаров конкурентов.

Основной обязанностью дистрибьютора является организация продаж и продвижения товаров, предоставляемых поставщиком дистрибьютору, на соответствующей территории.

В рассмотренном Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ деле от 18 мая 1999 г. (постановление № 7073/98)273 подобные обязательства охарактеризованы как договор на организацию отношений по поставкам продукции с оказанием услуг по поиску покупателей, но квалификация правовой природы договора не была дана, в связи с невыяснением ряда существенных обстоятельств дела, которое было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Дистрибьюторский договор, как представляется, прежде всего следует рассматривать в качестве внешнеторгового контракта, контрагентами которого являются, с одной стороны, иностранный поставщик, которым является изготовитель товаров или иной поставщик, с другой стороны, дистрибьютор – оптовый покупатель. Между тем, когда обе стороны договора являются российскими юридическими лицами, содержание договора не меняется, но при организации и продвижении на рынке товаров российских производителей оптовый покупатель чаще всего именуется дилером.

Следует также сделать вывод о том, что заключение дистрибьюторских договоров может строиться по двум моделям: в качестве договора, имеющего организационный характер, и в качестве имущественного договора. Если в заключаемом соглашении содержится условие об обязанности поставщика поставлять товар и обязанность дистрибьютора покупать товар на основе отдельных договоров купли-продажи, тогда такой договор будет носить организационный характер.

Дистрибьютор при этом создает и развивает сбытовую сеть, зачастую организует и техническое обслуживание товаров на договорной территории. В отличие от обычного покупателя в дистрибьюторском соглашении оговариваются обязанности дистрибьютора по продвижению товаров производителя (поставщика) на определенной территории, вследствие чего объемы закупаемых товаров значительно больше, чем по договору поставки, и оптовый торговец получает в связи с этим оговоренные с поставщиком размеры скидок с цены. В заключенных договорах обычно определяется условие об определенном объеме продаж в качестве одной из целей договора.

Кроме того, согласно заключенному соглашению производитель может оставить за собой право продавать на договорной территории товары самостоятельно и через других лиц либо производитель обязуется на договорной территории продавать определенные товары только через данного дистрибьютора. В большинстве случаев производитель передает право дистрибьютору использования его средств индивидуализации (товарного знака, фирменного наименования).

Получая исключительные права на распространение товаров поставщика, дистрибьютор в свою очередь, как правило, воздерживается от распространения товаров конкурентов поставщика.

Таким образом, существенным признаком дистрибьюторского договора являются условия о продвижении и организации сбыта товаров поставщика на оговоренной территории. В заключенном соглашении, имеющем организационный характер, стороны согласуют общие условия взаимодействия (общий объем продаж, порядок расчетов, проведение рекламных мероприятий и др.), а передача товаров осуществляется в соответствии с отдельными договорами купли-продажи или поставки. Дистрибьютор приобретает товары на праве собственности и действует от своего имени и за свой счет. Именно данное обстоятельство отличает дистрибьюторский договор от посреднических договоров.

Важно при этом установить связь заключаемых договоров купли-продажи с дистрибьюторским соглашением. Характер этой связи во многом определяет природу дистрибьюторского соглашения. Так, если в дистрибьюторском соглашении определены все существенные условия будущих основных договоров, то его следует квалифицировать в качестве предварительного договора. Однако такое требование действующей редакции ст. 429 ГК РФ препятствует заключению предварительных договоров, в связи с чем в законопроекте об изменении ГК РФ предлагается ограничить круг условий, подлежащих обязательному отражению в предварительном договоре, условием о заключении основного договора, условием о предмете основного договора и условиями, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, допустив согласование прочих условий основного договора на этапе его заключения.

Многие авторы обозначают дистрибьюторское соглашение в качестве рамочного договора, модель которого в действующем ГК РФ не предусмотрена. Рамочный договор в качестве самостоятельной договорной конструкции предлагается закрепить в ГК РФ, при этом в отличие от предварительного договора заключение рамочного договора не должно порождать обязательство заключить договор в будущем, т. е. условия рамочного договора подлежат согласованию в будущем – это договор с «открытыми» условиями.

Анализируя предстоящие изменения ГК РФ, следует прийти к выводу, что в случае принятия предлагаемых изменений ст. 429 ГК РФ для установления прочной связи дистрибьюторского соглашения с будущими договорами поставки его можно будет конструировать по модели предварительного договора. При заключении же рамочного договора и отказе одной из сторон от последующего заключения договора купли-продажи или поставки у потерпевшей стороны не будет средств воздействия для понуждения второй стороны к заключению договора поставки.

При включении в дистрибьюторский договор существенных условий по передаче товаров такой договор следует рассматривать в качестве имущественного договора (sui generis), в рамках которого поставка партий товаров осуществляется на основании отдельных заказов.

Передача дистрибьютору товара на праве собственности с условиями ограничения его прав на распоряжение купленным товаром продажей на определенной территории порождает проблему признания действительности таких договоров, поскольку в соответствии со ст. 209 ГК РФ такие условия могут трактоваться в качестве нарушающих права собственника. Так, в литературе высказано мнение, что включение подобных условий лишает судебной защиты дистрибьютора, поскольку высока вероятность признания российскими судами подобных условий недействительными^274.

Вопрос об ограничении прав сторон по дистрибьюторскому договору рассматривался арбитражными судами^275. Истец-поставщик требовал взыскания убытков в виде упущенной выгоды, указывая, что такие убытки причинены невыполнением ответчиком обязанности по закупке продукции, учитывая, что истец по условиям договора не имел права реализовывать произведенную продукцию третьим лицам. Между сторонами был заключен дистрибьюторский договор, в соответствии с которым дистрибьютор приобрел исключительное право на приобретение и продажу оконных и балконных блоков, изготавливаемых истцом. Установив, что ответчик приобрел у истца продукцию в меньшем объеме, чем предусмотрено договором, суды пришли к выводу, что невыполнение ответчиком обязанности по закупке продукции не причинило истцу убытки в виде упущенной выгоды, поскольку он мог реализовать данную партию товара другим лицам, что и было им сделано, как впоследствии выяснилось.

Вместе с тем судами было удовлетворено требование о начислении неустойки на стоимость неприобретенного товара.

Анализ данного спора показывает, что при заключении данного договора баланс прав сторон был сохранен, так как ими по собственной воле взаимно были приняты ограничения их прав по реализации и закупке товаров. Вместе с тем определенные «обременяющие» права дистрибьютора условия рассматриваемого соглашения присущи дистрибьюторскому соглашению и отражают его характер и могут рассматриваться как обременяющие и не соответствующие интересам одной из сторон, однако односторонние и двухсторонние ограничивающие права сторон условия включаются в договор по их воле на основе свободного волеизъявления и, как представляется, не могут рассматриваться как нарушение законодательства. В ряде случаев достаточно сложно определить, не нарушают ли условия договора права одной из сторон.

Сложной проблемой является решение вопроса о действительности дистрибьюторского соглашения с точки зрения соблюдения законодательства о конкуренции. Как указывалось, одним из положений Типового дистрибьюторского контракта является обязанность не допускать в своей деятельности конкуренции с аналогичными товарами. Такое условие может трактоваться как проявление недобросовестной конкуренции, определяемой Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4).

Продвигаемые дистрибьютором на рынке товары могут быть разделены на два вида – конкурирующие товары и не конкурирующие с товарами поставщика. Согласно Типовому контракту дистрибьютор не вправе без предварительного разрешения поставщика совершать в отношении конкурирующих товаров такие коммерческие операции, как предоставлять, производить, размещать или продавать их на определенной договором территории в течение всего срока действия контракта. В отношении неконкурирующих товаров Типовым контрактом предусмотрено два варианта поведения дистрибьютора: либо на него возлагается обязанность информировать поставщика о подобной деятельности, либо такая обязанность дистрибьютора в договоре отсутствует, поскольку предполагается, что подобные действия дистрибьютора не ущемляют интересы поставщика.

Если дистрибьютор занимает доминирующее положение на рынке, то в его действиях могут содержаться признаки правонарушения, предусмотренные ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции». При отсутствии доминирующего положения на товарном рынке такого рода условия дистрибьюторского договора могут подпадать под признаки правонарушения, относящиеся к ограничивающим конкуренцию соглашениям (ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции»). Нарушающие конкуренцию условия заключенного дистрибьюторского соглашения могут заключаться и в отношении поставщика, если в таком соглашении будет предусмотрен отказ поставщика от аналогичной деятельности на определенной в договоре с дистрибьютором территории. Между тем предусмотренные ст. 10 и 11 Федерального закона «О защите конкуренции» правила вступают в определенное противоречие со ст. 12 данного Закона.

Дистрибьютор и поставщик заключают так называемое вертикальное соглашение, определяемое Федеральным законом от 26 июля 2005 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» как соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает или является потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является потенциальным продавцом (п. 19 ст. 4)276.

Согласно ст. 12 Федерального закона «О защите конкуренции», имеющей специальный характер по сравнению со ст. 10 и 11, допускается заключение вертикальных соглашений в письменной форме, если такие соглашения являются договорами коммерческой концессии, а также если доля каждого из хозяйствующих субъектов, заключающих соглашение, не превышает 20 % на любом товарном рынке. Таким образом, если доля каждой из сторон дистрибьюторского соглашения не будет превышать 20 %, конкурентное законодательство будет соблюдено. Однако отсутствие модели дистрибьюторского договора в российском законодательстве, который очень близок к договору коммерческой концессии по своей природе и общей цели – направленности на создание сбытовой или торговой сети, влечет возможность признания его противоречащим Закону «О защите конкуренции».

Специально введенная Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 164-ФЗ в Закон о защите конкуренции ст. 12 запрещает вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения:

1) приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;

2) предусматривают, что продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта-конкурента для продажи. Вместе с тем такой запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя, что характерно для дистрибьюторских соглашений.

Таким образом, учитывая важное значение дистрибьюторского договора как правового средства продвижения товаров и в связи с широким применением таких договоров в коммерческой практике, необходимо предусмотреть такой договор в торговом законодательстве Российской Федерации, а также дополнить п. 1 ст. 12 Федерального закона «О защите конкуренции» о разрешении заключения вертикального соглашения, являющегося не только договором коммерческой концессии, но и дистрибьюторским договором.

Договор оптовой купли-продажи не предусмотрен в ГК РФ в отличие от договора розничной купли-продажи, что весьма негативно отражается на правоприменительной деятельности. В условиях невысокого уровня договорной работы, который существует в настоящее время, предприниматели не разрабатывают самостоятельно условия договора и применяют предусмотренную в ГК РФ модель договора поставки, даже когда для этого отсутствуют объективные основания.

Отсутствие законодательного закрепления договора оптовой купли-продажи приводит к противоречивой квалификации разовых сделок по оптовой реализации товаров арбитражными судами. В одних случаях арбитражные суды квалифицируют такие сделки как договоры поставки, в других к ним применяют общие правила о договоре купли-продажи параграф 1 глава 30 ГК РФ. Между тем, хотя договор поставки и является одним из видов договора купли-продажи и к нему применяется ряд общих положений о договоре купли-продажи предусмотренные параграфом 1 главы 30 ГК РФ, правила договора поставки рассчитаны на применение его в коммерческом обороте, поэтому в ГК РФ (параграф 3 главы 30) предусмотрены некоторые специальные правила об условиях договора поставки, отличающиеся от аналогичных правил, предусмотренных в общих положениях о купле-продаже (в качестве примера можно привести ст. 512 об ассортименте товаров при восполнении недопоставки товаров, специальные нормы о правах покупателя в случае недопоставки товаров, невыполнении требований об устранении недостатков товаров или о доукомплектовании товаров).

Следует отметить, что договор оптовой купли-продажи предусмотрен как один из основных торговых договоров в законодательстве развитых западных стран. Широко применяется он и во внешнеторговой деятельности, что повлекло принятие в 1980 г. Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Рассматривая соотношение договора поставки и договора оптовой купли-продажи, следует отметить, что оба договора заключаются в сфере оптовой торговли. Отличие договора оптовой купли-продажи от договора поставки заключается в разовости сделки оптовой купли-продажи, отсутствии длительных договорных отношений сторон, однократной передаче оптовой партии товаров. Данные особенности требуют и их нормативного закрепления. Договор поставки, рассчитанный на крупный, чаще всего годовой заказ покупателя, требует организационной и технической подготовки производства.

Соответственно долгосрочные коммерческие отношения сторон нуждаются в детальной проработке условий договора.

Разовая закупка товаров по договору оптовой купли-продажи обусловливает потребность в упрощенном порядке и форме заключения договора, а заключение договора поставки осуществляется по специальным, более сложным правилам. В дальнейшем по мере укрепления цивилизованных правил поведения на рынке, возрождения дореволюционного «нерушимого слова купца» возможно применение и устной формы сделок между предпринимателями. Заключаемые в оптовом обороте договоры нуждаются в четком определении срока исполнения обязательств. При заключении договора оптовой купли-продажи для обеих сторон важно определить точный срок передачи товаров. Это важно для определения сроков хранения товаров с целью оптимизации расходов на хранение, приемки товаров, обеспечении согласование сроков приемки товаров со сроками производства. Не случайно достаточно широкое применение в зарубежной коммерческой деятельности приобретает принцип поставки «точно в срок», без складирования. Применение же правил ст. 314 ГК РФ при заключении договора поставки и оптовой купли-продажи, в которой говорится о том, что, если обязательство не предусматривает срока его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства, не отвечает интересам предпринимателей. Разумный срок – понятие субъективное. Опираясь на правила ст. 314 ГК РФ, восполнить отсутствующее в договоре условие о сроке или сроках поставки достаточно сложно. Не случайно правило ст. 315 ГК РФ о праве должника исполнить обязательство до срока не распространяется на обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Поэтому квалифицирующим признаком договора оптовой купли-продажи в отличие от розничной купли-продажи следует считать срок передачи товара от продавца к покупателю. Это придаст взаимоотношениям сторон четкость и определенность и поможет избежать многочисленных арбитражных споров^277.

Таким образом, по договору оптовой купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать покупателю в предусмотренный договором срок партию товаров, производимых или закупаемых им, в собственность покупателю для последующей продажи в розничной торговле или иных предпринимательских целях, а покупатель обязуется принять и оплатить товары.

5.3.2. Договор коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии можно считать одним из основных договоров, заключаемых при осуществлении торговой деятельности. На Западе данный договор, как правило, именуется договором о франшизе, а сама система организации бизнеса – франчайзингом. Франчайзинг можно рассматривать как особый способ ведения предпринимательской деятельности, при котором известная на рынке фирма (правообладатель) создает производственную, или сервисную, или товарно-сбытовую сеть и предоставляет пользователю на основе договора свой опыт, знания, комплекс исключительных прав, а также оказывает всестороннюю помощь и поддержку, а пользователь в свою очередь уплачивает за это вознаграждение в установленных договором формах.

Преимущества заключения данного договора для обеих сторон достаточно очевидны. Правообладатель расширяет рынок сбыта товаров без необходимости открытия новых предприятий или филиалов, найма работников. При этом он получает возможность контролировать качество товаров или услуг, производимых или распространяемых пользователем.

Пользователи в свою очередь остаются юридически самостоятельными субъектами, поэтому имеют больше стимулов для эффективной работы.

С экономической точки зрения пользователь становится одним из звеньев сети правообладателя. Пользователи получают возможность действовать на рынке под фирменным наименованием широко известной организации, получать от нее всестороннюю помощь и поддержку, использовать коммерческий опыт и деловую репутацию.

Правовое регулирование договора коммерческой концессии осуществляется главой 54 ГК РФ.

Квалифицирующими признаками данного договора, предусмотренными в определении данного договора в ст. 1027 ГК РФ, позволяющими определить его место среди других договоров, является то, что правообладатель обязуется предоставить другой стороне право использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, включающего право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Однако договор коммерческой концессии не сводится к только передаче исключительных прав. По данному договору передаются коммерческий опыт, знания, современные способы продаж товаров. В то же время особенности коммерческого обозначения, как не подлежащего государственной регистрации объекта, могут затруднить контроль за договорами коммерческой концессии в части защиты прав потребителей^278.

Основные споры, ведущиеся в течение многих лет, касаются выяснения вопроса, аналогичны ли понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг».

В литературе отмечается, что торговые компании при продаже франшизы заключают договоры именно коммерческой концессии. В связи с этим ежегодно число заключенных договоров коммерческой концессии уверенно растет^279. В то же время ряд действующих правил о договоре коммерческой концессии не соответствует интересам предпринимателей, в частности, правило о государственной регистрации договора, поэтому растет число случаев, когда предпринимателями заключается непоименованный договор, обозначаемый как франчайзинг с целью избежать императивных правил ГК РФ.

Предполагаемые изменения правил о данном договоре позволят устранить несоответствия между российским законодательством и правилами в зарубежных странах. Так, предлагается установить обязательство пользователя не реализовывать аналогичные товары под брендами других правообладателей; предоставить право правообладателю на регистрацию принадлежащего ему комплекса исключительных прав; на односторонний отказ от договора при нарушении пользователем условий о качестве реализуемых товаров и др.

Особенностью рассматриваемого договора является длительный срок, поскольку только в рамках долгосрочного сотрудничества можно наладить успешное ведение бизнеса.

Правила ГК РФ об обязанностях правообладателя и пользователя направлены на обеспечение прав покупателей, поскольку они предусматривают, что качество и другие характеристики продаваемого пользователем товара должны быть не ниже качества товара, производимого правообладателем.

При исследовании правоотношений, возникающих между правообладателем и пользователем, следует обратить внимание на цели заключения данного договора, которыми являются расширение рынка сбыта, укрепление позиций на рынке определенного товара, завоевание новых рынков. Хотя на условиях франчайзинга может быть организован и производственный процесс, основными сферами использования данной системы, как показывает зарубежный опыт, являются торговля и сервисное обслуживание.

Таким образом, представляется, что франчайзинг нельзя сводить только к заключенному договору, это более широкое понятие. Франчайзинг можно рассматривать и как форму долгосрочного сотрудничества предпринимателей в различных сферах деятельности, и как способ поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, поскольку такой способ организации бизнеса значительно легче иных способов. Кроме того, франчайзинг следует рассматривать и как эффективное средство продвижения на рынок новых конкурентоспособных товаров и услуг. При этом необходимо отметить, что правил ГК РФ о договоре коммерческой концессии явно недостаточно для урегулирования всего комплекса отношений различных видов и схем применения франчайзинга.

5.3.3. Договоры, содействующие торговой деятельности

Успешный сбыт товаров на рынке обусловливает необходимость не простого знания ситуации на рынке определенного товара, но требует постоянного анализа спроса потребителей на товар, выявление круга потенциальных потребителей, изучения потребительских пристрастий и т. п. В крупных фирмах этим занимаются специальные службы маркетинга, остальными заключается договор на оказание маркетинговых услуг.

Маркетинг можно рассматривать как рыночную философию организации производства и реализации товаров промышленными и торговыми организациями, в соответствии с которой производство товаров должно осуществляться в тех объемах, такого качества и в таком ассортименте, который удовлетворяет спрос потребителей. Маркетинговая деятельность заключается в целом комплексе действий по исследованию рынка определенного товара, анализу спроса на товары, изучению товаров конкурентов и т. п. Значимость данного вида деятельности послужила основанием для включения его в ОКВЭД, в котором определяется этот вид деятельности как исследование конъюнктуры рынка (исследование потенциальных возможностей рынка, приемлемости продукции, осведомленности о ней и покупательских привычках потребителей в целях продвижения товара и разработки новых видов продукции, включая статистический анализ результатов) (п. 74.13.1)280.

В маркетинговой деятельности можно выделить ряд этапов: сбор необходимой заказчику информации, обработку полученной информации, исследование полученных данных, формулирование выводов и заключения по исследуемому кругу вопросов, представление отчета заказчику, составление акта сдачи-приема результатов.

Маркетинговая деятельность включает элементы научно-исследовательской работы. В литературе отмечается, что маркетинговые услуги более близки к научно-исследовательским работам, а договор на оказание маркетинговых услуг занимает по своему правовому режиму промежуточное место между договором возмездного оказания услуг и договором на выполнение научно-исследовательских работ^281. Более того, исследовательский элемент, присущий рассматриваемому договору, и объективированный результат проведенных исследований рынка дают основания ученым обозначать данный договор как договор на проведение маркетинговых исследований и рассматривать его в качестве одного из видов договоров на выполнение работ^282.

Договор на оказание маркетинговых услуг обычно носит долгосрочный характер. В договоре формулируется задание заказчика исполнителю, могут устанавливаться этапы проведения маркетингового исследования. Стороны устанавливают в договоре срок и порядок сдачи отчета исполнителя, определяют стоимость услуг и порядок расчетов. В отчете могут содержаться рекомендации об изменении ассортимента производимых товаров, о необходимости проведения рекламных мероприятий, поиске новых рынков сбыта и т. п. Поскольку в процессе проведения маркетинговых исследований исполнителю может быть известна конфиденциальная информация о клиенте, в договоре необходимо предусматривать условие о неразглашении полученной информации.

Основной целью заключения данного договора является получение рекомендаций по эффективному продвижению товаров на рынке. В литературе отмечается, что в современных условиях этот договор должен занять одно из ведущих мест в системе договоров, опосредующих предпринимательскую деятельность хозяйствующих субъектов. Отсутствие данного договора в ГК РФ справедливо рассматривается как существенный пробел законодательства^283.

5.3.3.1. Договоры по обеспечению рекламной деятельности в торговле

В современной экономике ни одна сфера хозяйственной деятельности не обходится без рекламы. Без рекламы как основного средства продвижения товаров к потребителю невозможно представить функционирование цивилизованного рынка, основанного на свободе предпринимательства. Производители и продавцы товаров и услуг используют рекламу для расширения рынков сбыта, информирования потребителей о появлении новой продукции, специальных условиях покупки, повышения собственной репутации в глазах потребителей и т. д. Значение рекламы в современном обществе обусловлено широкими возможностями ее влияния на жизнь людей. Среди таких функций рекламы, как социальная, идеологическая, коммуникационная, психологическая, необходимо отметить и экономическую функцию продвижения товаров, работ, услуг на рынке^284.

В соответствии с Федеральным законом от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) рекламой признается «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке»285. В данном определении можно выделить характерные признаки, которые позволят определить информацию именно в качестве рекламы.

Во-первых, реклама адресована неопределенному кругу лиц. ФАС России в письме от 5 апреля 2007 г. № АЦ/4624 отметила, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некотором лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена^286. Во-вторых, данная информация имеет особое содержание. В рекламе указывается информация об объекте рекламирования. Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. В-третьих, реклама имеет особую цель, которая заключается в формировании или поддержании интереса к объекту рекламирования и его продвижении на рынке^287.

Что же касается самой рекламной деятельности, то Закон о рекламе не содержит данного понятия. На наш взгляд, рекламная деятельность – это один из видов предпринимательской деятельности. Под рекламной деятельностью следует понимать деятельность по созданию и распространению информации, способствующей реализации объекта рекламирования.

Если мы обратимся к понятию рекламы, то увидим, что реклама может распространяться любым способом; отсюда следует и достаточно широкий круг договоров, которые могут заключаться субъектами рекламной деятельности. Рассмотрим, какие договоры заключают субъекты рекламной деятельности в процессе производства, размещения, распространения рекламы.

Для регулирования рекламной деятельности применяются различные виды договоров, поименованных в ГК РФ: прежде всего подряд, возмездное оказание услуг, агентирование. Заключаются также договоры аренды, авторского заказа, лицензионные и другие договоры. Кроме того, широко используются смешанные договоры, например, для проведения рекламных кампаний, предполагающих широкий спектр выполняемых работ и оказываемых услуг. Рекламные работы и услуги чрезвычайно разнообразны по содержанию. Производство различных видов рекламных материалов имеет свою специфику, которая должна быть отражена в договоре. Соответственно необходимо разрабатывать специальные условия для разных видов работ и услуг, а значит, и специальные образцы договоров. Также широко используются как краткосрочные договоры на однократное выполнение работы или оказание услуги, так и долгосрочные. Широкое распространение в рекламной сфере получили так называемые рамочные договоры. Как правило, в предмете такого договора указывается большое количество рекламных работ и услуг, которые в принципе могут быть востребованы заказчиком. Конкретизация производится в дополнительных соглашениях к основному договору^288.

Также Законом о рекламе регламентируется договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Что касается правовой природы данного договора, то необходимо учитывать позицию ВАС РФ^289.

Следует согласиться с мнением, высказанным в науке, о том, что следует различать договоры, заключаемые по поводу производства и (или) распространения рекламы, и договоры, заключенные посредством рекламы, отвечающей признакам публичной оферты либо предложения делать оферты. В первом случае реклама будет являться объектом правоотношения, а во втором – одним из оснований его возникновения. Вместе с тем стоит отметить, что такое разделение договоров является достаточно условным. На практике возникают ситуации, когда договор заключается посредством рекламы (например, рекламного агентства или рекламной службы радиостанции, предлагающей размещение рекламы) и его предметом является производство и (или) распространение рекламы. Таким образом, в зависимости от их предмета договоры, используемые при осуществлении рекламной деятельности, можно разделить на две основные группы: 1) договоры, опосредующие деятельность по производству рекламы и 2) договоры, опосредующие деятельность по распространению рекламы^290. Предмет договора, опосредующего производство рекламы, в целом соответствует конструкции договора подряда, предусмотренного главой 37 ГК РФ, а отношения по распространению рекламы могут быть опосредованы договором возмездного оказания услуг в соответствии с главой 39 ГК РФ. Договор на производство и договор на распространение рекламы – это два различных правовых средства, предназначенные для регулирования разнородных отношений. При этом из принципа свободы договора следует, что возможно заключать смешанные соглашения, которые бы регулировали и производство, и распространение рекламы^291.

Что касается договоров, опосредующих деятельность по производству рекламы, то предметом данного договора могут быть консультационные услуги, услуги по планированию рекламной кампании, услуги по производству рекламного ролика или созданию оригинал-макета рекламного сообщения и др. Стороной по договору с рекламодателем, как правило, выступает рекламное агентство, которое по поручению рекламодателя оказывает комплекс услуг по производству рекламы и планированию рекламной кампании.

Предмет договора оказания услуг по распространению рекламы можно сформулировать следующим образом: «исполнитель обязуется по заданию заказчика осуществить деятельность по распространению предоставленной заказчиком рекламы, а заказчик обязуется оплатить эти услуги». При этом в договоре следует четко определить, что понимается под деятельностью по распространению рекламы, т. е. указать предполагаемый способ распространения, объем и время (период) распространения рекламы. Деятельность по распространению рекламы может выражаться в совершении рекламораспространителем самых разных фактических действий (распространение листовок, содержащих рекламу, размещение рекламы на рекламном щите, в СМИ и т. д.). Вместе с тем на практике договоры на распространение рекламы часто заключаются не непосредственно с распространителями рекламы, а с рекламными агентствами, которые фактически обеспечивают размещение рекламы. Особенно это актуально при проведении масштабных рекламных кампаний, которые предполагают комплексное использование различных способов распространения рекламы. В такой ситуации рекламные агентства координируют взаимоотношения рекламодателя и непосредственных рекламораспространителей. В этом случае рекламное агентство выступает в качестве посредника. В целях более четкого понимания особенностей правового статуса участников рекламной деятельности в литературе отмечена необходимость разграничения рекламных агентов, т. е. юридических представителей рекламораспространителей, и рекламных агентств как самостоятельных участников коммерческой деятельности, которые в интересах рекламодателя, но от собственного имени осуществляют деятельность по производству и распространению рекламы^292.

Обращаясь к вопросу о торговой деятельности, необходимо отметить, что в соответствии с Законом о рекламе хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, самостоятельно определяют форму распространения рекламы в торговом объекте и в его витринах. Услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

5.4. Договор розничной купли-продажи как правовое средство защиты прав потребителей

В Стратегии развития торговли, как было указано, поставлена цель максимально полного удовлетворения потребностей населения в услугах торговли, что предполагает физическую доступность, ценовую доступность товаров, высокое качество товаров и услуг. Для реализации указанной цели Стратегией о развитии торговли Законом о торговле предусмотрен целый ряд мер. Закон о торговле не содержит прямых норм, регулирующих отношения по договору розничной купли-продажи гражданина-покупателя с продавцом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Вместе с тем в Законе о торговле предусмотрено, что правовое регулирование отношений в области торговой деятельности осуществляется ГК РФ, Законом о торговле, а также Законом РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» и иными указанными в ст. 3 нормативными правовыми актами. Поскольку основной целью законодательства о торговле является удовлетворение потребностей населения в товарах потребительского назначения, нормы, направленные на защиту прав граждан-потребителей, содержатся не только в законодательстве о защите прав потребителей, но и законодательстве о производстве товаров и их оптовой реализации. Тем самым на всех стадиях жизненного цикла товаров, начиная со стадии проектирования и разработки новых товаров правовое регулирование отношений осуществляется исходя из приоритета прав и законных интересов граждан-потребителей. В действующем законодательстве осуществляется системное регулирование договорных отношений по розничной купле-продаже с гражданами-покупателями. Не случайно в Законе о защите прав потребителей установлены обязанности не только продавца, но и изготовителя товаров. Так, ст. 5 Закона предусматривает права и обязанности изготовителя в области установления срока службы, срока годности товара, а также гарантийного срока на товар; ст. 6 устанавливает обязанность изготовителя обеспечить возможность ремонта и технического обслуживания товара; п. 2 ст. 7 предусматривает обязанность изготовителя по обеспечению безопасности товара в течение установленного срока службы или срока годности товара и др. М. Ю. Челышев характеризует законодательство в области защиты прав потребителей как обладающее взаимосвязанными гражданско-правовой и публично-правовой составляющими^293.

Договор розничной купли-продажи является самым распространенным договором из потребительских договоров. Основные правила о данном договоре содержатся в ГК РФ (параграф 2 глава 30). В соответствии с п. 3 ст. 492 ГК РФ к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным ГК РФ, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними. В отличие от отношений по оптовой торговле, участниками которой являются юридически и фактически равноправные контрагенты, в отношения с розничным торговцем по договору розничной купли-продажи вступает гражданин-покупатель, не обладающий специальными знаниями и потому являющийся «слабой стороной договора», что предполагает установление в законодательстве специальных мер защиты его прав и более подробного правового регулирования данных отношений.

В отличие от законодательства об оптовой торговле, часть отношений из которых вообще не урегулирована, отношения по договору розничной купле-продажи, помимо указанных законодательных актов, регулируются иными законами^294, а также издаваемыми Правительством РФ правилами, обязательными при заключении и исполнении публичных договоров (договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, договоров о выполнении работ и об оказании услуг). При этом Правительство РФ не вправе поручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей (п. 2 ст. 1 Закона о защите прав потребителей). Правительством РФ утверждены правила продажи отдельных видов товаров, установившие не только общие правила товаров потребительского назначения, но и специальные правила по продаже отдельных видов товаров (продовольственных, парфюмерно-косметических, текстильных, трикотажных, швейных и меховых и др.). Правила продажи технически сложных товаров утверждены постановлением Правительства РФ от 10 ноября 2011 г. № 924^295. Специальные правила установлены и в отношении договора розничной купли-продажи, заключаемого путем осуществления дистанционной торговли^296, на розничных рынках^297. Правила продажи товаров на ярмарках согласно ст. 11 Закона о торговле устанавливаются в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации.

В рассматриваемой области отношений применяется общее правило о действии международных договоров. В соответствии со ст. 2 Закона о защите прав потребителей, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила о защите прав потребителей, чем те, которые предусмотрены настоящим Законом, применяются правила международного договора. Заключенное государствами – участниками СНГ Соглашение об основных направлениях сотрудничества государств – участников СНГ в области защиты прав потребителей от 25 января 2000 г., направленное на формирование равных условий для граждан государств – участников Содружества по защите их интересов от недобросовестной деятельности хозяйствующих субъектов, действующих на территориях этих государств, предоставило гражданам каждого государства – участника СНГ право пользоваться на территориях других государств Содружества в отношении своих потребительских прав такой же правовой защитой, что и граждане этих государств^298.

Согласно п. 2 ст. 492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором, в соответствии с правилами ГК РФ о котором розничный торговец не вправе отказаться от заключения договора, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме предусмотренных законом и иными правовыми актами случаев, должен устанавливать одинаковые для всех потребителей условия за исключением предоставляемых в установленном порядке льгот отдельным категориям потребителей (ст. 426).

Договоры розничной купли-продажи товаров являются массовыми сделками, поэтому в большинстве случаев они заключаются путем присоединения гражданина-потребителя к договору в целом. Таким образом, к рассматриваемым договорам применяется конструкция договора присоединения (ст. 428 ГК РФ). Между тем разработанные продавцом заранее условия договора и изложенные в формулярах или иных стандартных формах могут содержать условия неясные, сформулированные с применением профессиональной терминологии, однако ГК РФ не предусматривает право гражданина-потребителя потребовать от розничного продавца не применять в конкретном случае конструкцию договора присоединения, а участвовать в формировании условий заключаемого договора лично и изменить по согласованию с продавцом какие-либо условия. Представляется, что такое право потребителю следует предоставить и тем самым будет обеспечено право гражданина-потребителя на компетентный выбор товара.

В качестве средства защиты прав потребителей можно рассматривать правила Закона о защите прав потребителей, в соответствии с которыми участниками правоотношений по розничной купле-продаже могут быть не только гражданин-покупатель и продавец, но и уполномоченная изготовителем организация (уполномоченный индивидуальный предприниматель), импортер (организация (индивидуальный предприниматель), осуществляющая импорт товаров и их реализацию). Свои требования гражданин-покупатель может предъявлять не только продавцу и изготовителю, но и уполномоченной организации или индивидуальному предпринимателю, а также импортеру. Статья 13 Закона о защите прав потребителей устанавливает ответственность изготовителя (продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за нарушение прав потребителей. Вследствие данного правила об ответственности перед потребителем, в том числе импортера права потребителей в случае, если изготовителем является иностранный изготовитель, не осуществляющий деятельность на территории Российской Федерации, остаются защищенными.

При толковании положений Закона о защите потребителей новым постановлением Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» разъяснено, что правами, предоставленными потребителю Законом, а также правами стороны в обязательстве в соответствии с ГК РФ пользуется не только гражданин, который имеет намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий товары (работы, услуги), но и гражданин, который использует приобретенные (заказанные) вследствие таких отношений товары (работы, услуги) на законном основании (наследник, а также лицо, которому вещь была отчуждена впоследствии, и т. п.)299. Как представляется, обоснованием сделанного ВС РФ вывода может служить то, что в рассматриваемых отношениях обязательства должника, коим является продавец, неразрывно не связаны с личностью кредитора, вследствие чего должны быть исполнены. При этом, как разъяснил ВС РФ, следует иметь в виду предусмотренные Законом случаи, когда ответственность продавца (исполнителя) возникает только перед гражданином, заключившим с ним договор (например, согласно п. 1 ст. 12 Закона потребовать от продавца (исполнителя) возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора, вправе только тот потребитель, которому было отказано в предоставлении возможности незамедлительно получить при заключении договора информацию о товаре, работе или услуге). В ст. 418 ГК РФ установлено основание прекращения обязательства смертью должника, если исполнение не может быть произведено без личного участия должника либо обязательство иным образом неразрывно связано с личностью должника. Следовательно, можно сделать вывод, что при отсутствии неразрывной связи обязательства с личностью должника оно должно быть исполнено.

Надежной правовой охраной прав граждан-потребителей служит установление в Законе о защите прав потребителей корреспондирующих прав покупателей и соответствующих обязанностей продавцов (изготовителей, уполномоченных организаций, импортеров).

Так, одним из основных прав гражданина-покупателя является право на предоставление ему необходимой и достоверной информации о товаре (ст. 495 ГК РФ). Развернутый перечень и содержание предоставляемой информации предусмотрены в Законе о защите прав потребителей (ст. 8, 9, 10, 11 и др.). В ГК РФ и Законе о защите прав потребителей установлена не только обязанность продавца, изготовителя по предоставлению информации, но и их ответственность за неисполнение данной обязанности (ст. 495 ГК РФ; ст. 12, 13, 14 и др. Закона о защите прав потребителей). При этом Верховный Суд РФ разъяснил, что информация о товарах (работах, услугах), в соответствии с п. 2 ст. 8 Закона о защите прав потребителей, должна доводиться до сведения потребителя в наглядной и доступной форме в объеме, указанном в п. 2 ст. 10 Закона. Предоставление данной информации на иностранном языке не может рассматриваться как предоставление необходимой информации и влечет наступление последствий, перечисленных в пп. 1, 2, 3 ст. 12 Закона.

Таким же образом регулируются в ГК РФ и Законе о защите прав потребителей права потребителей на приобретение товаров надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества и окружающей среды и соответствующие им обязанности продавцов, изготовителей, уполномоченных организаций и импортеров (ч. 1 ст. 4, ст. 18, 20, 21, 503 ГК РФ и др.). Тем самым права потребителей не провозглашаются декларативно, а получают надежную правовую охрану.

Вместе с тем в литературе отмечается отсутствие детального механизма исполнения обязанности изготовителя о снятии с производства товара, изъятии его из оборота и отзыве от потребителей в случаях, если устранить выявленные недостатки товара, обеспечивающие право потребителя на безопасность товара, невозможно (п. 5 ст. 7 Закона о защите прав потребителей)300. Видимо, этим обстоятельством объясняется, что на практике исполнение данной обязанности изготовителем встречается нечасто.

Вместе с тем следует отметить, что законодательством установлены не только права потребителей, но и их обязанности по надлежащему исполнению договорных обязательств. Основной обязанностью покупателя является оплата приобретаемого товара (ст. 500 ГК РФ), соблюдение правил пользования, транспортировки товаров (п. 5 ст. 14 Закона о защите прав потребителей). При проведении экспертизы товаров, если экспертиза оказалась не в пользу потребителя, он обязан возместить расходы на ее проведение (п. 5 ст. 18 Закона о защите прав потребителей).

Не менее важное значение приобретает и механизм реализации прав потребителей, предоставленных им законом. Действенным инструментом защиты прав потребителей выступает судебная защита, осуществляемая в соответствии со ст. 17 Закона о защите прав потребителей. При этом в ВС РФ указано, что законом или договором может предусматриваться ответственность изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за нарушение обязательств, за которые Законом о защите прав потребителей ответственность не предусмотрена или установлен более высокий размер ответственности. Такие условия ответственности изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера), предусмотренные законом либо договором с потребителем, должны учитываться судом при разрешении спора, возникшего впоследствии между этими лицами (п. 30 постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17).

5.5. Защита прав сторон торговых договоров

При правовом регулировании торговых отношений законодатель исходит из необходимости обеспечения баланса интересов предпринимателей сторон договора, стабильности договорных обязательств. Вмешательство государства в договорные отношения должно быть минимальным и прозрачным и осуществляться только тогда, когда баланс прав сторон нарушается. Так, в связи с допускаемыми нарушениями прав поставщиков продовольственных товаров в розничную сеть и несоответствием правил ГК РФ о договоре поставки их интересам, в Законе о торговле предусмотрены специальные правила о договоре поставки продовольственных товаров в торговые сети, носящие в отличие от ГК РФ в основном императивный характер.

Учитывая уязвимость положения граждан-потребителей во взаимоотношениях с профессиональными предпринимателями – продавцами товаров, в ГК РФ и Законе РФ «О защите прав потребителей» содержатся специальные правила, направленные на защиту прав слабой стороны в договоре розничной купли-продажи – гражданина.

Между тем проводимые исследования показывают, что предприниматели отмечают низкую степень защиты государством своих интересов, избыточность императивных норм в российском гражданском законодательстве, в связи с чем только около 10 % значимых для их деятельности договоров подчиняют действию российского права^301.

Стороны договора вправе защищать свои права одним из способов, предусмотренных ст. 12 ГК РФ.

Права сторон непоименованных договоров должны защищаться в равной мере с правами сторон договоров, предусмотренных законодательством. Однако судебная практика показывает, что защита прав сторон непоименованных договоров осуществляется не в должной степени, что связано с различными факторами.

Так, в ряде случаев суды пытаются квалифицировать заключенные договоры по одной из предусмотренных в ГК РФ модели договора, что ведет к неверному определению правовой природы договора и искажению действительной воли сторон.

Согласно разъяснению Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») ГК РФ (п. 4). Тем самым ВАС РФ дает, по сути, указание нижестоящим судам при квалификации инвестиционных договоров применять не специальное законодательство, отражающее особенности инвестиционных отношений, а правила о договорах, не учитывающих специфику инвестиционной деятельности^302. Хотя данное разъяснение не относится к торговле, оно отражает общую судебную позицию относительно непоименованных договоров.

Острой проблемой является решение вопроса о факте заключения или незаключения договора по разовой закупке партии товаров.

Практика показала малую пригодность правил ГК РФ о договоре поставки для оформления договора по купле-продаже одной партии товаров. Правила ГК РФ о договоре поставки рассчитаны на длительные отношения сторон по передаче в собственность партий товара в согласованные периоды поставки, обычно в течение года.

Учитывая широкую распространенность разовых оптовых закупок товаров, учеными предлагалось предусмотреть данную модель договора в законодательстве, однако данное предложение до сих пор не принято.

Решение вопроса о правовой природе разовой передачи товара от продавца покупателю в собственность существенных условий требует четкости договора, поскольку в правоприменительной деятельности возникают многочисленные споры по данным обязательствам.

Практика показывает, что в ряде случаев стороны заключают письменный договор, но в нем отсутствуют существенные условия, необходимые для признания договора заключенным. Однако весьма распространенными являются случаи передачи товаров без оформления письменного договора.

Судебно-арбитражная практика неоднозначно решает вопрос о признании таких договоров заключенными.

В одних случаях арбитражные суды при отсутствии существенных условий в договоре не признают такие договоры заключенными.

Так, по договору поставки товара от 30 июня 2006 г. № 580 ООО «ТД "Регион-Трейд"» (поставщик) обязалось поставить обществу «Садко К» (покупателю) колбасную продукцию, которую покупатель обязался принять и своевременно оплатить. Продукция была покупателю поставлена по трем товарным накладным и им получена. Поскольку в срок, предусмотренный договором, покупатель поставленный товар не оплатил, поставщик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании долга и пеней за просрочку оплаты, предусмотренных пунктом договора.

Рассматривая спор, суд установил, что договор поставки нельзя признать заключенным в связи с отсутствием в нем условий о наименовании и количестве подлежащего поставке товара. Названные условия в силу п. 3 ст. 455 ГК РФ являются существенными, и при их отсутствии договор не считается заключенным (ст. 432 ГК РФ).

Суд отклонил довод заявителя о том, что стороны договорились согласовывать единицы, ассортимент и количество передаваемого товара в накладных и счетах-фактурах, признав, что передача товара по этим документам является исполнением уже заключенного договора. Количество же товара, подлежащего передаче покупателю, не указанное в договоре на момент его заключения, должно быть определимым.

ВАС РФ согласился с решениями нижестоящих судов о том, указав, что при отсутствии в договоре поставки наименования и количества подлежащего поставке товара договор следует признать незаключенным, передача же товара по накладным и счетам-фактурам является исполнением заключенного договора^303.

Отсутствие заключенного между сторонами договора признал Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, указав, что товарные накладные, по которым был передан товар, не являются неотъемлемым приложением к договору и относятся к документам первичной бухгалтерской отчетности и представляют документ, удостоверяющий факт передачи товара, а не факт согласования сторонами существенных условий договора^304.

Напротив, по спору между ОАО «Предприятие отделочных материалов» (продавец) и ООО «Итера Девелопмент» договор купли-продажи плитки между сторонами не подписывался, а были заключены разовые сделки купли-продажи путем оформления товарных накладных и счетов-фактур, в которых содержались сведения о товаре. Поставленная плитка оказалась ненадлежащего качества, и, поскольку в добровольном порядке удовлетворить требования покупателя о возмещении стоимости некачественного товара продавец отказался, спор был передан в арбитражный суд, решением которого заявленные требования были удовлетворены. Постановлениями вышестоящих судов решение оставлено без изменения. Судебные органы, таким образом, пришли к выводу о заключении договора путем оформления товарных накладных и счетов-фактур. ВАС РФ не нашел оснований для передачи указанного спора в Президиум ВАС РФ, тем самым согласившись с квалификацией товарных накладных в качестве договоров^305.

Аналогичные выводы в отношении признания договоров заключенными без подписания письменного документа, а путем передачи товаров по товарным накладным сделаны различными арбитражными судами. При этом доводами о квалификации таких правоотношений в качестве разовых сделок купли-продажи является то, что товарные накладные содержат сведения о продавце и покупателе, наименовании, количестве и цене товара^306.

ФАС Восточно-Сибирского округа при рассмотрении спора о неоплате полученных товаров по товарным накладным без оформления письменного договора в постановлении от 31 января 2011 г. по делу № А-10827/2010 сделал вывод, что передача товаров по товарным накладным является разовой сделкой купли-продажи и товарные накладные в силу ст. 435 ГК РФ являются офертами на заключение разовых сделок купли-продажи. Вместе с тем товарную накладную нельзя считать офертой, поскольку согласование условий передаваемого товара происходит до передачи товара по товарной накладной.

Практика показывает, что при передаче товара, предназначенного для использования в предпринимательских целях без оформления письменного договора, возникают многочисленные споры по неоплате или частичной оплате переданного товара. Понятно стремление судебных органов обеспечить защиту интересов продавца, осуществившего передачу товаров без получения денежного эквивалента за товар и предотвратить уход от ответственности стороны, получившей исполнение либо частичное исполнение и недобросовестно заявляющей об отсутствии договорных отношений. Однако неправильная квалификация данных споров ведет, по существу, к поддержке бездоговорных отношений, к пренебрежительному отношению к договору, что нарушает правопорядок в сфере торгового оборота. Рассматриваемые споры должны были, на наш взгляд, рассматриваться как споры из неосновательного обогащения, и к ним должны применяться правила главы 60 ГК РФ. Надо отметить, что некоторые арбитражные суды так и квалифицируют данные обязательства^307.

Таким образом, неверно квалифицировать товарную накладную в качестве заключенного договора, поскольку она служит доказательством исполнения, но не заключения договора. Согласно транспортным уставам и кодексам транспортная накладная подтверждает заключение договора перевозки груза, а не купли-продажи^308. Товарные и транспортные накладные оформляются в соответствии с унифицированными формами и относятся к документам первичной учетной документации. При этом способ согласования сторонами существенных условий договора предмета, количества, срока и иных условий купли-продажи производится устно, а заключение договора между юридическими лицами в устной форме, как следует из ст. 161 ГК РФ, не допускает. Характерным является постановление по делу № Ф09-7729/11 от 24 ноября 2011 г., принятое ФАС Уральского округа, который указал, что заявки на получение товара покупатель подавал в устной форме. Следовательно, можно сделать вывод, что договор между сторонами был заключен устно.

Можно указать также ряд других доводов против признания заключения договора в форме товарной накладной. Так, принятие груза по накладной осуществляется лицом, не уполномоченным на подписание договора. Многочисленные случаи по неоплате полученного по товарной накладной товара свидетельствуют, что до момента принятия груза стороны не пришли к соглашению о предмете договора. Кроме того, при признании такого способа заключения договора стороны не могут согласовать особые условия поставляемого товара (повышенные требования к качеству, увеличенный гарантийный срок, условия рассрочки или отсрочки платежа и др.).

Анализ рассмотренных споров показывает острую необходимость оформления договора по закупке одной партии товара в упрощенном порядке, и правовые основания для этого в действующем законодательстве имеются. Так, согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ заключение договора допускается не только путем составления единого документа, но и путем обмена документами, посредством почтовой, телефонной, телеграфной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. «Об электронной подписи» значительно упростил процедуру получения электронной подписи по сравнению с ранее действовавшим порядком.

Принцип свободы договора не исключает целесообразность предусмотреть модель договора оптовой купли-продажи в законодательстве в целях исключения противоречивого толкования судами договорных обязательств по закупке одной партии товара и в связи с массовым распространением данных обязательств в торговой практике. Данная модель, сконструированная с применением диспозитивного метода регулирования, не будет сковывать инициативу сторон на включение в договор условий, отражающих их взаимный интерес, и в то же время послужит образцом при формулировании типичных условий договора.

Еще одна проблема, возникающая при необходимости обеспечить надлежащую защиту прав сторон непоименованных договоров, связана с дистрибьюторским договором. Данный договор, как было показано, достаточно часто заключается на практике. Однако характер проблемы по сравнению с проблемой заключения договора оптовой купли-продажи здесь иной. При заключении и исполнении договоров оптовой купли-продажи стороны связаны только частными интересами, в то время как при заключении дистрибьюторских договоров присутствует публичный интерес, поэтому правовое регулирование данных договорных отношений должно осуществляться в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства, правила которого не учитывают специфику складывающихся между сторонами договорных отношений.

Как было показано в разделе 5.3.1.2, дистрибьютор и поставщик заключают вертикальное соглашение, которые Закон о защите конкуренции в качестве общего правила запрещает.

Вместе с тем такой запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя, что характерно для дистрибьюторских соглашений (п. 2 ст. 11).

Однако Закон допускает заключение вертикальных соглашений в письменной форме, если такие соглашения являются договорами коммерческой концессии, а также если доля каждого из хозяйствующих субъектов, заключающих соглашение, не превышает 20 % на любом товарном рынке (ст. 12). Таким образом, только если доля каждой из сторон дистрибьюторского соглашения не будет превышать 20 %, конкурентное законодательство будет соблюдено.

Агентский договор, согласно внесенному дополнению в Закон о защите конкуренции, не считается вертикальным соглашением^309. Вместе с тем, поскольку дистрибьюторский договор законодательно не урегулирован, внесенные поправки в Закон его не затронули, хотя данный договор, можно сказать, имеет одинаковую цель с агентским договором и договором коммерческой концессии – продвижение и организация сбыта товаров поставщика на оговоренной договором территории.

Изучая в течение длительного времени влияние дистрибьюторских соглашений на конкуренцию, ученые Чикагской школы пришли к выводу, что вертикальные соглашения почти не оказывают негативного воздействия на конкуренцию, поскольку приводят к росту продаж товара и снижению издержек на дистрибуцию. Ученые считают, что производитель товара – продавец устанавливает ограничения на внутрибрендовую конкуренцию (конкуренцию дистрибьюторов его товара с друг другом) для увеличения объема продаж своего товара и усиления межбрендовой конкуренции (конкуренции между производителем и поставщиками товаров-заменителей)310.

Сложность дистрибьюторских договоров, которые могут иметь, как было показано, организационный или имущественный характер, широкое распространение их в торговой деятельности послужили основанием для сделанного вывода в Стратегии развития торговли о необходимости их нормативного правового урегулирования.

Из изложенного можно сделать вывод о том, что отсутствие широко распространенных на практике моделей договоров в законодательстве в конечном счете отрицательно сказывается на защите прав сторон договоров.

Представляется, что в качестве оптимальной меры решения данной проблемы могло бы стать закрепление самых распространенных и широко используемых на практике моделей договоров (например, оптовой купли-продажи, дистрибьюторского, договора по оказанию маркетинговых услуг) в законодательстве. Как отмечается в литературе, право должно обеспечивать юридическим механизмом те договорные отношения, которые того требуют. «Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды) договоров, отражающие юридически значимое разнообразие экономического оборота»311.

Для согласования взаимных интересов договорных контрагентов и обеспечения баланса прав сторон разработку образцов некоторых широко применяемых на практике договоров, не предусмотренных российским законодательством, могли бы осуществлять совместно авторитетные некоммерческие организации, объединяющие представителей разных отраслей экономики – промышленности, оптовой и розничной торговли.

Глава 6

ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДИСТАНЦИОННОЙ ТОРГОВЛИ

6.1. Понятие и виды дистанционной торговли

Инновационная модель развития экономики РФ предполагает формирование эффективно функционирующего товарного обращения, внедрения новых технологий организации и осуществления торговой деятельности.

Вместе с тем российский товарный рынок характеризуется все еще недостаточным уровнем развития современных форм торговли, к числу которых относится и дистанционная торговля.

Это обусловлено в основном факторами, вызванными отставанием развития ряда сфер, связанных как с доступом к информационным технологиям, так и с инфраструктурой обеспечения дистанционной торговли (логистических услуг, системами доставки товаров, осуществления электронных платежей и др.).

С другой стороны, существует реальная потребность в совершенствовании правового регулирования отношений, складывающихся в данной сфере. В частности, имеются пробелы в регламентации многих сторон электронной торговли, включая порядок и условия проведения электронных платежей, не определен правовой статус субъектов, действующих в сфере дистанционной торговли, уровень защищенности прав потребителей при осуществлении покупок через каналы дистанционной торговли не соответствует необходимым требованиям.

Доля продаж через каналы дистанционной торговли в России в 2–3 раза ниже, чем в развитых странах Европы и в США.

Между тем именно для России с ее протяженной территорией и невысокой плотностью населения в ряде регионов страны, которые являются непривлекательными для традиционных форм торгового бизнеса, развитие дистанционной торговли может иметь особое значение. Немаловажным может оказаться также факт снижения издержек при осуществлении торговли дистанционным способом (в частности, из-за отсутствия необходимости аренды торговых площадей, содержания работников и др.), прежде всего для населения с невысоким уровнем доходов.

Стратегия развития торговли в РФ в качестве одной из ключевых задач предусматривает стимулирование развития дистанционной торговли. В документе установлены целевые индикаторы развития дистанционной торговли: ее доля в общем объеме торговли должна поэтапно увеличиваться – к 2015 г. до 3–4 %, а к 2020 г. до 4–6 %312.

Понятие дистанционной торговли определено в законодательстве. Однако в разных нормативно-правовых актах его формулировки отличаются.

Так, в Стратегии развития торговли она именуется дистанционной торговлей, в ГК РФ (ст. 497), в Законе РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (ст. 26.1) (далее – Закон о защите прав потребителей) и в Федеральном законе от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (ст. 8) – дистанционный способ продажи товара, в постановлении Правительства РФ от 27 сентября 2007 г. № 612 «Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом» (далее – Правила) – продажа товаров дистанционным способом. Закон о торговле причисляет ее к формам торговли (ч. 2 ст. 8).

Думается, из анализа легальных определений дистанционной торговли можно заключить, что законодательство не относит ее к отдельному виду торговли, а признает лишь в качестве особого способа ее осуществления (способа продажи товаров).

Впервые понятие дистанционной торговли было закреплено в Законе о защите прав потребителей, когда в него была введена специальная ст. 26.1 «Дистанционный способ продажи товара» Федеральным законом от 21 декабря 2004 г. № 171-ФЗ.

В последующем понятие дистанционной торговли (дистанционного способа продажи товара) было включено и в ч. 2 ст. 497 ГК РФ (в ред. от 25 октября 2007 г.), а также в Модельный торговый кодекс для государств – участников СНГ 2009 г. (ч. 5 ст. 26), которые практически дословно его воспроизводят.

В соответствии с Законом о защите прав потребителей было принято упомянутое постановление Правительства РФ от 27 сентября 2007 г. № 612 «Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом», последняя редакция которого от 4 октября 2012 г. № 1007, наиболее точно и полно определяет данное понятие с учетом современных особенностей осуществления дистанционной торговли:

«Продажа товаров дистанционным способом – продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора» (п. 2).

Несмотря на некоторые разночтения в определении дистанционной торговли в различных законах, ее квалифицирующим признаком является невозможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром (его образцом), что следует из самого названия дистанционной торговли (от лат. дистанция – расстояние), т. е. «торговли на расстоянии».

Существенным при этом оказывается удаленность товара от покупателя (независимо от того, возможен ли непосредственный контакт покупателя и продавца, например, при продаже по каталогам), так что доступ покупателя к информации о товаре осуществляется с помощью его описания – изображения и (или) текста (устного либо письменного).

Таким образом, покупатель имеет дело не с материальным товаром, а с его описанием, т. е. вербальным или визуальным образом, информацией, которая представлена на некоем носителе – бумажном (каталоги, буклеты и т. д.), электронном (интернет-магазин) либо другом. Доступ покупателя к указанной информации и продажа товара дистанционным способом всегда предполагают использование средств дистанционной передачи информации – телевизионной, почтовой, радиосвязи, электросвязи, осуществляется через каталоги, средства массовой информации и т. д.

Перечень таких средств не может быть исчерпывающим, так как способы передачи информации постоянно совершенствуются с развитием научно-технического прогресса, появлением новых информационных технологий.

В международно-правовых актах указанные средства именуются средствами дистанционной коммуникации. Так, в ст. 2 Директивы № 97/7/EC Европейского парламента и Совета Европейского союза «О защите потребителей по договорам, заключаемым дистанционным способом» (принята в г. Брюсселе 20 мая 1997 г. с изм. и доп. от 13 ноября 2007 г.), определяется, что средство дистанционной коммуникации означает любое средство, которое может быть использовано для заключения договора между поставщиком и потребителем без одновременного физического присутствия этих сторон в определенном месте.

Примерный перечень средств, на которые распространяются положения Директивы, приведен в приложении к ней:

– печатные материалы без указания адреса;

– печатные материалы с указанием адреса;

– стандартные письма;

– реклама в прессе с формой заказа;

– каталоги;

– телефонные вызовы с участием человека;

– телефонные вызовы без участия человека (аппараты автоматического дозвона, системы автоматической диктовки текстов);

– радио;

– видеотелефон (телефон с экраном);

– видеотекс (videotex) (микрокомпьютер с телевизионным экраном) с клавиатурой или сенсорным экраном;

– электронная почта;

– факсимильные аппараты (факсы);

– телевидение (телешоппинг).

ГОСТ Р 51304-2009 «Услуги торговли. Общие требования» называет в числе средств дистанционной коммуникации электронные средства массовой информации, средства связи (телерадиореклама, телемагазин, почтовая связь, интернет-торговля, электронный магазин)313.

В связи с изложенным определение дистанционной торговли в ст. 497 ГК РФ и ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей можно было бы уточнить на основе общепризнанного в практике международной торговли термина «средства дистанционной коммуникации», изложив указанные нормы следующим образом: «Договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара посредством использования средств дистанционной коммуникации (каталогов, проспектов, буклетов, средств массовой информации, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и др.) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара (дистанционный способ продажи товара)».

Особенности осуществления дистанционной торговли с использованием различных средств дистанционной коммуникации позволяют выделить ее отдельные виды: интернет-торговлю, торговлю по каталогам, через почту, телемагазины. Их перечень также не может быть закрытым, как и перечень самих средств дистанционной коммуникации.

Как уже отмечалось, в законодательстве отсутствует единая терминология как в отношении понятия дистанционной торговли, так и в отношении ее видов. Так, постановление Правительства Москвы от 11 октября 2011 г. «Об утверждении государственной программы города Москвы «Стимулирование экономической активности на 2012–2016 гг.», предусматривает развитие всех «форм дистанционной торговли», среди которых называет наряду с интернет-торговлей и торговлей по каталогам торговлю по телефону через колл-центры. В Стратегии развития торговли упоминаются «специальные каналы торговли» применительно к обозначению интернет-торговли, торговли через каталоги, телемагазины.

В целях упорядочения правового регулирования представляется необходимым привести в соответствие терминологию различных нормативно-правовых актов, касающихся дистанционной торговли, между собой, гармонизировав их нормы с положениями ГК РФ и Закона о защите прав потребителей.

Интернет-торговля (электронная торговля) осуществляется через информационно-телекоммуникационную сеть Интернет. Она представляет собой один из наиболее удобных и быстро развивающихся способов торговли. Товары для продажи предлагаются покупателям на сайте продавца («электронный магазин»), на котором размещена информация о товарах – фотоснимки, видеоклипы, тексты, комментарии, рекомендации. Такие сайты принадлежат производителям товаров, а также торговым организациям, как имеющим, так и не имеющим стационарные торговые объекты. Покупатель может не только выбрать товар, но и заказать его, а также выбрать способы его оплаты и доставки.

Торговля по каталогам может осуществляться через Интернет, почту или специальные пункты продажи по каталогам. В каталоге обычно содержится необходимая для покупателя информация о товаре, включая его изображение, описание характеристик и свойств, цену. Заказ по каталогу может осуществляться с предоплатой или без таковой. Покупатель может сделать его лично в пункте продаж, по телефону, факсу, через Интернет. В последнее время такая услуга предоставляется нередко и через мобильную связь (СМС-сообщения).

Продажа через почту, по существу, является продажей по каталогам. Особенностью ее является то, что все необходимые действия по поводу покупки товара – его заказ, доставка, оплата и возврат – могут осуществляться с использованием услуг «Почты России».

При продаже через телемагазин информация о товаре распространяется в специальных телепередачах или на специально выделенных для этого телеканалах (обычно кабельного и спутникового телевидения). Заказ товара покупателем, как правило, производится по телефону через так называемые колл-центры. Доставка и оплата товара происходит теми же способами, что и при других видах дистанционной торговли.

Как видно из сказанного, выделение отдельных видов дистанционной торговли достаточно условно, так как они опираются на одни и те же способы оформления заказов, доставки и оплаты товара и имеют общую правовую базу своего осуществления (ст. 497 ГК РФ, ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей, Правила продажи товаров дистанционным способом и др.).

Ведущее место среди них принадлежит интернет-торговле, рост оборота которой составляет около 19 % в год^314. Однако особая роль электронной торговли обусловлена не только объемами продаж, но и тем значением, которое Интернет имеет в обеспечении других видов дистанционной торговли. В то же время правовое регулирование в данной сфере отстает от потребностей развития электронной торговли.

В настоящее время источниками ее правового регулирования являются Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи», Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» и ряд других нормативно-правовых актов. Они регулируют отношения по передаче информации посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе обмен электронными сообщениями, который при соблюдении определенных в законодательстве условий может служить способом заключения электронных торговых сделок.

Деятельность законодательных органов по принятию законов об электронной торговле, к сожалению, не развивалась дальше обсуждения их проектов^315. Между тем принятие закона об электронной торговле способствовало бы ликвидации существенных пробелов законодательства, касающихся понятия электронной торговли и порядка ее осуществления, повысило бы степень правовой защищенности ее участников.

При рассмотрении отдельных видов дистанционной торговли следует также обратить внимание на то, что с введением в законодательство понятия дистанционного способа продажи товара продажа товара по образцам выделяется в качестве самостоятельного способа продажи. Статьи 497 ГК РФ, 26.1 Закона о защите прав потребителя и постановление Правительства РФ от 21 июля 1997 г. № 918 (в ред. от 4 октября 2012 г.) «Об утверждении Правил продажи товаров по образцам» предусматривают, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа товара по образцам)316.

Таким образом, признаком данного способа продажи, отличающим ее от дистанционного, является возможность непосредственного ознакомления покупателя не с описанием товара, а с товаром, аналогичным тому, который он собирается приобрести в месте его продажи.

В то же время в законодательстве сохраняется известная неопределенность в отношении продажи товаров через автоматы. Так, в Стратегии развития торговли в разделах, посвященных развитию дистанционной торговли, неоднократно упоминается торговля через вендинговые автоматы.

Вместе с тем ГК РФ регулирует данный способ продажи товаров нормами отдельной ст. 498 «Продажа товаров с использованием автоматов». Поскольку нормы ГК РФ имеют приоритет перед нормами подзаконного акта, следует считать продажу товаров через автоматы самостоятельным способом продажи. Необходимо также учитывать, что Правила продажи товаров дистанционным способом не применяются к продаже товаров с использованием автоматов (п. 6 Правил)317.

6.2. Особенности заключения и исполнения договоров при дистанционном способе продажи товаров

Объективные пределы, ограничивающие возможность получения полного и достоверного представления о товаре в случае дистанционной торговли, увеличивают риск собственного заблуждения покупателя или обмана со стороны продавца относительно реальных характеристик товара, что вызывает необходимость установления дополнительных гарантий защиты прав покупателя.

В силу этого в законодательстве предусмотрены специальные правила заключения и исполнения договоров при дистанционном способе продажи товаров. Прежде всего они касаются права покупателя на информацию.

Правилами продажи товаров дистанционным способом установлены императивные требования, касающиеся предоставления определенной ими информации, с которой должен быть в обязательном порядке ознакомлен покупатель до заключения договора розничной купли-продажи. Такая информация должна доводиться в наглядной и доступной форме в описании товара, содержащемся в каталогах, проспектах, буклетах, на фотоснимках либо визуальных носителях соответствующей информации, распространяемой средствами связи, или доводиться иными способами, обеспечивающими полное соблюдение указанных требований.

Продавец также обязан информировать покупателя о сроке, в течение которого действует предложение о продаже товара дистанционным способом.

В случае дистанционной продажи технически сложных товаров в информационные обязанности продавца входит необходимость сообщить потребителю о необходимости использования квалифицированных специалистов по подключению, наладке и пуску в эксплуатацию технически сложных товаров, которые по техническим требованиям не могут быть пущены в эксплуатацию без участия соответствующих специалистов.

Вместе с тем законодательство требует от продавца документального подтверждения информации, с которой покупатель ознакомился до заключения договора. Перечень соответствующих сведений, которые должны быть при этом отражены в письменном виде на русском языке, является исчерпывающим, но весьма обширным и соответствует нормам Закона о защите прав потребителей (ст. 9, 10). Это сведения, касающиеся прежде всего самих товаров: об основных потребительских свойствах товара, а в отношении продуктов питания – сведения о составе (в том числе пищевой ценности, назначении, об условиях применения и хранения продуктов питания, о способах изготовления готовых блюд, весе (объеме), дате и месте изготовления и упаковки (расфасовки) продуктов питания, а также сведения о противопоказаниях для их применения при отдельных заболеваниях; цена в рублях; сведения о гарантийном сроке, о сроке службы или сроке годности товаров; правила и условия эффективного и безопасного использования товаров; об обязательном подтверждении соответствия товаров (услуг) обязательным требованиям, обеспечивающим их безопасность; об энергетической эффективности товаров, в отношении которых требование о наличии такой информации определено законодательством).

В перечень входят также данные о продавце или изготовителе товара: место нахождения (адрес), фирменное наименование (наименование) изготовителя (продавца), место нахождения (адрес) организации (организаций), уполномоченной изготовителем (продавцом) на принятие претензий от покупателей и производящей ремонт и техническое обслуживание товара, для импортного товара – наименование страны происхождения товара, о правилах продажи товаров.

Необходимо при этом иметь в виду, что обязанность продавца по доведению до потребителя в письменной форме указанной выше информации реализуется им только в момент доставки товара.

Продавец должен сообщить покупателю о правилах отказа от товара, а также о порядке и сроках возврата товара. В последнем случае информация должна содержать адрес (место нахождения) продавца, по которому осуществляется возврат товара; режим работы продавца; максимальный срок, в течение которого товар может быть возвращен продавцу, или минимально установленный срок, предупреждение о необходимости сохранения товарного вида, потребительских свойств товара надлежащего качества до возврата его продавцу, а также документов, подтверждающих заключение договора; срок и порядок возврата суммы, уплаченной покупателем за товар.

Особое значение имеет еще одна информационная обязанность продавца. В ходе рассмотрения обращений граждан с жалобами на нарушения их потребительских прав при продаже дистанционным способом Роспотребнадзор обратил внимание на то, что продажа товаров вне стационарных мест торговли непосредственно по месту нахождения потребителя является одним из условий дистанционного способа продажи товаров, что может быть сопряжено с введением потребителя в заблуждение, в том числе через представителей продавца – участников процесса исполнения договора купли-продажи, осуществляющих, в частности, доставку и передачу товара, в связи с чем Правила предусматривают обязанность продавца предоставлять потребителю среди прочего сведения о конкретном лице, которое будет выполнять соответствующую работу (услугу)318.

При этом с учетом особенностей дистанционной торговли регулируется и вопрос о качестве передаваемого покупателю по договору товара. Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует не только заключенному договору, но и информации, представленной покупателю при заключении договора, а также информации, доведенной до его сведения при передаче товара (в технической документации, прилагаемой к товару, на этикетках, путем нанесения маркировки либо иными способами, предусмотренными для отдельных видов товаров).

Специальные правила, направленные на дополнительную защиту прав потребителей, установлены применительно к отказу от товара и его возврату продавцу. Покупатель вправе отказаться от товара в любое время до его передачи, а после передачи товара – в течение 7 дней. В случае если информация о порядке и сроках возврата товара надлежащего качества не была предоставлена в письменной форме в момент доставки товара, покупатель вправе отказаться от товара в течение трех месяцев с момента передачи товара.

Покупатель не вправе отказаться от товара надлежащего качества, имеющего индивидуально-определенные свойства, если указанный товар может быть использован исключительно приобретающим его потребителем.

При отказе покупателя от товара продавец должен возвратить ему сумму, уплаченную покупателем в соответствии с договором, за исключением расходов продавца на доставку от покупателя возвращенного товара, не позднее чем через 10 дней с даты предъявления покупателем соответствующего требования^319.

При возврате покупателем товара надлежащего качества составляется накладная или акт о возврате товара, в которых указываются фирменное наименование продавца; фамилия, имя, отчество покупателя; наименование товара; даты заключения договора и передачи товара; сумма, подлежащая возврату. Документ подписывается обеими сторонами.

Отказ или уклонение продавца от составления накладной или акта не лишают покупателя права требовать возврата товара и (или) возврата суммы, уплаченной покупателем в соответствии с договором.

В случае если возврат суммы, уплаченной покупателем в соответствии с договором, осуществляется не одновременно с возвратом товара покупателем, возврат указанной суммы осуществляется продавцом с согласия покупателя одним из следующих способов:

а) наличными денежными средствами по месту нахождения продавца;

б) почтовым переводом;

в) путем перечисления соответствующей суммы на банковский или иной счет покупателя, указанный покупателем (п. 33 Правил).

При этом расходы на осуществление возврата суммы, уплаченной покупателем в соответствии с договором, несет продавец.

Оплата товара покупателем путем перевода средств на счет третьего лица, указанного продавцом, не освобождает продавца от обязанности осуществить возврат уплаченной покупателем суммы при возврате покупателем товара как надлежащего, так и ненадлежащего качества.

Необходимо иметь в виду, что к дистанционной продаже допускаются не все виды товаров. Помимо товаров, свободная продажа которых запрещена или ограничена законодательством (их перечень определен Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. № 179 (в ред. от 30 декабря 2000 г.) «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена»), не допускается продажа дистанционным способом алкогольной продукции (п. 5 Правил).

Как отмечается в письме Роспотребнадзора от 12 октября 2007 г. № 0100/10281-07-32 «О контроле за соблюдением Правил продажи товаров дистанционным способом», с учетом данного обстоятельства следует, что ограничения, введенные данным пунктом Правил, также распространяются в целом и на продажу табачной продукции, поскольку регулирование деятельности по их розничной продаже осуществляется Федеральным законом от 10 июля 2001 г. № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака».

В то же время в соответствии с письмом Роспотребнадзора от 31 августа 2004 г. № 0100/1130-04-32 и МВД России от 17 августа 2004 г. № 1/53333 «О взаимодействии при осуществлении надзора (контроля) за производством и оборотом БАД», в котором имеется ссылка на СанПин 2.3.2.1290-03 «Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)», продажа биологически активных добавок дистанционным способом не допускается.

Существенной особенностью дистанционной торговли является необходимость защиты конфиденциальной информации, которая становится доступной продавцу в процессе заключения и исполнения договора. Речь идет о персональных данных покупателя, которые подлежат охране в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных».

Персональные данные – любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (ст. 3). К ним относятся в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы и другая информация. Согласно ст. 24 Конституции РФ сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Согласно ст. 6 Закона «О персональных данных» обработка персональных данных может осуществляться с согласия субъектов персональных данных, за исключением случаев, установленных законом.

Правила устанавливают, что продавец должен обеспечивать конфиденциальность персональных данных о покупателе в соответствии с законодательством Российской Федерации в области персональных данных (п. 16).

Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека в связи с продолжающимися случаями появления в открытом доступе информации о пользователях интернет-магазинов распространила специальную информацию «Защита прав потребителей дистанционной торговли», в которой отмечается следующее.

При заключении договора о реализации товаров дистанционным способом продавец, как правило, запрашивает у потребителя информацию, содержащую данные о его фамилии, имени, отчестве, годе, месяце, дате и месте рождения, адресе, номере основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе, а также иную информацию, отнесенную к персональным данным. В связи с этим продавец, осуществляющий обработку персональных данных своих покупателей, обязан принять необходимые организационные и технические меры для защиты персональных данных от неправомерного или случайного доступа к ним, уничтожения, изменения, блокирования, копирования, распространения персональных данных, а также от иных неправомерных действий. В случае невыполнения данного обязательства, императивно установленного законом, продавец несет гражданско-правовую ответственность перед потребителем на общих основаниях в соответствии с законодательством.

Договор розничной купли-продажи, совершаемый дистанционным способом, так же как обычный договор с потребителем, является публичным и договором присоединения со всеми вытекающими из этого юридическими последствиями. Но порядок заключения договора имеет ряд особенностей по сравнению с традиционными способами продажи.

Необходимой предпосылкой договорных отношений является не только наличие товара, но и создание его описания (каталога, буклета, интернет-сайта и др.) с информацией о товаре.

Как уже отмечалось, продавец должен до заключения договора розничной купли-продажи предоставить покупателю определенную информацию. Ее минимальный объем составляют сведения об основных потребительских свойствах товара и адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, полном фирменном наименовании (наименовании) продавца, о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора (п. 8 Правил). Организация, осуществляющая продажу товаров дистанционным способом, предоставляет покупателю информационные материалы, содержащие полную, достоверную и доступную информацию, характеризующую предлагаемый товар.

Распространение этой информации для ознакомления с товаром потенциальных покупателей, т. е. совершение действий по ее получению неопределенным кругом лиц (ст. 10 Закона об информации), через каналы дистанционной торговли (средства дистанционной коммуникации) может рассматриваться как публичная оферта.

Так, предложение товара в его описании, обращенное к неопределенному кругу лиц, признается законодательством публичной офертой, если оно достаточно определено и содержит все существенные условия договора (п. 17 Правил).

Однако судебная практика неоднозначно подходит к решению вопроса о квалификации подобных способов ознакомления покупателя с товаром в качестве рекламы или оферты.

Так, например, распространяемые на территории Российской Федерации каталоги ОТТО, BON PRIX, WITT суды признают офертой (текстом договора присоединения) для заключения договора продажи товара дистанционным способом. Каталоги не являются рекламой по мнению суда, так как содержат наименование товара, его красочное графическое изображение и краткое текстовое описание; основные потребительские свойства (цветовые решения, линейка размеров, материал); полное фирменное наименование продавца, его почтовый адрес и адрес места нахождения, телефоны для получения дополнительной информации; цена товара; условия приобретения, оплаты, доставки (включая несколько готовых бланков заказа (акцепта)); срок действия каталога, т. е. в полной мере соответствуют требованиям п. 8, 12, 17 Правил продажи товаров дистанционным способом, что позволяет квалифицировать их как оферту применительно к положениям ст. 497 ГК РФ^320.

В то же время буклеты о доставке еды признаются судами рекламой^321.

В связи с заключением договоров при дистанционном способе продажи товаров в Федеральном законе от 13 марта 2006 г. № 252-ФЗ «О рекламе» установлены специальные правила рекламирования товаров. Согласно ст. 8 в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Реклама дистанционной продажи товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации, не допускается. Но реклама товаров, дистанционная продажа которых запрещена, может осуществляться при соблюдении норм, установленных законом. Например, алкогольной продукции, биологически активных добавок к пище и др.322

В результате ознакомления с описанием товара покупатель может принять предложение продавца, передав продавцу сообщение о своем намерении приобрести товар. В этом сообщении в обязательном порядке должны быть указаны:

а) полное фирменное наименование и адрес (место нахождения) продавца, фамилия, имя, отчество покупателя или указанного им лица (получателя), адрес, по которому следует доставить товар;

б) наименование товара, артикул, марка, разновидность, количество предметов, входящих в комплект приобретаемого товара, цена товара;

в) вид услуги (при предоставлении), время ее исполнения и стоимость;

г) обязательства покупателя (п. 14 Правил).

Таким образом, подобное сообщение будет признаваться акцептом, если его содержание соответствует положениям п. 14 Правил.

На практике подобный акцепт выглядит обычно как заказ на приобретение товара, который может направляться продавцу через те же или другие средства дистанционной коммуникации, что и публичная оферта. В частности, после ознакомления с товаром в интернет-магазине покупатель может заказать его по телефону. Он может сделать заказ и без использования средств связи, например, непосредственно заключив договор с представителем продавца в пункте приема заказов по каталогам. Это не меняет квалификации данного способа продажи в качестве дистанционного, поскольку, как уже отмечалось, определяющим признаком является способ получения покупателем информации о товаре, исключающий его непосредственное ознакомление с ним.

Обязательства продавца по передаче товара и иные обязательства, связанные с передачей товара, возникают с момента получения продавцом соответствующего сообщения покупателя о намерении заключить договор.

Договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар (п. 20 Правил).

Договор розничной купли-продажи при дистанционном способе продажи, как правило, является договором с условием доставки товара, поскольку продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров путем их пересылки почтовыми отправлениями или перевозки с указанием используемого способа доставки и вида транспорта^323.

Независимо от используемых при заключении договора средств дистанционной коммуникации исполнение договора с условием доставки товара покупателю фактически осуществляется с помощью услуг почтовой связи, транспортных организаций, курьерской доставки или самим покупателем в месте получения товара.

Чаще всего предпочтение отдается услугам почтовой связи. В частности, ГОСТ Р 51304-2009 «Услуги торговли. Общие требования»324 прямо указывает, что дистанционный способ реализации товаров предполагает оказание услуг по доставке товаров путем их пересылки покупателям почтовыми отправлениями (почтовая и посылочная торговля) или иными способами.

При этом предложение покупателя о пересылке товаров почтовым отправлением в адрес «До востребования» может быть принято только с согласия продавца (п. 15 Правил).

Отношения по доставке товара регулируются ст. 499 ГК РФ и п. 22, 26 Правил. В случае если договор заключен с условием о доставке товара покупателю, продавец обязан в установленный договором срок доставить товар в место, указанное покупателем, а если место доставки товара покупателем не указано, то в место его жительства.

Для доставки товаров в место, указанное покупателем, продавец может использовать услуги третьих лиц (с обязательным информированием об этом покупателя).

Доставленный товар передается покупателю по месту его жительства или иному указанному им адресу, а при отсутствии покупателя – любому лицу, предъявившему квитанцию или иной документ, подтверждающий заключение договора или оформление доставки товара.

В случае если доставка товара произведена в установленные договором сроки, но товар не был передан покупателю по его вине, последующая доставка производится в новые сроки, согласованные с продавцом, после повторной оплаты покупателем стоимости услуг по доставке товара.

Особенность доставки при дистанционной торговле установлена лишь рассмотренным п. 9 Правил, предусматривающим обязанность продавца в момент доставки довести до сведения покупателя в письменной форме определенную в нем информацию.

Оплата товара покупателем в соответствии с условиями договора может производиться как при заключении договора, так и при доставке товара.

Оплата товара, приобретенного при дистанционном способе продажи, может осуществляться покупателем без использования (при расчете наличными деньгами) или с использованием средств дистанционной коммуникации (через электронные платежные системы, почтовые переводы, банковские карты и др.).

При оплате товаров покупателем в безналичной форме или продаже товаров в кредит (за исключением оплаты с использованием банковских платежных карт) продавец обязан подтвердить передачу товара путем составления накладной или акта сдачи-приема товара.

Отношения, возникающие в случае передачи покупателю товара ненадлежащего качества или некомплектного, в том числе в связи с ответственностью за ненадлежащее исполнение договора, регулируются в соответствии с общими нормами гражданского законодательства о розничной купле-продаже.

Глава 7

ОСОБЕННОСТИ ЗАКУПОЧНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

8.3.4. Требования к маркировке и упаковке лекарственных средств

Лекарственные препараты, за исключением лекарственных препаратов, изготовленных аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, должны поступать в обращение, если:

– на их первичной упаковке (за исключением первичной упаковки лекарственных растительных препаратов) хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или химическое, или торговое наименование), номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), срок годности, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия или количество доз;

– на их вторичной (потребительской) упаковке хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или химическое и торговое наименования), наименование производителя лекарственного препарата, номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), номер регистрационного удостоверения, срок годности, способ применения, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия либо количество доз в упаковке, лекарственная форма, условия отпуска, условия хранения, предупредительные надписи.

На первичную упаковку и вторичную (потребительскую) упаковку лекарственных средств для ветеринарного применения должна наноситься надпись: «Для ветеринарного применения».

На потребительскую упаковку в обязательном порядке наносится штриховой код.

Потребительская упаковка должна быть снабжена инструкцией по применению лекарственного препарата.

7.1. Нормативно-правовая основа закупочной деятельности

С 1 января 2012 г. вступил в силу Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»325. Положения ч. 3 ст. 4 Закона о плане закупки инновационной и высокотехнологичной продукции, а также лекарственных средств вступают в силу с 1 января 2015 г.

Действие Закона распространяется на проведение закупок государственными и муниципальными унитарными предприятиями, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 %; дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более 50 % долей в совокупности принадлежит указанным юридическим лицам и «внучатым» хозяйственным обществам с государственным и муниципальным участием в таком же объеме. В таких юридических лицах представители государства не всегда, как известно, обеспечивают высокую эффективность управления организациями и эффективное и рациональное использование денежных средств. В закупочной деятельности важное значение имеет также обеспечение гласности и прозрачности проводимых мероприятий и недопущение различных злоупотреблений. Закон о закупках распространяет свое действие и на закупочную деятельность таких субъектов, как государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, автономные учреждения, т. е. юридические лица, деятельность которых обладает высокой степенью значимости для государства и общества.

Минэкономразвития России в письме от 2 сентября 2011 г. № Д28-317 «О разъяснении положений Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» разъяснило, что указанные в данном Законе юридические лица обязаны проводить закупки любых товаров с учетом данного Закона независимо от того, закупаются такие товары для собственного потребления или для их дальнейшей перепродажи населению^326. Положения Закона не распространяются на отношения, связанные с куплей-продажей ценных бумаг и валютных ценностей; приобретением заказчиком биржевых товаров на товарной бирже; осуществлением заказчиком размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»; закупкой в области военно-технического сотрудничества; закупкой товаров, работ, услуг в соответствии с международным договором Российской Федерации, если таким договором предусмотрен иной порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров, работ, услуг; осуществлением заказчиком отбора аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика.

Не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность указанных юридических лиц, законодатель в Законе о закупках устанавливает общие принципы проведения закупок и основные требования к закупкам товаров, работ, услуг.

Такими принципами являются информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3).

Информационная открытость закупки обеспечивается требованиями Закона о размещении заказчиками на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет планов закупки, информации о закупке, в том числе извещения о закупке, документации о закупке, проекта договора, изменений, вносимых в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколов, составляемых в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено настоящим законом и положением о закупке. Не подлежат размещению на официальном сайте сведения о закупке, составляющие государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в извещении о закупке, документации о закупке или в проекте договора. Заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тысяч рублей. В случае если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд рублей, заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 500 тысяч рублей.

В целях соблюдения конфиденциальности в отношении конкретных закупок, сведения о которых не составляют государственную тайну, Правительство РФ определяет конкретную закупку, сведения о которой не подлежат размещению на официальном сайте, и перечни, и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте^327.

Действие принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки обеспечивается тем, что закон предоставляет право быть участником закупки любому юридическому лицу независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, а также любому физическому лицу, в том числе индивидуальному предпринимателю, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке. Закон о закупках, кроме того, предоставляет право участвовать в закупке нескольким юридическим или физическим лицам, выступающим на стороне одного участника закупки. Предъявляемые к участникам закупки и к закупаемым товарам, работам, услугам требования должны применяться в равной степени ко всем участникам и к предлагаемым товарам (работам, услугам).

Правительство РФ вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами. При этом должно учитываться таможенное законодательство Таможенного союза, поскольку Российская Федерация является участником Таможенного союза и заключенных международных договоров Российской Федерации.

В целях недопущения к участию в закупках недобросовестных участников в Законе о закупках предусмотрено право заказчика установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, который должен вести уполномоченный Правительством РФ федеральный орган исполнительной власти на официальном сайте.

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность юридического лица, является Положение о закупке, которое должно разработать само юридическое лицо. Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона о закупках заказчик должен разместить на официальном сайте план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год. А план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств должен быть размещен заказчиком на официальном сайте на период от 5 до 7 лет (ч. 3 ст. 4). С 1 января 2013 г. до 1 января 2015 г. планы закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств размещаются заказчиками на официальном сайте на трехлетний срок.

Положение о закупке должно содержать все необходимые требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Учитывая важность данного документа, Закон требует, чтобы Положение о закупке утверждалось высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании, руководителем государственного или муниципального предприятия, наблюдательным советом автономного учреждения, советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества в случае, если заказчиком выступает акционерное общество, или коллегиальным исполнительным органом такого акционерного общества в случае, если уставом общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров хозяйственного общества; общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью.

Законом о закупках предусмотрено принятие значительного количества постановлений Правительства РФ, конкретизирующих положения Закона. Так, постановлением Правительства РФ от 21 июня 2012 г. № 616 утвержден Перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме^328. Правила формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и форма плана утверждены постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2012 г. № 932^329. Порядок размещения информации о закупке на официальном сайте регламентируется постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2012 г. № 908^330. Ведение официального сайта для размещения информации о размещении заказов возложено на Минэкономразвития России и Федеральное казначейство^331. Правила подготовки и принятия актов Правительства РФ об определении конкретной закупки, перечней и (или) групп товаров, сведения о которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте, утверждены постановлением Правительства РФ от 14 июня 2012 г. № 591.

Таким образом, необходимая нормативная правовая база в рассматриваемой области отношений создана.

7.2. Меры по совершенствованию законодательства о закупках

Закупочная деятельность таких крупных и значимых для государства и общества субъектов, на которые распространяется действие Закона о закупках, имеет большое значение для государства и муниципальных образований, которые должны эффективно управлять государственной и муниципальной собственностью и экономно использовать бюджетные средства, и для различных хозяйствующих субъектов, включая товаропроизводителей, оптовых и розничных торговцев, посреднических организаций, которые в соответствии с рыночными принципами закупочной деятельности, провозглашенными Законом о закупках, в условиях добросовестной конкурентной борьбы, обеспечении гласности и прозрачности закупки могут получить выгодные заказы.

Вместе с тем принятие данного Закона вызывает вопрос о праве государства на вмешательство в деятельность самостоятельных юридических лиц с целью установки требований к осуществляемым ими закупкам товаров, работ, услуг. Данный вопрос является частью общей проблемы о видах, объеме и границах вмешательства государства в рыночные отношения, обсуждаемой в юридической литературе с момента вступления России в рыночные отношения. Поскольку Закон о закупках взаимосвязан с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»332, целесообразно параллельное рассмотрение ряда положений этих двух законов и применяемых законодателем подходов к регулированию закупок товаров государством и муниципальными образованиями и указанными в Законе о закупках видами юридических лиц. В первом случае государство устанавливает достаточно четкие и детальные «правила игры», а во втором, как указано в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, хотя некоторыми авторами предлагалось объединить правила данных двух законов и регулировать в одном законе^333.

Большим достижением Закона о закупках является внедрение системы планирования закупок, основными документами которой являются положение о закупке и план закупки, формируемый с учетом производственной программы, ремонтной программы, инвестиционной программы, иных программ заказчика (п. 6 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг)). Правительством РФ установлены основные требования к формированию плана закупки, а сроки подготовки плана и порядок подготовки проекта плана закупки заказчиком определяются самостоятельно. Заказчиками при этом должны учитываться установленные в нормативном порядке положения о порядке и сроках разработки и утверждения планов социально-экономического развития Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных и иных программ, планов бюджетного планирования. Отсутствие в Законе № 94-ФЗ правил о планировании предстоящих закупок является одним из существенных недостатков данного Закона, который должен быть устранен в Законе о федеральной контрактной системе.

Закон о закупках предоставляет право участвовать в закупке нескольким юридическим или физическим лицам, выступающим на стороне одного участника закупки, условия исполнения обязанностей которых определяются в заключенном договоре.

В отличие от государственных и муниципальных заказчиков согласно Закону о закупках заказчики самостоятельно определяют цену закупки и способы закупок. При этом в Законе установлены сроки размещения извещения о проведении конкурса или аукциона (ч. 2 ст. 3), что косвенным образом свидетельствует о необходимости применения заказчиками данных способов. В Положении о закупке заказчики вправе предусмотреть и иные способы закупки. В проекте Закона о федеральной контрактной системе предусмотрен более разнообразный «набор» способов закупок (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, электронный аукцион, запрос котировок, запрос предложений и др.), что должно способствовать более эффективному выбору поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Вместе с тем некоторые положения Закона о закупках нуждаются в разъяснении и толковании, ряд норм требует совершенствования и редакционной доработки. В одной из первых статей Закона целесообразно было бы определить основные употребляемые в нем понятия, некоторые из которых являются новыми и могут вызвать разночтения. Так, новым, используемым в Законе термином, является термин «закупка», который обозначает процесс приобретения конкретной партии (партий) товара, выполнения определенного объема работ или оказания конкретных услуг, включающий различные стадии, в том числе стадию подготовки документации, выбор способа закупки, проведение процедуры закупки, заключение договора с поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Этап размещения сформированного заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг Законом не выделяется. Нуждаются в определении понятия закупочной деятельности заказчика, заказчик и т. п. Так, определенные трудности в применении Закона № 94-ФЗ вызвала неопределенность в решении вопроса, распространяется ли действие данного Закона на аренду движимого и недвижимого имущества или не распространяется. Данный вопрос также необходимо решить в Законе о закупках.

В Законе целесообразно было определить, что приоритетными, применяемыми заказчиками способами закупок должны быть торги. При этом излишним представляется указание в ч. 2 ст. 3 на критерии выбора победителя конкурса и победителя аукциона, поскольку данные критерии установлены в ст. 447 ГК РФ.

Следует, как представляется, предусмотреть в Законе, какие из требований, предъявляемых к участникам закупки, являются неизмеряемыми и нарушающими их права, что будет способствовать реализации данного принципа, а также провозглашенного Законом принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 и 4 ч. 1 ст. 3).

В целях поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства целесообразно в Законе о закупках предусмотреть обязанность заказчиков привлекать их к участию в закупках. Правительством РФ должны быть разработаны и утверждены основания и условия участия в закупках субъектов малого и среднего предпринимательства, что особо актуально для закупки инновационной продукции, зачастую производимой в небольших объемах, в порядке опытных образцов. Участие субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке инновационной продукции будет служить средством поддержки их деятельности.

Требуют совершенствования положения Закона о защите прав участников закупки, в том числе правила об обжаловании действий заказчика в антимонопольный орган (ч. 10 ст. 3). Закон устанавливает закрытый перечень нарушений действий (бездействия) заказчика, которые вправе обжаловать участник закупки. К ним относятся случаи:

1) неразмещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению на таком официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» вместе с тем установлены и иные виды нарушений антимонопольного законодательства, включая запрет действий при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом, координация заказчиками деятельности участников, нарушение порядка выбора победителя торгов, запроса котировок (ст. 17)334. Таким образом, антимонопольный контроль и принятие антимонопольным органом мер по устранению нарушений распространяется и нарушения, не указанные Законом о закупках, в связи с чем положения ст. 10 Закона о закупках необходимо привести в соответствие с правилами Закона о защите конкуренции.

В связи с предстоящей реформой системы государственных и муниципальных закупок предлагается объединить правила Закона о закупках и правила о государственных и муниципальных закупках в одном Федеральном законе о Федеральной контрактной системе. В связи с этим можно высказать опасение, что в Законе о контрактной системе будут установлены единые требования к закупкам, что повлечет за собой ограничения прав заказчиков – юридических лиц, на которые распространяется Закон о закупках.

Оценивая в целом Закон о закупках, следует отметить, что он направлен на минимизацию издержек при осуществлении юридическими лицами закупок товаров, работ, услуг, целевое использование денежных средств, конкурентный и прозрачный выбор поставщиков (подрядчиков, исполнителей), что при надлежащем организационно-методическом обеспечении будет способствовать эффективному осуществлению закупочной деятельности. Не случайно, ряд крупных структур (к примеру, Роснано, Росатом) еще до принятия Закона о закупках разработали соответствующие документы и применяют различные конкурентные способы размещения своих заказов, в том числе в электронной форме.

Глава 8

ОСОБЕННОСТИ ОБОРОТА ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ТОВАРОВ

8.1. Пищевые продукты

8.1.1. Понятие пищевых продуктов и их виды

Пищевые продукты – продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки. Это определение закреплено в ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»335.

Как можно убедиться, в определении перечислены различные виды продукции, используемые человеком для удовлетворения своих физиологических нужд, а также продовольственное сырье.

Более детально определение сформулировано в ст. 4 Решения Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 г. № 880 «О принятии технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции»336.

Под пищевой продукцией понимают продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Пищевые продукты могут быть классифицированы по различным основаниям.

Так, законодатель в зависимости от целевой группы потребителей выделяет пищевую продукцию диетического (профилактического и лечебного) питания, пищевую продукцию для детского питания, продукцию для питания спортсменов и др.

В зависимости от способов (методов) производства (изготовления) можно выделить продукцию промышленного и непромышленного изготовления (пищевая продукция, полученная гражданами в домашних условиях).

В зависимости от сроков годности можно различать пищевую продукцию с длительными сроками годности и скоропортящуюся пищевую продукцию.

Под сроком годности пищевой продукции понимают период времени, в течение которого пищевая продукция должна полностью соответствовать предъявляемым к ней требованиям безопасности, а также сохранять свои потребительские свойства, заявленные в маркировке, и по истечении которого пищевая продукция не пригодна для использования по назначению.

Пищевая продукция может быть классифицирована и по иным основаниям (например, законодатель выделяет специализированную пищевую продукцию, пищевую продукцию нового вида, фальсифицированную продукцию).

Под специализированной пищевой продукцией понимают пищевую продукцию, для которой установлены требования к содержанию и (или) соотношению отдельных веществ или всех веществ и компонентов и (или) изменено содержание и (или) соотношение отдельных веществ относительно естественного их содержания в такой пищевой продукции и (или) в состав включены не присутствующие изначально вещества или компоненты (кроме пищевых добавок и ароматизаторов) и (или) изготовитель заявляет об их лечебных и (или) профилактических свойствах и которая предназначена для целей безопасного употребления этой пищевой продукции отдельными категориями людей.

К специализированной пищевой продукции относятся:

– пищевая продукция для детского питания, в том числе вода питьевая для детского питания;

– пищевая продукция для диетического лечебного и диетического профилактического питания;

– минеральная природная, лечебно-столовая, лечебная минеральная вода с минерализацией свыше 1 мг/дм^3 или при меньшей минерализации, содержащая биологически активные вещества в количестве не ниже бальнеологических норм;

– пищевая продукция для питания спортсменов, беременных и кормящих женщин;

– биологически активные добавки к пище (БАД).

Пищевая продукция нового вида – пищевая продукция (в том числе пищевые добавки и ароматизаторы), ранее не использовавшаяся человеком в пищу на таможенной территории Таможенного союза, а именно с новой или преднамеренно измененной первичной молекулярной структурой; состоящая или выделенная из микроорганизмов, микроскопических грибов и водорослей, растений, выделенная из животных, полученная из ГМО или с их использованием; наноматериалы и продукты нанотехнологий, за исключением пищевой продукции, полученной традиционными способами, находящейся в обращении и в силу опыта считающейся безопасной.

8.1.2. Требования к пищевым продуктам

К пищевой продукции (в зависимости от ее вида, состава, иных характеристик) предъявляется ряд общих и специальных требований.

Общими требованиями к пищевым продуктам являются:

– безопасность продукции в течение установленного срока годности при ее использовании по назначению;

– удовлетворение физиологических потребностей человека;

– возможность ее идентификации в установленном порядке.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» под безопасностью продукции понимают состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

По-иному сформулировано понятие безопасности в ст. 4 Решения Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 г. № 880 «О принятии технического регламента Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции». Безопасность пищевой продукции – состояние пищевой продукции, свидетельствующее об отсутствии недопустимого риска, связанного с вредным воздействием на человека и будущие поколения.

Под вредным воздействием на человека пищевой продукции понимают воздействие неблагоприятных факторов, связанных с наличием в пищевой продукции загрязнителей, создающих угрозу жизни или здоровью человека, либо угрозу для жизни и здоровья будущих поколений.

В практическом плане безопасность пищевой продукции определяется через ее соответствие имеющимся санитарно-эпидемиологическим, гигиеническим, ветеринарным и иным нормам, предъявляемым к такого рода товарам.

С вступлением в силу Решения Комиссии Таможенного союза № 880 безопасность пищевой продукции должна соответствовать требованиям приложений (микробиологическим нормативам безопасности, гигиеническим требованиям к безопасности, допустимым уровням отдельных радионуклидов и др.).

Требование об удовлетворении физиологическим потребностям человека употребляемых им пищевых продуктов закреплено в ст. 15 Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»337.

В ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» дается понятие пищевой ценности пищевого продукта – совокупность свойств пищевого продукта, при наличии которых удовлетворяются физиологические потребности человека в необходимых веществах и энергии.

Медицинской наукой определены физиологические нормы и основные принципы рационального питания. Они являются средними величинами, отражающими оптимальные потребности отдельных групп населения в пищевых веществах и энергии. Нормы питания подразделяются в зависимости от пола; возраста; характера труда; климата; состояния организма (наличие либо отсутствие определенных болезней).

При ряде заболеваний подходы к питанию и нормы потребления белков, жиров и углеводов могут меняться. Поэтому законодатель также закрепляет понятие лечебного питания – питание, обеспечивающее удовлетворение физиологических потребностей организма человека в пищевых веществах и энергии с учетом механизмов развития заболевания, особенностей течения основного и сопутствующего заболеваний и выполняющее профилактические и лечебные задачи^338.

Под идентификацией пищевых продуктов понимают деятельность по установлению соответствия определенных пищевых продуктов требованиям нормативных, технических документов и информации о пищевых продуктах.

Идентификация пищевой продукции может проводиться следующими методами: по наименованию; визуально; путем сравнения органолептических свойств; аналитическим методом (проведением специальных лабораторных исследований).

К отдельным пищевым продуктам могут применяться специальные требования.

Статьей 8 Решения Комиссии Таможенного союза № 880 установлены дополнительные требования безопасности к специализированной пищевой продукции (предназначенной для детского питания, кормящих женщин и др.).

Например, при производстве (изготовлении) пищевой продукции для детского питания, пищевой продукции для беременных и кормящих женщин не допускается использование продовольственного (пищевого) сырья, содержащего ГМО. При производстве (изготовлении) пищевой продукции для детского питания запрещено использование бензойной, сорбиновой кислот и их солей.

Специализированная пищевая продукция подлежит государственной регистрации.

Государственная регистрация специализированной пищевой продукции включает:

– рассмотрение документов, которые представлены заявителем и подтверждают безопасность такой продукции и ее соответствие требованиям настоящего технического регламента и иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется;

– внесение сведений о наименовании специализированной пищевой продукции и ее заявителе в единый реестр специализированной пищевой продукции или направление заявителю решения об отказе в государственной регистрации.

Для государственной регистрации специализированной пищевой продукции заявитель представляет в орган по регистрации специализированной пищевой продукции следующие документы:

– заявление на проведение государственной регистрации специализированной пищевой продукции с указанием ее наименования, наименования заявителя и адреса его места нахождения (для заявителя – юридического лица), фамилии, имени, отчества заявителя, адреса его места нахождения, данные документа, удостоверяющего личность (для заявителя – индивидуального предпринимателя);

– результаты исследований (испытаний) образцов специализированной пищевой продукции, проведенных в аккредитованной испытательной лаборатории, а также иные документы, подтверждающие соответствие такой продукции требованиям, установленным настоящим техническим регламентом и иными техническими регламентами Таможенного союза, действие которых на нее распространяется;

– сведения о назначении пищевой продукции.

Сведения о государственной регистрации специализированной пищевой продукции вносятся в единый реестр специализированной пищевой продукции.

Государственная регистрация специализированной пищевой продукции является бессрочной.

Законодатель, как отмечалось, выделяет пищевую продукцию нового вида, которая также подлежит государственной регистрации^339.

Государственная регистрация пищевой продукции нового вида проводится на этапе ее подготовки к производству (изготовлению) впервые на таможенной территории Таможенного союза, а пищевой продукции, ввозимой на таможенную территорию Таможенного союза, – до ее ввоза впервые на таможенную территорию Таможенного союза.

Факт государственной регистрации пищевой продукции нового вида означает, что в дальнейшем подобная пищевая продукция не рассматривается как пищевая продукция нового вида и не подлежит государственной регистрации иным заявителем и под иными наименованиями.

Сведения о регистрации пищевой продукции нового вида вносятся в единый реестр пищевой продукции нового вида.

Государственная регистрация пищевой продукции нового вида является бессрочной. При этом следует учитывать, что государственная регистрация пищевой продукции нового вида может быть прекращена или приостановлена органом по регистрации пищевой продукции нового вида в случаях причинения вреда, установленных в результате государственного контроля (надзора), по решению судебных органов государства – члена Таможенного союза.

8.1.3. Субъекты рынка пищевых продуктов

Состав субъектов, осуществляющих производство, реализацию и закупки пищевых продуктов, чрезвычайно широк. С точки зрения организационно-правовых форм к ним могут относиться коммерческие и некоммерческие (например, потребительские кооперативы) организации, индивидуальные предприниматели, крестьянские (фермерские) хозяйства. В отдельных случаях в рассматриваемые правоотношения вступают и граждане, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя (занимающиеся выращиванием сельскохозяйственной продукции на приусадебных участках, изготовлением пищевой продукции, сбором дикорастущих ягод и пр.).

Изготовитель пищевой продукции – организация независимо от ее организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, в том числе иностранные, осуществляющие от своего имени производство (изготовление) пищевой продукции для реализации приобретателям (потребителям) и несущие ответственность за соответствие этой продукции требованиям технических регламентов.

В соответствии с ч. 1 ст. 37 Решения Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 г. № 880 «О принятии технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции"» по общему правилу участник хозяйственной деятельности имеет право начать деятельность по производству (изготовлению) пищевой продукции после направления заявления о начале деятельности по производству (изготовлению) такой пищевой продукции в государственный орган контроля (надзора) в порядке, предусмотренном законодательством государства – члена Таможенного союза.

Изготовители должны обеспечивать соответствие продукции требованиям технических регламентов на соответствующие виды пищевой продукции.

Для целей обеспечения соответствия выпускаемой в обращение пищевой продукции требованиям технических регламентов на отдельные виды пищевой продукции изготовитель пищевой продукции обязан внедрить процедуры обеспечения безопасности в процессе производства (изготовления) такой пищевой продукции (определить перечень опасных факторов, периодичность проведения уборок помещений, дезинфекции и др.).

Кроме того, специальные требования предъявляются к продовольственному сырью, организации производственных помещений, обеспечению водой процессов производства, используемому оборудованию и инвентарю и др.

Применительно к производству отдельных видов пищевой продукции законодателем могут предъявляться более высокие требования. Так, в соответствии с ч. 10 ст. 7 Решения Комиссии Таможенного союза № 880 производство (изготовление) пищевой продукции для детского питания для детей первого года жизни осуществляется на специализированных производственных объектах или в специализированных цехах, или на специализированных технологических линиях.

В соответствии с ч. 1 ст. 31 Решения Комиссии Таможенного союза № 880 участник хозяйственной деятельности вправе осуществлять процессы производства (изготовления) отдельных видов пищевой продукции только после государственной регистрации производственных объектов, на которых осуществляются данные процессы производства (изготовления).

Государственной регистрации подлежат производственные объекты, на которых осуществляется деятельность по получению, переработке (обработке) непереработанного продовольственного (пищевого) сырья животного происхождения, а именно следующие процессы производства (изготовления) пищевой продукции:

– убой продуктивных животных и птицы, переработка (обработка) продуктов убоя продуктивных животных и птицы для производства (изготовления) пищевой продукции;

– прием сырого молока, сырых сливок и сырого обезжиренного молока и (или) их переработка (обработка) при производстве (изготовлении) молочной продукции;

– производство (изготовление) и переработка (обработка) яиц сельскохозяйственной птицы и продуктов их переработки;

– производство (изготовление) и переработка (обработка) продукции аквакультуры и улова водных биологических ресурсов (нерыбные объекты промысла), за исключением продукции растительного происхождения.

Фактом государственной регистрации производственного объекта является присвоение производственному объекту идентификационного номера и включение сведений о производственном объекте в реестр производственных объектов по производству пищевой продукции, подлежащих государственной регистрации.

Пищевые продукты должны быть расфасованы и упакованы способами, обеспечивающими сохранение качества и безопасности при их хранении, перевозках и реализации.

В соответствии с ч. 3 ст. 18 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» на этикетках или ярлыках либо листках-вкладышах упакованных пищевых продуктов кроме информации, состав которой определяется законодательством Российской Федерации о защите прав потребителей, с учетом видов пищевых продуктов должна быть указана следующая информация на русском языке: о пищевой ценности (калорийности, содержании белков, жиров, углеводов, витаминов, макро- и микроэлементов); о назначении и об условиях применения (в отношении продуктов детского питания, продуктов диетического питания и биологически активных добавок); о способах и об условиях изготовления готовых блюд (в отношении концентратов и полуфабрикатов пищевых продуктов); об условиях хранения (в отношении пищевых продуктов, для которых установлены требования к условиям их хранения); о дате изготовления и дате упаковки пищевых продуктов.

В силу ч. 2 ст. 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей»340 информация о соответствующих товарах в обязательном порядке должна содержать наименование технического регламента или иное установленное законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и свидетельствующее об обязательном подтверждении соответствия товара обозначение; сведения о составе (в том числе наименование использованных в процессе изготовления продуктов питания пищевых добавок, биологически активных добавок, информация о наличии в продуктах питания компонентов, полученных с применением генно-инженерно-модифицированных организмов, в случае, если содержание указанных организмов в таком компоненте составляет более 0,9 %), пищевой ценности, назначении, об условиях применения и хранения продуктов питания, о способах изготовления готовых блюд, весе (объеме), дате и месте изготовления и упаковки (расфасовки) продуктов питания, а также сведения о противопоказаниях для их применения при отдельных заболеваниях; цену в рублях и условия приобретения товаров (работ, услуг), в том числе при предоставлении кредита размер кредита, полную сумму, подлежащую выплате потребителем, и график погашения этой суммы; правила и условия эффективного и безопасного использования товаров; срок службы или срок годности товаров; адрес (место нахождения), фирменное наименование (наименование) изготовителя (исполнителя, продавца), уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера.

Федеральными законами могут вводиться и иные требования к информации о пищевых продуктах. Например, в соответствии с ч. 29 ст. 36 Федерального закона от 12 июня 2008 г. № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию»341, на этикетках продуктов детского питания на молочной основе должна быть надпись «Для детского питания». На упаковках адаптированных молочных смесей и последующих смесей должна быть нанесена предупреждающая надпись «Для питания детей раннего возраста предпочтительнее грудное вскармливание».

8.1.4. Оборот пищевых продуктов

Под оборотом пищевых продуктов понимают куплю-продажу (в том числе экспорт и импорт) и иные способы передачи пищевых продуктов, их хранение и перевозку.

В Решении Комиссии Таможенного союза № 880 содержится дефиниция выпуск в обращение пищевой продукции, под которой понимают куплю-продажу и иные способы передачи пищевой продукции на таможенной территории Таможенного союза, начиная с изготовителя или импортера.

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые:

– не соответствуют требованиям нормативных документов;

– имеют явные признаки недоброкачественности, не вызывающие сомнений у представителей органов, осуществляющих государственный надзор в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов (далее – органы государственного надзора) при проверке таких продуктов, материалов и изделий;

– не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации;

– не имеют установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли;

– не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации.

В соответствии со ст. 5 Решения Комиссии Таможенного союза № 880 пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

Пищевая продукция, соответствующая требованиям технических регламентов и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств – членов Таможенного союза.

Пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией.

Пищевая продукция, не соответствующая предъявляемым требованиям, подлежит изъятию из обращения.

Перевозка (транспортирование) пищевой продукции осуществляется транспортными средствами в соответствии с условиями перевозки (транспортирования), установленными изготовителями такой продукции, а в случае их отсутствия – в соответствии с условиями хранения пищевой продукции, установленными изготовителем такой продукции.

При использовании транспортных средств и (или) контейнеров для перевозки (транспортирования) одновременно различной пищевой продукции, либо пищевой продукции и иных грузов, должны обеспечиваться условия, исключающие их соприкосновение, загрязнение и изменение органолептических свойств пищевой продукции.

При хранении пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и срок годности, установленные изготовителем. Установленные изготовителем условия хранения должны обеспечивать соответствие пищевой продукции требованиям технических регламентов на отдельные виды пищевой продукции.

Хранение осуществляется в специально оборудованных помещениях, сооружениях, которые соответствуют требованиям строительных, санитарных и ветеринарных правил и норм.

Не допускается хранение пищевой продукции совместно с пищевой продукцией иного вида и непищевой продукцией в случае, если это может привести к загрязнению пищевой продукции.

Пищевая продукция, находящаяся на хранении, должна сопровождаться информацией об условиях хранения, сроке годности данной продукции.

При реализации пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и сроки годности такой продукции, установленные ее изготовителем.

В розничной торговле не допускается продажа нерасфасованных и неупакованных пищевых продуктов, за исключением определенных видов продукции.

В случае, если осуществляется реализация пищевой продукции, не упакованной в потребительскую упаковку или часть информации о которой размещена на листках-вкладышах, прилагаемых к упаковке, продавец обязан довести информацию о такой продукции до потребителя.

В настоящее время наряду с продукцией промышленного производства допускается реализация на продовольственных рынках пищевых продуктов непромышленного изготовления. Их реализации предшествует проведение ветеринарно-санитарной экспертизы и получение продавцами заключений о соответствии таких пищевых продуктов требованиям ветеринарных правил и норм.

8.2. Алкогольная продукция

8.3.5. Требования к производству и обращению лекарственных средств

Производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств (юридическими лицами различных организационно-правовых форм), имеющими лицензию на производство лекарственных средств^368.

По-иному решен законодателем вопрос в отношении производителей наркотических средств и психотропных веществ. Изготовление наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Список II, в целях, установленных Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах», осуществляется государственными или муниципальными унитарными предприятиями и государственными учреждениями при наличии у них лицензий на изготовление конкретных наркотических средств и психотропных веществ^369.

Производство должно соответствовать правилам организации производства и контроля качества лекарственных средств, утвержденным уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Производство лекарственных средств осуществляется с соблюдением требований промышленного регламента, который утверждается руководителем производителя лекарственных средств и включает перечень используемых фармацевтических субстанций и вспомогательных веществ с указанием количества каждого из них, данные об используемом оборудовании, описание технологического процесса и методов контроля на всех этапах производства лекарственных средств.

В Российской Федерации запрещается производство:

1) лекарственных средств, не включенных в государственный реестр лекарственных средств, за исключением лекарственных средств, производимых для проведения клинических исследований и для экспорта;

2) фальсифицированных лекарственных средств;

3) лекарственных средств без лицензии на производство лекарственных средств;

4) лекарственных средств с нарушением правил организации производства и контроля качества лекарственных средств.

8.2.1. Понятие и виды спиртосодержащей продукции

Под этиловым спиртом понимают спирт, произведенный из пищевого или непищевого сырья, в том числе денатурированный этиловый спирт, этиловый спирт по фармакопейным статьям, головная фракция этилового спирта (отходы спиртового производства), спирт-сырец, дистилляты винный, виноградный, плодовый, коньячный, кальвадосный, висковый.

Этиловый спирт относится к продукции, ограниченной в обороте^342.

Спиртосодержащая продукция – пищевая или непищевая продукция с содержанием этилового спирта более 1,5 % объема готовой продукции. Как следует из определения, спиртосодержащая продукция подразделяется на пищевую и непищевую.

Спиртосодержащая пищевая продукция – пищевая продукция, в том числе виноматериалы, любые растворы, эмульсии, суспензии, виноградное сусло, иное фруктовое сусло, пивное сусло (за исключением алкогольной продукции) с содержанием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, более 1,5 % объема готовой продукции.

Спиртосодержащая непищевая продукция – непищевая продукция (в том числе денатурированная спиртосодержащая продукция, спиртосодержащая парфюмерно-косметическая продукция, любые растворы, эмульсии, суспензии), произведенная с использованием этилового спирта, иной спиртосодержащей продукции или спиртосодержащих отходов производства этилового спирта, с содержанием этилового спирта более 1,5 % объема готовой продукции.

Алкогольная продукция – пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 % объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем^343, установленным Правительством Российской Федерации.

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»344.

Следует учитывать, что действие данного Закона не распространяется на некоторые общественные отношения, например, деятельность физических лиц, производящих не в целях сбыта продукцию, содержащую этиловый спирт; обращение лекарственных средств, содержащих этиловый спирт, зарегистрированных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и включенных в государственный реестр лекарственных средств, за исключением производства, оборота и (или) использования этилового спирта по фармакопейным статьям; деятельность аптечных организаций, связанную с изготовлением и отпуском лекарственных препаратов, содержащих этиловый спирт и изготавливаемых по рецептам на лекарственные препараты; парфюмерно-косметическую продукцию, исходя из объема потребительской тары (упаковки) и (или) стоимости такой продукции^345.

Алкогольная продукция, в отличие от этилового спирта, прямо не отнесена к товарам, ограниченным в обороте, однако федеральным законодательством предъявляется ряд специальных требований как к самой продукции, так и к субъектам, осуществляющим различные виды деятельности, что свидетельствует об ее ограниченной оборотоспособности.

8.2.2. Требования к производству и обороту этилового спирта и алкогольной продукции

Под производством этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции понимают производство организацией такой продукции в целях ее продажи и получения прибыли, а также для собственных нужд.

Производство этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции относится к лицензируемым видам деятельности.

Производство этилового спирта (за исключением производства этилового спирта по фармакопейным статьям) вправе осуществлять казенные предприятия, а также иные организации, имеющие оплаченный уставный капитал (уставный фонд) в размере не менее чем 10 млн руб.

Производство водки вправе осуществлять казенные предприятия, а также иные организации, имеющие оплаченный уставный капитал (уставный фонд) в размере не менее чем 80 млн руб.

Указанные организации должны иметь соответствующие установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти требованиям производственные и складские помещения в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более.

Для производства алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции разрешается использовать этиловый спирт, произведенный только из пищевого сырья.

Организации, осуществляющие производство спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, а также спиртосодержащей непищевой продукции с содержанием этилового спирта более 25 % объема готовой продукции, обязаны осуществлять учет и декларирование объема их производства^346.

Законом также установлены требования к минимальному использованию производственной мощности такой организации.

Не допускается осуществлять производство этилового спирта или алкогольной продукции с использованием этилового спирта, если объем такого производства не соответствует норме минимального использования производственной мощности, установленной Правительством Российской Федерации^347.

В случае невозможности соблюдения нормы минимального использования производственной мощности организация направляет в письменной форме в лицензирующий орган уведомление о приостановлении использования основного технологического оборудования для производства этилового спирта или алкогольной продукции с использованием этилового спирта с указанием даты приостановления.

Уведомление о приостановлении использования основного технологического оборудования для производства этилового спирта или алкогольной продукции с использованием этилового спирта – документ, который подтверждает невозможность соблюдения нормы минимального использования производственной мощности.

С 1 января 2013 г. нормы минимального использования производственных мощностей выражаются в декалитрах и составляют при производстве этилового спирта – 50 % производственной мощности; алкогольной продукции с использованием этилового спирта (водки) – 20 % производственной мощности.

Организации, осуществляющие производство этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и использующие в указанных целях основное технологическое оборудование^348, обязаны иметь на указанное оборудование сертификат соответствия или декларацию о соответствии, выданный в порядке, установленном законодательством Российской Федерации^349.

Основное технологическое оборудование в зависимости от вида производимой продукции должно оснащаться автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции, либо автоматическими средствами измерения и учета готовой продукции^350.

Такое технологическое оборудование должно также оснащаться техническими средствами фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в единую государственную автоматизированную информационную систему (ЕГАИС), включающими средства защиты информации, предотвращающие искажение и подделку фиксируемой и передаваемой информации^351.

Алкогольная продукция, производимая на территории Российской Федерации, за исключением алкогольной продукции, поставляемой на экспорт, маркируется федеральными специальными марками.

Указанные марки приобретаются организациями, осуществляющими производство такой алкогольной продукции, в государственных органах, уполномоченных Правительством Российской Федерации^352.

При производстве алкогольной продукции и ее розливе в потребительскую тару следует также учитывать требования к таре.

Правительством Российской Федерации установлены общие требования к средствам укупорки потребительской тары алкогольной продукции, обеспечивающие возможность визуального определения факта вскрытия тары^353.

Кроме того, в соответствии с ч. 6 ст. 11 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», производство и оборот алкогольной продукции с содержанием этилового спирта, добавленного в процессе ее производства, не более 7 % объема готовой продукции осуществляются в потребительской таре объемом не более 330 миллилитров.

Под оборотом алкогольной продукции понимают закупку (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозку и розничную продажу.

Все основные виды деятельности в области оборота этилового спирта и алкогольной продукции подлежат лицензированию.

Порядок выдачи, приостановления, возобновления, прекращения действия и аннулирования лицензий подробно урегулирован ст. 18–22 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»354.

Оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков) и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями.

Оборот (за исключением розничной продажи) алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 % объема готовой продукции (за исключением производства водки) вправе осуществлять казенные предприятия, а также иные организации, имеющие оплаченный уставный капитал (уставный фонд) в размере не менее чем 10 млн руб.

Оборот (за исключением розничной продажи) алкогольной продукции вправе осуществлять организации, имеющие соответствующие установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти требованиям складские помещения в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более.

Организации, осуществляющие оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, а также спиртосодержащей непищевой продукции с содержанием этилового спирта более 25 % объема готовой продукции, обязаны осуществлять учет и декларирование объема их оборота^355.

Оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота (товарно-транспортная накладная, справка, прилагаемая к таможенной декларации, уведомление и др.).

Этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии необходимых сопроводительных документов, считается продукцией, находящейся в незаконном обороте.

Закупка этилового спирта в объеме, превышающем 200 декалитров в год, в целях производства этилового спирта по фармакопейным статьям, алкогольной и спиртосодержащей продукции и (или) использования для собственных нужд осуществляется при условии представления соответствующего уведомления.

Закупка этилового спирта по фармакопейным статьям в объеме, превышающем 200 декалитров в год, в целях его использования в качестве лекарственного средства и (или) для производства лекарственных препаратов, включенных в государственный реестр лекарственных средств, и (или) использования для собственных нужд осуществляется при условии представления уведомления.

Закупка (за исключением импорта) и поставки (за исключением экспорта) этилового спирта осуществляются по ценам не ниже цен, установленных уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Закупка (за исключением импорта) и поставки (за исключением экспорта) этилового спирта и (или) дистиллята коньячного (спирта коньячного) осуществляются при условии представления в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах извещения об уплате авансового платежа акциза или извещения об освобождении от уплаты авансового платежа акциза.

Поставки этилового спирта осуществляются только организациями, которые имеют лицензии на производство, хранение и поставки произведенного этилового спирта, в том числе денатурата.

Перевозки этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 25 % объема готовой продукции, осуществляемые автомобильным транспортом, допускаются только при условии оснащения таких транспортных средств специальными техническими средствами регистрации в автоматическом режиме движения, которые обеспечивают передачу данных о перемещении таких транспортных средств на территории Российской Федерации, в том числе данных о текущем местоположении, пройденном маршруте, времени и местах стоянок, по спутниковым навигационным системам в автоматизированную систему контроля перевозок этилового спирта и спиртосодержащей продукции на территории Российской Федерации.

Вывоз из Российской Федерации или ввоз в Российскую Федерацию алкогольной продукции осуществляется организациями в порядке, установленном таможенным законодательством Таможенного союза и (или) законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

Качество ввозимой в Российскую Федерацию алкогольной продукции должно быть не ниже качества алкогольной продукции, предусмотренного государственными стандартами, техническими условиями в области производства и оборота алкогольной продукции.

Порядок регулирования импорта алкогольной продукции и контроль за качеством ввозимой в Российскую Федерацию алкогольной продукции устанавливаются Правительством Российской Федерации^356.

Розничная продажа алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков) осуществляется организациями.

Розничная продажа пива и пивных напитков осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями.

Розничная продажа алкогольной продукции является лицензируемым видом деятельности.

К организациям и индивидуальным предпринимателям, осуществляющим розничную продажу алкогольной продукции, могут предъявляться специальные требования.

Организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков) в городских поселениях, должны иметь для таких целей в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более, стационарные торговые объекты и складские помещения общей площадью не менее 50 кв. м, а также контрольно-кассовую технику.

Организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков) в сельских поселениях, должны иметь для таких целей в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более, стационарные торговые объекты и складские помещения общей площадью не менее 25 кв. м, а также контрольно-кассовую технику, если иное не установлено федеральным законом.

Организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную продажу пива и пивных напитков, должны иметь для таких целей в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде стационарные торговые объекты и складские помещения, а также контрольно-кассовую технику, если иное не установлено федеральным законом.

Для организаций, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции (за исключением организаций общественного питания), предъявляются специальные требования к минимальному размеру оплаченного уставного капитала (уставного фонда). Этот размер не может превышать 1 млн руб.

Индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную продажу пива и пивных напитков, обязаны осуществлять учет и декларирование объема их розничной продажи^357.

К розничной продаже алкогольной продукции законодатель предъявляет ряд особых требований.

Допускается реализация в розницу алкогольной продукции, отвечающей требованиям законодательства об алкогольной продукции. Не допускается розничная продажа этилового спирта, за исключением розничной продажи этилового спирта по фармакопейным статьям, осуществляемой аптечными организациями^358.

Кроме того, имеются запреты и ограничения по местам и времени реализации алкогольной продукции.

В частности, не допускается розничная продажа алкогольной продукции:

– в детских, образовательных, медицинских организациях, на объектах спорта, на прилегающих к ним территориях;

– в организациях культуры, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой организациями, и розничной продажи пива и пивных напитков, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, при оказании ими услуг общественного питания;

– на всех видах общественного транспорта (транспорта общего пользования) городского и пригородного сообщения, на остановочных пунктах его движения (в том числе на станциях метрополитена), на автозаправочных станциях;

– на оптовых и розничных рынках, на вокзалах, в аэропортах, в иных местах массового скопления граждан и местах нахождения источников повышенной опасности, определенных органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;

– на объектах военного назначения и на прилегающих к ним территориях;

– в нестационарных торговых объектах;

– несовершеннолетним;

– без необходимых сопроводительных документов, без указания обязательной информации, без сертификатов соответствия или деклараций о соответствии, соответствующей без маркировки.

Отдельные изъятия установлены для организаций общественного питания и магазинов беспошлинной торговли.

Не допускается розничная продажа алкогольной продукции с 23 до 8 ч по местному времени, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой организациями, и розничной продажи пива и пивных напитков, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, при оказании такими организациями и индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания, а также розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой магазинами беспошлинной торговли.

Следует также учитывать, что органам государственной власти субъектов Российской Федерации делегировано право устанавливать дополнительные ограничения времени, условиям и местам розничной продажи алкогольной продукции, в том числе вводить полный запрет на розничную продажу алкогольной продукции.

Алкогольная продукция, находящаяся в розничной продаже на территории Российской Федерации, должна содержать сведения о:

– наименовании алкогольной продукции;

– цене алкогольной продукции;

– наименовании производителя (юридическом адресе);

– стране происхождения алкогольной продукции;

– сертификации алкогольной продукции или декларировании ее соответствия;

– государственных стандартах, требованиям которых алкогольная продукция должна соответствовать;

– объеме алкогольной продукции в потребительской таре;

– наименованиях основных ингредиентов, влияющих на вкус и аромат алкогольной продукции;

– содержании вредных для здоровья веществ по сравнению с обязательными требованиями государственных стандартов и противопоказаниях к ее применению;

– дате изготовления и сроке использования или конечном сроке использования;

– содержании этилового спирта в алкогольной продукции с содержанием этилового спирта не более 7 % объема готовой продукции в 100 миллилитрах данной продукции и в объеме потребительской тары;

– вреде употребления алкогольной продукции для здоровья.

Федеральным законом от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» определены основания изъятия этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции из оборота.

Изъятию подлежит продукция, если она реализуется:

– без соответствующих лицензий;

– без сертификатов соответствия или деклараций о соответствии;

– без маркировки (за исключением установленных законом случаев) либо с маркировкой поддельными марками;

– без соответствия государственным стандартам и техническим условиям;

– без фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в единую государственную автоматизированную информационную систему (за исключением случаев, установленных законом);

– с содержанием в своем составе этилового спирта, произведенного из непищевого сырья или имеющего денатурирующие добавки, за исключением спиртосодержащей непищевой продукции;

– как бесхозяйное имущество;

– без документов, подтверждающих легальность производства и оборота такой продукции.

Конфискованные этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция подлежат уничтожению в порядке, установленном Правительством Российской Федерации^359.

8.3.6. Ввоз и вывоз лекарственных средств

Ввоз лекарственных средств в Российскую Федерацию для их последующего использования в предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС и (или) законодательством Российской Федерации о таможенном деле. Ввозимые в Российскую Федерацию лекарственные средства должны быть включены в государственный реестр лекарственных средств.

Статьей 48 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» определен возможный круг лиц, которые вправе ввозить на территорию Российской Федерации лекарственные средства.

Во-первых, ими могут быть только юридические лица. Индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять ввоз лекарственных средств в страну.

Во-вторых, к ним отнесены только те юридические лица, которые действуют на соответствующем рынке (функциональный признак) и имеют соответствующие лицензии и (или) разрешения уполномоченного федерального органа.

Лекарственные средства в Российскую Федерацию вправе ввозить:

– производители лекарственных средств для целей собственного производства лекарственных средств;

– иностранные разработчики лекарственных средств и иностранные производители лекарственных средств или другие юридические лица по поручению разработчика лекарственного средства для проведения клинических исследований лекарственного препарата, осуществления государственной регистрации лекарственного препарата, включения фармацевтической субстанции в государственный реестр лекарственных средств, контроля качества лекарственных средств при наличии разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти на ввоз конкретной партии лекарственных средств;

– организации оптовой торговли лекарственными средствами;

– научно-исследовательские организации, образовательные учреждения высшего профессионального образования, производители лекарственных средств для разработки, исследований, контроля безопасности, качества, эффективности лекарственных средств при наличии разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти;

– медицинские и иные организации, для оказания медицинской помощи по жизненным показаниям конкретного пациента при наличии разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти на ввоз конкретной партии лекарственного препарата.

Вывоз лекарственных средств из Российской Федерации осуществляется без применения ограничений, установленных таможенным законодательством Таможенного союза и (или) законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

8.3.7. Оптовая торговля лекарственными средствами

Оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами.

Под организацией оптовой торговли лекарственными средствами понимают организацию, осуществляющую оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку.

В соответствии со ст. 53 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» организации оптовой торговли могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

– другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

– производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств;

– аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям;

– научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;

– индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

– медицинским организациям, ветеринарным организациям;

– организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Оптовая торговля лекарственными средствами относится к лицензируемым видам деятельности^370.

Оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется по правилам, утверждаемым соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

8.3.8. Розничная торговля лекарственными препаратами

Розничная торговля лекарственными препаратами может осуществляться:

– аптечными организациями;

– ветеринарными аптечными организациями;

– индивидуальными предпринимателями, имеющими соответствующую лицензию;

– медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Под аптечной организацией понимают организацию, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения.

Ветеринарная аптечная организация – организация, структурное подразделение ветеринарной организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для ветеринарного применения.

Виды аптечных организаций утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти^371.

Аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, обязаны обеспечивать установленный уполномоченным федеральным органом исполнительной власти минимальный ассортимент лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи^372.

Отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения осуществляется по правилам, утверждаемым уполномоченным федеральным органом исполнительной власти^373.

8.4. Табак и табачные изделия

8.4.1. Понятие и виды табачных изделий

Табак – растение рода Nicotiana семейства пасленовых видов Nicotiana Tabacum, Nicotiana Rustica, возделываемое в целях получения сырья для производства табачных изделий.

В соответствии с Рамочной конвенцией Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ)374 табачные изделия – это продукты, полностью или частично изготовленные из табачного листа в качестве сырьевого материала, приготовленного таким образом, чтобы использовать для курения, сосания, жевания или нюханья.

Это определение нашло закрепление в ст. 2 Федерального закона от 22 декабря 2008 г. № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию»375.

Табачные изделия – продукты, полностью или частично изготовленные из табачного листа в качестве сырьевого материала, приготовленного таким образом, чтобы использовать для курения, сосания, жевания или нюханья.

Табачные изделия, как следует из легального определения, неоднородны. Они могут быть классифицированы по видам.

Вид табачного изделия – совокупность курительных и некурительных табачных изделий, сходных по потребительским свойствам и способу потребления.

К ним относятся сигареты, сигары, сигариллы (сигариты), папиросы, табак для кальяна, табак курительный тонкорезаный, табак трубочный, биди, кретек, табак сосательный (снюс), табак жевательный, табак нюхательный, насвай и другие табачные изделия^376.

Табачная продукция – табачное изделие, упакованное в потребительскую тару^377.

Табачную продукцию характеризуют следующие признаки: компонентный состав; способ применения.

Табачные изделия, предназначенные для розничной торговли, должны быть упакованы в потребительскую тару. Розничная продажа табачных изделий без потребительской упаковки запрещена^378.

8.4.2. Требования к табачным изделиям и табачной продукции

Действующее законодательство предъявляет ряд общих и специальных требований к табачным изделиям и табачной продукции.

Общими требованиями к табачной продукции являются:

– обязательная маркировка специальными (акцизными) марками, исключающими возможность их подделки и повторного использования^379;

– использование в качестве ингредиентов для табачной продукции веществ, оборот которых в Российской Федерации не запрещен;

– соблюдение требований к раскрытию в установленном порядке информации об ингредиентах, содержащихся в табачных изделиях.

Федеральный закон «Технический регламент на табачную продукцию» закреплены следующие требования к содержанию смолы, никотина и монооксида углерода в дыме сигарет:

– содержание смолы и никотина в миллиграммах на одну сигарету (мг/сиг) в дыме одной сигареты (с фильтром и без фильтра) не может превышать 10 мг/сиг и 1,0 мг/сиг соответственно;

– содержание монооксида углерода (СО) в миллиграммах на одну сигарету (мг/сиг) в дыме одной сигареты с фильтром не может превышать 10 мг/сиг.

Для потребителей табачных изделий должна быть доведена следующая информация:

– наименование технического регламента или информацию об обязательном подтверждении соответствия табачной продукции;

– наименование вида табачного изделия;

– наименование табачной продукции;

– наименование и место нахождения (адрес) изготовителя;

– наименование и место нахождения (адрес) организации, зарегистрированной на территории Российской Федерации и уполномоченной изготовителем на принятие претензий от потребителей;

– сведения о наличии фильтра (для курительных изделий с фильтром);

– сведения о количестве штук (для штучных табачных изделий) или массе нетто в граммах (для весовых табачных изделий);

– предупредительные надписи о вреде потребления табачных изделий;

– информацию о содержании смолы и никотина в дыме одной сигареты, монооксида углерода в дыме одной сигареты с фильтром;

– знак обращения на рынке, утвержденный Правительством Российской Федерации;

– сведения о максимальной розничной цене в рублях, месяце и годе изготовления сигарет и папирос в случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

Данная информация наносится на потребительскую тару и (или) лист-вкладыш.

Информация должна быть изложена на русском языке и может быть повторена на других языках или нанесена буквами латинского алфавита (в части наименования изготовителя, лицензиара и наименования табачной продукции). Текст, входящий в зарегистрированный товарный знак или промышленный образец, наносится на языке регистрации.

Информация должна быть достоверной и не должна вводить потребителей в заблуждение относительно табачной продукции и ее изготовителей, а также признаков, характеризующих табачную продукцию.

Не допускается нанесение на потребительскую тару и (или) лист-вкладыш информации, содержащей утверждения о том, что:

– потребление данного табачного изделия (вида табачного изделия) снижает риск возникновения заболеваний, связанных с потреблением табачных изделий;

– данное табачное изделие (вид табачного изделия) менее опасно для здоровья, чем другие табачные изделия (другой вид табачных изделий);

– снижен риск возникновения заболеваний, связанных с потреблением данного табачного изделия (вида табачного изделия).

Запрещаются розничная продажа табачных изделий:

– лицам, не достигшим возраста 18 лет;

– без потребительской упаковки;

– в упаковке, превышающей установленный законом размер (максимальная нетто-масса табака, содержащегося в потребительской упаковке и предназначенного для розничной продажи, не должна превышать 500 граммов);

– в организациях здравоохранения, организациях культуры, физкультурно-спортивных организациях и на территориях и в помещениях образовательных организаций, а также на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий образовательных организаций;

– с использованием автоматов;

– сигарет и папирос без указания на каждой упаковке (пачке) максимальной розничной цены, сведений о месяце и годе изготовления (за исключением табачных изделий, не подлежащих налогообложению или освобождаемых от налогообложения в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах);

– сигарет и папирос по цене, превышающей максимальную розничную цену, указанную на каждой упаковке (пачке);

– сигарет с содержанием менее 20 штук сигарет в каждой упаковке (пачке);

– поштучная розничная продажа сигарет и папирос.

8.5. Контроль (надзор) за соблюдением законодательства в сфере оборота отдельных видов товаров

Среди государственных органов, осуществляющих контроль (надзор) за соблюдением законодательства об обороте отдельных видов товаров следует назвать Роспотребнадзор, Росалкогольрегулирование, Росздравнадзор, Федеральная таможенная служба, Федеральная налоговая служба, Федеральная антимонопольная служба, некоторые другие органы.

Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) осуществляет, в частности, следующие полномочия:

– федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор за соблюдением санитарного законодательства;

– федеральный государственный надзор за соблюдением правил продажи отдельных предусмотренных законодательством Российской Федерации видов товаров;

– санитарно-карантинный контроль в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации^380.

Роспотребнадзором^381 также осуществляется надзор за реализацией табачных изделий.

Федеральная таможенная служба в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации проводит транспортный контроль и проверку документов, необходимых для осуществления санитарно-карантинного, карантинного фитосанитарного контроля и ветеринарного надзора^382.

Федеральная налоговая служба осуществляет функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства об обороте табачной продукции^383 (в частности, акцизами и максимальными розничными ценами на табачные изделия)384.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением требований Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»385, а также рекламы отдельных видов продуктов^386. В настоящее время законом установлены особенности рекламы биологически активных добавок, пищевых добавок, продуктов детского питания, алкогольной продукции, табака и табачных изделий, лекарственных средств.

Основным государственным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также функции по контролю за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, по надзору и оказанию услуг в этой сфере, является Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка (Росалкогольрегулирование)387.

Росалкогольрегулирование осуществляет лицензирование производства и оборота этилового спирта, алкогольной (за исключением розничной продажи) и спиртосодержащей продукции, выдает федеральные специальные марки для маркировки алкогольной продукции, ведет единую государственную автоматизированную информационную систему учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, реализует иные полномочия.

Лицензирование оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор)388. Она также осуществляет лицензирование розничной торговли, осуществляемой аптечными организациями, подведомственными федеральным органам исполнительной власти, а также государственным академиям наук.

На органы внутренних дел возложен широкий круг полномочий по предупреждению правонарушений, связанных с незаконным оборотом отдельных товаров. Полиция пресекает административные правонарушения и преступления, изымает у граждан и должностных лиц вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособные, находящиеся у них без специального разрешения^389.

Помимо федеральных органов исполнительной власти, контрольные функции в сфере оборота отдельных товаров имеют и органы государственной власти субъектов Российской Федерации.

Так, в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции органы государственной власти субъектов РФ:

– выдают лицензии на розничную продажу алкогольной продукции;

– ведут государственную регистрацию выданных лицензий, лицензий, действие которых приостановлено, и аннулированных лицензий;

– принимают декларации об объеме розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, осуществляют государственный контроль за их представлением;

– осуществляют лицензионный контроль за розничной продажей алкогольной продукции.

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации проводят лицензирование деятельности, осуществляемой в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения (за исключением лицензирования фармацевтической деятельности в части, осуществляемой Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения).

За нарушение действующего законодательства предусмотрена уголовная (ст. 171, 171.1, 236, 238 УК РФ и др.), административная (ст. 6.3, 14.2—14.4, 14.7, 14.16–14.19 КоАП РФ и др.), гражданско-правовая ответственность (ст. 1064, 1079, 1095 ГК РФ).

Основные выводы и предложения

Проведенное комплексное исследование торгового законодательства Российской Федерации, состоящего из федеральных нормативных правовых актов, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления, а также практики применения Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», судебно-арбитражной практики, соглашений и иных актов Таможенного союза, документов ВТО позволило сделать следующие выводы и сформулировать предложения по совершенствованию законодательства.

1. Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» регулирует две группы отношений – отношения по организации торговой деятельности, а в сфере осуществления торговой деятельности – отношения по поставке продовольственных товаров субъектам, осуществляющим розничную торговлю путем организации торговых сетей, что не позволяет данному Закону стать системообразующим законодательным актом, как предполагалось при его принятии. В связи с этим следует расширить предмет регулирования Закона о торговле, распространив его действие на обеспечение населения всеми социально-значимыми товарами и определить в нем не только цели, но и принципы государственного регулирования торговли.

2. Необходимо внести изменения и дополнения в законодательное определение основных торговых понятий с целью устранения выявленных недостатков и противоречий с налоговым законодательством и расширить понятийный ряд путем включения в него определений торгового центра, торгового комплекса, магазина; определить в Законе понятие государственной торговой политики, основные направления государственного регулирования торговли (поощрения и защита конкуренции, ограничение монополистической деятельности на товарных рынках, защита прав потребителей, ценообразование, техническое регулирование и др.), включить в Закон общие положения о приоритетных направлениях развития прогрессивных видов и форм осуществления торговой деятельности, включая электронную торговлю, другие формы дистанционной торговли, определить основные положения государственной поддержки торговой деятельности и др.

3. Результатом проведенного исследования является разработка понятия государственной политики в области внутренней торговли, которая составляет часть социально-экономической политики и которую можно определить как официально выраженную систему представлений о целях, приоритетах и направлениях развития торговли в документах стратегического планирования. Сделан и обоснован вывод о необходимости разработки и принятия федеральной программы развития торговли.

4. В сфере оптовой торговли должна быть определена государственная политика в отношении торговли товарами производственного назначения. При этом правовое регулирование отношений в сфере оптовой торговли должно основываться на принципах минимально допустимого государственного вмешательства в данную деятельность, обеспечения баланса прав во взаимоотношениях торговых предпринимателей, регулирования наиболее значимых отдельных форм оптовой торговли (франчайзинг, дистрибьюторство) и др.

5. Внесение изменений и дополнений в Федеральный закон о торговле не снимает необходимости в перспективе принятия Торгового кодекса, а, учитывая укрепление интеграционных процессов на евразийском пространстве и решение в задачи вступления в ВТО и иных государств – участников СНГ, оптимальным вариантом было бы принятие общего Торгового кодекса государств – участников СНГ, разработанная модель которого сочетает публично-правовые требования к осуществлению торговой деятельности и диспозитивные правила, регулирующие договорные отношения.

6. Исследование роли договора в формировании контрагентами условий взаимоотношений показало значительное усиление регулирующей функции договора, что позволяет его рассматривать в определенных случаях в качестве источника права.

7. В работе исследована проблема защиты прав сторон договоров, не предусмотренных законодательством («непоименованных»), которые широко распространены в торговой практике. На основе анализа судебно-арбитражной практики сделан вывод о недостаточной степени защиты прав сторон таких договоров по сравнению с правами сторон договоров, модели которых предусмотрены законодательством. Итогом исследования являются сделанные предложения, направленные на повышение степени защиты прав сторон непоименованных договоров. В частности, учитывая важное значение дистрибьюторского договора как правового средства продвижения товаров и в связи с широким применением таких договоров в коммерческой практике, высказано предложение о необходимости предусмотреть модель данного договора в законодательстве Российской Федерации. Учитывая однонаправленность целей дистрибьюторского договора и договора коммерческой концессии, предложено дополнить п. 1 ст. 12 Федерального закона «О защите конкуренции» о допустимости заключения вертикального соглашения, являющегося не только договором коммерческой концессии, но и дистрибьюторским договором.

7. Анализ взаимосвязанных норм Закона о торговле и Закона о защите конкуренции показал, что запреты и ограничения, установленные Законом о торговле в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети, фактически являются иными действиями (бездействием), признаваемыми федеральными законами монополистической деятельностью, что допускает Закон о защите конкуренции.

8. В ходе предварительной квалификации антимонопольными органами противоправных проявлений по ст. 13 Закона о торговле (за исключением п. 3 ч. 1 ст. 13) представляется обязательным проведение анализа состояния конкуренции, по итогам которого устанавливается наличие (отсутствие) доминирующего положения у торговой сети либо поставщика торговой сети. Правовой статус торговой сети либо ее поставщика оказывает непосредственное влияние на квалификацию деяния и применение норм Закона о защите конкуренции или Закона о торговле.

9. Представляется возможным установить ограничение на расширение торговых площадей для осуществления торговой деятельности по розничной продаже продовольственных товаров для доминирующих торговых сетей (групп лиц). При этом оценка деятельности торговой сети (группы лиц) и принятие антимонопольным органом решения о возможном расширении торговых площадей должны проводиться по итогам анализа состояния конкуренции с учетом таких качественных показателей, как уровень концентрации товарного рынка, наличие препятствий входа на товарный рынок в пределах установленных географических границ рынка по правилам антимонопольного законодательства.

10. Было бы целесообразным определить в Законе о регулировании торговли информационные полномочия органов местного самоуправления, например, распространив на них норму ст. 6, предусматривающую полномочия органов государственной власти субъектов РФ по проведению информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговой деятельности на соответствующей территории.

11. Следовало бы законодательно закрепить обязанность хозяйствующих субъектов по внесению сведений в торговый реестр с приложением необходимой информации и документов, указанных в приказе Минпромторга России от 17 июля 2010 г. № 602 «Об утверждении Формы торгового реестра, Порядка формирования торгового реестра и Порядка предоставления информации, содержащейся в торговом реестре».

12. Представляется возможным в рамках широкого понимания системы государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности включение в данную систему затрагивающей вопросы организации и осуществления торговли информации, содержащейся в государственных информационных системах, формирование которых предусмотрено не только Законом о торговле, но и другими федеральными законами.

13. Совершенствование законодательства в сфере стандартизации Российской Федерации предполагает приведение национальной системы стандартизации в соответствие с международными соглашениями и иными нормативными документами в области стандартизации наднационального уровня в целях совершенствования и оптимизации структуры национальной системы стандартизации, а также уточнение видов документов в области стандартизации. В целях реализации намеченных задач сделан вывод о необходимости законодательной классификации документов в области стандартизации и предложены следующие виды документов:

– документы, которые являются аналогами стандартов в понимании ВТО. К таким документам должны относиться только национальные стандарты. В противном случае в Законе о техническом регулировании рекомендуется закрепить правило о том, какие документы относятся к стандартам;

– международные и региональные стандарты, прямое применение которых в Российской Федерации осуществляется в добровольном порядке и которые ложатся в основу разрабатываемых технических регламентов и национальных стандартов;

– иные документы в сфере стандартизации.

14. Исследование проблемы применения не закрепленных в законодательстве, но широко распространенных на практике технических условий (ТУ) показало, что данная проблема может быть решена двояко:

– путем признания ТУ документом в сфере стандартизации с четким определением его статуса путем внесения соответствующего дополнения в Закон о техническом регулировании;

– путем дополнения заключительных положений Закона о техническом регулировании нормами о том, что принятые ранее ТУ имеют юридическую силу стандарта организации с распространением на них предусмотренных законом для данного документа положений.

15. Образовавшийся пробел в законодательстве в отношении регулирования торговых надбавок может негативно повлиять на состояние розничного рынка. Представляется, что необходимо принять федеральный закон, в котором была бы распределена компетенция между органами государственной власти в области регулирования цен. При этом необходимо иметь в виду, что подп. 55 п. 2 ст. 26.3 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» закреплено право органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливать подлежащие государственному регулированию цены (тарифы). Право устанавливать торговые надбавки (наценки) целесообразно отнести, как это и было предусмотрено постановлением Правительства РФ, к компетенции субъектов Российской Федерации, которые при их установлении могут учитывать различные местные факторы. В целях исключения возможности необоснованного роста торговых надбавок целесообразно на федеральном уровне установить максимальный их размер, превышать который не вправе соответствующие органы государственной власти субъектов Российской Федерации.

16. Анализ нового Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325 «Об организованных торгах» показал, что на товарные биржи, являющиеся юридическими лицами, осуществляющими коммерческую деятельность по оказанию услуг, связанных с организацией и систематическим проведением биржевых торгов, в силу специфики их деятельности, связанной с регулированием операций, совершаемых участниками торгов, государством возлагаются некоторые обязанности публично-правового характера, посредством которых реализуются цели и задачи государственного регулирования товарного рынка. В результате деятельности товарных бирж формируется организованный товарный рынок, представляющий собой особую форму товарного рынка, которую следует отличать от ярмарок, выставок, оптовых продовольственных рынков, не являющихся организованными в полной мере, поскольку на них отсутствует регламентация процесса заключения сделок (заранее установленный механизм удовлетворения встречных предложений).

17. При исследовании осуществляемых функций бирж и саморегулируемых организаций (СРО) выявлено, что рассматриваемые функции различаются. В отличие от СРО, отношения которой с ее членами являются корпоративными отношениями участия в некоммерческой организации, регламентируемыми особым локальным актом – стандартами СРО, в отношениях биржи и участников биржевых торгов правила торговли являются частью коммерческого договора об оказании биржевых услуг. Соответственно биржи образуют самостоятельный уровень саморегулирования, более низкий, чем уровень СРО. Сделан вывод о том, что биржевое регулирование является коммерческой формой саморегулирования рынка.

18. Исследование показало, что организованный товарный рынок в настоящее время находится в стадии активного реформирования, которое в целом соответствует общемировым тенденциям развития организованного рынка: введение для бирж организационно-правовой формы акционерного общества, изменение требований к учредителям (участникам) биржи соответствует мировой тенденции коммерциализации деятельности по организации торговли; унификация правового регулирования деятельности товарных и иных видов бирж происходит с учетом тенденции универсализации биржевой деятельности. В связи с появлением на товарном рынке нового вида организаторов торговли – торговых систем, к которым законом предъявляются более низкие требования, чем к биржам, можно прогнозировать преобразование некоторых небольших бирж реального товара в торговые системы.

19. Предложено внести следующие изменения в действующее законодательство: вместо понятия «организованные торги» использовать понятия «организованная торговля», «торги организаторов торговли».

20. Исследование формирующихся в настоящее время специальных правил закупочной деятельности отдельных юридических лиц показало необходимость закрепления в Федеральном законе от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» понятия закупочной деятельности. Сформулировано определение закупочной деятельности в качестве деятельности заказчика по приобретению партии (партий) товара, выполнения определенного объема работ или оказания конкретных услуг, включающих различные стадии: подготовку документации, выбор способа закупки, проведение процедуры закупки, заключение договора с поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

21. Сделан ряд предложений по совершенствованию Закона о закупках, в том числе путем включения в него положения о торгах как приоритетном способе закупке; положения об обязанности заказчика привлекать субъектов малого и среднего предпринимательства к участию в закупках. При этом Правительством РФ должны быть разработаны и утверждены основания и условия участия в закупках субъектов малого и среднего предпринимательства, что особо актуально для закупки инновационной продукции, производимой в небольших объемах, в порядке опытных образцов.

22. Результатом исследования отношений в сфере дистанционной торговли является сделанный вывод о том, что законодательство не относит ее к отдельному виду торговли, а признает в качестве особого способа ее осуществления (способа продажи товаров).

23. В целях упорядочения правового регулирования представляется необходимым привести в соответствие терминологию различных нормативно-правовых актов, касающихся дистанционной торговли, между собой, гармонизировав их нормы с положениями ГК РФ и Закона о защите прав потребителей.

24. Предложено внести изменения в ст. 497 ГК РФ и ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей с целью приведения содержащихся в них понятий в соответствие с общепризнанным в практике международной торговли термина «средства дистанционной коммуникации», изложив указанные нормы следующим образом: «Договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара посредством использования средств дистанционной коммуникации (каталогов, проспектов, буклетов, средств массовой информации, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и др.) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара (дистанционный способ продажи товара)».

25. Сделан вывод о необходимости принятия специального закона об электронной торговле, что способствовало бы ликвидации существенных пробелов законодательства, касающихся понятия электронной торговли и порядка ее осуществления, повысило бы степень правовой защищенности ее участников.

26. Исследование оборота отдельных видов социально-значимых товаров показало, что, несмотря на общий рост числа правовых норм, направленных на урегулирование комплекса сложных разноотраслевых общественных отношений, возникающих в сфере оборота отдельных видов товаров, нормативно-правовое регулирование данных отношений еще далеко от совершенства. Довольно остро стоит проблема производства и оборота пищевых продуктов, отвечающих предъявляемым требованиям. Отдельные проблемы вызывает существующий порядок оборота отдельных видов пищевых продуктов, например, БАДов, заменителей женского молока и др. Для этих пищевых продуктов еще только предстоит создать специальные правовые режимы.

27. В отношении оборота алкогольной продукции требуют решения такие проблемы, как ценовая (повышение оптовых и розничных цен, акцизы на алкоголь) и шаговая (осуществление розничной торговли в большинстве стационарных торговых точек) доступность алкоголя, обеспечение полного запрета продажи алкоголя несовершеннолетним. Кроме того, не решена проблема обеспечения качества и безопасности реализуемой алкогольной продукции (наличие на рынке фальсифицированной продукции, суррогатов алкоголя и ядов (например, метилового спирта).

28. Анализ практики применения Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» показал повышение эффективности правового регулирования отношений в данной сфере. Однако требуют решения вопросы обеспечения качества и безопасности лекарственных средств, в том числе эффективности проводимого мониторинга побочных эффектов лекарственных средств. В дальнейшем совершенствовании нуждается проводимая ценовая политика.

29. Нуждается в научном обосновании определение критериев применения конкретных способов и методов государственного регулирования оборота различных видов товаров в зависимости от их общественной опасности (вредоносности).

Примечания

1 Настоящая работа написана по результатам научно-исследовательской работы проекта 2.1.1.2 Программы стратегического развития МГЮА им. О. Е. Кутафина. Работа написана с использованием СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант».

2 См.: Федеральный закон от 21 июля 2011 г. № 254-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О науке и государственной научно-технической политике"» // СЗ РФ. 2011. № 30 (часть 1). Ст. 4602.

3 См.: Федеральный закон от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» // СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4137.

4 СЗ РФ. 2010. № 1. Ст. 2 (далее – Закон о торговле).

5 Федеральный закон от 21 июля 2012 г. № 126-ФЗ «О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.» // СЗ РФ. 2012. № 30. Ст. 4177.

6 См.: Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденная распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р // официально не опубликована.

7 См.: Программа развития конкуренции в Российской Федерации, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 19 мая 2009 г. № 691-р // СЗ РФ. 2009. № 22. Ст. 2736.

8 См.: Стратегия развития торговли в Российской Федерации (п. 3).

9 СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2871.

10 Российская газета. 2012. 25 апр. № 91 (5764).

11 СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.

12 Положение о Минпромторге России утверждено постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 438 // СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2868.

13 Утвержден приказом Минпромторга России от 19 июня 2009 г. № 539 (официально не опубликован) // СПС «Гарант».

14 Документ официально не опубликован // СПС «Гарант».

15 Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). С. 24.

16 Принят на тридцать третьем пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств – участников СНГ (постановление от 2 декабря 2009 г. № 33–24) // Информационный бюллетень. Межпарламентская ассамблея государств – участников СНГ. 2010. № 4.

17 СЗ РФ. 2011. № 30 (часть 1). Ст. 4571.

18 Побеоносцев К. П. Курс гражданского права. В 3 т. Т. 3. М.: Зерцало, 2003. С. 391.

19 См.: постановление Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2011 г. № 3312/11 // СПС «КонсультантПлюс».

20 СПС «КонсультантПлюс».

21 Постановление Президиума ВАС РФ от 5 июля 2011 г. № 1066/1 // СПС «КонсультантПлюс».

22 См.: Национальный стандарт РФ «Услуги торговли. Классификация предприятий торговли», утв. приказом Ростехрегулирования от 15 декабря 2009 г. № 771-ст // М.: СтандартИнформ, 2010.

23 СПС «КонсультантПлюс».

24 Там же.

25 Осипова Л. В., Синяева И. М. Основы коммерческой деятельности: учебник для вузов. М., 2007. С. 25.

26 См.: Синяева И. М., Земляк С. В., Синяев В. В. Маркетинг торговли. М., 2012. С. 56.

27 Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. М.: ИНФРА-М, 2006.

28 См.: ст. 62, 63 Воздушного кодекса РФ; ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»; Национальный стандарт РФ «Услуги торговли. Общие требования» ГОСТ Р 51304-99 (п. 7414).

29 См.: Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ст. 4); Налоговый кодекс РФ (п. 3 ст. 38).

30 Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 10. Ст. 492.

31 САПП РФ. 1992. № 25. Ст. 2217.

32 Российская газета. 1993. 6 окт. № 186.

33 Данный классификационный критерий содержится в действующем частично в настоящее время ГОСТ РФ Р 51303-99 «Торговля».

34 См.: постановление Правительства РФ от 31 декабря 2009 г. № 1222 «О видах и характеристиках товаров, информация о классе энергетической эффективности которых должна содержаться в технической документации, прилагаемой к этим товарам, в их маркировке, на их этикетках, и в принципах правил определения производителями, импортерами класса энергетической эффективности товаров» // СЗ РФ. 2010. № 5. Ст. 526.

35 См.: Приказ Минпромторга России от 29 апреля 2010 г. № 357 «Об утверждении правил определения производителями и импортерами класса энергетической эффективности товара и иной информации о его энергетической эффективности» // Бюллетень нормативных актов (далее – БНА) федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 28.

36 СПС «Гарант».

37 См.: Правила установления нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, утв. постановлением Правительства РФ от 24 сентября 2010 г. № 754 // СЗ РФ. 2009. № 39. Ст. 4614.

38 БНА федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 40.

39 СЗ РФ. 2007. № 1 (ч. 1). Ст. 34.

40 От англ. retail sales – розничные продажи.

41 См.: Пугинский Б. И., Амиров А. Т. Принципы европейского договорного права: юридическая природа, основные положения и перспективы развития // Коммерческое право. 2009. № 2 (9). С. 112.

42 См.: Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.

43 См.: Постановление Правительства РФ от 29 января 2006 г. № 50 «О мерах по защите российских производителей ламп накаливания» // СЗ РФ. 2006. № 6. Ст. 705; от 10 апреля 2007 г. № 217 «О мерах по защите российских производителей машиностроительного крепежа» // Российская газета. 2007. 10 марта; 10 мая 2010 г. № 307 «О мерах по защите российских производителей подшипниковых труб» // СЗ РФ. 2010. № 20. Ст. 2462.

44 См.: постановление Правительства РФ от 15 декабря 2007 г. № 877 // СЗ РФ. 2007. № 52. Ст. 6461.

45 См.: Шумилов В. М. Всемирная торговая организация. Право и система: учеб. пособие. М., 2006. С. 42.

46 См.: Челышев М. Ю. О систематизации законодательства в коммерческой сфере // Коммерческое право. 2009. № 1 (4). С. 138–139.

47 Гражданское и торговое право зарубежных стран: учеб. пособие / под общ. ред. В. В. Безбаха и В. К. Пучинского. М., 2004. С. 754.

48 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 13 мая 2010 г. № 685 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Степанова Евгения Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктами 3 и 4 части 2 статьи 18 Федерального закона "Об аудиторской деятельности"» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2010. № 6.

49 Федеральный закон от 21 июля 2012 г. № 126-ФЗ «О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.».

50 Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М.: Фирма «Спарк», 1994. С. 42.

51 См.: Поставка товаров народного потребления: комментарий / Я. А. Куник, В. А. Язев, С. Д. Ордынский и др. М.: Экономика, 1987. С. 4.

52 Ведомости СНД И ВС РСФСР. 1991. № 48. Ст. 1694.

53 Ведомости СНД И ВС РСФСР. 1991. № 52. Ст. 1878.

54 Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 51. Ст. 1830.

55 Ведомости СНД И ВС РФ. 1992. № 6. Ст. 290.

56 Ведомости СНД И ВС РФ. 1992. № 15. Ст. 766.

57 См.: Правила продажи отдельных видов товаров, перечень товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечень непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар другого размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации, утв. постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. № 55 // СЗ РФ. 1998. № 4. Ст. 482; Правила продажи товаров дистанционным способом, утв. постановлением Правительства РФ от 27 сентября 2007 г. № 612 // СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4894; Правила продажи товаров по образцам, утв. постановлением Правительства РФ от 21 июля 1997 г. № 918 // СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3657; Правила комиссионной торговли непродовольственными товарами, утв. постановлением Правительства РФ от 6 июня 1998 г. № 569 // СЗ РФ. 1998. № 24. Ст. 2733.

58 Ведомости СНД и ВС. 1992. № 18. Ст. 961.

59 СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6726.

60 СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553.

61 СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1815.

62 СЗ РФ. 2000. № 2. Ст. 150.

63 СЗ РФ. 2007. № 1 (ч. 1). Ст. 34.

64 СЗ РФ. 2000. № 12. Ст. 1260.

65 СЗ РФ. 2010. № 1. Ст. 2.

66 Российская газета. 2009. 13 нояб. № 214 (5038). С. 3.

67 Шкель Т. Торговля по закону // Российская газета. 2009. 17 дек. № 242 (5066). С. 14.

68 См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 7 сентября 2005 г. № 5-Г05-49 // СПС КонсультантПлюс.

69 СПС КонсультантПлюс.

70 См.: Яковлев В. Ф. О системном применении права // Вестник ВАС РФ. 2007. № 3. С. 5.

71 СЗ РФ. 2010. № 40. № 5081.

72 СЗ РФ. 2010. № 47. Ст. 6115.

73 СЗ РФ. 2010. № 30. Ст. 41.

74 СЗ РФ. 2010. № 40. Ст. 5097.

75 См.: Положение о Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 438 // СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2868.

76 См.: Приказ Минпромторга России от 16 июля 2010 г. № 602 «Об утверждении формы торгового реестра, Порядка формирования торгового реестра и Порядка предоставления информации, содержащейся в торговом реестре» // БНА федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 40; Приказ Минпромторга России от 9 ноября 2010 г. № 1004 «Об утверждении Методических рекомендаций по составу информации, рекомендуемой для представления в Минпромторг России» (документ официально не опубликован); приказ Минпромторга России от 28 июля 2010 г. № 637 «Об утверждении Методических рекомендаций по разработке региональных программ развития торговли» (документ официально не опубликован).

77 СПС КонсультантПлюс.

78 Батрова Т. А. Формирование системы торгового законодательства // Журнал российского права. 2011. № 9.

79 Батрова Т. А. Указ. работа. С. 23.

80 Филиппова С. Фундамент для закона // ЭЖ-Юрист. 2010. № 12.

81 Документ официально не опубликован.

82 СЗ РФ. 1996. № 15. Ст. 16190.

83 Российская Федерация ратифицировала данный Договор Федеральным законом от 3 июля 2006 г. № 102-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 28. Ст. 2980.

84 Ратифицирован Федеральным законом от 22 мая 2001 г. № 55-ФЗ.

85 СЗ РФ. 2011. № 49 (ч. 5). Ст. 7052.

86 В редакции решения Высшего Евразийского экономического совета от 19 декабря 2011 г. № 17.

87 Бюллетень международных договоров. 2002. № 3. С. 25–28.

88 Подписан в Минске 19 мая 2011 г.; ратифицирован Федеральным законом от 19 октября 2011 г. № 282-ФЗ «О ратификации Договора о функционировании Таможенного союза в рамках многосторонней торговой системы» // СПС КонсультантПлюс.

89 Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г. Ратифицирован Федеральным законом от 21 июля 2012 г. № 126-ФЗ // СЗ РФ. 2012. № 30. Ст. 4177.

90 СПС КонсультантПлюс.

91 См.: Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. С. 43 и след.

92 Пугинский Б. И. Важный шаг в развитии договорного права // Вестник ВАС РФ. 2005. № 3. С. 125.

93 Перевод А. С. Комарова, 1996 // СПС КонсультантПлюс.

94 См.: параграф 1 главы 5.

95 См.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть / под ред. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 42.

96 См.: Крепкий Л. Торговый кодекс России: каким ему быть // Хозяйство и право. 1999. № 12. С. 18; Воскресенский Л. Торговое право в России должно быть // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 28; Чанкин В. В. Торговое право: современные тенденции // Государство и право. 1993. № 2. С. 57–64.

См.: Попондопуло В. Ф. Торговое право: предмет регулирования, место в системе права. Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 6: сб. науч. ст. // Санкт-Петербург. гос. ун-т, юрид. фак.; под общ. ред. В. Ф. Попондопуло и Д. В. Нефедова. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 10–11; Лебедев К. К. О некоторых вопросах формирования законодательства о торговле. Там же. С. 42–44; Батрова Т. А. Правосубъектность участников товарного рынка и проблемы ее правового закрепления. Там же. С. 94 и др.

97 См.: Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 6 / под общ. ред. В. Ф. Попондопуло и Д. В. Нефедова. М., 2007.

98 См.: Пугинский Б. И. Коммерческое право России: учеб. М., 2005. С. 34–36; Научное обоснование разработки Торгового кодекса России // Актуальные проблемы коммерческого права. Вып. 3. М., 2007. С. 8—34.

99 Информационный бюллетень. Межпарламентская ассамблея государств – участников СНГ. 2010. № 46.

100 СПС «КонсультантПлюс».

101 Информационный бюллетень Межпарламентской ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств. 1995. № 8. С. 80.

102 Бюллетень международных договоров. 2002. № 3, с изменениями, внесенными Протоколом о внесении изменений в данное Соглашение от 15 мая 2011 г.

103 СЗ РФ. 2012. № 14. Ст. 1547.

104 СЗ РФ. 2012. № 40. Ст. 5340.

105 СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.

106 СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140.

107 См. Тюрина Н. Е. Публичные правоотношения в международной торговле // Российский юридический журнал. 2011. № 5.

108 СЗ РФ. 2012. № 32. Ст. 4549.

109 См.: Шумилов В. М. Всемирная торговая организация. Право и система: учеб. пособие. М., 2006. С. 42.

110 Там же. С. 37.

111 Котлер Ф. Основы маркетинга. М.: Прогресс. 1993. С. 399.

112 Васильев Г. А. Поведение потребителей: учеб. пособие. М., 2010. С. 4.

113 Маслова В. А. Правовые проблемы сбыта товаров // Законодательство. 2011. № 2.

114 Андреева Л. В. Коммерческое (торговое) право: учеб. М., 2012.

115 Егорова М. А. Комментарий к Федеральному закону от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» // Система ГАРАНТ ЭКСПЕРТ.

116 Денисова Н. И. Коммерческая деятельность предприятий торговли: учеб. пособие. М., 2011. С. 367.

117 Баркан Д. И. Управление продажами: учеб. СПб., 2007. С. 657.

118 Баркан Д. И. Управление продажами. С. 666.

119 Баженов Ю. К. Розничная торговля в России. М.: ИНФРА-М. С. 84.

120 Баженов Ю. К. Розничная торговля в России. С. 92.

121 Бунеева Р. И. Коммерческая деятельность. Организация и управление: учеб. Ростов-на-Дону: Феникс, 2009. С. 258.

122 Ибрагимов Л. А. Инфраструктура товарного рынка. М., 2008. С. 13.

123 Толкачев А. Н. Коммерческое право: учебник. М., 2011. С. 94.

124 Осипова Л. В., Синяева И. М. Основы коммерческой деятельности. М.: ЮНИТИ, 2000. С. 306.

125 СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 4006.

126 Арчакова В. Г. Инфраструктура торговли и конкурентоспособность // Российское предпринимательство. 2010. № 4 (1).

127 См., напр.: Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности: монография. М.: Проспект, 2008. С. 195–196; Биржевая деятельность: учеб. / под ред. А. Г. Грязновой, Р. В. Корневой, В. А. Галанова. М., 1995. С. 8 и др. Однако Н. Б. Шеленкова отмечает, что на биржах могут заключаться единичные биржевые контракты, объем которых незначителен. См.: Шеленкова Н. Б. Российское биржевое законодательство: опыт краткого критического анализа // Российская юстиция. 1995. № 11. С. 8.

128 Андреева Л. В. Коммерческое право России: учеб. / Л. В. Андреева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 61.

129 СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6726 (далее – Федеральный закон «Об организованных торгах»).

130 См., напр.: Удинцев В. А. Русское торгово-промышленное право. Киев, типография И. И. Чоколова, 1907. С. 457; Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, типография И. Н. Кушнерева и Ко, 1886. С. 166.

131 См., напр.: Шеленкова Н. Допуск биржевых ценностей к биржевой торговле // Российская юстиция. 1997. № 3 (доступ из СПС «Гарант-Максимум»); Сойфер Т. В. Сделки в биржевой торговле: дис… канд. юрид. наук. М., 1996. С. 77, 78.

132 Белых В. С. Указ. соч. С. 204.

133 По данным сайта ФСФР России http://www.fcsm.ru/ru/contributors/ trademarket/boardoftrade

134 См.: Постановление Правительства РФ от 2 марта 2010 г. № 111 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, заключающих в биржевой торговле договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является биржевой товар» // СЗ РФ. 2010. № 10. Ст. 1096.

135 СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4193.

136 См., напр.: Изюмов И. В. Гражданско-правовое положение товарной биржи: дис… канд. юрид. наук. Казань, 2008. С. 8; Басова А. В. Саморегулируемые организации как субъекты предпринимательского права: дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 13.

137 Басова А. В. Указ. соч. С. 28.

138 Подробнее о мировых тенденциях развития организованного рынка см. Яковлев С. Организация электронной торговли: международные тенденции и российский опыт // Рынок ценных бумаг. 2001. № 8; Основные мировые тенденции в развитии бирж // Рынок ценных бумаг. 2003. № 21; Федотов А. Глобальные услуги на рынке ценных бумаг – больше чем новая тенденция // Рынок ценных бумаг. 1999. № 23.

139 Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 18. Ст. 961 (далее – Закон о товарных биржах).

140 Следует отметить, что законом предусматриваются и некоторые особенности для проведения организованных торгов товарами, валютой и ценными бумагами, касающиеся, в частности, круга участников таких торгов и предъявляемых к ним требований.

141 См., напр.: Авилина И. В., Козырь О. М. Биржа: правовые основы организации и деятельности. М.: Экономика и право, 1991. С. 26; Изюмов И. В. Указ соч. С. 8; Белых В. С., Виниченко С. И. Биржевое право. М.: НОРМА, 2001. С. 11.

142 По данным сайта ФСФР России, по состоянию на 5 октября 2012 г. в форме акционерного общества создано 8 товарных бирж, в форме общества с ограниченной ответственностью – 1, в форме некоммерческих партнерств – 4. http:// www.fcsm.ru/ru/contributors/trademarket/boardoftrade

143 Подробнее об этом см.: Семилютина Н. Г. Регулирование деятельности организаторов торговли (мировые тенденции и российское законодательство) // Право и экономика. 1998. № 1. С. 76.

144 Автор поддерживает данное нововведение. Аргументы, обосновывающие выбор именно формы акционерного общества для деятельности бирж, приводятся в статье: Шевченко О. М. Организационно-правовые формы бирж и иных организаторов торговли // Предпринимательское право. 2010. № 3 (доступ из СПС «КонсультантПлюс»).

145 Подробнее об этом см.: Шевченко О. М. Деятельность по организации торговли: предпринимательская или нет? // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 6 (доступ из СПС «Гарант-Максимум»).

146 Шишкин С. Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 5.

147 См., напр.: ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 10-ФЗ «О государственном регулировании развития авиации».

148 Белых В. С. Предпринимательское право России. М.: Проспект, 2008. С. 318.

149 Российское предпринимательское право: учеб. 4-е изд. М.: Проспект, 2012. С. 89.

150 Губин Е. П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М.: Юристъ, 2005. С. 64.

151 См.: Шишкин С. Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 114–118.

152 Белых В. С. Предпринимательское право России. М.: Проспект, 2008. С. 321.

153 СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6249.

154 Шишкин С. Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 119.

155 Губин Е. П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М.: Юристъ, 2005. С. 65.

156 Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А. Д. Егорова и Н. В. Чуева» // СЗ РФ. 2004. № 30. Ст. 3214. См. также: постановления Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 г. № 14-П, от 31 мая 2005 г. № 6-П, от 28 февраля 2006 г. № 2-П, от 13 июля 2010 г. № 16-П и др.

157 СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434.

158 СЗ РФ. 2012. № 5. Ст. 545.

159 Спорным является вопрос об установлении антимонопольных запретов и ограничений в связи с ущемлением прав отдельных лиц при отсутствии негативного влияния противоправного поведения на товарный рынок.

160 Так называемый запрет per se, но с определенными особенностями, которые связаны с возможностью представления доказательств допустимости противоправных проявлений по ряду деяний.

161 Данный вывод сделан с учетом положений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 4) // СПС «Гарант».

162 В частности, указывается на необходимость разграничения таких условий, как дискриминация и дифференциация, и на допустимость установления последней в связи с тем, что «наличие дифференциации не является достаточным условием дискриминации» // Авдашева С., Новиков В. Лиса и журавль: парадоксы дискриминации // Конкуренция и право. 2012. № 1. С. 24.

163 См.: Конкурентное право России: учеб. / Д. А. Алешин, И. Ю. Артемьев, Е. Ю. Борзило и др.; отв. ред. И. Ю. Артемьев, А. Г. Сушкевич; Нац. исслед. ун-т Высшая школа экономики. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012. С. 161.

164 ФАС России представляла позицию относительно применения ст. 10 Закона о защите конкуренции в части установления фактов навязывания лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий при заключении договоров // См.: письмо Федеральной антимонопольной службы от 12 ноября 2008 г. № АГ/29484 «О разъяснении правоприменительной практики» (отозвано с исполнения, признано недействующим решением ВАС РФ от 29 декабря 2010 г. № ВАС-13888/10) // СПС «Гарант».

165 Подготовлено Федеральной антимонопольной службой // СПС «Гарант».

166 По вопросу применения нормы см. письмо Федеральной антимонопольной службы от 15 июля 2010 г. № ИА/22313 «О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации"» (разъяснение дано относительно таких товаров, как хлеб и хлебобулочные изделия) // СПС «Гарант».

167 Включение в договор поставки условий по прохождению верификации с позиции ФАС России не может быть признано нарушением установленного запрета // См.: Методическое пособие для предпринимателей «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности» (подготовлено Федеральной антимонопольной службой) // СПС «Гарант».

168 Исключение установлено в отношении возврата продовольственных товаров, если такой возврат предусмотрен действующим законодательством РФ.

169 До принятия и вступления в силу так называемого третьего антимонопольного пакета законов в качестве «вертикального» соглашения рассматривалось соглашение между неконкурирующими хозяйствующими субъектами.

170 См.: Цветков И. Закон о торговле: шаг вперед, два шага назад? // Конкуренция и право. 2012. № 1. С. 9. И. В. Цветков указывает, что «необходимо исключить из ст. 13 Закона запрет на применение в оптовой торговле договора комиссии, поскольку никакого отношения к конкуренции данный запрет не имеет».

171 Пункт 6.2 Методического пособия для предпринимателей «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности» (подготовлено Федеральной антимонопольной службой) // СПС «Гарант».

172 Постановление Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» // СЗ РФ. 2009. № 30. Ст. 3822.

173 Ученые отмечали позитивный характер указанной нормы // См.: Еременко В. И. Правовое регулирование торговой деятельности в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2011. № 2 // СПС «Гарант».

174 Оборот торговой сети за календарный год определяется в порядке, установленном Правительством РФ // См.: Постановление Правительства РФ от 4 мая 2010 г. № 305 «Об утверждении методики расчета объема всех продовольственных товаров, реализованных в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении за финансовый год и определения доли объема продовольственных товаров, реализованных хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю такими товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации), в границах соответствующего административно-территориального образования, в денежном выражении за финансовый год» // СЗ РФ. 2010. № 19. Ст. 2328.

175 Заметим, что законодателем такой прием регулирования установлен и в отношении иных хозяйствующих субъектов, например, распространителей наружной рекламы, рекламы в телепрограммах и телепередачах, но широкого распространения подобный прием не нашел.

176 См.: Заключение Министерства экономического развития РФ от 30 июня 2012 г. «Об оценке положений Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» // СПС «Гарант».

177 Как представляется, представить сведения о факте передачи полномочий, подтвердив его документально, должен орган власти.

178 СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2871.

179 СЗ РФ. 2012.

180 СЗ РФ. 2010. № 32. Ст. 4329.

181 Утверждены приказом Минпромторга России от 28 июля 2010 г. № 637 // Документ официально не опубликован.

182 См.: Кудряшова Е. В. Правовое обеспечение государственного (муниципального) планирования // Законодательство. 2011. № 5.

183 СПС КонсультантПлюс.

184 См.: Закон Кемеровской области от 28 января 2010 г. № 12-0З «О государственном регулировании торговой деятельности»; Закон Воронежской области от 30 июня 2010 г. № 68-ОЗ «О государственном регулировании торговой деятельности на территории Воронежской области»; Закон Красноярского края от 30 июня 2011 г. № 12-6090 «Об отдельных вопросах государственного регулирования торговой деятельности на территории Красноярского края»; Закон Чувашской Республики от 13 июля 2010 г. № 39 «О государственном регулировании торговой деятельности в Чувашской Республике» // СПС КонсультантПлюс.

185 См.: Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации, утвержденная Президентом РФ 7 февраля 2008 г. № Пр-212 // Российская газета. 2008. № 34. 16 февр.

186 СЗ РФ. 2010. № 47. Ст. 6115.

187 См.: Приказ Минпромторга России от 27 мая 2011 г. № 708 «Об утверждении перечня информации, размещаемой в системе государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности в Российской Федерации, перечня товаров, в отношении которых размещается информация о среднем уровне цен и форм предоставления уполномоченными органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления Министерству промышленности и торговли Российской Федерации информации о состоянии торговли и тенденциях ее развития в соответствующих субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях, об издании нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов, регулирующих отношения в области торговой деятельности».

188 СЗ РФ. 2011. № 44. Ст. 6274.

189 См., напр.: ст. 21 Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ст. 22 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах», ст. 8 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», ст. 33 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61 «Об обращении лекарственных средств», ст. 10 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29 «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ч. 1, 2 ст. 9 Закона о регулировании торговли, ст. 16 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

190 Далее – ТС.

191 Официально не опубликовано. Далее – Соглашение ВТО по ТБТ.

192 Российская Федерация ратифицировала данный Договор Федеральным законом от 22 мая 2001 г. № 56-ФЗ. // СЗ РФ. 2002. № 7. Ст. 632.

193 Бюллетень международных договоров. 2008. № 8.

194 Официально не опубликовано.

195 Бюллетень международных договоров. 2012. № 8.

196 Бюллетень международных договоров. 2011. № 12.

197 Российская Федерация ратифицировала Договор Федеральным законом от 27 октября 2008 г. № 187-ФЗ // СЗ РФ. 2011. № 12. Ст. 1552.

198 Российская Федерация ратифицировала Соглашение Федеральным законом от 19 мая 2010 г. № 96-ФЗ // СЗ РФ. 2010. № 40. Ст. 4985.

199 Российская Федерация ратифицировала Соглашение Федеральным законом от 19 мая 2010 г. № 97-ФЗ // СЗ РФ. 2010. № 40. Ст. 4986.

200 Российская Федерация ратифицировала Соглашение Федеральным законом от 27 июня 2011 г. № 152-ФЗ // СЗ РФ. 2012. № 5. Ст. 536.

201 Калмыкова А. В., Каширкина А. А., Лукьянова В. Ю., Морозов А. Н. Система правовых актов в сфере технического регулирования в условиях формирования Единого экономического пространства // Журнал российского права. 2011. № 6.

202 См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. № 12.

203 СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140; далее – Закон о техническом регулировании.

204 Техническое регулирование: правовые аспекты: научно-практическое пособие / отв. ред. Ю. А. Тихомиров, В. Ю. Саламатов. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 14.

205 О правовой природе технических регламентов подробнее см.: Техническое регулирование: правовые аспекты. Научно-практическое пособие / отв. ред. Ю. А. Тихомиров, В. Ю. Саламатов. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 14; Лукьянова В. Ю. Технический регламент в системе российского законодательства. М., 2009.

206 Техническое регулирование: правовые аспекты. Научно-практическое пособие / отв. ред. Ю. А. Тихомиров, В. Ю. Саламатов. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 14–15.

207 Подробнее о технических регламентах см.: Ершова И. В. Технические регламенты как основные документы технического регулирования в условиях вступления России в ВТО // Бизнес в законе. 2012. № 5.

208 Постановление Госстандарта России от 30 января 2004 г. № 4 «О национальных стандартах Российской Федерации» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2004. № 8.

209 Правовое обеспечение промышленности: научно-практическое пособие / отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М.: Юриспруденция, 2010. С. 130.

210 См.: Приложение к Протоколу о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г. (Женева, 16 декабря 2011 г.). Перевод на русский язык неофициальный, аутентичным является текст на английском языке. Так, представитель РФ отметил, что в случае отсутствия национального стандарта, применимого к определенным требованиям технических регламентов или объектам технического регулирования, могут быть разработаны своды правил как средство обеспечения соответствия требованиям технических регламентов… Своды правил являются документами стандартизации, применяемыми на добровольной основе в соответствии с целями и принципами, содержащимися в Законе о техническом регулировании. Своды правил являются правилами, принятыми федеральными исполнительными органами в рамках их полномочий и отличающимися от национальных стандартов только по своему формату, а не по своему характеру или результату. Представитель РФ полагает, что и национальные стандарты (выпущенные после 1 июля 2003 г.), и своды правил являются стандартами, т. е. добровольными, как данный термин определен в Соглашении ВТО по техническим барьерам в торговле.

211 Одобрена распоряжением Правительства РФ от 24 сентября 2012 г. № 1762-р // СЗ РФ. 2012. № 40. Ст. 5485.

212 Национальную систему стандартизации образуют участники работ по стандартизации, а также национальные стандарты, предварительные национальные стандарты, общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации, правила их разработки и применения, правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации, своды правил (ч. 1 ст. 15 Закона о техническом регулировании).

213 По состоянию на декабрь 2011 г. уровень гармонизации действующих национальных стандартов международным стандартам составлял около 47 %.

214 См., напр., Программу разработки национальных стандартов РФ на 2010 г., утвержденную приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 16 апреля 2010 г. № 1269.

215 Постановление Правительства РФ от 31 июля 2003 г. № 458 «Об опубликовании и размере платы за опубликование уведомлений о разработке проекта национального стандарта и о завершении публичного обсуждения проекта национального стандарта» // СЗ РФ. 2003. № 32. Ст. 3220.

216 Приказ Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 30 декабря 2005 г. № 537-ст «Об утверждении национального стандарта» // Вестник Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии. 2007. № 3.

217 Предшествующий Закону о техническом регулировании Закон РФ от 10 июня 1993 г. № 5154-I «О стандартизации» также не содержит указания на ТУ.

218 См.: Крылова Г. Д. Основы стандартизации, сертификации, метрологии. М.: ЮНИТИ, 2001. С. 93.

219 Правовое обеспечение промышленности: научно-практическое пособие / отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М.: Юриспруденция, 2010. С. 132.

220 Приказ Министерства промышленности и энергетики РФ от 22 марта 2006 г. № 54 «Об утверждении формы декларации о соответствии продукции требованиям технических регламентов» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 21.

221 Приказ Министерства экономического развития РФ от 21 февраля 2012 г. № 76 «Об утверждении Порядка регистрации деклараций о соответствии и Порядка формирования и ведения единого реестра зарегистрированных деклараций о соответствии, предоставления содержащихся в указанном реестре сведений» // Российская газета от 25 мая 2012 г. № 118. Приказ действует с 1 июня 2012 г.

222 Постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2009 г. № 982 «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии» // СЗ РФ. 2009. № 50. Ст. 6096. С изм. и доп. от 17 августа, 20 октября, 13 ноября 2010 г., 21 марта, 4 мая, 18 июня 2012 г.

223 См. также: Национальный стандарт РФ ГОСТ Р 53603-2009 «Оценка соответствия. Схемы сертификации продукции в Российской Федерации», утвержденный приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15 декабря 2009 г. № 920-ст.

224 Приказ Министерства промышленности и энергетики РФ от 22 марта 2006 г. № 53 «Об утверждении формы сертификата соответствия продукции требованиям технических регламентов» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 21.

225 Постановление Правительства РФ от 19 июня 2012 г. № 602 «Об аккредитации органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, аттестации экспертов по аккредитации, а также привлечении и отборе экспертов по аккредитации и технических экспертов для выполнения работ в области аккредитации» // СЗ РФ. 2012. № 27. Ст. 3728.

226 Постановление Правительства РФ от 24 мая 2012 г. № 510 «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра органов по сертификации и аккредитованных испытательных лабораторий (центров) и реестра экспертов по аккредитации, а также предоставления содержащихся в них сведений».

227 Подробнее см.: Техническое регулирование: правовые аспекты. Научно-практическое пособие / отв. ред. Ю. А. Тихомиров, В. Ю. Саламатов. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 132.

228 Постановление Правительства РФ от 19 ноября 2003 г. № 696 «О знаке обращения на рынке» // СЗ РФ. 2003. № 47. Ст. 4547.

229 Указ Президента РФ от 24 января 2011 г. № 86 «О единой национальной системе аккредитации» с изм. и доп. от 21 мая 2012 г. // СЗ РФ. 2011. № 5. Ст. 709.

230 СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 859.

231 СЗ РФ. 1995. № 11. Ст. 995.

232 Решение вступило в законную силу 22 июля 2010 г. по информации, опубликованной в Российской газете от 13 августа 2010 г. № 180 // СПС КонсультантПлюс.

233 См.: раздел 7 работы.

234 Утвержден постановлением Правительства РФ от 15 июля 2010 г. № 530 // СЗ РФ. 2010. № 30. Ст. 4103.

235 Утвержден постановлением Правительства РФ от 15 июля 2010 г. № 530 // СЗ РФ. 2010. № 30. Ст. 4103.

236 Приказ Минпромторга России от 27 мая 2011 г. № 708 «Об утверждении Перечня информации, размещаемой в системе государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности в Российской Федерации, перечня товаров, в отношении которых размещается информация о среднем уровне цен и форм предоставления уполномоченными органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления Министерству промышленности и торговли Российской Федерации информации о состоянии торговли и тенденциях ее развития в соответствующих субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях, об издании нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов, регулирующих отношения в области торговой деятельности» // Российская газета. 2011. 29 июля. № 165.

237 Раздел VIII НК РФ.

238 Глава 26.3 НК РФ.

239 Глава 26.2 НК РФ.

240 Письмо Минфина России от 4 сентября 2007 г. № 03-11-05/210.

241 См.: Иванов В. В. Общие вопросы договора. М.: Эдиториал УРСС, 2000.

242 Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. М.: Юридический центр Пресс, 2001. С. 162.

243 См.: Кашанина Т. В. Структура права. М.: Проспект, 2012.

244 Указ. работа. С. 534.

245 Указ. работа. С. 572.

246 Иоффе О. С. Советское гражданское право. Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1958. С. 385–386.

247 Пугинский Б. И. Теория и практика договорного регулирования. М.: Зерцало-М, 2008.

248 Указ. работа. С. 6.

249 См.: постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу приобретения недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // Вестник ВАС РФ. 2011. № 9.

250 См.: Германское право. Ч. II. Торговое уложение и другие законы / пер. с нем. М., 1996. С. 126.

251 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 11. Постановление в настоящее время не действует.

252 Вавилин Е. В. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 52, 53.

253 См.: Кулаков В. В. Сложные обязательства в гражданском праве: автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 14.

254 Татаринская Е. В. Непоименованные и смешанные договоры // Российская юстиция. 2007. № 4.

255 См.: постановление Правительства РФ от 10 августа 2007 г. № 505 «О порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества» // СЗ РФ. 2007. № 34. Ст. 4239.

256 Бюллетень международных договоров. 2003. № 9.

257 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 2.

258 См.: Вступление России в ВТО: изменение российского законодательства (подготовлено экспертами компании «Гарант») // СПС «Гарант».

259 Единый размер пошлины составляет 3250 руб., тогда как ранее резиденты платили 2400 руб., а нерезиденты – 10 800 руб.

260 См. Федеральный конституционный закон от 6 декабря 2011 г. № 4-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О судебной системе РФ" и Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в РФ" в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам» // СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7334.

261 См. решение Совета Евразийской экономической комиссии от 16 июля 2012 г. № 54 «Об утверждении единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза и Единого таможенного тарифа Таможенного союза» // Таможенный вестник. 2012. № 17.

262 См. постановление Правительства РФ от 21 июля 2012 г. № 756 «Об утверждении ставок вывозных таможенных пошлин на товары, вывозимые из Российской Федерации за пределы государств – участников соглашений о Таможенном союзе, и о признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. 2012. № 32. Ст. 4550.

263 СЗ РФ. 2012. № 3. Ст. 400.

264 СЗ РФ. 2012. № 37. Ст. 4986.

265 СПС «Гарант».

266 См.: постановление ФАС Московского округа от 10 февраля 2012 г. по делу № А40-10728/11-119-106 // СПС КонсультантПлюс.

267 См.: Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. С. 402.

268 См.: Международное частное право: учеб. / под общ. ред. Г. В. Петровой. М.: Юрайт, 2011. С. 328 (автор параграфа Г. В. Петрова).

269 См.: Еремин Д., Попов Д. Дистрибьюторский договор по модели агентирования // Корпоративный юрист. 2009. № 7; Попов Д. Дистрибьюторский договор по модели купли-продажи // Корпоративный юрист. 2009. № 6.

270 Волянская Р. В. Дистрибьюторский договор и особенности его применения в сфере оборота гражданского оружия // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 1.

271 См.: обзор арбитражных решений: Татарская Е. В. Непоименованные и смешанные договоры // Российская юстиция. 2007. № 4.

272 Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Монопольный импортер-дистрибьютор / МТП, ТПП РФ. М.: Изд-во АО «КОНСАЛТБАНКИР», 1996.

273 Официально не опубликовано.

274 Канашевский В. А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 350.

275 Постановление ФАС Московского округа от 15 декабря 2003 г. № КГ-А40/9998-03 // СПС «Гарант».

276 СЗ РФ. 2006. № 31 (часть 1). Ст. 3434.

277 Споры будут рассмотрены в разделе 5.5.

278 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. Т. 3 / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. КонсультантПлюс.

279 Панюкова В. В. Уверенные шаги франчайзинга // Торговое право. 2012. № 3.

280 ОКВЭД, утвержденный постановлением Госстандарта России от 6 ноября 2001 г. № 454-ст // СПС КонсультантПлюс.

281 См.: Шабаева Е. Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг: автореф. дис… д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 19.

282 Измайлова Е. Договор на выполнение маркетинговых исследований / Приложение к журналу «Хозяйство и право». № 10. 2000. С. 9.

283 См.: Измайлова Е. Договор на выполнение маркетинговых исследований // Хозяйство и право. Приложение. 2000. № 10. С. 12.

284 Дзгоева Б. О. Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 3.

285 СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

286 Письмо Федеральной антимонопольной службы от 5 апреля 2007 г. № АЦ/4624 // Экономика и жизнь. 2007. № 19.

287 Российское предпринимательское право: учебник. 4-е изд. / под. ред. И. В. Ершовой, Г. Д. Отнюковой. М.: Проспект, 2012. С. 621.

288 Копытин Д. А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: монография. Волтерс Клувер, 2010 // СПС КонсультантПлюс.

289 См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // http://www.arbitr.ru

290 Дзгоева Б. О. Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы: дис. канд. юрид. наук. М., 2008. С. 152–153, 156.

291 Копытин Д. А. Указ. соч. // СПС КонсультантПлюс.

292 См.: Измайлова Е. В. Договор на оказание рекламных услуг. Актуальные проблемы коммерческого права: сборник статей / под ред. Б. И. Пугинского. М., 2002. С. 44; Дзгоева Б. О. Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы: дис. канд. юрид. наук. М., 2008. С. 163–165.

293 Челышев М. Ю. О формировании Концепции развития законодательства о защите прав потребителей // Сфера услуг: гражданско-правовое регулирование: сборник статей (под ред. Е. А. Суханова, Л. В. Санниковой). М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 34.

294 См.: глава 8 настоящей работы.

295 СЗ РФ. 2011. № 46. Ст. 6539.

296 См.: постановление Правительства РФ от 27 сентября 2007 г. № 612 «Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом» // СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4894.

297 См.: Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 1 (ч. 1). Ст. 34.

298 Бюллетень международных договоров. 2002. № 3. С. 25–28.

299 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 9.

300 Парций Я. Е. Комментарий к Закону Российской Федерации «О защите прав потребителей». М.: Юрайт-М, 2001. С. 91.

301 См.: Афанасьев Д. Суверенитет на 10 % // Ведомости от 27 июня 2012 г. С. 4.

302 СПС КонсультантПлюс; см. также постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 4784/11 // СПС КонсультантПлюс.

303 См.: Определение ВАС РФ от 16 июля 2008 г. № 8579/08 // СПС КонсультантПлюс.

304 См.: постановление ФАС Поволжского округа от 7 апреля 2010 г. №А55-12356/2008.

305 См.: Определение ВАС РФ от 10 сентября 2009 г. №ВАС-1100809 // СПС КонсультантПлюс.

306 См.: Постановление ФАС Московского округа от 18 февраля 2011 г. № СА-А\41/515-11; Постановление ФАС Центрального округа от 1 февраля 2011 г. по делу № А54-1271/201 °C12; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 февраля 2011 г. № а38-1677/2010; постановление ФАС Уральского округа от 9 февраля 2012 г. № Ф09-357/12; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 2 февраля 2012 г. № А32-36373/2010; постановление ФАС Уральского округа от 9 декабря 2011 г. № Ф09-7706/11; постановление ФАС Дальневосточного округа от 28 ноября 2011 г. № Ф03-5899/2011; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 ноября 2011 г. № Ф27-2092/2011 и др. // СПС КонсультантПлюс.

307 См.: постановление ФАС Центрального округа от 10 ноября 2011 г. № А09-8473/2010; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 7 июля 2011 г. № А53-23194/2010 // СПС КонсультанПлюс.

308 См.: ст. 8 Устава автомобильного транспорта и городского электротранспорта; ст. 25 УЖТ РФ.

309 См.: Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ.

310 Jones A., Sufrin B. Op. cit. P. 604. Цитируется по учебнику: Конкурентное право России / отв. ред. И. Ю. Артемьев, А. Г. Сушкевич. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012. С. 178.

311 Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 69.

312 См. п. 4.2, 5.2 Стратегии (приказ Минпромторга России от 31 марта 2011 г. № 422 «Об утверждении Стратегии развития торговли РФ на 2011–2015 гг. и до 2020 г.»).

313 См. п. 4.6.1 «Услуги торговли. Общие требования. ГОСТ Р 51304-2009» (утв. и введен в действие приказом Ростехрегулирования от 15 декабря 2009 г. № 769-ст).

314 См.: Приказ Минпромторга России от 31 марта 2011 г. № 422 «Об утверждении Стратегии развития торговли РФ на 2011–2015 гг. и до 2020 г.».

315 См., например, проекты законов «Об электронной торговле» № 11081-3, № 136018-4.

316 Как отмечается в письме Роспотребнадзора от 22 ноября 2007 г. № 0100/1198307-32 «О реализации территориальными органами Роспотребнадзора Федерального закона от 25 октября 2007 г. № 234-ФЗ», нов. ред. ст. 497 ГК РФ, а также изменение, внесенное в п. 1 ст. 26.1 Закона № 2300-1, позволили окончательно выделить дистанционный способ продажи товаров в область самостоятельного правового регулирования и устранить имевшие место коллизии, связанные со смешением данного понятия с продажей товаров по образцам. Таким образом, нормы ст. 497 ГК РФ и ст. 26.1 Закона № 2300-1 были гармонизированы не только между собой, но и с Правилами продажи товаров дистанционным способом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27 сентября 2007 г. № 612.

317 См. также письмо Роспотребнадзора от 12 октября 2007 г. № 0100/10281-07-32 «О контроле за соблюдением Правил продажи товаров дистанционным способом».

318 Пункт 3 письма Роспотребнадзора от 12 октября 2007 г. № 0100/10281-07-32 «О контроле за соблюдением Правил продажи товаров дистанционным способом».

319 Пункт 21 постановления Правительства РФ от 27 сентября 2007 г. № 612 (ред. от 4 октября 2012 г.) «Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом» // СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4894.

320 См.: постановление ФАС Московского округа от 19 июля 2011 г. № К-А40/7294-11 по делу № А-40-118810/10-127-644.

321 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18 июля 2011 г. по делу № А45-19036/2010 // СПС «Гарант».

322 См.: письмо ФАС РФ от 30 декабря 2010 г. № АК/47797 «О допустимости рекламы дистанционной продажи биологически активных добавок к пище» // СПС «Гарант».

323 См. п. 3 Правил продажи товаров дистанционным способом.

324 Утвержден и введен в действие приказом Ростехрегулирования от 15 декабря 2009 г. № 769-ст.

325 Далее – Закон о закупках.

326 Официально не опубликовано // СПС КонсультантПлюс.

327 См.: Постановление Правительства РФ от 14 июня 2012 г. № 591 «Об утверждении Правил подготовки и принятия актов Правительства РФ об определении конкретной закупки, перечней и (или) групп товаров, работ, услуг, сведения о которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте» // СЗ РФ. 2012. № 25. Ст. 3385.

328 СЗ РФ. 2012. № 26. Ст. 3533.

329 СЗ РФ. 2012. № 39. Ст. 5272.

330 СЗ РФ. 2012. № 38. Ст. 5120.

331 См.: Постановление Правительства РФ от 26 июня 2012 г. № 642 «Об уполномоченных федеральных органах исполнительной власти по ведению официального сайта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" при закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // СЗ РФ. 2012. № 27. Ст. 3751.

332 Далее – Закон № 94-ФЗ.

333 См.: Кичик К. В. Государственный (муниципальный) заказ как средство государственного регулирования экономики: правовые вопросы: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2011. С. 23.

334 СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434.

335 СЗ РФ. 2000. № 2. Ст. 150.

336 Технический регламент ТС «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011). Утвержден решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 г. № 880 (вступает в силу с 1 июля 2013 г.).

337 СЗ РФ. 1999. № 14. Ст. 1650.

338 Статья 39 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6724.

339 См.: постановление Правительства РФ от 28 августа 2012 г. № 866 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном осуществлять государственную регистрацию товаров, и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации по вопросам государственной регистрации отдельных видов продукции» // СЗ РФ. 2012. № 36. Ст. 4917.

340 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 15. Ст. 766.

341 СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2801.

342 См.: Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 г. № 179 «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 10. Ст. 492.

343 См.: постановление Правительства РФ от 28 июня 2012 г. № 656 «Об утверждении перечня пищевой продукции, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, не относящейся к алкогольной продукции» // СЗ РФ. 2012. № 27. Ст. 3765.

344 СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553.

345 См.: постановление Правительства РФ от 25 июня 2007 г. № 401 «Об утверждении перечней парфюмерно-косметической продукции, на деятельность по обороту которой не распространяется действие Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции"» // СЗ РФ. 2007. № 27. Ст. 3288.

346 См.: постановление Правительства РФ от 9 августа 2012 г. № 815 «О представлении деклараций об объеме производства, оборота и (или) использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, об использовании производственных мощностей» // СЗ РФ. 2012. № 34. Ст. 4735.

347 См.: постановление Правительства РФ от 2 августа 2012 г. № 786 «О минимальном уровне рентабельности производства этилового спирта и алкогольной продукции с использованием этилового спирта и о нормах минимального использования производственных мощностей» // СЗ РФ. 2012. № 32. Ст. 4569.

348 Перечень видов основного технологического оборудования для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (утвержден распоряжением Правительства РФ от 13 января 2006 г. № 17-р.) // СЗ РФ. 2006. № 5. Ст. 575.

349 См.: ст. 26 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» //СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140.

350 См.: постановление Правительства РФ от 28 июня 2006 г. № 396 «О требованиях к автоматическим средствам измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции» // СЗ РФ. 2006. № 27. Ст. 2941.

351 См.: постановление Правительства РФ от 25 августа 2006 г. № 522 «О функционировании единой государственной автоматизированной информационной системы учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» // СЗ РФ. 2006. № 36. Ст. 3830.

352 См.: постановление Правительства РФ от 21 декабря 2005 г. № 785 «О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками»; постановление Правительства РФ от 11 июля 2012 г. № 704 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 21 декабря 2005 г. № 785 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 11 апреля 2003 г. № 212» // СЗ РФ. 2005. № 52 (ч. 3). Ст. 5748.

353 См.: постановление Правительства РФ от 28 декабря 2005 г. № 822 «Об утверждении общих требований к средствам укупорки потребительской тары алкогольной продукции, обеспечивающих возможность визуального определения факта вскрытия тары» // СЗ РФ. 2006. № 1. Ст. 160.

354 См. также: постановление Правительства РФ от 28 июня 2012 г. № 648 «О лицензировании перевозок этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 25 процентов объема готовой продукции» // СЗ РФ. 2012. № 27. Ст. 3757; постановление Правительства РФ от 14 августа 2012 г. № 824 «Об аннулировании лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции во внесудебном порядке» // СЗ РФ. 2012. № 34. Ст. 4743.

355 См.: постановление Правительства РФ от 9 августа 2012 г. № 815 «О представлении деклараций об объеме производства, оборота и (или) использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, об использовании производственных мощностей» // СЗ РФ. 2012. № 34. Ст. 4735.

356 См. также: Указ Президента РФ от 7 февраля 1996 г. № 161 «Об усилении государственного контроля за оборотом алкогольной и табачной продукции иностранного производства» // СЗ РФ. 1996. № 7. Ст. 670.

357 См.: постановление Правительства РФ от 9 августа 2012 г. № 815 «О представлении деклараций об объеме производства, оборота и (или) использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, об использовании производственных мощностей» // СЗ РФ. 2012. № 34. Ст. 4735.

358 См.: Статья 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» // СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1815.

359 См.: постановление Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. № 883 «Об утверждении Положения о направлении на переработку или уничтожение изъятых из незаконного оборота либо конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» // СЗ РФ. 2002. № 51. Ст. 5080.

360 СЗ РФ. 2010. № 16. Ст. 1815.

361 СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 219.

362 См.: постановление Правительства РФ от 30 июня 1998 г. № 681 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1998. № 27. Ст. 3198.

363 Положение о Государственном реестре лекарственных средств. Утверждено Минздравом России 1 декабря 1998 г. № 01/29-15 (текст положения официально опубликован не был).

364 Постановление Правительства РФ от 27 ноября 2010 г. № 934 «Об утверждении Перечня растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры и подлежащих контролю в Российской Федерации, крупного и особо крупного размеров культивирования растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, для целей статьи 231 Уголовного Кодекса Российской Федерации, а также об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации по вопросу оборота растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры» // СЗ РФ. 2010. № 50. Ст. 6696; постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 964 «Об утверждении списков сильнодействующих и ядовитых веществ для целей статьи 234 и других статей Уголовного кодекса Российской Федерации, а также крупного размера сильнодействующих веществ для целей статьи 234 Уголовного кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2008. № 2. Ст. 89.

365 См.: Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2012 год (утвержден распоряжением Правительства РФ от 7 декабря 2011 г. № 2199-р) // СЗ РФ. 2011. № 51. Ст. 7544; распоряжение Правительства РФ от 30 июля 2012 г. № 1378-р «Об установлении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2013 год» // СЗ РФ. 2012. № 32. Ст. 4588.

366 Постановление Правительства РФ от 3 сентября 2010 г. № 683 «Об утверждении Правил аккредитации медицинских организаций на право проведения клинических исследований лекарственных препаратов для медицинского применения» // СЗ РФ. 2010. № 37. Ст. 4697.

367 Приказ Минздрава России от 19 июня 2003 г. № 266 «Об утверждении Правил клинической практики в Российской Федерации» // Российская газета. 2003. № 135.

368 См.: постановление Правительства РФ от 6 июля 2012 г. № 686 «Об утверждении Положения о лицензировании производства лекарственных средств» // СЗ РФ. 2012. № 29. Ст. 4116.

369 См.: постановление Правительства РФ от 22 декабря 2011 г. № 1085 «О лицензировании деятельности по обороту наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, культивированию наркосодержащих растений» // СЗ РФ. 2012. № 1. Ст. 130.

370 Постановление Правительства РФ от 22 декабря 2011 г. № 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности» // СЗ РФ. 2012. № 1. Ст. 126.

371 См.: приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 27 июля 2010 г. № 553н «Об утверждении видов аптечных организаций» // Российская газета. 2010. № 207.

372 См.: Приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 15 сентября 2010 г. № 805н «Об утверждении минимального ассортимента лекарственных препаратов для медицинского применения, необходимых для оказания медицинской помощи» // Российская газета. 2010. № 231.

373 См.: приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 26 августа 2010 г. № 735н «Об утверждении Правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации» // Российская газета. 2010. № 225.

374 См.: Рамочная конвенция ВОЗ по борьбе против табака (Женева, 21 мая, 2003 г.); Федеральный закон от 24 апреля 2008 г. № 51-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Рамочной конвенции ВОЗ по борьбе против табака» // СЗ РФ. 2008. № 17. Ст. 1758.

375 СЗ РФ. 2008. № 52 (часть I). Ст. 6223.

376 Пункт 4 ст. 2 Федерального закона от 22 декабря 2008 г. № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию» // СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6223.

377 Пункт 22.2 Федерального закона от 22 декабря 2008 г. № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию» // СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6223.

378 Часть 9 ст. 3 Федерального закона от 10 июля 2001 г. № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака» // СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 2942.

379 См.: постановление Правительства РФ от 26 января 2010 г. № 27 «О специальных марках для маркировки табачной продукции» // СЗ РФ. 2010. № 5. Ст. 534.

380 См. также: постановление Главного государственного санитарного врача РФ от 14 ноября 2001 г. № 36 «О введении в действие санитарных правил» // Российская газета. 15 июня 2002 г. № 106.

381 См.: постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 322 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека» // СЗ РФ. 2004. № 28. Ст. 2899.

382 См.: приказ Федеральной таможенной службы от 30 сентября 2011 г. № 1996 «Об утверждении Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, расположенных в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации, при проведении транспортного контроля и проверке документов, необходимых для осуществления санитарно-карантинного, карантинного фитосанитарного контроля и ветеринарного надзора» // Таможенный вестник. 2011. № 21. № 22.

383 См.: постановление Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе» // СЗ РФ. 2004. № 40. Ст. 3961.

384 См.: ст. 187.1 НК РФ // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.

385 СЗ РФ. 2010. № 1. Ст. 2.

386 См.: Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232; п. 1 постановления Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» // СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3259.

387 См.: постановление Правительства РФ от 24 февраля 2009 г. № 154 «О Федеральной службе по регулированию алкогольного рынка» // СЗ РФ. 2009. № 9. Ст. 1119.

388 См.: постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 323 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения» // СЗ РФ. 2004. № 28. Ст. 2900.

389 Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» // СЗ РФ. 2011. № 7. Ст. 900.

Table of Contents

Правовое регулирование торговой деятельности в России (теория и практика) Монография Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор Л. В. Андреева

Введение.1

Глава 1 ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКАЯ ОСНОВА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Глава 2 ТОРГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Глава 3 УЧАСТНИКИ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Глава 4 ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Глава 5 ДОГОВОРЫ, ЗАКЛЮЧАЕМЫЕ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Глава 6 ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДИСТАНЦИОННОЙ ТОРГОВЛИ

Глава 7 ОСОБЕННОСТИ ЗАКУПОЧНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

Глава 8 ОСОБЕННОСТИ ОБОРОТА ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ТОВАРОВ

Основные выводы и предложения

Примечания