Annotation

Дается новый подход к осмыслению права. Если ранее право понималось исключительно как творение государства, то сегодня это не отвечает реальности. Законодательство – крупный и значимый, но не единственный блок права. Наряду с ним существуют и такие блоки как права человека, принципы права, референдумное, корпоративное, договорное право. Защита не только законодательных, но других норм права является главной задачей государства нашей эпохи. В книге детально рассматриваются основные параметры права (понятие, признаки, сущность, содержание, форма), показывается его современная структура, подробно исследуются все блоки модернизированной структуры права. Для студентов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" (магистров, изучающих курс "Актуальные проблемы права" и пишущих квалификационную работу, а также бакалавров, желающих углубленно изучить теорию государства и права и подготовить творческую курсовую работу), преподавателей, научных работников, докторантов, аспирантов и всех, кто стремиться к фундаментальному познанию права.

- Татьяна Васильевна Кашанина

- ВВЕДЕНИЕ

- Раздел I

- ГЛАВА 1

- ГЛАВА 2

- Раздел II

- ГЛАВА 3

- ГЛАВА 4

- Раздел III

- ГЛАВА 5

- ГЛАВА 6

- ГЛАВА 7

- Раздел IV

- ГЛАВА 8

- ГЛАВА 9

- ГЛАВА 10

- Примечания

Татьяна Васильевна Кашанина

Структура права

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ВВЕДЕНИЕ

Глобализация – это всемирный процесс, охватывающий все стороны жизни общества и увязывающий национальные государства в единую общественную систему.

Традиционно считается, что основная роль в развитии глобализации принадлежит социально-экономическим процессам. Однако с развитием человечества накапливается интеллектуальный потенциал, и духовные факторы, в частности право, приобретают не меньшее значение. Но для того чтобы активно влиять на общественные процессы, право должно само преобразоваться таким образом, чтобы соответствовать сложившимся реалиям.

Применительно к России, которая является очень значимым игроком в современном мире, речь идет о модернизации ее правовой системы для того, чтобы она отвечала современным вызовам.

Модернизация права – это качественное изменение правовой системы государства, которое использует опыт правовых систем западного типа, одновременно сохраняя преемственность в своем правовом развитии, что позволяет праву наиболее эффективно выполнять свое назначение в обществе.

Иллюзий по поводу модернизации права строить не следует: это процесс длительный, многоплановый, глубоко затрагивающий не только все пласты права, но систему правовых ценностей, что переживается крайне тяжело не столько народом, сколько политической элитой, привыкшей действовать в разрезе прежней парадигмы, когда право формировалось исключительно государственными органами. И тем не менее процесс модернизации российского права уже запущен. В чем это проявляется?

Во-первых, расширены права и свободы граждан, многие из них наполняются реальным содержанием, по крайней мере теперь проблема прав человека не подвергается остракизму, как прежде.

Во-вторых, изменяются принципиальные установки в обществе, и такие из них, как свобода, гуманизм, социальная справедливость, юридическое равенство граждан, свобода предпринимательства, свобода договора, свобода труда и др., из разряда просто записанных на бумаге постепенно превращаются в реальные. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры стали составной частью российской правовой системы.

В-третьих, идут изменения в политической области (хотя и не так быстро, как хотелось бы): формируется разделение властей, широкие массы населения включаются в политический процесс (выборы, референдумы 1990-х годов, митинги и шествия), развивается многопартийность и др.

В-четвертых, кардинально изменился и процесс законотворчества: законы теперь принимаются парламентом, действующим на профессиональной основе.

В-пятых, сегодня частная собственность составляет основу рыночной экономики, и частное право становится полноправным элементом правовой системы.

Однако еще предстоит отрегулировать с помощью права множество новых процессов, происходящих в обществе. Так, развитие демократии в России делает актуальным вопрос о референдумном праве, а современный акцент на проблеме прав человека делает необходимым глубокую разработку гуманитарного права, которое на сегодня претендует на подотрасль конституционного права.

Возникающие в связи с развитием экономики, изменениями в политической и социальной сфере новые общественные отношения требуют своего правового урегулирования. По этой причине появляются все новые отрасли, подотрасли и институты права. И если в 40-е годы насчитывалось только 10 отраслей права, то сейчас их уже порядка 30, а в науке идет широкое обсуждение о формировании все новых отраслей права.

Таким образом, российское право усложняется. В нем появляются новые автономные образования, что влечет за собой изменение структуры права в целом. При этом развиваются и прежние элементы его структуры.

Интеллектуально опередить этот процесс, с тем чтобы сделать его управляемым, – задача данной работы.

Раздел I

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СТРУКТУРЫ ПРАВА

ГЛАВА 1

Право и его основные параметры

1. Причины появления права

Общественные потребности – основа возникновения права

Право возникает на определенном этапе человеческого развития. Люди первобытно-общинного строя не знали права и руководствовались в своей деятельности обычаями и традициями. Большую роль в их жизни играли мифы, ритуалы, обряды. В тот далекий период зарождались и религиозные нормы. Право появилось гораздо позднее, и его судьба в значительной мере связана с появлением такого важного института социальной жизни, как государство.

Возникновение государства и права обусловлено общественными потребностями, а именно:

• необходимостью установления стабильности в отношениях новой общности людей – народа, населяющего ту или иную территорию;

• необходимостью поддержания единого порядка в условиях разделения общества на отдельные слои (касты, сословия, классы), имущественное и социальное положение которых стало разниться, что вызывало неустранимые противоречия и конфликты;

• необходимостью ограничения и смягчения враждебного военного противостояния народов, нуждавшихся в развитии постоянного обмена и соседских взаимоотношений и защите своих интересов мирными средствами.

На исторической арене государство и право в основном присутствуют вместе. Это свидетельствует об их генетической связи. Поэтому нет ничего удивительного в том, что и причины, вызвавшие их появление, во многом взаимосвязаны. Рассмотрим их по порядку.

Экономические факторы

Первые государства на земле возникли примерно 6–7 тыс. лет назад, и, как правило, в долинах рек (Нил, Тигр, Евфрат, Янцзы, Инд).

Именно в этих местностях сложились наиболее благоприятные условия для земледелия. Затем процесс создания государств стал распространяться по средиземноморскому бассейну и далее.

Этот небывалый человеческий прогресс обусловил закон специализации, являющийся всеобщим для развития окружающего мира. Специализация присуща уже миру биологии. Появление в живом организме различных клеток, а затем и различных органов – это результат специализации. Опять-таки по этой причине, т. е. в зависимости от степени специализации его клеток, организм занимает место в биологической иерархии: чем более в нем специализированы его функции, тем выше его место в биологическом мире, тем он лучше приспособлен к жизни.

В социальном мире также действует закон специализации, и здесь он усиливается еще более. Как только человек проявил себя как нечто отличное от животных, он практически сразу же вступил на путь социальной специализации.

Разделение труда в сфере экономики – это первый вид социальной специализации. Его начала можно видеть уже в присваивающей экономике (когда мужчины занимались преимущественно охотой, а женщины – собиранием кореньев и плодов). Производящая экономика – это прыжок человечества на более высокую ступень. Она постепенно набирала темпы, и наступил такой момент, когда и производственный труд стал специализироваться. В ее пределах выделяются несколько разновидностей крупных общественных разделений труда. Еще Ф. Энгельс, вслед за другими учеными-историками, отмечал три крупных разделения труда:

• отделение скотоводства от земледелия;

• выделение ремесла;

• появление торговли.

Но это было только начало. В современном мире специализация в экономической сфере очень обширна. Наряду с сельским хозяйством, промышленностью, торговлей в особый вид деятельности выделились финансы, здравоохранение, образование, туризм и др.

Но и в пределах каждой из разновидностей экономической специализации просматривается специализация в отдельных областях деятельности. Так, только в промышленности насчитывается несколько десятков отраслей (геологоразведка, угле-, нефтедобыча, металлургия, машиностроение, электротехника и т. п.).

Уже начальные разновидности экономической специализации (отделение скотоводства от земледелия, выделение ремесла, появление торговли) дали мощный толчок развитию как самого производства, так и общества в целом.

Во-первых, возрос интеллектуальный багаж общества: специализированное освоение видов производства происходило на качественно новой высоте.

Во-вторых, в результате повышения производительности стал накапливаться общественный продукт сверх того, что необходимо было для потребления самим производителем.

В-третьих, усложнились взаимоотношения между членами общества или неизмеримо увеличился социальный объем.

Понятно, что средства социального регулирования, используемые ранее (ритуалы, обряды, обычаи, религиозные нормы и др.), в новых условиях перестали быть эффективными. Им на смену должны были прийти новые. Основную регулятивную функцию на этом этапе развития человечества стало брать на себя право.

Регулятивная теория, объясняющая процесс происхождения права, распространена в азиатских странах и в евроазиатской России. Причиной особой приверженности ученых этих стран именно регулятивной теории является то, что они при осмыслении вопроса о происхождении права опирались в основном на условия, в которых находятся страны Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили особую роль государства. С самого начала она была огромной и заключалась в обеспечении порядка и стабильности, которые были крайне шаткими в таких трудных условиях.

И действительно, право в этих регионах возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Порядок – понятие комплексное, охватывающее многие сферы человеческой жизнедеятельности, расширившейся и гигантски усложнившейся в связи с переходом общества к производящей экономике.

Какие же вопросы общественной жизни стало необходимо регулировать с помощью принятия норм права?

На первом этапе развития человеческого общества, вероятно, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами); определение порядка использования водоема (например, установление запрета на сбрасывание в него отходов); разрешение санитарно-гигиенических вопросов (например, установление порядка захоронения); установление правил экзогамии, запреты инцестов, другие.

Зачаточное развитие производства не позволяло пока полностью отойти от собирательства, а поэтому существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или на определенных животных (растения). Запрещались также убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и др.

В традиционном обществе с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян – нормы манориального (крепостного) права. Так, в частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, – мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появлялись и правила, касающиеся сотрудничества и взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине). Строительство крупных сооружений (ирригационных, фортификационных) вынуждало князя определять правила участия в них (поголовное участие или подворовое).

Основанием для таких обобщений служат прежде всего письменные источники права. Да, в первых письменных источниках права доминируют нормы уголовного права, однако обобщение типичных, противоправных ситуаций и установление за них санкций – это тоже регулирование, но только превентивное. Кроме того, уже и в этих источниках есть нормы, регулирующие сугубо экономические вопросы, как, например, собственность, порядок заключения договоров (с помощью клятвы), просматриваются и наследственные, семейные и другие нормы права.

При переходе общества к рыночной экономике, когда развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, в дополнение начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, ограничения цен на особо важные товары. Развитие средств сообщения и других средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права. Множество и других вопросов получают опосредование с помощью права.

Одним словом, по мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально-бытовая) охватываются правовым регулированием. Оно становится все плотнее и плотнее. В этом следует усматривать экономические причины появления права.

Политические факторы

Экономические предпосылки создания государства и возникновения права чрезвычайно важны, но не только они определили переход общества к государственности. Человек – существо общественное, и поэтому ему приходится иметь дело, занимаясь производственной деятельностью, не только со средствами производства, но и, хочет он того или нет, вступать в отношения с соплеменниками. Можно предположить, что земледельцу, скотоводу, ремесленнику или торговцу отчетливо или на уровне подсознания пришло понимание того, что ему более выгодно наличие безопасных условий его деятельности, нежели постоянное участие в конфликтных отношениях. Поскольку органы управления первобытного общества не справлялись с этой ролью, постепенно стали формироваться органы государственной власти, которые взяли на себя обеспечение безопасности людей внутри человеческого сообщества и, в частности, урегулирование спорных взаимоотношений между соплеменниками. Постепенно создаются судебные органы, поскольку старейшины, которые заботились об интересах прежде всего своего рода, а не племени в целом, более не годились на роль беспристрастного арбитра. Таким образом, начинает осознаваться полезность надродовой власти, стоящей выше частных и родовых интересов.

Помимо разрешения споров между людьми возникает необходимость в существовании стабильного порядка для гарантированного и устойчивого осуществления производства. Но поскольку правильного поведения не приходится ждать от всех членов сообщества, возникает потребность силой заставлять тех, кто действует вразрез с интересами большинства, подчиниться установленному порядку. Одним словом, речь идет о легализованном принуждении, применении насилия во благо общества. И эту роль опять-таки прежние органы управления при чрезвычайно развившихся экономических связях, выходящих за пределы общин и даже отдельных племен, уже не могли выполнять.

Однако применение принуждения не было самоцелью даже в те далекие времена. Поскольку главной целью было установление порядка в обществе, то упор делался прежде всего на примирение сторон.

Примирительная теория, объясняющая процесс происхождения права, очень популярна на Западе. Ее поддерживают английский ученый Г. Берман, шведский ученый Э. Аннерс и др. Пристрастие к этой теории у западных исследователей вполне объяснимо: западные страны развивались эволюционным путем, причем социальные институты там создавались «снизу», т. е. по мере выявления какой-либо общественной потребности люди начинали думать, как дать достойный ответ на вызов объективной реальности. Создание права – один из таких ответов.

Суть этой теории довольно проста. Согласно ей право начинало зарождаться не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода миротворческую роль исполнял наиболее уважаемый представитель рода. Каждый отдельный индивид еще не представлял собой субъекта. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена, и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду.

Однако между родовыми группами конфликты случались, и довольно часто. Их улаживание было в интересах племени. И вот почему. Племя являлось прежде всего единицей военной. Его сила в то далекое время определялась прежде числом, а не умением. Именно поэтому было крайне невыгодно терять людей в результате внутренних конфликтов.

Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически заложенном желании человека выжить, т. е. в желании, содержащем некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась сама идея кровной мести, уносившая жизнь многих древних людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека, т. е. кровная месть имела истребительный характер.

Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право. Со временем договоры примирения в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно переросли в правовые нормы, непременным атрибутом которых уже являлись санкции, где устанавливались суммы штрафа за нанесение телесных повреждений и других правонарушений.

Поначалу не проводилось разницы между видами проступков. Нанесено ли телесное повреждение, захвачена ли часть имущества рода либо не исполнен договор обмена и т. д. – все это давало повод для кровной мести, а когда она была заменена денежными взысканиями – для применения виры (штрафа). Не имело также значения и то, наступила ли смерть в результате умысла, или она явилась следствием несчастного случая.

Однако постепенно правила примирения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, т. е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.

Обратившись к анализу первых письменных источников права, мы получим очень убедительный аргумент в пользу того, что именно политические причины были главными: практически весь их объем заполняется нормами уголовно-правового характера. В них речь идет об установлении санкций за правонарушения.

Психологические факторы

Изменившиеся экономические условия формируют новый духовный облик людей, возникает новый тип самосознания. На начальном этапе развития общества постепенно, и пока лишь в очень небольшой дозе, людьми начинают осознаваться общие интересы. Чрезвычайно способствуют осознанию таких интересов военное нашествие и необходимость защиты. Возникает понимание, что эти общие интересы больше некому реализовать, кроме как централизованной структуре, осуществляющей координацию различных сторон жизни общества. И лишь только в развитом обществе общая цель осознается как правовая цель, т. е. развитие и обеспечение права, в том числе и контроль за властью, осуществляющей принуждение.

2. Стадии развития права

Эволюционный характер права

Все социальные явления отличаются одной очень важной особенностью: в отношении подавляющего большинства из них нельзя указать с определенностью тот день, год, а иногда и столетие, когда они появились. Процесс их зарождения происходил постепенно и по протяженности занимал большой промежуток времени: годы, десятилетия, столетия, а иногда и тысячелетия. Это в полной мере относится и к процессу появления права, которое в результате этого имеет эволюционный характер.

Право зародилось в недрах первобытного общества, на заключительном этапе его развития, когда стали образовываться вождества или, как их еще называют, протогосударства. Находясь тогда в самом зародышевом состоянии, право было еще трудно отличимо от обычаев, являвшихся одним из основных средств регулирования жизни первобытного общества. Постепенно отличия становились все более явными, но все же до нашего представления о праве как социальном явлении еще было далеко. И лишь тогда, когда сложились соответствующие социально-экономические условия, право в полный рост вышло на авансцену человеческого бытия и заявило свои претензии на роль главного средства социального регулирования. Одним словом, детство, юношество и зрелость – стадии развития человека – вполне могут быть выделены и применительно к процессу развития права.

Итак, какие же стадии можно усмотреть в процессе правового развития?

Первая стадия (стадия детства) может быть названа архаичным правом. Хронологические рамки его трудно обозначить, особенно если речь идет о его возникновении. Однако, говоря о завершающем периоде стадии существования архаичного права, можно указать, да и то весьма приблизительно, на IX–XI вв. Применительно к этой стадии развития права допустимы и такие названия, как право племенное, народное, обычное, варварское, примитивное, вульгарное. Следует пояснить, почему допускаются применительно к праву архаичному такие синонимы.

Главной его особенностью является то, что нормы человеческого общежития в этот период имеют локальный, местный характер. Одним словом, что ни община, деревня, племя, народ, то «свой норов», т. е. своя система норм (отсюда название племенное право).

Вырабатываются нормы архаичного права «снизу», самим народом (отсюда происходит термин народное право).

Возможно, поэтому нормы чаще всего принимают характер обычаев, т. е. правил поведения, сложившихся исторически, на протяжении жизни многих и многих поколений, и ставших всеобщими в результате многократного повторения (отсюда проистекает альтернативное их наименование обычное право). Однако эти обычаи начинают охраняться не самими соплеменниками, как ранее, а выделяемыми из их состава органами управления (вождями, дружинниками, жрецами и т. п.). Именно поэтому они переходят из «обычных обычаев» в разряд правовых обычаев, и таким образом появляется обычное право.

Надо сказать, что не всегда решение, принятое вышеуказанными органами управления и направленное на примирение сторон, исполнялось, и тогда спорящие стороны пускали в ход обычные силовые методы разрешения конфликтов (например, осуществляли кровную месть), поступая, как настоящие варвары. Не случайно поэтому право начального периода перехода общества в разряд цивилизованного, управляемого с помощью протогосударства обозначают еще и таким термином, как варварское право.

Конечно, архаичное право еще очень сильно недотягивает до современного понимания права. В частности, мы справедливо может задаться вопросом, что же это за право, если отсутствуют элементарные правовые понятия, техника разрешения споров, не проводится различие между гражданскими и уголовными делами и т. д. (отсюда и применяется для обозначения древнего права термин примитивное право).

В континентальной Европе архаичное право зародилось тогда, когда Римская империя уже распалась. В германских королевствах оставались лишь одни обрывки римского права, а точнее, сохранились лишь память о римском праве и часть его терминологии и правил. Конечно, это было упрощенное, популяризированное и испорченное римское право. Современные ученые называют его еще римским вульгарным правом, чтобы отличить от более утонченного римского права классического и послеклассического периода, погибшего под развалинами Римской империи.

И тем не менее различия между обычаями, основными средствами регулирования жизни первобытных людей и архаичным правом нарастают и постепенно становятся все более явственными.

Вторая стадия (стадия юности) развития права может быть названа сословным правом. Его возникновение явилось результатом постепенного развития экономики и сопутствующей экономическому процессу специализации общественного труда, а отсюда – неумолимой дифференциации общества. Возникновение корпоративного права следует отнести к IX–XI вв. Завершающий его период можно датировать XIII–XV вв.

Единые ранее соплеменники стали различаться и отличаться друг от друга по социальному положению (главы семей, вожди, их приближенные, жрецы и др.), по роду профессиональных занятий (земледельцы, землевладельцы, ремесленники, торговцы и др.). Наличие сходных потребностей у людей, выполнявших определенные профессиональные или социальные функции в обществе и тем или иным образом отличавшихся от других, вызывало необходимость в их объединении. Постепенно выкристаллизовываются отдельные слои общества (землепашцы, или крестьяне, землевладельцы, торговцы, ремесленники, жрецы и их паства и т. п.), которые, осознавая свои общие интересы, стремятся создать однообразные правила поведения, дабы установить между собой мир и защитить свои особенные и для них далеко не безразличные интересы.

К сословному праву у нас опять-таки есть множество претензий, и в частности, непонятно, как то или иное сословие могло защищать нормы, им установленные, если они нарушались либо его членами, либо иными людьми. По нашим совершенно справедливым представлениям, право – ничто без принуждения. Конечно, действенных средств принуждения к исполнению сословных норм в то время не было. Вот почему сословное право можно назвать всего лишь протоправом, т. е. как бы правом не в полном понимании этого слова или ненастоящим правом.

Третьей стадией (стадией зрелости) развития права следует считать развитое право, или общегосударственное право. Его возникновение можно отнести к XVI–XVII вв. (Англия – XVI в., Германия – XVII в., Россия – XVIII в.). В современном мире общегосударственное право победно шествует по всем континентам, за исключением, пожалуй, центральной части Африканского континента.

Если кратко охарактеризовать суть развитого права, то можно отметить две главные его особенности: 1) целенаправленное формулирование норм права преимущественно органами государства, причем особой их разновидностью – законодательными органами; 2) защита правовых норм государственными органами, причем здесь опять-таки выделяется особая их разновидность – правоохранительные органы.

Вероятно, на этом процесс развития права не закончится. Если попытаться спрогнозировать дальнейшее развитие права, то можно предположить, что в будущем, возможно, национальные системы права сольются в одну мировую. Роль законодательного органа, скорее всего, будет выполнять Организация Объединенных Наций. На роль мирового правоохранительного органа уже сейчас делают серьезную заявку Международный Суд и Международный Трибунал в Гааге. Не исключено и образование других международных органов для формулирования и обеспечения международных норм в будущем. Однако этому, вероятно, будет предшествовать создание континентальных систем права и соответствующих континентальных органов власти, пример которых подают страны, объединившиеся в Европейский союз.

Время появления первых письменных источников права

Все без исключения ученые признают, что сегодняшнее сложное и развитое право, без которого мы не мыслим нашу жизнь, уходит своими корнями в архаичное право. Когда оно возникло, сказать трудно.

Самые первые письменные доказательства его существования относятся к VII в. до н. э. Речь идет об источниках, обнаруженных в Египте, которые сохранились до наших дней в форме папирусных документов и надписей на каменных плитах или памятниках. Конечно, смысл законов по этим довольно фрагментарным надписям понять затруднительно, но ясно одно – в них идет речь об установлении каких-то правил поведения.

В других местах, в частности в Вавилоне, нашли не менее древние правовые источники, представляющие собой клиновидные тексты, возраст и содержание которых ученые до сих пор затрудняются определить. Однако в руках ученых дополнительно оказалась и обнаруженная в 1901–1919 гг. кодификация правовых норм, входившая в один из наиболее значительных документов правящей династии древнего

Вавилонского государства Хаммурапи (1790–1752 гг. до н. э.), высеченная в виде клинописного текста на высоком (приблизительно 2 м) каменном блоке черного цвета.

Греческая цивилизация также дала нам письменные свидетельства о существовании архаичного права, но первые из них относятся уже к более позднему периоду (Законы Солона – 594–593 гг. до н. э.).

Первым письменным римским правовым источником следует считать Законы XII таблиц (451–450 гг. до н. э.). В дальнейшем римское право сравнительно быстро достигло такой небывалой высоты, о которой другие страны, хотя и начавшие свой правовой путь гораздо раньше, не могли и мечтать.

Самая древняя из дошедших до нас варварских правд континентальной Европы – «Салическая Правда», изданная королем Хлодвигом I из рода Меровингов вскоре после обращения его в христианство (496 г.).

Среди первых англосаксонских правовых источников числятся Законы Этельберта, опубликованные в 600 г.

В России первым письменным источником права считается «Русская Правда». Когда же она была составлена? Опять-таки точно ответить на этот вопрос ученые-историки затрудняются. Они указывают, что в древней новгородской летописи записано, что в 1016 г. Ярослав, отпуская домой помогавших ему в борьбе со Святополком новгородцев, будто бы дал им «правду и устав списал, сказав им: "…По сей грамоте ходите, якоже списах вам, такоже держите"». Вслед за этими словами в летописи приведена краткая редакция «Русской Правды» с дополнительными постановлениями сыновей Ярослава.

Как видим, первые письменные правовые источники появляются в разное время в разных регионах земного шара. Но что характерно – процесс их создания следует прямо и непосредственно за процессом укрепления там государств. Одним словом, чем раньше появляется государственность в определенной части Земли, тем раньше там обнаруживается и письменное доказательство существовавшего там архаичного права. Это является лишним подтверждением того, что одним из признаков государства следует считать право, пусть и примитивное на начальном этапе развития, но все же качественно отличающееся от средств социального регулирования жизни первобытных людей.

Разновременность появления права связана с тем, что государственность, возникшая в регионах с наиболее благоприятным для проживания людей климате, как бы волнами распространяется все дальше от экваториального пояса. Зародившись в Египте, а также в Китае, волны государственности пошли на север и на юг, хотя, впрочем, конкретное их распространение зависело от географических условий различных регионов Земли. Но если даже для распространения волн в водной среде необходимо определенное время, то можно представить себе, какой промежуток времени требуется для распространения государственности. Вот почему разница во времени появления первых письменных правовых источников в различных странах исчисляется столетиями и даже тысячелетиями.

И еще один момент. Письменные источники – это всего лишь надводная часть айсберга, называемого архаичным правом. Большая его часть скрыта тысячелетиями и столетиями, а нам не видна по той причине, что более значительный массив архаичного права носил устный характер, но от этого архаичное право не переставало быть правом. Письменные источники – это всего лишь одно из доказательств, хотя и самое яркое, существования архаичного права. Приступая к характеристике архаичного права, заранее следует принять в качестве аксиомы, что речь идет не только о его письменных источниках.

Характеристика архаичного права

Особенности архаичного права весьма многочисленны, и их исследование позволит нам составить довольно полное представление о том периоде развития права, которое можно условно назвать его детством.

1. Нормы архаичного права носили преимущественно устный характер. Конечно, это было не случайно. Древние люди не сразу научились говорить, но, освоив устную речь, они еще на протяжении многих и многих столетий обходились без ее письменного закрепления. Эти более сложные навыки появляются гораздо позднее, когда общество поднимается на более высокую ступеньку развития. Архаичное право – это царство неписаных правил, устно передаваемых из поколения в поколение в виде устных преданий, рассказов о разрешенных казусах, в форме юридических по содержанию пословиц и поговорок, а также в виде конклюдентных действий. Вот почему так немногочисленны примеры письменных источников права. Их справедливо считать своего рода исключениями из общего правила о том, что нормы архаичного права носили устный характер. По крайней мере письменные памятники права появляются уже на более позднем этапе архаичного права и как бы представляют собой результирующую предыдущего правового развития того или иного народа. Так, например, европейцы, и в частности английский юрист А. Эллот, исследовавшие Африканский континент в XX в., подметили следующее. «Африканское обычное право не знало юридических произведений. Не было ни юридических текстов, ни манускриптов по вопросам права, ни сформулированных на бумаге исковых заявлений, ни повесток в суд, ни ордеров на выполнение судебных постановлений, ни письменных документов о передаче имущества, ни ученых комментариев докторов права… Не было скрупулезного критического разбора текста парламентских актов, ученых дебатов в журналах о значении того или иного параграфа или диапазона судебного решения, процедурных дискуссий о представительстве или форме обвинений». Можем с большой долей вероятности предположить, что это было характерно не только для Африки, но и для всех регионов земли, вступивших на путь цивилизации гораздо раньше.

Правда, говоря о Российской цивилизации, надо сделать следующую оговорку: в Древнерусском государстве процесс появления писаных норм права происходил несколько ускоренно и отстоял от времени появления государства сравнительно недалеко. Дело в том, что Древнерусское государство, хотя и возникло не без участия скандинавов, сразу попало под духовное влияние и обаяние Византии, вступившей на путь цивилизации гораздо раньше. Принятие в IX в. христианства повлекло мощное усиление на Руси церкви, которая заимствовала у Византии памятники церковного права, например Кормчую (перевод византийского Номоканона). В недрах церковного права и по настоянию церкви родилось и право княжеское, принявшее форму «Русской Правды». Церковь настаивала, и более того – при участии церковных служителей сборник права под названием «Русская Правда» был составлен по двум причинам:

а) судьи по нецерковным делам были из Византии и обычаев местных не знали, что не позволяло им эффективно осуществлять свою деятельность;

б) существовало большое несоответствие между местными обычаями и нормами церковного права. Надо было смягчить местные обычаи и приспособить их к христианскому делу. Стали составляться частные сборники юридических обычаев, причем несколько подкорректированных под церковные нормы, которые потом получили всеобщее и обязательное значение.

2. Невероятно большое разнообразие норм архаичного права. Надо заметить, что речь идет о большом разнообразии архаичных норм не внутри какого-то одного человеческого сообщества (общины, клана, племени), а между рядом проживавшими частями человеческой популяции. Даже в пределах одного государства племена, проживавшие по соседству, часто имели существенные отличия, касавшиеся регулирования своей внутренней жизни (например, системы родства, семейного уклада, порядка наследования и т. д.).

Напрашивается вопрос: можно ли говорить о едином архаичном праве того или иного государства?

Скорее всего, можно, если иметь в виду наиболее общие характеристики архаичных норм: принципы, способы их образования, процедуры реализации, принуждения за их неисполнение.

3. Архаичное право носит казуистический характер. Право, о котором идет речь, формировалось в результате разрешения отдельных конфликтных случаев (казусов), причем довольно простых по содержанию. В первых правовых письменных источниках это явно просматривается. Так, в Законах XII таблиц сказано, что если совершивший ночью кражу убит на месте, то убийство будет считаться правомерным. Если же при свете дня совершается кража и вор сопротивляется с оружием, то надо созвать народ. Как видим, привязка правила поведения дается применительно ко времени суток.

Однако зададимся вопросом: неужели наши предки не понимали, что абстрактное изложение норм способно экономно располагать нормы права? Конечно, такое понимание еще не было достигнуто. Навыки абстрактного мышления формируются на протяжении длительного периода. На том, начальном, этапе развития общества они были крайне не развиты, по существу, только зарождались.

На Руси все обстояло несколько иначе. Сразу можно сказать, что казуальность норм «Русской Правды» была выражена не столь ярко, как в первых письменных источниках, встречавшихся в других странах. Вот пример одной из таких норм: холоп, совершивший душегубство, наказывается половинным наказанием и даже легче. И тут же следует обоснование этого положения: потому что несвободен. Можно указать на две причины обнаруживаемой в «Русской Правде» тяги к абстрактности:

а) из римской юриспруденции был заимствован прием юридического трактата как способа кодификации, где просматривается склонность к разъяснению и оправданию решения;

б) оттуда же было привнесено и религиозно-нравственное содержание правовых норм.

4. Архаичное право имело несистематизированный характер. В первых правовых памятниках было нагромождено все: и нормы об уголовных деяниях, и нормы имущественного характера, и земельные, и торговые, и семейные, и др. Так, в Законах Хаммурапи сначала излагаются нормы уголовного и процессуального права, затем идут нормы земельного права, здесь же можем увидеть и нормы торгового права, затем опять приводятся нормы уголовного права, а заканчивается текст бессистемным перечислением правил из большого числа различных областей общественной жизни. Другие правовые источники также строятся по принципу простого расположения материала. Часто изложение более-менее однородных правил поведения прерывалось тем, что отдельные правовые нормы, которые нельзя было объединить в какие-нибудь более крупные единые блоки, помещались на первое попавшееся подходящее место.

Конечно, систематизация норм права – это закономерный этап в развитии права. И она постепенно появляется. Хорошим примером начавшейся систематизации служат Институции Гая, где правовые нормы излагаются по принципу отношения к людям, причинам и обстоятельствам, связанным с конкретным иском. В «Салической Правде» мы также можем усмотреть приметы начавшегося процесса систематизации правовых норм. Там есть разделы о кражах, произведенных рабами и свободными, о нападениях и грабежах, о человекоубийстве и др., но нет и попытки дать систематизацию, основанную на общих правовых принципах и понятиях.

Итак, в целом архаичное право – это царство казуистики, причем неупорядоченной. В развитии казуистического права римлянам принадлежит выдающаяся роль. Они прекрасно развили казуистику, сделали ее хитроумной, позволяющей учитывать даже практические последствия решения каждого конфликта, но у них не получилась система, основанная на анализе и синтезе понятий, позволявшая выработать наглядно и едино действующий механизм управления.

Несистемный характер присущ и «Русской Правде», и, надо полагать, не случайно. Ведь кодификации древнерусских норм предшествовала выработка отдельных норм права. Сначала представители духовенства разъясняли эти нормы устно, потом стали записывать их где придется, а уже из таких разрозненных записей пастырских правил и формировалась «Русская Правда», которой затем придали обязательный характер. Подбор пастырских правил производился разновременно и разными людьми, причем относящимися к различным поколениям.

Нет нужды говорить о том, что архаичное право не знало деления на отрасли и, в частности, на первом этапе даже не выделялось право уголовное и гражданское. Впрочем, в первых правовых памятниках мы можем все же вычленить и зачатки норм гражданского права, но в целом эти памятники представляют собой засилье уголовно-правовых норм. Иногда бывает затруднительно сказать, является ли какая-либо норма уголовно-правовой или гражданско-правовой. Одно и то же деяние в архаичном праве может трактоваться или как уголовное, или как гражданское в зависимости от обстоятельств, т. е. с учетом его направленности (например, прелюбодеяние с женой вождя может быть уголовным деянием, а с женой другого – гражданским правонарушением), намерения нарушителя (например, намеренное убийство может быть преступлением, а непреднамеренное – нет), повторяемости деяний (первое – гражданское, повторное – уголовное). Нормы уголовно-правовые доминировали в архаичном праве не случайно: архаичное право возникает из необходимости обеспечить защиту социальных коллективов (родов, общин, семей), а также охрану носителей установившейся власти.

Три причины можно указать, говоря об отсутствии систематизированности норм архаичного права:

1) недостаточный уровень развития интеллекта людей того далекого периода, не позволявший им увидеть жизнь общества во всех связях и опосредованиях и отразить это в правовых источниках;

2) относительная простота общественной жизни. Никто не отрицает того, что право – форма общественной жизни, и оно не может не отражать объективную реальность. Будучи «слепком» или матрицей общественной жизни, оно показывает уровень развития общества;

3) медленное и незаметное изменение архаичных норм. Это положение находится в русле открытой учеными ХХ в. закономерности общественного развития: с развитием общества возрастает скорость течения общественной жизни. Жизнь наших далеких предков была неспешной, медленной и даже вялотекущей. Правовые нормы, ее регулирующие, изменялись также очень медленно, на протяжении жизни не одного, а нескольких поколений. Вот почему являлось правилом то, что определенные поколения открывали одни нормы права, другие поколения вносили свой вклад в пополнение «копилки» под названием «право» и т. д. Так, «Русская Правда», по мнению В. О. Ключевского, писалась 150 лет, причем писалась разным «почерком», т. е. в разной манере и разным стилем. И ничего удивительного нет в том, что в конечном счете «Русская Правда» стала представлять собой «хорошее, но разбитое зеркало XI–XII вв.». Читая ее, мы получаем хотя и верное, но не цельное отражение русского общества.

5. Архаичное право было объективистским. То есть правом, где акцент делался на то, что именно произошло и произошло ли вообще. Абсолютно ненужным было установление того, виновно ли совершено деяние. Эти тонкости были не важны и не исследовались в процессе разрешения дел. Постепенно появляется такое понятие, как «преднамеренность» (читай – «умысел»). Ясно, что деление вины на умысел и неосторожность – это еще более позднее наслоение. Понятие преднамеренности знают некоторые памятники права, но акцент на этом все равно и там не делается. Кроме того, следует иметь в виду, что письменные источники права создавались на поздней стадии развития архаичного права, в лоне церковного права, главным доказательством которого являлось испытание (огнем, водой и т. д.). До создания же письменных правовых памятников царствовало устное архаичное право, полностью основанное на объективном вменении.

6. Архаичному праву была присуща необязательность, или, иначе, оно имело альтернативный характер. Это следует понимать в том смысле, что в большинстве случаев юрисдикция зависела от согласия сторон и не было никаких гарантий, что стороны вынесут спор на разрешение независимых органов (сотенных судов, вождей, жрецов и т. п.) и не будут выяснять отношения силой. Для того чтобы побудить стороны представить свой спор на рассмотрение вместо решения его вендеттой, в нормах архаичного права стали устанавливаться в качестве мер наказания денежные штрафы, которые ответчики платили пострадавшим за причиненный ущерб, включая убийство, нападение, кражу. Однако часто стороны выясняли сами свои отношения силой, не прибегая к чьему-либо суду. В одном из англосаксонских законов было так и сказано, что сторона «может откупиться от копья или носить его». Выяснение отношений путем применения боевых действий было обусловлено тем, что чрезвычайно трудно было привлечь обвиненного в преступлении к суду, заставить выступить свидетелей по делу.

Не существовало также гарантий того, что вынесенное судебное решение будет исполнено и что стороны не прибегнут даже при его наличии к силовому разрешению спорного вопроса.

Таким образом, применение архаичных норм права основывалось на взаимном доверии сторон.

7. Целью архаичного права было примирение сторон. Дело в том, что в результате возникновения вражды двух групп нельзя было заранее предугадать, чем она закончится, ибо две враждующие между собой родовые группы могли уничтожить друг друга до последнего человека. В норвежском Законе о местном самоуправлении или, другими словами, Законе о провинции, вступившем в силу в 1200 г., даются описания трагических последствий случаев межродовой вражды. Понятно, что в результате такого исхода слабеет и все племя в целом. Вспомним, что главная функция племени и его органов управления состояла в обеспечении безопасности (обороны или нападения) относительно имевшегося окружения. Следует иметь в виду, что тогда воевали преимущественно числом, а не умением. В ситуации вражды между родами племя было заинтересовано в установлении мира между родовыми группами, поскольку оно не хотело терять своих людей и оказаться ослабленным в результате междуусобных войн внутри сообщества и, таким образом, стать легкой добычей в руках внешнего врага.

Задача органов, рассматривавших спор, состояла не столько в том, чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и применить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы устранить причиненное зло и восстановить гармонию в обеспокоенной общине. Примирения можно достигнуть только тогда, когда все вовлеченные в конфликт стороны будут уверены, что справедливость восторжествовала. Обиженная сторона хотела удостовериться, что ей определена должная компенсация за причиненный вред. Виновника нужно было тоже убедить в том, что суд принял правильное решение, и дать ему гарантии, что после осознания содеянного и выплаты компенсации ему будет позволено влиться в сообщество.

Именно этой целью объясняется тот факт, что за множество преступлений предусматривалось в качестве наказания не убийство (взамен убийства) и не телесные повреждения (взамен увечья) лица, совершившего преступление, а штраф или вира, т. е. материальное возмещение за содеянное. Говоря об этом, следует указать на Законы Этельберта, которые примечательны на редкость подробными тарифами за разные увечья: столько-то за потерю ноги, столько-то за глаз, столько-то – если пострадавший раб, а столько-то – если он священник. Четыре передних зуба оценивались по шесть шиллингов, соседние зубы по четыре, все остальные – по одному. Различались в цене и пальцы. Такие же различия проводились в отношении ушей, в зависимости от того, лишились ли пострадавшие слуха, были уши отрезаны, проколоты или порезаны. Учитывались различные повреждения костей: оголенные кости, поврежденные кости, сломанные кости, перебитый нос, проломленный череп, вывихнутое плечо, сломанный подбородок, сломанная ключица, сломанная рука, сломанное бедро, сломанное ребро. Среди ушибов различались синяки вне одежды, синяки под одеждой и ушибы без синяков. Самыми строгими видами наказания были поток и разграбление, т. е. растаскивание имущества.

Надо сказать, что институт фиксированных денежных санкций был характерен для всех государств, в том числе и для России. Многие ученые склонны в этом усматривать зачатки гуманизма. Вряд ли так следует считать. Дело обстояло проще. Если в интересах племени было не уменьшать в результате внутренних распрей число соплеменников, то род, который жил, что называется, общим домом, заинтересован был в том, чтобы защищать себя и общее хозяйство.

Но на каком же принципе основывалась защита дома?

Очень рано, практически на бессознательном уровне, наши предки усвоили принцип эквивалентности: обвинение и контробвинение должны быть равноценными. Не случайно уже в древнеегипетском обществе в качестве символа правосудия использовались две уравновешенные чашы весов. Чувство принципа эквивалентности, вероятно, пришло из экономической области, главной чертой которой является обмен товарами. Так же как и обмен товарами, примирение оказалось бы невозможным, если бы штрафные санкции как таковые не рассматривались в качестве средств, способных возместить потери в результате совершенных правонарушений.

8. Ответственность по архаичному праву носила коллективный характер. Это положение прямо вытекает из предыдущего. В самом деле, под силу ли было расплатиться лицу, совершившему деяние, самому, без участия своих сородичей? Конечно, нет. И прежде всего потому, что имущественная сфера каждого отдельного человека была неразделима с имущественной сферой рода (общины, семьи). Человек как таковой в экономическом плане не существовал. Он целиком включался в род (общину, семью) как хозяйственную единицу. Вот почему санкция накладывалась на род, в который входил преступник. В дальнейшем возник институт поручительства, согласно которому, принимая на себя наложенное наказание, виновный должен был указать сородича, который согласился бы выступить поручителем или выплатить за него виру, если сам он это сделать будет не в состоянии.

В связи с этим понятным становится указанная выше черта архаичного права: его объективистский характер. Кому нужно установление вины, если независимо от того, виновен или невиновен человек, причинивший вред другой общине, возмещать ущерб все равно придется его общине в целом, поскольку община, которой причинен вред, требует защиты своего дома. В тот далекий период времени личность самостоятельной ценностью не считалась. В отличие от личности род в целом признавался ценностью. Можно сказать, что архаичное право – это право групп или сообществ, а не право индивидов. Личностное начало в праве еще очень долго не будет приниматься в расчет (вплоть до конца XVII в.). Эта «историческая несправедливость» была устранена только с помощью доктрины естественного права.

Продемонстрируем рассматриваемую черту архаичного права на конкретных примерах.

Брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семейных групп, нежели союз двух индивидов, как, впрочем, и развод был возможен только с согласия семей. Право собственности на землю принадлежало социальной группе (общине, семье). В случае смерти наследственная масса переходила, как правило, не к индивидам, а к семье. Нет ничего удивительного и в том, что при компенсации ущерба выплату производила одна семья (клан) другой семье (клану), но не одно лицо. И наконец, тяжбы тоже возникали главным образом между сообществами и группами.

9. Архаичное право отражает зачатки социального неравенства. Это подтверждается анализом буквально всех письменных памятников права. Например, согласно Законам Этельберта плата за нарушение мира королевского дома равнялась 50 шиллингам, а обыкновенного человека – всего 6. Мир дома считался нарушенным и следовало платить виру, если чужой переспал со служанкой королевского дома или убил кого-нибудь на его территории. В «Салической Правде» говорится, что если кто лишит жизни свободного франка или варвара и будет уличен, то присуждается к уплате 200 солидов. Если это деяние будет допущено относительно человека, состоящего на королевской службе, то присуждается к уплате 600 солидов. Таким образом несмотря на то, что в нормах архаичного права закреплялись обычаи родового общества, нормы патриархального быта сельской общины, они одновременно фиксировали и неравенство членов «большой семьи», привилегии вождей и их приспешников, а также обязанности низших слоев общества, обеспечиваемые жестоким наказанием. Нормы архаичного права содействовали закреплению царской власти. Несколько позднее в их составе специально выделяются нормы о совершении государственных преступлений (мятеж в войске, заговор против короля, участие в крикливом сборище и др.).

Вообще эту проблему можно поставить шире: какова была в то далекое время иерархия ценностей? Конечно, основой социальной жизни служили сначала род, община, которые затем обнаруживают деление на семьи. Именно это и составляло главную ценность. Любое вождество, а затем и государство было сильным, если сильными были хозяйственные единицы. Другая важная ценность, которую охраняло архаичное право, – это авторитет вождя, а затем и государя. И не случайно. Управленческая деятельность постепенно становится могучей организующей силой общества и охраняется правом довольно рьяно. И наконец, еще одной немаловажной ценностью считаются религиозные культы. Постепенно, в период зарождения монорелигии, право в целом начинает приобретать теократический характер. И затем в течение многих столетий, когда Бог и его желания выдвинулись в разряд главнейшей ценности, люди в почтительном ужасе преклонялись перед этим высшим авторитетом.

10. Доказательства, используемые в примирительном праве, отличались символичностью, демонстративностью, церемониальностью и красочностью. В качестве доказательств использовались:

а) испытание, которое проводилось, как правило, при большом скоплении народа. Главными его видами были испытание огнем – для знатных, и испытание водой – для обыкновенных людей. Так, подвергаемые испытанию огнем должны были с завязанными глазами или босиком пройти по раскаленным плужным лемехам или нести в руках раскаленное железо, и если ожоги хорошо заживали, то испытуемых оправдывали. Испытание водой проводилось либо в холодной, либо в горячей воде. При испытании холодной водой испытуемый признавался виновным, если его тело всплывало на поверхность вопреки законам природы, это показывало, что вода его не принимает. При испытании горячей водой испытуемый признавался невиновным, если при погружении его голых рук и ног в кипяток они оставались невредимыми. Использовались также прикладывание к телу раскаленного железа, принятие яда и др. Кто выдерживал такое испытание без серьезных для себя последствий, тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне божественной силы, что утверждения о фактах были неверны;

б) клятва или присяга. Клятвенное подтверждение правдивости доводов бралось с ответчика (при отсутствии явно свидетельствовавших против него фактов), а также со свидетелей (на Руси они делились на две категории – видаки и послухи) и других лиц. Клятва носила ритуальный характер и часто составлялась в поэтической форме (например, «не зван, не ждан, а своими глазами видал, своими ушами слыхал»);

в) поединки. Далеко не во всех первых памятниках права мы встречаем доказательства такого рода. Нет указания на поединок как особого рода доказательство и в «Русской Правде». Однако мы знаем, что на Руси как до «Русской Правды», так и после ее издания еще долго (вплоть до XVI в.) применялся поединок. Вспомним в связи с этим произведение М. Ю. Лермонтова «Песнь о купце Калашникове», которое в определенной мере отражает социальные реалии, причем не какого-то древнего периода российской действительности, а времени правления Ивана Грозного. Почему же в «Русской Правде» нет даже упоминания о поединке? Поединок – это по существу разновидность кровной мести. Но ведь архаичное право как раз и выступало против кровной мести, которая часто уносила жизни конфликтующих сторон. Вероятно, составители «Русской Правды», зная о поединке, сознательно о нем умолчали, не желая его признавать. Но какие же причины ими двигали? Ранее указывалось, что авторами «Русской Правды», скорее всего, были представители духовенства, многие из которых прибыли из Византии. Духовенство настойчиво восставало против поединка как остатка языческой веры. Если бы поединок был легализован «Русской Правдой», то это бы пошло вразрез с церковными воззрениями;

г) передача эквивалента (в частности, виры) за причиненный ущерб, причем осуществляемая в церемониальной форме и в присутствии значительного количества людей (например, земля передавалась путем передачи прутика и горсти земли);

д) синяки, подтеки;

е) и другие.

Почему же столь формализованы и зрелищны были доказательства, даже их драматические виды? Дело в том, что архаичное право было почти целиком устным, и чтобы применение его норм не прошло незамеченным, надо было придумать такую процедуру их осуществления, которая отпечаталась бы в памяти значительного числа людей. И придумывали. Например, факт примирения сторон обозначался с помощью битья по рукам, заключение брачного договора символизировалось связыванием рук брачующихся и др. С помощью специфических церемоний (правовой магии) все, что связано с правом, отделялось от повседневности. Впоследствии правовые церемонии были дифференцированы, и стали особо выделяться виды символики – поручительства, залога и заложничества, предприсяги и присяги, драматизированного рукопожатия, означавшего примирение сторон, и др.

11. В архаичном обществе не существовало специальных юридических учреждений. Они появились тогда, когда стало возникать развитое право.

Но кто же тогда «вершил суд»?

В разных странах использовались разные варианты.

В Египте мудрецы были законоговорителями, дела о правонарушениях разрешали органы общинного самоуправления, могли составляться судебные коллегии из доверенных лиц фараона.

В Древнем Вавилоне жрецы-оракулы играли большую роль, но судебные функции чаще выполняли общинные собрания, царские наместники. Была и такая должность, связанная с выполнением судебных функций, как глашатай – объявляющий приговор (решение).

У древних германцев народное собрание вершило суд и объявляло общие постановления.

В Древней Руси судебные функции сначала выполнял сам князь, затем он стал перепоручать их представителям своей администрации. Позже появились вирники – специальные люди, собиравшие виру. А в вотчине такие споры рассматривал сам феодал.

В Африке в обществах, где еще не было вождей, споры решались преимущественно с помощью арбитража и переговоров внутри местной общины. Если конфликты возникали по поводу брака, установления опеки над детьми, наследования, землевладения и других сложных прав и обязательств, то в их разрешении, как правило, участвовали старейшины и другие влиятельные члены семьи или группы кровных родственников (клана). Когда же разногласия возникали между соседями внутри одной общины, то арбитраж и переговоры проводили разного рода официальные и неофициальные лидеры (например, старшие члены семей, главы основных линий наследования и др.). В обществах, которые уже стали напоминать вождества, конечно, судебные функции переходят к вождям. Более того, суды начинают приобретать некую иерархию; выделяются суды мелких и крупных вождей.

В обществах, начинающих приобретать теократический характер, судебные функции по многим делам прочно переходят в руки церковных служителей и иерархов.

12. Архаичное право было пронизано религиозным духом. Об архаичном обществе нельзя сказать, что оно имело теократический характер. Таковым оно стало тогда, когда религия выдвинулась на роль главного средства социального регулирования и подчинила себе государство. Однако и до того, как это произошло, архаичное право было пронизано религиозным духом. Связь норм архаичного права и языческой религии была настолько прочной, что ему стали приписывать божественное происхождение. Судебные решения часто провозглашались от имени богов, а жрецы нередко выполняли судебные функции. Представление об этом четко выразил древнегреческий мыслитель Демосфен, назвавший право «изобретением и даром богов».

Характеристика сословного права

В истории человечества разложение племенного строя явилось закономерным этапом его развития. На смену ему пришло традиционное, или сельскохозяйственное, общество, политически раздробленное, основанное на земельной собственности, на ранжировании людей по их отношению к средствам производства, основным из которых была земля, т. е. на феодальной иерархии и эксплуатации феодально-зависимого крестьянства. В мировой системе страны Средиземноморья представляют своего рода исключение из этого правила. Там традиционное общество установилось после падения античных политико-правовых порядков, отличавшихся высоким уровнем экономического, политического и правового развития. Народы, проживающие в средиземноморском регионе, как бы были отброшены назад и вынуждены были опять проделать виток развития от примитивных протогосударств к централизованным национальным государствам.

Какие же основные социальные группы выделялись в традиционном обществе?

1. Феодалы. Это сословие не было однородным и, в свою очередь, разделялось на ранги, свидетельствовавшие о наличии феодальной иерархии. В Западной Европе это, в частности, выражалось в отношениях сюзеренитета – вассалитета. В России феодальное сословие делилось на великих, удельных князей, бояр, житьих людей и т. д.

2. Духовенство. Оно выполняло роль своего рода организатора сознания людей и ставило целью направление поведения людей в определенное русло, с тем чтобы обеспечить стабильность общества. За это представителям духовенства сначала преподносили подарки, затем участки земли в собственность. Церковь стала могущественной не только в духовном плане, но и в материальном. Ее вес настолько вырос, что в некоторых странах на какое-то время она стала политической организацией общества.

3. Крестьяне. В основном они были объединены в общины, которые полностью подчинялись феодалам. Община являлась простым объединением крестьян, ведущих индивидуальное хозяйство, и обладала минимальными административными и судебными функциями.

4. Горожане. Впрочем, горожане – это комплексное сословие. Если ранее городские общины основывались на землях, составлявших феодальную собственность королей, сеньоров, монастырей, и испытывали все «прелести» личной зависимости от собственников земли, то позднее феодальные путы несколько ослабли и в городах бурно начали развиваться производство и торговля. Городское разделилось на два сословия: ремесленников и торговцев (купцов).

В связи с происшедшими в обществе изменениями, и в частности разделением общества на сословия, архаичное право должно было уступить место иным нормативным системам. Поскольку общество стало дифференцироваться на социальные группы, отличающиеся разным отношением к средствам производства и соответственно долей получаемого продукта, архаичное право не могло, да и перестало служить мерилом поведения для всех людей. Потребовалось создание таких нормативных систем, которые были бы подходящими для регулирования отношений внутри каждого социального слоя и обеспечивали бы их взаимодействие с другими слоями общества. И такие системы возникают, но носят они уже сословный характер и обслуживают преимущественно интересы каждого отдельного сословия, одновременно позволяя ему «вписаться» в общую систему общественного развития.

Назовем части сословного права или его подсистемы, действующие в традиционном обществе. Естественно, они корреспондируют указанным выше видам сословий.

1. Феодальное право (поместное право) – это система правил поведения, регулирующая порядок землевладения и взаимоотношения между собственниками земли.

2. Манориальное право (крепостное право) – это система правил поведения, регулирующая отношения между крестьянами и помещиками, жизнь феодального поместья, отношения внутри крестьянской общины, а также ведение сельскохозяйственного производства.

3. Каноническое право (церковное право) – это система правил поведения людей, закрепляющих нравственные ценности, регулирующая организацию церковной власти, отношения ее со светской властью и некоторые другие.

4. Городское (полицейское) право – это система правил поведения, регулирующая отношение населения, проживающего в городах, с королем (князем), отдельными сеньорами (боярами), являющимися собственниками территории городов, направленная на поддержание мира и порядка в городском сообществе, а также права и свободы горожан.

5. Гильдейское (цеховое) право – это система правил поведения, закрепляющая привилегии гильдий (цехов), регулирующая внутреннюю организацию производства и его технологию, использование видов сырья, способов переработки, качество готовых изделий и др.

6. Торговое (купеческое) право – это система правил поведения, закрепляющая привилегии для купеческих гильдий, торговые обыкновения, правила ведения торговли, способы рассмотрения споров, возникающих в процессе ведения торговой деятельности, и др.

Сословные нормы зарождались в лоне норм обычного права и представляли собой первоначально как бы специализированные обычаи. В дальнейшем сословия стали отчетливо осознавать свои потребности и интересы и принимать целенаправленные действия для их реализации, например, бороться за установление своих привилегий, создавать сословные суды и др.

Именно из этих сословных подсистем позднее будет образовано право общегосударственное. Но это произойдет позже, по крайней мере, не ранее того, когда достаточно разовьются экономические связи между людьми, а также странами и натуральное хозяйство уступит место экономической системе, основанной на специализации труда, осуществляемой в масштабах всего государства.

В традиционном обществе сословное право несло на себе значительную часть нагрузки по регулированию разнообразных общественных отношений. Однако и тогда оно пока не являлось основным средством социального регулирования. Религиозные нормы несли на себе основную тяжесть по упорядочению жизни людей. Церковь во всех традиционных обществах занимает важное место. Более того, во многих государствах она «подминает» светскую власть и ставит государственный аппарат себе на службу. Так было в средневековой Западной Европе, так сейчас обстоят дела в некоторых мусульманских странах. В России церковь всегда знала свое место по той причине, что Российское государство «собиралось» в основном в результате военных походов, возглавить и осуществить которые могла только княжеская, а затем царская власть. Xотя надо сказать, что и в истории России бывали периоды противоборства духовной и светской власти и попытки церкви установить свое господство и над властью светской.

Особенности сословного права таковы.

А. Предмет сословного права

1. Сословное право не охватывало всех сторон жизни общества.

Оно осуществлялось фрагментарно (приобретение права собственности на землю, установление повинностей крестьян, проведение ярмарок и т. д.). Та или иная сторона социальной жизни попадала в сферу правового регулирования по мере возникновения потребностей, определяемых самими членами того или иного сословия. Потребности же зависели от степени взаимодействия людей: чем оно было теснее, тем больший круг вопросов небходимо было упорядочивать с помощью правовых норм.

2. Сословное правовое регулирование не было универсальным, т. е. пригодным для урегулирования многих ситуаций и достижения социальных целей. В основном оно использовалось для упорядочения отношений внутри сословия. Отношения же между сословиями подвергались урегулированию лишь в самой минимальной степени. Когда возникало напряжение и появлялись противоречия между сословиями, то корпоративное право здесь, как правило, было бессильным. Вот почему социальные катаклизмы не оставляли средневековое общество и принимали весьма резкие и грубые формы, например крестьянские восстания. Но даже регулируя внутрикорпоративные отношения, корпоративное право не всегда позволяло достичь нужного эффекта. Вспомним, какие «разборки» учиняли между собой феодалы. Один из таких конфликтов был описан А. С. Пушкиным в повести «Дубровский».

3. Отдельные подсистемы сословного права были между собой совершенно не связаны, и более того, иногда отдельные сословные нормы права противоречили друг другу. Весьма ярко в тот период обозначился конфликт между каноническим правом и правом торговым: церковь осуждала «презренный металл», т. е. получение прибыли, хотя торговля и, соответственно, нормы торгового права отчетливо выступали двигателем общественного прогресса.

Б. Содержание сословного права

1. Нормы сословного права страдали неконкретностью, даже некоторой расплывчатостью содержания. Отчасти это можно понять: средневековое общество – это отнюдь не высокоразвитое общество. Возможности людей, связанные с формой выражения мыслей, были пока ограничены. Тогда люди слабо ощущали понятие времени. Вспомним, что часы были изобретены лишь на позднем этапе Средневековья. Вот почему могла появиться такая неконкретная сословная правовая норма: морские суды могут рассматривать споры лишь в промежуток от отлива до прилива.

2. Многие сословные нормы походили на декларации. В них провозглашались намерения отдельных сословий, порой неотчетливые желания их представителей. Например, в хартиях городов отмечалось, что горожане освобождаются от несения феодальных повинностей. Однако это вовсе не означало, что горожане во всех отношениях теперь являются свободными. Освобождение от феодальных повинностей, конечно же, тут же влекло наложение на них финансовых и других обязанностей.

3. Вместе с тем многие нормы сословного права отличались казуальностью. Конечно, степень ее стала намного меньше, нежели казуальность норм архаичного права. Да и общее их количество значительно сократилось. Это вполне понятно. Однако развитие правовых норм – процесс не одномоментный. Старое качество в каких-то моментах, как правило, еще долго присутствует в явлении, приобретшем новое качество.

4. Многие нормы права были смешаны с нормами неюридического характера. Иногда было трудно провести между ними четкую грань.

Особенно это касается сугубо церковных норм и норм канонического права. Этим же «грешили» и нормы светских подсистем корпоративного права. Порой юридические нормы вплетались в судебные решения, в основном посвященные разрешению отдельных споров и содержащие конкретные предписания. Неудивительно, что пользоваться такими правовыми нормами было крайне неудобно. Естественно, в результате этого эффективность многих корпоративных правовых норм была крайне низкой.

5. Нормы сословного права носили несистемный характер, т. е. какого-либо «общего знаменателя» у них не было. Их единообразие появляется позднее в виде формулирования принципа справедливости и других принципов, которым должны были отвечать все нормы права. Сформулированы же эти принципы права были первыми представителями юридической науки, зародившейся в недрах европейских университетов. Этому также не стоит удивляться: способности к абстрактному мышлению у человечества развивались постепенно. На этом этапе исторического развития они были пока не на высоте, а соответственно произвести хоть какую-либо систематизацию всего правового массива либо отдельных его подсистем было крайне затруднительно. Да и не было для этого такого координирующего центра, который бы взял на себя обязанность систематизировать все подсистемы сословного права. Счастливое исключение составляет церковь, которая все же осуществила определенную систематизацию норм канонического права.

6. Особенностью норм сословного права было и то, что они имели порой существенные местные отличия. Xотя социальная жизнь везде развивается по одним законам, вариантность никогда исключать нельзя. И она, конечно же, была. Так, в Западной Европе городское право выражало свободу горожан, в России – свободу государственной власти, определявшей и навязывающей населению свое решение городских вопросов.

В. Форма сословного права

1. Сословное право облекается как в устную, так и в письменную форму. Если для архаичного права письменная форма была в какой-то мере формой редкой, исключительной и даже экзотичной, то для сословного права письменная форма становится уже вполне обычной, по крайней мере, не вызывающей удивления и слепого поклонения. Разумеется, используются при этом в той мере, в какой это было необходимо, и неписьменные источники права (обычаи, деловые обыкновения).

2. Среди письменных источников права нормативные акты отнюдь не доминируют. Пожалуй, договоры, регулирующие гражданский оборот, все более и более набиравший силу, да судебные решения, содержавшие прецедентные нормы, следует выделить в качестве источников права, получивших наибольшее распространение.

3. Содержание письменных форм сословного права не отличалось сложностью. Они были просты, доступны для понимания. Можно даже констатировать, правда, с позиций сегодняшнего дня, что содержание письменных источников сословного права было даже бедно. Пожалуй, форма, в которую были облечены нормы сословного права, доминировала над их содержанием. Можно себе представить, как люди слушали решение суда (церковного, торгового или сеньориального), затаив дыхание. И спросив, в чем суть решения, ответ всегда можно было получить, поскольку главную мысль его схватывали все.

4. Договоры, прецеденты, доминировавшие среди письменных источников права, были посвящены урегулированию правоотношений между конкретными (частными) субъектами права. Однако, если они носили типичный характер, т. е. подходили для урегулирования возникших сходных ситуаций, то круг лиц, на который договоры или прецеденты распространялись, расширялся, и правила поведения могли приобретать уже не частный, а некоторый публичный характер. Во всяком случае, учитывая это, можно сделать вывод о том, что основной массив сословного права носил частно-публичный характер.

5. Письменные источники сословного права не были систематизированы. Применительно к договорам и прецедентам этот вывод абсолютен, применительно же к нормативным актам – относителен: в истории развития права периода Средневековья мы можем увидеть опять-таки счастливые исключения, например собрание норм магдебургского права.

6. Существовала большая проблема с доведением источников сословного права до всех заинтересованных лиц. В то время не было средств массовой информации. Мы же знаем, что опубликование является одной из важных характеристик права. Само по себе знание норм права способно обеспечить их мощный превентивный эффект. Возможно, именно по этой причине эффективность сословного права не может идти ни в какое сравнение с эффективностью современного права.

Г. Правосудие

1. Правосудие как вид социальной деятельности еще далеко не полностью отделилось от управленческой деятельности. Часто бывало так, что эти виды деятельности сливались воедино. Так, сеньориальный суд, рассматривая какое-либо спорное дело и попутно выясняя причину спора, приходил к выводу, что спор бы не возник, если бы стороны поступали так-то и так-то. Тут же он для исполнения всеми феодалами давал конкретное указание или формулировал соответствующее правило поведения на будущее.

2. Отчетливо бросается в глаза отсутствие профессиональных судей, вершивших правосудие. Судебные функции выполняли люди, выделявшиеся по своим личностным качествам, главное из которых – врожденное чувство справедливости или, по крайней мере, их способность учитывать многие параметры спорной ситуации и, «вознесясь над схваткой», не бояться принимать решение, которое, возможно, устроит не каждую из сторон спора.

3. В сословном обществе также не было и системы судов. Суды торговые, гильдейские, церковные, помещичьи, городские между собой не были взаимосвязаны и действовали самостоятельно. Внутри одной корпорации какой-либо судебной системы также не наблюдалось. Непременно присущий развитому обществу порядок обжалования вынесенных судебных решений во многом был еще не знаком. Однако в некоторых корпорациях начинает зарождаться иерархия судебных органов. Например, решения феодального суда можно было обжаловать в суд сеньориальный. Xотя мы знаем, что там все зависело от самого сеньора. Складывалась и относительно стройная система церковных судов. Однако это на общем фоне не было пока правилом.

4. Правосудие было гарантировано далеко не всем. Порой требовалось так много усилий, чтобы дело было принято к рассмотрению, что их удавалось предпринять только самым настойчивым и удачливым людям. Справедливое же правосудие было гарантировано еще меньшему числу лиц. Дело в том, что общество еще не овладело всем арсеналом орудий справедливого правосудия. Понятие вины только-только начинало вводиться, но до торжества его на практике еще было далеко. Принцип соразмерности санкции совершенному деянию еще также не полностью овладел умами людей, вершивших правосудие. Да это и понятно, ведь они не были профессионалами. Юридические же понятия довольно трудны для усвоения, и овладеть ими походя мало кому удавалось.

5. Судебные заседания отличались неформальным характером и больше походили на заседания собраний. Каких-либо специальных процедур проведения судебных разбирательств не было. Это вполне укладывается в следующую правовую закономерность: сначала развитие получает материальное право, а затем право процессуальное. Вообще же процессуальное право и уровень его развития являются отражением степени цивилизованности общества.

6. Система доказательств, используемая в правосудии, приобретала рациональный характер. И все же недостаток рациональных доказательств часто заменялся доказательствами эмоционального свойства, такими, как испытание, клятва, присяга и др.

Таким образом, система сословного права, несмотря на то что она обогатилась новыми по сравнению с архаичным правом свойствами, отличающими его явно в выгодную сторону, все же должного развития не достигла. Она имела слишком много недостатков по сравнению с правом более поздних периодов: периода нового и новейшего времени. Вот почему его можно назвать всего лишь протоправом, т. е. предшественником развитого права. Однако сразу надо отметить, что сословное право – достойный предшественник права общегосударственного.

Характеристика права Нового времени

В процессе развития общество постепенно переходит к пониманию того, что сохранение мира и безопасности людей дает выгоды всем, проживающим на той или иной территории. Изменяется представление и о королевской (великокняжеской, царской, имперской) власти: король (великий князь, император и т. п.) – это теперь не главный воин, покоритель новых территорий, а управитель территории, главный господин территориальной и социальной иерархии. Его задачей является предотвращение насилия, сохранение мира в пределах территории, управление в политической и экономической сферах, а также осуществление правосудия как одного из главных методов разрешения споров между людьми.

В силу этого постепенно происходит сужение церковной власти и наблюдается рост власти королевской по отношению ко всем светским образованиям (племенным, местным, феодальным, городским, гильдейским и др.). Идет интенсивный рост профессионального бюрократического аппарата. Появляются такие его структурные части, как казначейство, канцелярия, управители отдельных частей территории (наместники, губернаторы и т. п.) и другие правительственные органы.

Соответственно, меняется и право. В правовой жизни людей появляются весьма многочисленные нормы, причем такие, которые влекут качественное ее изменение.

А. Изменения в материальном праве

Материальное право – основа правовой материи. Именно с него везде начинается правовое развитие. Королевское (общее, имперское) материальное право приобрело следующие новые черты.

1. Появляется новый субъект правотворчества – король (царь, император). Если ранее нормы права создавались представителями сословий, собиравшимися для выяснения интересующих их вопросов, то теперь законодательную функцию начинают выполнять и короли. Сначала они это делают эпизодически, как бы откликаясь на злобу дня. Потом они регулярно издают законы и обосновывают свои законоустановления не просто как фиксацию древних обычаев или как крайние меры в чрезвычайных ситуациях, а как нормальное осуществление королевских функций, направленных на сохранение мира. Королевское законодательство стало четко выделяться из королевского управления, финансовой и военной деятельности.

2. Законодательный материал излагается концентрированно, но это происходит не только за счет уменьшения числа казуистических норм, но в основном за счет классификации нормативного материала. Так, в частности, проводится четкое различие между гражданско-правовыми и уголовно-правовыми нормами, расположение которых производится не вперемежку, а в разных частях нормативного акта. За счет этого уменьшается объем нормативных актов. Они становятся компактными, более удобными и доступными для пользования. Например, Законы Августа, изданные в 1231 г., содержали 253 статьи, а кодекс «Ассизы Ариано», написанный несколько ранее королем Италии Рожером II, – 44 статьи.

3. Используются новые средства законодательной техники: преамбулы, общие положения, принципы, которые являются своего рода «единым знаменателем» всего нормативного материала. Не в малой степени и за счет этого удается концентрированно излагать нормативный материал. Принципы права – особо важные нормативные положения – составляют единую суть всего права. Например, преамбула кодекса «Ассизы Ариано» провозглашает, что «поскольку Бог своей милости… восстановил мир и укрепил целостность королевства… мы, король, считаем себя обязанными укреплять пути справедливости и благочестия там, где мы их видим нарушенными».

4. В своих нормативных актах королевская власть не пытается урегулировать буквально все ситуации, а допускает устранение пробелов в законодательстве путем «истолкования» норм права на основе принципов права. Именно поэтому все положения королевского законодательства оказываются полными. Изложение нормативного материала через призму правовых принципов позволило не допускать в законодательстве видимых противоречий. Более того, отдельные положения законодательства в силу подчинения их определенным принципам оказываются связанными между собой.

5. Нормативные акты королей приобретают определенную структурированность. По крайней мере, нормативный материал в них располагается уже не по принципу «все обо всем». Так, Законы Августа подразделены на преамбулу и три книги. Первая посвящена вопросам публичного порядка (уголовное право, отправление правосудия), вторая – процедурным вопросам, третья – гражданско-правовым. Образцом системности на тот период можно назвать и «Саксонское зерцало». Можно даже эти нормативные акты назвать первыми формами кодификации права.

Б. Изменения в процессуальном праве

Если сословное право еще практически не знало процессуальных норм и сословное правосудие носило неформальный характер, то на этапе зарождения и развития королевского права отчетливо начинают просматриваться в общем массиве правовых норм нормы процессуальные. Это выражалось в следующем.

1. Разработаны формы исков для определения правонарушений (впервые это было сделано в Англии).

2. Устанавливается определенное процедурное единство. Так, в частности, дело начинается с вызова ответчика повесткой, в которой указывается суть дела. Одним словом, происходит рост определенности в судейском деле: аналогичные дела рассматривают аналогично.

3. Вводится следственная процедура. Ее осуществлял судья. Одной из весьма любопытных ее форм был опрос соседей под присягой по спорному случаю.

4. Вводится фигура обвинителя по уголовным делам, в качестве которого выступает от имени короны юстициарий – должностное лицо королевского двора, руководящее системой правосудия.

5. Дается перечень доказательств, которые принимаются во внимание по делу. К ним относились присяги, письменные доказательства, свидетельские показания, протоколы суда и др. Среди них наиболее важными были показания свидетелей. В целом же система доказательств носит рациональный характер.

6. Изменяется и процессуальное положение судей: они должны занимать «срединную сторону», т. е. быть объективными и не принимать заранее позицию ни одной из противоборствующих в деле сторон.

7. Вводится понятие «уважительные причины» для неявки в суд.

8. Устанавливаются сроки давности для привлечения к ответственности по суду.

9. Другие.

Как видим, наработки по процедурным вопросам были сделаны довольно значительные. Все это дает основание говорить о том, что в праве возникла новая структура – процессуальное право.

В. Изменения в состоянии правосудия

Эти весьма существенные изменения были вызваны пониманием того, что власть над территорией проявляется прежде всего в возможности осуществлять правосудие. Да и само правосудие – это эффективное средство установления мира и стабильности. Именно эта цель начинает ставиться во главу угла в противовес прежней – завоевание как можно большего числа территорий.

Общая закономерность, на которую следует указать в связи с характеристикой правосудия периода Средневековья, следующая: судебная власть церкви неуклонно сужается, королевская судебная власть все более расширяется. Причем королевская власть усиливается применительно ко всем без исключения светским образованиям (феодальным, городским, гильдейским и др.).

1. Первое, что бросается в глаза, это появление профессиональных судей. Королевские суды стали наполняться людьми, специально подготовленными для осуществления правосудия. Конечно, европейские университеты работали пока не на полную мощность. Созданные школы права (в г. Болонье и др.) готовили считанное количество юристов. Но специальные знания могли передаваться и в практической судебной деятельности. Общепринятым стало правило, согласно которому лицо, занимающееся судейской деятельностью, посвящает себя только ей и не занимается выполнением никакой другой.

Поскольку профессиональных судей мало, судейская коллегия дополняется судьями непрофессиональными. Возникают суды присяжных. Суды присяжных возникли из традиции собирать соседей для опроса по спорным вопросам при разрешении дел королевскими судами. Английский король Генрих догадался соединить расследование обстоятельств дела с помощью соседей с юридициальным предписанием, т. е. сигналом начать рассмотрение дела. Суды присяжных имеют много плюсов, но они несвободны также от минусов. В целом же они сыграли в истории правового развития весьма положительную роль, да надо сказать, что и сегодня, когда недостатка в профессиональных юристах в развитых странах уже нет, суды присяжных по-прежнему выполняют определенную роль.

2. Судейская деятельность стала отграничиваться от деятельности административной. В разных странах этот процесс шел с разной скоростью. Так, в России это произошло очень поздно, да и отделившись, судебная система еще долгое время испытывала на себе сильный гнет власти административной. Однако разграничение указанных видов деятельности – процесс всеобщий.

3. Несколько позднее судебные заседания стали вестись специализированно: четко выделялись уголовный и гражданский процессы, проводимые с использованием своих специфических процедур.

4. Королевские суды стали объединяться в некую систему с центром во главе. На первом этапе таким центральным судебным органом стало должностное лицо королевского двора (юстициарий), которому поручалось осуществлять руководство судами, а также рассматривать жалобы на решения королевских судов. В дальнейшем появляются высшие судебные инстанции, такие, например, как Суд королевской скамьи в Англии или Парижская ассамблея, рассматривающая апелляции на решения судов, и др.

5. Появляется институт обжалований. Вначале подача жалобы на судебное решение была явлением экзотическим и имела место лишь в некоторых корпоративных правовых системах, например в феодальном праве. Затем случаи обжалования расширяются, и оно становится не таким уж редким явлением. Немногочисленные жалобы рассматривает король. Когда же жалобы станосятся явлением типичным, то для их рассмотрения выделяются специальные должностные лица и, наконец, создаются вышестоящие суды. В Англии типичные жалобы, в ответ на которые от имени короны шерифу направлялись типичные предписания устранить нарушение (юдициальные предписания), породили формы исков.

6. Правосудие приобретает универсальный характер. Во-первых, это означает, что королевские суды действуют по всей стране, даже несмотря на то, что они, будучи ранее разъездными (в Западной Европе), обретают постоянное место. Дело в том, что любой мог обратиться в королевский суд за защитой, даже если суд и не находился в месте его проживания. Во-вторых, универсальность королевских судов проявляется и в том, что, постепенно расширяя свою компетенцию и тесня церковные суды, они рассматривают дела (торговые, феодальные и др.) в отношении различных сословий, тем самым поглощая корпоративные суды. В-третьих, в компетенцию королевских судов входило рассмотрение различных категорий дел: дела о недвижимости, о договорах, о дарениях, об опеке несовершеннолетних, о нарушениях владения землей, некоторые семейные дела, наследственные дела, уголовные дела и др.

Итак, королевское (общее, имперское) право – это показатель того, что общество, ранее состоявшее из отдельных частей (сословий), становится единым. Центр его – королевская (имперская) власть. Право, правосудие являются основой всего общества.

Характеристика развитого права

Прошло несколько столетий, прежде чем королевское (имперское) право превратилось в право развитое и обрело свою зрелость. Этому способствовали изменения, произошедшие в реальной жизни.

В экономической сфере общество стало переходить к развитым товарно-денежным, или рыночным отношениям. Но эти отношения предполагают наличие таких субъектов, которым присуща определенная самостоятельность, автономность, выражающаяся прежде всего в обладании ими какой-либо собственностью. Рыночные отношения – это прежде всего обменные отношения, и они возможны только на началах свободы и равенства между субъектами.

Субъекты, обладающие собственностью и чувствующие себя в связи с этим достойно, начинают высказывать свое желание не оставаться в стороне от решения вопросов, связанных с управлением делами общества, и более того, затем начинают требовать, чтобы принципиальные вопросы жизни страны решались только с их участием. Происходят изменения в политической сфере, государственная власть, ранее объединенная и находившаяся в руках единоличного правителя (короля, царя, императора и т. п.), начинает рассредоточиваться между различными государственными органами. Одним словом, принцип разделения властей начинает претворяться в жизнь.

Все это не могло не сказаться и на характере права. Развитое общество стало нуждаться в развитом праве.

Признаки развитого (зрелого) права рассмотрим дифференцированно: применительно к материальному праву, процессуальному праву, а также к организации правосудия.

А. Материальное право

1. Право состоит из норм, т. е. правил поведения, которые теперь уже являются обязательными для тех людей, которым они адресованы, тогда как ранее субъекты сами решали, выносить ли свои обиды на разрешение суда. Иные социальные нормы отнюдь не обязательны для всех. Так, религиозные представления, обряды, ритуалы разнятся для лиц, исповедующих разные религии. Эстетические нормы приемлют лишь люди, чьим вкусам они созвучны. Политические нормы применимы лишь для членов той или иной партии и людей, разделяющих ее политические установки, и т. п.

Однако степень обязательности правовых норм также может быть различной, и она зависит от того, насколько широк круг лиц, на которых распространяется та или иная норма. Например, норма, устанавливающая налог юридических лиц на получаемую ими прибыль, общеобязательна, а положение, касающееся местных налогов, имеет силу только в отношении тех юридических лиц, которые осуществляют свою деятельность на территории какого-либо муниципального образования (города, района, поселка).

Таким образом, право приобрело универсальный характер и стало применяться независимо от желания субъектов.

2. Исполнение норм права обеспечивается и охраняется государством. Большинство правовых норм исполняется и соблюдается добровольно. Но за каждой нормой права потенциально стоит возможность государственного принуждения к исполнению, а также наложения юридической ответственности за нарушение. Далеко не все нормы права соблюдаются в силу внутреннего убеждения. Иной раз правовые нормы реализуются только потому, что за ними стоит государство, которое может в любой момент применить санкции за их нарушение. Таким образом, государство в прямом смысле охраняет правовые нормы.

Эта охрана может выражаться не только в применении мер юридической ответственности, но и в осуществлении иных различных мер со стороны государственных органов (организационно-технических – например, ограничение дорожного движения; превентивных – например, постановка на учет в милиции несовершеннолетнего, нарушающего нормы права; восстановительных – например, взыскание долга через суд и др.). Все они позволяют стабилизировать порядок в обществе, не приводя в действие дорогостоящий государственный репрессивный аппарат.

3. Нормы права закрепляются в официальных документах, в нормативных актах либо в других юридических документах (судебных решениях, договорах и др.). Значительная их часть облекается в законодательную форму, еще большая по объему существует в иных формах. Таким образом, право шире законодательства и соотносится с ним как целое с частью. Все другие социальные нормы (обычаи, традиции, нормы морали и др.) возникают и существуют чаще всего в форме стабильных убеждений людей или в форме общественного мнения.

4. Среди официальных документов, в которых закрепляются нормы права, главное место занимают законы. Они разрабатываются и принимаются государственными органами, специально созданными для этой цели, – законодательными органами. Отсюда возникает иллюзия, что государство творит право. Конечно, это не так. Процесс правообразования – это процесс, носящий сложный и сугубо объективный характер, и его нельзя путать с процессом правотворчества, который является конечной стадией процесса правообразования. В силу того, что правотворчество осуществляется людьми (депутатами) с разными интересами и пристрастиями, правотворчество может носить и субъективный характер.

5. Юридические нормы отличаются формальной определенностью. Она проявляется не только в том, что правовые предписания в основном воплощаются в различных письменных документах, но и в том, что они по своему содержанию отличаются четкостью и даже лапидарностью, будучи выражены предельно сжатым, кратким и рельефным слогом. Благодаря такой определенности субъекты права четко знают границы правомерного и неправомерного, свои права, свободы и обязанности, вид и размер ответственности за совершенные правонарушения. Формальная определенность, важнейшее свойство права, позволяет внести строгость и четкость в общественный порядок, избежать произвольного толкования и применения правовых норм. Уместно заметить в этой связи, что термин «закон» образован от сочетания слова «кон» (граница) и частицы «за», обозначающей предел движения, совершения поступков. Таким образом, слово «закон» даже этимологически означает строгие границы поведения субъектов права.

6. Развитое право полностью освобождается от казуальных норм и переходит к использованию норм общего характера. Причем с развитием общества абстрактность норм права все более и более повышается. Причины этого состоят в следующем.

Во-первых, все более и более увеличивается объем социального регулирования. Кроме того, социальная действительность усложняется. Нормами же права, коль скоро они стали иметь универсальный характер, необходимо охватить все эти разнообразные ситуации. Расширение нормативного массива привело бы к снижению эффективности его использования. Остается один выход – повышать степень абстрактности правовых норм.

Во-вторых, это стало возможным в результате развития человеческого разума и повышения его способностей к абстрактному мышлению. Это, пусть и не в равной мере, касается как законодателей, так и лиц, применяющих нормы права. Лица, которым адресуются нормы права, также должны быть готовы к восприятию абстрактно сформулированных нормативных предписаний.

7. На стадии зрелого права используются очень сложные приемы законодательной техники, например, «расщепление» правовых норм на части (предписания, посвященные субъектам, объектам правоотношений, правам и обязанностям субъектов правоотношения, определению мер юридической ответственности, формулированию особых условий применения нормы права, а также льгот, предоставляемых тем или иным субъектам права, и др.

Эти приемы законодательной техники позволяют излагать нормы права сгруппированно и тем самым повышают степень экономичности права.

8. В силу этого повышается степень систематизированности норм права, которая вызвана усиливающимся процессом специализации правовых норм. Внутри нормативных актов для расположения и взаимоувязки специализированных норм применяются очень сложные схемы. Так, в частности, одной из самых распространенных среди них является как бы вынесение за скобки общих положений и сосредоточение их в отдельном разделе (части). Наряду со специализацией норм права наблюдается также специализация нормативных актов. Становится правилом регулированию каждой области, виду общественных отношений посвящать отдельные нормативные акты, например, закон о ветеранах, закон об акционерном обществе, закон о занятости населения и др.

9. Как результат обстоятельств, отмеченных выше, нормативные акты приобретают сложную структурированность. Помещаемый в них нормативный материал делится на главы, разделы, параграфы и т. д. В крупных нормативных актах, таких как, например, кодексы, выделяются части (общая и особенная). Часто в начале нормативных актов даются преамбулы, общие положения, в конце же следуют заключительные положения.

10. Как бы в ответ на усиливающийся процесс повышения специализации правовых норм параллельно идет процесс их интеграции, который также возрастает. Интеграционную функцию в развитом праве выполняют принципы права. Их роль и значение возрастают затем, чтобы снизить и нейтрализовать издержки правовой специализации. Они являются своего рода общим знаменателем специализированных норм права, между которыми нередки противоречия. Кроме того, принципы права имеют и самостоятельное регулирующее значение, потому что: во-первых, выступают своего рода лакмусовой бумагой для предотвращения злоупотреблений в процессе правоприменения и, во-вторых, применяются прямо и непосредственно, когда ситуация не урегулирована законом.

11. Развитое право характеризуется тем, что регулятивные нормы имеют больший удельный вес в сравнении с нормами охранительными. Это результат усложнения социальной действительности. Но не только. Причину этого следует усматривать и в том, что «звериные черты» человека постепенно уступают место его цивилизованным качествам. Приходит понимание того, что, поступая плохо, можно вызвать соответствующий ответ по отношению к себе (при условии качественной работы правоохранительных органов). Позднее, когда приходит более глубокое осознание социальной действительности, людьми овладевает мысль о том, что стабильность и порядок в обществе выгодны всем и каждому в отдельности. Усиление регулятивной функции права – это и свидетельство повышения интеллекта человечества в целом, способности его заглядывать в будущее и заранее предлагать оптимальные варианты поведения, фиксируя их с помощью норм права.

Б. Процессуальное право

1. С помощью норм процессуального права осуществляется обеспечение интересов управомоченной стороны, что необходимым образом связано с наложением санкций на сторону, нарушившую эти интересы. Для выполнения столь специфической деятельности, которая осуществляется от имени общества, создается целая сеть специальных государственных органов: суды, полиция, прокуратура и др. Поскольку задача у этих органов одна – защита прав и свобод, то их называют органами правоохранительными. Целью процессуального права в большей мере и является упорядочение деятельности правоохранительных органов по применению санкций.

2. Если ранее процессуальные нормы лишь вкрапливались в нормативные акты, в которых в основном содержались материально-правовые предписания, то на стадии развитого права количество процессуальных норм значительно увеличивается. Они становятся полноправными видами правовых норм, а не подсобными, имеющими вторичный по отношению к материально-правовым нормам характер. Справедливо утверждение, что объем и значимость процессуального права являются показателями развитости, цивилизованности общества в целом. Дело в том, что какими бы гуманными и справедливыми ни были нормы материального права, их эффективность может быть сведена к нулю, если они будут применяться неправильно. Процессуальное же право как раз и призвано не допустить этого.

3. Формулированию процессуально-правовых норм теперь уже посвящаются целые нормативные акты, например российские Закон об оперативно-розыскной деятельности, Закон об исполнительном производстве. В сфере процессуального права встречаются и такие массивные нормативные акты, которые относятся к разряду кодексов.

4. Идет специализация самих процессуальных нормативных актов. Так, в частности, выделяются российские Уголовно-процессуальный, Гражданско-процессуальный, Арбитражно-процессуальный кодексы. В Кодексе РФ об административных правонарушениях почти половина его объема отводится процессуальным нормам.

5. Процессуальные акты имеют сложную структуру. Так, многие из них содержат раздел, который выполняет роль общей части и называется «Общие положения». Другие разделы в основном привязываются к стадиям процесса (возбуждение дела, производство в суде первой инстанции, производство в кассационной инстанции, исполнение судебных решений, их пересмотр в порядке надзора).

6. В законодательстве детальнейшим образом регулируется каждое действие участников процесса применения санкций. Столь пристальное внимание законодателя к каждому процессуальному действию участников процесса вызвано тем, что целью и назначением норм процессуального права является упорядочение защиты прав и свобод субъектов права, которое всегда связано с наложением каких-либо неблагоприятных последствий на обязанную сторону в правоотношении. Таким образом, в обществе укореняется мнение, что применение репрессивных мер, если это вдруг окажется необходимым, должно осуществляться в определенных рамках. Задача процессуальных законов одна – поставить под контроль каждый шаг правоохранительных органов, связанный с применением репрессии.

7. Развитое право основано на принципе индивидуализации ответственности. Принцип объективного вменения ушел в прошлое. Но для того чтобы индивидуализировать санкцию, нужны очень надежные способы доказывания. В процессуальных нормах развитого права дается не просто перечень возможных для использования видов доказательств, но и формулируются правила оценки доказательств, такие как относимость и допустимость доказательств. Кроме того, дополняется новыми видами и сам перечень используемых доказательств. В частности, доказательством признается и заключение эксперта.

В. Правосудие

1. Судебная власть становится особой и самостоятельной ветвью государственной власти. В законодательстве устанавливаются принципы осуществления судебной власти, претворение которых в жизнь как раз и позволяет обеспечить определенную автономность судебной власти. К ним относятся:

• независимость судей и подчинение их только закону;

• несменяемость судей;

• неприкосновенность судей.

2. Все судебные органы составляют особую судебную систему. В некоторых странах она по своей структуре представляет как бы единую пирамиду. Так, в США судебную систему возглавляет Верховный суд. В других же странах судебная система делится на части. Так, в России судебная власть состоит из трех ветвей:

• конституционные суды;

• суды общей юрисдикции (общие суды);

• арбитражные суды.

Прямой подчиненности между судами всех ветвей судебной власти нет. Подчиненность судов осуществляется через закон: вышестоящий суд, рассматривая жалобу на решение нижестоящего суда, может отменить его, только если решение противоречит закону.

3. В обществе, где действует развитое право, правосудие осуществляют профессиональные судьи. Для осуществления судейской деятельности предъявляются очень серьезные требования: наличие высшего юридического образования, соответствующего возраста (как правило, не менее 25 лет), для того чтобы судья успел приобрести необходимые специальные знания и опыт, а также определенного стажа по юридической профессии (как правило, не менее 5 лет).

4. Наблюдается и процесс специализации судей. Выделяются судьи по уголовным делам, по трудовым делам, по семейным делам, по имущественным спорам, судьи по жалобам на действия административных органов, в том числе и на действия налоговых органов (судьи по административным делам), судьи по авторским спорам, по наследственным делам и т. д. Судьи могут специализироваться и по делам несовершеннолетних. Специализация судей вполне оправданна: развитое право не только большое по объему, но и отличается особой сложностью. Здесь необходимы знания очень глубокие как в области законодательства, так и в области его применения. Знать юридическую практику также крайне необходимо. Но нельзя объять необъятное. Лучше быть хорошим судьей по одной категории дел, чем часто ошибаться, будучи универсальным судьей.

5. Правосудие осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Оно может быть начато только при наличии заявления истца, обвинительного акта прокурора или жалобы потерпевшего, настаивающего перед судом на удовлетворении своих требований. Но другая сторона (ответчик, подсудимый) вправе приводить аргументы в свою защиту либо самостоятельно, либо используя специалистов в области права (адвокатов). Обе стороны равноправны. Решение по разбираемому делу выносит суд, который не связан доводами сторон и свободен в оценке представленных ими доказательств, а также не зависим от любых посторонних влияний.

6. Судебная деятельность – очень сложная деятельность, и в ходе ее могут быть допущены ошибки. Гарантией от ошибок является установление в развитом праве порядка обжалования судебных решений. Причем закрепляется не один, а несколько способов обжалования: апелляционный, кассационный и надзорный порядок.

7. В развитом праве закрепляется также и механизм обеспечения и исполнения судебных решений. Исполнение судебных решений возлагается на государство. Для этой цели создаются специальные государственные учреждения, ведающие исполнением наказаний (колонии, тюрьмы и др.), а также обеспечением судебных решений (судебные приставы).

Анализ особенностей развитого права дает основание сделать следующий вывод.

Развитое право – это крупное достижение человечества.

3. Основные концепции понимания права

Право существует не одно столетие. Все это время оно было предметом пристального внимания ученых. Однако и сегодня нет единого понимания того, что есть право. Высказано по этому вопросу множество точек зрения (более ста). Поскольку нет возможности в данной работе обозреть все богатство мыслей по данному вопросу, то рассмотрим основные^1.

Психологическая (нравственная) теория

Ее автором является дореволюционный российский ученый Леон Петражицкий. Он создал свою теорию в начале ХХ в., воодушевленный открытиями и успехами появившейся в конце XIX в., психологической науки.

Схематично право, согласно этой концепции, можно изобразить в виде большого круга, внутри которого находится круг поменьше, символизирующий законодательство. Все, что не относится к законодательству, есть правосознание, т. е. система взглядов о справедливом и несправедливом.

Рис. 1.1. Право согласно психологической теории

Основные положения этой концепции сводятся к следующему.

1. Право – это не только и не столько тексты законов. Право – это в основном содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, запретах, обязанностях людей.

2. История знает страны и целые эпохи, когда люди обходились без законов. Так, в Древнем мире действовало обычное право, в революционные переломные моменты прежние законы, как правило, отбрасываются. И тогда правосознание является источником разрешения юридических дел.

3. При прецедентной системе права правосознание также играет решающую роль – судья, выносящий прецедентное решение, опирается на свое профессиональное правосознание.

4. Более того, в современном мире встречаются «бумажные законы», и мы порой наблюдаем, как принятые нормативные акты не воспринимаются людьми. Вспомним, что в прежнем УК РФ был состав преступления об ответственности за критику, который практически не применялся.

5. Сторонники этой теории не отрицают того, что устоявшиеся в общественном сознании представления о справедливом могут стать нормами законодательства. Но если в сознании людей эти правила прочно не фиксируются, то и законодательное их закрепление не способно решить проблему.

6. Кроме того, в законодательстве довольно часто встречаются неопределенные термины, которые можно расшифровать только с помощью правосознания (исключительный цинизм, особая жестокость и др.).

Достоинства психологической теории несомненны. Отметим наиболее главные из них.

1. Ее создатель уловил следующую закономерность: издание закона еще не решает всех социальных проблем.

2. Мнение народа, как видно из анализа сути теории, это не пустой звук, а может быть решающей силой в правовом отношении. Народ, следовательно, может быть не только объектом, но и субъектом правотворчества.

Но и недостатки психологической теории весьма существенны.

1. Общественное сознание может быть и на самом деле неоднородно.

2. Выделяют его горизонтальный слой, где оно представлено обыденным, профессиональным, научным правосознанием, а также массовым, групповым, индивидуальным.

3. Можно его классифицировать и по вертикали, и тогда мы увидим, как оно отличается у различных слоев общества (рядовых граждан, юристов-практиков, ученых-юристов).

4. Кроме того, даже в пределах каждой социальной группы имеется разное представление о праве.

5. Психологическая теория трудна для практического применения. Судье порой трудно правильно уловить общественное сознание.

6. Психологический подход к пониманию права может порождать и банальное злоупотребление судей.

Позитивистская теория^2

Наиболее ярким представителем является немецкий ученый Ганс Кельзен. Большинство российских ученых можно считать ее приверженцами. Схематично право, согласно этой теории, представлено в виде пирамиды. Ее этажи заняты различного рода нормами права в зависимости от их иерархичности или юридической силы, определяемой местом государственного органа, их издавшего, в системе государственного аппарата.

Рис. 1.2. Право согласно позитивистской теории

Основные тезисы данной теории таковы.

1. Право – это продукт воли государства. Это нормы, изложенные в законах и других нормативных актах, издаваемых органами государства (законодательными или исполнительными). И только с помощью них можно получить представление о том, какое поведение является желательным, а от чего надо воздержаться.

2. Нормы права, находясь в текстах нормативных актов, представляют собой иерархичную систему. Правда, сегодня вершину этой пирамиды заняли общепризнанные международные нормы и принципы, содержащиеся в международно-правовых актах, а также международные договоры. Верхний этаж принадлежит конституционным нормам, которые во многих странах принимаются специально созданным для этой цели государственным органом (например, конституционным собранием). Все другие нормы права занимают различные места на следующих этажах этой пирамиды.

3. Нормы права, кроме того, находятся в определенной системе, которая делится на отрасли.

4. Право не только формулируется, но и охраняется государством, его принудительной силой.

Достоинства позитивистской теории очевидны. Не случайно у нее много сторонников.

1. Такое понимание очень выигрышно с практической точки зрения: правоприменитель, образно говоря, берет в руки законодательный акт и под него подводит конкретную ситуацию, и если она совпадает, решает дело на основе данного нормативного акта.

2. Формирование права государственными органами позволяет в полную силу использовать управленческий интеллект, интеллект элиты, который более мощный хотя бы только потому, что основан на гигантском объеме информации, получаемой в процессе государственного управления. Здесь картина сродни той, которую видит человек, стоящий на вершине горы и обозревающий всю местность вокруг.

3. Право в таком понимании может работать на опережение, т. е., обобщая имеющуюся информацию и предвидя возможный ход событий, оно может заранее направлять общество в желательном направлении. Принятие совершенных законов на будущее тем самым способно ускорить ход общественного развития.

4. Право может играть и воспитательную роль.

Однако нельзя обойти вниманием и недостатки этой теории.

1. Закон не всегда может быть справедлив. Ведь депутаты тоже иногда могут допускать ошибки, в частности по той причине, что не совсем правильно они оценили ситуацию. Например, ранее существовал закон, согласно которому работающие пенсионеры не могли получать свою пенсию полностью. Вряд ли такой закон можно было назвать справедливым. Депутаты могут что-то и недодумать, как это случилось в связи с принятием закона, известного в народе как закон о монетизации льгот, вызвавший бурю протестов пенсионеров в январе 2005 г. В худшем случае право может стать заложником политиков и использоваться как орудие политической расправы.

2. Закон может забегать вперед. Если, например, сейчас ввести закон о всеобщем платном высшем образовании, как это некоторые предлагают, то общество будет к этому не готово – платежеспособность населения пока для этого недостаточна.

3. Закон может отставать от жизни и тормозить ход общественного развития. Так, например, социальный налог в размере ранее 32 % заставлет многие предприятия платить зарплату «черным налом». Напрашивается вопрос о том, а не отстает от жизни закон в этом вопросе и не тормозит ли ход общественного развития.

4. Понимание права как продукта воли государства оставляет открытым и вопрос о том, по каким вопросам государство должно осуществлять правовое регулирование. Ведь существует в таком случае опасность заурегулировать общественную жизнь и сковать инициативу людей и организаций. Очевидно, что такая ситуация вряд ли пойдет на пользу обществу.

Социологическая теория

Яркими ее представителями являются американские ученые и политические деятели Холмс и Паунд.

Рис. 1.3. Право согласно социологической теории

Вот ее основные положения.

1. Право существует в виде реальных общественных отношений или сложившегося в обществе порядка. Оно проявляется в тех действиях людей, которые весьма конкретны, определенны и носят повторяющийся характер. Именно массовое и стабильное поведение людей надо анализировать, если есть желание узнать, какие же правовые нормы действуют в обществе.

2. Судьи, разрешающие дела на основе анализа сложившегося порядка, порой вынуждены создавать прецедентные нормы, закрепляя их в своих решениях. Для этой цели они должны внимательно изучать то, как живут и поступают люди. Поскольку роль судей в формулировании правовых норм очень значительна, такое право не случайно называют «судейским правом», «правом юристов».

3. Законодатель может устоявшиеся в жизни людей правила поведения формулировать и в законах. Иногда он делает это и в отношении прецедентов, но лишь только тех из них, которые выдержали испытание временем, получили широкое распространение. Таким образом, законодатель нормы права не создает, а открывает их и формулирует, фиксируя в нормативных актах. Получается, что центр тяжести в развитии права лежит в самом обществе.

4. Главная задача государства состоит в том, чтобы охранять сложившиеся правила поведения (например, взыскивать убытки по договору с провинившейся стороны).

5. Подчеркивается, что нормы права, хотя и закрепленные в законодательстве, но не исполняемые на практике, – это не право, а не что иное, как блеф (например, Закон «О воинской обязанности и военной службе» в части всеобщей обязанности, возлагаемой на граждан РФ мужского пола).

6. Нормы законодательства – это всего лишь инструменты, при помощи которых осуществляется регулирование общественной жизни. Однако при решении любого дела суд, их применяющий, должен дополнительно учесть множество факторов, при этом используя логику, здравый смысл, аналогию, и стремиться к согласованности и гармонии интересов сторон при решении казуса. Закон, по логике создателей этой теории, тогда становится истинным законом, когда он, как облаком, окружается прецедентами, т. е. на деле проверяется судебной практикой.

Достоинства теории сразу бросаются в глаза.

1. Без внимания сторонниками этой теории не оставлен тот факт, что право должно быть таким же динамичным, какой является сама жизнь.

2. Справедливо подчеркивается, что государство не в силах преуспеть сразу в двух делах (создавать нормы права и защищать их). Поэтому свое основное внимание оно должно уделять прежде всего защите норм права.

Недостатки теории весьма серьезны.

1. Такой подход к пониманию права может породить злоупотребление судей.

2. Кроме того, здесь идет недооценка, а то и перечеркивание значения стабильности как основной ценности в общественной жизни.

Подводя итог изложению основных концепций правопонимания, следует прежде всего указать, что общим для них является понимание права как системы норм. Разногласия в основном касаются выяснения вопроса о том, где содержится основной массив этих норм и кто является их творцом: граждане (психологическая теория), чиновники (позитивистская теория) или судьи (социологическая теория). Каждая концепция понимания права, понятно, содержит зерна здравого смысла и имеет, как было отмечено выше, как достоинства, так и недостатки.

На первый взгляд может показаться, что создание и приверженность той или иной концепции – это дело выбора того или иного ученого, размышляющего над проблемами понимания права. Однако каждый ученый находится в определенных жизненных обстоятельствах, определяющих его воззрения.

Очевидно и то, что значение и практическая востребованность психологической, и позитивистской, и социологической теорий не равноценны на разных этапах жизни общества.

Вот почему анализ концепций правопонимания, времени и места их появления позволяет здесь усмотреть действие неких объективных закономерностей^3.

Представляется, что дело здесь обстоит следующим образом.

На заре развития общества, этапе возникновения государственности и становления традиционной экономики основным средством регулирования были обычаи. Упрочение феодального строя и традиционной экономики, основанной на сельскохозяйственном способе производства, выявили потребность в использовании более мощного регулятора социальной жизни. Религиозные нормы взяли на себя основную нагрузку по упорядочению жизни общества. Право тогда выполняло подсобную роль. И лишь только промышленная эра возложила на него миссию главного средства регулирования. Дело в том, что при промышленном способе производства серьезно усложнились общественные отношения и религиозные нормы перестали эффективно выполнять свою регулирующую функцию. Да и развитие науки вообще поставило под вопрос существование Бога. Общественный строй, основанный на промышленной собственности или рыночной экономике, а иначе, по марксистской терминологии, буржуазный строй, нуждался в еще более мощном средстве социального регулирования, нежели религия. Таковым и явилось право. Получается, развитое право – это атрибут рыночной экономики или буржуазного строя.

Право занимало место главного средства регулирования постепенно. Можно выделить три этапа буржуазного строя: его становление, стабилизация и упрочение. Как это ни покажется странным, этой периодизации соответствует время появления и обоснования основных концепций правопонимания.

А. В период становления буржуазного общественного строя и перехода общества к рыночной экономике на первый план выходит психологическая (нравственная) теория правопонимания: в этот период время писаных законов еще не пришло, они еще не созданы, и их отсутствие заменяет правосознание.

Б. В период стабилизации буржуазного общественного строя повышается значение позитивистской теории: законы созданы, и общество с их помощью стремится найти устойчивые ориентиры после смены политического строя.

В. В период упрочения этого строя и создания гражданского общества писаное право уже усвоено, и судьям становится позволительно выходить за рамки буквы закона и производить более тонкую регулировку общественной жизни. Кроме того, существенно повышается динамика общественной жизни. Здесь важной становится социологическая теория.

В России буржуазный строй стал зарождаться в конце XIX – начале XX в. Хотя тогда еще не были повержены основы прежнего строя, основанного на традиционной экономике (самодержавие, православие, народность…), все же довольно интенсивно рос объем законодательства. Именно в этот период Л. Петражицкий создал свою психологическую теорию права. Но если мы обратимся к Западной Европе, то увидим, что двумя столетиями ранее, когда там формировалась рыночная экономика, европейскими учеными была создана теория естественного права. Общим для этих теорий является то, что, по представлениям их создателей, право в основном живет в сознании людей, основой которого является чувство справедливости.

Поступь буржуазного строя в России была прервана Октябрьской революцией 1917 г. Стала править бал (на протяжении 70 с лишним лет) марксистско-ленинская идеология, которую многие ученые сравнивают с религиозной. В этот период право было вспомогательным средством в деле регулирования общественной жизни. Во многом оно использовалось в качестве оформителя постулатов коммунистической идеологии. Имела место своего рода имитация правового регулирования. По сути, в деле социального регулирования произошел откат назад. Собственно, это и неудивительно: всякая революция, как мы теперь это отчетливо понимаем, является своего рода болезнью общества. И, как при всякой болезни, силы организма (в данном случае социального) ослабевают, и может происходить временное отступление с достигнутых позиций.

Рыночная экономика стала возрождаться, и уже на новом уровне, лишь в начале 90-х годов XX в. Поскольку динамика общественной жизни была довольно высока, то можно сказать, что за последние два десятилетия в России заложены основы буржуазного строя. Соответственно этому интенсивно формировалось и законодательство. Практически все отрасли права подверглись реформированию. Позитивистская теория права воцарилась на просторах России. Социологическая теория пока не востребована. Ее время еще не пришло.

Аналогичный процесс динамики права (и соответственно его осмысления) несколько столетий ранее происходил и в Европе, только там на первом этапе выдвигалась не психологическая теория (тогда психология как наука не существовала), а теория естественного права. Е. А. Фролова отмечает, что лишь первоначально, до середины XVII в., естественное право понималось как проявление здравого смысла, установленного порядка вещей. В дальнейшем оно стало рассматриваться как правовое сознание людей^4. Общим для этих двух теорий начального периода жизни права (психологической и естественно-правовой) является то, что право мыслится как некая совокупность идей, положений о справедливом и несправедливом, которые вытекают из хода общественной жизни и содержатся в общественном сознании.

По всей вероятности, сходный процесс осмысления права будет идти и там, где уровень правового развития пока еще не так высок (в частности, в странах Среднего Востока, африканских странах).

4. Признаки права. Его определение

Две группы признаков права: общие и специфические

Несмотря на то что исследователи по-разному понимают право, постараюсь все же найти общий знаменатель или указать такие признаки права, которые признаются большинством ученых.

Все признаки права можно разделить на две группы.

I. Общие признаки, т. е. присущие праву как одной из разновидностей социальных регуляторов, таковы:

1) регулирует отношения между людьми;

2) обращено к существам, одаренным сознанием и волей, т. е. способным выбирать оптимальные варианты поведения;

3) регулируют типичные ситуации или вид общественных отношений;

4) правовые нормы имеют общий характер, т. е. они рассчитаны не на одного или нескольких человек, а сразу на многих лиц, поименно не указанных;

5) нормы права рассчитаны на многократное повторение;

6) их содержание задается извне, и поэтому они имеют объективный характер.

II. Специфические признаки – такие, которые свойственны исключительно праву. К ним относятся следующие признаки.

Системность

Право – это система норм. Это проявляется в том, что право представляет собой упорядоченную, логически стройную систему правил поведения, разделенную на отрасли, подотрасли, институты и подинституты. Нормы права действуют во взаимосвязи, поскольку они специализированы на регулировании определенных участков общественной жизни. Только в системе, во взаимосвязи правовые нормы могут проявить свои регулирующие свойства, поскольку общественные отношения, регулируемые правом, также взаимосвязаны. Причем чем теснее увязка и согласованность правовых предписаний, тем эффективнее право. Напротив, несогласованность юридических норм между собой, их противоречие приводят к тому, что многие юридические нормы «не работают».

Признак системности свойствен и некоторым другим видам социальных норм (религиозные нормы расположены в зависимости от земного и внеземного пути Христа; моральные нормы можно разделить по категориям людей: регулирующие отношение к старшим, младшим, женщинам, друзьям и т. п.). Однако их системность находится лишь в зачаточном состоянии. Кроме того, в отличие от норм права другие социальные нормы закрепляют главным образом лишь общие принципы и эталоны поведения (например, согласно моральной норме уклоняться от совета, если друг об этом просит, – плохо). У права же системность проявляется отчетливо, причем на всех уровнях.

Обязательность

Право – это система обязательных норм. Это означает, что они распространяются на всех лиц, кому адресованы (физических, юридических, на все государственные и муниципальные образования), причем независимо от их субъективного отношения к нормам права. Одобряют ли субъекты вступившие в силу нормы права или нет, это не столь важно.

К сожалению, даже в работах серьезных ученых право порой характеризуется как система общеобязательных норм. На самом деле таковых норм в правовом массиве не так уж и много. Круг адресатов конкретных правовых норм может быть различен. Вот почему по степени обязательности нормы права делятся на три вида:

а) Общеобязательные нормы права. Такие нормы встречаются в конституционном, уголовном, административном праве.

б) Нормы права, обязательные для определенных слоев или групп населения. Так, пенсионные нормы распространяются только на пенсионеров. Нормы, касающиеся местных налогов, имеют силу только в отношении субъектов, проживающих или осуществляющих свою деятельность на определенной территории.

в) Нормы права, обязательные для членов организаций. Речь идет о корпоративных нормах, регулирующих внутреннюю жизнь той или иной организации (или о внутрифирменных, внутриорганизационных нормах), которые действуют лишь в отношении работников, акционеров определенной корпорации (организации) и обязательны только для них.

г) Нормы, обязательные для отдельных субъектов (например, договорные нормы). Тот факт, что при заключении различных договоров (публичноправовых и частноправовых) создаются правила поведения, признают не все ученые, следует считать советским наследием, когда аксиомой считалось, что нормы права создавать может только государство. Думается, непризнание договорных правил нормами права – это дело времени. Но об этом позднее.

Теперь следует разобраться в том, что означает обязательность норм права.

Обязательность права проявляется в том, что:

1) нормам права обязаны следовать все лица, кому они адресованы;

2) нормы права также обязательны для юрисдикционных органов, в частности для судов, которые будут рассматривать споры, связанные с их выполнением.

В печати широко обсуждался судебный спор, возникший между известной балериной и строительной организацией, выполнявшей капитальный ремонт ее квартиры в Санкт-Петербурге. Строительная фирма проводила ремонт, строго руководствуясь дизайнерским проектом, который в момент заключения договора вручила владелица квартиры. Реальное же воплощение этого проекта балерине показалось сущей безвкусицей, и она отказалась оплатить ремонт. При рассмотрении спора суд, руководствуясь договором, заключенным сторонами, встал на сторону строительной фирмы, указав, что условия договора обязательны для сторон в той же мере, что нормы закона.

Как видим, обязательность права обусловлена в немалой степени верховенством и независимостью (суверенитетом) государственной власти, которая обязана защищать нормы права.

Официальность

Право выражено в официальной форме. В качестве таковой могут выступать различные юридические документы:

а) законодательные акты (законы, указы, постановления, инструкции);

б) судебные решения, содержащие прецедентные нормы;

в) корпоративные нормативные акты (содержат нормы, принятые в организациях);

г) договоры.

Понятно, что значительная часть правовых норм облекается в законодательную форму. Но иная часть права существует в других формах. Вот почему право никогда не может совпадать с законодательством. Оно шире законодательства по объему и соотносится с ним как целое и часть.

Все же другие социальные нормы (обычаи, традиции, нормы морали и др.) возникают и существуют чаще в форме стабильных убеждений людей или в форме общественного мнения.

Формальная определенность

Право отличается формальной определенностью. Это его свойство проявляется в том, что:

а) правовые предписания в основном находят письменное выражение в различных юридических документах;

б) по своему содержанию они отличаются четкостью, определенностью и даже лапидарностью, т. е. предельно сжатым, кратким и выразительным слогом. Достигается это с помощью правил юридической техники. Благодаря такой определенности субъекты права четко знают границы правомерного и неправомерного, свои права, свободы и обязанности, размер и вид ответственности за совершенное правонарушение. Формальная определенность, важнейшее свойство права, позволяет внести строгость и четкость в общественный порядок, избежать произвольного толкования и применения юридических норм. Уместно заметить, что термин «закон» образован от сочетания слова «кон» (граница) и частицы «за», означающей предел движения, предел поступков. Таким образом, даже этимологически закон означает четкие границы поведения субъектов права.

Однако нормы права определенны не на все 100 %. Чаще всего неопределенность есть результат упущений законодателя. Но порой законодатель сознательно идет на включение в правовые тексты расплывчатых и не совсем определенных формулировок, какими, например, являются оценочные понятия. Расчет здесь такой: обеспечить индивидуализированный подход при рассмотрении правовых казусов. Использование их, т. е. своего рода амортизаторов, позволяет точнее осуществлять правовое регулирование.

Приведу пример из юридической практики. Две симпатичные девушки шли по Ленинградскому проспекту и оказались в поле зрения двоих молодых людей, которые, чтобы познакомиться, предложили распить с ними бутылку водки. Получив отказ, они вновь последовали за ними и повторили предложение. Будучи оскорбленными, девушки обратились к милиционеру. Молодых людей доставили в отделение милиции, где составили протокол о совершении мелкого хулиганства, а наутро судья постановил в отношении них арест на 15 суток.

Согласно ст. 20.1 КоАП мелким хулиганством признается нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся нецензурной бранью в общественных местах, оскорбительным приставанием к гражданам, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества. Правонарушители в своем предложении, адресованном девушкам, не усматривали ничего оскорбительного. Таков был их уровень культуры. Однако девушки считали иначе, и судья с ними согласился.

Гарантированность

Право обеспечивается и охраняется государством. Большинство правовых норм исполняется и соблюдается добровольно. Однако далеко не все из них претворяются в жизнь людьми в силу их внутреннего убеждения. Поэтому за каждой нормой потенциально стоит возможность государственного принуждения к исполнению, а также применения мер ответственности за ее нарушение. К сожалению, иной раз правовые предписания реализуются лишь потому, что за ними стоит государство, которое может в любой момент применить санкции за нарушение правовых норм.

Государство в прямом смысле охраняет право. Государственная охрана может быть разноплановой и выражаться в виде наложения:

а) мер юридической ответственности или санкций;

б) организационных, организационно-технических мер (например, сдачу дома в эксплуатацию принимает государственная комиссия);

в) превентивных мер (например, по случаю проведения демонстрации перекрывается дорожное движение);

г) восстановительных мер (например, подростков, испортивших стены в подъезде, суд обязывает устранить следы «своего творчества»);

д) воспитательных мер государственных органов (например, инспектор по делам несовершеннолетних обязует подростка-нарушителя приходить к нему еженедельно для беседы).

Этим мерам отводится большая роль, ибо они позволяют стабилизировать правовой порядок в обществе, не приводя в действие дорогостоящий государственный репрессивный аппарат.

Обеспеченность норм права государственным принуждением – вот главный признак, позволяющий отличить право от других социальных норм.

Таковы основные признаки права.

Кто может быть творцом правовых норм?

Жаркие научные споры кипят относительно того, кто может создавать нормы права и чью волю они выражают.

Большинство российских ученых считают, что право – это порождение государства, его органов (С. С. Алексеев^5, О. Э. Лейст^6, М. Н. Марченко^7, Н. И. Матузов^8, Т. Н. Радько^9). Считаю, что этот взгляд на право был справедлив для советского периода, когда народ даже в микродозах не мог участвовать в создании правовых норм.

Более реалистично на эту проблему смотрит В. Н. Карташов^10. По его мнению, не только государственные органы, но и органы местного самоуправления, а также негосударственные организации, в частности хозяйствующие объединения, могут участвовать в правотворчестве^11.

Однако и такое расширение субъектов правотворчества не в полной мере соответствует действительному положению дел по данному вопросу.

Действительно, помимо государственных органов и органов местного самоуправления, организации различного рода могут создавать нормы права для упорядочения своей деятельности. Таким правом пользуются прежде всего корпорации – ООО, АО, ведущие предпринимательскую деятельность. Но, в принципе, любая крупная организация, например, Московская государственная юридическая академия, где контингент студентов составляет около десятка тысяч, не может обойтись без создания норм внутреннего пользования. Без этих норм просто невозможно наладить эффективную работу организации. Организации, пользуясь свободой и упорядочивая свою деятельность, издают нормы для себя, точнее, для членов своего коллектива. Эти нормы в зарубежном праве принято называть корпоративными (у нас же порой используется старое советское название «локальные нормы», не отражающее существа дела).

Кроме того, отдельные граждане и организации могут заниматься правотворчеством. Это имеет место в том случае, когда они, строя свои взаимоотношения, заключают договоры и принимают договорные нормы. По вопросу о том, содержат ли договорные соглашения нормы права, сломано много копьев. Понятно, что в советский период сама мысль о том, что договоры могут иметь нормативный характер, с ходу отвергалась. За прошедшие почти два десятилетия постепенно в российской правовой науке стала укореняться мысль, что некоторые публично-правовые договоры могут иметь нормативный характер (договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и органами субъектов Федерации, коллективные договоры между профсоюзами и работодателями и др.). Пока, сожалению, дело не дошло до признания нормативного характера, присущего всем договорам, в том числе и частноправовым. А между тем так ли уж сильно отличается так называемый нормативный договор от ненормативного (индивидуального)? Вопрос о договоре как источнике права – это предмет дальнейшего рассмотрения (см. разд. IV). Здесь же отмечу, что в рыночно ориентированном обществе вопрос о такой дифференциации договоров даже не ставится: общепризнано, что договоры являются осевой конструкцией рынка. Именно в них и прорабатываются все аспекты поведения участников договора.

Надо уже давно признать в качестве аксиоматичного положение о том, что в обществе существуют не только нормы права, исходящие от государства, хотя именно государство во многом и создает нормы права.

Итак, в формировании норм права могут участвовать:

а) органы государства (законодательные, исполнительные, судебные в случае создания ими прецедентов);

б) органы местного самоуправления;

в) организации (в случае создания корпоративных и договорных норм);

г) индивиды (заключающие договоры).

Таков мой взгляд на эту проблему, который пока кардинально отличается от мнения, до сих пор господствующего в юридической науке. Но время идет, и советские догмы постепенно сдают свои бастионы^12.

Определение права

Различным отраслям науки присущи свои особые средства познания. Но есть орудие познания, без которого не может обойтись ни один исследователь. Это понятие.

Определение любого явления составляется по строгим правилам. Главное же из них – это включение в его состав не всех признаков явления, а только существенных, специфических для него.

Поскольку в данном исследовании речь идет о праве как социальном явлении, то мы должны отвлечься от рассмотрения его в привязке к регионам Земли, стадии общественного развития стран, в том числе и России, а также от исторических традиций, касающихся той или иной страны (группы стран). Несмотря на то что, как было указано выше, уровень развития общества той или иной страны, региона Земли влияет на процесс правообразования и является немаловажным в вопросе о том, кто формирует право, то придется, для чистоты определения, оставить за бортом и этот очень важный аспект права. В таком случае определение права выглядит следующим образом.

Право – это система обязательных норм, формально определенных и закрепленных в официальных документах, поддерживаемых силой государственного принуждения.

5. Сущность права

Научная разработанность проблемы

Раскрытие данного вопроса предполагает уяснение смысла философской категории «сущность», ибо в противном случае есть опасность смешения понятий «сущность права», «содержание права» и других правовых категорий. К сожалению, именно это и имеет место в юридической науке.

В философской науке под сущностью понимается совокупность глубинных связей, внутренняя сторона того или иного явления, определяющая его природу, наиболее устойчивые черты и свойства^13.

В теории государства и права большинство авторов указывают, что сущность права составляет воля. Но чья воля? На этот счет в юридической литературе встречается множество вариаций.

Так, Л. С. Явич, как, впрочем, и большинство советских авторов, вслед за К. Марксом и Ф. Энгельсом считали, что в праве присутствует воля господствующего класса^14.

Затем изменения, происшедшие в социальной жизни, позволили ученым не применять слепо марксистские догмы, и появилась несколько иная интерпретация сущности права. По мнению уже опять большинства авторов, сущность права составляла воля государства^15. Однако спасительная фраза «воля государства» мало что проясняла. Ведь в нормативных актах, издаваемых государством, и выражаются прежде всего интересы тех, кто в обществе экономически доминирует. Кроме того, при понимании сущности права как воли государства под правом понималось только лишь позитивное право. Жизнь же показывает, что все дело к публичному праву не сводится. Большой пласт общественных отношений регулируется нормами частного права (корпоративными и договорными), которые формулируются отдельными гражданами и организациями, и, понятно, их волю и выражают.

О. Э. Лейст старался смотреть правде в глаза и писал, что право выражает волю и интересы разных социальных групп^16. В юридической литературе встречаются и другие мнения на этот счет.

Действительно, сущность права – это прежде всего выяснение того, чьи интересы выражает право, т. е. его волевого начала. Но не только.

В единой сущности права можно выделить три аспекта, или три его начала.

Волевой аспект

Да, право выражает волю, но наполнение этой воли зависит от соотношения социальных групп на том или ином этапе развития государства. Именно это и является определяющим относительно того, интересы каких социальных групп преимущественно отражает волевое начало публичного права.

С волевым началом частного права все относительно просто: отдельные субъекты (организации и граждане), стремясь урегулировать свое поведение путем создания корпоративных или договорных норм, понятно, против своей воли действовать не будут.

В итоге всегда в публичном праве устанавливается какой-то баланс различных социальных интересов. Конечно, это не означает, что интересы социальных групп представлены в нормах права равновелико. Нет, этот баланс зависит в конечном счете от уровня развития общества, от сложившихся экономических, политических и иных условий в той или иной стране, а то и от соотношения сил на международной арене. В общем же это оказывается справедливо. Справедливость же следует понимать как соответствие (грубо говоря – эквивалент) того, что общество создало на тот или иной период своего развития, тому, на что люди могут претендовать. К примеру, зарплата депутата Госдумы не может быть равна вознаграждению конгрессмена США. Средняя пенсия жителя России (100 $) будет далека от средней пенсии в Бельгии (более 1000 $). Однако по мере накопления российским обществом богатства перераспределение его в пользу нетрудоспособных слоев общества будет иным, конечно, большим, чем это имеет место сейчас.

Итак, ответ на вопрос о том, чью волю выражает право, неоднозначен и зависит от того, на какой стадии развития находится государство.

Рис. 1.4. Волевое начало права

Закономерность же здесь такова.

На ранних стадиях развития общества публичное право в основном выражает интересы господствующего (экономически доминирующего) класса. Однако хотя бы в минимальной степени в праве даже древних государств можно обнаружить и общесоциальные интересы. Предположим, в период неурожая продовольственные резервные фонды использовались и для поддержки населения. Затем доля общесоциальных интересов постепенно нарастает. Так, уже в Новое время во многих западноевропейских государствах на родителей налагалась обязанность учить своих детей грамоте. На более поздних этапах развития государства в праве начинают доминировать общесоциальные интересы.

Однако нарастание доли общесоциальных интересов в сущности права идет не только постепенно, но и вынужденно, под давлением масс. Можно и здесь установить общую закономерность: степень учета интересов различных социальных групп находится в прямой зависимости от степени активности их влияния на волю субъекта правотворчества. Им приходится буквально за это бороться^17.

Интеллектуальный аспект

Во-первых, его следует усматривать в том, что правовые нормы формируются с учетом познания объективной реальности. Условно говоря, право не может быть «выше» или «ниже» тех общественных отношений, которые подлежат урегулированию с его стороны. Законодатель, прежде чем издать какой-либо закон, должен выяснить общественные потребности, изучить все имеющиеся данные по тому или иному вопросу и лишь затем приступать к подготовке проекта нормативного акта, а в дальнейшем провести его экспертизу и выверить все несоответствия его сложившимся социальным условиям. Познание регулируемого объекта – обязательное условие воздействия на него. Знания об объективной действительности, о закономерностях ее развития, представляющие собой идеальное отражение объективной реальности, составляют интеллектуальную сущность права.

Во-вторых, интеллектуальный аспект права наглядно обнаруживает себя тогда, когда мы рассматриваем право того или иного периода жизни общества как исторический материал. Приведу для наглядности выдержки из законов, принятых в различных государствах в различное время.

1. Если человек, выступив в судебном деле со свидетельством о преступлении, не докажет сказанных им слов, то, если это судебное дело о жизни, этого человека должно убить.

2. Если суд лишает кого-либо права управления автомобилем, то он одновременно постановляет, что в течение срока от шести месяцев до трех лет новые водительские права не могут быть выданы.

3. Если кто лишит жизни свободного франка или варвара и будет уличен, присуждается к уплате 200 солидов.

Если кто лишит жизни человека, состоящего на королевской службе, или же свободную женщину, присуждается к уплате 600 солидов.

4. Если продавец вещи окажется вор, то его должно убить; хозяин пропавшей вещи должен получить свою пропавшую вещь обратно, покупатель должен взять отвешенное им серебро из дома продавца.

5. Никто не может быть принуждаем к исповедованию государственной религии путем наказаний или иным способом, но должны быть приложены старания привлечь граждан надлежащим наставлением и примером хорошего поведения.

6. Если кто-либо будет вызван к испытанию посредством котелка с кипящей водою, то стороны могут прийти к соглашению, чтобы присужденный выкупил свою руку и обязался представить соприсяжников. Если проступок окажется таким, за какой, в случае улики, виновный по закону должен уплатить 15 солидов, он может выкупить свою руку за 3 солида.

7. Под властью отца обыкновенно бывают и мужчины, и женщины, семейной же власти мужа подчиняются только женщины.

8. Мужчины и женщины имеют в принципе одинаковые гражданские права и несут одинаковые обязанности.

9. Если кто желает отказаться от родства, он должен явиться в судебное заседание и сломать над своей головою три ветки мерою в локоть. И он должен в судебном заседании разбросать их в четыре стороны и сказать сам, что он отказывается от соприсяжничества, от наследства и от всяких счетов с ним.

10. Право собственности состоит в принадлежащей каждому гражданину возможности пользоваться и располагать по усмотрению своим имуществом, своим доходом, плодами своего труда и своего промысла.

11. Земельное наследство ни в коем случае не должно доставаться женщине, но вся земля пусть поступает мужскому полу, то есть братьям.

12. Если хозяин пропавшей вещи не приведет свидетелей, знающих его пропавшую вещь, он – лжец, возводит клевету, его должно убить.

13. Все граждане на равных правах имеют доступ к общественным должностям. Свободные народы не знают иных оснований для предпочтения при избрании, кроме добродетелей и способностей.

14. Кто злую песню, которая содержит в себе клевету или опозорение другого, сложит или распевает, того должно убить.

15. Надо чтобы при производстве обыска обыскивающий не имел никакой одежды, кроме полотняной повязки, и держал в руках чашу.

Даже не будучи юристом, каждый сможет определить, творением какого государства (древнего, средневекового, Нового времени или современного) является та или иная норма права.

Таким образом, отражая закономерности общественной жизни, право само выступает источником знаний об окружающем мире и содержит интеллектуальный заряд.

В-третьих. Да, норма права в целом, представляющая собой суждение, а также совокупность правовых норм, служит источником информации об окружающей действительности, содержащейся в праве. Однако в праве можно выделить специальные средства, отвечающие за познавательную, информационную, интеллектуальную его нагрузку. Именно они передают информацию об объективном мире субъектам, реализующим требования правовых норм. Особое значение в этом отношении имеют так называемые нетипичные правовые предписания или отправные нормативные установления^18. К ним относятся принципы права, правовые понятия и их дефиниции, юридические конструкции, нормы-декларации, правовые презумпции, правовые фикции, правовые аксиомы, нормы-классификации, нормы-исключения, статутные предписания и др.

Среди них главную интеллектуальную роль, представляется, выполняют все же правовые понятия и юридические конструкции.

Чем обусловлена особая их роль?

Дело в том, что правовые понятия и юридические конструкции есть результат обобщения основных свойств правовых явлений, а всякая абстракция – это проникновение в глубь явления, в его сущность, поскольку путем анализа, а затем синтеза отбирается лишь юридичеки значимая информация о познаваемом объекте. Правовые понятия и юридические конструкции – это сгустки знаний человечества о государственно-правовых явлениях общественной жизни. Они несут в себе больше теоретической энергии по сравнению с другими правовыми средствами, элементами, деталями правовой нормы, потому что в них заключена концентрированная энергия о реальной действительности.

Ценность отправных нормативных установлений или положений как носителей интеллектуального багажа права во много раз повышается в том случае, когда они являются результатом научного познания и отражения экономических, политических, культурных и социальных условий. Не все из них, используемые в законодательстве, составляют предмет научных исследований. Скажем, законодательное положение, согласно которому человек не обязан свидетельствовать против своего близкого родственника, – это результат опыта правового развития, да и просто здравого смысла. Равно как и наоборот: не все научные положения о праве получают законодательное закрепление, например, понятие механизма правового регулирования. Однако наиболее часто встречаемая форма взаимоотношений положений науки о праве и общих положений законодательства такова: сначала то или иное положение разрабатывается правовой наукой, исследуются отдельные его признаки, подбирается соответствующий термин, согласовываются мнения отдельных ученых по его интерпретации, а затем оно закрепляется в законодательстве. Выработка научно обоснованных правовых положений и их объяснение – одна из задач юридической науки.

Регулятивный аспект

Право обладает мощным регулятивным воздействием^19. Его задача – упорядочить общественные отношения. При этом право, как указывалось ранее, не должно отставать от жизни, а также не может опережать реальные общественные отношения. Но его задачей является не просто «тупое» отражение общественных отношений, а их совершенствование и придание им наилучшего состояния и оптимального варианта развития.

С развитием общества возрастает интеллектуальная мощь человечества, и в праве, главная задача которого сводится к установлению порядка в общественной жизни, простое отражение объективной реальности все больше и больше начинает дополняться конструированием более совершенных вариантов поведения людей или моделей желаемых общественных отношений^20. Однако, как отмечает Ж.-Л. Бержель, в этом своем стремлении право все-таки должно прежде всего выполнить основное свое предназначение – стать регулятором реально существующих общественных отношений. Оно должно наполниться социокультурным содержанием и получить общественное признание.

В чем же конкретно следует усматривать регулятивное начало права?

Во-первых, с помощью права можно предотвратить хаос и анархию, когда каждый руководствуется своими интересами и возникают стычки на почве противоречивости интересов индивидов, групп. Задача-минимум, которую берет на себя право, – не допустить вендетту со стороны обиженных, а воздать виновным в той мере, которую они заслуживают, исходя из реальных условий. Первоначально в истории правового развития именно примирительная или охранительная функция права и была главной. Именно она обеспечивала безопасность людей – основу основ их жизни.

Во-вторых, в процессе развития общества эта задача дополняется другой задачей: сообщать людям заранее правильные с точки зрения общественных интересов варианты поведения. Это оказывается фактором стабилизации, поскольку внушает людям уверенность в жизни, позволяет раскрепостить свою физическую и психическую энергию и направить ее в производительное русло. Постепенно становится очевидным, что это выгодно и обществу в целом: повышается результативность труда, накапливается больший объем общественных благ, повышается благосостояние всех людей.

В-третьих, право может выполнять и задачу-максимум – обеспечивать динамику развития общества. Эта его сторона высвечивается на более позднем этапе развития, когда элитарные слои общества способны прогнозировать тренды развития государства. Так, например, в начале 90-х годов прошлого века стало ясно, что административно-командная экономика с засильем государственной собственности тормозит дальнейшее развитие России. Новый ГК РФ (ч. I была принята в 1997 г.) открыл дорогу частной собственности, и общество начало движение в сторону рыночно ориентированного. Теперь, даже по оценкам зарубежных экспертов, Россия является страной с рыночной системой хозяйства. Конечно, не во всех сферах жизни идет динамика с одинаковой скоростью. Так, например, в области политики, хотя правовые преобразования здесь и были проведены (многопартийность, выборы парламентов, как российского, так и региональных, и т. п.), динамика менее ощутима. Дело в том, что правовые идеалы преломляются через интересы социальных групп, и правящей элиты прежде всего. Большое значение имеет политическая активность и сплочение социальных групп за достижение своих интересов.

6. Содержание права

Научная разработанность проблемы

По вопросу о содержании права нет единства мнений, так же как и по выше анализируемой категории «сущность права». Все согласны с тем, что содержание права – это «конкретизированная обогащенная сущность права». Но далее идет разнобой в расшифровке этой довольно общей фразы.

Авторы, которые первыми обратились к характеристике содержания права, связывали его с явлениями, лежащими вне права, но влияющими на процесс правообразования. Так, например, Александров содержанием права считал отражаемое им содержание общественных отношений^21. С. Н. Братусь связывал содержание права с экономическими потребностями общества^22. Д. А. Керимов предлагал считать преобразованную в сознании законодателя совокупность факторов объективной действительности, которые обретают четкую определенность в конкретных правовых нормах^23. Т. Н. Радько полагает, что содержание права – это закрепленные правом социальные интересы^24.

В дальнейшем пришло понимание, что содержание права все же не может находиться вне права. Оно складывается из норм. Но каких норм? И как и полагается в науке, на этот счет высветилась палитра мнений.

С. С. Алексеев полагал, что государственная воля воплощается в субъективных правах, существующих и функционирующих в единстве с юридическими обязанностями^25. Но поскольку именно логическая норма права имеет предоставительно-обязывающий характер, то это утверждение, вероятно, следует трактовать так: содержание права состоит из логических норм, т. е. правил поведения общего характера. В дальнейшем автор пришел к выводу, что содержание права наполняют не только нормы права, но его образуют индивидуальные предписания, санкции, меры защиты, юридические факты и другие явления правовой действительности^26.

Позицию С. С. Алексеева В. Н. Карташов называет малопонятной и, будучи с ней согласным, предлагает свое математически четкое ее решение: содержание права = НПП (НП + нестандартные НПП), где НПП – это нормативно-правовые предписания, которые бывают двух видов: нормы права и так называемые нестандартные нормативные предписания (принципы права, правовые дефиниции и др.)27.

В. А. Толстик и Н. А. Трусов, авторы, специально посвятившие свою работу исследованию содержания права, приходят к выводу, что «под содержанием права следует понимать нормы права, в которых выражается воля субъекта правотворчества, обусловленная интересами доминирующей социальной группы либо компромиссным интересом стратифицированного социума»28. Конкретизируя понятие «нормы права», авторы поясняют, что они согласны с тем, что не любая норма права есть правило поведения, что существуют еще и отправные нормы, определяющие исходные начала правового регулирования. Однако, по их мнению, именно совокупность закрепленных в действующем законодательстве субъективных прав и юридических обязанностей составляет содержание права.

Таким образом, в исследовании вопроса о содержании права ставить точку пока рано. Хотелось бы предложить свое видение этой проблемы.

Логическая норма права и причины ее дробления

Первоначально в юридической науке понятие «норма права» трактовалось как обязательное правило поведения, охраняемое мерами государственного принуждения. Непременно указывалось, что она имеет предоставительно-обязывающий характер, т. е. есть слагаемое субъективного права и юридической обязанности, которые устанавливаются в отношении лиц, желающих вступить в правоотношение. Формула нормы права – «если (гипотеза) – то (диспозиция) – иначе (санкция)» – считалась незыблемой.

В дальнейшем ход правового развития показал, что эта конструкция правовых норм не всегда выдерживается, ибо часто на практике не удавалось находить нормы в полном их выражении, когда бы в законодательном установлении присутствовали все ее части: гипотеза – диспозиция – санкция. Некоторые аспекты, касающиеся многих аналогичных норм, законодатель стал как бы выносить за скобки и формулировать их в нормативном акте автономно. По такому принципу издавна формировались кодексы, где принято в первой их части сосредоточивать общие положения. Но в дальнейшем принцип «вынесения за скобки» стал применяться при конструировании многих других нормативных актов. В частности, стал чаще использоваться прием определения терминов в одной из первых статей нормативного акта. Тогда ученые предложили выход из этого положения: поскольку норму в целостном ее выражении чаще надо было мысленно собирать из фрагментов законодательных положений, они стали называть ее логической нормой. При этом, не отказывая в существовании фрагментам норм права, «вынесенным за скобки», они стали говорить о так называемых общих нормативных предписаниях^29. Таким образом, повышение степени абстрактности правовых норм – первая причина дробления логической нормы права.

Чем дальше, тем больше дробились нормы права в привычном их понимании «если – то – иначе». Теперь часто стали встречаться фрагменты норм права, посвященные специальным вопросам (правовому статусу субъектов, срокам, санкциям, порядку разрешения коллизий между нормами, процедурным вопросам и т. д.). Усиленно шел процесс специализации права, который привел к тому, что теперь стало трудно даже мысленно собирать нормы права из фрагментов.

И все же многим ученым не хотелось расставаться с привычным пониманием нормы права как правила поведения. И тогда все нормативные предписания поделили на две группы: нормы права, в которых формулируются права и обязанности субъектов, и все другие нормативные предписания. Правда, пришлось для их наименования использовать другой, более широкий термин – нетипичные нормативные предписания^30 (необычные, исходные, отправные, нестандартные, вспомогательные, вторичные, неосновные, специфические и другие их наименования встречаются в юридической литературе). Именно такой подход просматривается в позициях С. С. Алексеева и В. Н. Карташова, пристально исследовавших проблему норм права и их выражения.

Но причины дробления норм права этим не исчерпываются.

Объем правового регулирования увеличивался с каждым годом. Особенно активно этот процесс пошел в 90-е годы, когда российское общество стало переходить к рыночным отношениям. Нависла угроза инфляции законодательства. Стремясь к компактности, законодатель пошел по пути отсечения корреспондирующего деяния в традиционной связке, из которой состоит правило поведения (право одного – обязанность другого). В законодательной норме указывалось на ту часть в этой связке, которая будет нести основную нагрузку в правоотношении. В самом деле, зачем в Семейном кодексе РФ после перечисления обязанностей родителей по отношению к своим детям указывать коореспондирующие им права детей (кстати, действующий СК РФ серьезно расширил сферу регулирования, но по объему практически остался на прежнем уровне). Их можно вывести путем умозаключения. По этому же пути пошли и субъекты частного права – составляя договоры, они акцент предпочитают делать на своих обязанностях, сознательно «забывая» указывать соответствующие им свои права.

Более того, фрагментироваться стали и сами деяния (права и обязанности). Какой смысл полностью называть в УК умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, которое может быть разным как по лежащим в его основе мотивам, так и по способам? Экономнее указать все это в качестве квалифицирующих признаков (ст. 111 УК).

Таким образом, принцип экономии привел к тому, что и норма права стала терять предоставительно-обязывающий характер (чего не скажешь о правоотношении, возникающем на его основе). Так какой смысл подразделять правовые предписания на две группы (нормы права и иные нормативные предписания), как это делает большинство авторов? Если в этом никакого резона нет, то содержание права предстает следующим образом.

Определение содержания права и его элементы

Содержание права – это совокупность нормативных предписаний различного свойства и уровня.

Такое определение содержания права отнюдь не означает, что следует отбросить понятие логической нормы права. Оно может послужить углубленному исследованию права как социального явления. Но тогда его следует отнести к сфере профессионального правосознания, а не к реальному содержанию права.

Содержание права неоднородно. В нем четко выделяются два элемента:

1) модальные нормативные предписания — это такие, которые указывают на желаемое поведение^31. Таковых всего три разновидности: предписания-запреты, собственно предписания и предписания-дозволения;

2) общие нормативные предписания – это своего рода вынесенные за скобки нормативные положения, которые могут применяться с любыми модальными нормативными предписаниями вкупе, если таковая потребность возникнет (правовые дефиниции, правовые декларации, правовые презумпции, юридические конструкции, юридические фикции и др.). С развитием права количество их разновидностей все увеличивается.

Охарактеризую все выявленные на сегодняшний день нормативные предписания, составляющие богатое содержание современного права.

Нормативные предписания-запреты

Запреты, предписания, дозволения – это три различных приема формулирования ожидаемого поведения субъектов права. С. С. Алексеев внимательно проследил историю их появления на арене человеческого бытия^32.

Суть норм запретительного характера состоит в установлении обязанностей воздерживаться от определенных действий. Этот способ формулирования правовых норм призван законсервировать существующее положение дел в обществе. В случае установления запретов законодатель весьма недвусмысленно подвигает субъектов права на желаемое поведение и предписывает не совершать того, что для общества является опасным.

Нормативные предписания-предписания

Предписание (или позитивное обязывание), напротив, требует от субъектов права совершения активных действий. Если предписания сравнить с запретами, то можно сказать, что в отношении адресата нормы права законодатель осуществляет явный психологический прессинг. Понятно, что запреты и особенно предписания в определенной мере гасят энергию людей. Тогда зачем законодатель идет на это? Цель здесь такая: не допустить или, по крайней мере, предотвратить или снизить возможные отрицательные последствия поведения людей для общества. Обычно с помощью этих приемов регулируются витальные, т. е. жизненно важные, общественные отношения.

Нормативные предписания-дозволения

Дозволения – это прием нормативного регулирования, связанный с предоставлением субъектам права возможности совершать то или иное поведение. Устанавливая субъективные права, законодатель лишь их ориентирует, побуждает к определенному поведению. Совершать ли в действительности допустимое поведение – решают сами субъекты исходя из своих целей и задач, ценностей, которые для них являются определяющими. Этот прием установления норм права позволяет субъектам права самостоятельно определять то, как строить свое поведение, способствует раскрепощению энергии людей и по своей эффективности превосходит первые два. Но этот способ правового регулирования довольно сложен. По крайней мере, он предполагает наличие высокоразвитых субъектов права, которые обладают не только мощным интеллектом, но и достаточной энергетикой. Кроме того, им должно быть присуще чувство ответственности за свое поведение.

Эволюция использования запретов, предписаний и дозволений

Применение приемов для формулирования содержания права носит в целом объективный характер, и лишь отчасти их выбор подвержен воле законодателя. Здесь наблюдается следующая закономерность.

На начальном этапе развития человечества основным средством правового регулирования были запреты, как способ наиболее простой и интеллектуально доступный для людей того далекого исторического периода. Этот способ правового регулирования находит широкое применение в деспотическом государстве, основанном на сельскохозяйственном способе производства.

Затем с усилением государственной власти в индустриальную эру правовое регулирование приобрело властно-императивный характер, и предписание как способ правового регулирования стало выдвигаться на первое место. Именно с его помощью можно более динамично управлять обществом, определяя содержание права.

Однако жесткие приемы формулирования правовых норм (запреты и предписания) не дают проявиться активности людей, гасят их свободу. Это их свойство делает их недостаточно эффективными в развитом обществе, где людям свойственна нацеленность на реализацию своей энергии во благо не только себя, но и общества. Вот почему в дальнейшем на первое место выходит дозволение как прием формулирования содержания права. Дозволение больше свойственно демократическому государству, базирующемуся на интеллектуальной собственности и широком использовании информационных технологий.

Указанную выше закономерность, связанную с использованием запретов, предписаний и дозволений, можно проиллюстрировать на примере развития акционерного законодательства.

Поначалу акционерные общества, как новая и неизученная форма хозяйствования, во всех странах, включая такие высокоразвитые, как Франция, Германия и др., создавались по специальному акту самого монарха. Так было и в России. Этими актами четко определялись цели создания акционерного общества.

Затем постепенно устанавливается разрешительный порядок учреждения акционерных обществ, при этом определяются ограничения по уставному капиталу и некоторые др.

Впоследствии осуществляется переход к регистрационному порядку создания акционерных обществ, который сводится к подаче минимального количества документов (заявления, устава и др.), после чего наименование их вносится в реестр и выдается соответствующее свидетельство.

В последние годы в высокоразвитых странах, в частности в США, стал себя обнаруживать еще более простой явочный порядок создания акционерных обществ, суть которого состоит в признании статуса корпораций за теми из них, которые начали свою деятельность, хотя еще не зарегистрированы, но предприняли шаги к этому (отослали документы и имеют квитанцию, подтверждающую этот факт).

Соотношение запретов, предписаний и дозволений

Как показывает практика, необходимым является применение всех этих приемов. Однако следует стремиться к сбалансированности и оптимальному сочетанию запретов, предписаний, дозволений. Если государственная власть будет делать упор на запреты и предписания, то это приведет к тому, что у людей будет отобрано самое дорогое – свобода. Это чревато социальным взрывом. Если дозволения будут использоваться неумеренно, то возникнет опасность дестабилизации общества.

Конечно, сегодня в любой национальной системе права встречается все: и запреты, и предписания, и дозволения. Их удельный вес в законодательстве стран разный, но он объективно обусловлен и определяется стадией развития каждой страны. Уровень свободы нарастает постепенно, и сфера использования запретов (и в меньшей мере предписаний) все время сужается.

В целом же эти способы выражают преимущественно волевую сторону сущности права^33.

Нормативные предписания – принципы права

Запрет, предписание, дозволение – это основные способы формирования содержания права. Однако по степени важности им не уступают принципы права, потому что позволяют выразить не только интеллектуальную сторону сущности права, но и регулятивную, причем в концентрированном виде: они обладают настолько мощным регулятивным потенциалом, что способны самостоятельно брать на себя регулирующую нагрузку, даже в тех случаях, когда отсутствуют иные правовые предписания.

Принципами в праве, как и в большинстве наук, являются идеи-требования, либо фундаментальные, либо достаточно важные для общественного развития. Они представляют собой максимально абстрактные постулаты и даже цели, которых будет придерживаться и по которым будет строиться юридическое рассуждение (правотворческое или правоприменительное).

Появляются они не спонтанно, а опираются иногда просто на здравый смысл (допустим, какая семья без взаимного уважения супругов, основного принципа построения семьи), на правореализационную практику (например, договор, где отсутствует равенство сторон, обречен на неудачу), иногда в их основе лежит судебная практика (вряд ли гуманно, предположим, за неуплату налогов множить число заключенных под стражу и содержать неплательщиков налогов в ужасающих условиях, которыми славятся в России места содержания лиц, находящихся под арестом). Иногда правоприменитель сам вырабатывает принцип разрешения дела, как бы оценивая возможные правовые последствия (например, выбирая одно из своих возможных решений – отпустить предпринимателя – неплательщика налогов под залог или арестовать его, – суд, придерживаясь принципа оптимальности судебного решения, выбирает первое, поскольку опасность побега неплательщика гораздо меньше, нежели разрушение бизнеса в случае ареста).

Принципы права – это максимально абстрактно выраженные обязательные требования, отражающие закономерности развития права.

Значение принципов права таково:

1) Они отражают объективные законы общественной жизни. Именно поэтому им принадлежит не последняя роль в выражении интеллектуальной стороны сущности права.

2) Принципы права являются основой правотворческой деятельности государства, организаций, граждан. В законодательстве принципы права могут выражаться прямо либо косвенно.

3) Зачастую они сами приобретают непосредственное регулирующее значение, например, когда суд, не найдя нормы права для разрешения конкретного дела, решает его на основе принципов права. В этом случае мы ведем речь об аналогии права.

4) Они играют важную системообразующую роль, ибо обеспечивают устойчивую связь нормативных предписаний не только в рамках одной отрасли права, но и в системе права в целом.

5) Несмотря на то что принципы права отличаются абстрактным характером, они могут использоваться при интерпретации тех или иных нормативных предписаний.

6) И наконец, будет опрометчиво исключать их из резерва правовых средств, помогающих субъектам права правильно ориентироваться на правовом пространстве.

Правовые дефиниции: понятие и виды

Это еще один способ организации юридической материи. Если рассматривать дефиниции в историческом контексте, то можно заметить, что они относятся к относительно новым средствам выражения содержания права. Это касается не только российского, но и права западноевропейских стран. Определение понятий активно стало использоваться в Западной Европе с середины ХХ в., в России – практически только с начала XXI в. По крайней мере, в советское время мы не наблюдали широкого распространения дефиниций^34. Некоторые ученые объясняют это тем, что советский период отличался стабильностью, тогда как сейчас Россия находится на переходном этапе, когда все, в том числе и понятия, подвержено динамике. Дефиниции, дескать, сегодня хоть как-то способствуют стабилизации правового регулирования.

Представляется, что в этом объяснении есть доля лукавства. Стабильность в западноевропейском обществе является образцом для многих стран, и, тем не менее, там дефиниции давно нашли применение и отказываться от них не собираются и по сей день. Думается, что в Советском Союзе дефиниции как способ правотворческой техники просто еще не были полностью интеллектуально освоены. Да и зачем было осваивать, если законодательство было ориентировано не столько на граждан, сколько на власть.

Дефиниция – это краткое определение какого-либо понятия, отражающее существенные (качественные) признаки явления, предмета.

Необходимо различать определения:

• законодательные (основанные на законодательных или нормативных документах);

• вытекающие из судебной практики (то есть из судебных решений);

• доктринальные (предлагаемые каким-либо автором или какой-либо школой права).

Законодательные определения являются не только инструментами правотворческой техники, но и, в большинстве случаев, самостоятельными правовыми предписаниями, нарушение которых для субъекта права может вовлечь нежелательные неблагоприятные последствия. Этот факт имеет особое значение в уголовном праве.

Право – это довольно сложная материя, имеющая свои тонкости, которые необходимо изучать профессионально. Однако тот факт, что нормативные акты, где содержатся нормативные предписания, обращены не только к специалистам в области права, но и обычным гражданам, обязывает в процессе правотворчества стремиться к тому, чтобы они были по возможности для людей понятными и доступными. Определение употребляемых в нормативных актах понятий – один из основных способов, позволяющих достичь данной цели. Вот несколько примеров правовых дефиниций.

Депутат – лицо, избранное избирателями соответствующего избирательного округа в представительный орган государственной власти или в представительный орган муниципального образования на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании (Закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ»).

Публичная оферта – это предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи (ГК РФ).

Налог – это обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований (Налоговый кодекс РФ).

Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (УК РФ).

Алиби – нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте (УПК РФ).

Правила составления дефиниций довольно сложны. Нередко разработка юридических определений проходит с большим трудом. Не случайно древние римляне утверждали, что «любое юридическое определение несет в себе опасность». Юридическое определение должно стремиться объединить в общей и отвлеченной формуле все особенности юридического понятия или юридического феномена. Определение должно наполнить конкретным юридическим смыслом термины, нередко взятые из повседневной речи. Оно должно также исключать любую двусмысленность, делая ясным и достоверным толкование и применение той или иной нормы или группы норм права^35. Отсюда следует, что правовые дефиниции должны:

1) отражать только существенные признаки обобщаемых явлений;

2) включать в себя только признаки, которые имеют правовое значение;

3) формулировать полный набор существенных признаков обобщаемых явлений;

4) быть адекватными, т. е. иметь совпадающий объем с определяемым понятием;

5) не содержать противоречивых суждений;

6) не содержать терминов, употребляемых в определяемом понятии (чтобы не было тавтологии). Виды дефиниций следующие:

1. Полные, т. е. содержащие весь набор существенных признаков.

Преступление – это виновно совершенное общественно-опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом под угрозой применения наказания (ст. 14 УК РФ).

2. Неполные, т. е. те, в которых отсутствует полный набор существенных признаков, хотя присутствуют главные из них.

Трудовой договор – это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56 ТК РФ).

3. Дефиниции-перечни. Они относятся к разряду самых простых. Такие дефиниции используются тогда, когда еще не накопился достаточный опыт в применении понятия и не представляется возможным определить его путем указания в нем существенных признаков. Они носят менее отвлеченный и более иллюстрационный характер, однако им присущ серьезный недостаток, касающийся точности и их достоверности.

М. А. Нагорная предлагает другую классификацию, где критерием является способ составления дефиниции^36:

• дефиниции-перечисления;

• дефиниции, содержащие синтез составных частей явлений, предметов, документов;

• дефиниции через сравнение;

• дефиниции через отличительные признаки;

• дефиниции, в которых указывается на один главный признак явления;

• общие дефиниции, где отражаются закономерности развития явлений.

Данная классификация имеет право на жизнь, поскольку позволяет углубить наши знания о дефинициях.

Понятно, что далеко не все понятия, встречаемые в нормативных актах, надо определять. Тогда возникает вопрос, как производить отбор понятий, нуждающихся в особом разъяснении. Правотворческая практика вышла на следующий путь – определению подлежат понятия:

• неточные;

• редкие;

• специальные;

• иностранные;

• сложные юридические;

• обыденные, имеющие множество смыслов;

• по-разному трактуемые юридической наукой и практикой;

• употребляемые в нормативном акте в расширительном или ограничительном смысле;

• переосмысленные, измененные.

Местонахождение дефиниций в нормативном акте бывает различным. На этот счет существует несколько вариантов.

Первый. Дефиниция понятия дается при первом его упоминании. Это удобно, если нормативный акт небольшой по объему и пользователь без труда может быстро возвратиться к определению, если такая необходимость возникнет.

В Уголовном кодексе РФ определение конкретного преступления дается каждый раз в статье, ему посвященной, и больше нигде, поскольку только в ней идет о нем речь. Приведу два примера.

Кража – это тайное похищение чужого имущества (ст. 158 УК).

Убийство – это умышленное причинение смерти другому человеку (ст. 105 УК).

Второй. В начале нормативного акта (в особой главе или статье) дается серия дефиниций терминов, наиболее важных и к тому же трудных для понимания. Этот вариант подходит для крупных нормативных актов. Но в последнее время этот вариант определения терминов все более становится универсальным.

Федеральный закон «Об ограничении курения табака» в ст. 1 определяет основные понятия:

• табачные изделия – изделия для курения, жевания или нюханья, упакованные в потребительскую тару, в том числе сигареты с фильтром, сигареты без фильтра, папиросы, сигары, сигариллы, табак трубочный, табак курительный, махорка – крупка курительная;

• курение табака – вдыхание дыма тлеющих табачных изделий;

• никотин – вещество, содержащееся в табаке;

• смола – один из продуктов сгорания табака, возникающий в процессе курения и способствующий возникновению заболеваний;

• окружающий табачный дым – табачный дым, содержащийся в атмосферном воздухе закрытых помещений, в которых осуществляется курение табака.

Третий. Комплексный вариант, когда, несмотря на расшифровку терминов в начале нормативного акта, дается их определение при упоминании в тексте. Вариант может использоваться в тех случаях, когда нормативный акт ориентирован сугубо на население, где лишнее разъяснение смысла терминов улучшает понимание норм права.

Четвертый. Постранично-ссылочный, когда в тексте нормативного акта дается ссылка на ту страницу, статью, пункт нормативного акта, где термин впервые употребляется и определяется. Данный вариант следует использовать при формулировании тех нормативных актов, которые рассчитаны на юристов36*.

Значение дефиниций велико. Вот почему дефиниции ранее были исключительно прерогативой науки, а затем изредка стали употребляться и законодательстве. Однако в последнее время практически во всех странах использование дефиниций для формирования содержания нормативных актов все более и более расширяется. Конечно, это не случайно. Чем обусловлен этот процесс? На сей счет можно высказать довольно много объяснений. Вот главные из них.

1. С развитием демократических начал в государстве законодатель «поворачивается лицом» к гражданам: в большей мере отражает в нормативных актах их интересы и формулирует нормы права по возможности ясно и понятно. Дефиниции помогают исключить смутные положения в законе.

2. Сознание людей возрастает. Оно становится более глубоким и тонким. Люди становятся более интеллектуальными. Теперь они не склонны довольствоваться только понятием, но и хотят проникнуть в его суть.

3. Законодательство – это арена столкновения интересов людей. Вот почему если бы не было дефиниций, то каждый склонен был бы выбирать выгодный ему смысл терминов.

4. Усложнилась и сама жизнь. Она стала более разнообразной. Но право – это форма социальной действительности. Оно тоже усложняется. Дефиниции помогают отличить одно понятие от другого.

5. Дефиниции помогают глубже проникнуть в суть регулируемых общественных отношений. Становится реальностью, когда в правотворчестве участвуют ученые, а не только чиновники. Дефиниции обогащают научную основу законов.

6. Дефиниции позволяют располагать нормативный материал экономно и не допускать повторений.

7. Дефиниции дают возможность упорядочить отношения между федеральным и региональным законодательством: определения терминов в федеральном нормативном акте обязательны для составителей региональных законов. Это предотвращает злоупотребления понятиями.

Как видим, дефиниции несут довольно серьезную нагрузку, что не позволяет считать их второстепенным способом выражения содержания права. Однако не следует ими перегружать нормативный акт, поскольку это может лишить его гибкости и оперативности воздействия на общественные отношения.

Нормативные предписания-цели

Их все же следует выделять особо. Однако в научной литературе принято нормативные предписания-цели относить к разновидностям деклараций.

Нормативные предписания-цели помогают пользователям нормативного акта понять то, почему принят данный нормативный документ, и тем самым убеждают их в необходимости его исполнения. Они определяют стратегию в правовом регулировании. Выделять стратегический компонент в праве впервые предложил В. Н. Карташов^37. По его мнению, стратегия – это один из компонентов юридической технологии, которая состоит в прогнозировании (предвидении, предсказании) того или иного юридического явления, процесса и состояния, основанного на определенных теоретических и эмпирических данных^38. Стратегическими средствами в праве он считает прежде всего принципы права и планирование. Однако, возможно, автор идеи о правовой стратегии не будет против того, чтобы его детищу придать дополнительную окраску и в этот небольшой перечень стратегических средств включить и нормативные предписания – цели.

Федеральный закон РФ «Об ограничении курения табака» в самом начале содержит указание на цель его принятия. Сказано следующее: «Настоящий Федеральный закон определяет правовые основы ограничения курения табака в целях снижения заболеваемости населения».

В любом нормативном акте целевая составляющая должна занимать по объему очень скромное место. Главное в нормативном акте – это все же модальные нормативные предписания, т. е. формулирование запретов, предписаний и дозволений. Именно из них состоит ткань нормативного акта.

Местом сосредоточения нормативных предписаний-ценностей или нормативных предписаний-целей преимущественно является преамбула либо, если она отсутствует, первые статьи нормативного акта. Конечно, не исключен и другой вариант: расположение предписаний-целей в самом тексте нормативного акта. Но данный вариант, как правило, нарушает логику построения акта.

Нормативные предписания-задачи

Задачи общества, государства, того или иного нормативного акта в отличие от нормативных предписаний-целей определяют тактику в правовом регулировании, как бы детализируют правовые предписания-цели, приближают их к реальной жизни и устанавливают несколько более четкий ориентир для субъектов права.

Так, в КоАП РФ, в ст. 1.2 перечисляются задачи законодательства об административных правонарушениях:

Задачами законодательства об административных правонарушениях являются защита личности, охрана прав и свобод человека и гражданина, охрана здоровья граждан, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защита общественной нравственности, охрана окружающей среды, установленного порядка осуществления государственной власти, общественного порядка и общественной безопасности, собственности, защита законных экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений.

Как видим, текст статьи более пространный и конкретный.

Но не всегда можно с легкостью отличить предписание-цель от предписания-задачи, даже если законодатель их так называет.

Нормативные предписания-мотивы

Понятно, что для общества более оптимальным вариантом является ситуация, когда человек, как разумное существо, строит свое поведение согласно нормам права не под страхом принуждения, а добровольно, понимая необходимость такого поведения. Выгода для общества здесь прямая: не надо делать затраты на обеспечение контроля за поведением таких граждан и приводить в действие аппарат принуждения, если потребуется его коррекция.

Однако для обеспечения добровольности исполнения закона также следует предпринимать определенные меры. Одним из эффективных способов здесь является указание в самом нормативном акте на причины, мотивы его принятия, которые законодатель при этом преследует. Не лишним будет здесь назвать и главную идею закона. Все это составляет такую информацию для адресатов нормативного акта, которая его ориентирует и мотивирует на поведение, заложенное в нормативном акте.

Чаще всего мотивировка создания нормативного акта заложена в его преамбуле. Но это правило не жесткое. Вот пример иного рода, когда законодатель счел необходимым более пространно изложить мотивы, связанные с принятием нормативного акта, и посвятил этому отдельную статью.

В Законе РФ «Об образовании» в преамбуле сказано, что право на образование является одним из основных и неотъемлемых конституционных прав граждан Российской Федерации. Это положение уже ориентирует граждан на то, что речь идет об их свободе (любое право – это мера дозволенного, возможного поведения). Но дальше законодатель как бы подталкивает граждан к тому, чтобы они непременно им воспользовались, разъясняя, что дает образование личности и на каких принципах оно основывается.

Статья 2. Принципы государственной политики в области образования

Государственная политика в области образования основывается на следующих принципах:

1) гуманистический характер образования, приоритет общечеловеческих ценностей, жизни и здоровья человека, свободного развития личности. Воспитание гражданственности, трудолюбия, уважения к правам и свободам человека, любви к окружающей природе, Родине, семье;

2) единство федерального культурного и образовательного пространства. Защита и развитие системой образования национальных культур, региональных культурных традиций и особенностей в условиях многонационального государства;

3) общедоступность образования, адаптивность системы образования к уровням и особенностям развития и подготовки обучающихся, воспитанников;

4) светский характер образования в государственных и муниципальных образовательных учреждениях;

5) свобода и плюрализм в образовании;

6) демократический, государственно-общественный характер управления образованием. Автономность образовательных учреждений.

Согласимся, что мотивировка получения образования весьма внушительная.

Нормативные предписания-декларации

Отношение к декларациям неоднозначно. Дело в том, что советские законодательные акты были очень идеологизированы и декларативны. И это было не случайно: в тот период основную регулятивную нагрузку несли на себе партийные нормы и постулаты, а право во многом выполняло оформительскую роль. С той поры к декларациям в праве выработалась своего рода аллергия. Многие авторы предлагали устранить пафосность и декларативность правовых актов. Да, действительно, помещение в правовые документы таких положений, которые не несут регулятивной нагрузки и загружают текст нормативного акта бесполезной информацией, вряд ли правильно. Однако здесь же речь пойдет о нормативных положениях, которые хотя и имеют самый общий характер, но выполняют полезную роль в формировании содержания нормативного акта.

Декларации – это такие нормативные положения, в которых указывается на общественные идеалы и ценности, которые ставятся во главу угла на том или ином историческом этапе, на причины принятия того или иного нормативного акта, его социально-политическое значение.

Декларации, содержащие ценности и идеалы, причины принятия нормативного акта, позволяют адресатам решить, как им следует сориентироваться. Они дают возможность уловить «дух» нормативного акта.

Например, в Законе об образовании, в ст. 1, утверждается, что Российская Федерация провозглашает область образования приоритетной.

Значение правовых деклараций

Оно видится в следующем.

1. Хотя декларации прямо и не регламентируют поведение субъектов права, они придают правовую форму экономическим, политическим и другим общезначимым идеалам социального развития.

Вот как приоритеты государства формулируются в преамбуле Закона «Об охране окружающей среды»:

«Настоящий Федеральный закон определяет правовые основы государственной политики в области охраны окружающей среды, обеспечивающие сбалансированное решение социально-экономических задач, сохранение благоприятной окружающей среды, биологического разнообразия и природных ресурсов в целях удовлетворения потребностей нынешнего и будущего поколений, укрепления правопорядка в области охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности».

2. Декларации способствуют глубокому проникновению в суть нормативного акта, в частности пониманию того, почему и зачем он принят. Одобрение субъектом права причин создания нормативного акта, его убежденность в полезности акта стимулируют выполнение им положений, зафиксированных в нормативном документе.

Именно для этой цели в Закон «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)», заложена такая объемная преамбула:

«Признавая, что заболевание, вызываемое вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекция):

• приобретает массовое распространение во всем мире;

• остается неизлечимым и приводит к неотвратимому смертельному исходу;

• вызывает тяжелые социально-экономические и демографические последствия для Российской Федерации;

• создает угрозу личной, общественной, государственной безопасности, а также угрозу существованию человечества;

• вызывает необходимость защиты прав и законных интересов населения;

• а также учитывая необходимость применения своевременных эффективных мер комплексной профилактики ВИЧ-инфекции, Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации принимает настоящий Федеральный закон».

3. Главное же назначение деклараций, по мнению М. Л. Давыдовой, состоит в том, что они обусловливают содержательное единство нормативного акта, связывают изложенные в нем предписания в стройную систему, придавая им общий смысл^39.

Декларации, как показано выше, несут на себе весьма определенную нагрузку по формированию содержания нормативных актов. Именно поэтому они не могут рассматриваться как некие «лирические отступления» законодателя.

Нормативные преписания – юридические конструкции: понятие, признаки и виды

Юридические конструкции – это один из сложных приемов формулирования содержания права. Почему-то считается, что изучение юридических конструкций началось с Р. Иеринга^40. Внимательное прочтение его книги «Юридическая техника» показывает, что в ней автор ведет речь о различных правилах создания (конструирования) законов, но какого-либо особого смысла в термин «юридическая конструкция» не вкладывает.

Специальное исследование по поводу юридических конструкций на протяжении многих лет ведет А. Ф. Черданцев. Его работы считаются основополагающими в деле изучения юридических конструкций^41.

Итак, что же такое юридическая конструкция?

Ранее подчеркивалось, что многие нормативные предписания вырабатываются юридической практикой. Юридические же конструкции, напротив, – это образец положительного воздействия правовой науки на юридическую практику. Это некие умозрительные построения, выработанные юридической наукой на основе использования и организации тех или иных элементов правовой материи, упорядочения прав или обязанностей.

Целью установления юридических конструкций является типизация или сведение воедино нормативных положений и основных решений, связанных с тем или иным конкретным вопросом, областью деятельности или правовой проблемой.

Юридические конструкции представляют собой один из важнейших элементов содержания права. Они являются способом упорядочения общественных отношений и придания им при анализе точности и четкости. Они дают возможность теоретически осмыслить бесформенную поначалу массу феноменов с целью последующего распределения их в законах в соответствии с четко сформулированными идеями. Юридические конструкции позволяют идентифицировать и классифицировать юридические явления путем определения их так называемой «юридической природы».

Юридическая конструкция – это создаваемая с помощью абстрактного мышления модель общественного отношения (его типовая схема), элементы которой жестко увязаны между собой.

Признаки юридической конструкции таковы.

1. Если в понятии и дефиниции, которая его разъясняет, объединяются однородные явления, предметы, действия, их результаты и т. п. по многим присущим им существенным признакам (например, депутаты – это выборные представители народа от разных избирательных округов), то в юридической конструкции предметом обобщения являются разнородные явления (кража, бандитизм, получение взятки, изнасилование и т. п.). Отсюда следует, что выделить общие признаки у этих ситуаций не представляется возможным.

2. Юридические конструкции – это обобщения различных сложных явлений, элементов юридической деятельности не по признакам, а по их внутренней структуре или строению (например, структура правоотношения, структура иска и др.).

В самом деле, кража и изнасилование – это принципиально различные виды посягательства на права других лиц. Да, они имеют сходство: это посягательства, причиняющие значительный урон интересам субъектов права. Но это сходство поверхностное, т. е. видное невооруженным взглядом.

Структуру же правового явления можно понять, только углубившись в его изучение. В ней, как правило, представлены разные «несущие части», каждая из которых выполняет свойственную только ей нагрузку, задачу. Вот почему непременным атрибутом юридической конструкции является наличие в ней разнородных элементов (частей). Содержание каждой конструкции состоит из набора таких элементов, свойственного только данному отражаемому в ней виду общественных отношений.

Конструкция договора, например, состоит из четырех элементов:

• стороны договора;

• предмет договора;

• права и обязанности сторон;

• санкции за невыполнение обязательств.

Если мы в нормативном акте не отразим один из этих элементов договорного отношения (допустим, санкции), конструкция не будет носить правового характера.

3. В отличие от понятия, которое тоже является результатом обобщения, юридическая конструкция – это обобщение более глубокое. Если в дефиниции отражаются общие признаки однородных явлений, предметов, действий и т. д., т. е. их существенные свойства, то в юридической конструкции помимо элементов, ее составляющих, находят отражение и связи между этими элементами различных явлений юридических фактов или общественных отношений.

Так, в юридической конструкции «необходимая оборона» необходимо установить связь между защитой личности и прав обороняющегося от опасного для жизни насилия и причинением вреда посягающему (ст. 37 УК).

Правомерно поступают многие люди (учатся, трудятся, женятся, воспитывают детей, приобретают имущество и т. п.), но независимо от того, в чем выражается их правомерное поведение, мы всегда можем определить того, кто поступает в соответствии с нормами права, (т. е. субъекта), какую выгоду он извлекает из своего поведения (т. е. объект), в каких действиях выражается правомерное поведение (т. е. объективная сторона) и присутствует ли при этом осознание своего поведения как полезного, нужного (т. е. субъективная сторона). Все это вместе составляет конструкцию правомерного поведения.

Правовая конструкция брака состоит из следующих элементов (СК РФ):

• сторонами его могут быть мужчина и женщина;

• достигшие возраста 18 лет;

• не состоящие в другом зарегистрированном браке;

• дееспособные;

• не находящиеся в близких родственных отношениях;

• выразившие взаимное добровольное согласие на вступление в брак.

5. Характер связей между элементами общественного отношения, явлениями носит всегда жесткий характер, что означает: отсутствие хотя бы одного элемента приводит к разрушению конструкции в целом.

Юридическая конструкция «субъективное право» состоит из трех элементов:

• право на активные действия;

• право требования;

• право притязания.

Если убрать право притязания, то субъективное право станет незащищенным. Если в этой конструкции лишить субъекта права на активные действия, то субъективное право станет фикцией. Если «вынуть» из конструкции субъективного права второе звено (право требования), реализация интереса управомоченного ставится под угрозу.

Таким образом, указанные пять признаков свидетельствуют о том, что любая юридическая конструкция есть не что иное, как системно-структурное построение правового материала на основе обобщений, присущих сходным ситуациям, действиям, поведению, или, иначе, она есть их модель (образец, стандарт).

Модели общественных отношений, юридических фактов – это результат напряженной интеллектуальной работы (порой не одного поколения людей). Их можно построить только на основе глубокого анализа, когда производится «расщепление», выделение присущих ситуациям одинаковых элементов и установление связей между этими элементами. Модель – это мысленный упрощенный образ обобщаемых сходных ситуаций. Они являют собой отпечатки юридических явлений, встречающихся в общественной жизни. Такие модели, закрепленные в нормативных актах, и представляют собой юридические конструкции.

С. С. Алексеев называет юридические конструкции правовыми «молекулами»42. Одним из главных видов таких правовых «молекул» является норма права. В юридической науке эту «молекулу» еще именуют логической нормой права, частями которой являются гипотеза, диспозиция, санкция. Именно из множества таких «молекул» и состоит каркас права.

Виды юридических конструкций различают в зависимости от того, носят ли они общий или отраслевой характер.

1. Общие юридические конструкции. Они используются во всех отраслях права. Таких юридических конструкций довольно много. Например, юридическая конструкция субъективного права, юридической обязанности, законодательства и т. п.

2. В конституционном праве мы сталкиваемся с конструкциями прямой демократии, представительной демократии, легитимности, гражданства, федерализма и др.

3. В административном праве главной является конструкция общего интереса, породившая понятие публичной власти. Здесь также приходится оперировать конструкциями административных актов, консультативных заключений, государственных служащих, мер по поддержанию общественного порядка, предоставления общественных услуг и др.

4. В финансовом праве мы имеем дело с такими конструкциями, как бюджетное финансирование государственных органов, прямые налоги, косвенные налоги, налоговые сборы, пошлины и др.

5. В гражданском праве основополагающей является конструкция собственности. Другие конструкции носят характер дополняющих, т. е. развиваются как ответвления от одной базовой концепции. Таковыми являются конструкции государственной, муниципальной, совместной, интеллектуальной собственности. Широко применяется конструкция договора (купли-продажи, аренды и др.). Известны и такие конструкции, как злоупотребления правами, движимое имущество, недвижимое имущество, вещные права, личные права, интеллектуальные права, взаимозаменяемые вещи, незаменяемые вещи, гарантии, возмещение вреда, возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности, право оперативного управления и пр.

6. В предпринимательском праве используются конструкции промышленных групп, полных и коммандитных товариществ, обществ с ограниченной ответственностью, акционерных обществ, акций, облигаций, коммерческих сделок и пр.

7. В трудовом праве существуют конструкции коллективного договора, трудового контракта, приема на работу, увольнения и пр.

8. Из уголовного права известны такие юридические конструкции, как состав преступления, должностные преступления, военные преступления, экономические преступления, алиби, смягчающие обстоятельства, отягчающие обстоятельства, крайняя необходимость, необходимая оборона.

9. В области международного права используются конструкции признания государства, международного соглашения, международного обычая, нейтралитета, состояния войны и др.

Если задаться целью, то можно дать полный список существующих юридических конструкций. На взгляд непосвященного, любая юридическая конструкция – это «тайна за семью печатями». Однако изучение различных отраслей права помогает со временем воспринимать эти категории как нечто несложное и легкодоступное.

Значение юридических конструкций

Их трудно переоценить. Не случайно человечество стало использовать юридические конструкции с давних времен. Еще в римском праве использовалась, например, конструкция договора, в средневековой Англии появились исковые формуляры. В дальнейшем число юридических конструкций только нарастало.

Понятно, что увеличение юридических конструкций с развитием человечества имело место не случайно. Несколько причин здесь можно отметить.

1. Постоянно повышается интеллектуальный потенциал общества и увеличивается способность людей к абстрагированию. Типизация ситуаций, требующих правового регулирования, и создание все новых и новых юридических конструкций есть один из способов реализации интеллектуальных возможностей человечества, в частности возможности производить обобщения и структурировать накопленный материал.

2. Юридические конструкции позволяют осуществить законодательную экономию. Дело в том, что социальная жизнь усложняется и сфера правового регулирования постоянно расширяется. Но благодаря юридическим конструкциям можно повысить степень абстрактности права и экономно упорядочить правовое поле. Получается, что юридические конструкции облегчают восприятие и изучение всего многообразия явлений права тем, что упрощают все это многообразие частных случаев юридической практики.

3) Юридические конструкции способствуют концентрированному выражению содержания права. Созданная модель – это своего рода болванка, лекало и позволяет сразу, что называется, одним махом, урегулировать множество жизненных ситуаций.

4. Юридическая конструкция – это мощный инструмент обобщения жизненных ситуаций и позволяет сразу запрограммировать очень большое правовое пространство. Отсюда следует, что юридические конструкции дают возможность ликвидировать пробельность права.

5. Особенностью юридической конструкции является жесткая связь между ее элементами. Следовательно, нормативный материал законодатель вынужден излагать в определенной последовательности, что придает нормативному документу четкость.

6. Юридические конструкции, препарируя правовые ситуации по структуре (элементам конструкции), придают нормативному акту логическую стройность. Пользоваться таким нормативным актом просто и удобно.

7. Они также выполняют функцию классификации при регламентации различных юридических ситуаций и проявлений права в жизни общества. В целом они являются факторами точности и четкости при регулировании юридических феноменов.

8. Юридические конструкции в числе способов формирования содержания нормативных актов явно выделяются. И причина здесь в том, что они существенно повышают качество и производительность правотворческой работы.

9. Они оказывают благотворное влияние и на правоприменительную деятельность тем, что повышают ее производительность. Согласимся, что исследование юридического дела по заранее определенным позициям (элементам юридической конструкции), а не по наитию, не методом проб и ошибок, гораздо скорее приведет к искомому результату.

А. Ф. Черданцев отмечает большую роль юридических конструкций в интерпретационной и образовательной деятельности, и с этим нельзя не согласиться^43.

Правовые презумпции: понятие, признаки, структура и виды

Презумпция (от лат. praesumptio) означает предположение, основанное на вероятности. В отличие от юридических конструкций правовые презумпции не имеют широкого распространения. Скорее их можно назвать исключительными способами формирования содержания права. Законодатель использует их от безысходности и рассуждает примерно так: да, возможно, предположение не подтвердится, но если каждый раз его проверять, то это обществу дорого будет стоить и в финансовом отношении, и во временном. Презумпции заключаются в признании установленным неизвестного или неточно выявленного факта индуктивным путем, основываясь на другом факте, известном или вероятном с точки зрения статистики или психологии.

Существует презумпция, согласно которой супруг женщины автоматически признается отцом детей этой женщины, зачатых еюв данном браке.

Человечество без помощи юридической науки набрело на способ правового регулирования с помощью презумпций. Ученые позднее подключились к осмыслению правового опыта, связанного с предположениями в праве. Вначале они обратились к изучению конкретных презумпций, свойственных отдельным отраслям права. Теоретики подключились к исследованию правовых презумпций тогда, когда был накоплен и осмыслен отраслевой опыт их применения^44. Специальное теоретическое исследование данной проблематике посвятил В. К. Бабаев^45. Научные идеи, выдвинутые им в книге «Презумпции в советском праве», восприняты наукой. Мы их также возьмем за исходную основу.

Презумпция – это предположение о наличии или отсутствии предметов, фактов, основанное на связи между ними, подтвержденное жизненной практикой.

В. К. Бабаев выделяет следующие признаки презумпций^46. Они:

1) имеют индуктивный характер, т. е. являются абстрактными положениями, где на основе отдельных частных признаков, ситуаций, положений путем умозаключения делается общий вывод, формулируется презумпция;

2) отражают такую связь предметов, явлений, где очевидными являются лишь одни обстоятельства, существование же других приходится предполагать. Например, если судья является родственником подсудимого (очевидный факт), то он будет субъективно, а не объективно подходить к рассматриваемому делу (хотя так будет и не обязательно, но скорей всего, т. е. вероятно);

3) основаны на повторяемости явлений, обстоятельств, жизненных процессов, которая приобретает характер закономерности. Это связано с тем, что люди, в общем, имеют единую сущность, их потребности и интересы приблизительно одинаковы. В нашем примере заинтересованное отношение к родственникам присуще всем людям, в том числе и судье;

4) имеют предположительный, т. е. вероятностный характер. Объясняется это тем, что в основе презумпций лежит неполная индукция, т. е. индукция через простое перечисление. Но перечень предметов, явлений, на основе которых сделано обобщение, хотя и достаточно обширен, но не исчерпывающий. Вполне возможен и иной расклад событий, отклонения от обычного порядка вещей, например, в нашем примере судья может находиться с подсудимым-родственником в неприязненных отношениях.

Отличаются ли правовые презумпции от обычных, встречаемых в жизни?

На этот счет существуют две точки зрения.

Первая, или широкое понимание правовых презумпций. Ее сторонником является В. К. Бабаев, который считает, что предположения, используемые в правовом регулировании, и есть правовые презумпции. Их, по его мнению, довольно много, но они делятся на две группы:

фактические или общеправовые, т. е. те, которые применяются во всех отраслях права и стали в силу этого принципами права. К ним относятся презумпции истинности норм права, их целесообразности, знания законов, добропорядочности и т. п.;

законные, т. е. те, которые находят отражение в нормах права (например, презумпция отцовства, вменяемости, смерти безвестно отсутствующего лица, отказа от иска при неявке в суд без уважительных причин более 2 раз и др.).

Вторая, или узкое понимание правовых презумпций. По мнению Н. Н. Цуканова^47, О. А. Кузнецовой^48, правовой презумпцией является лишь та, которая закреплена в нормах права, т. е. законная (по В. К. Бабаеву), легальная. Отсюда следует ее обязательность и невозможность отступления от вероятностного предположения даже тогда, когда на практике это предположение чаще опровергается.

В ст. 49 Конституции РФ установлена презумпция невиновности:

«Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». Однако жизнь показывает, что подавляющая масса привлеченных к ответственности оказываются виновными. Но установление этой презумпции диктуется соображениями законности и обоснованности процессуальных действий, которые столь серьезно могут повлиять на судьбу человека.

Правовая презумпция – это обязанность правоприменителя признать без доказательств презумируемый факт, на который есть указание в законе, установленным (существующим или отсутствующим) и разрешить в соответствии с этим юридическое дело.

Вот некоторые из них из области уголовного права:

• невиновности;

• вменяемости;

• непонимания ребенком общественной опасности деяния, предусмотренного УК;

• увеличение общественной опасности преступного деяния, совершенного при рецидиве преступлений;

• понимание лицом, находящимся в состоянии опьянения, опасности совершенного им преступления.

Некоторые из презумпций могут быть опровергнуты противоположным доказательством, которое, впрочем, иногда трудно установить (например, презумпция отцовства, невиновности). Это – простые презумпции. С другой стороны, многие легальные презумпции абсолютно не могут быть опровергнуты. В их отношении даже представление доказательства отвергается без всякого изучения. Такие презумпции называются неоспоримыми, или абсолютными. Тем не менее четкое различие между этими двумя категориями не всегда можно провести.

Структура презумпции состоит из трех частей:

1) условие действия правила или гипотеза;

2) само правило или диспозиция;

3) пока не доказано иное или контрпрезумпция, которая содержит возможность опровержения.

Если А, то Б, пока не доказано иное (не Б)

Например, если гражданин привлечен к уголовной ответственности, то он считается невиновным, пока не доказано иное.

Виды презумпций могут быть выделены по нескольким классификационным критериям.

а) По характеру общности различают общеправовые презумпции (например, правосубъектности организаций, невиновности, добропорядочности, истинности закона, истинности судебного решения, знания закона) и отраслевые (действительности акта органа исполнительной власти, добросовестности, разумности управляющих акционерным обществом).

б) По связи с нормами права выделяют фактические, т. е. не связанные с правом презумпции, и юридические, т. е. закрепленные в нормах права.

в) По способу выражения презумпции могут быть прямые, т. е. четко выраженные в праве, и косвенные, т. е. те, которые выводятся из совокупности нормативных предписаний, например, распределение бремени доказывания в гражданском процессе.

г) По функциям, выполняемым в правовом регулировании, можно назвать материальные (главная цель которых – установить юридический факт) и процессуальные (их цель другая – исключить предоставление доказательств для вынесения судебного решения и указать, на кого возлагается бремя доказывания)49.

д) По правовым последствиям их использования различают опровержимые и неопровержимые презумпции.

Значение правовых презумпций

Оно заключается в следующем.

1. Они вносят определенность в разрешение юридического дела и позволяют обойти юридические тупики.

2. Правовые презумпции позволяют экономить без ущерба для дела время, затрачиваемое на рассмотрение правоприменительного казуса, тем самым ускоряют юридический процесс.

3. Поскольку правовые презумпции используются и в управленческой деятельности, то они убыстряют выполнение государством своих функций.

4. С помощью презумпций законодатель демонстрирует положительное отношение к человеку (например, презумпции добропорядочности, невиновности) и настраивает на это правоприменителей.

5. В целом же презумпции играют стабилизирующую роль в правовом регулировании.

Нормативные предписания-фикции: понятие и виды

Этот прием организации содержания права встречается еще реже, нежели правовые презумпции. Его даже можно признать исключительным. Применение фикций связано с тем, что на практике имеют место настолько сложные жизненные ситуации, что крайне трудно установить их абсолютную достоверность. Здесь законодатель использует фикцию как прием правотворческой техники (своего рода ухищрение), для того чтобы добиться бесспорных решений. Вот примеры фикций:

• усыновления;

• признания гражданина безвестно отсутствующим, если он не дает о себе знать в течение одного года;

• признания гражданина умершим при отсутствии о нем сведений в течение пяти лет;

• снятия судимости;

• освобождения от уголовной ответственности при деятельном раскаянии;

• другие.

Правовая фикция – это несуществующее положение, но в силу определенных обстоятельств признаваемое законодателем как реальное, существующее и ставшее в силу этого обязательным.

Фикция представляет собой еще более искусственный и произвольный технический прием, чем презумпция. Фикция – это способ формулирования права, при котором юридическая ситуация создается при незнании или явном и добровольном противоречии с конкретной естественной реальностью. Она определяет юридическую норму, которая станет обязательной для всех и будет защищать вымышленный факт от любого опротестования. Таким образом, фикция является юридическим образованием, противоречащим реальности, но сознательно используемым для достижения ряда юридических последствий или желаемых судебных решений. Можно сказать, что применение фикций ведет к закреплению вымысла в праве и является ложью во благо.

Понятно, что законодатель вводит фикции в нормативные акты не от хорошей жизни. Дело в том, что другие способы урегулирования правовой ситуации, которая имеет большую степень неизвестности, являются настолько дорогостоящими (по времени или материальным затратам), что уже ясна их неэффективность. Фикции, как указывает К. К. Панько, это «спасательный круг», который бросает законодатель правоприменителю, ответственному за разрешение конкретных правовых ситуаций49*.

В гражданском процессе применяется следующее правило: судебная повестка направляется по прежнему месту жительства при отсутствии сообщения о перемене места жительства, хотя суд знает, что ответчик там не живет и повестка до адресата не дошла. В самом деле, чтобы обеспечить присутствие ответчика, например, при рассмотрении дела о расторжении брака, не объявлять же всероссийский розыск. Это потребует значительных общественных затрат, да и растянется на долгое время.

Смысл фикции всегда выражается словами «как бы», «как если бы», «допустим». Но, в отличие от презумпций, этот вымысел неопровержим. Фикция всегда императивна. Вот два примера фикций, которые приводит в своей статье известный процессуалист И. Зайцев^50.

Если сторона удерживает и не представляет письменное или вещественное доказательство, то предполагается, что сведения, в нем содержащиеся, направлены против интересов этой стороны и считаются ею признанными (хотя это не доказано).

Если сторона уклоняется от проведения экспертизы и без нее экспертизу провести невозможно, суд вправе признать этот факт (для установления которого нужна была экспертиза) установленным или опровергнутым.

Видов правовых фикций несколько. Классификацию фикций сначала можно дать укрупненную (материально-правовые и процессуально-правовые), а затем провести ее по отраслям. Однако сразу надо заметить, что в основном большинство фикций так или иначе связаны с частным правом. Причина проста: вымысел если и даст сбой, то затронет лишь небольшой круг лиц и не приведет к дестабилизации правовой системы в целом.

Большое количество фикций в наследственном праве. Можно напомнить о принципе декларативного действия разделения наследственного имущества, согласно которому каждый наследник получает свою долю наследства непосредственно от покойного, даже после того как имущество несколько лет находилось в нераздельном владении. Кроме того, есть и фикция, связанная с представлением к наследованию только еще зачатого ребенка, который в соответствии с этой нормой считается родившимся каждый раз, когда такое решение совпадает с его интересами.

Однако есть, но очень мало, фикции общего порядка.

Наиболее знаменитая из всех фикций – это фикция, ставшая поговоркой: «Незнание закона не освобождает от ответственности».

В условиях характерного для нашего времени появления огромного числа законов и регламентов, отмечает П. Сандевуар^51, эта формулировка становится фикцией даже для самих юристов.

Еще несколько классификаций фикций предлагает О. А. Курсова^52.

По источнику, в котором фикции содержатся, они бывают:

• конституционные;

• находящиеся в законе;

• содержащиеся в подзаконных актах.

По способу выражения различают фикции:

• сформулированные в виде суждений (отрицательных или утвердительных);

• сформулированные в виде неопровержимых предположений.

По характеру правовых ситуаций фикции можно разделить на:

• фиктивные факты;

• фиктивные состояния.

Значение фикций

Фикции сыграли очень важную роль. Они были крайне полезны во всех архаичных юридических системах. В настоящее время их количество сократилось, да и применение фикций сильно ограничено. Это связано с тем, что постоянно совершенствуется искусство доказывания, находят применение все более технологичные методы установления юридических фактов.

Не следует рьяно критиковать юридические фикции. Их существование оправдывается исключительно правовыми целями, главная из которых – это стремление к порядку и эффективности.

Теперь же об этом более детально.

1. Фикции способствуют переводу обыденной реальности в реальность правовую.

2. Фикции устраняют неопределенность в правовом регулировании.

3. Фикции помогают упростить юридические отношения и сделать правовое регулирование устойчивым и стабильным.

4. Фикции способствуют охране прав граждан.

5. Фикции помогают добиться справедливости порой на грани или наперекор истине.

6. Фикции, сокращая ход и объем правовой деятельности, облегчают установление обстоятельств и тем самым делают правовую систему экономной.

7. Фикции способствуют эффективности юридической деятельности.

Правовые аксиомы

Этому приему правотворческой техники не повезло: в юридической науке правовым аксиомам традиционно уделялось мало внимания^53. И вот, наконец, появилось специальное исследование этих элементов содержания права. Речь идет о монографии Т. Е. Зябловой и А. В. Масленникова «Правовые аксиомы», изданной во Владимире в 2009 г.54

Большинство ученых, так или иначе затрагивающих эту проблематику, согласны с тем, что в праве достаточно общепризнанных положений, закрепленных в законодательстве.

Отличным является мнение А. Ф. Черданцева. Он считает, что право не содержит в себе правовых аксиом. Они могли бы быть в юридической науке, но она, как и многие социальные науки, настолько динамична, что найти общепризнанные истины не удается и в ней.

И все же максималистский взгляд не всегда способствует продвижению вперед и в теории, и на практике. Да, возможно, в праве не удастся обнаружить общепризнанных положений, прошедших через много тысяч лет. Однако если мы возьмем ограниченный исторический отрезок человеческого бытия, то такие идеи мы обнаружим.

Правовые аксиомы – это общепризнанные истины, не требующие доказательств, находящие либо прямое, либо косвенное отражение в нормах права.

Правовая аксиома, прежде чем найти отражение в законодательстве, зарождается в сознании людей. В ней находит отражение многовековой человеческий опыт. Как указывает А. И. Экимов, правовыми аксиомами являются простые по содержанию жизненные правила, в которых находят отражение начала справедливости^55. Следует согласиться с этим: достойны того, чтобы найти отражение в нормах права, лишь такие общепризнанные идеи, в которых заложен большой нравственный потенциал.

Вот примеры некоторых из них.

Нельзя быть судьей в своем деле. На основе этого правила введена уголовно-процессуальная норма, согласно которой судья не может рассматривать дело, если его участниками являются его родственники.

Никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ).

Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением (ст. 54 Конституции РФ).

Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет (ст. 54 Конституции РФ).

Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление (ст. 50 Конституции РФ).

Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции РФ).

Гораздо реже правовые аксиомы сначала разрабатываются юридической наукой, а затем вводятся в законодательство. Например, после многих лет жизни в Советском государстве, где существовала административно-командная система и утвердился принцип жизни: «Что не разрешено, то запрещено», ученые много поработали, чтобы доказать, что в обществе, основанном на рыночной экономике, должно действовать другое аксиоматичное правило, определяющее поведение граждан: «Разрешено все, что не запрещено»56.

Конечно, в юридической науке содержится гораздо больше аксиом, и далеко не все из них переходят в законодательство. Вот некоторые из них, пришедшие еще из римского права.

Где есть право, там есть и его защита.

Судьи сами знают законы, стороны в процессе не обязаны доказывать их содержание.

Сила доказательств определяется их весомостью, а не количеством.

Решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу.

Пусть будет выслушана и другая сторона.

Да не превзойдет судья требования сторон.

Виды правовых аксиом могут быть выделены как по своему характеру, так и по содержанию. Итак, аксиомы в праве делятся:

а) по характеру – общие и отраслевые;

б) по содержанию — утверждающие и отрицающие.

Значение правовых аксиом

В «заслугу» правовых аксиом в деле выражения содержания права можно поставить следующее.

1. Аксиомы упрощают правовое регулирование и делают законодательство более доступным для граждан.

2. Аксиомы, содержащие идеи, не требующие доказательств, делают правовое регулирование экономным.

3. Аксиомы, способствующие экономии человеческой энергии в процессе правоприменения, позволяют сделать его более мобильным.

4. Аксиомы в целом позволяют сделать правовое регулирование более эффективным.

Нормативные предписания – классификации (перечни)

Это еще один способ выражения содержания права. Применяется он не так и редко, а в последнее время все чаще и чаще.

Суть классификации состоит в распределении правового материала по классам (группам, видам) в соответствии с избранным критерием^57. Эта работа заключается в упорядочении юридических положений на основе аналогий и различий. Если она закреплена в законодательстве, то нормативные предписания, ей посвященные, понятно, будут носить обязательный характер.

Классификация позволяет установить логический порядок, четкое, и даже геометрическое, разграничение правовых явлений, при необходимости – формальную иерархию понятий, феноменов и ситуаций права. Классификация сведет воедино отличающиеся на первый взгляд одно от другого явления, которые будут поставлены в определенном порядке с целью облегчения их рассмотрения, анализа и толкования.

Классификация должна осуществляться по следующим правилам:

а) при делении правовых норм надо использовать одно и то же основание;

б) объем частей множества должен равняться объему всего классифицируемого множества (правило соразмерности деления);

в) члены множества должны взаимно исключать друг друга;

г) подразделение на множество должно быть непрерывным, т. е. нельзя перескакивать через ближайшее подмножество^58.

В праве используется большое число классификаций. В качестве примера приведем различные классификации лиц (физические и юридические лица; правоспособные и неправоспособные), классификации субъективных прав (вещные, личные и интеллектуальные права; имущественные и неимущественные права), классификации вещей и имущества и т. д. Существуют также различные классификации юридических актов, классификация обязательств, классификация правонарушений и мер ответственности, видов ущерба и способов его возмещения. Есть также классификации преступлений и наказаний в Уголовном кодексе и др. Все эти классификации представляют большой интерес как в плане ясности норм права, так и в плане их юридического анализа и применения. Классификации являются определяющим элементом развития и совершенствования содержания права в целом.

Классификации должны быть выстроены так, чтобы выявлялись регулятивные и охранительные свойства права. Должна в них просматриваться и связь между регулятивными и охранительными правовыми предписаниями. В конечном же итоге правильно сделанные классификации всегда позволяют мысленно сконструировать логическую норму права.

Однако оценивать процесс расширения классификаций в праве следует неоднозначно.

С одной стороны, классификации позволяют упорядочить нормативный материал и придать ему стройность и четкость.

Так, например, в ст. 81 ТК РФ перечисляются все основания увольнения по инициативе администрации:

1) ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем;

2) сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;

3) несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;

4) смена собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);

5) неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

6) однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей:

а) прогул, т. е. отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены);

б) появление работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации-работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

в) разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерче ской, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашение персональных данных другого работника;

г) совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях;

д) установленное комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушение работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий;

7) совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя;

8) совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

9) принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации;

10) однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей;

11) представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора;

12) утратил силу;

13) предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации;

14) в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Хотя перечень и носит далеко не исчерпывающий характер (см. п. 14), все же работодатель ТК РФ получает относительно полное представление о том, насколько у него развязаны руки при решении кадровой политики. Было бы крайне затруднительно ему прояснить для себя этот вопрос, если бы разные основания увольнения были разбросаны по всему ТК.

Но, с другой стороны, увлечение классификациями порой превращает нормативный акт в научный трактат, что снижает, а то и вовсе уничтожает не только регулирующее значение нормативных предписаний данного вида, но и нормативного акта в целом. Так, О. Н. Горбунова предлагает принять Закон о финансах, аргументируя это тем, что финансы имеют всеобъемлющую и проникающую роль^59. Но что же автор предлагает включить в данный закон? По ее мнению, в первой части должны содержаться теоретические положения, лежащие в основе финансово-правового регулирования, и прежде всего дефиниции терминов. Вторая же часть должна быть посвящена отдельным видам финансов (централизованные, финансы хозяйствующих субъектов, налоги, бюджетные расходы, кредиты, денежные средства, валютные фонды и др.). Учитывая, что практически по всем этим видам финансов приняты детализированные нормативные акты, то получится, что суть этого закона будет сводиться в классификации финансов. Но что это даст в регулятивном отношении? Вряд ли этот закон долго проживет. Именно по этой причине столь коротким (всего 10 лет) оказался век Федерального закона от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации».

Классификация в праве может выражаться по-разному: перечисление, пунктуарная градация, таблицы, графики, схемы и т. д.60 В законодательстве чаще встречается первый вид классификации – перечисление или перечни. Это самая простая разновидность классификации. Дело в том, что нормативные акты рассчитаны людей, не обладающих юридическим образованием, на обычных граждан, а поэтому законодатель при составлении классификаций должен быть озабочен тем, чтобы нормативные акты были доступными для понимания.

Нормативные предписания-исключения

Этот правотворческий прием, хотя и носит технический характер, все же затрагивает содержание права. В принципе, исключения из правовых правил в определенных случаях являются необходимыми и полезными средствами формирования содержания права. Однако, когда они становятся чрезмерными, их существование не всегда воспринимается всеми положительно. Более того, их применение может ввергнуть право в более или менее обширную и характерную несправедливость.

Исключения – это такой прием выражения содержания права, который позволяет изменить общее нормативное положение, не соблюдать то, о чем гласит закон, какое-либо правило, соглашение, в особых или специальных целях или интересах.

Смысл исключения состоит в том, чтобы дать возможность извлечь определенным субъектам права для себя пользу из этого или причинить вред какому-либо субъекту права или правовому явлению.

Виды исключений могут быть разными. Исключения могут устанавливаться либо по соглашению (в сфере частного права), либо быть легальными и устанавливаться законодательством (в сфере публичного права).

Вот пример первого вида исключений.

Отступления по соглашению связаны с договором, по которому одна из сторон уступает в пользу другой дополнительные преимущества по сравнению с предусматриваемыми в законе или, наоборот, вынуждается взять на себя более тяжелые или дорогостоящие обязательства. Законодательство вполне допускает такой вид исключений, если они не затрагивают законы, касающиеся общественного порядка. Например, в трудовом договоре устанавливается для конкретного работника возможность работать на дому, а не в офисе.

Легальные исключения устанавливаются законодательством. Их необходимость может определять представительный орган (при издании закона), либо президент (при издании указа), либо правительство (при издании постановления) и т. п. Такие исключения распространяются на целую категорию лиц.

Федеральным законом «О государственной гражданской службе» (2004 г.) устанавливаются для государственных служащих следующие запреты (ст. 17):

• участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией, за исключением случаев, установленных федеральным законом;

• осуществлять предпринимательскую деятельность;

• получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения);

• использовать в целях, не связанных с исполнением должностных обязанностей, средства материально-технического и иного обеспечения, другое государственное имущество, а также передавать их другим лицам;

• принимать без письменного разрешения представителя нанимателя награды, почетные и специальные звания (за исключением научных) иностранных государств, международных организаций;

• др.

Значение исключений

В строго правовом отношении система исключений может показаться шокирующей, поскольку наносит ущерб фундаментальному принципу права – равенству граждан перед законом, провозглашенному в статье Конституции РФ.

Содержание двух пенсионных федеральных законов («О трудовых пенсиях в РФ» и «О государственном пенсионном обеспечении в РФ») наводит именно на эту мысль. В первом устанавливаются пенсии для всех наемных работников. Их размер у сегодняшних пенсионеров – около 5000 рублей в месяц. Второй закон носит исключительный характер, поскольку устанавливает исключения для назначения пенсий государственным служащим, военнослужащим и некоторым другим категориям населения. Особо поражают пенсии государственных служащих: их размер может доходить до 75 % их месячного заработка. Если, предположим, он равен 100 000 рублей, тогда пенсия государственного служащего будет составлять около 70 000 рублей в месяц. Отличие между обычной пенсией и пенсией государственных служащих впечатляет: она может разниться в 14 раз.

Тем не менее в плане юридической практики исключения (тогда, когда они оправданны) представляются необходимыми, позволяют придать некоторую гибкость и приспособляемость жесткой правовой регламентации. Дело в том, что с развитием общества жизнь становится все более сложной, а потребности людей все более разнообразными. Отсюда возникают ситуации, когда правовые нормы оказываются неадаптированными или неадекватными возникающим ситуациям. В этом случае исключения дают возможность приспособить общую норму к особым оправданным случаям. Вот пример на этот счет.

Семейный кодекс РФ (ст. 13) устанавливает исключение из общего правила, касающегося брачного возраста: при наличии уважительных причин орган местного самоуправления по месту жительства вправе по просьбе лиц, желающих вступить в брак, разрешить вступить в брак лицам, достигшим возраста 16 лет.

Однако интенсивное и неумелое или заинтересованное использование системы исключений может поставить под угрозу саму полезность этого правотворческого приема. Так, в нашем примере, если местный орган будет принимать сожительство молодой пары за уважительную причину для снижения брачного возраста, то это исключение будет грозить нейтрализацией общего правила о брачном возрасте 18 лет, поскольку данная ситуация приобрела массовый характер.

Есть еще одна опасность употребления приема исключений. В ряде случаев исключения из общего правила могут породить пристрастность и самоуправство со стороны государственных органов власти, преимущественно исполнительных, которые порой преследуют цели, отличные от общественных интересов, или ограничиваются защитой исключительно частных интересов, впадают в протекционизм, зависть или враждебность. Иногда это даже приводит к настоящей продажности исполнительных органов.

Одним словом, исключения из общего правила должны быть действительно исключительным правилом. В противном же случае, при наличии множества исключений в законодательстве, закон практически придет к саморазрушению.

Иные нормативно-правовые предписания

Думается, что не стоит ставить точку в характеристике нормативных предписаний, которые наполняют содержание права. Даже на сегодняшний день указанный выше перечень нормативно-правовых предписаний можно дополнить такими, как статутные предписания^61. Их значение состоит в том, что они определяют правовое положение, роль того или иного субъекта или явления, его состояние.

Так, в ч. 1 ст. 80 Конституции РФ говорится о статусе Президента РФ как главы государства.

В ч. 1. ст. 75 Конституции РФ устанавливается, что рубль является денежной единицей в Российской Федерации.

Кроме того, перечень нормативных предписаний можно пополнить и теми, в которых устанавливается правоспособность. Именно так поступил законодатель применительно к различного рода юридическим лицам в ст. 49 ГК РФ:

1. Юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В. Н. Карташов справедливо указывает на наличие и таких нормативных предписаний, как рисунок^62, где дается изображение нормативного материала, выполненного на плоскости с помощью графических или иных средств – контурной линии, штриха, пятна и т. п., например, изображения государственных символов (герба, флага), дорожные знаки, товарные знаки и др.

В его же перечень нормативных предписаний входят и нормативно-правовые предписания – формулы, где представлена комбинация буквенных и цифровых знаков, например, формула расчета пенсии^63.

В научной литературе встречается предложение дополнить перечень так называемых нестандартных нормативных предписаний нормативными справками. Однако авторы по-разному трактуют, что должны закреплять нормативные предписания-справки. Так, Г. А. Борисов считает, что в основном предписания-справки фиксируют условия действия всех других предписаний и подчеркивают исторический контекст нормативного акта^64. Но в таком случае, думается, эти предписания лучше квалифицировать как предписания-мотивы, поскольку исторические условия – это одна из причин (мотивов) принятия нормативного акта. В. Н. Карташов видит смысл предписаний-справок в том, что они закрепляют юридические основы деятельности разнообразных субъектов права, определенный нормативно-правовой массив и т. п.65 Однако аналогичную функцию выполняют, как указывалось выше, статутные предписания. Таким образом, обособление предписаний-справок в отдельную группу как-то не очень получается.

Есть еще несколько видов правовых предписаний общего характера:

нормативные предписания, устанавливающие пределы осуществления прав (например, ст. 10 ГК РФ);

нормативные предписания-сроки, где устанавливаются временные границы, например, процессуальные сроки;

нормативные предписания, содержащие нормативы или стандарты (тех или иных действий, явлений), например, технические регламенты, касающиеся деятельности органов исполнительной власти;

• другие.

Одним словом, содержание права на сегодняшний день является довольно сложным. Но в будущем оно станет еще сложнее.

7. Форма права

Введение в проблему

Проблема формы права не обойдена вниманием ученых. Более того, если проанализировать тематику научных исследований, то можно увидеть, что именно она в том или ином ракурсе прежде всего и привлекает разработчиков. Особое внимание, понятно, уделяется законодательству, поскольку именно на него справедливо возлагается основная нагрузка по регулированию общественных отношений. Однако порой складывается впечатление, что законодатели «задыхаются», выполняя эту свою миссию. В общественном же сознании существует стойкое убеждение рассматривать законодательство как панацею от всех бед.

Однако есть и другие формы закрепления норм права, а у законодательства, следовательно, есть множество «помощников» в процессе правового регулирования. Вопрос состоит только в том, как оптимально их использовать.

Чтобы это выяснить, необходимо подвергнуть детальному рассмотрению все существующие формы права. Это позволить достичь двух целей:

1) показать, что помимо нормативных актов есть такие формы права, которые вполне эффективно могут быть использованы, снимая тем самым излишнюю нагрузку с законодательства и не давая ему инфляцироваться;

2) доказать, что форма права динамична и подвержена влиянию времени.

Научная разработанность проблемы

Теория права сейчас оперирует понятием формы права довольно прочно, понимая при этом то, откуда следует черпать сведения о правовых нормах.

Однако первоначально для этой цели использовался все же термин «источник права». Постепенно по мере накопления наших знаний произошло разделение этих двух понятий. Многие ученые по старинке ставят знак равенства между понятиями «форма права» и «источник права»66. Другие занимают более сложную позицию и приравнивают данные понятия только в части, касающейся формально-юридических источников права, т. е. способов формулирования юридических норм^67. Факторы же, влияющие на характер права (экономические, идеологические, политические и т. д.), выводят за рамки их совпадения.

Действительно, понятия «формы права» и «источники права» – понятия разные. Об этом и свидетельствует многоплановость и усложненная трактовка понятия «источник права» В. Н. Карташовым и М. Н. Марченко, авторами, чьи достижения по данной тематике особенно несомненны. Однако замечено, что когда какой-либо термин приобретает многозначность, а понятие, им обозначаемое, начинают трактовать с одной стороны и с другой стороны, в узком и широком смысле, то это свидетельствует о значительном накоплении наших знаний об изучаемом предмете (явлении) и необходимости их дифференциации. Пришло время в юридической науке дифференцировать понятия, о которых идет речь, и, соответственно, усложнить терминологию.

Предлагаю по-новому подойти к рассматриваемой проблеме и различать такие понятия, как «истоки права», «источники права» и «формы права».

Истоки права

Здесь имеется в виду прежде всего генетический аспект или, иначе, причины, которые вызвали к жизни появление права^68.

Истоки права – это обстоятельства, обусловившие появление права и его действие.

Этот термин употребляется в смысле корня, из которого растет могучее дерево, называемое правом. Если кратко, то в качестве истока права мы можем рассматривать объективную реальность. Правда, этот термин довольно широк. Попытаюсь его конкретизировать.

К истокам права следует отнести и среду обитания народа, и его психологию, и развивающиеся общественные отношения во всех ипостасях. Общий же их перечень довольно большой. Разобью их на группы в зависимости от увеличения степени оказываемого ими влияния на право:

1) естественные факторы:

• климатические;

• географические;

• биологические;

• демографические;

• и др.

2) психологические факторы:

• менталитет народа;

• национальные традиции;

• и др.

3) культурологические;

4) мировоззренческие факторы:

• религиозные;

• философские;

• идеологические;

• моральные;

• и др.

5) экономические факторы:

• производственные;

• распределительные;

• отношения потребления;

• и др.

6) политические факторы:

• форма правления;

• форма территориального устройства;

• политический режим;

• и др.

7) международные факторы:

• военные;

• геополитические:

• внешнеэкономические;

• и др.

Как видим, право имеет мощные корни, что красноречиво говорит об объективном его характере.

Источники права

В данном случае на первое место в характеристике права выходит созидательный аспект^69. Иначе, речь идет о том, какие факторы определяют сам характер норм права, ибо объективная действительность напрямую не может транслироваться в нормах права.

Понятно, что созидание предполагает подключение уже духовных моментов, ибо оно присуще только людям, существам сознательным. Таковым духовным регулирующим началом является воля, естественно, обусловленная потребностями и интересами правотворческих субъектов. Ее суть состоит в проявлении свободы выбора чего-либо, а в нашем случае – в формировании норм права, определении их характера.

Свобода выбора в правовом регулировании имеет не произвольный характер. Выбор того или иного варианта должного поведения производится в соответствии с ценностями, признаваемыми тем или иным правотворческим субъектом, и тем, как они субординированы. Кроме того, очень многие волевые проявления при формировании правовых норм, а следовательно, и ценности (или положение вещей, обладающих ценностью), обнаруживаются в контексте существующей ситуации. Именно это делает нормы права отнюдь не вечными, а изменчивыми. Причем чем быстрее изменяется ситуация в обществе, тем скорее устаревают нормы права. Это отчетливо видно в переломные моменты развития общества (в период революционных изменений).

Источниками права является воля правотворческих субъектов (через которую объективная реальность преломляется в нормах права):

а) воля человечества (в правах человека, принципах права);

б) воля народа (в референдумных нормах);

в) воля государства (в законодательных нормах);

г) воля коллектива (в корпоративных нормах);

д) воля граждан, организаций (в договорных нормах).

Получается, что источники права – это результат осознания объективных общественных потребностей посредством ряда правотворческих процедур. То, чем будут наполнены формы права, как раз и зависит от волевой обусловленности или от источников права.

Как видим, проблема источников права – это проблема подключения в процессе формирования права уже субъективных моментов^70. Все это дает основание говорить о том, что право в целом есть явление объективно-субъективного плана. Именно волей правотворческих субъектов объясняется тот факт, что одни и те же общественные отношения могут быть урегулированы правом разновариантно.

Понятие формы права

Форма права – это резервуар, где находятся юридические нормы, то, из чего мы черпаем знания о праве.

В самом деле, правовая норма – это всего логическая абстракция, не существующая сама по себе. Для того чтобы правило поведения, установленное государственными органами или частными субъектами, выполняло свои функции, оно должно быть выражено в доступной для восприятия форме. Однако и этого мало. Форма выражения правовых норм должна с достоверностью свидетельствовать о том, что правило поведения признается, а потому подлежит охране со стороны государства. Поэтому функции формы права может выполнять не любая форма выражения правовых норм, а только та, которая обладает свойством официальности, т. е. приемлемости с точки зрения государства.

Виды форм права и их эволюция

В истории правового развития можно отметить десять форм права. Перечислю в историческом контексте, т. е. в зависимости от времени их появления на арене человеческого бытия:

1) правовой обычай;

2) религиозные тексты;

3) юридический прецедент;

4) деловое обыкновение;

5) правосознание;

6) нормативный акт;

7) юридическая доктрина;

8) акты судебной практики;

9) моральные воззрения;

10) договор (частноправовой появился еще в древности, публично-правовой пока используется только в демократических странах).

Следует отметить, что смена приоритетов в применении той или иной формы права происходит в основном эволюционным путем. Выглядит это в некотором роде как эстафета, когда предыдущая форма права, выполнив свою задачу на том или ином историческом отрезке и став менее значимой и применяемой в меньшем объеме, как бы передает основную нагрузку по правовому урегулированию другой форме права, более прогрессивной, в большей мере соответствующей новым условиям. Однако это не означает, что предыдущая форма права, что называется, стирается с лица земли. Нет, она продолжает использоваться, но в ограниченном масштабе, и регулирует общественные отношения, менее приоритетные для хода общественного развития.

Кроме того, в процессе правового развития новые формы права зарождаются тоже постепенно: сначала используются лишь эпизодически, затем, показав свою эффективность, берут на себя несколько большую, а потом и основную нагрузку. Вот почему анализ форм права той или иной страны позволяет обнаружить, что одновременно применяются сразу многие формы права, но их удельный вес разный.

Однако поскольку историческое развитие стран различно, то выстроить какую-либо одну жесткую схему динамики форм права не удается. Скажем, если цивилизация в Северной Америке возникла в результате «экспорта» ее из Англии, страны, уже находившейся на высокой ступени правового развития, то, соответственно, мы в США ни на одном историческом отрезке не обнаружим царства обычаев или религиозных источников в качестве приоритетных форм права. Или – в странах мусульманского права еще не наступил этап главенства нормативного акта среди других форм права.

Динамика форм права не столь сильна, нежели динамика содержания права. Но на нее также оказывают влияние происходящие изменения в экономической, политической, социальной и других сферах жизни. Так, скажем, неразвитость письменных форм общения между людьми делала невозможным и бесполезным использование нормативного акта как способа закрепления правовых норм.

Охарактеризую указанные формы права.

Правовой обычай

Им принято называть устойчивое правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения в общественной практике и обеспечиваемое силой государственного принуждения.

Это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось в значительной мере в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов. Вообще обычай – правило поведения, которое сложилось в течение жизни нескольких поколений и стало обязательным в силу многократного повторения, в силу привычки. Обычай еще называют правилом, утвержденным применением^71.

Однако не всякие обычаи являются формой права, а лишь те, которые затрагивают общественные интересы. Например, при разводе супруги решают вопрос о проживании детей. При этом суд, как правило, руководствуется обычаем, согласно которому мать воспитывает детей, а отец добывает средства к существованию. Российские суды при разводе супругов обычно оставляют ребенка с матерью, хотя ни в одном нормативном акте такого правила нет. Тем самым они защищают этот обычай, что получает выражение в судебном решении. Почему государство согласилось с обычаем и стало его защищать? Потому что обществу нужно здоровое будущее поколение, хорошо воспитанные дети, и у матери, как правило, больше возможности достичь этого результата. Именно такие обычаи и становятся источником права, хотя они ни в одном законе не закреплены.

Однако некоторые типичные и значимые с точки зрения общества ситуации, регулируемые обычаями, государство закрепляет в законодательстве для того, чтобы они решались единообразно. Понятно, что нормы обычного права, перешедшие в нормативный акт, становятся теперь уже законодательными нормами.

В ходе истории правовые обычаи постепенно вытесняются другими формами права. Возникает вопрос: можно ли сегодня положиться на обычаи в регулировании общественной жизни? Способны ли они хоть как-то снять нагрузку с законодательства? Ответ здесь придется дать отрицательный: современная жизнь очень динамична, а обычай – это такая форма права, которая развертывается во времени очень медленно. Не случайно в настоящее время эта форма права в развитых странах употребляется очень редко.

Религиозные тексты

От обычаев эстафету в закреплении норм права исторически принимают религиозные тексты, в которых содержатся своды религиозных правил. К церковным книгам и писаниям (Талмуд, Библия, Коран, Сунна, Веды и др.) следует добавить акты религиозных деятелей и религиозных судов.

В Западной Европе роль религиозных правил была решающей при разрешении многих категорий дел во времена Средневековья. Инквизиционные костры – самое яркое и жестокое проявление этого.

Ислам как религия возник позднее христианства (в 600-х годах). И понятно, что с тех пор значение религиозных текстов стало решающим. Но в мусульманских странах до сих пор, как в общественной, так и в частной жизни, государство принудительно обеспечивает многие нормы мусульманских традиций. В этом ему помогают правоведы, кропотливо работая над интерпретацией религиозных текстов и искренне желая жить в соответствии с волей Бога^72. И хотя теперь отношение к закону изменилось в том отношении, что охват им общественных отношений и его значение увеличились (многие страны внешне восприняли европейскую систему права), дух мусульманских традиций остается живым. Значение религиозных текстов таково, что им не могут противоречить законодательные нормы.

В некоторых случаях религиозные тексты прямо касаются правил поведения, защищать которые обязано государство (см. заповеди Христа в Библии):

• не убивай (кто же убьет, подлежит суду);

• всякий, гневающийся на брата своего напрасно, подлежит суду;

• мирись с соперником твоим скорее, чтобы соперник не отдал тебя судье, а судья не отдал бы тебя слуге, и не ввергли бы тебя в темницу;

• око за око и зуб за зуб;

• не прелюбодействуй;

• не кради;

• не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего;

• не желай дома ближнего твоего;

• не желай жены ближнего твоего, ни раба его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла его, ничего, что у ближнего твоего;

• другие.

Каков же прогноз можно дать относительно этой формы права? Что касается развитых стран, то здесь все очевидно: использование этой формы права для них далеко в прошлом. Но и для стран, где религия сейчас является значимым фактором общественной жизни, замещение в процессе правового регулирования религиозных текстов законодательством представляется делом времени.

Юридический прецедент: определение и его разновидности

Это отнюдь не современная, но более распространенная на сегодняшний день форма права, чем правовой обычай. В настоящее время прецедент по-прежнему играет главную роль в Англии и странах, в которых получило развитие так называемое англосаксонское, или общее право. В России официально судебный прецедент не признается источником права. Тем не менее он на практике играет немаловажную роль: акты судов высших инстанций по конкретным делам нередко содержат в себе прецедентное правило.

Прецедент – это следующий источник права, появившийся вслед за обычаем и религиозными текстами на арене правового бытия. Именно он в последующем передает эстафету нормативному акту^73. Общество должно было еще интеллектуально подрасти, чтобы формулировать обобщенные нормы, которые характерны для нормативных актов.

Юридический прецедент (судебный или административный) – это опубликованное решение по конкретному делу (судебному или административному), содержащее новое правило поведения, ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем.

Новое правило – это обобщенное положение, выработанное в ходе рассмотрения конкретного правового казуса. В российской юридической науке (по причине официального непризнания прецедентов формой права) для обозначения таких положений уже давно используется термин «правоположения». По сути правоположения – это нормы права, но со многими оговорками.

Во-первых, обязательность правоположений очень условна. Можно, конечно, рассуждать так, как это делает А. Н. Обыденнов, безоговорочно признавая за правоположениями обязательный характер^74. В Конституции, отмечает он, говорится о том, что все граждане равны перед законом и судом, а следовательно, если суд, отступая от общепризнанных (опубликованных) правоположений, по-иному решает дело, то он нарушает равенство граждан перед судом. Конечно, это так, но любой суд может отвергнуть правоположение по тем мотивам, что объем рассматриваемого им правового казуса не совпадает с тем, который лег в основу правоположения, т. е. ему нетрудно обосновать, что его дело отнюдь не является аналогичным.

Во-вторых, за игнорирование правоположений формально санкций не установлено. Однако поскольку в итоге они создаются не любым судом, а только судом высшей инстанции, то с правоположениями очень считаются: ведь высшие суды рассматривают очень сложные и многократно оспариваемые дела, а поэтому их авторитет очень высок. Именно это приводит к тому, что прецедентные решения становятся всего лишь де-факто обязательными для всех судов. Действительно, судьи по роду профессии знакомятся с журналами, где публикуются конкретные дела, рассмотренные судами высших инстанций, и ориентируются на них в ходе рассмотрения аналогичных дел^75.

Различают две разновидности прецедентов:

1) административный прецедент. Его создают исполнительные органы власти, разрешая, в пределах своей компетенции, ситуации, имеющие неординарный характер, ситуации, по которым юридическая практика еще не создана;

2) судебный прецедент. Его создают суды, но процесс его формирования достаточно сложен, о чем и пойдет речь в дальнейшем.

Условия создания юридического прецедента

Понятно, что появиться случайно юридический прецедент не может. Суд не вправе отвергнуть законодательную норму, если она имеется, и решить дело по-своему. Существуют довольно жесткие условия его создания. Они таковы:

1) дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет либо законодательная норма сформулирована очень неопределенно. В этом случае суд или должностное лицо исполнительного органа власти принимает решение по делу, где и формулирует новое правило его разрешения;

2) решение не должно ими приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судей (или должностных лиц). Прецедент должен иметь прочное основание. Его создатели обязаны при этом руководствоваться:

а) принципами права;

б) положениями юридической науки;

в) своим мировоззрением;

г) правосознанием;

д) господствующими в обществе моральными ценностями;

е) житейским опытом;

3) необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение многократно обжалуется, доходит до суда высшей инстанции. Он же, принимая окончательное решение, формулирует новое правило, которое и публикуется в специальных журналах, сборниках. Данное решение становится эталоном для решения подобных дел и приобретает характер прецедента. Получается, что на практике прецеденты создаются не любым судам, а только судом высшей инстанции. Поскольку высшие суды рассматривают сложные и спорные дела, то их авторитет очень высок. Именно это приводит к тому, что прецедентные решения становятся обязательными для всех судов.

Обоснование необходимости использования прецедента

Несмотря на то что прецедент – это исторически более раннее правовое явление, нежели нормативный акт, он не может быть отвергнут ни доктриной, ни практикой. Аргументы в пользу юридического прецедента таковы.

• В принципе, суд должен судить по закону. Но порой закон:

а) бывает противоречив;

б) страдает неполнотой;

в) может и вовсе отсутствовать.

• Судьи – это специалисты в области права (все они имеют высшее образование, а судьи судов высших инстанций – и ученые степени). Кроме того, они информированы не только о законодательстве, но и о принципах права (в том числе и международно-правовых), правах человека, т. е. основных его началах, на которых право зиждется.

• Судьи имеют большой опыт:

а) профессиональный (по законам РФ – не менее 5 лет);

б) житейский (возраст должен быть не менее 25 лет);

в) общечеловеческий (как правило, это люди эрудированные).

• Судейское усмотрение используется по вопросам если и не второстепенным, то все же по вопросам небольшой общественной значимости. Лишь принципиальные вопросы общественной жизни должны регулироваться законодательством, а в противном случае оно будет громоздким и пользоваться им будет крайне затруднительно.

Таким образом, при наличии указанных обстоятельств использование прецедента как формы права представляется вполне оправданным.

Достоинства и недостатки юридического прецедента

Прецедентное право (его еще называют судейским правом) имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент – это результат логики и здравого смысла. Использование логических приемов позволяет судье не ошибиться в сравнении ситуации со сходными и сделать вывод о принципиальной новизне разрешаемого дела. Здравый смысл, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2) прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни;

4) прецедент имеет нравственное значение, поскольку судья тысячами нитей связан и по роду работы, и в повседневной жизни с обществом. Он как барометр – улавливает моральные нормы и отражает в своей деятельности;

5) прецедент имеет документальное выражение (приговор, решение), что, в отличие от обычая, придает ему достаточную определенность. Систематизация же прецедентов в виде сборников приближает их точность к нормативным актам;

6) экономичность создания прецедентов по сравнению с нормативными актами.

Но прецедентное право страдает и недостатками. Вот они:

1) объем действия прецедента не определен, ведь он формулируется применительно к конкретному случаю;

2) судья львиную долю своей энергии тратит на то, чтобы доказать сходство своего дела с тем случаем, который решается прецедентом;

3) прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которые присущи нормативному акту. Судьи применяют его в той степени, в какой считают подходящим для рассматриваемого дела;

4) прецедент допускает возможность произвола. Это его главный недостаток.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

Судьба прецедента в России

Исторически у нас прецедент никогда не признавался источником права. Даже если неясный юридический казус доходил до высшей судебной инстанции, то он передавался ею на рассмотрение в Госсовет, где составлялся проект нормативного акта, который затем подписывал император. Даже если император сам принимал решение по неясному делу, то его можно было упоминать в докладах, приводить для пояснения каких-либо законопроектов, использовать в процессе толкования, но преюдициального значения судебное дело не имело.

После 1917 г. юридический статус судебной практики не повысился, а понизился. Роль судьи была сведена к исполнению воли Коммунистической партии. Использование судебного прецедента по конкретным делам было официально запрещено. Однако нелегально судьи учитывали опыт коллег по рассмотрению аналогичных дел, в судебных же решениях этот факт не отражали. Обобщенный же прецедент использовался, и, более того, его применение считалось обязательным, что подкреплялось правом вышестоящего суда отменить вынесенное решение, если оно не соответствовало постановлению пленума суда высшей инстанции. Этим обобщенный прецедент де-факто приравнивался к нормативному акту. Приблизительно такое положение дел существует и на сегодняшний день.

Почему же сложилось такое отношение к судебной практике в России? Несколько причин на этот счет можно назвать.

1. В России существовало тоталитарное, а затем авторитарное государство, которое неуемно стремится держать все нити общественного поведения под своим контролем. Судебная власть, получается, должна контролироваться особо.

2. В тоталитарном и авторитарном государстве главенствует исполнительная власть, и она не терпит не только соперничества, но и независимости власти судебной. Вот почему в России судебная власть всегда была в положении служанки власти исполнительной, и ей было априори отказано в творчестве даже по незначительным вопросам социальной жизни. Судьи в России всегда имели невысокий статус и низкое вознаграждение, оставаясь по существу простыми чиновниками.

3. Профессионализм судей всегда оставлял желать лучшего. Юридическому образованию не уделялось должного внимания.

Несмотря на то что прецедент – это исторически более раннее правовое явление, нежели нормативный акт, он сегодня не может быть отвергнут ни доктриной, ни практикой. Более того, официальное признание прецедента в качестве формы права, как представляется, послужило бы снижению нагрузки на законодательство. Понятно, что об использовании прецедента речь может идти тогда, когда регулируемые вопросы если и не второстепенны, то все же не отличаются большой общественной значимостью, а также в ситуациях, когда закон противоречив или страдает неполнотой. Лишь принципиальные вопросы общественной жизни должны регулироваться законом. Не надо доказывать, что громоздким законодательством пользоваться крайне затруднительно.

Таким образом, хотя прецедент и является давней формой права, при наличии указанных обстоятельств его весьма умеренное использование, как представляется, вполне оправданно.

Деловое обыкновение

Деловые обыкновения как форма права появляются с развитием рыночных отношений, когда производство благ приобретает массовый характер.

Деловые обыкновения – это правила поведения, складывающиеся в практической деятельности людей, регулирующие повседневную их жизнь, с которыми связаны правовые последствия.

Иначе деловое обыкновение можно определить как устоявшуюся практику, заведенный порядок дел в какой-либо сфере деятельности. Скажем, на всех авиапредприятиях начало смены связано с проведением разборов, где докладываются распоряжения и приказы руководителей, происшедшие ЧП и ставятся задачи на предстоящую смену. Если работник сразу пройдет на свое рабочее место, минуя разбор, то он может получить дисциплинарное взыскание. Деловым обыкновением следует признать и правило, принятое в фирме, приветствовать позвонившего абонента, называть наименование фирмы, а также должность и фамилию работника, поднявшего трубку.

Деловые обыкновения могут быть закреплены письменно, например в корпоративных актах. Так, например, в правилах учебного распорядка многих высших учебных заведений фиксируется обязанность студентов приветствовать преподавателя стоя. Однако все же чаще деловые обыкновения передаются путем копирования фактических действий.

Многие авторы ставят знак равенства между правовыми обычаями и деловыми обыкновениями, другие же не проводят четкой разницы между ними, третьи полагают, что обыкновения – сиюминутный вариант регулирования конкретной ситуации^76. Однако эти две формы права серьезно отличаются друг от друга.

Во-первых, деловые обыкновения не затрагивают основ жизни, каких-либо общественных закономерностей. Регулируя практическую деятельность, какое-либо совместное дело, они предназначены для целесообразного ее выполнения, а именно для того, чтобы результат был достигнут минимальными усилиями. От того, как ведется совместная деятельность, во многом зависит ее эффект, но сама деятельность остается незыблемым фактом. Вот почему правило ее проведения может быть одно, а если со временем становится видна его неэффективность, то оно может быть изменено на другое, более подходящее. Обществу не будет нанесено явного вреда. Однако если будет нарушаться, например, такой правовой обычай, как неуклонное исполнение договорных обязательств, то может рухнуть вся экономика страны.

Во-вторых, деловые обыкновения никак напрямую не связаны с нормами морали, чего не скажешь про обычаи как форму права. Например, следует индифферентно с точки зрения морали оценить следующее деловое обыкновение: банк подтверждает осуществление платежной операции путем проставления печати со штампом и подписи операциониста на платежном поручении, которое и отдается на руки клиенту.

В-третьих, они в высшей степени рациональны, тогда как правовые обычаи всегда имеют некую эмоциональную составляющую.

В-четвертых, обычай имеет массовый характер и в силу этого не требует специального признания, тогда как деловое обыкновение – это правило, которым согласились руководствоваться стороны в процессе делового оборота. В нашем примере если клиент не согласен с проставлением реквизитов банка на платежном поручении, то он может потребовать иной формы удостоверения факта оплаты им товара. Можно привести пример и из истории.

Как-то раз известному адвокату Плевако пришлось защищать мелкого лавочника, торговавшего в рыбном ряду на берегу реки: он не закрыл свою лавку, как было условлено между торговцами, до захода солнца, продал всю свою рыбу, оставив на следующий день без прибыли сотоварищей. Нарушение делового обыкновения явилось основанием для иска.

Появившись в начальный период развития рыночных отношений, деловые обыкновения постоянно набирали оборот. Сегодня экономика без них немыслима. В будущем их позиции не могут не укрепиться, поскольку объем и значение делового оборота будут все возрастать. Отсюда следует, что деловые обыкновения – это хорошее подспорье в регулировании общественной жизни. Они опосредованно сокращают нагрузку на законодательство.

Правосознание судей как основа разрешения юридических дел

Оно выступает как ведущая форма права на начальном этапе перехода общества от традиционной экономики к индустриальной, когда законодательство еще не сформировано, а регулирует лишь отдельные фрагменты общественной жизни. В этой ситуации правосознание судей подключается к уже используемым формам права, позволяя более динамично решать спорные ситуации. Как и когда зародилось профессиональное правосознание?

Произошло это очень давно. В Западной Европе уже в XIII в. в подвалах итальянского города Равенны были найдены рукописи римских источников права. Когда их перевели, то стало ясно, что в прежнем варианте их применять невозможно – изменились веяния времени. Тогда перешли к их анализу с тем, чтобы выявить идеи, которые были положены в основу разрешения казусов. Именно таким образом толкователи найденных рукописей закладывали основы профессионального правосознания. Именно это в дальнейшем позволило им из конструкций римского права выкристаллизовать самое главное – дух римского права, его общие положения, главное из которых – это принцип справедливости. Постулаты естественного права первоначально являлись творением профессоров западноевропейских университетов. Постепенно они усваивались и составили костяк правосознания судей того времени. Через много столетий они приобрели более развернутый вид. Многие из них нашли закрепление в письменных источниках – нормативных актах.

Если говорить о России, то здесь издавна судили по совести, т. е. на основе представления о том, что справедливо, а что таковым не считается. Однако постепенно стало создаваться законодательство. Российское общество лишь начинало переходить к буржуазным отношениям, когда случилась Октябрьская революция. Все наработанное в области законодательства было полностью отброшено. Революционное правосознание теперь стало основой для разрешения юридических дел. Нового законодательства еще не было. В России Октябрьская революция 1917 г. в целом оказала негативное влияние на общественное развитие, и на правовое в том числе, повернув его вспять^77.

Используется ли сегодня профессиональное правосознание в качестве формы права? Да, но очень незначительно, и это справедливо. В основном речь идет о случаях применения правовых норм, не отличающихся определенностью, в частности, норм с оценочными понятиями, например, значительный ущерб. Правосознание судей нельзя сбрасывать со счетов: дозированное его использование по незначительным правовым вопросам способно хотя бы в малой части разгрузить законодательство.

Нормативный акт как форма права

Это наиболее позднее творение человеческого разума, освоившего абстрактный тип мышления. Он становится все более и более распространенным даже в тех странах, где традиционно большую роль играют другие, менее продвинутые формы права. Правда, там не обошлось без участия колонизаторов, а затем и добровольного заимствования опыта других стран. Так, в арабских странах в сфере публичного права законодательство серьезно потеснило религиозные тексты, в странах Британского Содружества Наций – прецеденты. Понятно, что это произошло не случайно.

Нормативный акт – это официальный документ правотворческого органа, в котором содержатся правовые нормы.

Нормативные акты создаются в основном государственными органами, имеющими право принимать нормативные решения по тем вопросам, которые переданы им для разрешения. При этом они выражают волю государства. Отсюда проистекает их властность, официальность, авторитарность, обязательность.

Нормативные акты характеризуются следующими признаками.

Во-первых, они имеют правотворческий характер: в них нормы права устанавливаются, либо изменяются, либо отменяются. Нормативные акты – это носители, хранилища, жилища правовых норм, из них мы черпаем знания о правовых нормах.

Во-вторых, нормативные акты должны издаваться только в пределах компетенции правотворческого органа, иначе по одному и тому же вопросу в государстве будет существовать несколько нормативных решений, между которыми возможны противоречия.

В-третьих, нормативные акты всегда облекаются в документальную форму и должны иметь следующие реквизиты: вид нормативного акта, его наименование, орган, его принявший, дату, место принятия акта, номер. Письменная форма способствует достижению единообразного понимания требований юридических норм, что очень важно, поскольку за их неисполнение возможно применение санкций.

В-четвертых, каждый нормативный акт должен соответствовать Конституции РФ и не противоречить тем нормативным актам, которые имеют по сравнению с ним большую юридическую силу.

В-пятых, все нормативные акты обязательно подлежат доведению до сведения граждан и организаций, т. е. опубликованию, и лишь только после этого государство имеет право требовать их неукоснительного исполнения исходя из презумпции знания закона, и налагать санкции.

Требования, предъявляемые к нормативным актам

Укажу лишь на самые важные из них.

1. Чтобы иметь большую регулирующую силу, нормативные акты должны быть качественными. Этого можно достигнуть, если они будут не представлять собой плод фантазии или желаемого правотворческих субъектов, а отражать объективную реальность. В принципе данное требование носит более общий характер и относится к правовым нормам в целом. Однако именно при принятии правовых актов возможность принятия волюнтаристских решений становится наиболее очевидной.

Однако свобода законодателя в принятии тех или иных решений не безгранична. Выше уже говорилось об объективной обусловленности права общественными отношениями. В том случае, если принятые нормативные правовые акты будут противоречить объективной действительности, содержащиеся в них нормы как минимум станут «мертвыми», не применяющимися на практике. В случае же острого противоречия принятие такого акта чревато социальными потрясениями. Любые, даже очень хорошие идеи не могут быть претворены в жизнь с помощью нормативных актов, если общество до них «не дозрело», если нет необходимых условий. В качестве примера можно привести Закон о выборах, которым вводятся элементы пропорциональной избирательной системы, т. е. представительства в парламенте партий при отсутствии практически таковых в российской действительности (партии-головастики, т. е. партии, не имеющие электората, не в счет).

2. Нормативные акты должны иметь структуру, а не представлять хаотичный набор нормативных положений. Как правило, нормативный акт имеет вводную часть, называемую преамбулой. В ней излагаются цели и задачи нормативного акта, характеризуется общественно-политическая обстановка, существующая в момент его принятия. Первые статьи нормативного акта могут быть посвящены определению терминологии, используемой в дальнейшем. Затем построение нормативного акта может укладываться в следующую схему: субъекты правоотношений (например, налогоплательщики и финансовые органы), объекты (получаемый доход), права и обязанности (обязанность уплатить налоги, право проверить точность их уплаты и др.), льготы, меры поощрения (например, освобождение от налогов малых предприятий в течение двух лет с момента создания) и санкции (за уклонение от уплаты налогов штраф в размере сокрытой суммы). Такой порядок компоновки нормативного материала используется в некодифицированных актах, наличие которых присуще «молодым», недавно появившимся отраслям права. «Старые» отрасли права, как правило, кодифицированы. Кодексы же имеют более сложное строение.

3. Нормативные акты должны быть доступными для понимания гражданами. Причем здесь законодатель должен ориентироваться не на интеллектуалов, а на людей среднего или даже ниже среднего интеллектуального уровня. Нормативные акты должны излагаться простым, ясным языком, отличаться строгостью стиля, соответствовать законам формальной логики, а также не носить слишком абстрактного характера, но одновременно и не увязать в деталях. В них не должно быть сложных юридических терминов.

Нормативные акты при разумном и умелом их составлении – могучее орудие преобразования общества. Однако очень многое зависит от их разработчиков, которые максимально должны учитывать объективные реалии и напрочь отбрасывать свои личные пристрастия. Если печать субъективизма будет неумеренно яркой, то нормативные акты могут стать орудием причинения вреда народу. Например, издание в 1991 г. Указа Президента РФ, разрешающего свободу торговли, преследовало благородную цель: раскрепостить граждан в сфере обмена. Но непродуманность в организации исполнения Указа повлекла нежелательные последствия: антисанитарию на территории городов, всплеск инфекционных заболеваний и др. Поэтому крайне важным является разработка руководства по производству нормативных актов.

Достоинства и недостатки нормативного акта

Нормативные акты – очень удобная форма права. Им присущи многие достоинства, они;

1) позволяют оперативно реагировать на изменения потребностей жизни. Они могут быть относительно быстро изданы, в любом объеме изменены, а то и отменены;

2) иерархически взаимоувязаны и объединены Конституцией Российской Федерации. Благодаря этой особенности с их помощью можно направить развитие всего общества в единое русло и установить порядок;

3) позволяют точно фиксировать содержание правовых норм, являясь письменным источником права. Это обеспечивает праву надлежащую определенность, что является одним из условий последовательного проведения начал законности, преградой для местничества;

4) если выражение юридических норм в обычае и прецеденте имеет казуистический характер, то в нормативном акте правовые нормы выражаются общим образом, что позволяет законодателю фиксировать свои требования сжато и экономно;

5) с их помощью можно регулировать не только существующие общественные отношения, но и действовать наперед;

6) и др.

Но есть у нормативных актов и недостатки:

1) они возникают «сверху», а потому не всегда отражают волю народа и могут быть результатом волюнтаризма государственной власти;

2) отсюда возникает проблема с исполнением: не все граждане склонны добровольно их исполнять;

3) они обладают меньшим динамизмом по сравнению с юридическим прецедентом;

4) финансово затратная форма права.

Переход к правовому регулированию посредством нормативных актов осуществлялся постепенно. Вначале они применялись для регламентации лишь тех сфер общественной жизни, которые непосредственно касались государственной власти, борьбы с преступностью. Частные имущественные и семейные отношения длительное время оставались под воздействием обычного права и прецедентного права. Со временем действие нормативных правовых актов все время расширялось. Они стали использоваться и в других областях общественной жизни, становясь преобладающей формой правового регулирования все в большем числе стран.

Стало всем ясно, что нормативные акты при разумном и умелом их составлении – могучее орудие преобразования общества. На сегодняшний день именно нормативные акты способны взять на себя основную нагрузку по нормативно-правовому урегулированию общественной жизни.

Однако этой формой права надо пользоваться умеренно и стремиться к минимальному количеству нормативных актов. В противном случае у подавляющего большинства населения возникают проблемы с получением информации о законодательстве: даже при должной информированности далеко не все способны увязать правовые нормы между собой, определить их иерархию и т. п. Это порой у пользователей «отбивает руки», т. е. снижает желание действовать в соответствии с законодательством, поскольку, рассуждают они, все равно не получится быть чистым перед законом.

Именно такое положение существует в области налогового права, которое продолжает оставаться массивным, сложным и запутанным. Налогоплательщики (особенно это касается мелких предпринимательских организаций) жалуются, что для того, чтобы разобраться с налоговым законодательством и правильно посчитать свои налоги, им приходится приглашать юристов, требующих немалую плату. Это часто обходится дороже, чем уплата штрафов за сокрытие налогов.

В правотворчестве надо исходить из принципа, что регулировать с помощью законодательства необходимо лишь те вопросы, которые граждане и организации не могут урегулировать самостоятельно и которые затрагивают их общие интересы. Неоправданная правовая заурегулированность общественной жизни не только ведет к ограничению свободы личности, гасит энергию людей, но и вызывает инфляцию законодательства, способную вообще парализовать право как социальный регулятор. Это то, что касается «внешней правовой избыточности», т. е. количества нормативных актов по одному и тому же вопросу.

Однако есть еще проблема «внутренней правовой избыточности». Речь идет о повторении информации в самом нормативном акте, причем таком, которое не несет в себе дополнительной нагрузки и которую можно удалить либо преобразовать без изменения смысла этого нормативного акта. Такая избыточность загромождает нормативные акты и затрудняет восприятие их смысла. Ярким примером в этом отношении является Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права граждан на референдум в РФ», где в погоне за полнотой урегулирования законодатель употребляет фразы, состоящие из нескольких десятков слов.

Юридическая доктрина

Этимологический анализ слова «доктрина» таков.

Доктрина – (от лат. docere – учить, doctrina – учение) – авторитетное учение, совокупность принципов, система теоретических положений о какой-либо области явлений, система воззрений какого-либо ученого или мыслителя.

Мнения частных лиц еще издревле приобретали в правовой жизни нормативное значение. Да, по существу некоторые первые нормативные акты в определенной мере по своему содержанию представляли сборники правовых изречений, мнений юристов (например, Свод Юстиниана), государственных деятелей (Правда Ярослава).

С развитием общества развивается и право. Оно становится настолько сложным явлением, что требует все больше и больше именно специальных познаний. Выделяется целый слой юристов (ученые-юристы), занимающихся углубленным исследованием вопросов права, толкованием законодательства и предлагающих рекомендации обществу относительно его совершенствования, а то и готовые законопроекты.

Юридическая доктрина – это мнение отдельных юристов, отличающихся особой компетентностью, которому придается в определенных случаях обязательный характер.

Оно фактически и используется в качестве источника права.

Однако исследование юридической доктрины как одного из современных источников права следует вести дифференцированно.

А. Правоприменение. В этой области юридическая доктрина стала использоваться очень рано – начиная с Древнего Рима. Дело в том, что по законам римского государства судьей мог стать любой гражданин, не обладавший какими-либо знаниями о праве, а поэтому он вынужден был просить совета у римских юристов, которому и следовал при разрешении конкретного дела. Постепенно при разрешении дела суды стали руководствоваться не только ответами римских юристов, но и принадлежащими им сочинениями.

Аналогичную картину мы видим в Западной Европе, сложившуюся в Средние века. Там, в связи с открытием текста Дигест в Пизе, сложилась школа глоссаторов, произведения и советы представителей которой были санкционированы судами в качестве обязательных. В дальнейшем уже постглоссаторы привлекались королями, феодалами, городами к разрешению спорных вопросов права в качестве советников, консультантов и третейских судей.

Какое же мнение ученых-юристов считается общепризнанным, если учесть, что в юридической науке, пожалуй, чаще встречается разнообразие мнений, а то и противоречивость между ними, чем единообразие? Есть даже такая пословица: если вместе соберутся два юриста, то у них будет три мнения.

На сей счет высказывалось много предложений: 1) общепризнанное мнение (выявляется методом механического подсчета); 2) мнение старейших ученых (только как это определить?); 3) мнение ученых-юристов, за которое ратуют не менее пяти ученых (так считалось в России в дореволюционные времена); 4) мнение самого авторитетного ученого (но здесь много субъективизма).

В советские времена использовался все же последний вариант. Например, в СССР на заседание Пленума Верховного Суда СССР приглашались такие крупные ученые, как проф. В. П. Грибанов (из МГУ), проф. В. А. Рясенцев (из ВЮЗИ), которые давали свои заключения, первый – по рассматриваемому гражданскому делу, а второй – по семейному спору. Исходя из их заключений соответствующие дела и решались.

В настоящее время суды крайне редко привлекают ученых-юристов для дачи экспертных заключений по конкретным делам.

Однако и сегодня правовая доктрина используется в правоприменении. Только выглядит это несколько иначе: судья в неясных и не регулируемых законом случаях самостоятельно обращается к научным источникам и ищет в них ответ. Чаще всего он обращается к комментариям нормативных актов. Реже используются учебники и учебные пособия. Еще реже в его руки попадают монографии и научные статьи в связи с рассмотрением правового казуса, отличающегося особой сложностью.

Таким образом, независимо от того, делает судья на труды ученых ссылку в судебных актах (что законом прямо не предусматривается, но и не запрещается) или нет, юридическая доктрина фактически используется в качестве формы права в процессе правоприменения.

Б. Правотворчество. В этой области юридическая доктрина стала использоваться гораздо позднее. Но, опять-таки, и здесь дело не обошлось без Древнего Рима. Поначалу юридическая сила признавалась государством за проектами нормативных актов, которые были составлены правоведами. В Восточной Римской империи, в Византии, был использован другой способ государственного санкционирования правовой доктрины – одобрение сборника извлечений из произведений римских юристов императором в форме нормативно-правового акта. Речь идет о знаменитых Дигестах^78.

Позднее в Западной Европе комментаторы Дигест (глоссаторы и постглоссаторы), хотя и привлекались к разрешению спорных правовых вопросов в качестве консультантов, уже почти с самого начала были ориентированы на создание единого свода юридических правил, на основе которых можно было бы решать частные дела. Таковыми правилами и стали вычлененные ими из чтения и комментирования Дигест принципы права. Именно они и легли в основу законодательства, которое в дальнейшем мало-помалу начинало набирать обороты.

Понятно, что сегодня ученые-юристы востребованы гораздо больше, нежели в те далекие времена. Где же они задействованы? В основном в работе по подготовке законопроектов, которые принимают парламенты.

Здесь тоже все надо рассматривать в динамике.

На ранних этапах парламентаризма в основном политики определяли содержание законов. Ученые-юристы участвовали только в придании им соответствующей юридической формы, т. е. в формулировании законодательных норм.

Сегодня ученые-юристы стали отвечать и за содержание и форму будущих законов^79. Собственно, депутаты, голосуя за тот или иной сложный законопроект, доверяют ученым, его готовившим, мало вдаются в подробности закона и порой многое в нем не могут объяснить. Если, допустим, спросить депутата о том, почему в Уголовно-процессуальном кодексе РФ устанавливается структура судебного акта (приговора) из трех частей, а в Гражданском процессуальном кодексе РФ структура судебного акта (решения) – из четырех частей, то, скорее всего, он не поймет и суть вопроса, не говоря уже об обосновании этих законодательных различий. Команды же ученых-юристов, готовившие эти кодексы, могут аргументировать это (каждая свое решение) бесконечно долго.

Роль юридической доктрины сейчас повышается. Причины этого таковы.

1. Ускорение темпа общественной жизни. Юридическая же практика остановки не терпит. Осмыслить трудную правовую ситуацию одному человеку, а тем более профессионалу высшего класса, каковыми являются крупные ученые, легче и быстрее, нежели бесконечно долго дебатировать в связи с этим в парламенте, добиваясь принятия закона.

2. Усложнение общественной жизни. Без использования юридической доктрины дело теперь не обходится в современных парламентах, где практически все значимые законопроекты рассматриваются с привлечением ученых: их мышление в большей мере является многофакторным.

3. Демократизация общества. Это в древние времена слово верховного правителя было приравнено к закону, а чаще считалось и выше закона. В развитых странах правотворчеством занимаются парламентарии, исполнительные органы (в пределах своей компетенции). Однако это видимая часть айсберга. Фактически за их спинами стоят ученые, что называется, узкие специалисты, хорошо разбирающиеся в тех вопросах, которые требуют нормативного урегулирования.

4. Повышение профессионализма судей, а также статуса судебной власти. Суды все больше берут на себя самостоятельность при решении правовых казусов, не найдя ответа в законодательстве. Да, пусть это не судьбоносные для страны правовые вопросы. Но их надо решать. Хорошей опорой при этом им служат научные источники.

5. Повышение уровня информационного обслуживания законодателей и судей, которые могут с помощью современных технических средств и технологий учесть в процессе издания законов (или его применения) мнения всех ученых-юристов по интересующему правовому вопросу.

6. Хотя для доктрины на самом деле свойственна разноголосица, а то и противоречивость, коллективный ум законодателей позволяет оценить разные мнения ученых и выбрать лучшее из них, что нивелирует данный недостаток юридической доктрины.

Таким образом, в последнее время мы наблюдаем более широкое использование юридической доктрины. Причем это происходит не столько в явной форме, сколько в форме, невидимой взору со стороны: в виде осмысления научных источников различными субъектами права при решении ими сложных правовых вопросов.

В связи с этим следует согласиться с А. А. Васильевым в том, что юридическую доктрину нельзя считать вторичным и вспомогательным источником права^80. Тот факт, что данная форма права используется в процессе правоприменения лишь тогда, когда другие формы права оказываются бессильными при разрешении сложных правовых ситуаций, лишь подчеркивает значимость юридической доктрины как последнего и безотказного правового средства. В процессе же правотворчества юридическая доктрина выдвигается на первое место и сразу заявляет о себе как о надежном правовом механизме, без которого вообще невозможно обойтись при создании таких крупных законов, как кодексы. Юридическая доктрина – очень хорошая основа для совершенствования законодательства.

В будущем роль юридической доктрины будет неуклонно повышаться.

Акты судебной практики

Судебная практика – это разновидность юридической практики, под которой понимается деятельность судов по изданию правовых предписаний с учетом накопленного правового опыта^81.

Ход общественного развития идет по пути усиления мощи государства и, в частности, судебной власти. Это приводит к тому, что помимо рассмотрения конкретных юридических казусов судебная власть берет на себя дополнительно еще несколько задач, в процессе выполнения которых порой создаются нормативные положения. Какие же это задачи?

1. Обобщение судебной практики. Его проводят суды высших инстанций поквартально или по определенным категориям дел. Эта деятельность внешне выражается в составлении судами высших инстанций обзоров судебной практики. Хотя, строго говоря, эти акты и не имеют обязательного значения, они все же оказывают на нижестоящие суды ориентационное значение, а в силу авторитетности судов высших инстанций приобретают (дефакто) обязательное значение.

Обзоры представляют собой далеко не простую подборку дел определенной категории, а такую, анализ которой сопровождается выделением «рационального зерна», т. е. формулированием обобщенных положений, которые предлагается иметь в виду нижестоящим судам при разрешении подобных дел.

Так, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2005 г. (утвержденном постановлением Президиума Верховного Суда РФ 23 ноября 2005 г.) говорится, что под незаконным сбытом холодного оружия, на которое лицо не имело соответствующего разрешения, понимается безвозвратное отчуждение его в собственность иных лиц в результате совершения какой-либо сделки (продажи, дарения, обмена и т. п.). И далее идет анализ конкретных судебных дел, явившихся основой данного вывода-обобщения.

Как рассматривать подобные обобщенные положения? Думаю, что их следует рассматривать как своего рода нормативные положения, или нормы права, имеющие рекомендательное значение. Однако последнее обстоятельство все же не позволяет поставить знак равенства между ними и нормами права, за нарушение которых следует санкция.

Вот почему в науке их принято называть правоположениями, или прототипами норм права. У них есть шанс стать настоящими нормами права, если они будут закреплены в одном из законодательных актов.

2. Толкование нормативных актов. Результаты толкования Конституции РФ излагаются в постановлениях Конституционного Суда РФ, а иных нормативных актов – в постановлениях пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Приведу примеры.

Так, например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» дается разъяснение ст. 80 ТК РФ: увольнение работника по инициативе администрации допустимо только тогда, когда подача заявления об увольнении является добровольным волеизъявлением работника.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» дается разъяснение ст. 80 ТК РФ: увольнение работника по инициативе администрации допустимо только тогда, когда подача заявления об увольнении является добровольным волеизъявлением работника.

Пленум ВАС РФ в постановлении Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания», отмечая, что отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, прямо законом не урегулированы, и применяя к ним нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности, ст. 249, 289, 290 ГК РФ, признает, что право общей долевой собственности на общее имущество принадлежит собственникам помещений в здании в силу закона вне зависимости от его регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Как следует рассматривать такие обобщенные положения? Думаю, что это не что иное, как детализированные нормы, причем нормы в истинном их значении, поскольку они снабжены санкцией. Какой же именно? Поскольку постановления пленумов высших судебных инстанций обязательны для нижестоящих судов, постольку и судебные акты, принятые вразрез с разъяснениями пленумов высших судов, могут быть отменены.

3. Оценка соответствия нормативного акта общепринятым нормам и принципам международного права, Конституции РФ, а также нормативным актам, имеющим более высокую силу. Эта деятельность судов получила в науке название «нормоконтроль». В тех случаях, когда нормативный акт противоречит актам с большей юридической силой, он признается недействительным, и независимо от того, отменит ли орган, принявший его, формально, этот нормативный акт де-факто не существует. Хочу напомнить, что правотворчеством является не только принятие нормативных актов, но и их изменение, а также отмена. Получается, что в данном случае суды реально выполняют правотворческую функцию.

Это проявляется первоначально в выработке правовой позиции относительно нормативного акта, попавшего в зону нормоконтроля, или, иначе, в разрешении вопроса о том, оставить ли акт в силе или признать несоответствующим вышестоящим по юридической силе нормативным актам, а затем и в оформлении данного решения в судебном акте^82.

Таковы дополнительные задачи, которые теперь реализуются в ходе судебной практики. Как видим, в процессе их выполнения суды реально создают нормы права, закрепляя их в своих судебных актах.

Таким образом, акты судебной практики уже сегодня в определенных случаях выступают в качестве формы права. Более того, в будущем неминуем рост их значимости, поскольку усложнение правовой жизни настоятельно потребует все большего привлечения профессионалов высокого класса, какими являются судьи высших инстанций. Особо значимыми в этом плане являются акты толкования нормативных актов судами высших инстанций, в процессе которых создаются детализированные нормы. Представляется, что повышение удельного веса таких актов судебной практики позволит серьезно разгрузить законодателей, которым трудно порой разобраться в тонкостях вопросов права.

Моральные воззрения

Мораль, как известно, особо чтится в высокоразвитом обществе^83. Это означает, что до использования моральных ценностей в качестве формы права наша страна должна дорасти.

Эта форма права в нашей юридической науке еще не имеет «постоянной прописки». Однако наметки все же имеются. Речь идет о предложении ученых считать принципы права одной из форм права^84. В зарубежном праве принципам права также придают очень большое значение^85. Особую важность имеют неписаные принципы.

Вместе с тем следует признать, что в данном предложении заложено глубокое противоречие. В самом деле, авторы, определяя принципы как основополагающие идеи, как наиболее абстрактно выраженные правовые предписания, их же и считают формой. То есть получается, что мы черпаем знания о правовых предписаниях-принципах из них же самих. Нонсенс.

Думается, устранить это противоречие можно, если разобраться, в чем состоит коренное отличие предписаний-принципов от других правовых предписаний. Будучи идеями с высокой степенью обобщения, принципы права зачастую требуют своей «расшифровки». И это приходится делать на основе моральных воззрений, живущих в народе^86. Особенно это касается неписаных принципов. Да и писаные принципы права в большинстве случаев требуют своей интерпретации также исходя из моральных воззрений. Представляется, что именно моральные воззрения и выступают их формой.

На связь права с моралью стали обращать внимание ученые, критикующие позитивизм^87. Действительно, классический позитивизм, в основе которого лежит наличие исключительных законодательных полномочий у государственных органов, во многом перестал соответствовать новым социально-политическим условиям, возникшим в высокоразвитых странах, где народ все больше и больше выступает на только объектом правового воздействия, но и одновременно субъектом, влияющим на формирование содержания права. Моральные воззрения народа – один из главных каналов участия в этом процессе.

Моральные воззрения, думается, являются не только формой права для правовых принципов, но и для прав человека, т. е. тех, которые выражают наиболее существенные потребности людей и которые люди зачастую могут реализовывать непосредственно. Права человека также имеют очень высокую степень обобщения. Скажем, право на жизнь можно понимать по-разному: как физиологическое существование на земле, как реализацию человеком всех основных своих потребностей, а не только физиологических и т. д. Критерием понимания права на жизнь будут моральные воззрения людей относительно стандартов жизни.

Мораль одного народа мало чем отличается от морали, живущей в умах другого народа (с поправкой на уровень развития народа), и причиной тому является схожесть потребностей людей. Вот почему применительно к морали как форме права можно говорить, что она есть вместилище правовых норм, общих для всего человечества, которое в будущем должно осознать себя как единое целое.

Моральные воззрения используются как форма права не только при выяснении содержания тех или иных принципов права и применении норм, касающихся прав человека. Неопределенности в праве, связанные с нравственностью, например, жестокое обращение с животными, также могут получить определенность с опорой на моральные воззрения. Можно предположить, что по мере развития общества эта форма права если и не встанет вровень с законодательством, то все же сможет оказывать ему большую поддержку, нежели сейчас.

Договор как универсальная форма права

Договор использовался на всех этапах правового развития. Частноправовой договор (договор между отдельными субъектами права) появился на заре государственно-правового развития для заключения имущественных сделок, установления брачных отношений. Но и сегодня договор – весьма распространенное явление в праве^88. Более того, сфера его применения все более и более расширяется: будучи атрибутом частного права, он активно проникает и в сферу права публичного. И этот процесс пока только в самом начале. Появление публично-правовых договоров (многие авторы называют их «нормативными договорами»89) является показателем степени развития государственности.

Договор признается формой права по той причине, что при нарушении содержащихся в нем правил поведения, установленных сторонами на основе их взаимной воли, можно обратиться в суд, который, рассматривая дело, будет чтить любой договор, и частноправовой, и публично-правовой, так же как и закон (при условии, что он не противоречит нормам законодательным, а также принципам права).

Сегодня договоры встречаются почти во всех отраслях права, что дает основание считать его универсальной правовой формой права.

В частном праве договору принадлежит господствующее положение в ряду форм права. Широкое использование договора в частном праве объясняется тем, что все отрасли данной подсистемы права в разное время отделились от права гражданского, в лоне которого и возникла конструкция «договор». Основу частного права составляют диспозитивные нормы, которые, как известно, действуют лишь в том случае, если стороны не договорились об ином. Кроме того, во многих ситуациях договорное правотворчество основывается на принципе «разрешено все, что не запрещено».

Причиной расширения договорного регулирования и проникновения его в сферу публичного права является расширение демократизации общества, осознание эффективности использования и в данной сфере средств согласования и координации взамен односторонне-властного начала. Применение в некоторых случаях классических инструментов частного права, каким является договор, позволяет более эффективно решать вопросы также в публично-правовой сфере, когда учитывается и воля управляемых. Однако, если рассматривать отношения по управлению попрежнему лишь в стиле авторитарном, исключительно в качестве отношений власти и подчинения, строгой субординации субъектов, то для договора не остается места. Поэтому вся теория управления в настоящее время подлежит существенной корректировке. Пришло время рассматривать управление, в том числе и с помощью права, не только как воздействие, но и как взаимодействие.

Экспресс-анализ форм права позволяет сделать следующие выводы, касающиеся их эволюции.

1. В неразвитом обществе, основанном на традиционной экономике, формами права являются правовой обычай, религиозные тексты, судебный прецедент. Используется также договор в имущественных отношениях.

2. На переходном этапе к рыночной экономике добавляются такие формы права, как деловое обыкновение и правосознание. Принцип справедливости – вот основа правосознания.

3. Когда общество переходит к рыночной экономике и вступает в индустриальную эру, основной формой права становится нормативный акт. И это не случайно. Уровень развития общества уже таков, что позволяет каждому гражданину овладеть письменностью. Нормативный акт дает возможность точно фиксировать, и если есть необходимость, изменять правила поведения, тем самым обеспечивать динамику общественного развития.

4. В развитом обществе интеллект людей поднимается на новую высоту. В правовом регулировании начинают использоваться аналитические формы права. К таковым относятся юридическая доктрина, судебная практика, моральные воззрения, публично-правовой договор.

ГЛАВА 2

Общая характеристика структуры права

1. Понятие структуры права

Научная разработка проблемы

В XX в. системный подход занял одно из ведущих мест в научном познании. Причиной тому стало усложнение социальной действительности, когда в целом ряде областей науки центральное место начинают занимать проблемы изучения сложных объектов. Наука начинает оперировать с этими системами. Однако возникает вопрос: как же их изучать, если границы и состав таких сложных явлений далеко не очевидны и требуют специального исследования в каждом отдельном случае? В ответ на этот запрос исследователей и появляется системный метод познания. Причем в силу интенсивности его разработки стали говорить о некой «системной революции»90. Таким образом, термин «системный подход» с 70-х годов прошлого века прочно вошел в научный обиход.

Право – одно из таких сложных явлений. Ученые-юристы издавна пытались очертить его границы и, по крайней мере, установить состав его элементов. Эти попытки выливались в изучение вопроса о системе права, т. е. о том, из каких отраслей состоит право и что является критерием для их выделения.

Учение о структуре права повторило путь, пройденный в XX в. учеными-философами в развитии таких философских понятий, как «система» и «структура».

Действительно, философы поначалу оперировали лишь одним термином «система» и детально исследовали системный подход, при котором основной упор делался на изучение строения сложных объектов (или элементов, их составляющих) и обоснование их целостности. В юридической науке, как указывалось чуть выше, ученые также сначала бились над тем же: выясняли состав отраслей права, мало задумываясь о том, как же эти отрасли взаимосвязаны между собой.

Затем пришло понимание того, что большое значение имеет и то, как элементы системы связаны между собой, поскольку от этого зависит устойчивость самой системы. Изучение связей между элементами системы составляет суть структурного подхода, который возник позднее.

В юридической науке этот аспект первым начал разрабатывать профессор С. С. Алексеев. В своей книге «Структура советского права» (1975 г.) он ведет нить исследования от низшего звена правовой материи (нормативное предписание) через звено среднего масштаба (правовой институт) к более крупному на тот период развития права элементу (отрасль права) и завершает исследованием системы отраслей права. На фоне развернутого им строения права ученый и характеризует связи между различными элементами на каждом уровне права. Понятно, что С. С. Алексеев не мог обойтись без исследования самих элементов, составляющих право (правового предписания, правового института, отрасли права).

Именно в это время в философской науке стали обращать внимание на то, что структурный подход не может существовать самостоятельно без системного. Все больше стали говорить о системно-структурном методе познания.

В юридической науке, в принципе, на сегодняшний день используется системно-структурный подход к изучению права. Однако большинство авторов все же основную свою энергию затрачивают на характеристику системы права, не уделяя должного внимания тому, как же соотносятся элементы системы права. Более того, многие авторы вообще считают такие понятия, как «система права» и «структура права», синонимичными^91. Этот момент (крен в сторону характеристики элементного состава права) отражается и в терминологии – в юридической науке более распространенным термином является термин «система права», а не «структура права». В учебной литературе термин «структура права» пока вообще не используется.

Различие терминов «структура» и «система»

Чтобы разобраться с этими понятиями, обратимся к наработкам философской науки, которые на сегодняшний день считаются устоявшимися и признаваемыми большинством философов.

Структура – организация связей и отношений между подсистемами и элементами системы, а также собственно состав этих подсистем и элементов, каждому из которых обычно соответствует определенная функция^92.

Система – объединение разнообразных явлений в единое и четко расчлененное целое, элементы которого четко занимают свои места^93.

Не скажешь, что понятия «структура» и «система» определены предельно четко. Однако их анализ дает основание сделать вывод, что структуру права невозможно выяснить, если окажется неясным то, между какими такими частями права устанавливаются связи. Получается, что понятие «структура» включает в себя понятие «система» и является более широким по объему. Это предполагает необходимость в исследовании структуры права одновременно затрагивать и вопросы, касающееся системы права, т. е. того, какие элементы ее составляют, но, конечно, основной упор при этом делать на характер взаимоотношений между элементами.

Рис. 2.1. Вертикальное строение права

Три аспекта структуры права

Структура права – это связи между элементами права, обеспечивающие его устойчивость и выполнение им своих задач.

Право, о структуре которого приходится рассуждать, характеризуется следующими моментами:

оно имеет в своем составе множество элементов; каждый элемент выполняет определенную роль, при этом взаимодействуя с другими. Так, например, гипотеза правовой нормы сама по себе не представляет ценности, если она не проецируется на правило поведения, установленное в диспозиции нормы права. Диспозиция же, в свою очередь, малодейственна, если не подкреплена санкцией. Таким образом, между крупными и мелкими элементами структуры права существуют функциональные взаимосвязи;

элементы права имеют сложное содержание; зачастую они сами по себе состоят из нескольких более маленьких структур и образовывают, в свою очередь, подсистемы. Более того, может наблюдаться несколько этажей систем и подсистем. Так, допустим, в системе права один из важных его элементов – гражданское право, в свою очередь, характеризуется многоуровневой системностью, где четко выделяются такие структуры, как право собственности и обязательственное право, последнее из которых также имеет две обособленные ветви (договорное право и обязательства, возникающие из причинения вреда). В свою очередь, обязательства из причинения вреда имеют несколько разветвлений, регулируя: 1) вред, причиненный жизни и здоровью гражданина, 2) вред, причиненный вследствие недостатков товаров, работ и услуг, 3) моральный вред. Здесь важно не упустить первооснову многоэтажных построений или, иначе, определить, кто тот правотворческий субъект, который определяет эту архитектонику. Выяснение этого вопроса есть характеристика генеалогических связей.

характер связей между элементами (подсистемами) права может быть разный; все зависит от того, какой критерий выдвигает исследователь для выявления взаимоотношений между элементами или, иначе, какую задачу он ставит перед собой в процессе познания права. Одними из основополагающих видов связей структуры права являются связи иерархические, ибо без иерархии такая сложная система, какой является право, обречена на распад или, по меньшей мере, на неэффективное выполнение задач, возлагаемых на нее обществом.

Эти три аспекта структуры права требуют детального пояснения.

2. Части права (функциональные связи)

Основные структурные единицы

Право – это сложная система, где каждый ее элемент обособляется в зависимости от функции, им выполняемой в процессе правового регулирования.

Это относится не только к подразделениям, находящимся на нижнем этаже права, где каждое правовое предписание имеет свое предназначение по детализированному урегулированию отдельных фрагментов общественных отношений. Свои функции присущи и подсистемам такого сложного целостного образования, каким является право, причем это относится к подсистемам права как крупного калибра (отрасли, подотрасли права), так и не отличающимся масштабностью (институты права, правовые нормы). Как отмечает С. С. Алексеев, функциональные – это связи, выражающие взаимообусловленность и взаимную зависимость юридических норм, правовых институтов, отраслей права в процессе их действия^94. При функциональной зависимости действие одной нормы (группы норм) побуждает к действию другую норму (группу норм) либо, напротив, возникает в зависимости от действия другой нормы (группы норм)95.

Одним словом, функциональные связи пронизывают все право, что означает невозможность нормативных обособлений различного уровня действовать самостоятельно.

На сегодняшний день в праве можно выделить следующие структурные элементы: части, отрасли, подотрасли, институты, субинституты, нормы права, правовые предписания.

Вертикальное строение права

Нормативные предписания, нормы права и правовые общности разного масштаба и свойства располагаются в определенном порядке. Все вместе они составляют вертикальное строение права или каркас права, его целостную структуру (см. рис. 2.1).

Понятно, что каждый элемент структуры права имеет свою функцию. Однако положение дел таково, что наиболее зримо функциональные связи выражены на самом верхнем уровне, а именно применительно к частям права. Все элементы такой крупной правовой общности как часть права «работают» в одинаковом направлении, хотя при этом каждый элемент занимается своим делом, т. е. выполняет свою задачу. О разделении труда между частями права, наиболее крупными структурными подразделениями права и пойдет речь далее.

Понятие части права и ее разновидности: материальное, процедурное, процессуальное, исполнительное право

Часть права – это совокупность отраслей, подотраслей и институтов права, которая вместе с другими выполняет функцию по всеобъемлющему урегулированию общественных отношений (моделированию их содержания, порядка реализации и их защиты).

По функциональному критерию (функция – от лат. functio – означает круг деятельности, назначение, роль) весь массив правовых норм можно разделить на четыре части: материальное право, процедурное право, процессуальное право, исполнительное право.

Рассмотрим их по порядку.

A. Материальное право

Материальное право – это совокупность отраслей (и подотраслей) права, в которых основной упор делается на фиксацию (моделирование) прав и обязанностей субъектов, а также установление неблагоприятных последствий за неисполнение обязанностей.

Материальное право выполняет правоустанительную функцию.

Оно определяет не только права и обязанности граждан и организаций, но и условия их возникновения, изменения и прекращения, а также неблагоприятные последствия, возникающие вследствие нарушения юридических обязанностей. Например, ТК РФ в ст. 57 закрепляет условия трудового договора. По соглашению сторон в трудовой договор могут быть включены права и обязанности работника и работодателя. Однако на случай нарушения какой-либо стороной трудового договора своих обязанностей предусматриваются и санкции. Получается, что в процессе правоустановительной функции моделируются все стороны будущих правоотношений. Однако смоделировать это еще не значит получить нужный результат. Важно, чтобы нормы права претворялись на деле. Для этой цели в праве существует другое крупное подразделение.

К материальному праву относятся следующие отрасли и подотрасли права:

1

конституционное;

2

гуманитарное;

3

избирательное;

4

парламентское;

5

муниципальное;

6

административное;

7

информационное;

8

финансовое;

9

налоговое;

10)

бюджетное;

11

банковское;

12)

предпринимательское;

13

гражданское;

14)

торговое (коммерческое);

15)

жилищное;

16)

авторское;

17)

патентное;

18)

наследственное;

19)

семейное;

20)

природоресурсное;

21)

экологическое;

22)

трудовое;

23)

право социального обеспечения;

24)

уголовное.

В науке выделение тех или иных отраслей и подотраслей связано с научными пристрастиями авторов, в наличии которых им никак нельзя отказать. Так, встречаются предложения выделить в качестве отраслей права (или подотраслей) следующие комплексы норм:

• кредитное право;

• конкурсное право;

• маркетинговое право;

• потребительское право;

• медицинское право;

• сервисное право;

• транспортное право;

• валютное право;

• биржевое право;

• страховое право;

• инвестиционное право;

• акционерное право.

Проведенный мною анализ этих предложений дает основание сделать вывод, что эти предложения сделаны без учета признаваемых большинством ученых-теоретиков критериев выделения отраслей права и, по крайней мере пока, они преждевременны.

Б. Процедурное право

Общеизвестно, что процедура (от лат. procedere – продвигаться) – это установленный порядок действий.

Процедурное право – это совокупность различных правовых общностей (подотраслей, правовых институтов, субинститутов, норм права), устанавливающих порядок реализации прав, свобод и обязанностей.

Оно осуществляет правореализационную функцию. Процедуры используются в частном праве, но еще большее применение они находят в публичном праве.

Можно выделить множество видов и разновидностей правовых процедур:

• проведения выборов;

• правотворчества;

• заключения брака;

• прохождения ВТЭК;

• получения пенсии;

• поступления в вуз;

• осуществления нотариальных действий;

• учреждения акционерных обществ;

• лицензирования;

• таможенные процедуры;

• регистрации корпораций;

• выпуска ценных бумаг;

• регистрации недвижимости;

• заключения договоров;

• банкротства;

• увольнения работников;

• разрешения трудовых конфликтов;

• усыновления;

• другие.

Процедура заключается в последовательности актов или операций, которые обычно должны быть осуществлены в определенном порядке в присутствии определенных представителей власти или частных лиц с целью добиться исполнения того или иного юридического акта. Если в этой последовательности операций был опущен какой-либо акт или элемент, то в обычных условиях весь процесс должен быть начат заново.

Правовой процедуре присущи следующие особенные черты:

1. Она четко изложена в нормативных актах (например, порядок принятия в вузы изложен в Правилах приема в вузы).

2. Процедура касается выполнения юридической деятельности (заключение брака, назначение пенсии, регистрация предприятия и др.).

3. Нарушение правовой процедуры, как правило, влечет наступление неблагоприятных последствий (например, нарушение порядка приема в вуз влечет отмену приказа о зачислении).

4. Процедура ориентирована на достижение определенной цели (например, регистрация предприятия преследует цель выявить нового налогоплательщика).

5. Процедура гарантирует результативность юридической деятельности.

Правовая процедура – это нормативно установленный порядок осуществления юридической деятельности, направленный на реализацию норм материального права и охраняемый от нарушений санкциями.

Значимость правовых процедур переоценить нельзя.

Некоторые из правовых процедур иногда кажутся стеснительными, громоздкими и дорогостоящими, но почти всегда они «работают» на благо субъектов права:

• способствуют достижению ими своих целей;

• устраняют препятствия на пути удовлетворения их интересов;

• защищают интересы лиц, заинтересованных в принятии юридического решения^96;

• ограничивают усмотрение государственных органов и должностных лиц и тем самым гарантируют права граждан и организаций;

• предупреждают правовые конфликты и правовую патологию, когда уже требуется применение санкций с использованием норм процессуального права.

По вопросу о статусе процедурного права ученые до сих пор спорят. Сторонники широкого понимания юридического процесса считают процедурное право частью юридического процесса^97. Узкое понимание процессуального права также имеет немало сторонников, которые утверждают, что процедурные нормы не имеют отношения к процессуальному праву, которое рассчитано на устранение правовых аномалий^98.

Действительно, процедурные нормы рассчитаны на нормальную, заранее прогнозируемую и желательную реализацию правовых норм. Их задача состоит в том, чтобы облегчить процесс реализации и максимально коротким путем получить правовой результат, так нужный обществу. Коснемся, к примеру, процедуры правотворчества. Можно, конечно, бесконечно долго дебатировать по любому законопроекту, многократно выверять его со всех сторон, но парламент существует на деньги налогоплательщиков, которые могут найти лучшее и более необходимое применение. Вот почему в Регламенте Государственной Думы ФС установлена процедура из трех чтений законопроекта.

Можно отметить следующую закономерность: чем выше удельный вес процедурных норм, тем выше уровень развития права. Процедурное право является своего рода маркером цивилизованности права. И действительно, процедурное право способствует демократическому развитию общества, поскольку гарантирует гражданам реализацию и соблюдение их прав и свобод.

Если посмотреть на то, как выглядят процедурные нормы на правовом ландшафте, то мы увидим, что они пока, как правило, не выходят на уровень отрасли. Хотя есть и исключения. Они касаются нотариального и таможенного права. Действительно, в настоящее время Основы законодательства о нотариате (1993 г.) существенно «обросли» нормативным массивом ведомственного характера. Пристальный анализ всей совокупности нормативного массива о нотариате свидетельствует о том, что большинство норм носит процедурный характер и касается порядка проведения нотариальных действий. Получается, что заявления ученых о существовании отрасли нотариального права отнюдь не беспочвенны, хотя по существу это процедурная отрасль права. Однако большинство ученых считают это все же натяжкой и рассматривают, в частности, нотариальное право как подотрасль гражданско-процессуального права^99.

Аналогичная ситуация существует и с таможенным правом, формой которого является Таможенный кодекс РФ, на три четверти содержащий процедурные нормы.

Что же касается статуса подотрасли, то здесь дело обстоит не так плохо, и можно назвать несколько таковых: избирательный, бюджетный, налоговый процессы, парламентское, лицензионное, биржевое право и другие подотрасли права. В недрах административного права идет процесс формирования если не отрасли, то подотрасли административного процедурного права. Ю. А. Тихомиров насчитывает более десятка только видов административных процедур: переговорно-согласительные, организационные, функциональные, контрольные, координационные, демократические или социальные (например, рассмотрение жалоб, обращений граждан), коллизионные, информационно-технологические и др.100 Уже разработаны административные регламенты на совершение многих и многих действий органов исполнительной власти. И этот процесс еще не завершен.

И все же пока разрастание процедурных норм идет в рамках правовых институтов в составе материально-правовых отраслей (например, процедура разрешения трудовых конфликтов, процедура увольнения по инициативе администрации, процедура банкротства юридических лиц, регистрация недвижимости, выпуск ценных бумаг).

В «молодых» же отраслях права имеют место лишь некоторые вкрапления процедурных норм в отдельные институты права, которые входят в соответствующую материнскую отрасль права.

Таким образом, существует явный тренд количественного увеличения и качественного совершенствования процедурных норм во многих сферах жизни. И как знать, возможно, в будущем, на более высоком уровне развития права, процедурные право будут составлять в основном крупные правовые общности, которые позволят квалифицировать их как отрасли или хотя бы подотрасли, примыкающие к соответствующим материнским отраслям права. Однако уже сейчас даже при таком законодательном оформлении процедурных норм (в основном в виде институтов и субинститутов) на доктринальном уровне вполне можно констатировать существование особой части права – процедурного права.

В. Процессуальное право

Термины «процесс» и «процедура» все же отличаются друг от друга, хотя многие считают их синонимичными.

Если процедура – порядок действий, то процесс – это ход какого-либо явления, стадий его развития^101. Речь идет о том, что отличается некой фундаментальностью.

В праве есть такая область, которая отличается особой чувствительностью – защита прав и свобод. Действительно, это важная ипостась права, и поэтому в процессе осуществления защиты прав нужна особая тщательность, регламентация и четкость в выполнении многих и многих самых разнообразных действий субъектов права – ведь дело касается наложения санкций.

Процессуальное право – это совокупность отраслей права (и его подотраслей), основная задача которых – установление порядка защиты прав и обязанностей субъектов.

Процессуальное право ответственно за выполнение правом правоохранительной функции. Именно оно устраняет возникшую правовую патологию, когда в результате неисполнения обязанностей нарушаются чьи-то права и свободы. Защита и устранение дестабилизации в правовом регулировании необходимы в случае совершения правонарушения. Это грубое вмешательство в зону чужих интересов непременно должно закончиться восстановлением нарушенных прав и свобод субъектов права и применением санкций по отношению к правонарушителю. Основной массив процессуальных норм ориентирован именно на защиту от правонарушений.

Вместе с тем не только в этом состоит роль процессуального права. Оно «работает» на более широком пространстве, что называется, на дальних подступах к опасной зоне, зоне правонарушений, стремясь не допустить возникновения правовой патологии, а именно там, где пока возник всего лишь незначительный дискомфорт в общественной жизни, а именно правовая аномалия^102. Какие же аномальные случаи в правовом регулировании можно выделить? Таких ситуаций насчитывается несколько:

1. Несогласованность различных правовых документов. Это такое взаимодействие их положений, когда одно предписание (нормативное или индивидуальное) не проистекает из предыдущего, развивая и конкретизируя его. Однако если правовые предписания одного нормативного акта не находят поддержки и развития в другом (при условии, что они не могут действовать самостоятельно), то тогда в жизни возникают конфликты и приходится задействовать нормы процессуального права.

Например, согласно ст. 40 Конституции РФ малоимущим, нуждающимся в жилье, оно предоставляется бесплатно или за доступную плату из государственных, муниципальных и других жилищных фондов. Однако доход семьи, позволяющей ее признать малоимущей, установлен такой, что в обозримом будущем не позволяет малоимущим приобрести жилье, кроме как получить бесплатно. Поэтому факты самовольного захвата строящегося или освободившегося жилья малоимущими семьями стали не редкостью.

2. Противоречия между нормативными актами. Ситуацию, когда в нормативно-правовом регулировании встречаются противоречия, называют коллизией^103.

Противоречия в построении правовых документов бывают явные, т. е. видимые, легко обнаруживаемые. Приведу пример. Если средняя пенсия граждан России 6 тыс. рублей, а прожиточный минимум 12 тыс. руб., то ничего удивительного, что пенсионеры оказываются недовольными и при определенных условиях могут выйти на митинг.

Но встречаются и скрытые противоречия, которые трудно распознать при первом прочтении акта и которые проявляются в процессе его реализации. Так, в ст. 43 Конституции РФ установлено право каждого на получение бесплатно на конкурсной основе высшего образования в государственном или муниципальном образовательном учреждении. Законом РФ «Об образовании» предоставляется возможность получения высшего образования на платной и бесплатной основе. Однако количество госбюджетных мест Министерство образования РФ постепенно сокращает. Реальность же такова, что теперь платное высшее образование начинает доминировать в общей структуре высшего образования. Получается, что де-факто Закон «Об образовании» вступил в противоречие с Конституцией РФ.

Коллизии норм права, конечно, чаще всего обусловливаются объективными причинами, в частности динамикой общественной жизни. Однако порой дают о себе знать и причины субъективные (плохая информированность правотворческого органа, нечеткое разграничение компетенции государственных органов и др.).

3. Наличие препятствий в использовании субъектами права своих прав и обязанностей. Это такая ситуация, когда правоотношение не может возникнуть без властного решения государственного органа исполнительной власти, который должен конкретизировать имеющееся у субъекта права субъективное право (например, предоставить льготы по оплате коммунальных услуг). Иногда возникает необходимость в устранении препятствий для реализации юридической обязанности (например, доказывать, что выполнение воинской обязанности должно происходить недалеко от места жительства призывника, если у него родители-инвалиды). Одним словом, сюда относятся ситуации, которые так или иначе связаны с использованием общественных ресурсов (финансовых, материальных, природных, человеческих и т. п.) и необходимостью обеспечить справедливое их распределение и использование.

4. Споры между различными субъектами права. В этой ситуации субъекты права оказались не в состоянии выйти из положения конфликта самостоятельно. В принципе, споры о праве – ситуация обыденная, и вряд ли стоит осуждать лиц, которые не могут найти согласия. Не секрет, что субъекты права имеют свои собственные интересы и порой видят все только со своей позиции. Суд – независимый орган, и он способен со стороны посмотреть на то, кто прав в спорной ситуации (например, раздел имущества, определение места жительства детей в случае развода и т. п.), вдумчиво и не спеша, применяя нормы процессуального права, разрешить эти споры.

5. Предупреждение правонарушений и злоупотребления правами со стороны субъектов права. Отсюда вытекает необходимость контроля с целью предотвращения возможного вреда обществу или государству. Поэтому оправданно установление в законодательстве таких мер, как проверка документов, личный досмотр, досмотр вещей, таможенный досмотр, административный надзор за лицами, освобожденными из мест лишения свободы, и др. Контрольная деятельность может выражаться и в виде выдачи государственными органами различных разрешений (на вождение автомобиля, занятие предпринимательской деятельностью и т. п.), лицензий, регистрации сделок с жильем и др.

Массив процессуального права на сегодня значителен. Процессуальное право составляют следующие отрасли и подотрасли:

1) конституционный процесс;

2) избирательный процесс;

3) административно-процессуальное право;

4) бюджетный процесс;

5) налогово-процессуальное право;

6) дисциплинарный процесс;

7) гражданский процесс;

8) арбитражный процесс;

9) уголовный процесс.

Процессуальное право, как известно, более молодое образование.

Его рост начался с уголовно-процессуального права. Оно и понятно: уголовные правоотношения очень серьезно затрагивают правовое положение личности, и важно было вначале закрепить гарантии против незаконного применения уголовного наказания, роль которых и выполняли нормы уголовного процесса.

Затем стало возникать гражданско-процессуальное право, задачей которого было упорядочение защиты по всем иным делам, не относящимся к разряду уголовных. Если ранее гражданско-процессуальная отрасль обслуживала все материальные отрасли права (помимо уголовного права), то в последующем потребовалась более глубокая их специализация. Она производилась по разным критериям: по участникам споров, по категориям дел, по видам судов, рассматривающих конфликты, и др.

На сегодняшний день мы не видим полной проекции материальных отраслей на процессуальные. По-прежнему сохраняется положение, когда одна процессуальная отрасль обслуживает несколько материально-правовых. Но имеется тренд дальнейшей специализации процессуальных отраслей, и как знать, не разовьется ли процессуальное право настолько, что будет догонять материальное право по пути специализации.

Г. Исполнительное право

Исполнительное право – это совокупность отраслей права, которые призваны приводить в действие назначенные санкции и иные меры принуждения в отношении субъектов права.

Долгое время уголовно-исполнительное право (в советское время называлось исправительно-трудовое право) было единственной отраслью, ответственной за исполнение санкций, назначенных за совершение преступлений. Нормы, регулирующие применение принуждения за совершенные проступки, органично включались в процессуальные отрасли (некоторые даже в материальные отрасли) и существовали в их составе в лучшем случае на правах институтов права, а то и представляли собой там всего лишь отдельные вкрапления. Сейчас помимо уголовно-исполнительного права выделилось в отдельную отрасль права исполнительное производство, точнее, гражданское исполнительное право. Довольно мощный массив стали представлять из себя нормы права, регулирующие исполнение административно-правовых санкций. В рамках финансового права заявила о себе и ассоциация правовых норм, касающаяся исполнения финансово-правовых санкций.

Разберемся на примере конкретных исполнительных отраслей, в чем суть исполнительного права и каковы тренды его развития.

1. Уголовно-исполнительное право. В соответствии со ст. 1 УИК РФ целями уголовно-исполнительного законодательства являются исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами. Сформулировано также понятие «исправление осужденных», означающее формирование у них уважительного отношения к человеку, обществу, труду, нормам, правилам и традициям человеческого общежития и стимулирование правопослушного поведения.

По мнению подавляющего большинства юристов, назначение наказания цели покарания осужденного не имеет. Но так ли это? Что же касается исполнения уголовного наказания, то оно, как представляется, без реализации сути наказания – покарания (особенно если речь идет о лишении или ограничении прав и свобод осужденного) – немыслимо. Поэтому восстановление социальной справедливости включает в себя и осуждение виновного лица (что порицает его деяние от имени государства и вместе с тем позитивно влияет на общественное мнение), и ресоциализацию осужденного, и реализацию карательного содержания наказания. Исполнение наказания носит характер возмездия. Жаль, что в УИК РФ об этом скромно умалчивается.

Цель предупреждения преступлений, сформулированная в ч. 1 ст. 1 УИК РФ, достигается различными путями и средствами. Прежде всего, это недопущение преступлений со стороны осужденных во время отбывания ими наказания, чему служат вооруженная охрана, надзор, контроль, другие меры обеспечения как режима специфических условий, так и порядка исполнения наказания. В этом же контексте следует рассматривать сдерживающее, превентивное значение замены исправительных работ в случае злостного уклонения от них (ч. 3 ст. 50 УК РФ) более строгим наказанием, отмены условного осуждения в случае систематического или злостного неисполнения осужденным в течение испытательного срока возложенных на него судом обязанностей (ч. 3 ст. 74 УК РФ) и т. п.

Что касается общепревентивного действия норм уголовно-исполнительного права (предупреждение преступлений со стороны не самих осужденных, а других лиц), то надо отметить, что оно выглядит довольно зримо, конкретно, так как связывается с реальными, вполне осязаемыми формами его исполнения. Нельзя не отметить в связи с этим, что нынешнее весьма плачевное состояние уголовно-исполнительной системы России устрашает (тем самым удерживает от преступлений) несравненно сильнее, чем, к примеру, либеральные европейские пенитенциарные порядки, предусматривающие для каждого заключенного просторное помещение с душем, ванной, телевизором, полноценное питание, возможность заниматься спортом, самообразованием и т. п. Вопиющие факты смерти в местах лишения свободы (например, юриста С. Магницкого) потрясают не только Россию, но и весь цивилизованный мир. Однако в целом механизм выявления и определения степени эффективности общепревентивного действия уголовно-исполнительных норм практически отсутствует, научные рекомендации в этом отношении еще весьма несовершенны.

Как видим, предусмотренное уголовным законом наказание, конкретно определяемое приговором суда, реализуется в соответствии с нормами уголовно-исполнительного права. Оно словно принимает эстафету у уголовного законодательства, продолжая реально претворять в жизнь политику борьбы с преступностью.

2. Гражданское исполнительное право. В течение длительного времени нормы права, касающиеся исполнения решений по гражданским делам, включались в гражданское процессуальное право. Однако более 30 лет тому назад М. К. Юков пришел к выводу о том, что совокупность норм, регулирующих отношения по исполнению решений юрисдикционных органов, представляет собой исполнительное право. Хотя в то же время он не считал исполнительное право самостоятельной отраслью права. Его он рассматривал в качестве «вторичного образования гражданского процессуального права»104. С данной позицией до сих пор далеко не все согласны^105. Однако точка зрения М. К. Юкова завоевывает все больше и больше сторонников. К их числу относится и автор данных строк. Специальное исследование обоснованию самостоятельности гражданско-исполнительного права посвятил Ю. А. Свирин^106.

Действительно, множество особенностей присущи гражданскому исполнительному праву. Специфичны предмет и метод правового регулирования, субъекты (судебный пристависполнитель, взыскатель и должник), объекты, юридические факты. Гражданское исполнительное право имеет и свою цель: фактическое восстановление бесспорных имущественных прав взыскателя. Гражданскому исполнительному праву присуще наличие особых принципов^107. Маркером возникновения особой отрасли является наличие крупного законодательного акта. Применительно к гражданскому исполнительному праву это выражается в существовании в российской системе права особого довольно мощного Закона «Об исполнительном производстве».

На сегодняшний день в рамках гражданского исполнительного права исполняются санкции не только те, которые предусмотрены гражданским правом, но и многих других отраслей права. Кроме того, в исполнительном производстве могут исполняться не только судебные акты, но и акты других органов (комиссии по трудовым спорам, нотариата, органов, осуществляющих контрольные функции, органов или должностных лиц, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, и др.).

Таким образом, исполнительное производство обслуживает не только гражданское судопроизводство, но и другие ветви судебной системы, а также деятельность иных органов.

Гражданское исполнительное право имеет большое значение, так как вынесенный, но не исполненный судебный акт теряет всякий здравый смысл и не ведет к защите нарушенных либо оспариваемых прав и законных интересов.

3. Административное исполнительное право. Исполнение административных санкций предусмотрено КоАП РФ. В нем содержится довольно внушительный раздел V, называемый «Исполнение постановлений по делам об административных нарушениях». Раздел как структурная единица согласно правилам юридической техники в кодексах может не встречаться. Но если она встречается, то обычно используется для выделения подотрасли (или группы институтов).

Подотрасль права – это совокупность правовых норм, регулирующих область общественных отношений. Именно на существование в качестве подотрасли претендует, судя по характеру выражения в законодательном акте, административное исполнительное право. Данная подотрасль носит всеобъемлющий характер, поскольку регулирует исполнение всех без исключения видов административных санкций (предупреждения, штрафа, возмездного изъятия предметов, конфискации вещи, лишения специального права, административного ареста, выдворения за границу, дисквалификации, приостановления деятельности).

Исполнение постановлений по делам об административных правонарушениях является самостоятельным производством по делу об административном правонарушении. Задачами исполнительного производства являются обеспечение исполнения вынесенного постановления и защита законных прав и интересов физических и юридических лиц.

Приведение постановления по делу об административном правонарушении в исполнение представляет собой организационные действия для реализации предписаний, содержащихся в постановлении, уполномоченными на то органами и должностными лицами. В случае вынесения нескольких постановлений о назначении административного наказания в отношении одного лица каждое постановление приводится в исполнение самостоятельно.

При наличии обстоятельств судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, могут предоставить отсрочку на исполнение постановления на срок до одного месяца. Возможна и рассрочка уплаты административного штрафа с учетом материального положения лица, привлеченного к административной ответственности, на срок до трех месяцев.

Окончание производства по исполнению постановления о назначении административного наказания означает прекращение всех исполнительных действий по приведению его в исполнение. Производство по исполнению постановления о назначении административного наказания считается оконченным, когда исполнение произведено полностью. При этом орган, должностное лицо, приводившие постановление в исполнение, возвращают постановление о назначении административного наказания судье, органу, должностному лицу, вынесшим это постановление, с отметкой об исполненном административном наказании.

Как видим, административное исполнительное право, хотя и структурно обособленное, но не отделившееся полностью от материнской отрасли, в будущем, вполне вероятно, может обрести статус самостоятельной отрасли.

4. Финансовое исполнительное право. В финансовой правовой сфере исполнение санкций стоит не менее, а может быть, более остро, нежели в других сферах общественной жизни: речь идет о средствах, на которые живет государство, непрерывно выполняя множество своих функций. Эти средства должны поступать полно и своевременно, без задержек и необоснованных отсрочек. Разумеется, в праве есть массив норм, выполняющих задачу по исполнению санкций, налагаемых за неуплату налогов и нецелевое расходование государственных средств. Однако вопрос о том, какой статус в структуре исполнительного права носит эта ассоциация правовых норм, нуждается в исследовании.

Обратимся к законодательному массиву, регулирующему вопрос об исполнении санкций в финансовом праве.

На сегодняшний день он незначителен. И неудивительно.

Во-первых, вспомним, что финансовое право – довольно молодая отрасль в нашем государстве. По сути, она еще не насчитывает и двух десятилетий, если не принимать во внимание советский период, когда существовало советское финансовое право, но налогов как таковых и не было: вместо них существовали нормативы отчисления от прибыли предприятий, произвольно устанавливаемые государственными органами чуть ли не на каждый год и к тому пересматриваемые при наличии определенных обстоятельств.

Во-вторых, финансовое право начало развиваться, начиная с 90-х годов прошлого века. Понятно, что прежде всего стали формироваться нормы финансового материального права. Процесс наложения санкций за финансово-правовые нарушения, и прежде всего за неуплату налогов, а также их исполнение осуществились по нормам КоАП РФ. Однако в связи с принятием Налогового кодекса РФ значительная часть финансово-правовых нарушений, и конечно, прежде всего налоговые правонарушения, переместились в НК РФ. Естественно, процесс исполнения санкций за налоговые правонарушения должен был сопровождаться соответствующими нормативными положениями. И такие нормативные положения появились совсем недавно. Их можно разбить на две группы.

Первая группа норм касается взыскания неуплаченных налогов и штрафов за неуплату налогов. Сосредоточены они всего лишь в нескольких статьях. Некоторые нормативные положения касаются добровольного исполнения штрафных санкций. Однако если налогоплательщик проигнорировал требование налогового органа и штрафы не уплатил, то налоговый орган может взыскать недоимку и налоговые санкции согласно ст. 46 НК РФ в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика (организации или индивидуального предпринимателя).

Бесспорный порядок взыскания (т. е. списание со счета в банке вне зависимости от воли организации, хранящей на счете денежные средства) – это очень жесткий порядок обращения с юридическими лицами. Он установлен потому, что в настоящее время именно они являются основными «поставщиками» финансовых средств в бюджет. Государственный бюджет, являясь материальной основой для разрешения государственных задач, требует весомости налоговой массы и, что не менее важно, бесперебойного своего пополнения.

Бесспорный порядок списания денежных средств не применяется в отношении граждан, поскольку он мог бы нанести непоправимый ущерб их имущественному положению. Споры о взыскании с граждан недоимок подведомственны судам.

Вторая группа финансово-исполнительных норм связана с реагированием на бюджетные правонарушения, например, на нецелевое использование бюджетных средств, на неперечисление (неполное, несвоевременное перечисление) бюджетных средств их получателям и др.

В БК РФ предусмотрено множество санкций за бюджетные правонарушения: предупреждение, блокировка расходов, изъятие бюджетных средств, приостановление операций по счетам, наложение штрафов и пени и иные. В основном они налагаются по правилам КоАП РФ. Однако такие очень специфические финансово-правовые санкции, как списание в бесспорном порядке бюджетных средств, а также блокировка расходов бюджета осуществляются по правилам, установленным в БК РФ (закрепленным в различных его главах) и ведомственных актах^108. В целом же указанные правила расположены разрозненно и единого конгломерата не составляют.

Таким образом, анализ массива законодательных норм показывает, что финансовое исполнительное право пока не вышло ни на уровень отрасли, ни на уровень подотрасли, ни даже на уровень института права. Можно пока лишь говорить о некой их совокупности, мысленно объединяя их в правовую общность по предметному признаку. Науке финансового права предстоит еще немало сделать, чтобы все эти правила усовершенствовать, структурировать и вывести на уровень института права или первоначально на уровень субинститута права.

Относительно же судьбы исполнительного права в целом можно сказать, что идет его постепенное совершенствование и развитие. В самой чувствительной сфере правового регулирования (в сфере борьбы с преступлениями и отбывания наказания) оно даже вышло уже на международный уровень. Принято несколько международно-правовых документов, регламентирующих порядок содержания лиц, отбывающих лишение свободы. Конечно, эти нормы, как, впрочем, и все нормы международно-правовые, исполняются, если на то есть добрая воля государства, что подтверждается ратификацией им соответствующих международно-правовых актов. Но даже если государство, например Россия, не считает нужным и возможным для себя ратификацию соответствующих норм международного права, они все равно, так или иначе, оказывают идеологическое давление на него. Другие подразделения исполнительного права имеют пока сугубо национальный характер.

3. Блоки права (генеалогические связи)

В своей книге С. С. Алексеев много внимания уделяет характеристике генетических связей между отраслями права. Собственно, детальный его анализ именно генетических связей позволил ему построить концепцию о триаде отраслей права: профилирующие – основные – комплексные, – концепцию, нашедшую среди ученых множество сторонников. Понятно, что этот анализ касался законодательных норм, т. е. норм, принятых государственными органами, поскольку других каких-либо творцов норм права на правовом ландшафте тогда не наблюдалось. Такова была советская политическая система.

Однако в настоящее время нормы права отливаются не только в форму законодательную. Появились и другие правотворческие субъекты. Это дает возможность исследовать не только связи генетические, т. е. связи между отраслями права (внутри массива правовых норм), но и связи внешние, генеалогические.

Сначала разберемся с терминами.

Слово «генеалогический» (от греч. genesis – происхождение, нечто, связанное с процессом образования) означает родословный^109. Действительно, право есть чье-то творение, хотя и относится к явлениям объективного порядка. Его содержание есть система норм, которые исходят из разных источников. Источниками же правовых норм является воля правотворческих субъектов. Суть воли состоит в проявлении свободы выбора чего-либо, а в нашем случае – в формировании норм права, определении их характера. Формирование норм права отнюдь не произвольно, как это может показаться на первый взгляд. Истоки права, т. е. объективная реальность, – вот что является основой волевого выбора. Правотворческий субъект, так или иначе, всегда руководствуется своими потребностями, возникающими на фоне определенной объективной реальности, ценностями, им признаваемыми, и тем, как они субординированы.

Связи между потребностями и ценностями правотворческих субъектов и характером правовых норм относятся к категории генеалогических.

Если (для большей ясности) перевести на фольклорный язык смысл вышеприведенного определения, то генеалогические связи можно охарактеризовать примерно так: дети – кровь и плоть своих родителей.

В отличие от генетических связей связи генеалогические показывают зависимость правовых норм от внешних факторов и характеризуют их довольно красноречиво.

Итак, кто же является прародителем правовых норм или какова их родословная?

Взгляд на право с этой позиции позволяет обнаружить в его структуре целые самостоятельные блоки правовых норм. Их в структуре права насчитывается шесть:

• права человека;

• принципы права;

• референдумные нормы;

• законодательные нормы;

• корпоративные нормы;

• договорные нормы.

Кратко их охарактеризуем.

Права человека

Права человека имеют глобальный характер. Выкристаллизовывались они постепенно. Серия буржуазных революций, потрясших европейский континент, лишь обозначила проблему прав человека (каждая революция применительно к своей стране). Затем, опять-таки под напором передовых слоев населения этих стран, права человека стали не только фиксироваться в юридических документах, но и обретать реальность.

И лишь в середине ХХ в. проблема прав человека вышла на общемировой уровень. Главную роль в этом отношении взяли на себя развитые европейские страны и США. Поскольку первоначально права человека стали достоянием народов этих стран, они убедились в том, что человек, обретя достоинство, безопасность, собственность и защиту от посягательства на кардинальные основы его жизни, способен сполна себя реализовать на пользу и себе и обществу в целом. Но затем, по инициативе этих стран, права личности обрели общечеловеческий характер. Они стали закрепляться в международно-правовых актах. Более 100 стран, участвовавших во Всемирной конференции ООН по правам человека 1993 г., подтвердили приверженность целям и принципам, изложенным в Уставе Организации Объединенных Наций и во Всеобщей декларации прав человека. Сегодня Декларация представляет собой не только источник вдохновляющих идей, но и стала основой для выработки стандартов в области прав человека. Таким образом, можно сказать, что человечество в целом явилось творцом норм права, содержащих права человека. Задача сегодняшнего момента состоит в неуклонном развитии и обогащении этого массива норм права как на международном уровне, так и на национальном.

Права человека – это глубинный слой права, содержащий его «гены», «ДНК» и являющийся основой права позитивного, исходящего от государства. Права человека – это возможности человека, позволяющие ему достойно жить и работать. Предполагается, что ими обладают все люди, независимо от своего имущественного, социального положения, с момента рождения, поэтому эти права называют естественными, природными, прирожденными, абсолютными, неизменяемыми. Они вытекают как бы из естественного порядка вещей, из самой жизни, из социально-экономических условий, в которых находится общество в тот или иной период развития, и даже из естественно-природных факторов. К числу прав человека относятся такие, как право на жизнь, право на здоровье, право на свободу, право на частную собственность, право ребенка на счастливое детство и многие другие. На сегодняшний день их насчитывается более пятидесяти. По мере развития общества их количество будет только увеличиваться.

Ранее права человека существовали в основном в виде идей, представлений. Теперь же многие из естественных прав человека закрепляются не только в международно-правовых документах, но и находят отражение в национальном законодательстве многих стран (в России – в Конституции, Декларации прав человека и гражданина). Однако это касается не всех прав человека, причина тому – непрерывное развитие и обогащение их системы по мере изменения социально-экономических условий в мире и каждой страны в отдельности.

Права человека – «лакмусовая бумажка», по которой проверяется правовой характер любого национального закона.

Принципы права

Это основные идеи, основополагающие начала, руководящие положения, ценности, требования, устои, выражающие глубинное содержание права. Множество словесных характеристик предложили ученые для того, чтобы отразить суть этих уникальных правовых явлений. Принципы права выдвигаются в разряд определяющих правовых регуляторов лишь тогда, когда отражают объективные законы общественного развития^110.

Принципы права могут быть «писанными», т. е. закрепленными в законодательстве. Большинство же из них являются «неписанными», т. е. живут в сознании народа, профессиональных юристов в том числе. Но независимо от этого, будучи одобряемыми физическими, юридическими лицами и государственными органами, они поддерживаются силой государственного принуждения в случае их нарушения.

По удельному весу вторая группа принципов, пожалуй, может перевесить первую: ведь далеко не все правовые требования, основополагающие идеи правового регулирования находят отражение в законодательстве. Более того, первоначально все принципы зарождаются в сознании людей, осмысливающих правильность общественного устройства, его упорядочения и совершенствования с помощью права. Но даже найдя отражение в законе, принципы права продолжают жить в умах людей: ведь они ими созданы, аккумулированы и прочно усвоены.

То, что именно народ страны является творцом принципов права, и никто иной, можно доказать методом от противного: закрепить принцип права, который не живет в умах людей, и посмотреть, будет ли он на практике применяться в процессе правового регулирования. Возьмем принцип демократизма, который, как утверждала советская пропаганда, чуть ли не генетически присущ российскому народу. Но если это так, то почему выборы в нашей стране и сегодня не так остро заботят российский народ. Видимо, пока демократические начала не укоренились в его сознании. Словесная эквилибристика со стороны кого-либо по поводу демократизма здесь не в счет.

Но вот к другой основополагающей идее, какой является справедливость, российский народ всегда относился трепетно. И на вопрос, касающийся справедливости, допустим, при повторном наказании за один проступок, даже представитель низших слоев общества ответит правильно: это несправедливо.

Ясное понимание и принципа равенства заложено в российском народе. Вот почему переход на рыночные рельсы и сопутствующее этому расслоение народа так больно ударило прежде всего по сознанию народа: тема олигархов вот уже почти 20 лет будоражит умы людей, а отношение к любым предпринимателям граничит с враждебным.

У европейцев очень значимым является принцип индивидуализации во всех сферах жизни (в распределении фонда заработной платы, потреблении, применении санкций и др.), тогда как у россиян все же доминируют коллективистские начала.

В связи с этим можно констатировать, что каждый народ отличается своим набором принципов права, что отражает именно его менталитет. Возможно, при более пристальном анализе и обнаружится, что отличия в составе правовых принципов, которые живут в умах и сердцах того или иного народа, совсем небольшие, но все же объективные условия проживания людей вносят корректировку в набор принципов права, их иерархию, пусть и незначительную.

Принципы права являются основой правотворческой деятельности государства, организаций, граждан. Но зачастую они сами приобретают регулирующее значение, например тогда, когда суд, не найдя нормы для разрешения конкретного дела, принимает решение применительно к рассматриваемому казусу на основе принципов права. В этом случае принято вести речь об аналогии права.

Правовые принципы вместе с правами человека играют в структуре права первостепенную роль и имеют абсолютный приоритет над всеми другими нормативными положениями. За ними стоят большие массы людей. Человечеству в целом, народу страны ошибаться, в общем-то, не свойственно.

Нормы, принятые на референдуме

«Референдумные нормы» относятся к нормам права, творцом которых также является большой контингент людей. Но он по своему составу гораздо уже, нежели тот, который формирует принципы права. Избирательный корпус страны – вот кто является прародителем референдумного права.

Исторически сначала право избирать принадлежало небольшому контингенту людей, исключительно мужчинам, причем тем из них, кто обладал значительной собственностью и был, следовательно, озабочен проблемой ее сохранности и приумножения. Это был по этой причине не только социально активный слой общества, но и отличавшийся особой интеллектуальностью, способностью заранее предвидеть ход событий и направить их в определенное русло на собственное благо, не забывая при этом благо общественное. В дальнейшем расширился имущественный ценз для участия в выборах, избирательных прав добились женщины, национальные меньшинства и др. В итоге избирательное право стало всеобщим: все совершеннолетние граждане могут принимать участие в выборах главы государства, своих представителей в парламент, участвовать в референдуме.

Реально своими избирательными правами пользуются далеко не все. В развивающихся странах участие в референдуме может доходить до 90 %. Именно это чаще является маркером несвободных выборов и референдумов. В развитых странах процент участников референдума может быть совсем небольшим (порой колеблется от 15 до 20 %). Однако и такое количество от взрослого населения, в общем и целом, составляет довольно внушительную массу, чтобы доверять референдумным нормам.

Референдум – это всенародное голосование граждан по законопроектам, действующим законам и другим вопросам общественного звучания.

С его помощью регулируются наиболее важные принципиальные вопросы жизни страны, вопросы, по которым воля людей должна быть выражена совершенно определенно и непосредственно, без возможных изменений и тем более искажений, допускаемых иногда парламентом – представительным органом народа. Как правило, во всех государствах этот пласт права не столь обширен. Однако это отнюдь не способно умалить его значимость. Референдумные нормы имеют более высокую юридическую силу по сравнению с нормами законодательными и зачастую являются основой для их разработки и принятия парламентом.

«Референдумное право» – новое правовое явление для России. Но, начав с нуля, Россия уже сегодня имеет довольно большой массив референдумных норм, и его остов составляет Конституция Российской Федерации.

Законодательные нормы

Это нормы, исходящие от государства. Они разрабатываются и принимаются различными государственными органами, как на уровне центра, так и на уровне субъектов Федерации. Среди них, конечно, более весомыми и определяющими являются нормы, содержащиеся в федеральных нормативных актах (законы парламента, указы президента, постановления правительства, приказы и инструкции министерств и ведомств). Субъекты Федерации издают нормативные акты, где содержатся нормы права, которые в совокупности с общефедеральными образуют единую иерархическую систему. Программа, содержание всех этих юридических норм как бы задаются центром. Эта заданность осуществляется не непосредственно, т. е. путем указаний государственных органов, а на основе общеправового принципа непротиворечивости норм, принятых нижестоящим органом, нормам, изданным органом вышестоящим и поэтому имеющим высшую юридическую силу. Все это позволяет назвать нормы, исходящие от различных государственных органов, нормами централизованными. Годится и другой термин – «законодательные»111.

В нашем государстве по сравнению с другими странами законодательные нормы традиционно всегда были многочисленны. Тому есть целый ряд причин, на которых нет возможности останавливаться в настоящей работе. Замечу лишь, что большое число законодательных норм в определенной мере является наследием тоталитарной системы, стремившейся урегулировать все и вся и не оставлявшей человеку свободы в выборе своего поведения. Хотя тоталитарная система уже не существует, в обществе и по сей день отсутствие законодательных положений по тем или иным вопросам часто воспринимается как пробел в праве. Всякий раз следуют призывы устранить такую ситуацию, что на практике приводит к изданию государственными органами нормативных актов, не всегда нужных и оправданных. В либеральных государствах доля законодательных норм значительно меньше, поскольку эти государства стремятся регулировать лишь наиболее важные аспекты общественной жизни, предоставляя гражданам и организациям возможность решать многие интересующие их вопросы самостоятельно.

Корпоративные нормы

Это правила поведения, вырабатываемые в организациях и распространяющиеся на их коллективы. Среди всех видов организаций, являющихся субъектами права, выделяются корпорации, организации, основанные на объединенных капиталах, главная цель которых – получение прибыли. Именно корпорации очень активно используют свое право издавать нормы с целью регулирования собственной жизни. Вот почему все больше утверждается в нашем юридическом лексиконе такое понятие, как корпоративные, или внутриорганизационные, внутрифирменные, нормы. Используется и наименование «локальные (местные) нормы», хотя этот термин неточен, а кроме того, таит в себе опасность смешения данных норм с нормами, принимаемыми органами местного самоуправления.

В организациях, особенно крупных, могут существовать несколько правотворческих субъектов: общее собрание акционеров, вкладчиков, их представительные органы (советы директоров), коллективные исполнительные органы (правления), единоличные исполнительные органы (руководители организаций).

Корпоративные нормы могут касаться различных сторон деятельности организаций. На их основе регулируются финансовые, управленческие, трудовые, социально-бытовые и другие вопросы.

Давая лишь краткую характеристику корпоративных норм, укажу на следующую закономерность: чем выше уровень экономики той или иной страны, тем выше степень свободы субъектов (индивидуальных и коллективных), действующих на ее территории, и, следовательно, тем большее распространение получают нормы корпоративные, позволяющие организациям определять многие параметры своей деятельности самостоятельно. В промышленно развитых странах количество корпоративных норм права очень значительно и по своей массе далеко превосходит нормы законодательные.

Договорные нормы

Римские юристы говорили: «Договор – это закон для двоих». Этим они хотели подчеркнуть, что договоры имеют нормативный характер, поскольку в процессе их заключения также вырабатываются правила поведения, но касаются они только участников договора. Однако это не лишает данные правила качества обязательности: в случае спора между субъектами договора суд, рассматривающий дело, будет исходить из условий договора как неопровержимых данных, если, конечно, они не противоречат закону, и встанет на их защиту с той же энергией, как и на охрану норм законодательных. Именно это свидетельствует о нормативно-правовом характере договоров и заставляет признать договорные нормы разновидностью правовых норм.

Договоры распространены во многих сферах человеческой деятельности. Демократизация общественной жизни делает эту правовую конструкцию всеобщей. В развитом, истинно демократическом обществе решения по большей части люди склонны принимать на основе консенсуса (договора). Давление извне, пусть даже в виде принятия законодательных норм, используется там лишь по необходимости. Следовательно, сфера договорного права будет расширяться. Уже сегодня используются такие нетрадиционные договоры, как учредительные, предварительные, управленческие, договоры о творческом сотрудничестве, о смягчении конкуренции, договоры на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы, договоры доверительного управления имуществом, договор коммерческой концессии и др.

В нашей стране договоры уже начинают получать широкое применение. В советский же период развитие договорных связей не поощрялось. Договоры были в основном средством реализации планов. В обществе, основанном на рыночной экономике, договоры являются несущей конструкцией общественного механизма, им принадлежит главная роль. По крайней мере, то, что без них невозможна какая-либо предпринимательская деятельность, составляющая основу экономики, является аксиомой и доказательств не требует.

4. Уровни права (иерархические связи)

Рассмотренные выше шесть слоев права, будучи сгруппированы между собой, в структуре права образуют уровни права (рис. 2.2).

Рис. 2.2. Структура права

Уровни права отражают иерархические связи между нормами права. Иерархия (от греч. hierarchia) – это расположение частей или элементов целого от высшего к низшему, т. е. в порядке их подчиненности^112(на рис. 2 иерархия норм права проиллюстрирована противоположным образом: каждое нижнее звено более значимо, чем верхнее).

Группировка блоков права и их графическое расположение по иерархии или значимости норм права позволяет построить, образно говоря, пирамиду или дом, состоящий из двух этажей, находящихся на фундаменте. Понятно, что если не будет фундамента или он окажется непрочным, то право будет собой представлять дом на песке, т. е. ненадежный, при малейшем воздействии объективных обстоятельств грозящий обрушением.

Фундамент (базис) права

Права человека и принципы права составляют в структуре права правовую основу, или фундамент права. Их объединяет родословная, т. е. происхождение, то, что связано с процессом их возникновения. Творцами их, как было указано выше, являются большие человеческие образования (человечество в целом, народы стран). Процесс правотворчества этих двух блоков норм права (прав человека и принципов права) занимает не одно столетие.

Понятно, что за такой длительный период эти правовые нормы позволяют их опробовать в реальности, дополнительно выверить и сформулировать оптимальным образом. Отсюда возникает безграничное доверие к ним. Они приобретают исключительную значимость в иерархии правовых норм и справедливо занимают первое место. Говоря юридическим языком, они обладают высшей юридической силой по сравнению с другими нормами, составляющими содержание права.

Можно попытаться установить также иерархию между этими двумя блоками фундамента права. И тогда на первое место по значимости стоит поставить права человека, поскольку именно в них находят отражение основные потребности человека, затрагивающие в том числе и физиологические основы его существования, т. е. человеческую первооснову. Принципы права все же выражают ценности, требования, касающиеся лучшего построения общественной жизни, основы идеологические, политические. Но это уже есть нечто вторичное по сравнению с основными потребностями человека.

Назначение фундаментальных норм права (прав человека и принципов права) в основном состоит в обеспечении правотворческой деятельности государственных органов, организаций, граждан, хотя нельзя сбрасывать со счетов и непосредственно регулирующую роль, которую способны выполнять права человека и принципы права и которая особенно усиливается на переломных этапах общественного развития.

Публичное право

Нормы, принятые на референдуме, и нормы, изданные государственными органами, объединяет то, что они регулируют вопросы, затрагивающие интересы многих и многих лиц, т. е. общие интересы, и потому должны выражать волю общества. Следовательно, вполне правомерно назвать референдумные нормы, а также нормы, изданные государственными органами, в их совокупности правом публичным (от лат. publicus – общественный).

Интересы всех членов общества сосредоточиваются в основном вокруг вопросов структуры, формирования и осуществления государственной власти, налогообложения, обеспечения правопорядка, экологии, осуществления правосудия и др. Субъекты, отношения между которыми возникают на основе публичного права, находятся между собой в отношениях субординации, или власти и подчинения. Эти отношения иначе можно назвать «вертикальными отношениями».

Существуют серьезные различия между этими двумя блоками публичного права.

Во-первых, референдумные нормы касаются принципиальных вопросов жизни страны, тогда как законодательные нормы регулируют все остальные важные и значимые с точки зрения общества вопросы.

Во-вторых, правотворческий субъект референдумных норм отличается масштабностью – избирательный корпус страны составляет не один миллион думающих и социально активных людей. Субъекты, принимающие законодательные нормы (государственные органы), разноплановы. Самым масштабным и значимым среди них является парламент страны, составляющий в лучшем случае несколько сотен депутатов.

Отсюда вытекает и иерархия между блоками публичного права. Понятно, что референдумные нормы имеют примат над нормами законодательными.

По юридической силе нормы публичного права уступают фундаментальным нормам права; это означает, что в случае коллизий между нормами этих двух уровней преимущество должно отдаваться правам человека и принципам права.

Частное право

Есть все основания объединить в одну группу корпоративные и договорные нормы: они выражают всего лишь отдельные (частные) интересы субъектов (организаций, граждан), строящих отношения между собой на началах равенства и координации («горизонтальные отношения»). В нормах, о которых идет речь, заложена собственная воля субъектов права, и распространяются указанные нормы только в отношении этих лиц (физических, юридических). Совершенно справедливым будет употреблять применительно к нормам корпоративным и договорным термин частное право.

Частноправовые нормы по юридической силе уступают и фундаментальным нормам, и публично-правовым и, следовательно, не должны им противоречить.

Наблюдается и иерархия между корпоративными и договорными нормами, хотя на практике коллизии между ними возникают крайне редко по той причине, что сферы их действия различны: корпоративные нормы регулируют внутренние вопросы организаций, а договорные – в основном отношения с другими субъектами права (гражданами, организациями). Однако если договорная форма используется внутри организации (например, трудовые договоры, договоры о предоставлении ссуды работникам и т. п.), то в данном случае при составлении договора неуклонно должны приниматься во внимание не только фундаментальные, публично-правовые нормы, но и корпоративные. Все из них имеют примат над договорными.

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что на сегодняшний день структура права значительно усложнилась. Этот процесс носит объективный характер и является результатом стремления правовой системы быть адекватной постоянно изменяющейся объективной реальности.

Раздел II

ФУНДАМЕНТ ПРАВА

ГЛАВА 3

Права человека

1. Права человека в контексте истории

Появление доктрины прав человека

Прежде чем быть зафиксированными в правовых актах, права и свободы человека в качестве идей зародились в умах выдающихся мыслителей.

Однако произошло это не на пустом месте. Платформой их идей являлась объективная реальность. В XV–XVI вв. стали зарождаться рыночные отношения, при которых главными «действующими лицами» являются экономически независимые единицы, самостоятельно определяющие не только собственный производственный процесс, но и судьбу собственности, им принадлежащей. Такие ученые, как Г. Гроций, Б. Спиноза, Ш. Л. Монтескье, Дж. Локк, Ж. Ж. Руссо, Г. Гегель, И. Кант и др. своими просветительскими учениями сопровождали развитие капиталистических общественных отношений.

В итоге в западноевропейской политико-правовой мысли появилась доктрина естественных прав человека. Вот кратко ее суть.

1. Согласно этой концепции все люди наделены правами и свободами. Они вытекают как бы из естественного порядка вещей, из самой жизни, из социально-экономических условий, в которых находится общество в тот или иной период развития, и даже из естественно-природных факторов. Права и свободы самодостаточны и не зависят от государства. Не государство их дает человеку, так как они предначертаны человеку самой природой.

2. Люди обладают правами и свободами с момента рождения. Поэтому их еще называют естественными, природными, прирожденными, абсолютными, неизменяемыми.

3. Правами и свободами в равной мере обладают все люди независимо от своего имущественного, социального положения.

4. Естественные права и свободы государство должно охранять от любых нарушений со стороны кого-либо. Сама же государственная власть в отношениях с человеком не должна проявлять произвола, а также обязана соблюдать права и свободы человека.

5. К естественным правам человека относятся такие, которые затрагивают кардинальные потребности человека: на жизнь, здоровье, свободу, частную собственность и многие другие.

Борьба за права и свободы

Именно доктрина естественных неотчуждаемых прав человека, сформулированная учеными-просветителями, стала мощным фактором, определившим последовавшую за этим длительную и кровопролитную борьбу за права и свободы. Современный перечень прав человека, зафиксированный в международно-правовых документах и конституциях государств, – результат длительного исторического становления эталонов и стандартов жизни людей, провозглашенных впоследствии мировым сообществом основой современного социума.

Первыми на путь борьбы с монархическим строем, основанным на всеволии короля и непризнании каких-либо прав и свобод человека в их современном звучании, выступили представители третьего сословия Англии. Борьба продолжалась не одно столетие. Вот основные ее вехи.

1. Феодальный период. Именно тогда в Англии отмечены попытки ограничить права монархии, соединить ее с сословным представительством, постепенно набирающим вес в обществе, определить для монарха правила, которым он должен следовать. Противостояние монарха, баронов и рыцарей завершилось принятием в 1215 г. Великой хартии вольностей. В ней содержатся статьи, направленные на обуздание произвола королевских чиновников, например в виде запрета не назначать на должности судей, шерифов и констеблей лиц, не знающих законов либо не желающих их выполнять. Особое место занимает ст. 39 Великой хартии, предусматривающая возможность применения наказания к свободным не иначе как по законному приговору и по закону страны.

2. Начало буржуазного строя. Следующим шагом по законодательному признанию прав человека стал Хабеас корпус акт 1678 г., который ввел понятие «надлежащая процедура», установил гарантии неприкосновенности личности, принцип презумпции невиновности и другие положения, весьма важные для защиты прав личности. Актом, закрепившим компромисс между буржуазией и правящей верхушкой землевладельцев и утвердившим конституционную монархию в Англии, стал Билль о правах 1689 г. Он отвел значительную роль парламенту, запретил монарху приостанавливать действия законов, взыскивать налоги и сборы в пользу короны без согласия на то членов парламента.

3. Укрепление буржуазного строя. В развитие уже принятых документов, революционных для того времени и на многие столетия предопределивших развитие правовой мысли во всем мире, в Англии был принят Акт об устроении 1701 г., закрепивший верховенство парламента в сфере законодательства, принцип несменяемости судей, запрет королевским министрам быть членами парламента. Эти изменения стали возможны благодаря существующим в английском обществе классам – буржуазии и землевладельцам. Различная направленность интересов и, наверное, прежде всего понимание и желание отдельного класса бороться, отстаивая свои особые интересы и потребности, – вот одна из главных причин зарождения в одной из самых жестких монархий мира демократических идей о правах человека.

Всемирно-историческое значение имела борьба за права человека в США. И там борьба за победу буржуазно-демократической и антиколониальной революции вдохновлялась философией Просвещения. Однако идеи европейских просветителей были развиты и адаптированы применительно к американской цивилизации Томасом Пейном и Томасом Джефферсоном. В результате борьбы появились и первые юридические документы, которые провозгласили права человека. Трудно переоценить гуманистические идеи Декларации прав Вирджинии 1776 г., провозгласившей, что все люди по природе являются в равной степени свободными и независимыми и обладают определенными прирожденными правами, которых они не могут лишиться и лишить своих потомков. Эта Декларация стала первым государственным определением прав человека, а значит, и первым признанием государством значимости и независимости отдельного человека. Идеи Декларации прав Вирджинии были развиты в Декларации независимости США (1776 г.), провозгласившей: «Мы исходим из той самоочевидной истины, что все люди созданы равными и наделены Творцом определенными неотчуждаемыми правами, к числу которых относятся жизнь, свобода, стремление к счастью. Для обеспечения этих прав людьми учреждаются государства, черпающие свои законные полномочия в согласии управляемых». В 1787 году в США была принята Конституция США. Первоначально она состояла из преамбулы и семи статей. Впоследствии, в 1789 г., были сделаны 10 первых поправок к Конституции, составившие Билль о правах, ратифицированный в 1791 г.

Эстафету приняла Франция. Великая французская революция оказалась одной из самых кровавых в истории человечества. Однако она дала миру Декларацию прав человека и гражданина (1789 г.). Декларация провозгласила, что люди рождаются свободными и равными в своих правах, что цель всякого политического союза – обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека – свободы, собственности, безопасности и сопротивления угнетению. Декларация установила презумпцию невиновности; свободу совести, выражения мнений, печати; гарантии личных и иных прав граждан. И хотя после революции произошел отказ от лозунгов, провозглашенных в революционной борьбе (Наполеоном фактически была создана империя), Франция постепенно встала на путь, ведущий к свободе.

Лозунги Великой французской революции освещали борьбу за права человека во многих европейских странах, где позднее начались рыночные преобразования и встала проблема освобождения от оков монархического правления.

Россия, страна догоняющего развития, также имеет опыт борьбы за права человека. К сожалению, ее путь к свободе тернист и даже трагичен.

Общепризнанные права человека в любой стране зависят от исторического развития ее государственности, характера общественно-политического строя, расстановки социальных сил от национальных, религиозных, культурных, правовых традиций, национальной психологии, наконец, от общей политической и правовой культуры населения. История российской государственности, по мнению А. Х. Саидова, наглядно показывает, что на процесс ее формирования и развития, а также на своеобразие складывающейся в ее рамках политико-правовой культуры значительное влияние оказывали: во-первых, особенности геополитического положения страны – между Востоком и Западом; во-вторых, ее пространственно-географические характеристики и природно-климатические условия; в-третьих, многоэтнический и многоконфессиональный состав населения; в-четвертых, быт, традиции и религиозные верования ее народов^113.

Были в России и свои мыслители, которые, используя опыт развития других стран, пытались прочертить путь движения России к свободе и, в частности, обретения прав и свобод людьми, ее населяющими. Одним из первых защитников идей о равенстве всех людей, о неотчуждаемых правах и свободах человека был А. Н. Радищев, критиковавший в своем знаменитом «Путешествии из Петербурга в Москву» российское самодержавие и крепостничество. Русский правовед Б. Н. Чичерин также в своих работах защищал свободу, равенство и права людей. Характеризуя человека как свободную метафизическую сущность и носителя разумной воли, он писал: «Свободная воля составляет: основное определение человека как разумного существа. Именно вследствие этого он признается лицом, и ему присваиваются права. Личность есть корень и определяющее начало всех общественных отношений^114». Защита естественно-правовых идей свободы и прав личности занимает центральное место в творчестве и П. И. Новгородцева, Н. А. Бердяева и др.

У России имелась реальная возможность мирными средствами улучшить ситуацию с правами человека в России. Речь идет о реформах начала царствования Александра I, преобразованиях Александра II. Тогда страна была близка к осуществлению конституционных преобразований. Однако реформы не удались, и последовал их трагический финал – убийство императора Александра II. Вторая возможность России встать на рельсы свободы возникли вновь в начале XX в. Однако помешала революция 1917 г., которая страну отбросила в этом отношении далеко вспять.

В советский период целые классы и слои общества были лишены не только политических, но и неотъемлемых гражданских прав – права на жизнь, личную неприкосновенность, собственность. Были отброшены гарантии неприкосновенности личности, принцип презумпции невиновности и многое другое. Следствием этого стало попрание в России общечеловеческих ценностей: принципа универсальности прав человека, всеобщего равенства, достоинства личности, справедливости, права на свободу, личный выбор и самоопределение, защиту от произвола властей. Хотя, надо отметить, в России формально в конституциях СССР и РСФСР закреплялись многие права и свободы.

Когда же в России вслух заговорили о правах и свободах человека? Была ли это назревшая веками потребность в свободе или привнесенные в русскую жизнь веяния из-за границы?

Впервые Россия провозгласила права и свободы человека в Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г. Именно этот год многие историки указывают революционным и считают началом рыночных преобразований в стране. Но мы знаем, что для того, чтобы реально осуществить перемены, нужны соответствующие людские ресурсы. Ими выступают те, кто готов рисковать, занимаясь предпринимательством, и при этом уверен, что созданное им будет ему принадлежать на праве собственности. Одним словом, право собственности и другие права и свободы являются основой рыночных отношений.

В 1993 г. многие права и свободы получили закрепление в Конституции Российской Федерации. Международные эксперты констатировали, что в принципе Конституция в этом отношении соответствует международно-правовым стандартам. Однако закрепить – это одно, а реализовать их на практике – это совсем другое дело. И в практическом плане россиянам предстоит еще побороться за неукоснительное их соблюдение.

Права и свободы как мировое явление

Проблема прав человека в ХХ в. из разряда национальной (которая в каждой стране решалась в зависимости от сложившихся в ней социально-экономических условий) перешла в разряд международной, а права человека стали рассматриваться как мировое явление.

Дело в том, что страны-первопроходцы (а это были в основном западноевропейские), убедившись в эффективности общественного развития, при котором граждане, будучи свободными и пользующиеся своими правами на деле, способны в полной мере реализовать себя прежде всего на собственное благо, а в конечном счете – на пользу всего общества, стали инициаторами распространения прав человека в мире в целом. Цель такой экспансии состоит в том, чтобы поднять до своего уровня законодательство отсталых стран, не дать ему возможности негативно воздействовать на судьбы людей.

Для этой цели по их инициативе права человека получили юридическое закрепление в международных актах. Это произошло после принятия Устава ООН, в котором был закреплен принцип уважения прав человека. Перечень основных международных актов о правах человека на сегодняшний день включает в себя несколько десятков актов. Среди них особо значимыми являются:

• Всеобщая декларация 1948 г.;

• Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г.;

• Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г.;

• Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.;

• Факультативный протокол № 1 и Факультативный протокол № 2 к Международному пакту о гражданских и политических правах;

• другие.

Именно эти акты внесли коренные изменения в статус человека, переместив это понятие в разряд международных. Хотя надо отметить, что все эти акты ратифицировались государствами не одновременно, а постепенно, в зависимости от осознания их элитами и народами важности прав и свобод человека. Однако на сегодня результат таков: договоры о соблюдении и защите основных прав человека ратифицированы более чем сотней стран. Вероятно, в мире общее количество актов, посвященных правам и свободам человека, насчитывает более тысячи.

Значимость этих актов в разных странах не одинакова. Влияние таких ратифицированных договоров на внутригосударственном уровне варьируется от минимального до значительного. Сами национальные суды зачастую не очень знают, какой вес следует придавать положениям этих договоров, хотя при вынесении решений, пожалуй, ссылаются на ратифицированные договоры охотнее, нежели на другие международные документы.

В дальнейшем каталог основных прав человека постоянно расширялся. Был введен также международный контроль за их соблюдением и защитой. Все это позволяет констатировать, что в международном праве возникла новая отрасль – гуманитарное право, которая заняла центральное положение в системе международного права^115. И. И. Лукашук называл эту отрасль правом прав человека и определял ее как «отрасль международного права, принципы и нормы которой регулируют сотрудничество государств в обеспечении прав человека^116». Более развернутое определение дает Г. В. Игнатенко: «Международное гуманитарное право представляет собой совокупность норм, определяющих единые для международного сообщества стандарты прав и свобод человека (групп, коллектива), устанавливающих обязательства государств по закреплению, обеспечению и охране этих прав и свобод и предоставляющих индивидам юридические возможности реализации и защиты признаваемых за ними прав и свобод»116*.

Всеобщая декларация прав человека —

Манифест свободы всего человечества

Именно так можно кратко охарактеризовать основной акт в сфере прав и свобод человека. Если Устав ООН устанавливает (п. 3 ст. 1) общую цель по защите прав и свобод человека на всем юридическом поле государств – членов международного сообщества, то Всеобщая декларация прав человека 1948 г. содержит общую конструкцию прав и свобод человека. В этом смысле она выполняет роль кодекса, основные положения которого получают дальнейшее развитие в специальных нормативно-правовых документах как международного, так и национального характера.

Да, Всеобщая декларация не имеет характера обязывающего международно-правового документа, и тем не менее никто сегодня не сомневается в ее международно-правовом характере. Если она не обладает силой императивного акта, то, по крайней мере, имеет факультативное значение, поскольку учитывается в декларациях различных государств и ООН, в решениях международных судебных органов и при принятии других юридических актов. Поэтому все говорит о том, что ее основное содержание есть тот минимальный стандарт прав человека, а сама она стала составной частью международного права.

Значение Всеобщей декларации прав и свобод трудно переоценить. Оно заключается в следующем.

1. Декларация прямо или опосредованно послужила образцом для многих национальных конституций, законов, нормативных актов, направленных на защиту основных прав человека. Около 100 национальных конституций, выработанных после 1948 г., содержат формулировки основных прав, которые если и не воспроизводят в точности положения Всеобщей декларации, то, по крайней мере, стимулированы ею. Во внутреннем праве различных стран Декларация воплощалась в виде прямых ссылок на ее положения или непосредственного включения ее положений в тексты конституций. Так или иначе, ее главные статьи отражаются в национальном законодательстве. Конечно, тот факт, что государство присоединилось к определенным международным обязательствам по защите прав человека, еще не означает, что эти обязательства автоматически приобретают обязательную силу во внутреннем праве. В вопросе о соотношении систем международного и внутреннего права большинство государств все же придерживается дуалистической позиции, избегая прямо фиксировать примат какой-либо из указанных систем права.

2. В национальных судах Всеобщая декларация может использоваться по-разному. В правовой системе, в которой нормы международного права имеют прямую применимость, Декларация может выступать в качестве правовой нормы, прямо обязывающей суд принять то или иное решение, – если только будет установлено, что она является источником или отражением обычного международного права. К сожалению, такое положение дел существует далеко не во всех странах.

3. Всеобщая декларация выступает инструментом толкования конституций и законодательных актов. Большинство судов не указывают в явном виде воздействие на их решения международных норм, в том числе и положений Всеобщей декларации. Но даже в тех случаях, когда в решениях судов присутствуют явные мотивировки, отвергающие Декларацию как источник императивных норм, – нормы, касающиеся прав человека, могут, тем не менее, де-факто воздействовать на судебное толкование норм внутреннего права.

4. Декларация может использоваться и при интерпретации международных договоров или внутреннего права, а также при обжаловании действий и решений, как это происходит, к примеру, в США. В ней можно видеть ориентир политики правительства, с которой суд должен (или может) считаться. Во многих странах суды обязаны везде, где это возможно, интерпретировать внутренние законодательные акты таким образом, чтобы они не противоречили международным обязательствам или принципам внешней политики. Наконец, суды, разумеется, могут явно или молчаливо отвергать применимость Декларации во внутреннем праве; в таких случаях зачастую ссылаются на чисто политический характер Декларации, на то, что она не обладает исполнительной силой, или на верховенство национального законодательства. Таким образом, по отношению к Декларации государства могут демонстрировать разный подход. Однако это дает возможность весьма красноречиво характеризовать данную страну.

5. Всеобщая декларация может использоваться и как основа решений суда. Однако лишь немногие национальные суды решаются в случае противоречий признавать за правами, имеющими обоснование во Всеобщей декларации, преобладающую силу перед национальным законодательством. Тем не менее в судах часто на Декларацию ссылаются в обоснование решений, подтверждающих конкретное право, гарантируемое национальной конституцией или законами.

6. Можно отметить и влияние Всеобщей декларации на исполнительные органы. Не секрет, что передовой рубеж защиты прав человека проходит на уровне исполнительной власти. Стратегия исполнительной власти и политика осуществления ею национального законодательства способны либо подкрепить, либо подорвать международно признанные права человека. В этом отношении влияние Декларации выходит за рамки ее правового статуса и включает ее постоянную роль как «общепринятого стандарта», с которым сопоставляют реальное развитие событий.

Таким образом, если в момент принятия Всеобщая декларация имела в основном моральный авторитет, то сегодня можно констатировать, что ее влияние многократно возросло, и она стала Манифестом, т. е. основным юридическим документом в области прав человека. Когда права человека обсуждаются с участием множества стран, именно Декларация предоставляет единственную общую основу для такого обсуждения как основной источник норм о правах человека, по поводу которого достигнуто общемировое согласие.

Права человека – основа мировой конституции?

Мало что вызвало в мировом общественном мнении больше надежд, удивления и цинизма, как выдвижение прав человека в качестве международной проблемы. Примечательно, однако, что все это произошло в один из самых бесчеловечных веков – в XX в.

Идея прав человека сводится к тому, что все индивиды имеют равное право на жизнь, свободу и стремление к благосостоянию и счастью.

Некоторые любят выискивать истоки этой идеи в религии. На деле же для периодов религиозного расцвета было характерно безразличие к правам человека, причем доминировало не только смиренное отношение к бедности, неравенству и угнетению, но и восторженное оправдание принуждения, пыток, геноцида. Поскольку церковь освящала неравенство и традиционно отвергала земное счастье, ранние трактовки прав человека, например, в работах Вольтера, а также рожденные Великой французской революцией имели четкую антирелигиозную окраску.

В дальнейшем идея прав человека постепенно продолжала наполняться, и 1977 г. мир вполне оказался подготовленным для нового прорыва: эта идея стала ведущей в международном пространстве. Явно демонстрируя лидерство в международном масштабе, президент Картер ухватился за знамя прав человека и размахивал им так, будто оно с самого начала было американской собственностью. И тем не менее идея прав человека теперь стала универсальной, цементирующей все народы мира.

Нереалистично ожидать, что права человека будут гарантированы сразу и повсеместно. Но внушает оптимизм, что поход за человеческой свободой начался уже во многих странах мира. Возможно, в будущем права человека станут основой мировой конституции.

2. Этапы освоения прав человека

Теоретическая разработка

Обычно все новое сначала зарождается в умах мудрых и творческих людей. Так было и с правами человека.

Сначала была сделана их теоретическая разработка (идеологическое обоснование). Зарождение идей прав человека встречается уже у древнегреческих философов (VI–V вв. до н. э.), которые утверждали, что все люди от рождения равны и имеют одинаковые, обусловленные природой права. Аристотель, развивая эту идею, отмечал, что естественное право (права человека) должно быть выше законов государства. Кстати, Аристотель, говоря о правах, имел в виду только свободных граждан, но не рабов. В период феодализма эти идеи были забыты, но воскресли вновь в XVII–XVIII вв. в трудах мыслителей эпохи Просвещения (Локк, Руссо, Кант и др.). По существу ими было сделано гениальное социальное открытие, и человечество должно быть им за это очень благодарно. Но ничто гениальное не дается просто: Джон Локк за свои прогрессивные идеи вынужден был бежать со своей родины, Англии, во Францию, опасаясь преследований, Руссо, Кант подорвали свое психическое здоровье…

Здесь важно сделать такое замечание. Идея относительно права человека должна не просто зародиться в раздумьях одного-двух пусть и гениальных ученых, а должна если и не охватить умы всего человечества, то уж по крайней мере быть поддержана коллегами по цеху, т. е. и другими учеными.

Юридическое закрепление

Фиксация прав и свобод человека впервые нашла в Конституции США (1787 г.), а в 1789 г. во французской Декларации прав человека и гражданина. Постепенно права человека получили юридическое признание и в других государствах Европы и Америки. Однако на деле пока речь шла о правах буржуазного класса, заинтересованного в отмене феодальных привилегий и сословных ограничений. Женщины, низшие слои общества не имели, к примеру, избирательных прав. Постепенно круг прав в законодательстве стран все же расширялся. Однако неимущие слои практически не могли воспользоваться провозглашенными правами. Закрепление прав и свобод в национальном законодательстве многих стран в середине ХХ в. дополнилось их международным юридическим признанием (Всеобщая Декларация прав человека, Международный пакт о правах, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод и др.).

Реальное обеспечение прав и свобод

Это стало возможным в развитых индустриальных странах только лишь во второй половине XX в., причем уже относительно всех слоев населения. Сделано это было вовсе не потому, что государственная власть в этих странах вдруг стала хорошей. Задолго до этого зрело социальное напряжение, что выливалось в протест рабочего класса и других неимущих. Они требовали создать социальные условия свободы и уважения человеческого достоинства, ограничить власть собственников, т. е. по существу требовали помимо провозглашения прав и свобод фактически обеспечить условия для пользования ими (право на труд, образование, отдых, социальное обеспечение, достойный уровень жизни и др.). В индустриальных странах Запада к этому времени была накоплена значительная доля национального продукта, достаточная и для фактической реализации прав и свобод.

В настоящее время еще не все страны прошли указанные три этапа «внедрения» прав человека. Здесь многое зависит от уровня сознания народа, которому приходится добывать права человека в упорной борьбе с государством, но все же здесь главное – это материальные возможности стран.

Универсальны ли права человека или это забава развитых стран?

Универсальность прав человека многими ставится под сомнение, особенно если это касается слаборазвитых стран Азии и Африки. Выдвигаются на этот счет следующие аргументы.

1. В условиях массового распространения в стране голода и нищеты, болезней и неграмотности или же в остроконфликтных ситуациях (например, если идет гражданская война, случилось землетрясение), когда не хватает самого необходимого, провозглашение свобод может спровоцировать или еще больше обострить социальные конфликты. В обществе воцарится хаос вместо концентрации усилий на наиболее злободневных проблемах.

2. Чтобы пользоваться правами и свободами, нужно иметь достаточно развитый и ответственный интеллект, в противном случае получится так, что каждая социальная группа, образно говоря, будет тянуть одеяло на себя, а в результате получится еще большая дестабилизация общества.

3. Что толку предоставлять права и свободы, если нет реальных материальных возможностей их обеспечить?

И тем не менее надо стремиться к тому, чтобы все страны признавали права человека и чтобы они стали универсальным критерием или своего рода «лакмусовой бумагой» для определения цивилизованности государства. Плюсы этого состоят в следующем.

1. Как мы знаем, «внедрение» прав человека идет постепенно: сначала на уровне сознания (идеологическое обоснование), затем на уровне права (юридическое закрепление) и, наконец, в деятельности государственных органов и чиновников (фактическое осуществление). Юридическое закрепление прав человека важно само по себе: перед обществом ставится некая цель, программа на будущее, к выполнению которой ему надо стремиться.

2. Закрепление прав и свобод в законодательстве ведет к росту самосознания людей. Но известно, что стремление к свободе и уважение достоинства раскрепощают человека, способствуют его самореализации. Свободная личность и трудится более эффективно! Это, в свою очередь, способствует и накоплению общественного богатства, столь необходимого для реализации прав человека.

3. Права человека выступают важнейшей гарантией против злоупотребления власти.

4. Права человека – это индикатор и в международных делах: если государство плохо обращается даже со своим народом, то что от него можно ждать при общении с другими государствами?

3. Понятие прав человека

Определение прав человека

Современные авторы, пишущие о правах человека, избегают давать их определение^117. Возможно, ход рассуждений здесь таков: права человека – мировое явление, а сам этот термин у всех давно на слуху, и поэтому понятие «права человека» стало аксиоматичным и понятным без всякого определения.

Так ли уж здесь все понятно?

В советском государстве никакие права человека не признавались, помимо тех, которые были закреплены в законодательстве. Но и тогда некоторые ученые находили для себя возможным смотреть правде в глаза, а не конструировать теоретические построения, не основанные на объективной реальности, но им приходилось говорить на эзоповом языке. Так, например, С. С. Алексеев определял права человека как социальные притязания, которые выражают свободу человека, детерминированную объективными реалиями. Поскольку в обществе господствовал крайний позитивизм, то ученому пришлось их объявлять непосредственно социальными, но не имеющими юридического характера^118. Так почему же сегодняшние ученые так старательно уходят от определения того, что есть права человека?

Да, права человека – новое явление в нашей жизни. Верно и то, что каждое право человека понимается всеми практически одинаково даже на эмоциональном уровне. В силу этого, возможно, кажется, что права человека – такое простое явление, которое не нуждается в каком-либо определении. Однако все же попытаюсь дать пока самое общее их определение, перейдя в дальнейшем к детальной его характеристике.

Права человека – это признанные мировым сообществом возможности человека по удовлетворению им своих потребностей (физиологических, материальных, социальных, духовных и т. д.), которые обеспечивают ему достойное существование, активное участие в делах общества и свободное развитие.

В демократических государствах практически все права человека, зафиксированные в международных документах, транслируются в национальном законодательстве. Конституции или иные нормативные акты конституирующего характера – вот где в основном сосредоточены нормы о правах человека, и самое главное, они там не только провозглашены, но и граждане могут реально воспользоваться правами человека. Демократические государства стараются, кроме того, создать гарантии пользования людьми своими возможностями.

В недемократических государствах права и свободы могут в лучшем случае лишь закрепляться в конституционных актах, но на деле не выполняются. В настоящее время среди государств, не отличающихся цивилизованностью и не обеспечивающих даже минимума свободы для своих граждан, трудно найти такое, которое не использовало бы права и свободы в качестве пропагандистского начала. Вот почему одна лишь фиксация прав человека и гражданина в национальном законодательстве ничего не говорит о характере данного государства и правовом положении его граждан. Практически ни одно государство без борьбы народа за свои права не предоставляет ему свободу по своей инициативе. Для выяснения этого вопроса надо смотреть на реальное положение дел с правами человека, которое имеет место в той или иной стране.

Признаки прав человека

Права человека не случайно занимают в правовой системе любой страны особое место. Дело в том, что они по существу есть своего рода постулаты, которые определяют взаимоотношения личности и государства. Они существенно отличаются от тех прав, которые государство устанавливает для своих граждан в национальном законодательстве по собственной воле и разумению, исходя из тех реалий, которые существуют на тот или иной момент исторического развития. Остановлюсь на главных признаках прав человека.

1. Государство не дарует их людям, хотя эти возможности человека закреплены в Конституции. Они вытекают из самой сущности жизни и выражают коренные потребности людей. Возможно, поэтому за ними закрепилось наименование «естественные права и свободы».

2. Эти права и свободы человеку принадлежат от рождения, вследствие принадлежности его к роду человеческому. Способность иметь их не зависит ни от возраста, ни от социального положения, не связана ни с какими другими условиями.

3. Граждане имеют равные права. Это означает, что права и свободы должны быть предоставлены в одинаковой мере всем и каждому независимо от пола, расы, национальности, социального происхождения, языка, отношения к религии, политических взглядов, имущественного или должностного положения и других факторов. Отступление от этого правила рассматривается как дискриминация.

4. Базисные права и свободы (личные и политические) имеют всеобщий характер. Они принадлежат каждому. Речь идет не только о гражданах, но и об иностранцах, лицах без гражданства и всех, кто находится на территории того или иного государства. Эта всеобщность носит мировой характер. И тот факт, что граждане многих стран пока еще реально не пользуются правами и свободами, порождает упреки, адресованные таким государствам, и обвинения их в неисполнении своих обязанностей.

5. Права и свободы являются неотъемлемыми и неотчуждаемыми, т. е. государство не может их лишить или ограничить без законных оснований, и сам человек не может отказаться от своих прав – такой отказ будет юридически недействительным.

6. Содержание норм, в которых отражаются права человека, сводится к закреплению таких благ (пользы, выгоды), приобретая которые, человек может повышать качество жизни, развивать себя как высокодуховную личность.

7. Они осознаются людьми как нечто, способствующее улучшению его жизни. Категории «добро» и «зло» – это основные категории морали. Отсюда следует, что основой, на которой зиждется такое явление, как права человека, является мораль. Не случайно интерпретация прав человека различными людьми практически совпадает. Это происходит потому, что первоначально права человека возникают в моральном сознании людей, они глубоко там укореняются, а затем закрепляются в правовых документах. Именно прежде всего моральные воззрения являются формой прав человека. Это становится наглядным в переломные моменты развития стран, особенно в революционное время, когда права человека становятся лозунгами, которые подхватываются большинством населения.

8. Права человека свойственны человеку вообще и независимы от времени и пространства. Они приобрели и имеют международный характер. Вот почему права человека могут служить критерием оценки любых государств, существовавших в истории.

9. Нормы о правах человека могут действовать непосредственно, т. е. независимо от того, детализированы ли они в законодательстве или нет. При судебной защите прав человека вынесение решения может базироваться непосредственно на конституционной норме, закрепляющей соответствующее право, а если таковой не имеется, то возможны ссылки на ратифицированный государством международный акт, где находят отражение права человека. В тех государствах, где права человека не закреплены в юридических документах либо открыто попираются властью, они прямо и непосредственно врываются в революционные моменты жизни этих стран и становятся основой правового регулирования.

10. Права и свободы – это такие возможности человека, которые признаются мировым сообществом. Это проявляется не только в том, что они находят закрепление в международно-правовых документах, но и интерпретация их основана на выяснении мнения большинства представителей государств, например, при обсуждении вопросов в органах ООН.

11. Права и свободы человека – это центр правовой системы. Такое значение в современном обществе за ними закрепилось по двум причинам.

Первая причина состоит в том, что права человека ставятся во главу угла в процессе правотворчества. Любой нормативный акт, прежде чем быть принятым, проходит экспертизу на соответствие правам человека (на юридическом языке – на непротиворечивость конституционным и международным нормам).

Вторая причина связана с тем, что в процессе применения права (когда обнаруживается в нем пробел) судья, самостоятельно решая тот или иной неурегулированный вопрос, ориентируется на права человека.

12. Цель установления прав человека состоит в том, чтобы поставить государственную власть в строгие рамки и защитить личность от ее произвола.

Права человека и свободы человека: есть ли отличие

В емкую формулу «права человека» входят два понятия: права человека и свободы человека. Разберемся в том, идентичны ли они или между ними существует разница?

Конституционные свободы – это такие правомочия индивида, которые он может реализовывать самостоятельно, не вступая в правоотношения с органами государства, должностными лицами и другими субъектами права (право на жизнь, на достоинство, на свободу передвижения, слова, мысли, вероисповедания и т. п.).

Свобода человека в этом плане понимается как отсутствие ограничений по отношению к личности и возможность сознательно-волевого выбора индивидом своего поведения. Государство здесь обязуется не мешать и воздерживаться от тех или иных действий по отношению к индивиду (назовем это пассивными обязанностями государства). Реализация свобод не зависит от ресурсов государства, от уровня социально-экономического развития страны.

Реализация индивидом свобод, ему принадлежащих, предполагает лишь невмешательство со стороны других. Так, каждый может высказать свой взгляд на проводимую президентом и правительством политику, причем публично, в форме, не оскорбляющей чьи-либо честь и достоинство. Воспрепятствовать этому нельзя; при желании можно даже помочь, как, например, сделало Московское правительство, установив в начале 90-х годов небольшое возвышение (трибуну) на перекрестке улиц Арбат и Новый Арбат для желающих публично высказаться.

Конституционные свободы составляют фундамент прав человека. Именно они наполняют группу прав человека первого поколения (об этом чуть ниже). Особенностью этой группы прав человека является своего рода невмешательство государства в использование человеком своей свободы. Позиция стороннего наблюдателя – вот, в принципе, то, что требуется от государства. Однако оно все же не освобождается от обязанности защищать других лиц, если свобода, которой человек пользуется, идет им во вред.

Конституционные права – это такие юридически признанные возможности человека избирать вид и меру своего поведения, которые могут быть реализованы только при условии выполнения соответствующих действий со стороны государства в лице государственных органов и должностных лиц.

Именно они должны совершить определенные действия, предоставить определенные блага (назовем это обязанностями активными).

Так, например, свое право на охрану здоровья и медицинскую помощь мы можем реализовать лишь тогда, когда государство заботится о развитии сети поликлинических учреждений и больниц. Право на образование предполагает наличие достаточного количества школ, где работают учителя, профессионалы своего дела, владеющие не только знаниями, которые они должны передать ученикам, но и методикой преподавания, психологией детского возраста, культурой общения и т. п., одним словом, где учебный процесс отличается качеством. Осуществить свое право на жилище без участия государства человек, чей доход не позволяет ему приобрести жилье, также не может: государство должно выделять средства на строительство социального жилья.

Понятно, что далеко не всегда государство своевременно выполняет то, что требуется для реализации гражданами своих основных прав (записать их на бумаге легче, чем создать условия для реального использования прав). Вот почему некоторые ученые права человека, реализуемые при активном участии государства, называют не настоящими правами, а всего лишь социальными притязаниями. Однако, думается, если сами граждане страны будут занимать активную позицию в жизни (прежде всего производительно трудиться), научатся взаимодействовать с политическими партиями, одним словом, будут «давить» на государственные органы, то дело здесь может сдвинуться вперед быстрее.

Таким образом, права человека делятся на две части: свободы человека и собственно права человека. Главное их отличие состоит в характеристике позиции государства в процессе их реализации. По сути же эти понятия идентичные, а следовательно, вполне допустимо, как это делается и в разговорной речи и даже в научной литературе, называть их единым словосочетанием «права человека».

Свои свободы человеку реализовать проще (ничего не делать государству легче!). Права же свои реализовать сложнее, потому что речь идет о получении каких-либо социальных благ, объем которых зависит от богатства страны, от того, какие ресурсы общество имеет, а также в немалой степени от демократичности государства. Если нет ресурсов, то лучше повременить с провозглашением социальных прав, нежели их обесценить или сделать «бумажными».

Правовое положение, правовой и конституционный статусы личности

Во всех сферах отношений, регулируемых правом, человек выступает как субъект соответствующих прав, свобод и обязанностей. Однако наша задача состоит в том, чтобы выяснить, в какой части национального законодательства сосредоточены права человека. Ведь любой человек ориентируется в правовом пространстве той страны, где он проживает, и выясняет свои правовые возможности (правовой статус), опираясь прежде всего на национальное законодательство.

Правовой статус – это совокупность различных прав и обязанностей субъектов, закрепленных нормами всех отраслей права.

Нормы конституционного права составляют всего лишь одну, хотя и основополагающую, отрасль законодательства. Поэтому конституционное право выполняет специфическую роль в закреплении правового статуса человека и гражданина. Оно закрепляет основы правового статуса личности, определяющие ее положение в государстве и обществе, тогда как другие отрасли права фиксируют права и обязанности в определенных сферах жизни: имущественной, трудовой, семейной и т. п.

Конституционный статус – это основные права, свободы и обязанности личности, закрепленные в Конституции РФ.

Именно конституционный статус включает в себя относительно небольшую, но самую важную часть всех прав и свобод – права человека.

Но в жизни человек пользуется далеко не всеми правами и свободами, установленными в законодательстве. Различен и объем возлагаемых на людей юридических обязанностей. Так, закоренелый холостяк, принципиально не желающий создавать семью, не будет нести семейные обязанности. Или человек, считающий себя патриотом города (деревни) и не испытывающий потребности ездить по стране или выезжать за рубеж, не в полной мере использует принадлежащую ему свободу передвижения. Большинство людей не реализуют уголовно-правовые нормы: сами воздерживаются от совершения преступлений и не попадают в ситуации, в которых они могут стать жертвами преступных деяний (потерпевшими).

Правовое положение – это совокупность реализуемых прав, свобод и обязанностей.

Оно всегда отличается от правового статуса, в частности, оно меньше по объему (рис. 3.1). Конституционный статус также может быть реализован человеком не в полной мере (в жизни именно так часто и случается).

Рис. 3.1. Соотношение правового, конституционного статусов и правового положения личности

В России конституционный статус личности определяется нормативным актом, имеющим высшую юридическую силу: Конституцией РФ, принятой всенародным голосованием. Он, согласно ст. 135 Конституции, может быть изменен только Конституционным Собранием (2/3 голосов) либо путем всенародного голосования.

Таким образом, права и свободы человека закрепляются в главном нормативно-правовом акте государства – конституции.

4. Поколения прав и свобод

Права человека как динамичное явление

Надо отметить, что набор прав человека не является неизменным. Права человека как социальное явление носят динамичный характер. Эту динамику принято описывать в терминах «поколений» прав человека. Появление каждого нового поколения означало не просто механическое расширение корпуса признаваемых прав, но усвоение принципиально новой логики рассуждения и аргументации, что нередко приводит к серьезным и трудно разрешимым конфликтам «новых» прав со «старыми». В теории поколений отчетливо отражается существующая динамика трансформации концепции прав человека, защищающих его сначала как особое биологическое существо и касающихся его простейших потребностей, затем – как гражданина, комфортно чувствующего себя в своем государстве, потом как социального субъекта и наконец – как личности, обладающей неповторимыми качествами.

Критерии выделения поколений прав человека

В научной литературе существует разнобой относительно поколений прав человека. Если отнесение личных и политических прав человека к первому поколению никем не опровергается, то единодушия применительно к правам второго поколения уже не наблюдается: некоторые ученые социально-экономические права вообще не считают правами человека в силу наличия проблем с их реальным воплощением. Однако большинство ученых все же согласны квалифицировать социально-экономические права как права второго поколения.

Серьезные проблемы начинаются далее, с правами человека, возникшими в последнее время. Права народов, коллективные права и другие, появившиеся позднее, большинством ученых пока рассматриваются в постановочном плане, а научные разработки в этом отношении далеки от совершенства. В лучшем случае ученые новые права человека «сваливают» в одну кучу и называют правами одни третьего^119, а другие четвертого поколения^120. Вот почему в отличие от двух предыдущих поколений следующие поколения прав отличаются разношерстностью: в него включают и экологические, и информационные, и сексуальные права, и права детей, женщин, инвалидов и др.

Причем авторы дают различную компоновку следующих поколений прав (после первых двух, которые уже устоялись). Одним словом, здесь превалируют субъективизм ученых, их мировоззренческие и научные представления и пристрастия.

Чтобы исправить это положение, необходимо определить объективные критерии выделения поколений прав, а иначе деление прав человека на поколения по-прежнему будет носить случайный и хаотичный характер.

Представляется, что в качестве критериев отнесения прав человека к тому или иному поколению можно назвать два:

1) время появления прав человека (в теоретической, юридической или практической плоскостях). Однако при этом ориентироваться следует все же на время появления тех или иных прав человека в юридической плоскости, т. е. на закрепление вновь появившихся прав человека в правовых актах (международных или нормативных актах многих государств), поскольку именно это является безупречным их маркером. На прохождение же всех трех этапов освоения прав человека уходят многие годы, десятилетия, а порой даже столетия. Кроме того, процесс освоение прав человека в разных странах проходит с разной скоростью, что затрудняет точное установление времени формирования поколения прав человека, если иметь в виду только одну плоскость: практическое освоение прав человека. Понятно, что если по времени та или иная группа прав человека появилась ранее, то и нумерация поколения будет меньшей;

2) субъектный состав пользователей правами человека или круг людей, на которых права распространяются или которые потенциально, т. е. в будущем, могут ими воспользоваться, если победят в борьбе за эти права. Введение этого критерия дает возможность удовлетворить не только познавательный интерес относительно того, как развивается слой права, который мы называем правами человека, но и дополнительно уточнить, правильно ли производится отнесение того или иного права человека к определенному поколению прав. Дело в том, (забегая вперед, отмечу), что, на мой взгляд, здесь обнаруживает себя следующая закономерность: каждое следующее поколение прав человека характеризуется уменьшением субъектного состава.

Только одновременное применение этих двух критериев позволяет не запутаться в делении прав человека на поколения и избежать в этом деле субъективизма и пристрастия.

Первое поколение

К первому поколению относятся права личные и политические. Однако именно личные свободы исторически появились первыми, и это касается и теоретического, и юридического, и практического их освоения. Временем их появления следует считать XIII в., когда в Англии была принята Великая хартия вольностей (1215 г.), которая гарантировала соблюдение королем некоторых личных прав его вассалов – баронов (запрещала взимать субсидии с феодалов без их согласия, судить баронов иначе как судом равных им по званию пэров и т. д.). Получили определенную свободу и другие сословия (рыцарство, верхушка свободного крестьянства, горожане). И хотя основной массе английского народа – крепостному крестьянству – Великая хартия вольностей не дала никаких прав, можно сказать, что именно с этого момента процесс установления прав и свобод начал свой отсчет. Как видим, освоение личных прав человека началось с их юридического закрепления. Теоретическое их обоснование убедительно представил Дж. Локк в своей работе «Два трактата о правлении». За реализацию этих прав англичанам еще предстояло побороться.

Почему первыми появились именно личные права человека? Дело в том, что личная свобода, раскрепощенность человека является основой его производительного и творческого труда, который, в свою очередь, создает базу для социально-экономических и других прав. Поначалу в это поколение прав человека ученые включали также часть экономических прав, например, право на частную собственность, поскольку в раннелиберальной теории оно рассматривалось не только как естественная возможность распоряжаться плодами своего труда и предприимчивости, но и как гарантия личной свободы. В дальнейшем экономические права составили основу прав второго поколения.

К личным правам и свободам обычно относят:

• право на жизнь;

• право на свободу и личную неприкосновенность;

• право на достоинство личности;

• право на неприкосновенность частной жизни;

• право на неприкосновенность жилища;

• право на национальную самоидентификацию личности;

• свобода передвижения и выбора местожительства;

• свобода выбора языка общения;

• свобода вероисповедания (каждый человек может придерживаться любой религии или создать свою собственную).

Политические права и свободы отличаются от личных и других прав тем, что они, как правило, тесно связаны с принадлежностью к гражданству данного государства и поэтому их субъектный состав несколько уже, нежели у личных прав. Так, например, иностранные граждане, находящиеся на территории страны, не участвуют в выборах, не имеют права на участие в правосудии и др. Политические права, являясь одной из групп основных конституционных прав и свобод граждан, определяют участие людей в общественной и политической жизни страны. К политическим правам, как правило, причисляются:

• свобода мысли и слова;

• право на гражданство;

• право на объединение (свобода союзов);

• свобода собраний (право собираться мирно и без оружия, проводить митинги, демонстрации, шествия);

• право на участие в управлении делами государства и на равный доступ к государственной службе;

• право на судебную защиту;

• право на участие в отправлении правосудия;

• право обращений или петиций (т. е. обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления);

• свобода средств массовой информации;

• избирательные права (активное и пассивное субъективное избирательное право: избирать и быть избранным).

Признание прав первого поколения началось с эпохи буржуазных революций, начавшихся в XVIII в. в Европе и Америке (хотя в Великобритании, как было отмечено выше, их «родословная» прослеживается от средневековых актов, даровавших некоторые из таких прав отдельным сословиям). На международном уровне они получили закрепление все же только в I половине ХХ в., когда прочно себя обнаружила международно-правовая система. Всеобщая декларация прав человека и гражданина стала основой в юридическом признании прав первого поколения на международном уровне. В дальнейшем были приняты Международный пакт о гражданских и политических правах и два Факультативных протокола к нему.

Однако даже в тех странах, где революции оказались успешными, потребовалось немало времени, чтобы права первого поколения стали рассматриваться как действительно всеобщие, ибо различные группы населения подвергались в плане личностной и политической свободы дискриминации (бедняки, рабочие, женщины) или вообще не рассматривались в качестве субъектов прав человека (рабы, темнокожие).

Первое поколение прав человека – это права и свободы, которые вытекают из особого положения человека и гражданина, отличающего его от других биологических существ.

Цель установления прав первого поколения состоит в том, чтобы обеспечить людям свободу и позволить освободиться от стеснений и ограничений старого феодального порядка, основанного на ранжировании людей. Эти права являются атрибутами человеческой личности. Данные права в целом противостоят государству, поскольку ограничивают вседозволенность государственной власти. От государства требуется, чтобы эти права и свободы оно уважало.

Отличительной особенностью прав первого поколения считается то, что все они опираются на негативную концепцию свободы, в рамках которой свобода понимается как отсутствие принуждения и возможность действовать по собственному выбору, не подвергаясь вмешательству со стороны других^121. Понятно, что в роли главного «агента принуждения» в данном случае, безусловно, выступает государство, поскольку оно располагает неизмеримо большими возможностями принуждать, чем индивиды и гражданские ассоциации. И в этом смысле права первого поколения – это права, защищающие свободу всех людей от необоснованного вмешательства государства (в процессе как административной, так и законодательной деятельности). Однако трактовка прав первого поколения как негативных прав в настоящее время опровергается современной социально-правовой практикой и потребностями общественного развития, которые нашли отражение документах ООН. Так, Комитет ООН по правам человека в своем толковании Международного пакта о политических и гражданских правах истолковал некоторые права Пакта как порождающие позитивные обязанности государства. Это касается, например, права на жизнь, для реализации гражданами которого государство должно осуществлять мероприятия, способствующие снижению детской смертности, увеличению продолжительности жизни, бороться с голодом, эпидемиями, дискриминацией и т. п.

Однако осуществление свободы в обществе, где неизбежно сталкиваются разные воли, возможно лишь в случае, если установлены очевидные, всем известные и равные для всех правовые рамки, в пределах которых человек не должен испытывать принуждение ни со стороны государства, ни со стороны других людей. Но как определить эти рамки? Обычно здесь приходится ориентироваться на принцип равенства прав индивидов (осуществление права одного человека не должно нарушать права и свободы других). Единственная цель, оправдывающая законное применение власти к любому члену цивилизованного общества против его воли, есть предотвращение вреда для других людей.

Считается, что права первого поколения – это основа института прав человека (basic rights). Они интерпретируются международными документами как всеобщие, неотчуждаемые и не подлежащие ограничению. Некоторые западные специалисты склонны именно эти права рассматривать в качестве собственно «прав человека», полагая, что права второго и третьего и других поколений являются всего лишь «социальными притязаниями». Однако вряд ли с этим следует согласиться.

Второе поколение

Ко второму поколению относят экономические права, а также социальные и культурные права. Цель установления этого поколения прав и свобод состоит в обеспечении каждому человеку возможности иметь достаточный жизненный уровень для него самого и членов его семьи, включающий достаточное пропитание, одежду и жилище.

Естественно, признание этих прав стало результатом острейшей борьбы, сначала в капиталистических странах (в конце XIX в.), а после Октябрьской революции и Второй мировой войны зона их юридического закрепления существенно расширилась. На международном уровне права второго поколения получили юридическое закрепление в середине ХХ в., когда международно-правовая система уже упрочилась (например, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Рекомендации о защите прав представителей трудящихся на предприятии и предоставляемых им возможностях).

К экономическим правам относятся:

• свобода предпринимательства (право на предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность);

• право на частную собственность;

• право на наследование;

• право на справедливое взимание налогов;

• трудовые права (право на труд, свобода труда, право на вознаграждение без дискриминации, на трудовые споры, на защиту от безработицы).

Надо отметить, что у ученых нет единогласия не только относительно количества поколений прав человека, но и их наполнения. Так, некоторые право на труд не считают экономическим правом. Возможно, в очень богатом обществе люди и будут трудиться ради собственного удовольствия и социального общения, но пока это не так.

Социальные права – это:

• право на жилище;

• право на отдых;

• право на образование;

• право на охрану здоровья и медицинскую помощь;

• право на охрану семьи, материнства, отцовства и детства;

• право на социальное обеспечение.

К культурным правам можно причислить:

• право на культурную самоидентификацию;

• свобода творчества (научного литературного, художественного, технического и других видов творчества);

• свобода преподавания;

• академические свободы;

• право на пользование достижениями и учреждениями культуры;

• право на участие в культурной жизни.

Решающую роль в признании прав второго поколения сыграл СССР, который – не в последнюю очередь из идеологических и политических соображений – неизменно настаивал на включении прав второго поколения в международно-правовые документы. В результате права второго поколения сначала нашли отражение во Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), а затем были закреплены в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.).

Появление прав человека второго поколения связано с процессом дальнейшей социализации общества. Скачок в этом плане произошел конце XIX – начале XX столетия. Здесь речь идет о возникновении прав и свобод, реализуемых при помощи государства. Их называют правами-поручениями к государству, реализация которых должна быть у него истребована гражданами. Эти права по своей природе позволяют людям стать действительно равными. По содержанию права-поручения – это экономические, социальные и культурные права и свободы или так называемые права равенства.

Признание прав второго поколения означало существенные изменения в концепции прав человека. В основе этих изменений лежало позитивное понимание свободы как реальной возможности осуществления своей воли наравне с другими людьми. Обладание свободой, понимаемой таким образом, предполагает не просто отсутствие принуждения со стороны других людей, но наличие определенных возможностей у каждого человека, в частности материальных ресурсов, а в противном случае обеспечение человеком себе достойной жизни оказывается проблематичным.

В чем состоят особенности прав человека второго поколения?

1. Они являются гораздо менее универсальными, нежели гражданско-политические права, хотя бы потому, что не вполне универсальна сама сфера их действия: она исторически и культурно подвижна, пределы ее меняются в социальном времени. Сначала она охватывает сферу трудовых отношений, затем распространяется и на другие – пенсионную и др. Все зависит от степени осознания людьми своей значимости в социальном организме, а также от напора, с которым они способны воздействовать на государственную власть.

2. Субъектный состав пользователей социально-экономическими правами гораздо уже, нежели личных и политических. Они в полной мере относятся к экономически активному населению, главным образом работающим по найму. Более того, социально-экономические права в их нынешнем понимании имеют смысл исключительно в приложении к массе рядовых, не элитарных работников. Для менеджеров высшего звена, политической и культурной элиты социальное обеспечение, защита от безработицы, безопасные условия труда или право на здоровое жилище и достойный уровень жизни приобретают критическую важность лишь в исключительных случаях. В современном мире блага, защищаемые социально-экономическими правами, для верхов общества подобны воздуху, который доступен каждому. Элитарные слои общества обладают подобными благами как непременным атрибутом самого их положения. Вот почему это поколение прав для них неактуально, если только не учитывать возможность бунта со стороны трудоспособных как угрозу их статус-кво.

Социально-экономические права – это, строго говоря, не права человека вообще, а права рядовых людей, трудящихся в традиционном словоупотреблении. На их долю приходится не менее 60–70 % активного населения развитых стран. Но эта доля все же меньше, чем та доля населения, для которой практическое значение имеют личные и политические права.

3. Социально-экономические права отличаются от гражданско-политических еще и меньшей определенностью, четкостью и жесткостью формулировок. Фундаментом множества ведущих социально-экономических нормативов служат предельно общие и широкие понятия, такие как «справедливый», «достойный», «удовлетворительный», «разумный» и т. п. Понятия эти оценочные и отражают очень изменчивые, «текучие» явления, крайне трудно определяемые в юридическом смысле. Практическое использование их требует рассмотрения и установления особых критериев, рамок, количественной меры едва ли не в каждом конкретном случае.

Отсюда, однако, не следует, что своего рода «нечеткость» многих социально-экономических прав делает их применение абсолютно невозможным. Опыт профсоюзов и правозащитных движений, множество конкретных судебных решений, коллективных договоров и трудовых соглашений свидетельствуют, что имеющиеся здесь трудности в принципе преодолимы. Однако условием преодоления подобных трудностей, помимо всего прочего, является отчетливое понимание своеобразия социально-трудовых прав, обусловленное их органической связью с предельно широкими и относительными понятиями типа «справедливость» и «достоинство».

4. В системе социально-экономических прав повышенную роль играет рекомендательное начало. Конечно, практически все права человека сочетают элементы директивности, обязательности и рекомендательности. Недаром Всеобщая декларация прав человека призывает считать выраженные в ней права задачей, «к выполнению которой должны стремиться все народы и все государства». Однако осуществление социально-экономических прав требует явно большего времени и несравнимо больших материальных ресурсов, нежели обеспечение базовых свобод. Замечу, что в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах устанавливается обязанность подписавших его государств обеспечивать полное осуществление признаваемых в нем прав постепенно и в пределах имеющихся ресурсов. В частности, ст. 2 «Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах» указывает, что «каждое участвующее в настоящем Пакте государство обязуется… принять в максимальных пределах имеющихся ресурсов меры к тому, чтобы обеспечить постепенно полное осуществление признаваемых в настоящем Пакте прав всеми надлежащими способами, включая, в частности, принятие законодательных мер». В то же время следует заметить, что в Международном пакте о гражданских и политических правах оговорка о постепенности отсутствует.

Меньшая универсальность и четкость социально-экономических прав, их во многом рекомендательный, условный (зависящий от ресурсов, имеющихся в стране) и постепенно осуществляемый характер не означают второсортность. Да, они производны от прав первого поколения, прав, отражающих человеческую природу. Именно последние составляют фундамент прав человека в целом. Однако социально-экономические права надстраиваются на этом фундаменте и начинают развиваться на этой естественной основе, как только у общества появляются материальные возможности.

В связи с этим некоторые западные ученые не случайно полагают, что права второго поколения являются лишь «социальными притязаниями», т. е. не столько правами, сколько привилегиями, направленными на перераспределение национального дохода в пользу социально слабых. Кое в чем они правы.

Действительно, права человека второго поколения, суть которых сводится к емкой формуле: «Каждый человек должен жить достойно», пробивали себе дорогу к признанию в острой борьбе. В конечном итоге права второго поколения получили признание в международных документах в качестве прав человека. Вместе с тем, если проанализировать положение дел с правами человека второго поколения в какой-либо стране, допустим, в той же Германии, и взять для этого отрезок в несколько десятков лет, то динамика жизни в этой области себя ярко обнаружит. По мере накопления общественного богатства социально-экономические права человека из деклараций, социальных притязаний превращаются, насколько это возможно, в реальные.

Осуществление прав второго поколения зависит не только от наличия материальных ресурсов, но и от изменчивого баланса разных точек зрения относительно приемлемых масштабов перераспределения национального дохода. В обществе фактически постоянно идут своего рода переговоры относительно того, как справедливо на тот или иной момент развития конкретной страны перераспределить ресурсы, которые всегда ограничены. Апофеозом этих переговоров являются избирательные кампании, в процессе которых различные политические силы предлагают свое решение этого вопроса, а избиратели, голосуя за ту или иную политическую силу, выбирают один из этих вариантов решения вопроса о перераспределении материальных ресурсов. Выборы в этом отношении следует рассматривать как установление общественного договора о социальных правах, заключаемого на определенный период между народом и государственной властью.

Таким образом, объем и реализация социальных прав в конечном счете является предметом «переговоров» государства с налогоплательщиками.

Третье поколение

О правах человека третьего поколения заговорили в середине ХХ в., когда практически повсеместно в мире страны стали освобождаться от колониальной зависимости (ЮАР, Алжир и др.). Стали появляться и международно-правовые акты, их закрепляющие:

1) Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам;

2) Декларация о ликвидации всех форм расовой дискриминации;

3) Декларация о расе и расовых предрассудках;

4) Декларация об основных принципах, касающихся вклада СМИ в укрепление мира и международного взаимопонимания, в развитие прав человека и в борьбу против расизма, апартеида и подстрекательства к войне;

5) Декларация о праве на развитие;

6) Декларация о правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам;

7) Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации;

8) др.

Правам данного поколения присуще то, что они касаются не каждого человека, живущего на земле, а только тех людей, которые в своей массе составляют народ, свобода которого оказалась ущемленной.

Перечень прав третьего поколения до конца не устоялся. Разные авторы дают неодинаковую их компоновку. Анализ различных позиций ученых по данному вопросу позволяет прийти к выводу, что наиболее часто называются правами третьего поколения следующие:

• право народа на существование;

• право на развитие народа;

• право на его самоопределение;

• право национальной общности;

• право на независимость народа;

• право на территориальную целостность народа;

• право на его суверенитет над своими естественными богатствами и природными ресурсами;

• право на избавление от колониального угнетения;

• право на равноправие с другими народами;

• право на общее наследие народа;

• на мир;

• право на ядерную безопасность;

• право на защиту от терроризма;

• право на космос;

• право на здоровую окружающую среду;

• др.

Эти права называют правами народов. Основы некоторых из них заложены еще в международных документах, закреплявших всеобщие (личные, политические, социально-экономические) права (в Уставе ООН, Всеобщей декларации прав человека). В дальнейшем они получили более развернутое и специальное закрепление в международных актах. Хотя многие из этих прав уже нашли отражение в международном праве, вокруг них в разных политических и культурных кругах ведутся активные споры. В роли наиболее активных субъектов, требующих признания прав третьего поколения, выступают страны «третьего мира», рассматривающие, к примеру, право на развитие как средство борьбы с западной гегемонией, а также отдельные группы в основном переселенцев из других стран в самих западных странах.

В литературе можно встретить и иные названия прав данной категории – права солидарности, поскольку этими правами индивиды обладают в силу своей принадлежности к определенной группе и могут осуществляться не отдельным человеком, а общностью, нацией.

Несомненно, появление прав человека третьего поколения связано с процессом интернационализации, суть которого состоит во взаимосвязи и взаимозависимости различных государств и организаций, ведущим к возникновению международных объединений в различных сферах, в признании режима общего международного пользования свободой.

Это относительно новые права, которые характеризуются следующими особенностями:

1) они вводят человеческое измерение в те области, где оно ранее отсутствовало, такие, как мир, развитие, гуманитарная помощь в случае бедствия, общее наследие человечества и т. д.;

2) они несут в себе заряд конфронтации, причем не с отдельными представителями государства или государственными органами, а с самим государством;

3) требование реализации этих прав человека обращено к государству в целом;

4) данные права могут быть реализованы только при условии согласия всех участников сообщества требовать обеспечения данных прав от государства;

5) зачастую реализация прав народов зависит не только от воли социальных сообществ национального уровня, но и от поддержки требований народов (наций) социальными сообществами на международном уровне. Получается, что это своего рода права братства, поскольку они вытекают из очевидной и необходимой солидарности людей в современном мире.

Итак, права народов (права солидарности) уже не относятся к правам всеобщим, а имеют куда более узкий круг пользователей, нежели личные, политические и даже социально-экономические. Они принадлежат людям, составляющим тот или иной народ, нацию, желающим встать вровень с другими народами с точки зрения обретения свободы, решать свою судьбу самостоятельно, а также распоряжаться своим достоянием (природными ресурсами, национальным и культурным наследием).

Четвертое поколение

С развитием общества увеличиваются потребности людей, повышается уровень осознания человеком самого себя, интересов той социальной страты^122, в которую он оказался включенным, и народа в целом. Стало ясно, что если ограничиться только признанием личных, политических, социально-экономических и культурных прав человека, то правовой статус некоторых социальных слоев оказывается далеко не полным и не соответствующим их жизненно важным интересам.

Дело в том, что у каждого социального слоя есть свои специфические интересы. Но одно дело, если речь идет об интересах социальной группы, занимающей в обществе доминирующее положение (например, чиновники) или наиболее важное (например, предприниматели, работодатели, наемные работники и т. п.). Эти социальные группы вполне способны отстоять свои интересы самостоятельно и порой это делают даже в ущерб другим слоям населения. Другое дело, слои людей, чье положение изначально и заведомо уязвимо. Они сами не способны (или не в полной мере способны) защитить свои интересы в социальном мире, где ресурсы всегда ограничены и где часто в конфликте интересов за их использование нужно постоять за себя.

Вот почему во второй половине ХХ в. стали обращать внимание на то, что правовой статус уязвимых социальных слоев должен быть дополнен правами и свободами, которые являются специфическими только для определенных групп населения. Было принято очень много международно-правовых актов, направленных на защиту прав этих страт населения:

1) Декларация прав ребенка;

2) Конвенция прав ребенка;

3) Декларация о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей;

4) Декларация о ликвидации дискриминации прав в отношении женщин;

5) Конвенция о равном вознаграждении мужчин и женщин;

6) Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений;

7) Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают;

8) Конвенция о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения;

9) протокол, касающийся статуса беженцев;

10) Принципы ООН в отношении пожилых людей;

11) Рекомендация № 162 о пожилых трудящихся;

12) стандартные правила обеспечения равных возможностей для инвалидов;

13) минимальные стандартные правила обращения с заключенными;

14) Резолюция о правах человека при отправлении правосудия;

15) др.

Таким образом, к четвертому поколению относятся специальные права не самых благополучных слоев населения, которые в силу физиологических, культурных, социальных, политических и иных причин не имеют равных с остальными гражданами возможностей по осуществлению общих прав и свобод. Они нуждаются в специальной поддержке со стороны национальных государств, а иногда даже и со стороны мирового сообщества. Эти специальные права вытекают из права на свободу от дискриминации по половому, национальному, возрастному и другим принципам.

К числу тех социальных страт, которые могут рассматриваться в качестве носителей таких специальных прав, относятся:

• дети;

• учащиеся;

• молодежь;

• женщины;

• престарелые;

• пенсионеры;

• инвалиды;

• безработные;

• беженцы,

• жертвы вооруженных конфликтов;

• лица, находящиеся в местах лишения свободы;

• лица, приговоренные к смертной казни;

• этнические, национальные и расовые меньшинства;

• сексуальные меньшинства;

• религиозные меньшинства;

• мигранты;

• др.

Во многих случаях удается лучше всего защитить права индивидуума, защищая права соответствующего слоя населения, к числу которого он принадлежит.

Относительно того, стоит ли выделять эти специальные права человека, пока не все ученые и общественные деятели пришли к единому знаменателю. Дело в том, что права этой новой группы довольно разнородны (как разнородны социальные группы), в силу чего в литературе по-разному объясняется их специфика, а дискуссии, связанные с их признанием, ведутся в разных плоскостях. Так, спорным является уже сам перечень прав четвертого поколения.

Предметом этих научных дискуссий являются и такие, например, вопросы:

• Кто является субъектом этих прав человека: исключительно индивиды или группы?

• Являются ли эти права человека универсальными или отражающими специфический опыт западных стран?

• Должна ли в вопросах, связанных с этими правами человека, учитываться культурная специфика конкретных стран или групп?

• Правомерна ли «позитивная дискриминация», т. е. предоставление дополнительных возможностей для реализации своих прав группам, которые находятся в наименее благоприятных условиях?

• Не является ли предоставление этих прав нарушением самой идеи естественных прав человека, в основе которой лежит принцип равенства?

Главные возражения против легитимации специальных прав или прав определенных социальных слоев в качестве особого поколения прав человека связаны с опасностью размывания заложенной в этом институте исходной идеи – идеи естественных прав, которыми все люди обладают в равной мере.

Защитники «чистоты» естественных прав аргументируют свою позицию и ссылками на невозможность защитить права данных категорий в рамках имеющейся социальной структуры и обеспечить их реализацию с помощью коллективных правовых возможностей. Однако стоит вспомнить, что первоначально и относительно прав первого поколения существовало такое же положение: они были закреплены, но за их воплощение в жизнь еще предстояла трудная борьба. И лишь постепенно они наполнялись реальным содержанием.

И все же носителями таких прав являются индивиды, но лишь постольку, поскольку они принадлежат к определенным социальным стратам. Часто эти права называют коллективными, что, как представляется, не совсем точно: страты отличаются не только массовостью. Их точный количественный состав принципиально невозможно установить.

В целом же мы видим сужение субъектного состава применительно к правам четвертого поколения. Они далеко не всеобщи, не распространяются на всех граждан, не относятся ко всей нации или народу той или иной территории страны, свобода которого оказалась ущемленной. Права четвертого поколения – это права определенного социального слоя, нуждающего в дополнительной поддержке со стороны государства.

Пятое поколение

По вопросу о том, существует ли вообще пятое поколение прав и какие права человека его составляют, пока в науке царит неопределенность. Чаще всего авторы права человека, вновь появившиеся и в силу этого не получившие достаточного осмысления, относят к числу так называемых коллективных прав (причем присваивая им разную нумерацию), не вдаваясь в суть термина «коллектив». Согласно же общепринятому значению, коллектив (от лат. collectivus – собирательный) – это некая совокупность людей, работающих в одной организации, на одном предприятии, объединенных совместной деятельностью в рамках какой-либо организации^123. Понятно, что никто не имеет в виду какие-либо права работников организаций (корпоративные права), когда речь идет о правах человека, явлении мирового масштаба.

И тем не менее права пятого поколения мощно заявили о себе. Его составляют групповые права^124. Только люди объединяются в эти группы (формальные или неформальные) не по признаку наличия общего места работы, а по признаку общности духовных ценностей. Например, все творческие люди, авторы произведений (литературных, музыкальных и др.), имеют общий интерес: защитить свою интеллектуальную собственность и получать справедливое за нее вознаграждение. Или: неформальную группу составляют продвинутые люди, которые привыкли выверять свои жизненные интересы на основе всей совокупности информационных данных и прежде всего касающихся политики и экономики. Понятно, что они ратуют за свободный доступ к информации.

В конце ХХ – начале XXI в. в числе духовных ценностей на первое место выдвинулись информационные ценности. Это связано с тем, что в связи с развитием научно-технического прогресса возникли принципиально новые средства труда и технологии. Они буквально перевернули весь мир и сделали возможным глубокое вмешательство в сущность человека и изменение его духовных и психологических основ.

Речь идет о развитии информационных технологий, т. е. способов создания, хранения, преобразования, обработки, передачи и получения информации с применением компьютерной техники и программного обеспечения. Хотя история их создания и применения начинается с середины 1970-х годов, бурный рост информационных технологий стал наблюдаться в конце 90-х годов XX века, когда инвестиции мощным потоком пошли в инфраструктуру и сервисы Интернета. Сегодня же представить нашу жизнь без использования информационных технологий не представляется возможным.

Однако сразу же обнаружились и издержки информационного бума. Так, в киберпространстве можно встретить материалы, распространение которых оскорбляет достоинство человека, разжигает национальную рознь и нетерпимость, посягает на добрые нравы и здоровье населения. В некоторых странах власти, «оберегая» своих граждан от ненужной, с их точки зрения, информации, прибегают к отключению от определенных информационных услуг. Существуют серьезные проблемы в регулировании отношений интеллектуальной собственности, поскольку не имеющее специальной защиты произведение, будучи единожды загружено в киберпространство, становится легкой добычей всякого, кто пожелает его воспроизвести, скопировать, использовать в компиляции, изменить, наконец, с целью повредить репутации автора. Возникают проблемы с защитой прав личности в условиях информационного общества и др.

Одним словом, мы являемся свидетелями появления особой группы прав человека, которые бы позволили защитить духовную его сферу^125. И на теоретическом уровне это прекрасно усвоено.

К сожалению, право отстает от темпов внедрения новых информационных технологий во все сферы человеческой деятельности. Сегодня это подтверждается неудовлетворительным состоянием правового регулирования общественных отношений в трансграничной информационной сети Интернет. В этой «глобальной паутине» право отсутствует вообще, в связи с чем здесь бурно произрастает весь спектр информационных правонарушений.

Информация как объект правоотношений уже вошла в международное право. Основы информационных прав и свобод заложены Всеобщей декларацией прав человека, утвержденной и провозглашенной Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. (см. статьи 12, 18, 19, 26 и 27 Декларации). И в Конституции РФ также имеется основополагающая информационно-правовая норма (ч. 4 ст. 29). В настоящее время активно формируется отрасль информационного права не только на национальном уровне, но и на международном. Но поскольку в информационном обществе практически отсутствуют географические и геополитические границы, то основную роль в деле защиты информационных прав человека должны играть главным образом нормы международного права.

Каких же областей информационной сферы касаются права человека? Таковых можно назвать несколько:

• поиск, получение, передача и применение информации;

• производство, передача и распространение информации;

• подготовка информационных продуктов;

• создание и применение информационных систем;

• информационная безопасность, по которой понимается состояние защищенности личности, государства, общества от угроз в информационной сфере.

Соответственно этому и выстраивается система информационных прав. К ним относятся:

• право на доступ к открытой информации. Поскольку функцию донесения такой информации в основном осуществляют СМИ, то, конечно, здесь важна их свобода;

• право знать содержание информации (владение информацией);

• право применять информацию в собственной деятельности (пользование информацией);

• право тиражировать и распространять информацию (распоряжение информацией);

• право на защиту интеллектуальной собственности в сети Интернет;

• право на защиту от использования информационных технологий с целью распространения идеологии, противоречащей нормам морали;

• право на защиту конфиденциальной информации;

• право на защиту при автоматизированной обработке персональных данных;

• др.

Таким образом, реализация указанных прав позволит человеку на деле, обретя информационную свободу и информационную безопасность, безгранично развивать свою духовность и приобрести психологический комфорт.

Шестое поколение

Достижения научно-технического прогресса привели к возникновению и таких научных направлений, которые коснулись физических и физиологических основ человека. Речь, в частности, идет об исследованиях в области генной инженерии, когда для человека возникает ряд угроз, связанных с экспериментами в сфере генетической наследственности личности, с клонированием, трансплантацией органов и другими открытиями в области биологии. Эта проблема была поставлена в разряд приоритетных в области прав человека в итоговых документах II встречи глав государств и правительств в г. Страсбурге (Франция, октябрь 1997 г.)126.

Сегодня пришло время говорить о шестом поколении прав человека, соединяющем в себе как разработку новых приоритетных тем в этой области, так и их реализацию с помощью международного контроля за соблюдением прав и свобод^127.

Рассматриваемое поколение начало формироваться в начале XXI столетия. Юридическое их закрепление пока в основном ведется на национальном уровне наиболее продвинутыми странами. Международно-правовое же их урегулирование пока отстает. Однако все же можно назвать некоторые акты, посвященные правам шестого поколения: Всеобщая декларация о геноме человека и правах человека, Декларация о генетических данных человека, Конвенция о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины, Конвенция о правах человека и биомедицине и Дополнительные протоколы к ней (1998 г., 2002 г.).

Главной своей целью, которую видят ученые, поставившие во весь рост проблему вновь возникших прав человека, является борьба за сохранение человеком своей идентичности. Вопрос здесь ставится широко: человек – это уникум, единственный в своем роде, и он имеет право на сохранение своей индивидуальности не только на психическом и психологическом, но и на физиологическом уровне. Иначе, он вправе распоряжаться своим телом (soma – тело), а поэтому ему принадлежит целый комплекс соматических прав^128. В соответствии с ними он самостоятельно может решать вопросы о том, как распоряжаться своим телом: осуществлять ли его «модернизацию», «реставрацию» или даже «фундаментальную реконструкцию», изменять ли функциональные возможности своего организма, а может быть, расширить их технико-агрегатными либо медикаментозными средствами.

О каких конкретно правах идет речь?

Перечень их, хотя только формируется, уже немаленький. В него могут быть включены следующие права на:

• смерть;

• эвтаназию;

• изменение пола;

• гомосексуальные контакты;

• трансплантацию и другие манипуляции с органами и тканями;

• распоряжение своими органами, тканями, частями тела;

• употребление наркотиков или психотропных средств;

• на искусственное репродуктирование;

• стерилизацию;

• аборт;

• на клонирование;

• на неприменение пыток и бесчеловечного обращения;

• на защиту человека от угроз, связанных с экспериментами в сфере генетики человека, открытиями в области биологии;

• другие.

Получается, что высвечивание человека как неповторимой индивидуальности – вот задача прав человека шестого поколения.

«Даешь юридический персонализм» – так, лозунгово, можно оттенить шестое поколение прав и свобод, поскольку именно они несут в себе ценности автономии человеческого тела и направлены на защиту индивидуальных физических и физиологических особенностей человека.

Несмотря на отсутствие закрепления за многими соматическими правами статуса общепризнанных, в сфере общественных отношений, в которых реализуются телесные притязания человека, как отмечает М. А. Лаврик^129, международное сотрудничество все же имеет место. Предполагается, что и реализацию некоторых из них придется осуществлять с помощью международного контроля, мониторинга за соблюдением прав и свобод, поскольку государственная власть, озабоченная решением общих проблем (в этом состоит ее предназначение), пока недооценивает значимость неповторимости каждой личности и необходимости дать ей возможность самовыражения.

Проведенный анализ прав человека позволяет составить картину эволюции прав человека (табл. 1) и выявить следующие закономерности:

1) с развитием человечества потребности, интересы, запросы людей становятся все более тонкими, изощренными и порой касаются далеко не самых жизненно важных его сфер, т. е. угрожающих физическому существованию человека или его благополучию. Кроме того, потребности людей постепенно все больше сдвигаются в сферу духовную;

2) по этой причине субъектный состав пользователей сужается с каждым поколением прав человека. Становится важным обеспечить не только выживание социума в целом, но и наиболее психологически комфортное существование каждого индивидуума в соответствие с его мультипотребностями и интересами.

Таблица 1

Эволюция поколений прав человека

№ поколения прав

Название прав, включаемых в поколение

Время возникновения поколения прав

Субъектный состав пользователей правами

Первое

Личные, политические

Конец XVIII в.

Все люди, проживающие в государстве

Второе

Экономические, культурные, социальные

Конец XIX – начало XX в.

Трудящиеся (наемные работники)

Третье

Права народов

Середина XX в.

Колониальные народы

Четвертое

Специальные права (права социальных страт)

II половина XX в.

Социальные страты

Пятое

Информационные права

Конец XX – начало XXI в.

Социальные группы

Шестое

Соматические права

Начало XXI в.

Индивидуумы

5. Виды прав человека в Российской Федерации

Конституционное закрепление прав человека – прорыв в правовом развитии

Переходя от характеристики поколений прав человека (что подчеркивает их как явление мирового значения) к правам, закрепленным конституциями, в том числе и Конституцией РФ, необходимо проследить изменения в конституционном развитии.

До американской и французской революций у немногих государств были конституции, но все они создавались под государя и содержали его властные полномочия. Хотя у людей были права, но они носили сословный или иной коллективный характер. Об индивидуальных правах речи тогда не шло. Сегодня же ни одна конституция в мире не обходится без закрепления системы основных прав и свобод личности, и делается это сознательно и продуманно. Это касается даже африканских государств, где, как мы знаем, президенты порой ведут себя хуже, чем не ограниченные никакими конституциями свирепые средневековые монархи. Основные права человека теперь стали частью фундаментального порядка любого государства.

Конечно, закрепить систему прав человека в конституции легче, чем сделать ее реальной. Осуществление прав человека на деле зависит от многих причин:

Эволюция поколений прав человека

1) овладела ли умами (хотя бы продвинутой части населения той или иной страны) концепция прав человека;

2) от уровня экономического развития;

3) от политической системы, существующей в стране;

4) от политической культуры населения;

5) др.

И все же государственно-правовая фиксация прав человека – это большой прорыв в правовом развитии.

Однако конституционное закрепление института прав человека порой отстает от наработок, сделанных мировым сообществом в этой сфере.

На сегодняшний день положение таково, что в конституциях государств в основном закрепляются базовые (личные и политические) права и свободы, т. е. права первого поколения. Личные права четко выносятся на передний план. Речь в данном случае идет о свободном формировании жизни, о свободе поведения, самоопределении индивида, о неприкосновенности определенных его качеств, которые формируют его личность.

Права второго поколения (экономические и социальные права и свободы) считаются в определенной мере второстепенными в том отношении, что их защита не столь прочная, как у прав первого поколения. Чаще они лишь провозглашаются, добиться же реального их выполнения удается не многим индивидам.

Права и свободы, относящиеся к последующим поколениям, отодвигаются на задний план. Лишь некоторые из них контурно могут быть закреплены, например, право на безопасную окружающую среду.

Все это делает конституционный перечень прав и свобод по большому счету открытым. По мере осознания населением страны значимости прав, относящихся к последующим поколениям прав, а также создания необходимых условий для их осуществления, перечень прав и свобод может быть расширен в порядке, предусмотренном конституцией.

Классификация конституционных прав и свобод

Каждый народ, разные страны проходят свой исторический путь, причем с неодинаковой скоростью. Неодинаково ими осваиваются права человека, относящиеся к указанным выше поколениям. Если в странах Африки актуальным является вопрос о личных правах, то в западных странах, например в Нидерландах, уже разрешена эвтаназия, правда, это нашло иной, помимо конституционного, способ закрепления.

Россия в плане юридического закрепления поколений прав человека мало чем отличается от других стран. В Конституции РФ закрепляются в основном права первого и второго поколений.

Рассмотрим, какие же права человека получили юридическое закрепление, а также по возможности проанализируем вопрос о реальном их исполнении.

В Конституции Российской Федерации конституционному статусу человека, костяк которого составляют права человека, целиком посвящена вторая глава, которая состоит из 48 статей. Расположены они в определенной системе, отражающей специфику характера прав и свобод, тех сфер жизнедеятельности человека и гражданина, которых они касаются.

На первое место выдвинуты личные, или гражданские, права и свободы. Для того чтобы человек активно и плодотворно проявил себя в экономической или политической сфере, прежде всего ему необходимо найти себя как личность, осознать свое достоинство, самостоятельность и ответственность за то, что он является одним из участников общественной жизни.

На втором месте стоят права политические. Именно они отражают положение человека в обществе и показывают, что он является отнюдь не винтиком в общественном механизме, а полноправным субъектом, участвующим в управлении делами государства.

Экономические права занимают третье место и касаются таких важных сфер жизни человека, как собственность, труд, отдых.

Выделяются также социальные права граждан, позволяющие человеку проявить себя не только участником экономических отношений, но и полноправным субъектом во всем многообразии социальных связей и потребностей (например, право на материнство и детство).

И наконец, можно особо выделить культурные права граждан, позволяющие человеку осознать себя частицей не только прошлого (право на доступ к культурным ценностям), но и будущего (свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества).

Именно в этой последовательности и будет проводиться «инвентаризация» прав российского человека.

Личные (гражданские) права и свободы

Они охватывают такие права и свободы лица, которые необходимы для охраны его жизни, свободы, достоинства, для защиты его как человеческой личности. Связаны эти права с его индивидуальной, частной жизнью. Остановимся на рассмотрении наиболее важных из них.

Право на жизнь (ст. 20). В Конституции 1993 г. оно было закреплено впервые. Что значит право на жизнь? Вероятно, оно означает не просто физическое бытие или прозябание человека на земле, а право вести полнокровную, отвечающую современным стандартам жизнь.

И государство обязано создавать для этого соответствующие условия, как то: обеспечить четкую работу государственных и общественных структур, которые бы позволили удовлетворять необходимые потребности личности, проводить мероприятия по сохранению и восстановлению природной среды обитания, осуществлять политику, направленную на отказ от войн, военных способов разрешения социальных и национальных конфликтов, целенаправленно бороться с преступлениями против личности, незаконным хранением и распространением оружия. Важное значение имеют и мероприятия медицинского характера: диспансеризация, т. е. профилактический осмотр и своевременное выявление болезней, надлежащее медицинское обслуживание, служба «Скорой помощи», борьба с алкоголизмом и наркоманией и т. д.

В Конституции оговаривается вопрос о смертной казни. Это действительно очень сложная проблема. В самом деле, не государство дает человеку жизнь, оно и не вправе ее отнимать. Кроме того, одной из целей любого наказания должно быть перевоспитание осужденного. В случае применения смертной казни перевоспитание оказывается невозможным и цель не достигается. Все же смертная казнь легализуется Конституцией, но возможности ее применения резко сужаются:

а) она сохраняется временно;

б) может устанавливаться федеральным законом лишь в качестве исключительной меры наказания;

в) назначается только за особо тяжкие преступления против жизни;

г) связана с предоставлением обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей.

Право на охрану государством достоинства личности (ст. 21). Достоинство, отмечал И. Кант, – это уважение человека к закону человечности в своем собственном лице. Достоинство может быть нравственным, интеллектуальным и др. Для признания факта умаления достоинства и защиты его государством необходимо прежде всего не только установить то, что человек осознавал принадлежность ему каких-либо нравственных, интеллектуальных качеств (субъективная сторона), но и оценить, проявлялись ли эти качества в его деятельности (объективная сторона достоинства). Если вор возмущается тем, что его назвали негодяем и подонком, то вряд ли он получит защиту. Уважение к личности, ее достоинство должно включать в себя не только внимательное отношение к удовлетворению прав и законных интересов граждан, но и этику поведения работников государственных органов при общении с людьми, особое внимание к человеку в трудных для него жизненных ситуациях. И, уж конечно, никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию. Никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным и иным опытам.

Право на неприкосновенность личности (ст. 22). Человек вправе совершать любые действия, не противоречащие закону, не подвергаясь при этом никаким ограничениям. Лицо имеет право как на физическую, так и на духовную неприкосновенность. Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, а до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов. Основания и порядок ареста предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством, которое, кроме того, содержит развернутую систему гарантий от необоснованного ареста.

Право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ст. 23). Каждый человек имеет право знать, какая информация о нем и его жизни имеется в органах государства, и контролировать эту информацию. Для сбора информации о частной жизни лица, как правило, необходимо его согласие, так как возможны злоупотребления владением данной информацией. Это правило распространяется на всех. Каждый человек также вправе самостоятельно выбирать себе круг знакомых, определять характер и меру общения с ними, в том числе и в интимных отношениях. Если должностные лица государственных органов и других организаций, где обычно аккумулируются сведения о частной жизни людей (нотариусы, работники органов загса, врачи и др.), располагают определенными сведениями, они должны хранить тайну. Граждане имеют также право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. На учреждения возлагается обязанность хранить эту тайну. Ограничение этого права допускается только по решению суда. Для защиты доброго имени установлен судебный порядок. Суд может потребовать устранить нарушения и возместить убытки и моральный вред.

Право на неприкосновенность жилища (ст. 25). Под жилищем понимается не только место жительства, но и место пребывания (гостиница, дом отдыха, больница и т. п.). К жилищу не принадлежат надворные постройки, гаражи, погреба и другие помещения, не используемые для проживания людей. Доступ в жилище посторонних лиц возможен лишь при ясно выраженном согласии проживающих в нем граждан, поскольку каждый человек имеет право на уединение в занимаемом им и его близкими помещении. Кроме того, там могут находиться личные бумаги, вещи и т. д., что может быть связано с оглаской частной жизни человека. Лицо, полагающее, что должностные лица, или государственные органы, или юридические лица, или граждане нарушили его право на неприкосновенность жилища, вправе обжаловать их действия. При этом пострадавший может требовать возмещения ущерба, причиненного этими незаконными действиями.

Существуют законодательно установленные ограничения этого права. Так, допускается проникновение в помещение без согласия его владельца (ст. 15 Закона о полиции):

1) для спасения жизни граждан и (или) их имущества, обеспечения безопасности граждан или общественной безопасности при массовых беспорядках и чрезвычайных ситуациях;

2) для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления;

3) для пресечения преступления;

4) для установления обстоятельств несчастного случая.

Однако при этом сотрудник полиции обязан в течение 24 часов сообщить об этом своему непосредственному начальнику и письменно уведомить прокурора.

Нарушение данного права квалифицируется как преступление (ст. 136 УК РФ).

Право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства (ст. 27). Свобода касается как возможности передвижения лица внутри страны, так и его права покидать свою страну и возвращаться в нее. Прибыв на новое место жительства, гражданин в течение семи дней должен зарегистрироваться в органе миграционной службы, предъявив паспорт и документ, являющийся основанием для вселения (ордер, договор и т. п.). Выезд за рубеж осуществляется по заграничным паспортам. Ограничения на его выдачу установлены законом, и, в частности, отказ может быть получен по причине владения человеком сведениями, составляющими государственную тайну.

Свобода совести, вероисповедания (ст. 28). Каждый человек может свободно действовать в соответствии со своими убеждениями. Лицо вправе вступать в существующие религиозные объединения, принимать или не принимать веру, осуществлять культовые обряды, свободно распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними. В официальных анкетах запрещено фиксировать наличие или отсутствие религиозных убеждений. Государство не вмешивается в вопросы определения человеком своего отношения к религии.

Свобода мысли и слова (ст. 29). Статья провозглашает и гарантирует духовную, творческую свободу – свободу идей, мнений, убеждений. Мысли человека, его убеждения, мнения относятся к сфере его внутренней жизни, в которую без его согласия никто вторгаться не может. Конституция, признавая эту свободу, устанавливает, что никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них. Инакомыслие, т. е. мысли и мнения, идущие вразрез с господствующей идеологией, у нас теперь не наказывается, да, впрочем, пока и неясно, какая же сейчас идеология является господствующей.

Мысль не может быть свободной, если она не сопровождается признанием свободы слова. Она означает беспрепятственное и безусловное право человека делать свои мысли достоянием других не только в устной, но и в печатной форме. Цензура запрещена.

Право на информацию (ст. 29). Эта статья предполагает обязанность органов государственной власти и местного самоуправления обеспечить каждому возможность ознакомления с документами, материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом, в частности, если информация не составляет государственную тайну. Однако существует проблема с реализацией данного права. Порой даже журналисты, специалисты в области получения и распространения информации не могут воспользоваться этим правом.

Политические права и свободы

В отличие от личных прав, которые неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, политические права связаны с наличием гражданства, т. е. устойчивой политико-правовой связью человека с государством, в частности с Российской Федерацией. Они в принципе неотчуждаемы (правда, имеются некоторые их ограничения, в частности в отношении лиц, содержащихся под стражей) и естественны, так же как естественно право народа в демократическом обществе, а следовательно, каждого гражданина, быть источником государственной власти. Политические права выражают свободу граждан формировать органы государственной власти и местного самоуправления и участвовать в их деятельности. Наиболее важными из них являются следующие.

Право на участие в управлении делами государства (ст. 32). Данное право может осуществляться в различных формах: непосредственно и через представителей. В этой же статье перечислен ряд дополнительных прав, конкретизирующих рассматриваемое право, носящее общий характер. К ним относятся: право граждан избирать своих представителей в органы государственной власти и право быть избранным в эти органы, право участвовать в референдуме. Право избирать представляет собой гарантированную государством возможность принимать участие в решении вопросов формирования государственных органов, обязательных для государства, должностных лиц и граждан. Отдавая свое предпочтение программе той или иной партии, независимому ли кандидату, избиратели определяют направленность законодательства и конкретной деятельности высших должностных лиц. Право быть избранным означает возможность осуществлять деятельность в составе органов государственной власти. Как правило, его осуществление связано с признанием избирателями определенных профессиональных и моральных достоинств кандидата. Каждый гражданин, указано в Конституции, имеет равный доступ к государственной службе без каких-либо ограничений. Значение имеют лишь способности и профессиональная подготовка. Граждане имеют право участвовать и в отправлении правосудия (быть судьей или присяжным заседателем). И наконец, конституционно закреплено право граждан обращаться лично в государственные органы и органы местного самоуправления, а также направлять туда индивидуальные и коллективные обращения.

Право на объединение (ст. 30). Речь идет о создании и участии в профсоюзах, политических партиях и других общественных организациях. Это право дает гражданам возможность объединять усилия для организованной общественной деятельности. Общественные объединения позволяют выразить интересы общественных слоев и довести их до сведения органов власти, а также дают возможность удовлетворить различные потребности. Вступление в общественное объединение – дело добровольное. Но вступив в него, гражданин приобретает все права и несет все обязанности, предусмотренные в уставе этого объединения. Можно быть участником нескольких объединений. Общественные объединения обеспечивают гражданину возможность участвовать в выработке решений органов власти, они могут выступать с инициативами, защищать интересы своих членов. Конечно, наиболее значимой формой влияния общественных объединений является их участие в избирательных кампаниях.

Право на митинги, демонстрации, шествия и пикетирования (ст. 31). Мирные публичные мероприятия и встречи позволяют публично выразить гражданам требования и интересы, осуществить свободу мысли и слова. Пользование этим правом не подлежит никаким ограничениям, помимо тех, которые устанавливаются законом в интересах государственной и общественной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья и нравственности населения и защиты прав и свобод других лиц. Собираться можно лишь при условии предварительного уведомления соответствующих органов исполнительной власти. Проводить мероприятия разрешается без оружия. Запрещается использовать это право для насильственного изменения конституционного строя, разжигания расовой, национальной, классовой, религиозной ненависти, пропаганды насилия и войны.

Экономические права и свободы

В своей основе они связаны с правом собственности, охватывают свободу человеческой деятельности в сфере производства, обмена, распределения и потребления товаров и услуг.

Право на предпринимательскую деятельность (ст. 34). В советские времена предпринимательская деятельность была запрещена, и лишь в настоящее время Конституция установила возможность свободно использовать свои способности и имущество в целях регулярного получения прибыли (именно такая деятельность, согласно ГК РФ, и называется предпринимательской).

Переход к рынку невозможен без развития конкуренции и ограничения монополистической деятельности. Но конкуренция должна быть добросовестной, т. е. вестись честными и законными методами. В противном случае она приводит к тем же негативным последствиям, что и злоупотребление монопольным положением.

Право на частную собственность (ст. 35). Это новое для нас право. Ранее за гражданином признавалось лишь право на личную собственность, т. е. собственность на вещи, приобретенные на трудовые доходы и используемые для домашнего обихода и личного потребления (дом, подсобное домашнее хозяйство, мебель и т. п.). Сегодня все ограничения по объектам собственности и по возможностям использования имущества отменены.

Право частной собственности лежит в основе предпринимательской деятельности и предполагает право индивида использовать свое имущество для любых, не запрещенных законом целей, например, для создания юридического лица. Как правило, имущество юридического лица является его собственностью, а значит, также относится к частной форме собственности.

Каждый может иметь на праве частной собственности любое имущество, в отношении оборотоспособности которого государством не установлены ограничения. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение возможно лишь по решению суда и только в предусмотренных законом случаях (например, в случае конфискации за совершенное преступление, реквизиции для государственных нужд). Собственность наследуется, и это право гарантируется государством.

Право иметь в частной собственности землю и иные природные ресурсы специально оговорено в Конституции. Статья 36 не устанавливает каких-либо предварительных условий для его осуществления. Учитывая важность данного права для граждан, Конституция не допускает установления каких-либо условий для его возникновения, например условий его сельскохозяйственного использования. Другое дело, что последующее использование земли должно соответствовать ее категории и целевому назначению. Так, не допускается строительство промышленных предприятий на землях сельскохозяйственного назначения.

Возможности собственника земли и других природных ресурсов не безграничны. Статья 36 предусматривает два существенных условия, хотя и не ущемляющих хозяйственной свободы собственников земли, но ограничивающих их деятельность: они не должны наносить ущерб окружающей среде и нарушать права и законные интересы иных лиц.

Социальные права

Эти права сформировались позже других – в течение XX в. – и, как правило, затрагивают область наемного труда. К ним можно причислить следующие.

Право на труд (ст. 37). Это довольно многогранное право, включающее несколько элементов, к числу которых относятся:

а) право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Здесь речь идет главным образом о реализации права на труд по найму, т. е. на работу, выполняемую на основании трудового договора между работником и предприятием. Право свободно распоряжаться своими способностями к труду означает и право вообще не заниматься трудовой деятельностью. В Конституции нет указания на всеобщую обязанность граждан трудиться, из УК РФ давно исключена статья об ответственности за так называемое тунеядство. Принудительный труд запрещен;

б) право трудиться в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены;

в) право получать вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда;

г) право на защиту от безработицы (бесплатное содействие в подборе подходящей работы и трудоустройстве Федеральной службы занятости России, бесплатное обучение новой профессии, получение пособия по безработице и др.);

д) право на индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на забастовку с использованием установленных федеральным законом способов их разрешения.

Право на отдых (ч. 6 ст. 37). Это право тесно связано с правом на труд. Право на отдых позволяет работнику восстановить затраченные в труде усилия и сохранить здоровье, которое является социальной ценностью. Кроме того, здесь большую роль играет и деятельность самого работника, который должен рационально и грамотно использовать время отдыха и совершенствовать свои физические, интеллектуальные, организаторские и деловые качества. Функции же государства в этой сфере заключаются в установлении в законодательстве разумной продолжительности рабочего времени, выходных и праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска.

Право на материнство и детство (ст. 38). По существу в данной статье сформировано два права, но одно касается родителей, а другое – детей. Обеспечивается это право развитой системой гарантий, предусмотренных в федеральном законодательстве: пособия, денежные и другие выплаты, связанные с беременностью, родами, воспитанием детей, потерей кормильца, многодетностью и др. Конституция определяет и взаимные права родителей и детей. Забота о детях, их воспитание возлагаются на обоих родителей, но и трудоспособные дети, достигшие 18 лет, должны заботиться о нетрудоспособных родителях.

Право на социальное обеспечение (ст. 39). Оно возникает при достижении определенного возраста, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца, рождения детей и др. Формы осуществления данного права разнообразны: получение пособий, пенсий, добровольное социальное страхование и др.

Право на жилище (ст. 40). Это одно из фундаментальных прав. Это право может быть сведено к трем юридическим возможностям:

а) стабильное постоянное пользование жилым помещением;

б) улучшение жилищных условий;

в) обеспечение здоровой жилой среды, достойной цивилизованного человека.

В настоящее время государство играет в этой области принципиально иную роль, чем раньше. Оно, как правило, не обеспечивает (не наделяет) жилой площадью (исключение сделано лишь в отношении малоимущих), а лишь в различных формах содействует гражданам в осуществлении их права на жилище (например, поощряет жилищное строительство, выделяет кредиты, компенсации и др.).

Право на охрану здоровья и медицинскую помощь (ст. 41). Под охраной здоровья понимается совокупность мер политического, экономического, правового, социального, культурного, медицинского, санитарно-гигиенического характера, направленных на сохранение и укрепление здоровья каждого человека, поддержание его долголетней активной жизни, предоставление ему медицинской помощи в случае утраты здоровья. Медицинская помощь включает профилактическую, лечебную, лечебно-диагностическую, реабилитационную, протезно-ортопедическую и зубопротезную помощь, а также меры социального характера по уходу за больными, нетрудоспособными и инвалидами, включая выплату пособий по временной нетрудоспособности. Помощь в государственных и муниципальных учреждениях оказывается бесплатно, за счет средств госбюджета. Но дополнительно существует частная система здравоохранения, развитию которой способствует государство.

Право на образование (ст. 43). Под этим правом понимается целенаправленный процесс обучения и воспитания в интересах личности, общества и государства. Образование у нас общедоступно, бесплатно (дошкольное, основное общешкольное и среднее профессиональное). Бесплатно, но на конкурсной основе, и высшее образование. В настоящее время параллельно развивается сеть платных учебных заведений (частные школы, колледжи, университеты, институты, академии). Помимо этого образование может иметь форму семейного самообразования, экстерната. Однако для всех форм получения образования в рамках общеобразовательной или основной профессиональной образовательной программы действуют единые государственные образовательные стандарты.

Культурные права и свободы

Культурные права и свободы связаны с доступом гражданина к духовным и материальным ценностям, созданным человеческим сообществом.

Свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (ст. 44). Государство не вмешивается в творческую деятельность, за исключением случаев, когда такая деятельность ведет к пропаганде войны, насилия, жестокости, порнографии, национальной, религиозной исключительности и нетерпимости. Право человека заниматься творчеством может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной (любительской) основе. Творческий работник имеет исключительное право на результаты своей деятельности, которое защищается государством.

Право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям (ч. 2 ст. 44). Это право обеспечивается доступностью учреждений культуры (библиотек, музеев, архивов, концертных залов, театров, картинных галерей и т. п.). В этом отношении важное значение имеет рациональное размещение этих учреждений, с тем чтобы они были удобными и доступными. Посещение некоторых культурных учреждений бесплатно (библиотеки, архивы и др.), а в других устанавливаются доступные цены на билет, предусматриваются льготы для детей дошкольного возраста, учащихся, пенсионеров и инвалидов, военнослужащих срочной службы.

6. Ограничение прав и свобод

Права человека представляют собой институт права, нормы которого сосредоточены в международных и внутригосударственных правовых актах, отражают исторически достигнутый уровень свободы, демократии и гуманизма. Отсюда вытекает особое их юридическое свойство – ни международные акты, ни национальное законодательство не могут ограничить права человека.

Однако есть ряд исключений на этот счет. Правда, некоторые авторы считают, что в данном случае речь идет не об ограничении свободы, а об ограничении условий и пределов реализации этой свободы в определенной сфере общественной жизни^130. Но это с позиций понимания права как меры свободы. Большинство же авторов видят суть ограничений прав и свобод все же в уменьшении объема возможностей, свободы, а значит, и прав личности^131. И с этим стоит согласиться.

Итак, когда же можно ограничить человека в его правах и свободах?

Допустима возможность ограничения прав человека в интересах «общего благосостояния» (ст. 29 Всеобщей декларации прав человека). Это общее правило. Такое положение закономерно, ибо признание приоритета прав и интересов отдельного человека перед правами общества нарушило бы один из основных принципов демократии, согласно которому осуществление человеком своих прав не должно нарушать права и законные интересы других лиц.

Это общее правило получило конкретизацию в последующих международных документах, включаемых в так называемый Билль о правах^132. Так, например, Пакт о гражданских и политических правах (ст. 25) предоставляет права всем гражданам без какой бы то ни было дискриминации и позволяет только их разумные ограничения. Согласно Пакту такие права и свободы, как право на передвижение внутри страны, право покидать любую страну и возвращаться в свою, право на информацию, не исключают правомерных, совместимых с остальными неотъемлемыми правами ограничений по соображениям защиты прав и репутации других лиц, охраны государственной безопасности, общественного порядка, нравственности населения.

В отдельных соглашениях ограничения прав и свобод еще более конкретизируются.

Так, в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ч. 3 ст. 2 четвертого Протокола) акцент делается на обоснованности ограничений общественными интересами лишь в демократическом обществе, что, в частности, позволяет сообществу адекватно реагировать на ущемление прав человека диктаторскими режимами под предлогом социальной необходимости и нормативно-юридического урегулирования.

Даются в Конвенции и другие уточнения. Например, лишение жизни считается правомерным (ст. 2) не только при исполнении смертного приговора суда, но и в результате применения силы, необходимой для защиты любого лица от незаконного насилия, для осуществления законного ареста или предотвращения побега лица, задержанного на законных основаниях, для подавления в соответствии с законом бунта или мятежа.

Кроме того, осуществление прав не может быть направлено на антиобщественные действия: насильственное изменение конституционного строя, разжигание расовой, национальной, религиозной ненависти, пропаганда насилия и войны.

За этими четко определенными ограничениями человек свободен в реализации своих прав.

Таким образом, можно сказать, что посягательства на защищенные основными правами и свободами блага допустимы только в том случае, если они преследуют цель удовлетворения законных общественных интересов. При этом посягательства на блага, защищенные основными правами и свободами, могут быть оправданы в нашей стране только такими общественными интересами, которые узаконены Конституцией РФ (защита конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны и безопасности государства).

7. Права человека как фактор устойчивого развития человечества

Понятие устойчивого развития

В 1992 г. на Конференции ООН по окружающей среде и развитию в Рио-де-Жанейро (ЮНСЕД) была принята Концепция и стратегия устойчивого развития (sustainable development). Она уже поддержана соответствующими национальными документами и организационными действиями практически всех государств – членов ООН. Возможно, в перспективе она станет новой цивилизационной стратегией. Под устойчивым развитием понимается управляемое развитие общества, не разрушающее его природную основу и обеспечивающее выживание и непрерывное развитие цивилизации.

Определение понятия устойчивого развития объединяют два основных признака – антропоцентрический и биосфероцентрический^133.

Под первым признаком понимается возможность выживания человечества и способность его дальнейшего постоянного поддерживаемого развития. Биосфероцентрический признак означает сохранение биосферы как естественной основы жизни на Земле и ее естественной эволюции.

Но каковы основные положения этой Концепции?

Переход на стратегию устойчивого развития означает постепенное обеспечение целенаправленной системной самоорганизации общества во всех основных сферах деятельности. В этом смысле устойчивое развитие должно характеризоваться как минимум тремя критериями:

• экономической эффективностью;

• экологической безопасностью;

• социальной справедливостью и гуманизмом.

Система прав человека в этом деле может сослужить неоценимую помощь^134. Более того, возможно, права человека станут основой законодательства общества устойчивого развития, возникновение которого прогнозирует Д. А. Урсул^135.

Первое поколение прав человека составляет фундамент для достижения указанных выше трех целей (критериев) устойчивого развития общества и является незыблемым. Понятно, что только свободные личности способны обеспечить экономическую эффективность (известно, что труд из-под палки дает малый эффект). В свою очередь, благосостоятельные люди, у которых забота о хлебе насущном уже не стоит на первом месте, начинают смотреть дальше. Они становятся озабочены экологической безопасностью и понимают ценность социальной справедливости и гуманизма.

Рассмотрим критерии устойчивого развития человечества подробнее.

Свобода предпринимательства – основа экономической эффективности

Второе поколение прав «ответственно» за экономическую эффективность общества. Главное из них – право на занятие предпринимательской деятельностью. Почему же именно право на предпринимательскую деятельность является «тягловой силой» общества?

Бизнес – это весьма специфическая деятельность. Главное, что ее характеризует, – это способность к самостоятельным активным поступкам. Суверенность и самостоятельность в принятии решений формирует такое поведение бизнесмена, которое обеспечивает выживание, а то и процветание в рыночной среде. Гарантией самостоятельности предпринимателя является право собственности.

Предпринимательская деятельность направлена на получение прибыли. Прибыль представляет собой продукт специфического человеческого ресурса – предпринимательских способностей. Следовательно, прибыль, получаемую предпринимателем, по существу можно рассматривать как плату за труд по управлению. Труд этот непростой и включает в себя, во-первых, проявление инициативы по соединению трех факторов для производства товаров и услуг (природных ресурсов, труда и капитала), во-вторых, принятие неординарных решений по управлению фирмой, организации труда и, в-третьих, внедрение инноваций путем производства нового вида продукции или радикального изменения производственного процесса. Все это позволяет говорить о предпринимательстве как о профессиональной деятельности, направленной на извлечение прибыли.

Да, получение прибыли – цель предпринимательства. Но прибыль только ради максимально возможной прибыли является целью предпринимательства лишь в условиях неразвитого рынка. Поэтому, говоря об извлечении прибыли как об основном мотиве предпринимательской деятельности, необходимо выделить в качестве одного из ее направлений и достижение социального эффекта.

Предпринимательство основано на принципе личной экономической заинтересованности. Собственная выгода является ведущим фактором предпринимательства. Однако это не дает оснований смешивать интерес с эгоизмом. В условиях товарного производства бизнесмен преследует свои интересы, в то же время, направляемый «невидимой рукой» к общественным целям, работает на общество. На такую зависимость обратил внимание еще А. Смит, а дальнейшая практика дала тому множество подтверждений. Например, Г. Форд занялся производством автомобилей вовсе не из благотворительных побуждений. Он преследовал личную выгоду, но, удовлетворяя свои интересы, создал целую автомобильную империю, которая заполонила автомобилями весь мир. В современных условиях заинтересованность менеджеров дополняется новыми моментами. Их личный интерес все более переплетается с коллективным интересом фирмы или компании, а в итоге – всего общества.

Предпринимательство – это новаторская деятельность. Новаторство стимулирует конкурентная борьба. В условиях жесткого рынка все труднее увеличивать прибыль только за счет роста цен. Удержаться на рынке способен лишь тот, кто обеспечивает высокое качество и постоянно обновляет продукцию. Для этого и приходится все время думать о новых подходах, о новой технологии, о совершенствовании организации производства.

Словом, предпринимательство – это локомотив экономического процветания общества.

Экологические права – основа экологической безопасности

Третье поколение прав «ответственно» за комфортное существование человека как члена социума. Базовым в этом отношении правом человека является право на экологическую безопасность.

Сегодня стало очевидным, что биосфера уже поставила свои жесткие экологические и ресурсные ограничения человечеству. И если отношение человека к природе кардинально не изменится, то всех ждет катастрофа. Разговоры относительно осуществления других каких-либо прав и свобод окажутся бессмысленными.

В перспективе устойчивого развития человечество в биосфере выступает в роли главного члена экологического взаимодействия, который не разрушает окружающую среду, а, по возможности, вписывается в биосферные циклы, подчиняет общество биосферным законам. Если это будет именно так, общество можно именовать экологическим обществом. И в этом его коренное отличие от традиционного общества, сосредоточившего внимание на человеке, его достоинстве, личных правах и свободах. Реализация всех прав человека должна быть организована в планетарном масштабе таким образом, чтобы это не разрушало окружающую природную среду.

ЮНСЕД (Конференция ООН по охране окружающей среды и развитию) впервые приняла решение о единых действиях человечества в биосфере по своему выживанию. До этого даже при существовании ООН, других международных организаций фактическое развитие стран и народов обходилось без совместной стратегии мирового сообщества. Человечеству же для реализации модели устойчивого развития необходимо не просто объединяться, но и совместно в глобальном масштабе управлять своим социоэкоразвитием, принимать упреждающие решения по оптимальному взаимодействию общества и природы. Это взаимодействие должно исключить все «природопокорительные» принципы, ибо они могут разрушить экологическую совместимость всех живых существ, которые устойчиво обитают в биосфере. Эту же стратегию должен сформировать человек, причем во всех областях своей деятельности. Избрав экологическую стратегию, необходимо последовательно проводить ее во всех решениях и последующих реформах, направляя на реализацию целей выживания цивилизации и сохранения биосферы. Объективно получается так, что мировое сообщество выбирает долговременные цели выживания, формирует стратегию устойчивого развития, а затем реализует ее на уровне государств, социальных общностей, сложившихся транснациональных структур, групп населения, отраслей деятельности и т. д.

Однако экологическое ограничение не всем нравится. Существует множество стран, которые экологическими правами отнюдь не озабочены. Ход рассуждений их таков: природа сильней человека и сама способна нейтрализовать негативные последствия его деятельности.

Конечно, такая логика рассуждений, возможно, и импонирует значительному количеству людей, поскольку ориентирует только на сегодняшние интересы. И это экономически, да и технократически ориентированное большинство можно понять, особенно в нашей стране, которая только начала освобождаться от ранее навязываемых ей антигуманистических порядков и двигаться в сторону все большей реализации прав и свобод человека. Порой экологическое их ограничение, которое игнорировалось всем предшествующим развитием, иногда рассматривается как очередная попытка навязать человеку некий тоталитарный режим, но уже в глобальном масштабе и под экологическим флагом. Однако теперь всем становится ясно, что обострение экологических проблем несет реальную угрозу безопасности существования человечества и жизни каждого человека уже в XXI в. в результате ядерной, экологической и других возможных катастроф.

Информационные права – основа гуманизма и духовного развития

Пятое и шестое поколения прав человека «ответственны» за достижение истинного гуманизма в обществе (гуманизма в широком смысле слова), за существование человека как неповторимой индивидуальности, за возможность достижения им, существом, одаренным сознанием, потенциала, вытекающего из его личностных качеств. В этом отношении ведущим следует признать информационные права человека. Именно они-то и позволяют ему обрести себя как личность.

Многие ученые пытались осмыслить феномен человека. Так, П. Тейяр де Шарден указывал, что в будущем экономический фактор (что бы там ни говорилось о его важности) может потерять значение по сравнению с фактором духовным^136. По его мнению, в связке материя – дух в перспективе дух победит.

Среди других научных теорий относительно духовных возможностей человека следует назвать учение В.И. Вернадского и его последователей о ноосфере как сфере разума, будущей области бытия человечества, которая сформируется в случае его выживания. В идеале ноосфера будет представлять собой систему содружества мирового общества и природы, в которой наивысшего развития достигнет нравственный интеллект человека, а приоритетными окажутся принципы личностного его развития. В итоге и будет обеспечено устойчивое безопасное во всех отношениях развитие на планете и за ее пределами.

Можно предположить, что мерилом национального и всемирного развития в мире в дальнейшем станут права и свободы пятого поколения, защищающие интеллект, духовные ценности и знания человека, живущего в гармонии с окружающей средой. Духовно-информационная и рациональная сущность ноосферы предполагает приоритет информации как ресурса развития над веществом и энергией, опережающее развитие интеллектуальных процессов по сравнению с материальными. Конечно, здесь речь прежде всего идет о развитии духовной культуры, науки и образования, а также процессах информатизации всех сфер человеческой деятельности. В соответствии со сказанным следует предположить, что постепенно права человека пятого поколения будут становиться все более реальными и приоритетными во многих странах мира.

Переход к устойчивому развитию будет эффективно развертываться лишь в случае кардинального изменения ценностных ориентаций (в том числе и в области прав и свобод человека) и формирования ноосферного сознания. Приоритетным механизмом таких трансформаций станет становление новой системы образования как модели образования XXI в., выполняющей не только социальную функцию передачи знаний, опыта и культуры от прошлых и нынешних поколений к будущим, но и функцию подготовки человека к опережающим действиям по выживанию цивилизации и переходу ее к устойчивому развитию.

Итак, экономические, экологические и информационные права человека – это стержень модели устойчивого развития человечества.

ГЛАВА 4

Принципы права

1. История появления принципов права

О термине «принцип»

Семантика термина «принцип» такова: лат. principium (от princeps) переводится на русский как первый. Этот термин означает основу, первоначало, исходное положение какого-либо учения, организации, деятельности и т. п. Впервые его в лексикон ввел древнегреческий философ Анаксимандр (619–548 гг. до н. э.). В последующем древнегреческие философы уже уверенно оперировали этим термином.

Не только в философии, но и у каждой науки есть свои первичные идеи, которые лежат в ее основании. Эти основополагающие идеи обозначались по-разному, например, как аксиомы, постулаты, догмы, принципы и т. д. Несмотря на лингвистические различия, смысл этих слов очень похож и сводится к отражению мысли о том, что этим важным положениям подчиняются или, по крайней мере, не противоречат все остальные категории, поступки, решения, деятельность. Несмотря на то что основополагающие идеи не столь определенны, они все же позволяют человеку решать проблемы не «наугад», а вполне осмысленно и рационально.

В русский же язык слово «принцип» пришло из французского в XVIII в., что означало – основа, начало^137. Этот термин по-прежнему пристально изучается наукой логикой. Согласно ее положениям принцип – это теоретическое обобщение наиболее существенного, типичного, выражающего закономерности, находящиеся в основе какой-либо системы^138.

Эволюционный путь принципов права

Становление понятия «принцип права», собственно, как и появление практически всех правовых понятий и дефиниций, имеет долгую историю. Принципы права в отличие от правовых предписаний модального характера (конкретных юридических норм) больше зависят от состояния правовых знаний. Они возникают лишь на определенном этапе развития права, непосредственно связанном с появлением развитого юридического мышления, в то время как нормы-предписания возникают еще в древности, стихийно, в ходе повседневной практической деятельности людей.

Итак, когда же возникли принципы права?

Их еле видные следы можно увидеть в позднем римском периоде, когда в судебной практике использовались истины, сформулированные римскими «классическими» юристами. В последующем они были записаны и составили основу Дегест (составной части Кодификации Юстиниана). Большинство из них касаются частного права, регулирующего имущественные, семейные, наследственные и обязательственные правоотношения. Однако есть и такие, которые имеют более общий характер, например, «позднейшие законы имеют большее значение, чем те, которые были раньше» (Модестин). Да, истины римских юристов являются обобщениями, но они не относятся к основополагающим. Признать их принципами права можно с большой натяжкой. Они больше похожи на положения, где указывается не подход к разрешению юридических казусов, а конкретные действия участников процесса. Например, «тому, что установлено против смысла права, мы не можем следовать как юридическому правилу» (Юлиан). Здесь можно долго рассуждать, то ли это установка для суда, то ли общий подход к разрешению дела?

Все же историю принципов права следует вести начиная со Средних веков, когда в подвалах одного из домов итальянского г. Пизы обнаружили рукописи. Это были источники римского права. Римское право хоть и составляло сложную систему норм, однако они существовали не как интеллектуальное образование, а скорее как мозаика практических решений конкретных юридических вопросов. Когда средневековые юристы стали расшифровывать найденные рукописи, то обнаружили, что напрямую их использовать нельзя. Дело в том, что изменилось время. Религия правила бал. Толкователи римских источников столкнулись с необходимостью примирения различных их авторитетных положений с толкованием Библии, высказываниями отцов Церкви. Следовательно, возникла потребность создания такого метода правового анализа и синтеза, который, с одной стороны, создавал бы отвлеченные и неизменные правовые принципы вне контекста юридической практики, а с другой – на их основе примирял бы противоположные суждения.

Средневековая правовая наука, которая возникла в г. Болонье на основе расшифровки и толкования римских рукописей (именно там образовалась школа глоссаторов, а затем и постглоссаторов), проделала огромную работу по выявлению и формированию правовых принципов или, как тогда их называли, юридических максим. Эти максимы решили и задачу систематизации права. Западноевропейские юристы XI–XII вв. не просто обобщали и систематизировали практику по разрешению юридических казусов. Они сделали больше: обобщили юридические казусы, вывели из них нечто общее и сформулировали подходы, или принципы их разрешения. Затем им пришлось сами эти принципы привести в целостную систему, которая впоследствии составила основу права. Право стали рассматривать и воспринимать как постепенно развивающуюся во времени единую систему, свод принципов и процедур, который в дальнейшем будет строиться многими поколениями.

Нужно иметь в виду, что в этот период доминировала схоластическая техника и методология, которая, кстати сказать, сослужила добрую службу развитию науки о праве. Право стали рассматривать не как совокупность случаев, а как то, что стоит над всеми случаями. Именно юридические максимы или правовые принципы составили костяк правовой материи.

Однако это осложняло юридическую практику. В силу абстрактности правовых принципов их применение всегда оставляло пространство для неопределенности. Но что было делать – законы тогда еще не были созданы. Принципы права – это все же лучшая основа, нежели мозаика конкретных дел. Принципы права указывали субъектам права, по крайней мере, кардинальное направление действия.

Краткий экскурс в далекое прошлое показывает, что принципы права поначалу нигде не были закреплены, а являясь плодом толкования средневековых юристов, составляли юридическую доктрину, которая возникает целенаправленно в ходе подчиненных разуму исследований^139.

В дальнейшем принципы права перестали быть исключительно атрибутом юридической доктрины. Комментаторы и толкователи римских источников не только создавали произведения, но и приглашались королями, феодалами, главами городов к разрешению спорных вопросов права в качестве советников, консультантов и третейских судей. Их мнения стали выступать основой для разрешения юридических казусов и находить отражение в судебных решениях.

На базе этого формировалось и правосознание элиты, отличительным признаком которого было наличие рационального компонента (правовой идеологии). Его основу составляли юридические принципы, главным из которых был принцип справедливости.

И лишь только в последние несколько десятилетий принципы права (и то лишь немногие, но наиболее общие и важные) стали закрепляться в законодательных актах. Это явилось результатом развития юридической науки и юридической техники, и в частности такой ее важной ветви, как техника законотворчества. Согласно правилам юридической техники нормативно-правовые предписания общего характера, в числе которых находятся и принципы права, предпосылаются или предваряют изложение предписаний модального характера (предписаний, содержащих указание на виды поведения, – запрет, предписание или дозволение). Большая же часть принципов права в законодательстве не закреплена, а по-прежнему содержится в юридической доктрине, правосознании судей, актах судебной практики, моральных воззрениях людей.

Таков путь проделали принципы права.

Однако в Советском государстве, где право было практически сведено к законодательству, эволюцию принципов права не принимали во внимание. Все нормы права рассматривались как установление государственной власти. Соответственно, практически все советские ученые, вынужденные считаться с существовавшей тогда парадигмой права, заявляли, что принципами права являются лишь те основополагающие положения, которые нашли отражение в законодательстве. К сожалению, многие ученые до сих пор не избавились от прежних взглядов на принципы права, хотя прошло уже два десятилетия.

2. Регулятивные свойства принципов права

Научная разработка проблемы

Понятие принципов права является одной из актуальных проблем современной юридической науки. И это не случайно, так как именно в принципах права наиболее ярко отражена его сущность во всем многообразии составляющих ее сторон. Кроме того, важность данной проблемы определяется тем, что сложившееся в отечественной науке представление о принципах сформировалось в основном на базе понимания права как исключительно творения государства и имеет существенные недостатки. В чем они проявляются?

Во-первых, под принципами права обычно подразумевают лишь те основополагающие идеи, которые получили официальное закрепление в нормах законодательства. Да и сегодня некоторые ученые по-прежнему требуют закрепить все принципы права в законодательных актах^140.

Во-вторых, логическим следствием этого стали утверждения, что к принципам права нельзя отнести руководящие идеи, живущие в правосознании, фактически реализуемые в правоотношениях, но не зафиксированные в нормативных правовых актах, хотя и получившие общественное признание.

В-третьих, за принципами права признавали исключительно идеологическое значение, но отнюдь не регулятивное. И даже сегодня, спустя 20 лет с момента, когда социально-экономические условия в стране кардинально изменились (соответственно, изменилась и правовая система), советские догмы в умах отдельных авторов остаются непоколебимыми^141.

Вопрос о правовых принципах является в настоящее время одним наиболее обсуждаемым в юридической литературе. Ему отдают свою энергию и молодые ученые, на которых стоит возлагать большие надежды^142. Это свидетельствует о появившемся понимании того, что административно-командная система наконец сломлена, и общество стало уходить от принятия правовых решений по многим параметрам общественной жизни на самом «верху», в том числе и непременно с помощью законодательства. Стало ясно, что всех вопросов на основе законодательства не решить и надо децентрализовать правовую систему, предоставить возможность субъектам принимать правовые решения на нижних уровнях.

Да и сама нормативно-правовая система в новых условиях стала иной. Мы стали свидетелями появления частного права, подсистемами которого являются корпоративное и договорное право. Считать законодательство панацеей от всех бед и средством разрешения всех социальных проблем – это близорукая позиция. Все это ставит во весь рост проблему модернизации российской системы права^143 и перехода от излишне жестких способов правового регулирования к гибким методам. Одним из таких гибких методов правового регулирования и являются правовые принципы.

По поводу сущности и значения правовых принципов высказаны самые разноречивые позиции. Их палитра довольно большая: от характеристики принципов права как всего лишь базы правотворчества до признания их непосредственными правовыми регуляторами. Некоторые ученые считают принципы права формой права^144.

Любопытно проследить динамику мнений ученых относительно регулятивной природы правовых принципов.

В советское время принципы права в основном рассматривались как идеологемы или как хранители господствующей в обществе идеологии. Собственно, только в этом и виделось их регулятивное значение, хотя далеко не непосредственное, а лишь косвенное. Впрочем, повинны здесь не ученые-юристы. Парадигма права была таковой, что не оставляла возможности применять принципы права как-то иначе, да и юридическая практика не давала оснований для этого.

Постепенно в 1990-е годы жесткость российской правовой системы стала ослабевать. В жизнь ворвался принцип регулирования деятельности субъектов права: «Разрешено все, что не запрещено законом». Ученые стали отмечать, что использование принципов права в процессе правового регулирования стало расширяться. Принципы права стали выполнять ориентационную роль, т. е. очерчивать пределы поведения субъектов права, действующих самостоятельно^145. Кроме того, субъекты правоприменения начали активнее обращаться к принципам права в случае пробелов, хотя надо отметить, что такая возможность им была предоставлена и ранее, но все же пользовались они ею крайне редко – старались использовать аналогию закона и подыскивать соответствующую норму из массива норм смежной отрасли права.

И наконец, ученые заговорили о непосредственной регулятивной роли принципов права. Так, например, Г. В. Мальцев, разделив все нормы на регулирующие «социальную среду» (или, иначе, условия, результаты поступков) и нормы-правила поведения, нормы-принципы относит к первой группе. Регулирующее значение норм-принципов, получается, состоит в формировании социальной среды. Он пишет: «В одном случае законодатель создает норму для непосредственного регулирования поведения людей с тем, чтобы через него (поведение) изменить социальные условия, в другом он стремится через норму указать на обстоятельства, которые могли бы исключить или вызвать, ослабить или стимулировать какой-либо поступок, придать ему известные качества, нацелить его на определенный результат»146. Мнение Г. А. Борисова по данному вопросу более экспрессивно: он считает принципы права «активно функционирующим нормативным образованием»147. Нельзя сказать, что приверженцев этой позиции большинство, но число их неуклонно возрастает.

Итак, в чем же состоит регулятивный характер принципов права? Можно назвать несколько аспектов его проявления.

Определение общей направленности правового регулирования

Это касается прежде всего универсальных принципов права, к которым относятся всем известные принципы законности, демократизма, гуманизма, справедливости, равенства и др. Именно они обеспечивают праву единство и непротиворечивость. В них выражено содержание общечеловеческих ценностей, и поэтому они не нуждаются в официальном закреплении для своей реальной значимости. Хотя когда законодатель закрепляет их в нормативных актах, то это идет только на пользу. Именно с учетом этих принципов должны приниматься правотворческие решения. Например, до недавнего времени в российском законодательстве существовала норма о выплате пенсии по возрасту в полном размере только тем пенсионерам, которые не работают. Однако она просуществовала недолго и была отменена как не соответствующая принципу справедливости.

Формирование правовой инфраструктуры

Принципы права, являясь разновидностями норм общего характера (или, по терминологии других авторов, норм-стандартов – Р. Дворкин^148, норм признания – Г. Л. А. Харт^149, норм, формирующих социальную среду, – Г. В. Мальцев) участвуют в формировании правовой инфраструктуры, т. е. в установлении параметров функционирования общества, принимая во внимание которые, субъекты права строят свое поведение. К примеру, учитывая принцип: «Закон всегда справедлив», предприниматель, не согласный с увеличением налогов, возможно, скорее свернет свой бизнес, нежели станет его оспаривать или ждать, когда сами законодатели поймут никчемность этого закона.

Установление пределов правового регулирования

Принципы права устанавливают пределы правового регулирования.

Да, принцип «Разрешено все, что не запрещено законом», бизнесмен может принимать во внимание, формируя свой бизнес-проект и определяя то, что он будет производить. Однако при этом предел его деятельности устанавливается другим принципом: «Не нарушай интересы других лиц». Следовательно, это означает, что его продукция должна быть безопасна для потребителей, с конкурентами он может бороться отнюдь не силовыми приемами, а предлагая лучшее качество или более низкую цену и т. д.

Определения смысла и содержания неопределенностей в праве

Принципы права используются «при расшифровке» законодательных предписаний, не отличающихся определенностью. Таковых положений в законах содержится немало. Нормативные предписания подобного рода дают судье возможность проявлять самостоятельность (возможность судебного усмотрения). Законодатель порой сознательно идет на их установление, зная, что точность в урегулировании может принести больше вреда, нежели пользы, поскольку в таком случае заведомо ясно, что все разнообразные жизненные ситуации не могут быть охвачены законом.

Оценочные понятия – наиболее распространенная форма неопределенностей в праве – это выраженное в законодательстве положение (предписание), в котором закрепляются наиболее общие признаки разнообразных явлений, действия, детально не разъясняемые законодателем с тем, чтобы оно конкретизировалось путем оценки в процессе применения права и позволяло осуществлять индивидуальную поднормативную регламентацию общественных отношений^150. «Расшифровка» оценочных понятий не является произвольной. Границы установления смысла оценочных понятий устанавливаются, в частности, с помощью принципов права. Например, при привлечении к уголовной ответственности за убийство с особой жестокостью правоприменитель должен установить, исходя из принципа гуманности, осознавал ли преступник, что причиняет особые страдания своей жертве, или он просто хотел ее лишить жизни.

Именно для того, чтобы судебное усмотрение при применении норм, не отличающихся определенностью, не превратилось в произвол, на помощь приходят принципы права, которые как бы пунктиром очерчивают круг, за который судья не может выйти, принимая возможное в данном случае решение.

Устранение несогласованности и противоречий в праве

Под внутренней несогласованностью правового документа (нормативного или индивидуального) понимается взаимодействие его положений, когда одно предписание (нормативное или индивидуальное) не проистекает из предыдущего, развивая и конкретизируя его. Например, если нормы, регулирующие процесс голосования, поместить в самом начале нормативного акта, считая эти правоотношения кульминационными и наиболее важными в избирательном процессе, то нормы, касающиеся регистрации (учета) избирателей, будут располагаться позже. Каждый, кто знаком с последовательностью избирательного процесса, скажет, что так размещать нормы нелогично. Несогласованность, встречающаяся в праве, практически лишает действенности любые правовые документы, будь они законодательными или правоприменительными.

Ситуацию, когда в нормативных актах встречаются противоречия, называют коллизией. Это ситуация более тяжелая, нежели несогласованность в праве. Так, например, Законом «Об образовании» предоставляется возможность получения высшего образования на платной и бесплатной основе. Реальность же такова, что платное высшее образование начинает доминировать в общей структуре высшего образования. Однако в ст. 2 этого Закона говорится, что образование в нашей стране основано на принципе его доступности гражданам. Вот и получается, что государство (в лице Министерства образования РФ), ответственное за реализацию этого принципа, должно принять такие ведомственные акты, чтобы сделать возможным образование всех уровней доступным малообеспеченным гражданам.

Коллизии норм права, конечно, чаще всего обусловливаются объективными причинами, в частности динамикой общественной жизни.

Однако порой дают о себе знать и причины субъективные (плохая информированность правотворческого органа, нечеткое разграничение компетенции государственных органов и др.).

Что касается противоречий, встречающихся в правоприменительных актах, то они всегда есть результат непрофессионализма. Умение вскрывать и устранять логические противоречия в показаниях участников судебного процесса – одно из профессиональных качеств любого юриста. Юрист, участвующий в правотворчестве, должен понимать, что наша жизнь полна противоречий, но это не снимает проблему ее урегулирования. Судья обязан помнить, что участники процесса имеют порой противоречивые интересы и смотрят на ситуацию с разных сторон. Однако ему свое решение надо основывать на достоверных и непротиворечивых фактах. Наличие противоречий в судебных актах есть безусловное основание для их отмены.

Устранение дефектов в законодательстве

Дефекты (ошибки) в законодательстве могут касаться как его содержания, так и формы. Это только на первый взгляд кажется, что законы творить просто, и делать это может чуть ли не каждый. Законотворчество – очень сложный процесс, требующий высокой профессиональной подготовки и концентрации интеллектуальной энергии. И даже когда за подготовку законопроекта берется команда высококлассных юристов, не всегда дело обходится без ошибок.

Ошибка в законотворчестве – как неправильные действия нормотворческого органа, совершенные по добросовестному заблуждению, повлекшие неблагоприятные социальные и юридические последствия. Иначе, это оплошность, погрешность, которую допустил законодатель и которую можно было и не допустить, если бы он был более внимателен и осмотрителен.

Предполагается, что всякая ошибка должна быть исправлена. Самый надежный способ устранения ошибок – это внесение поправок в законодательный акт. Но если дело требует своего рассмотрения и ждать нельзя? Тогда на помощь могут прийти принципы права (общие, межотраслевые, отраслевые или институциональные).

Какие же виды ошибок могут встречаться в правотворческой деятельности? Их несколько видов:

1) концептуальные, когда правоведение и другие науки содержат необходимый уровень знаний, а законодатель не смог усвоить и верно их отразить в концепции законопроекта;

2) содержательные, когда трудно (например, в результате избыточности правовой информации) понять смысл закона;

3) логические, представляющие собой результат несоблюдения принципов и правил формальной логики при подготовке законов;

4) лингвистические, касающиеся языка и, в частности, стиля изложения правовых норм.

Юридические ошибки, так или иначе, связаны с нарушением правил юридической техники. Отсюда напрашивается следующий вывод. Чтобы не допускать ошибок в правотворчестве, законодателю надо прочно усвоить правила законодательной техники и не нарушать их.

Ограничение свободного усмотрения

Свободное усмотрение в процессе правоприменения – это данность. Его избежать не удается при всем желании, поскольку правоприменительный процесс – это процесс творческий, когда мысленно производится наложение общей нормы права на конкретные обстоятельства, которые могут быть самими разнообразными и никогда не являются идентичными. Правоприменителю всякий раз и приходится решать некоторые вопросы самостоятельно.

Свободное усмотрение можно разделить на два вида: административное и судебное. Его удельный вес в административной сфере гораздо больший, нежели в судебной. Чтобы свободное усмотрение шло на пользу или, по крайней мере, не использовалось во вред, нужно устанавливать на его пути ограничители. И такую роль вполне могут выполнять принципы права.

В странах романо-германской правовой семьи, в частности во Франции, общие принципы права максимально задействованы именно в сфере административного права. В отличие от России там на административное право не распространяется принцип беспробельности. При этом законодатель не закрепляет варианты устранения пробельности. Этот недостаток восполнил Государственный Совет Франции (высшая судебная инстанция системы административных судов), сформулировав понятие общих принципов права. При этом было подчеркнуто, что основным принципом, используемым при решении дела, является справедливость, что по существу означает решение дела на основе разума^151.

В России же все наоборот: формально в административной сфере действует принцип «разрешено, что предписано», однако на деле свободное усмотрение имеет безбрежный характер. Серьезная и реальная опасность исходит именно от административных актов, произвольно толкующих и применяющих законы, а подчас содержащих положения, прямо противоречащие закону. И это при том, что в гл. 1 КоАП РФ закрепляют некоторые из принципов права. Административные акты государственных органов должны основываться на правовой базе, одной из ее составляющих и выступают принципы права.

Административное усмотрение имеет место (причем не в малой степени) и на самом нижнем этаже: в организациях. Приведу пример того, как субъекты правоприменения вышли на оптимальный вариант разрешения ситуции, руководствуясь сугубо принципами права, поскольку она была крайне неординарной.

Кампания 2011 г. по сдаче ЕГЭ (Единого государственного экзамена) школьниками России была омрачена: в СМИ появилась информация о фактах сдачи экзамена за школьников студентами одного из московских вузов. И хотя эти студенты признали свою вину и осознали пагубность своего поступка, большинство членов ученого совета института, основываясь на принципе неотвратимости юридической ответственности, проголосовали за отчисление данных студентов из вуза. Однако другие члены совета, вспоминая пословицу: «повинную голову меч не сечет», были против отчисления. Третьи предлагали лишить их стипендии (ее размер всего тысяча с небольшим), поскольку речь шла о талантливых студентах, расставаться с которыми очень жалко. Однако им сразу же некоторые члены совета указали, что такое решение не будет справедливым: наказание не соответствует содеянному. В итоге нашли компромиссное и устроившее всех членов совета решение (потому что в его основе лежал принцип справедливости) – отчислить с правом восстановления только через год.

Устранение пробелов в праве

Пробелом считается отсутствие юридической нормы в том случае, когда она должна быть в законодательстве с точки зрения предмета правового регулирования той или иной отрасли права. Конечно, чаще всего пробелы восполняются путем правотворчества. Но для создания законодательной нормы нужно время (если учесть, что минимальный срок принятия закона согласно Регламенту Государственной Думы РФ не менее шести месяцев). Суд же не может отказать в защите субъективного права по мотивам пробельности. В этом случае он первоначально рассматривает возможность применения аналогии закона, а если закон, регулирующий сходные общественные отношения, не находится, то он использует аналогию права, т. е. решает дело на основе того или иного принципа права. Хотя принципы права порой сами не отличаются четкостью и абсолютной определенностью, все же решение судьи не будет носить произвольный характер.

Проблема пробелов возникает не только применительно к законодательным актам, но и к корпоративным нормативным актам, которые принимаются в организациях для своих сотрудников^152. И в этом случае на помощь приходят принципы права.

В вышеприведенном примере члены ученого совета института обнаружили в уставе института пробел: участие в подтасовке результатов ЕГЭ не значилось в качестве основания отчисления. Тогда, выработав справедливое решение (отчислить с правом восстановления не ранее чем через год), они предложили осознавшим свой поступок студентам написать заявление об отчислении по собственному желанию. Как видим, принцип справедливости был использован при разрешении данного пробела в корпоративном акте, и он был воспринят обеими сторонами (и членами совета, и провинившимися студентами).

Оценка поведения участников правоотношений

Принципы права служат и критерием оценок действий субъектов права. Проиллюстрирую на примере.

В Семейном кодексе РФ принцип уважения достоинства выдвигается на первое место и является ведущим для данной отрасли права. Он применяется не только в отношениях супругов, но и относительно детей, которые очень хорошо чувствуют отношение к себе со стороны окружающих. В случае развода родителей и решении вопроса о том, с кем будет проживать ребенок, обязательно выясняется мнение ребенка, достигшего 10-летнего возраста. При этом он вряд ли способен будет аргументированно объяснить, почему отдает предпочтение тому или иному родителю. Возможно, он просто скажет, что ему так будет лучше. Однако, скорей всего, за этой фразой кроется оценка поведения одного из родителей как не совсем по отношению к ребенку уважительного.

Выше указаны, как представляется, далеко не все регулятивные возможности принципов права. Их изучение только начинается. Думается, что в процессе углубленного исследования будут вскрыты и другие их полезные качества.

3. Определение принципов права

То, что проблема принципов права находится лишь в начале исследования, свидетельствует и подход к определению принципов права.

Практически все при этом авторы идут от смысла термина «принцип» и определяют принципы права как руководящие идеи (с разными вариациями), выражающие сущность права, определяющие направленность правового регулирования и т. д. Возникает вопрос о том, чем же отличается идея-принцип права от обычной идеи, которых у нас в голове немало. Многие идеи мы провозглашаем сами для себя, а некоторые с готовностью воспринимаем от других. Я, как, наверно, и многие, стараюсь руководствоваться таким постулатом: «Все делай качественно». Люди на словах готовы следовать своим принципам-идеям, но на деле находят много оправданий того, чтобы этого не делать (устал, плохо себя чувствую, все равно не оценят и т. п.), и это сходит с рук.

Принцип права – это необычная идея. Ей присущи три свойства.

Первое. Это идея, выраженная во властной, императивной форме. По существу это требование должного, обращенное к субъектам права, которым они обязаны руководствоваться, вступая в правоотношение, или принять во внимание, находясь в сфере правового регулирования. И если это требование не выполняется, то, вполне вероятно, субъекту права придется испытать на себе отрицательную реакцию со стороны того, кто это требование провозгласил (органа государства, организации, контрагента по договору). В противном случае принципы права останутся благими пожеланиями, свойственными именно идеям.

Второе. Требования должного, составляющие суть принципа права, касаются не только юридической, но и правовой деятельности. На то, что юридическая деятельность и правовая деятельность – понятия не совпадающие, справедливо обратила внимание Р. В. Шагиева^153. По ее мнению, правовая деятельность – понятие более широкое, и ее осуществляют все субъекты права, которые на основе норм права мотивированно удовлетворяют свои разнообразные потребности в различных сферах жизни. Юридическая же деятельность – это прерогатива публичных лиц, связанных с юристами-профессионалами, применяющими свои специальные правовые знания.

Третье. Принципов в праве, как и в большинстве наук, много, причем самого разного свойства. Обращает на себя внимание то, что все принципиальные положения носят абстрактный, отвлеченный от конкретики характер. Правда, степень абстракции может быть разная. Порой проникнуть в смысл фундаментального, предельно абстрактного принципа права, например, принципа справедливости, непросто даже ученому-правоведу. Есть принципы, в которых степень обобщения небольшая, и смысл принципа оказывается понятен рядовому человеку, например, принцип состязательности в судебном процессе.

Принципы права – это абстрактно выраженные требования, определяющие правовую деятельность субъектов права.

Принципы права не являются по своему характеру произвольными, а объективно обусловлены экономическим, социальным, политическим строем общества, существующим в той или иной стране.

4. Особенности принципов права

Постановка проблемы

Предписания-принципы мы должны рассматривать в ряду других разновидностей нормативных предписаний, составляющих содержание права. Именно тогда сравнение будет корректным и даст возможность выявить особенности принципов права.

Все виды нормативных предписаний можно разделить на две группы: общие и модальные. Общие предписания формируют «правовую инфраструктуру», т. е. устанавливают такие положения, которые в совокупности дают реальное представление субъектам права об окружающем социальном мире. Модальные предписания указывают на желаемое поведение (запреты, предписания, дозволения).

Сравнение норм-принципов с модальными предписаниями более или менее очевидно: их различает характер требования. Довольно точно и конкретно требование выражается в модальных нормативных предписаниях (поэтому их еще называют нормы-правила поведения). Например, поставить продукцию (указанную в договоре), выполнять обязанности, перечисленные в корпоративной должностной инструкции, выплачивать алименты на содержание ребенка и т. д. Этого не скажешь относительно норм-принципов.

Сравнение принципов права с другими разновидностями общих норм (дефинициями, целями, задачами, мотивами, декларациями, юридическими конструкциями, презумпциями, фикциями, аксиомами) сделать несколько сложнее. И тем не менее каковы особенности принципов права?

Основополагающий характер

Это означает, что принципы права являются отнюдь не произвольными конструкциями человеческого разума. Фиксируя в своем содержании необходимые и существенные связи в обществе, они позволяют установить такой порядок, который является оптимальным на данном этапе его развития.

По степени важности с принципами права могут поспорить лишь нормы-цели. Однако представляется, что этот спор нормы-цели проиграют, поскольку они оказываются ведущими, крайне значимыми и важными для определенного отрезка развития общества. Принципы права влиянию времени меньше подвержены, хотя содержание их со временем может несколько измениться. Так, до недавнего времени в понятие гуманизма как принципа права мы вкладывали отношение к человеку как ценности, который имеет право не только на безопасное, комфортное физическое существование, но и на развитие своих личностных способностей. Однако в последнее время содержание принципа значительно расширилось и стало включать в себя и право на развитие нравственных способностей. Именно поэтому УК РФ (ст. 245) теперь устанавливает уголовную ответственность за жестокое обращение с животными.

Фундаментальность

Принципы права отличаются основательностью, глубоким подходом к отражению социальной действительности. Более того, часто они являются особой формой выражения объективных государственно-правовьх закономерностей.

Если сравнить нормы-принципы с юридическими конструкциями, которые тоже очень глубоко вскрывают суть регулируемых общественных отношений и позволяют их представить в виде типовой модели (например, конструкции договора), то опять-таки пальму первенства по глубине отражения правовой действительности мы вынуждены будем отдать принципам права, поскольку сфера их охвата более широкая и не ограничивается одной лишь разновидностью общественных отношений. Так, принцип равенства характерен не только для договорных отношений, но для нескольких отраслей права, в том числе выходит и на конституционный уровень.

Стабильность

Принципы права – это наиболее устойчивый элемент содержания права. Что же позволяет им быть достаточно долговечными и мало подверженными влиянию времени? Представляется, что указанные выше две их особенности в совокупности обеспечивают это качество принципов права. Закономерности развития общественных отношений, составляющие содержание принципов права, – это устойчивые связи между социальными явлениями. Уловить же эти закономерности можно, только абстрагируясь от конкретики. Именно это позволяет принципам права охватить главные аспекты общественных отношений и их взаимосвязи.

Так, принцип равенства впервые был провозглашен в ходе Великой французской революции, когда были порушены основы прежнего строя, основанного на традиционной экономике и ранжировании людей по социальному статусу. С тех пор значимость этого принципа только возрастала. Особое значение он имеет для России, которая обратилась к рыночной экономике лишь недавно. Но ведь именно этот принцип является ведущим для общества, основанного на данном виде экономики. Если нам еще предстоит побороться за торжество принципа равенства, то в западных странах он считается непреложным вот уже несколько столетий, и его нарушения воспринимаются обществом очень остро.

Применение этого принципа вышло на международный уровень. В мае 2011 г. весь мир обсуждал привлечение к уголовной ответственности за изнасилование директора-распорядителя МВФ Стросс-Кана. Американские правоохранительные органы не приняли во внимание ни то, что Стросс-Кан является гражданином Франции, а не США (все должны подчиняться закону!), ни его высокую должность в международной организации, ни общественное мнение (французы были к нему снисходительны). Тем самым американская Фемида преподала поучительный урок того, как неуклонно надо применять принципы.

Принципы как сгустки интеллектуальной энергии права

Принципы права отражают объективные законы жизни. Именно поэтому С. С. Алексеев отводит им следующую роль: принципы права выражают интеллектуальную сторону содержания права^154.

Они выполняют эту роль не в одиночестве, а в ряду общих нормативных предписаний. Какое же из них более весомо отражает интеллектуальный заряд права?

Надо честно признать, что на первое место принципы права здесь, как бы того ни хотелось, не выходят. Дефиниции и юридические конструкции, являясь результатом познания правовой материи учеными-юристами, лучше справляются с этой ролью. Принципы права ученые не открывают, а лишь формулируют. Скажем, в прежнем УК РФ не было статей, специально посвященных принципам уголовного права. Теперь каждому принципу отводится отдельная статья (законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости, гуманизма, ответственности только при наличии всех признаков состава преступления). Однако все люди прекрасно осознавали несправедливость приговора, когда за кражу курицы человека заточают на несколько лет. И тем не менее принципы права, являясь абстрактными положениями, позволяют получить достаточное отчетливое знание о социальной действительности, в частности о характере правовой системы. Например, в УПК РФ устанавливается процессуальный принцип, согласно которому приговор должен быть мотивированным. Это дает основания полагать, что в государстве судебная власть не остается без контроля, ее решения могут быть проверены и в случае обнаружения ошибки исправлены.

Объективный характер

Принципы права детерминированы объективными социальными закономерностями, а не являются произвольными конструкциями человеческого разума. Вот почему, фиксируя в своем содержании необходимые и существенные связи, имеющиеся в обществе и в праве, они позволяют установить такой порядок общественных отношений, который в наибольшей степени способствует их упрочению и развитию.

Это означает, что принципы права независимы от субъектов правотворчества, правореализации и правоприменения. Это их качество некоторыми оспаривается. Так, Г. Т. Чернобель, высказывая сомнения относительно объективной сущности принципов права, аргументы не приводит, а ссылается на пример из истории, когда в фашистской Германии насаждался принцип вездесущности правящей партии, могущества фюрера как плод субъективизма и т. п.155 Сам того не замечая, этими примерами автор себя полностью разоблачает.

Да, действительно, Германия с 30-х годов ХХ в. управлялась на основе принципа объединения властей. Однако и до отречения 1918 г. Вильгельма II в стране было такое же положение дел, поскольку там не были проведены рыночные преобразования и народ жил довольно бедно. Замечено, что мысль об участии в управлении страной посещает тех людей, которые не озабочены проблемой голода, являются собственниками и которым есть что терять. Установление Веймарской республики ознаменовалось начавшимся процессом постепенного перехода к рыночной экономике и введением некоторых элементов разделения властей. Однако разразившийся в 1929 г. мировой экономический кризис, сопровождавшийся массовым обеднением людей, прервал этот процесс. В 1933 г. Гитлер пришел к власти со всеми вытекающими последствиями. Сходную картину мы видим в дореволюционной (1917 г.) и послереволюционной России. Получается, объединение властей – это не плод субъективизма, а закономерность: бедный, непросвещенный и, как следствие, политически пассивный народ еще не осознает себя в качестве самостоятельного субъекта политической жизни, не способен сформировать действенный парламент, а посему власть с ним может делать все, что пожелает.

Объективный характер принципов права подвергается сомнению потому, что во власти государства находится решение вопроса о закреплении или незакреплении принципов права в законодательстве. Так, например, в Конституции РСФСР не был прямо сформулирован принцип объединения властей как основа управления государством. На практике он всякий раз демонстрировал себя (и при Сталине, и при Хрущеве, и при Брежневе, и при Горбачеве, и при Ельцине). В новой Конституции РФ принцип разделения властей нашел свое формальное закрепление. Однако фактически Россия далека от реального его воплощения и по-прежнему живет в условиях объединения властей (подконтрольный президенту парламент, правоохранительные органы, самоцензурируемые в соответствии с установками национального лидера, прямые оценки лидеров государства перед вынесением приговоров по громким делам типа: «Вор должен сидеть в тюрьме!» и т. п.).

Таким образом, фиксация принципов в законодательстве или отсутствие таковой мало влияют на их существование. Они носят объективный характер и больше зависят от реальной социальной обстановки в стране, от уровня развития сознания и народа, и элиты.

Небольшая степень категоричности

Это свойство принципов права отличает их не только от модальных предписаний, но и от других общих предписаний, стоящих с принципами права в одном ряду. Сравним принципы права с декларациями, которые содержат идеалы и ценности и которые также малоимперативны. Проиллюстрирую это на примере принципов и деклараций, зафиксированных в Семейном кодексе (ст. 1).

«1. Семья, материнство, отцовство и детство находятся под защитой государства.

Семейное законодательство исходит из необходимости укрепления семьи, построения семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи, обеспечения беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав, возможности судебной защиты этих прав».

Мы видим, что в этих декларациях законодатель дает весьма жесткие указания государственным органам: семью надо защищать, укреплять, не вмешиваться в ее дела, обеспечить осуществление членами семьи своих прав и т. п.

В этой же статье формулируются и принципы семейных отношений.

«3. Регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины, равенства прав супругов в семье, разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию, приоритета семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии, обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи».

Это предписание адресовано скорее правоприменителям (судьям), рассматривающим в большом количестве семейные споры. Здесь каждый принцип для начала требует своего толкования. Предположим, один из супругов обратится в суд с просьбой расторгнуть брак по той причине, что другой супруг нарушает принцип равенства: в семейном споре приводит массу аргументов и в итоге ставит дело по-своему. Один судья расторгнет брак со словами: «Надо считаться с иным мнением в семье», а другой откажет в иске и заметит: «Хорошо, когда в семье принимаются обдуманные и аргументированные решения». Императивность данного принципа настолько слабая, что ее даже понимать можно по-разному, а порой и злоупотреблять иной трактовкой принципа.

Таким образом, принципы права в императивности все же уступают декларациям.

Однако это вовсе не означает, что выполнение принципов права отдается на усмотрение субъектам права. Нет, это не так. Принципы права так же обязательны, как и другие виды правовых предписаний. За счет чего же восполняется небольшая категоричность принципов права? Представляется, что страховкой против игнорирования принципов права субъектами является их тесная связь моралью. Именно моральные убеждения, оценка действия с позиций, хорошее оно или плохое, во благо идет или во зло, позволят выйти правоприменителю (законодателю) на правильную дорогу. В нашем примере разве не на пользу семье идет аргументированная проработка возможного для принятия супругами решения? Ведь и другой супруг вправе высказать свои доводы.

Моральная подоплека принципов объясняет и то, что они распространяются на многие области человеческих отношений, а не только на право. Принципы, имеющие моральное наполнение, оказывают также и воспитательное значение.

Безусловность

Речь идет о том, что применение принципов права требует понимания, но не обоснования. Они как бы принимаются на веру и не требуют каких-либо дополнительных условий для их применения. Возможно, поэтому принципы права еще называют постулатами. Л. С. Явич считал, что принципы права отражают такую специфику правового регулирования, что подчас будет точнее называть их правовыми аксиомами^156. И действительно, в этом плане принципы права сближаются с аксиомами. Правовые аксиомы – это общепризнанные истины, не требующие доказательств, находящие либо прямое, либо косвенное отражение в законодательстве.

Однако на этом сходство правовых аксиом и принципов права заканчивается.

Правовая аксиома, прежде чем найти отражение в законодательстве, зарождается в сознании людей. В ней находит отражение многовековой опыт человечества. Правовыми аксиомами являются простые по содержанию жизненные правила, в которых находят отражение начала справедливости. Аксиома, иначе, – это народная мудрость. Например, существует правовая аксиома: за одно преступление дважды не судят. Именно так думало и думает подавляющее большинство, да и на практике обратное всегда вызывает возмущение людей. Это правило возникло еще в древности, задолго до возникновения науки как социального явления, до его закрепления в законодательстве.

Принципы же права нуждаются в интеллектуальной обработке, которую могут осуществить представители элиты (ученые юристы, судьи, государственные деятели т. п.). Вспомним, что западноевропейское право возникло из толкования римских источников права, их комментирования, выведения общих подходов или принципов права. Именно этим занимались глоссаторы и их последователи. В настоящее время принципы права также интеллектуально обрабатываются. Так, например, принцип: «Разрешено все, что не запрещено законом», в период перестройки вошел в российскую правовую систему. Ученые тут же подключились к его осмыслению и высказали предостережения против огульного его использования^157. В последующем, развернув детальные исследования, они уточнили его содержание и пришли к однозначному выводу: данный принцип не применяется в отношении государственных органов и должностных лиц. В своей деятельности они должны руководствоваться принципом права прямо противоположным: «Разрешено все, что предписано» 158.

5. Принципы права – достояние человечества

Истоки принципов права

Изложенная выше широкая трактовка принципов права (как нормативных положений независимо от того, закреплены они в законе или не нашли фиксации в законодательстве) требует некоторых дополнительных пояснений.

Принципы права в изложенном понимании не являются достоянием права одной какой-либо страны или даже права какого-то конкретного исторического периода. Они коренятся во всей истории права. Нетрудно заметить, что формулировки некоторых принципов восходят еще к римскому праву. Наиболее ярким из них является принцип справедливости, которым римские юристы уже оперировали достаточно хорошо. На протяжении всей истории права эти общие принципы составляли сущность права и применялись в разных исторических условиях. И все же здесь можно проследить определенную закономерность.

Приведенные принципы и их реализация опираются не на любой порядок в обществе, а именно на правовой порядок с его демократической и гуманистической направленностью. Тоталитарные режимы (и история это убедительно доказывает) либо вообще отрицают право, отбрасывают его и опираются на открытую тиранию (теперь это, к счастью, в прошлом), либо признают право и его принципы на словах, но фактически его игнорируют (тоталитарные режимы XX в., современные африканские режимы).

В марте – апреле 2011 г. в западноафриканской стране разыгрался политический конфликт, унесший жизни более тысячи человек, между проигравшим выборы экс-президентом Лораном Гбагбо и признанным международным сообществом президентом Алассаном Уаттарой. Экс-президент не хотел уходить от власти, игнорируя тем самым принцип демократизма, зафиксированный в Конституции Кот-д'Ивуара. Лишь вмешательство миротворческих сил ООН позволило силой оттащить его от власти.

В принципах права заключены его демократическая и гуманистическая традиции, его историческая преемственность.

Правовая материя каждой страны в каждый исторический период – если речь идет о демократическом обществе и подлинном праве – включает в себя как бы два слоя. Один из них составляет общее глубинное основание. Он восходит к истории развития права и воплощает преемственность права, его общечеловеческую сущность. Другой слой включает в себя нормы права, выражающие современное содержание, и его особенности связаны со спецификой каждой страны. Сочетания этих двух слоев дают индивидуальные неповторимые картины права различных стран, но все они в демократических обществах опираются на общую основу – правовые принципы. Получается, что принципы права концентрируют результат развития права, в них воплощается неразрывная связь прошлого, настоящего и будущего.

Сущность принципов права

Сущность принципов права объективна. Она отражает устойчивые, повторяющиеся связи между явлениями в обществе. За каждым принципом стоит определенная закономерность: естественная (например, родители не склонны свидетельствовать против своих детей) или социальная (например, собственность дает не только благо, но и влечет бремя).

Если сущность и происхождение принципов объективны, то их закрепление в законодательстве и применение на практике находится целиком в области субъективного. Принципы права нельзя выдумывать, произвольно изменять, но их можно игнорировать, подменять, дискредитировать. Однако, пожалуй, самое распространенное злоупотребление принципами, связанное с их ценностной структурой, – это недооценка одних принципов и переоценка других. В таких случаях вся система принципов деформируется и может выйти из строя.

Для каждой специфической области правовой деятельности необходимы свой отбор ценностей и построение на их базе иерархии принципов, обеспечивающих реальное продвижение дел. Посмотрим это на примере отдельных отраслей права.

Многие кодексы и законы включают статьи, в которых закрепляются общие принципы, относящиеся к предмету их регулирования. Сейчас это стало стандартом, результатом развития юридической техники. В каждой отрасли свои критерии подбора общих принципов и их набор.

Возьмем три охранительные отрасли права: уголовное, административное и уголовно-процессуальное право. Казалось бы, они очень похожи по функциям. Однако мы увидим, что унифицированного подхода здесь нет, и все, касающееся закрепления принципов в кодексах, зависит в конечном счете от предпочтений законодателя. Кодексы создают разные люди в разное время, отсюда и различия в подходах к установлению общих принципов. Речь идет об основных началах, координатных точках и линиях, по которым направляется движение массивов юридических норм. Так, КоАП РФ в числе принципов соответствующего законодательства называет равенство граждан перед законом, презумпцию невиновности и обеспечение законности при применении мер административного принуждения в связи с административным правонарушением. В УК РФ дан более обширный перечень: принцип законности, принцип равенства граждан перед законом, принципы вины, справедливости, гуманизма. Свой набор принципов и в действующем УПК РФ: осуществление правосудия только судом, законность при производстве по уголовному делу, уважение чести и достоинства личности, неприкосновенность личности, охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, неприкосновенность жилища, тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, презумпция невиновности, состязательность сторон, обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту, свобода оценки доказательств и т. д.

Из сравнения возникает множество вопросов: разве, например, уважение чести и достоинства личности не является принципом законодательства об административных правонарушениях? На каком основании осуществлен выбор принципов для отрасли, чем определяется ценность принципов? Почему, скажем, принцип неотвратимости наказания за совершенное и доказанное преступление, закрепленный в прежнем законодательстве, «выпал» из действующих ныне УК РФ и УПК РФ? Значит ли это, что он теперь не является актуальным? Скорей всего все эти нюансы могут быть объяснены взглядами и пристрастиями ученых – разработчиков проектов данных кодексов. Понятно, что круг общих отраслевых принципов не может быть беспредельно широким, что он не в состоянии вместить в себя все относящиеся к отраслевому регулированию принципы. Однако все это говорит о том, что круг этот очерчивается законодателем субъективно и оценочно.

Разработчики ГК РФ вообще благополучно обошли термин «общие принципы», заменив его понятием «основные начала»: «Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты» (ст. 1 ГК РФ).

Таким образом, сущность принципов права объективна и непоколебима, хотя они не вечны и в определенной степени подвержены влиянию времени.

Содержание принципов права

С точки зрения логики содержанием понятия называется совокупность существенных и отличительных признаков предмета, его качества или множества однородных предметов, отраженных в этом понятии. На многие признаки принципов права уже обращалось внимание в предыдущем изложении. Здесь бы хотелось привлечь внимание к тому, что является главным в содержании принципов права.

Главное же состоит в том, что принципы права в своем содержании имеют моральную составляющую, они никогда не идут вразрез с моральными нормами и интерпретируются в соответствии с ними.

Требования морали формируются в самой практике массового поведения, в процессе взаимного общения людей и являются отображением жизненного и исторического опыта людей. Моральные нормы осуществляются практически и воспроизводятся повседневно силой массовых привычек, велений и оценок общественного мнения, воспитываемых в индивиде убеждений и побуждений.

Нормы морали оцениваются с точки зрения ее общих идеалов, критериев добра и зла. Именно поэтому выполнение требований морали может контролироваться всеми людьми без исключения и каждым в отдельности, а нарушение принципов права обостренно воспринимается подавляющим большинством людей.

Европейский суд в одном из своих давних решений запретил обыскивать пассажиров в аэропортах без достаточных на то оснований. Однако после событий, связанных с террористическим актом 11 сентября 2001 г., во всех аэропортах еврозоны стали производить обыск всех пассажиров без исключения на основании принятых каждой страной нормативных актов (суть которых сводилась к противодействию терактам). Некоторые пассажиры выражали недовольство и возмущение данными установлениями. Однако многократные попытки их оспаривания всегда заканчивались неудачей – суд всякий раз признавал введение этих требований справедливым, поскольку они помогают предотвратить зло – террористические акты.

Моральные требования к поведению имеют в виду не достижение каких-то частных и ближайших результатов в определенной ситуации, а следование порядку, существующему в обществе. В моральных нормах отражаются потребности человека и общества не в границах определенных частных обстоятельств и ситуаций, а на основе громадного исторического опыта многих поколений. В суммарном итоге выполнение моральной нормы всегда отвечает той или иной общественной потребности.

Так, в один из судов Великобритании поступил иск от владельца фермы, в котором он просил взыскать убытки, возникшие от того, что шум от военных самолетов, взлетающих с рядом расположенного военного аэродрома, негативно воздействовал на его кур и те стали плохо нестись. Он считал несправедливым принесение в жертву его интересов другим интересам, пусть даже и общественным. Истец приобретал кур для реализации своего интереса – получения прибыли, но администрация военного аэродрома создала такие условия, которые мешают достижению поставленной цели. В иске было отказано на том основании, что, покупая кур, он мог просчитать все «за» и «против» ведения своего бизнеса. Военный же аэродром создан для реализации военно-стратегических задач, в решении которых заинтересована вся общественность.

В принципах права как бы синтезируется мировой опыт развития права, опыт цивилизации. Принципы – это «сухой остаток» богатейшей правовой материи, ее скелет, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей. Кладезь таких принципиальных мыслей содержится в пословицах и поговорках. Нетрудно заметить, что они являются сгустками народной мудрости, вырабатываемой в течение веков. Приведу некоторые их примеры.

Сперва рассуди, а потом осуди.

Истцу первое слово, ответчику второе.

Не торопись казнить, дай вымолвить.

Повинную голову и меч не сечет.

Многие пословицы и поговорки уже переложены на юридический язык и существуют в виде принципов права. Некоторые из них даже получили закрепление в законодательстве.

Наказание может быть наложено только судом.

Каждый вправе защищать себя всеми не запрещенными законом средствами.

Никто не обязан свидетельствовать против самого себя.

Каждый считается невиновным, пока его вина не доказана.

Принципы права, в свою очередь, определяют общую направленность законов. Поскольку нормы морали имеют общечеловеческое значение (основные нормы морали у разных народов практически совпадают или, по крайней мере, близки по сути), то и законы различных государств содержат похожие нормы.

Так, в федеральном законе о полиции предусматривается право полицейских входить в жилище без разрешения для спасения жизни граждан и (или) их имущества. Это же право предоставлено и американским полицейским. Они воспользовались этим правом, когда при объезде территории увидели в одном из домов Нью-Йорка сидящего на подоконнике 12-го этажа мужчину. Он курил, свесив вниз ноги. Полицейские решили, что мужчина решил покончить жизнь самоубийством. Они ворвались в его квартиру и доставили в участок. Мужчина обратился в суд с просьбой привлечь к ответственности полицейских, заявив: «Как хочу, так и сижу!» Однако суд с ним не согласился и встал на сторону полицейских. В своем решении суд отметил, что его положение (свесив ноги с подоконника) было необычным и давало основания полагать, что истец крайне нуждается в выполнении их благородной миссии по спасению человека.

Моральная составляющая принципов права обеспечивает их действие независимо от того, закреплены ли принципы в законодательстве или нет. Сила принципов состоит в их признании и уважении не только подавляющим большинством населения какой-либо страны, но и населением всего мира, которые возникают из соответствия принципов права нормам морали.

Содержание принципов права развивается с некоторым опережением действительности. Постепенно реальные общественные отношения дотягиваются до уровня принципов. Осуществляется это в основном с помощью принятия законодательных актов, направленных на регулирование тех или иных участков общественной жизни.

6. Классификация принципов права

О классификационных критериях

Практически ни один ученый не обошел вниманием вопрос о классификации принципов права. Мнения по данному вопросу самые разнообразные. Можно проследить некоторый путь разрешения проблемы, касающейся видов принципов права.

Поначалу была выдвинута самая общая классификация принципов права.

Одним из первых, кто попытался классифицировать принципы права, был Л. С. Явич. Он разделил их на общесоциальные и юридические^159.

Эту классификацию поддержал С. С. Алексеев, выделив две группы принципов права: общесоциальные (выражающие социально-политические начала жизни общества) и специально-юридические (отражающие характер собственно права)160.

Продолжительное время эта классификация оставалась неизменной, правда, авторы предлагали иные, с их точки зрения более подходящие термины (например, социально-правовые и специально-правовые принципы – В. И. Гойман^161).

В дальнейшем началось более детальное исследование этой проблемы: ученые приступили к выяснению того, какие виды принципов наполняют указанные две группы, а также обратились к характеристике обозначенных групп принципов права.

В настоящее время ученые сосредоточились на углубленной разработке именно специально-юридических принципов права. Да это и понятно, именно данная группа принципов выражает специфику права как социального явления.

Таким образом, на сегодняшний день при исследовании принципов права в основном используются два классификационных критерия:

1) характер регулируемых принципами права общественных отношений (сферы общественных отношений). На основе этого критерия выделяют группу общесоциальных принципов права;

2) степень общности принципов права (их уровни, отражающие их иерархичность). Этот критерий используется для классификации специально-юридических принципов права^162.

Такая классификация вырисовывается не случайно. Дело в том, что в принципах права отображаются социальные закономерности двух видов: распространяющие свое действие на общество в целом и свойственные только праву как особому регулятору человеческого поведения. Первые отражаются в содержании общесоциальных принципов. В них сконцентрированы существенные черты общественных отношений, являющихся предметом правового воздействия. Эти отношения настолько важны для общества, что могут существовать и нормально развиваться лишь в правовой форме (например, отношения собственности и политической власти). В них выражаются устои существующего общественного строя.

Социальные закономерности, присущие только праву, преломляются в содержании другой группы принципов, именуемых специально-юридическими. Они выражают особенности правового регулирования, показывают его отличие от иных социальных регуляторов, а потому могут быть определены как принципы правового регулирования. Общесоциальные и специально-юридические начала права могут действовать эффективно лишь во взаимодействии друг с другом, так как только в этом случае происходит своего рода подгонка объекта регулирования и его регулятора.

Виды общесоциальных принципов

Здесь речь идет о разделении принципов права на виды в зависимости от того, в какой сфере жизни они себя обнаруживают и применяются. Эта группа принципов права выражает основные начала жизни общества или систему ценностей, присущих обществу определенного периода его жизни.

Предложений относительно классификации общесоциальных принципов немало. В последнее время классификация принципов права по сфере действия ведется достаточно интенсивно и обогатилась новыми идеями.

Так, Г. А. Борисов выделил три уровня принципов: общецивилизационные, принципы правового государства и принципы позитивного права^163. В этой классификации автор применяет смешанный критерий: пространственный (уровневый) и содержательный, отражающий объект применения принципов или сферу их действия (государство и право). Представляется, что, хотя предложение Г. А. Борисова и содержит элемент нового, смешанный критерий не позволяет данную классификацию принципов права оценить как стройную и логически безупречную. Классификации, которые основаны не на одном, а на нескольких критериях, нарушают правила логики, и к ним можно относиться снисходительно лишь на первом этапе исследования, когда существует небольшой задел по проблеме.

Н. Н. Вопленко в своей классификации тоже использует не один критерий, когда подразделяет общесоциальные принципы права на экономические, политические, идеологические, нравственные и социально-структурные^164. Возникает вопрос: если, как утверждают социологи, существует четыре сферы жизни людей (экономическая, политическая, социальная и духовная), то почему выпала социальная сфера жизни, или там принципы права почему-то не формируются?

У М. Н. Марченко перечень общесоциальных принципов несколько иной: экономические, политические, идеологические и религиозные^165. Однако представляется, что Н. Н. Вопленко и М. Н. Марченко предлагают также не совсем точно выверенные классификации общесоциальных принципов права. Дело в том, что идеологические, религиозные, нравственные принципы права – это все то, что касается духовной жизни людей. Однако право охватывает далеко не все аспекты духовной сферы, а лишь только те, которые влияют на устройство государства. Получается, что идеология, т. е. система взглядов и идей, в которых осознаются и оцениваются отношения людей к действительности и, в частности, к устройству жизни в государстве, вполне реально влияет на характер права. Но идеология, или мировоззрение, имеет разные виды, которые в различные периоды жизни общества выходят на первое место. История свидетельствует о том, что вначале доминирует религиозная идеология. В развитом обществе начинает брать верх моральная. Выделять же религиозные, нравственные принципы права наряду с идеологическими – это совсем неправильно: они есть разновидности идеологических принципов права.

Следовательно, классификация принципов права по характеру или по сферам жизни, чтобы быть логически безупречной, должна отражать виды принципов права одного уровня обобщения (по сферам общественных отношений) без детализации какого-либо одного вида принципов, что автоматически делает классификацию нелогичной.

Достаточно стройную классификацию предлагает В. Н. Карташов, но и он, как представляется, допускает логическую ошибку. Классифицируя принципы права по сферам жизни общества на экономические, политические, социальные и духовные, он к ним добавляет, как, впрочем, и все другие авторы, специально-юридические принципы права. Но право, как известно, не является особой сферой жизни людей, право – это форма, используемая для регулирования общественной жизни в различных ее ипостасях (экономической, политической, социальной и духовной). Получается, что автор в безупречную классификацию принципов права по характеру регулируемых ими отношений (общесоциальные принципы) добавляет нечто неоднородное – исходные начала самого правового регулятора (специально-юридические принципы)166.

Итак, если следовать правилам логики, то в зависимости от регулируемых сфер жизни общесоциальные принципы могут быть разделены на четыре группы:

• экономические, которые зависят от доминирующего в стране типа экономики (например, земля принадлежит государю, или частная собственность священна и неприкосновенна, или свобода предпринимательства);

• политические (например, только мусульманин может быть верховным правителем, или подчинение власти закону, или свобода политических партий);

• социальные (например, каждый свободен в распоряжении своим трудом, общедоступность и бесплатность основного образования);

• идеологические (например, церковь отделена от государства или плюрализм мнений).

Где закрепляются принципы права данной группы, и все ли они находят фиксацию в законодательстве?

Нормативным актом, определяющим устройство жизни общества в каждой стране, является конституция или серия конституционных актов. Именно в этих основополагающих нормативных документах провозглашаются некоторые общесоциальные принципы права. Большинство же из них живут в сознании народа (в форме обычаев, правосознания, моральных убеждений).

Вместе с тем эта особенность общесоциальных принципов (фиксация их в конституционных актах) дала основание некоторым ученым заявить, что общими принципами права следует считать те, которые находят отражение в Конституции РФ или решениях Конституционного Суда РФ. Представляется, что при таком подходе пока не разграничиваются общесоциальные принципы и общие принципы как разновидность специально-юридических принципов права. Однако наука пошла вперед, и в юридической литературе уже четко разделяются две группы принципов: общесоциальные и специально-юридические, каждая из них имеет свои подгруппы. Определять же категорию принципов будет более профессионально по их содержанию, а не по тому, где они закреплены (тем более что в нормативных актах фиксируется их малая толика).

Значимость общесоциальных принципов в основном заключается в том, что они являются базой для правотворчества, определяют направления развития законодательства. Вместе с тем не исключено их использование в правореализационной практике, хотя напрямую общесоциальные принципы права в этой области применяются довольно редко. Приведу пример.

В одном из московских вузов возник конфликт относительно карьерного роста преподавателей одной из кафедр. На одну ставку доцента претендовали практически равные по трудовым достижениям преподаватели разного пола (оба кандидаты наук, оба ведут на достаточно высоком уровне все виды нагрузки, оба имеют необходимый для доцента стаж преподавательской работы, правда, у преподавателя-женщины общий стаж преподавательской работы больше на один год). Однако заведующий кафедрой предпочел выдвинуть на должность доцента преподавателя-мужчину, рассудив, что в любом случае он будет выполнять работу по должности, тогда как преподаватель-женщина собралась уходить в декретный отпуск. Налицо дискриминация в трудовой сфере. Если обратиться к Конституции РФ, то там идет речь о дискриминации при вознаграждении за труд, т. е. нарушении социального принципа. О карьерном росте в ст. 37 Конституции РФ ни слова не говорится. При рассмотрении дела в суде вполне может быть вынесено положительное решение относительно дискриминируемой преподавателя-женщины, учитывая ее более продолжительный стаж работы и основываясь на применении по аналогии данной статьи Конституции РФ, которая запрещает дискриминацию в заработной плате.

Виды специально-юридических принципов

В основном ученые свое внимание сосредоточивают на специально-юридических принципах права. И это справедливо: именно специально-юридические принципы выражают качественное своеобразие права как социального явления, да и диапазон их действия более широк. Если общесоциальные принципы используются в основном в процессе правотворчества, то специально-юридические принципы могут вполне эффективно служить не только выполнению правотворческих, но правореализационных и правоприменительных задач.

Сразу отмечу, что данная группа принципов права характеризует правовую систему в целом и отражает специфику правового регулирования социальной жизни.

В юридической литературе предлагаются разные классификации специально-юридических принципов права в зависимости от уровня правового регулирования (по терминологии В. Н. Карташова, по пространственной структуре^167). Общие, межотраслевые, отраслевые, институциональные – так предложил разделить специально-юридические принципы С. С. Алексеев^168. Этой классификации придерживается большинство ученых^169. Дискуссии ведутся в основном по наполнению указанных видов специально-юридических принципов права. Единодушия здесь, как представляется, достигнуть очень трудно.

Однако В. Н. Карташов в этом вопросе сделал существенное продвижение вперед, классифицировав специально-юридические принципы права на 8 уровней: институциональные, межинституциональные, подотраслевые, отраслевые, межотраслевые, общеправовые национальные, принципы семей права, общие международно-правовые и общепризнанные международноправовые принципы^170. Нельзя не признать бесспорных заслуг автора и не заметить, что В. Н. Карташов бежит впереди реальности (именно так и должен поступать настоящий ученый!). В чем это проявляется? Дело в том, что развитие права пока таково, что далеко не всегда можно определить принципы институтов, не говоря уже о межинституциональных и подотраслевых. Что касается выделения общих международно-правовых принципов, то помимо общепризнанных также пока нет оснований дополнительно к ним выделять общие международные^171. Человечество еще в полной мере не освоило принципы права, закрепленные в Уставе ООН. Все же другие (уважения прав человека, демократии, справедливости и др.), пока будучи международными региональными, по оптимистичному сценарию, могут обрести свою реальность лишь в будущем. Поэтому, в принципе принимая классификацию В. Н. Карташова, анализ специально-юридических принципов права буду вести с опорой на современную действительность, выделяя 6 их видов.

Система специально-юридических принципов права – это иерархическая система, где принципы нижестоящего уровня не должны идти вразрез с принципами более высокого уровня. Над институциональными стоят отраслевые. Над межотраслевыми и принципами отраслей стоят общеправовые принципы. Общеправовые принципы, в свою очередь, не должны противоречить принципам правовых семей и общепризнанным принципам международного права (общецивилизационным принципам).

7. Характеристика специально-юридических принципов права

Общецивилизационные принципы

Еще Монтескье писал о значении принципов в международном праве: «Международное право, естественно, основывается на том принципе, согласно которому различные народы должны во имя мира делать друг другу как можно более добра, а во имя войны причинять насколько возможно менее зла, не нарушая при этом своих истинных интересов… Международное право имеется у всех народов, оно есть даже у ирокезов, поедающих своих пленников: они отправляют и принимают послов, у них существуют определенные правила ведения войны и поведения в период мира; плохо только то, что это международное право основано не на истинных принципах»172.

Общецивилизационные принципы – это коренные требования наиболее общего характера, признанные всеми государствами и обязательные для них, обладающие высшей юридической силой и имеющие универсальную сферу действия.

К общецивилизационным принципам относятся такие, которые закрепляют устои системы международных отношений. Они отражают уровень осознания государствами закономерностей системы международных отношений, своих национальных и общих интересов.

Если ранее они существовали в виде обычаев, морально-политических доктрин, двусторонних и многосторонних договоров, то после закрепления в Уставе ООН и изданных на основе его международных правовых актов стали обязательными для всех государств. Эти принципы в современном международном праве признаны императивными нормами международного права (jus codens). Основываясь на них или имея в виду, государства обязаны выстраивать не только свою политику с другими государствами, но и выверять свое национальное законодательство и практику правоприменения, т. е. эти принципы должны являться основой правовой жизни любого государства. Именно в стремлении построить правовое государство Россия и в Конституции 1993 г. заложила их в состав своей правовой системы.

Какие же принципы относятся к разряду общецивилизационных? На сей счет нет единого мнения не только среди ученых, но и во многих международных актах перечень основных принципов неодинаков. И тем не менее их можно привести к единому знаменателю: принципами международного права являются такие требования, которые утверждают общечеловеческие ценности – такие как мир, сотрудничество государств, права человека – и имеют особую политическую и моральную силу.

Бесспорно, в перечень общецивилизационных принципов попадают те, которые зафиксированы в Уставе ООН, Декларации о принципах международного права, принятой Генеральной Ассамблеей ООН (1970 г.), и Заключительном акте СБСЕ (1975 г.):

• неприменение силы или угрозы силой;

• мирное разрешение споров;

• невмешательство;

• сотрудничество;

• равноправие и самоопределение народов;

• суверенное равенство государств;

• нерушимость границ;

• территориальная целостность государств;

• уважение прав и свобод человека;

• добровольное выполнение международных обязательств.

Скорее всего, по мере развития человечества перечень принципов, определяющих миропорядок, дополнится и другими принципами, которые будут иметь обязательное значение для всех государств.

Принципы семей права

Семья права (или правовая система мира) – это группа национальных систем права, имеющих сходные признаки, главным из которых является форма права. Помимо этого при выделении семей права мы должны учитывать: принципы права, структуру права, правовую культуру, традиции права и др. Таким образом, принцип права – одна из необходимых характеристик любой правовой семьи.

По вопросу о видах правовых семей единодушия среди ученых нет. Однако какую бы классификацию мы ни взяли, все они даются с учетом деления правовых семей, предложенного мэтром сравнительного правоведения Р. Давидом^173. «Сухим остатком» всего многообразия классификаций является бесспорное признание в том или ином варианте всеми авторами существования таких семей, как:

• романо-германская (континентальная);

• англосаксонская (семья общего права);

• арабская (мусульманская);

• африканская (семья обычного права).

Указанный перечень, как представляется, отражает степень развития правовых семей. Начну же краткую характеристику их принципов в обратном порядке: с наименее развитой правовой семьи – африканского права или семьи обычного права, что позволит наглядно представить правовой прогресс, который идет применительно к принципам права.

I. Семья обычного права охватывает государства Африканского континента. Традиционное право Африки – это совокупность в основном неписаных правил поведения, устно передающихся из поколения в поколение и защищаемых с помощью государства.

Обычная семья права / Африканское право

Главными его принципами являются^174:

1) обязанности важнее прав — принцип правового регулирования, который органически присущ практически всему населению. Борьба за права и свободы – это отнюдь не то, чем озабочены африканцы;

2) отсутствие понятия «частная собственность» в нашем понимании как триады правомочий: владения, пользования и распоряжения. Считается, что земля, вода и другие природные ресурсы – это часть природы и их нельзя отчуждать, подобно воздуху или дождю. Из правомочий собственника африканскому населению практически известны лишь два: владение и пользование;

3) коллективизм, племенная солидарность. Этот принцип используется во всех видах отношений с другими общинами. Да это и понятно: условия жизни таковы, что выжить в одиночку члену общины не представляется возможным;

4) уважение предков, консерватизм, неизменность жизни – принцип правового регулирования, который делает африканское общество маловосприимчивым к инновациям, а посему развивающимся относительно других регионов мира медленно;

5) согласие, примирение, достигаемые путем заключения договоров, – принцип, использующийся в процессе рассмотрения споров;

6) при рассмотрении споров суд руководствуется принципом «доброй славы сторон». Это результат того, что судьи – не профессионалы своего дела (в нашем понимании), а пользующиеся особым авторитетом свои соплеменники. Понятно, что уйти от сложившегося общественного мнения они не могут;

7) принцип неразрывности материального права и процедуры – это результат отсутствия пока еще всеобщей грамотности среди африканского населения и, в силу этого, придания большого значения символическим действиям;

8) др.

II. Семья мусульманского права пропитана духом религиозной идеологии.

Арабская семья права / Исламское право / Мусульманское право

Отсюда и соответствующая правовая идеология, заключенная в принципах мусульманского права:

1) принцип вечности шариата;

2) принцип неизменности шариата;

3) принцип универсальности шариата;

4) принцип непререкаемости божественных норм шариата;

5) принцип верховенства шариата;

6) если законы ему противоречат, то вся ответственность за это ложится на органы государства (мусульманина упрекнуть не в чем);

7) принцип равенства применим только к правоверным, причем касается только мужчин;

8) др.

III. Семья общего права основана на рациональных началах.

Англосаксонская семья (семья общего права) / Прецедентное право / Судейское право

Отсюда и особенности принципов:

1) закон становится законом только после основательной апробации судебной практикой;

2) принципы права имеют регулирующее значение, только преломляясь через судебные решения;

3) главным является принцип справедливости, суть которого сводится к установлению эквивалента наказания содеянному;

4) принцип ответственности за вину для результатов рассмотрения дела особого значения не имеет. Внимание судьи прежде всего приковано к выяснению того, имел ли место в действительности сам факт (преступления, причинения ущерба). Вот поэтому там распространены соглашения о вине. Их суть состоит в том, что обвиняемый признает вину в менее тяжком преступлении, а обвинитель отказывается от поддержания обвинения в более тяжком преступлении;

5) др.

IV. Романо-германская семья права отличается доктринальностью, и по этой причине ее еще называют профессорским правом. Именно это и накладывает свой отпечаток на принципы права:

Континентальная (романо-германская) семья / Профессорское право

Юридическая доктрина

1) ученые-юристы являются основными разработчиками принципов права, которые составляют каркас юридической мысли;

2) судебная власть не может свободно формировать и отклонятьте или иные принципы прав – она их особо чтит;

3) достаточное количество принципов права закреплено в законодательстве;

4) принципы права представляют собой иерархическую систему (общецивилизационные, правовой семьи, общие, межотраслевые, отраслевые, институциональные);

5) принципы права должны отвечать требованиям справедливости, которая считается моральной категорией и является центральной;

6) принцип равенства является одним из краеугольных, поскольку в основе континентальной семьи права лежит либеральная идеология;

7) др.

Анализ принципов правовых семей показывает, что развитие принципиальных основ права идет постепенно. В этом эволюционном процессе возрастает роль рациональности. Рациональность же простую, т. е. основанную на здравом смысле, сменяет рациональность научная, более высокая по уровню и существенно увеличивающая производительность права как регулятора социальной жизни.

Общие принципы

Общеправовые принципы – те принципы, которые действуют в подавляющем большинстве отраслей права. Они являются основными, и принципы права нижних уровней (межотраслевые, отраслевые и институциональные) не только не должны им противоречить, но более того – они развивают их и конкретизируют. Единого набора общих принципов права авторы, поднимающие эту проблематику, не приводят.

Многие общеправовые принципы являются неформальными, т. е. живут в сознании народа и оформлены в виде пословиц, крылатых выражений и являются своего рода мудростью народной. Приведу примеры:

• законы сильны нами, а мы законами (Демосфен);

• долгий опыт – единственный поверщик законов (Эпикур);

• хорошие законы приводят к справедливости;

• право – это искусство добра и справедливости (античный афоризм);

• право есть господство того, что является правильным;

• тот закон наилучший, который меньше всего оставляет на разрешение судьи;

• в новой норме должна содержаться очевидная польза, чтобы стоило отказаться от прежней;

• времена меняются, и законы меняются вместе с ними;

• свобода состоит в том, чтобы зависеть только от законов (Вольтер);

• закон обратной силы не имеет.

Подобные принципы наполняют наше сознание, и мы руководствуемся ими, сами того не замечая.

Однако все же в большей мере наиболее общие принципы права разрабатываются и осмысливаются представителями юридической науки. Именно юридическая доктрина отличается аналитикой. Ученый как никто другой обладает способностью к проникновению в суть явлений, к обобщениям самого высокого уровня и производству абстрактных идей. Печалит только то, что диапазон исследования общих принципов права в российской юридической науке довольно узок – исследуются в основном принципы, получившие отражение в законодательстве. Представляется, что наука все же должна идти впереди законодателя.

Обращу внимание на общие принципы права, которые признаются большинством ученых. К ним относятся:

принцип господства права. Это самый важный юридический принцип, по которому ни один индивид, ни одна группа индивидов, ни один орган государственной власти не вправе действовать вопреки нормам права, в какой бы форме права они ни находились, при условии соблюдения иерархии форм права (в которой первое место принадлежит общепризнанным международным нормам, а второе – нормативным актам);

принцип личной свободы. Согласно ему индивиды должны иметь возможность действовать самостоятельно и по своей воле, не подвергаясь какому бы то ни было неправомерному принуждению, при условии соблюдения установленных законом пределов такой свободы, связанных с общими интересами;

принцип гуманизма. Это означает, что во главу угла в процессе правового регулирования должны быть поставлены потребности и интересы людей, и нормы права должны служить их надежной гарантией;

принцип юридического равенства граждан. Данный принцип, если одним словом, означает непредвзятость и то, что субъекты права имеют равные возможности, находясь в равных условиях. Иначе это одинаковый для всех путь к приобретению благ, а не раздача этих благ поровну;

принцип социальной справедливости. Другими словами, это требование равновесности, эквивалентности, воздаяния каждому по его заслугам независимо от того, в какой правовой сфере человек себя проявляет (выполнение работы, наложение юридической ответственности и т. д.) при условии учета всех обстоятельств осуществления правовых поступков;

принцип демократизма (народовластия). Данный принцип предполагает учет интересов подавляющего большинства общества при принятии законодательных актов, а также при решении других вопросов, касающихся управления делами общества. В этом отношении особую значимость имеет конституционное, избирательное, административное законодательство;

принцип ответственности за вину, т. е. ответственности за осознанное деяние и стремление причинить вредные последствия другим субъектам права (умысел) или интеллектуальную пассивность, приведшую опять-таки к вредному результату (неосторожность);

др.

Многие общеправовые принципы являются конституционными и, как сказано в одном из решений Конституционного Суда РФ, «обладают высшей степенью нормативной обобщенности, носят универсальный характер». Однако далеко не все. Так, например, принцип справедливости, который, по справедливому утверждению многих ученых, является главным общеправовым принципом, в Конституции РФ не закреплен. Поэтому высказанное Г. А. Гаджиевым предположение, что «все общие принципы относятся в России к конституционным принципам», не вполне оправданно. Да, Конституция РФ закрепляет конституционный строй и правовую систему в целом, и это осуществляется во многом с помощью общесоциальных принципов. Получается, Конституция – это пристанище в основном общесоциальных принципов (федерализм, свобода местного самоуправления, человек – высшая ценность, народ – носитель власти, поддержка конкуренции, земля – основа жизни народов, идеологическое многообразие и т. д.). Общие же специально-юридические по сравнению с ними присутствуют в Конституции все же в меньшей мере. Они находят отражение по большей части в фундаментальных законах.

Межотраслевые принципы

Все юридические принципы, действующие в едином правовом пространстве, образуют системное единство. Складывается следующая иерархия – общие специально-юридические принципы права преломляются в межотраслевых и отраслевых принципах.

Межотраслевые принципы права имеют меньшую степень обобщенности и радиус действия. Каждый из принципов развивается в собственной социально-правовой среде, функционирует в соответствии со своим назначением.

Межотраслевые правовые принципы охватывают собой две или более отраслей права, преимущественно смежных, весьма близко соприкасающихся между собой. На межотраслевые принципы полностью налагаются и общие правовые принципы. В каждой отдельной отрасли права или же в группе отраслей они приобретают свою специфику.

Классифицировать межотраслевые принципы можно по трем основаниям^175.

I. По направлениям правового регулирования. На основе этого выделяются два блока отраслей права: регулятивные и охранительные отрасли. Эта классификация отражает две важнейшие, собственно юридические функции права: регулятивную и охранительную^176.

Основной задачей регулятивных отраслей является установление прав и обязанностей субъектов права для упорядочения общественной жизни. К ним относятся: конституционное, финансовое, гражданское, семейное, природоресурсное, трудовое и другие отрасли права. В качестве принципов права здесь могут выступать как те, что находят отражение в законодательстве, так и те, которые живут в сознании народа и формулируются в виде пословиц, поговорок, афоризмов, получивших широкое распространение. Приведу примеры некоторых их них:

• закон никогда не разрешает ничего противного правде (древнеримская);

• плохо то решение, в котором нет права и дозволения (чешская пословица);

• закон, который узаконивает зло, является основой беззакония (английская);

• закон назад не действует (русская);

• закон не принуждает к добрым делам, но предостерегает от дурных (шведская);

• закон не требует невозможного (т. е. регулирует только реальные житейские отношений) (древнеримская).

Сегодня значимость фольклора понизилась, и теперь наука помогает выкристаллизовывать принципы права. Вспомним, как в перестроечные времена, связанные с введением рыночных начал, ворвались принципиально новые принципы правового регулирования:

• свобода договора;

• свобода экономической деятельности;

• запрет принудительного труда;

• запрет дискриминации;

• разрешено все, что не запрещено (для граждан и организаций);

• разрешено все, что относится к компетенции (для государственных органов).

Освоение этих принципов начали ученые-юристы^177. Во многих научных работах принципы регулятивных отраслей разрабатываются и детально комментируются.

Задача у охранительных отраслей права другая – определение мер юридической ответственности за нарушение прав и порядка их реализации (уголовное, административное, экологическое право, процессуальные отрасли). Принципов права здесь множество, и опять-таки начну приводить их примеры с древних времен, когда еще не было письменных источников, а они содержались в фольклорной форме:

• слишком мягкие законы редко соблюдаются, слишком суровые – редко приводятся в исполнение (Б. Фраклин);

• закон без наказания – колокол без языка (шведская);

• повинную голову меч не сечет (русская);

• признание смягчает наказание (русская);

• виноватый света боится (монгольская);

• никто не должен быть сам себе судьей и сам для себя устанавливать право (Кодекс Юстиниана);

• кто родиной торгует, того кара не минует (русская);

• не говори вор, пока не схватишь (белорусская);

• беспристрастность – самое необходимое качество любого судьи (английская);

• в правосудии соединены все добродетели (английская);

• в первой вине и Бог прощает (русская);

• виноватый тот, кто ударил, а не тот, кто сдачи дал (эстонская);

• будет суд – будет и расправа (т. е. приговор) (русская).

Понятно, что многие перлы народной мудрости, имеющие принципиальное значение, теперь уже в другой формулировке исследуются учеными, а некоторые из них вошли в нормативные акты. Вот некоторые примеры:

• поддержка и защита конкуренции;

• неотвратимость юридической ответственности;

• ответственность только за вину;

• равенство перед законом и судом;

• арест только по суду;

• запрет пыток и жестокого наказания;

• запрет наказания, унижающего человеческое достоинство.

II. По функциям, выполняемым отраслями права (функциональный критерий). На его основе все отрасли права делятся на четыре части: материальное, процедурное, процессуальное и исполнительное право. Об этом подробно шла речь в гл. 2. Соответственно этому можно классифицировать и принципы права. Приведу примеры принципов права (формальных и неформальных), относящихся к указанным частям права:

материальное право: закон – это то, что народ приказывает и устанавливает; законы должны соблюдаться; кто пользуется правом, тот не нарушает ничьих интересов; свобода; равенство; выбор национальности по собственному желанию; добросовестность; незлоупотребление правом; отсутствие дискриминации; приоритет охраны земли как компонента окружающей среды перед ее использованием как недвижимости; добровольность брачного союза и др.

процедурное право: соблюдение компетенции при принятии нормативных актов, наличие кворума, нотариат призван обеспечивать защиту прав граждан и организаций, нотариальная деятельность не преследует цели извлечения прибыли; равенство, всеобщность, добровольность выборов, защита трудовых прав и свобод всеми не запрещенными законом способами; объективность, независимость, гласность деятельности федеральной инспекции труда; усыновление производится судом и др.

процессуальное право: осуществление правосудия только судом; независимость судей; никто не может ссылаться в свое оправдание на незнание закона; равенство всех перед законом и судом; равноправие сторон; да будет выслушана и другая сторона (состязательность); непосредственность судебного разбирательства; гласность судебного разбирательства; свобода в оценке доказательств; ответственность наступает только за вину и др.

исполнительное право: законность, гуманизм, дифференциация и индивидуализация исполнения наказаний, рациональное применение мер принуждения, стимулирование законопослушного поведения осужденных; правильное и своевременное исполнение судебных актов и др.

III. По уровням правового регулирования (по видам правотворческих субъектов или в соответствии с их интересами и волей).

В самом общем виде интересы делятся на две группы: частные (граждан, организаций) и общие, или интересы государства, которое и призвано реализовывать интересы, присущие всему населению.

С позиции интересов право делится на публичное и частное.

Публичное право направлено на реализацию и охрану общезначимых интересов (общества, государства, слоя людей). С этой точки зрения публичное право – это реализация объективно заданной справедливости.

Частное же право направлено на реализацию и защиту частных интересов (отдельных граждан, организаций). Поэтому частное право обеспечивает реализацию свободы граждан и организаций.

Нормы частного права и формируются частными лицами (договорные, корпоративные). Они связаны прежде всего с реализацией права на частную собственностью. Но не только. Главная задача частного права – обеспечить справедливое распределение как благ, так и бремени, причем не только материального плана, но и нематериального (уважение и взаимопонимание в семейном праве).

Однако типичные частноправовые отношения или их отдельные элементы могут фиксироваться в законодательных актах (например, в ГК РФ мы можем увидеть каркасы, формулы или основные условия наиболее распространенных договоров: подряда, купли-продажи, поставки, перевозки и др.). Это делается по следующим причинам:

1) экономится правотворческая энергия частных субъектов. В самом деле, зачем субъектам договорных отношений каждый раз разрабатывать условия поставки (зачем изобретать колесо?);

2) воля частных лиц по важным вопросам (с точки зрения государства) направляется в нужное русло. Это создает гарантии того, что частные субъекты права не будут действовать вопреки общим интересам (например, в ГК РФ есть норма об обязательной регистрации юридических лиц).

Но конкретное наполнение законодательных каркасов все равно производится частными субъектами. Получается, что в частном праве появляется доля публичности.

Доля публичности есть почти во всех отраслях права. Если она не превышает 50 %, то мы с полным основанием можем эту отрасль права отнести к частному праву.

Публичное право – это система обязательных предписаний, исходящих от государства или являющихся воплощением воли народа (референдумные нормы), направленных на реализацию общих интересов и охраняемых от нарушений силой государственного принуждения.

Частное право – это совокупность формулируемых организациями и гражданами требований к своему поведению для реализации собственных интересов, обязательных для суда и других государственных органов, куда они могут обращаться за их защитой.

Соответственно этому можно произвести классификацию межотраслевых принципов на публично-правовые и частноправовые.

Принципы публичного права касаются в основном управления государством и применения наказания.

Приведу примеры неформализованных принципов права:

• если ты правитель – грей свой народ, как солнце (туркменская);

• если у власти нет ушей, чтобы слышать, то у нее нет головы, чтобы управлять (датская);

• корабль, у которого два капитана, потонет (арабская);

• каждый народ заслуживает своего правительства (французская);

• когда царь спит, государство не может быть спокойно (т. е. те, кому положено, должны нести службу) (грузинская);

• если у господина нет палки, то его слуга ему не повинуется (т. е. власть сопряжена с насилием) (древнеегипетская);

• казна – на поживу дана (русская);

• казенная палата от мужиков богата (русская);

• когда теряют народ, теряют государство (японская);

• у доброго царя нет власти, у злого царя – нет подданных (малагасийская);

• у справедливого хана народ не портится (киргизская);

• вводить законы, противоречащие законам природы, – значит порождать преступления, чтобы потом их наказывать (Джефферсон);

• преступника роща не скроет (арабская);

• товарищ вору – сам вор (грузинская);

• украсть – в беду попасть (русская).

Принципы права, имеющие межотраслевой характер, по большей части составляют предмет юридической науки. Вот некоторые примеры:

• самоограничение государственной власти правом;

• компетентность при решении вопросов;

• верховенство правового закона;

• ответственность гражданина перед государством и государства перед личностью;

• разрешено все, что относится к компетенции (для чиновников).

Наиболее важные межотраслевые публично-правовые принципы закреплены в Конституции РФ и законах:

• верховенство законов;

• персоноцентризм (гуманизм);

• ответственность за вину;

• др.

Все процессуальные отрасли права относятся к праву публичному, и они получают в законодательстве особую проработку, хотя народная мудрость не оставила их без внимания. Да это и понятно: применение санкций, прямо и непосредственно затрагивающих судьбы людей, должно быть четким и понятным. Неформальные принципы процессуального права:

• без суда не казнят (русская);

• беспристрастность – самое необходимое качество для судьи (английская);

• бьют не ради мученья, а ради ученья (о наказании) (русская);

• в суде не верят тому, кто не несет присяги (древнеримская);

• все отрицает лишь тот, кто что-то скрывает (английская);

• выслушав одну сторону, приговора не выносят (корейская);

• дважды не вешают (немецкая);

• для суда одного судьи достаточно, для доказательства тысячи свидетелей мало (турецкая);

• формальность и торжественность необходимы при отправлении правосудия, чтобы ничего не оставлять на произвол судьи, чтобы народ знал, что суд творится на основании твердых правил, не беспорядочно и пристрастно (Беккария);

• когда высказалось правосудие, следующее слово должно быть за человечностью (П. Верньо).

Понятно, что защита прав и свобод субъектов права – основная задача процессуального права – с принципиальной точки зрения подверглась законодательному урегулированию как ни одна другая часть права:

• осуществление правосудия только судом;

• независимость судей;

• государственный язык судопроизводства;

• сочетание устной и письменной формы судопроизводства;

• непосредственность в судебном разбирательстве;

• гласность судопроизводства;

• процессуальное равенство;

• др.

Сфера применения норм частного права – это в основном экономические и социальные отношения. Оно касается имущественных, наследственных, авторских, трудовых, семейных дел и проблем, опосредует ведение бизнеса. Соответственно, принципами частного права являются:

• соглашение частных лиц не может умалить публичное право (древнеримское изречение);

• всеобщая польза имеет преимущество перед договорами частных лиц (древнеримское изречение);

• всеобщность правосубъектности;

• дозволено все, что не запрещено;

• диспозитивность;

• автономность и самостоятельность субъектов права;

• свобода предпринимательства;

• свобода договоров;

• свобода труда (запрещение принудительного труда);

• равенство форм собственности;

• др.

Значение межотраслевых принципов права состоит в том, что с их помощью осуществляется взаимодействие отраслей права, что в целом позволяет сделать правовое поле относительно ровным и беспробельным.

Отраслевые принципы права

Отраслевые принципы отражают специфику отдельно взятой отрасли права. На них, так же как и на межотраслевые правовые принципы, накладываются общеправовые принципы. Так, если в Конституции РФ речь идет о равенстве граждан, то в уголовно-исполнительном кодексе говорится о равенстве осужденных перед законом. Кроме того, отраслевые принципы детализируют и межотраслевые принципы. Так, межотраслевой принцип частного права автономности и самостоятельности субъектов права в Семейном кодексе трансформируется в принцип беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав.

Принципы права обусловливаются предметом регулирования отраслей права. В конституционном законодательстве – это разделение властей, федерализм, светский характер государства, уважение и защита прав человека и др., в земельном законодательстве – право собственности на землю, в трудовом законодательстве – свобода труда и т. д.

Отраслевые принципы выступают основанием для всех модальных норм права отрасли и непосредственно влияют на их содержание. Так, Гражданский кодекс в числе основных начал гражданского законодательства закрепляет принципы равенства участников гражданских правоотношений, свободы предпринимательства, закрепление собственности как права владения, распоряжения и пользования, ее неприкосновенности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственного осуществления гражданских прав и др. В этих принципах выражается суть гражданско-правовых отношений, их основополагающие черты и признаки. С одной стороны, они объединяют нормы гражданского права в единое целое – самостоятельную отрасль, а с другой – отличают данную отрасль от иных отраслей российского права. Поэтому любая норма гражданского права не может противоречить его принципам, например, закреплять неравноправное положение участников имущественных отношений либо нарушать свободу договора, предоставив органам государственной власти право контроля над этой стороной деятельности физических и юридических лиц. Введение таких норм следует считать законотворческой ошибкой.

Не любое общее нормативное положение может претендовать на роль принципа отрасли права. Круг принципов отрасли права весьма узок и редко выходит за пределы одного десятка. Гражданский кодекс закрепляет семь принципов гражданского права, Уголовный кодекс – пять, Семейный кодекс – шесть. Дело в том, что в качестве принципов отрасли могут выступать лишь такие положения, которые характеризуют наиболее устойчивые и необходимые свойства предмета правового регулирования либо необходимые и устойчивые связи его компонентов и имеют всеобщее значение в пределах всей отрасли права, для каждой ее нормы. Принципы отрасли права должны отражать также свойства, связи, присущие ее методу. Поэтому процесс выведения и обоснования принципов отрасли права представляет собой сложнейшую познавательную задачу.

В каждой отрасли права можно выделить ведущий принцип, отражающий суть и специфику регулируемых ею общественных отношений. Назовем некоторые базовые отраслевые принципы:

• принцип вины (в уголовном праве);

• презумпция невиновности (в уголовно-процессуальном праве);

• принцип правосудной защиты (в гражданском процессуальном праве);

• принцип свободы труда (в трудовом праве);

• добровольность брачного союза мужчины и женщины (в семейном праве);

• принцип равенства участников гражданско-правовых отношений (в гражданском праве);

• принцип свободы экономической деятельности (в предпринимательском праве);

• единый размер налогов и недискриминационный их характер (в налоговом праве);

• неприкосновенность жилища (в жилищном праве);

• др.

Выше речь шла о писаных отраслевых принципах права. Конечно, существует множество и неписаных принципов отраслей, отражающих долгий исторический опыт правовой жизни людей. Вот некоторые из примеров изречений юристов:

• тот судья наилучший, который берет на себя меньше всего;

• обязанность судьи – отправлять правосудие, а не издавать законы;

• судить надо, руководствуясь не примерами (т. е. другими решениями, которые бывают и ошибочными), а законами;

• где нет прямого закона, следует поддерживать решение судьи или ссылаться на сходные дела.

Но и народ не безмолвствовал, а проявлял извечную человеческую мудрость:

• кто берет краденое – тоже вор (хиндустанская);

• кто вору потакает, тот сам вор;

• заинтересованность в преступлении – уже наполовину преступление (английская);

• не поймавши вора, не говори, что вор (украинская);

• преступление не скроешь – возмездие впереди (суахили);

• яд страшен, но клевета страшнее (каракалпакская).

Отраслевые принципы подчеркивают качественные особенности отраслей права и дополнительно к предмету и методу правового регулирования способствуют их индивидуализации и приобретению и удержанию статуса самостоятельной отрасли. Каждая норма права может осуществлять нормативно-правовое регулирование общественных отношений в строгом соответствии с принципами отрасли права, с учетом их требований относительно правового статуса субъектов правоотношений, совокупности их прав и обязанностей, а также системы санкций. Принципы определяют пути развития и совершенствования конкретной отрасли и права в целом, обеспечивают осуществление ею задач и целей. И наконец, отраслевые принципы служат исходной основой для толкования норм, составляющих содержание той или иной отрасли, уяснения их смысла и значения, а также дают опору при сопоставлении их с соответствующими отраслями права зарубежных государств.

Институциональные принципы

Лишь немногие авторы признают существование институциональных юридических принципов, полагая, что содержание правовых институтов формируется целиком на основе общеправовых, конституционных, межотраслевых и отраслевых принципов, что благодаря этому обстоятельству удается удерживать множество разрозненных институтов в границах системного единства.

Однако институты права разнятся между собой. Молодые, недавно возникшие, а также узкоспециализированные институты с трудом дают основание найти у них принципы права, общие для нормативных предписаний, входящих в их состав. Устоявшиеся же, крупные институциональные образования в сфере права, разросшиеся чуть ли не до уровня подотрасли, включают в себя специфические принципы, не имеющие аналогов в других институтах. Приведу пример.

Образовательное право, которое многие ученые в исследовательском порыве называют даже отраслью права, есть один из важных институтов права административного. Но будучи, что называется, институтом со стажем, разветвленным и сложным по составу, он вполне обоснованно претендует на статус подотрасли. Закон об образовании, коим опосредуется эта область общественных отношений, в ст. 2 формулирует и принципы данного института, называя их принципами государственной политики в области образования:

1) гуманистический характер образования (приоритет общечеловеческих ценностей, жизни и здоровья человека, свободного развития личности);

2) воспитание гражданственности, трудолюбия, уважения к правам и свободам человека, любви к окружающей природе, Родине, семье;

3) единство федерального культурного и образовательного пространства;

4) защита и развитие системой образования национальных культур, региональных культурных традиций и особенностей в условиях многонационального государства;

5) общедоступность образования;

6) адаптивность системы образования к уровням и особенностям развития и подготовки обучающихся, воспитанников;

7) светский характер образования в государственных и муниципальных образовательных учреждениях;

8) свобода и плюрализм в образовании;

9) демократический, государственно-общественный характер управления образованием;

10) автономность образовательных учреждений.

Имеет статус института административного права и так называемое медицинское право. Здесь действуют свои принципы, которые касаются охраны здоровья (ст. 2 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 1993 г.):

1) соблюдение прав человека и гражданина в области охраны здоровья и обеспечение связанных с этими правами государственных гарантий;

2) приоритет профилактических мер в области охраны здоровья граждан;

3) доступность медико-социальной помощи;

4) социальная защищенность граждан в случае утраты здоровья;

5) ответственность органов государственной власти и органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности, должностных лиц за обеспечение прав граждан в области охраны здоровья.

Одним словом, вряд ли стоит отрицать существование институциональных принципов. Другое дело, их сложно выявить. Но эта задача возлагается на отраслевых специалистов права.

8. Формы принципов права

Предварительные замечания

Сейчас предстоит определить так называемое местожительство принципов права или форму права, в которой они выражаются.

Как уже было отмечено, принципы права отличаются высокой степенью абстракции требований, которые в них заключены. Человечество же переходит к такому абстрактному типу мышления^178 на более поздней стадии развития. Вот почему далеко не во всех возможных формах права могут существовать принципы. По крайней мере, обычай, который всегда отличается модальностью, т. е. четко формулирует требуемое действие, не подходит в качестве адекватной формы принципов права. По этой же причине следует отвергнуть и деловое обыкновение, которые отражают правила поведения, возникшие в ходе практической деятельности людей. Религиозные тексты также формулируют правила поведения путем указания на действия, которые допустимы или недопустимы (не убей, не укради и т. п.). Что же касается юридического прецедента, то здесь вопрос более сложный: суд может сформулировать принципиальное положение, рассматривая конкретное дело, но оно не отличается всеобщностью, а будет применяться относительно конкретных субъектов права.

Получается, что формами принципов права могут быть нормативный акт, юридическая доктрина, правосознание судей, акты судебной практики и моральные воззрения народа. Постараюсь кратко пояснить свою позицию.

Законодательные акты

Считается, что законодательство является основной (некоторые же ученые по-прежнему думают, что единственной) формой принципов права. Это можно понять: раньше российская правовая доктрина практически единственной формой права признавала законодательство. Узконормативное понимание права, которое было ее основой, выводит право только из закона.

Я же хочу доказать, что законодательные акты – это очень важная, но вспомогательная их форма. Более того, вряд ли когда она станет основной.

Да, в законодательстве получают «прописку» несколько десятков принципов права различной категории (для отличия их еще называют «принципы-нормы»). Но это лишь малая толика всех правовых принципов, выработанных человечеством на протяжении многих веков правового развития.

Как же они оформлены в законодательстве?

В законе принципы права помещаются в основном в общую часть или часть называемую «Общие положения». Часть – это самое крупное подразделение нормативного акта. Обычно деление нормативного материала на части используется при формировании ведущих отраслевых нормативных актов (обычно кодексов), причем не любых, а основополагающих, или «старых», отраслей права. Дело в том, за большой срок существования отрасли накапливается значительный нормативный материал, и он настоятельно требует именно такой классификации, а в противном случае пользоваться им становится невозможно.

Для группировки нормативного материала на части могут быть использованы различные критерии:

а) Функциональный критерий. Этот критерий годится для отраслей права, имеющих очень длительную историю существования. Функциональный критерий предполагает объединение нормативных предписаний по той роли, которую они играют в правовом регулировании отрасли права (регулирование субъектов, объектов и других элементов правоотношений). Как правило, выделяется в таком случае общая часть, которая позволяет сконцентрировать в одном месте текста нормативного акта общие нормативные предписания, избежать повторений, сформулировать принципы отрасли права и др. В особенной части концентрируется весь остальной нормативный материал. По мнению С. С. Алексеева, ведущего специалиста в области теории права, обобщающие предписания (к числу которых относятся и принципы права. – Т. К.) выполняют функцию «цементирующего средства» в структуре права^179.

Необязательно для обозначения частей кодексов, построенных по этой схеме, используют термины «общая» и «особенная» части. Иногда законодатель части просто нумерует: первая, вторая и т. д. (как это сделано в Налоговом, Гражданском кодексах).

б) Предметный критерий. Здесь нормативный материал располагается по кругу вопросов, которым посвящается та или иная часть кодекса. Как правило, они разные, но, понятно, друг с другом связанные. Нормы общего плана, в том числе и правовые принципы, отражаются в первой части. Данная схема деления нормативного акта применяется для оформления сравнительно молодых отраслей права, но, тем не менее, накопивших значительный объем нормативного материала.

Если же нормативный акт не относится к числу крупных и не имеет подразделения на части, то правовые принципы отражаются в преамбуле нормативного акта.

В каждой отрасли права существует свой набор принципов. Развитие юридической техники привело к выработке следующих юридико-технических правил^180:

1) основные принципы отрасли формулируются письменно;

2) излагаются они не разрозненно, т. е. не разбрасываются по всему тексту нормативного акта, а группируются в одном месте;

3) фиксацию они находят в главном отраслевом акте (обычно в кодексе);

4) закрепляются они в первом разделе этого законодательного акта, обычно называемом «Общие положения»;

5) в молодых отраслях права все отраслевые принципы помещаются в кодексах в одну статью (например, в ТК, СК, УИК);

6) в сложившихся и имеющих длительную историю отраслях права каждому принципу посвящается отдельная статья (например, КоАП, УК, ГПК, АПК);

7) в отраслях, связанных с применением жестких санкций, отраслевые принципы права занимают целую главу основного нормативного акта (например, УПК);

8) для обозначения принципиальных положений в законодательных актах используются разные термины: «общие начала» (ГК), «основные начала» (ЖК, НК), «основные положения» (Закон об АО, Закон об ООО), «принципы» (УК, КоАП, ГПК, АПК, УПК и др.). Наиболее распространенным и более понятным является все же термин «принципы».

Фиксация принципов права в законодательных актах – это сравнительно новое изобретение. И в этом надо видеть прогресс права.

Юридическая доктрина

С развитием письменности в странах древних цивилизаций накапливались и осмысливались эмпирические знания о природе, человеке и обществе, возникали зачатки математики, логики, геометрии, астрономии, медицины. Предшественниками современных ученых были философы Древней Греции и Рима, для которых размышления и поиск истины были основным занятием. Наука же в современном понимании как специфическая сфера деятельности, задачей которой является выработка и систематизация объективных знаний о действительности, начала складываться с XVI–XVII вв. В ходе исторического развития ее влияние вышло за рамки развития техники и технологии. Постепенно в ее поле зрения попадает и общество в различных своих аспектах.

Право – одна из сторон жизни общества. Несмотря на то что зачатки права возникли еще в древности, истоки правовой науки следует искать в Западной Европе, где в XI–XII вв. возникла школа глоссаторов – комментаторов найденных римских источников^181. В дальнейшем были созданы западноевропейские университеты, где появился слой людей, занимающихся исключительно исследованием права (ученые-юристы). Именно там и были научно открыты многие принципы права.

Одним из первых там был сформулирован принцип справедливости. Дело в том, что в то время часто возникали споры между представителями германских племен и завоеванными римлянами, что приводило к столкновению германского обычного права и римского права. Вследствие этого юристы стремились привести в соответствие противоречащие правовые нормы и формулировали способ разрешения юридической ситуации на основе справедливости. Кроме того, и римские источники, подвергнутые истолкованию, стали рассматриваться как система истинных правовых принципов.

Одним из столпов научной мысли был И. Кант, который сформулировал постулаты относительно права:

• будь человеком, действующим по праву;

• не поступай с кем-либо не по праву;

• займи такое положение, в котором каждому может быть гарантировано свое в отношении любого другого.

В настоящее время ученые активно исследуют принципы права, причем объектом внимания являются практически все виды принципов. Общецивилизационные принципы попали в зону активного исследования российских исследователей, к сожалению, только после принятия Конституции РФ 1993 г.182 Усилилось исследование и общих принципов права^183. Особенно здесь отличается Самарская школа права^184. Осуществился прорыв и в зоне разработки межотраслевых принципов^185. Отраслевики всегда уделяли внимание проблеме принципов права. Так, ярославские ученые издали специальный сборник, посвященный проблеме принципов права^186. И надо сказать, что труды ученых-отраслевиков принесли свои плоды – обновление отраслей законодательства, произошедшее после революции 1991 г. (условно говоря, ельцинской революции), осуществлялось с учетом научных разработок относительно принципов отраслей права.

Институциональные же принципы пока исследованы слабо. И в упрек ученым это поставить, думаю, нельзя. Дело в том, что ученые привыкли делать обобщения на основе большого количества фактов и то, что принципы права, выявленные учеными, используются в процессе правотворчества, не вызывает ни у кого сомнений. Именно с их помощью устанавливаются направления и пределы правового регулирования, формируется правовая инфраструктура и др. Но они участвуют и в процессе правореализации (с их помощью определяется смысл и содержание неопределенностей в законодательстве, оцениваются действия участников правоотношения и др.), а также правоприменения (помогают устранять дефекты, пробелы в законодательстве). Только почему-то считается аксиомой факт использования научных трудов составителями законопроектов, но в этом многие напрочь отказывают правоприменителям. Вероятно, такое недоверие к правоприменителям (точнее, недооценка юридической доктрины с их стороны) существует по двум причинам:

1) правоприменители делают это, прямо скажем, не очень часто;

2) предпочитают в своих юридических актах не делать прямые ссылки на используемые труды ученых, что связано с заполнившей сознание всех парадигмой советского времени о том, что право – это закон.

Указанное выше касается не только рядовых судей, но и судей судов высших инстанций. Приведу пример.

В п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» (с изменениями от 10 июня 2010 г.) формулируется ряд принципиальных установок для судей:

• официальным опубликованием нормативного правового акта считается публикация его полного текста на государственном языке Российской Федерации (т. е. на русском языке);

• в том средстве массовой информации, которое определено в качестве официального периодического издания;

• опубликование нормативного акта в ином печатном издании либо его обнародование может носить исключительный характер;

• при опубликовании оспариваемого акта в ином печатном издании либо обнародовании акта необходимо проверять, была ли обеспечена населению возможность ознакомиться с его содержанием;

• если такая возможность была обеспечена, порядок опубликования нормативного правового акта не может признаваться нарушенным;

• нормативный правовой акт или его часть могут быть признаны недействующими с того времени, когда они вошли в противоречие с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

Если сравнить текст постановления с научными разработками на данную тему, то содержательные различия будут минимальными^187. Выступая на научной конференции в Российской академии правосудия с докладом «Решения Верховного Суда РФ в системе форм российского права», судья Верховного Суда РФ проф. В. И. Анишина прорисовала процесс подготовки постановлений Пленума, указав, что при этом в полной мере используются данные юридической науки. Это подтверждается и самим порядком прохождения проектов данных постановлений: одним из его этапов является детальное обсуждение на научно-консультативном совете Верховного Суда РФ.

Думается, в будущем будет повышаться роль аналитических форм права и, соответственно, использование научных трудов, где пристально исследуются принципы права.

Правосознание судей

Строго говоря, здесь надо вести речь о правосознании правоприменителей, к которым относятся не только судьи, но и чиновники, во много раз больше разрешающие дел в порядке правоприменения.

Применение права – это государственно-властная деятельность компетентных органов государства по осуществлению норм права относительно конкретных жизненных случаев путем вынесения индивидуально-конкретных предписаний.

Осуществление права

Рис. 4.1. Осуществление права

По субъектам выделяются два вида правоприменения: 1) исполнительно-распорядительный. Сюда относятся такие формы правоприменения, как конкретизация и контроль. В этих случаях правоприменительную деятельность выполняют государственные служащие, занимающие различные должности в исполнительных органах. Смысл их деятельности состоит в гармонизации частных (граждан и организаций) и публичных интересов. Есть все основания поручать им столь серьезную деятельность, поскольку они при этом должны руководствоваться принципом законности, т. е. точно соблюдать все требования нормативных актов. Кроме того, им должны быть присущи профессионализм и компетентность. Это обеспечивается предъявлением к подготовке государственных служащих требований как при поступлении их на государственную службу, так и в процессе ее прохождения (аттестация, сдача квалификационных экзаменов и др.);

2) правоохранительный. Здесь речь идет о таких формах применения, как рассмотрение споров и применение санкций за правонарушения. В подлинно развитой юридической системе в настоящий принцип возведено то, что рассмотрение споров и правонарушений осуществляется правоохранительными органами, компетентными в этой сфере, не зависящими от политических или административных руководящих органов, защищенными от любого давления или угроз. Центральное место среди правоохранительных органов занимают суды. По мере развития общества роль судов будет возрастать.

Далеко не всегда указанные субъекты правоприменения могут найти в законодательстве полный ответ на вопрос о том, как надо разрешить дело. Свободное усмотрение – непременная составляющая их работы. И тогда на помощь приходят принципы права как ограничители свободного усмотрения. Хорошо если можно опереться на принципы права, которые изложены в нормативных актах. Но как быть, если спорная ситуация такова, что принципиальных опорных точек в законодательных актах не находится. Выручает профессиональное правосознание правоприменителей, система их правовых взглядов. Принципы – одна из составляющих правосознания правоприменителей. Приведу пример из судебной практики.

Две организации заключили договор подряда на капитальное строительство. По договору подрядчик был обязан построить производственное помещение, установить в нем специальное оборудование и «облагородить» прилегающую территорию (заасфальтировать, посадить деревья, кустарники и сделать газон). Заказчик обязался для установки предоставить только специальное оборудование. Приобретение же всех остальных материалов брала на себя подрядная организация.

Все было готово, за исключением укладки асфальта, под который надо было проложить подушку из песка и щебенки. Однако щебенку в данном городке невозможно было приобрести, поскольку ее не было на базе у соответствующей организации (подвоз ее на баржах задерживался). Зная, что у заказчика есть резерв щебенки, подрядчик попросил ее продать или дать взаймы для того, чтобы закончить работы по договору. Но был получен отказ, формально мотивированный (дескать, в обязанности заказчика приобретение щебенки не входит). Поскольку срок выполнения договора был нарушен, заказчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании санкций по договору.

Суд, рассмотрев материалы дела и выслушав обе стороны, отказался применить санкции к подрядчику, указав, что заказчик нарушил принцип сотрудничества в договорных отношениях.

Акты судебной практики

Как было отмечено в гл. 1, речь идет не о судебных актах по конкретным делам, а об обобщенной судебной практике, в процессе которой вырабатываются правоположения, детализированные нормы, правовые позиции. В процессе анализа и обобщения значительного количества судебных дел часто выкристаллизовываются принципы разрешения определенных категорий дел, которые и фиксируются в актах, издаваемых судами высших инстанций. Собственно, именно выработкой общих подходов особенно ценны акты судебной практики. Получается, что сформулированные в них принципы играют роль красных флажков, очерчивающих территорию, за которую не должно заходить судейское усмотрение.

Правда, у актов судебной практики есть особенность: они являются хранителями принципов более низкого уровня абстракции, которые порой трудно отличить от детализированных норм модального характера.

Примеров тому множество.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» устанавливает множество принципиальных подходов:

• уголовные дела в отношении несовершеннолетних должны рассматриваться наиболее опытными судьями;

• необходимо специализировать судей на рассмотрении дел несовершеннолетних;

• они должны постоянно совершенствовать свою профессиональную квалификацию и ответственно относиться к каждому делу;

• их обучение и переподготовка должна касаться не только вопросов права, но и педагогики, социологии, подростковой психологии, криминологии, виктимологии, применения ювенальных технологий;

• судьи должны также владеть современными методиками индивидуальной профилактической работы с несовершеннолетними обвиняемыми и подсудимыми;

• судам следует повышать воспитательное значение судебных процессов по делам о преступлениях несовершеннолетних;

• конфиденциальность информации о несовершеннолетнем подозреваемом, обвиняемом, подсудимом должна обеспечиваться на всех стадиях процесса, чтобы избежать причинения несовершеннолетнему вреда и ущерба его репутации.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 г. «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве», обращается внимание на то, что:

• уголовное судопроизводство в РФ имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

• лицо, пострадавшее от преступления, признается потерпевшим независимо от его гражданства, возраста, физического или психического состояния и иных данных о его личности, а также независимо от того, установлены ли все лица, причастные к совершению преступления;

• близкие родственники потерпевшего, по общему правилу, процессуальными возможностями по их защите не наделяются; защита их прав и законных интересов осуществляется в результате восстановления прав лица, пострадавшего от преступления.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» говорится, что:

• степень общественной опасности преступления зависит от размера вреда и тяжести наступивших последствий, степени осуществления преступного намерения, способа совершения преступления, роли подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, наличия в содеянном обстоятельств, влекущих более строгое наказание, и др.;

• при назначении наказания в виде лишения права занимать определенные должности суду следует указывать не перечень должностей, а категорию должностей, на которую распространяется запрет (например, должности, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий);

• лишение права заниматься определенной деятельностью состоит не в запрете занимать определенные должности, а в запрете на занятие профессиональной или иной деятельностью (например, педагогической, врачебной деятельностью, управлением транспортом, охотой).

Приведенные примеры показывают, что принципиальные положения, встречающиеся в актах судебной практики, являются более, что ли, приземленными. Да это и понятно: постановления судов высших – это первая ступень обобщения судебной конкретики.

Моральные воззрения как основная форма принципов права

У любого человека всегда существует объективная потребность в нравственном аргументировании своих действий. Именно всем и каждому в отдельности И. Кант хотел адресовать свои категорические императивы:

• поступай так, как если бы максима твоего поведения по твоей воле должна была стать всеобщим законом;

• поступай так, чтобы ты никогда не относился к человеку только как к средству, но всегда как к цели;

• поступай так, чтобы максима твоей воли в любое время могла стать принципом всеобщего законодательства.

Применительно к субъектам правотворчества и правоприменения это правило усиливается многократно – ведь их деятельность оказывается под прицельным взглядом многих и многих людей. Закрепление некоторых наиболее значимых и фундаментальных принципов в законодательстве некоторые ученые рассматривают как способ продвижения моральных ценностей в сферу права. Однако обязательность принципов для субъектов права зависит не столько от их закрепления в законе, сколько от их моральной составляющей. Да и, если разобраться, принципы права закрепляются в законе не вдруг, а после того, как их действенность была подтверждена столетиями.

Но где они тогда содержались? В какой форме они существовали до закрепления в законе?

Три формы права, как было показано выше, используются для этой цели: юридическая доктрина, правосознание правоприменителей и акты судебной практики. Но и ученые, и правоприменители (в их числе и судьи) являются плотью своего народа и, живя в обществе, не могут не впитывать те моральные ценности, которые в обществе распространены.

Принято считать, что моральные нормы не имеют письменного закрепления, а витают в сознании людей, составляют их моральные воззрения. Это действительно так. Но мы можем проникнуть в сознание народа с помощью материальных следов. Одним из таких материальных отпечатков являются наскальные надписи, письменные источники, где находят отражение народные пословицы и поговорки, мысли и изречения лучших представителей народа, афоризмы выдающихся мыслителей.

Несколько аспектов применительно к принципам, являющихся результатом народного творчества, хотелось бы отметить:

1) они зародились давно, но, несмотря на это, сохранились в памяти народов;

2) они являются коллективным творением и шлифуются на протяжении многих веков, приспосабливаясь к меняющимся реалиям;

3) каждая крупица народного творчества отражает моральные ценности и дает ответ на вопрос, что хорошо и что плохо, что правильно, а что нет, что поощряется, а что осуждается, что справедливо и что таковым не является;

4) именно поэтому им присуща дидактичность, т. е. назидательность, поучительность, их цель – внушение социальных ценностей;

5) не случайно очень многие пословицы повторяются у разных народов, что говорит об их интернациональном характере.

Все это свидетельствует о том, что принципы права, как писаные, так и неписаные, как формализованные (т. е. закрепленные в законодательстве), так и неформализованные, имеют общечеловеческий характер.

Кратко охарактеризую эти свидетельства моральных воззрений народа.

А. Пословицы и поговорки. Это едва ли не первое блистательное проявление творчества народа. В них как в зерне заложены основы жизни народа. И не по этой ли причине все великие люди благоговели перед мудростью народа.

Пословицы и поговорки – это квинтэссенция народной мудрости. Как правило, понимание того или иного правового явления, оформляемое в виде пословицы или поговорки, складывается на протяжении жизни многих поколений людей. И лишь позднее находится тот человек (а может быть, и несколько сразу), кто в емкой, но краткой фразе изложит суть подмеченного. Можно предположить с большой долей вероятности, что это удается сделать людям не ординарным, а талантливым, богато одаренным природой. Вот почему пословицы часто переживают века и служат людям не одно столетие.

Приведу примеры правовых принципов, в них заложенные, разбив их на несколько групп.

1. О государстве и правителях:

Крепко царство казною.

Грозно, страшно, а без царя нельзя.

Лучше грозный царь, чем семибоярщина.

Народу служить – не ворон ловить.

Не ведает царь, что делает псарь.

Худо овцам, где волк воевода.

2. О законах:

От дурных нравов исходят нехорошие законы.

В каком народе живешь, такого закона и держись.

Всуе законы писать, когда их не исполнять.

Дуракам закон не писан.

Закон не кол – не обтешешь.

Закон топтать нельзя, а ходить вокруг можно.

Строгий закон виноватых творит.

3. О вине и наказании:

За признание – половина наказания.

Бывает и виноватый прав.

Вина вине – рознь.

Кто называет себя должником, тот хочет заплатить.

Лучше десятерых виновных простить, чем одного невинного казнить.

Незнанием закона никто не отговаривайся!

От вины, что от долгу, не отрекайся.

Нашел да не объявил – все равно что утащил.

Повинную голову и меч не сечет.

Своя воля – свой и ответ.

4. О суде и правосудии:

Без суда не казнят.

Сперва рассуди, а потом осуди.

Осуждай поступок, а не преступника.

Хоть криво сиди, да прямо суди.

В суд пойдешь – правды не найдешь.

За малое судиться – большое потерять.

Идучи на суд, не хвались.

Истцу – первое слово, ответчику – последнее.

Не торопись казнить, дай вымолвить.

Никто не судья в своем деле.

Правда суда не боится.

Пошел в суд в кафтане, а вернулся нагишом.

Самосуд – кривосуд.

Судья праведный – ограда каменна.

Б. Латинские изречения. Это еще один кладезь правовых принципов. Юридические максимы, разработанные в Древнем Риме, сначала существовали, так же как и везде, в виде пословиц и поговорок, а затем, пройдя стадию профессиональной обработки римскими юристами, получили широкое распространение сначала в Европе, а потом и далеко за ее пределами. Внедрившись в сознание и язык разных этносов, они по праву могут считаться народными во всех частях мира.

Для российских юристов они представляют интерес по той причине, что российская правовая система по основным своим признакам включается в романо-германскую правовую семью. Особенностью этой семьи является то, что она развивалась на традициях римского права. В правовых системах государств континентальной Европы, в том числе и в России, влияние римского права проявляется и в современное время в виде восприятия и приспособления многих правовых институтов, идей, принципов, терминологии и т. п.

Многие мысли, высказывания римских юристов приобрели характер крылатых выражений. Они используются не просто в качестве украшений речи, но и имеют принципиальное значение. И не случайно. В латинской фразеологии заключена мудрость юридической мысли.

Какую же пользу приносит знание латинских изречений?

Во-первых, некоторые изречения древнеримских юристов рассматриваются в качестве принципов создания тех или иных законов.

Во-вторых, знание принципов права очень важно еще и потому, что они составляют костяк правосознания любого человека, в том числе и правоприменителей.

В-третьих, многие из них, будучи своего рода принципами права, часто выступают в качестве основы для разрешения конкретных юридических казусов, особенно когда нормы закона либо отсутствуют, либо выражены неопределенно.

Во всяком случае, знание хотя бы некоторых латинских изречений существенно облегчает понимание правовой материи.

По своему характеру высказывания древнеримских юристов различны: одни изложены в виде общих принципов, другие более конкретизированы, третьи – в виде метафор (например: свидетелей не считают, а взвешивают). Приведу некоторые примеры высказываний римских юристов, предварительно их классифицировав.

1. О справедливости:

Полезность сама есть почти что мать того, что справедливо. Закон решает более справедливо, чем человек. По естественному праву справедливо, чтобы никто не обогащался за счет другого или в результате причинения ему вреда.

Если кого-либо осуждают, не выслушав, это противоречит справедливости.

Каждому свое, т. е. то, что принадлежит по праву, по заслугам. Справедливость есть постоянная и неизменная воля каждому воздавать по заслугам (его праву).

2. О праве:

Право – наука о добром и справедливом.

Право есть мерило правильного, и все, что противоречит мерилу правильного, есть вред (правонарушение).

Право учреждается для пользы человечества. Право есть высший разум, вложенный в нас природой, который требует того, что должно быть сделано, и запрещает противное этому. Право – безопаснейший шлем. Под защитой права никто не бывает обманут. Благо отечества есть высший закон.

3. О законе:

Мудрость закона нельзя исчислить деньгами. Законы созданы для того, чтобы более сильный не стал всемогущим. Законы говорят со всеми одинаково. Закон не обязывает, если он не обнародован. Простота есть друг законодательства, и слишком большая изощренность не одобряется в праве.

Закон не занимается малозначительным.

Закон смотрит вперед, а не действует в обратном направлении. Законы, имеющие обратную силу, принимаются редко и осторожно. Позднейший закон отменяет предшествующий. К невозможному никого не обязывают.

4. О законности:

Эффективность закона заключается в его исполнении. Бесполезно издавать законы, если им не покоряются и не подчиняются. Обычай ведет за собой того, кто хочет; закон тащит за собой того, кто не хочет.

Никто не находится выше законов.

То, что сделано вопреки закону, считается не имевшим места. Законность – основа государства.

5. О договоре:

Контракты становятся обязательными через соглашение. Соглашение частных лиц не может умалять публичное право. Не имеет значения, выражается ли согласие словами или действиями и поступками.

Тот, кто молчит, считается дающим согласие; молчание – знак согласия. Одно только обещание не создает юридического обязательства. Когда нет условия, установленного стороной, действует условие закона. Не может быть продажи без цены.

Обязательство под честное слово или устное обязательство, основанное на взаимном доверии, – джентльменское соглашение. Репутация есть общее мнение, в котором нет истины.

6. О доказательствах: Презумпция принимается за истину.

Презумпция действует до тех пор, пока не доказано обратное. Добросовестным покупателем считается тот, кто не знал, что речь идет о чужой вещи, или считал, что продавец имеет право ее продавать.

На владельце не лежит бремя доказывания того, что имущество, находящееся у него во владении, принадлежит ему.

Полное доказательство – это доказательство посредством двух свидетелей или путем предъявления официального документа.

Полудоказательство – это доказательство посредством лишь одного свидетеля.

Отрицание факта не требует доказательств. Признание, данное в суде, важнее всех других доказательств. Бремя доказывания лежит на том, кто утверждает, а не на том, кто отрицает, ибо по природе вещей не может быть доказательств отрицательного. Никто не обязан обвинять самого себя.

Один очевидец стоит больше, чем десять свидетелей по слуху. Свидетелей взвешивают, а не считают.

7. О суде и правосудии:

Утрата уважения к судьям разрушает государство. Торопить правосудие – значит призывать несчастье. Судья всегда должен иметь в виду справедливость. Судебное решение есть как бы приказ закона. Судья не обязан давать объяснений своих решений. По сходным делам выносятся одинаковые решения. Судебное решение принимается за истину. Никто не может быть судьей в собственном деле.

Правосудие должно быть: свободным, ибо нет ничего более несправедливого, чем продажное правосудие; полным, ибо правосудие не должно останавливаться на полпути; скорым, ибо промедление есть вид отказа.

Сила должна следовать за правосудием, а не предшествовать ему.

В. Юридические афоризмы. Проблемы права, законности, правосудия занимали умы многих великих людей. Да это и понятно: правовые нормы определяют основные параметры жизни всех людей, населяющих то или иное государство. Мудрецы, проживавшие в разные исторические периоды, подарили нам много своих интеллектуальных жемчужин, касающихся права. Конечно, они появлялись в результате глубоких раздумий их создателей. Оторвавшись от того исторического времени, когда они были созданы, афоризмы продолжили свою самостоятельную жизнь, а некоторые живут и поныне. Это происходит отнюдь не случайно: мысли, заложенные в них, сохраняют свою значимость и оригинальность и сегодня, находя живой отклик в каждом из нас, в том числе наполняют правосознание не только законодателей, правоприменителей, но и обычных граждан.

Афоризм – это своеобразное средство выражения мысли. Он напоминает пружину, мастерски свернутую в тугую спираль. Распрямляясь, она метко бьет по цели.

Афоризмов о государстве и праве создано много. Выбрать и сгруппировать их довольно трудно. Укажу лишь на наиболее, на мой взгляд, значимые и интересные.

1. О государстве:

Жизнь, согласующуюся с государственным строем, следует считать не рабством, но спасением (Аристотель).

Единственная здоровая основа великого государства есть государственный эгоизм, а не романтика, и недостойно великой державы бороться за дело, не касающееся ее собственного интереса (О. Бисмарк).

Всякая подать имеет целью и мерой потребности государства. Всякий налог, взимаемый сверх государственных потребностей, есть воровство, несправедливость (Гельвеций).

Государственная власть всегда и безусловно должна иметь аристократический характер (И. Ильин).

Настоящие задачи и истинные цели государства заключаются в осуществлении солидарных интересов людей (Б. Кистяковский).

Когда государство управляется согласно с разумом, постыдны бедность и нужда; когда государство не управляется согласно с разумом, постыдны богатство и почести (Конфуций).

Самое лучшее государство – то, подданные которого веселятся и благоденствуют (Макиавелли).

Достоинство государства зависит в конечном счете от достоинства образующих его личностей (Дж. Милль).

Лишь сильное государство обеспечивает свободу своим гражданам (Ж.-Ж. Руссо).

Может ли стоять целым и невредимым то государство, в котором судебные приговоры не имеют никакой силы, но по воле частных лиц становятся недействительными и отменяются? (Сократ).

Государство – не что иное, как намордник для усмирения плотоядного животного, называющегося человеком, и для придания ему отчасти травоядного характера (Шопенгауэр).

Благосостояние государства обеспечивают не те деньги, которые оно отпускает чиновникам, а те, что оно ежегодно оставляет в карманах граждан (Й. Этвеш).

Там, где имеют власть великие мудрецы, подданные не замечают их существования. Там, где властвуют невеликие мудрецы, народ уважает и хвалит их. Там, где у власти стоят еще меньшие мудрецы, народ их боится, а там, где еще меньшие, – презирает (Лао-Цзы).

2. О праве и правах:

Там, где сила отсутствует, право исчезает; там, где она возникает, право начинает сиять (М. Баррес).

Мы с удовольствием слушаем тех, кто говорит нам о наших правах, но не любим, чтобы нам напоминали о наших обязанностях (Э. Борк).

Право – это все то, что истинно и справедливо (В. Гюго).

Право – это формализованный гуманизм (А. Круглов).

Вина есть осознание зла (Кант).

Обязанность без права есть рабство; право без обязанности – анархия (Ф. Ламенне).

Цель, которую себе ставят люди, объединенные законами, сводится к образованию общественной власти для предотвращения и пресечения насилия и несправедливости отдельных лиц (Г. Мабли).

Законы должны иметь для всех одинаковый смысл (Ш. Монтескье).

Задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царство Божие, а только в том, чтобы он до времени не обратился в ад (В. Соловьев).

Отделение права от обязанности так же смертельно, как отделение головы от туловища (И. Шевелев).

Право – это договор о том, чтобы не вредить и не терпеть вреда (Эпикур).

3. О законах и законодательстве:

Многочисленность законов свидетельствует не в пользу нравов, а многочисленность процессов – не в пользу законов (П. Буаст).

Бессильные уничтожить неравенство состояний, законы определяют и блюдут права каждого из нас (Л. Вовенарг).

Суровость закона говорит о его человеколюбии, суровость человека – о его узости и жестокосердии (Л. Вовенарг).

Законы нужны не только для того, чтобы устрашать граждан, но и для того, чтобы помогать им (Вольтер).

Когда ощутительно меняются времена, тогда наступает необходимость и в изменении некоторых законов (Вольтер).

Многочисленность законов в государстве есть то же самое, что большое число лекарей: признак болезни и бессилия (Вольтер).

Закон не может быть законом, если за ним нет сильного (М. Ганди).

Искусство законодателя состоит в том, чтобы выгода, извлекаемая злодеем из преступления, была совершенно несоразмерна тому страданию, которое ему за это угрожает (К. Гельвеций).

Закон одинаков что утром, что вечером (Дж. Герберт).

Законы пишутся для обыкновенных людей, поэтому они должны основываться на обыкновенных правилах здравого смысла (Т. Джефферсон).

Закон есть высшее проявление человеческой мудрости, использующее опыт людей на благо общества (С. Джонсон).

Лучшие законы рождаются из обычаев (Ж. Жубер).

Нет закона, который был бы всем по душе (Катон Старший).

Создавайте лишь немного законов, но следите за тем, чтобы они соблюдались (Дж. Локк).

Законы – это государи над государями (Людовик ХII).

Закон – друг слабых (Т. Манн).

Где царит сила, там закон бессилен (Менандр).

Только разум может создавать обязательные и прочные законы (О. Мирабо).

Бесполезные законы ослабляют законы необходимые (Ш. Монтескье).

Справедливость или несправедливость закона измеряется большим или меньшим благополучием народа (А. Ривароль).

Мудрый законодатель начинает не с издания закона, а с изучения его пригодности для данного общества (Ж.-Ж. Руссо).

Закон должен быть краток, чтобы его легко могли запомнить и люди несведущие (Сенека).

Дурные законы в хороших руках исполнителей – хорошие; и самые лучшие законы в руках дурных исполнителей – вредны (Фридрих Вильгельм).

Крайняя строгость закона – крайняя несправедливость (Цицерон).

Мы должны стать рабами закона, чтобы быть свободными (Цицерон).

4. О суде и правосудии:

Фемиде без меча чаши в голову бросают (Л. Берне).

Судьи должны помнить, что их дело – истолковывать закон, а не даровать его (Ф. Бэкон).

Судья, который не способен карать, становится в конце концов сообщником преступника (Гете).

По отношению к виновным нужно быть суровым без жестокости или снисходительным без попустительства (Ш. Дюкло).

Справедливость умеренного судьи свидетельствует лишь о его любви к своему высокому положению (Ф. Ларошфуко).

Прежде чем осудить, всегда нужно подумать, нельзя ли найти оправдание (Г. Лихтенберг).

Вынося приговор, нужно руководствоваться человеколюбием, осмотрительностью и милосердием (Н. Макиавелли).

Обвинитель и судья не могут совмещаться в одном лице (Марциал).

Меч правосудия не имеет ножен (Ж. Местр).

Тот, кто хочет обвинять, не вправе торопиться (Ж.-Б. Мольер).

Опаснейший подводный камень для правосудия – это предубеждение (Ж.-Ж. Руссо).

Осуждать невиновного – это есть осуждение самих судей (Сенека).

Кто попустительствует дурным людям, тот вредит хорошим (Публий Сир).

Ни адвокат, ни тем паче судья при исполнении своих обязанностей не имеют права поддаваться собственным чувствам (Р. Стивенсон).

Ошибочное милосердие не только слабость, но граничит с несправедливостью и весьма пагубно для общества, потому что поощряет порок (Г. Филдинг).

Закон управляет людьми, разум – законами (Т. Фуллер).

Судья – это говорящий закон, а закон – это немой судья (Цицерон).

Честный человек, садясь в судейское кресло, забывает о личных симпатиях (Цицерон).

Свобода – это зависимость от законов (Цицерон).

Ничто не одобряет так порока, как излишняя снисходительность (В. Шекспир).

Таким образом, представляется, основной формой принципов права являются моральные воззрения. Именно поэтому принципы права имеют руководящее значение в правовом регулировании.

Раздел III

ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО

ГЛАВА 5

Понятие публичного права

1. Публичное право – дитя Нового времени

История частного права насчитывает несколько тысяч лет. Публичное право не отличается таким почтенным возрастом. Период совместного существования этих двух подсистем права следует исчислять с XVII–XVIII столетия.

Поначалу сфера действия публичного права и его объем были незначительными и регулировали в основном отношения, связанные с совершением преступлений. Постепенно в его сферу стали попадать некоторые отношения между властью и населением (прерогативы государственной власти, права отдельных сословий и др.), т. е. в основном, по терминологии сегодняшнего дня, конституционно-правовые отношения. Для этой цели установились законы (билли, хартии и т. п.). С развитием товарно-денежных отношений (именно этим и ознаменовалась историческая эпоха Нового времени) публично-правовые нормы понемногу стали распространяться и на другие сферы общественных отношений. Количество отраслей публичного права неуклонно возрастало. На сегодняшний день их насчитывается более двух десятков. Можно отметить и то, что во второй половине XX в. усилению дихотомии права способствовало укрепление публичного права в регулировании общественных процессов, связанных с появлением глобальных задач: охраны окружающей среды, контроля за негативными последствиями развития научно-технического прогресса и т. д.

2. Место публичного права в советский период

В нашей стране публично-правовые начала получили свое максимальное выражение в советский период. Свертывание товарно-денежных отношений, выстраивание процесса государственного управления обществом на основе жестких односторонних предписаний сверху положили начало эпохи победного шествия публичного права по России. Г. Ф. Шершеневич, связывая дуализм права с политической ситуацией в обществе, замечал, что «при наличности… условий, когда индивид захватывается общественной группой, когда индивидуализму нет простора, – все отношения носят публичный характер»188. Именно такая ситуация и наблюдалось в России после Великой Октябрьской социалистической революции. «В советском государстве публичное, которое отождествлялось с государственно-партийным началом устройства общественной жизни, было бесспорно доминирующим, а частное, личное служило "дополнением"»189. Начало безраздельного господства публичного права было положено ставшим хрестоматийным тезисом: «Мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Известно, впрочем, и другое замечание В. И. Ленина, потребовавшего от разрабатываемого ГК 1922 г. «не угождать "Европе", а продвинуться дальше в усилении вмешательства государства в "частноправовые отношения", в гражданские дела»190. Даже договор – поистине «дитя частного права» в советском праве получил ярко выраженную публично-правовую окраску в виде договоров, заключаемых на основе акта планирования между социалистическими организациями. Плановые договоры, замечает Д. Н. Сафиуллин, в действительности представляли собой «договор – исполнительское соглашение», «договор-безразличие», «договор-сговор», «договор-принуждение» или различные сочетания этих феноменов, а существовавшему в то время иерархическому типу хозяйственного механизма соответствовал разрешительный тип регулирования при субсидиарном использовании дозволительного порядка^191. Из-за практически неограниченного применения императивных методов правового регулирования сущность договора была искажена во многих отраслях права. Неограниченное господство публичного права приводило к тому, что исконно частноправовые отрасли полностью утрачивали какие-либо частноправовые начала. Социалистический период развития страны наглядно показал, что попытки законодателя закрепить публично-правовые методы применительно к частноправовым отношениям ведут к негативным социальным последствиям в виде «ухода» регулируемых отношений в «тень», развития деструктивных процессов в гражданском обороте.

3. Ценность публичного права

В связи с имевшим место в прошлом существенным злоупотреблением публично-правовыми средствами последние годы в России критически стала восприниматься идея государственного управления как противостоящая якобы снижению роли государства в условиях формирования рыночной экономики. Однако сегодня видно, что неограниченное господство индивидуального начала и частного интереса стало последствием поспешных, необдуманных реформ именно в публично-правовой сфере. В результате наша страна в очередной раз стоит перед необходимостью восстановления рационального соотношения экономической, политической и социальной жизни, частного и публичного права. В связи с этим важно отметить, что само государственное регулирование в надлежащих формах своего выражения, безусловно, является полезным явлением. Надо только сместить акценты и говорить не о пагубности данного процесса, а об изменении функций управления, методов регламентации общественных отношений. Командно-директивное воздействие на общественные процессы и связи должно заменяться управлением на основе и во исполнение закона. Ни одно государство не отказывается от рычагов управления и регулирования. Дело в их умелом использовании. Таким образом, можно констатировать, что решение вопроса не в сокращении удельного веса публичного права, а в его разумном, гармоничном сочетании с частноправовыми элементами.

Публичное право в цивилизованном обществе служит интересам гражданина и этого общества. Именно с помощью публичного права государство реализует и охраняет те общие устои, без которых невозможны развитие экономики и культуры, целостность и устойчивость государства. «Устойчивость общества и его жизнедеятельность, функционирование институтов политической, экономической, социальной сфер служат своего рода условием и гарантией реализации частного права», – отмечает Ю. А. Тихомиров. В связи с этим «предстоит по-новому осмыслить понятие публичности в обществе, не сводя его к обеспечению государственных интересов. Это – общие интересы людей как разного рода сообществ, объединений (политических, профессиональных, территориальных и др.), это – объективированные условия нормального существования и деятельности людей, их организаций, предприятий, общества в целом, это – коллективная самоорганизация и саморегулирование, самоуправление»192.

При помощи публичного права обеспечиваются гармония и согласие в обществе, достигается необходимый баланс интересов личности, коллективов, общества в целом, стабильность государства и его институтов, устойчивость основ экономического и социального развития.

4. Относительность деления права на частное и публичное

Говоря о делении права на частное и публичное, надо отметить, что оно не является классификационным, а носит сугубо прикладной характер. В юридической литературе вполне справедливо обращается внимание на то, что деление права на публичное и частное – это «деление концептуального порядка»193, носит «самый общий характер, является в основном доктринальным»194.

Интересное мнение высказывает В. Ф. Попондопуло, а за ним и Д. В. Нефедов. Авторы склоняются в пользу существования в системе права только двух отраслей – частной и публичной, тогда как традиционно выделяемые отрасли уголовного, гражданского права и другие, по их мнению, являются не более чем комплексными отраслями законодательства, состоящими из различного сочетания частных и публичных норм^195. Надо признать, что данная точка зрения имеет под собой реальное основание.

Действительно, в современном мире переплетение начал публичного и частного в праве становится чрезвычайно сложным и тонким. Однако, несмотря на это, деление права на отрасли все же достаточно четко прослеживается в зависимости от того, чьи интересы прежде всего отражают нормы той или иной отрасли права.

Помимо того что граница между публичным и частным правом характеризуется недостаточной четкостью, в современный период наблюдается тенденция к еще большему ее «размыванию». Параллельно с процессом публитизации частного права частноправовые начала проникают в публичную сферу. Говоря о тенденции взаимопроникновения двух подсистем права, следует отметить, что частное право проникает в ткань публичного все же не с такой интенсивностью, как публичное право в частное. Но процесс этот идет и во многом связан именно с расширением сферы договорного регулирования, освоения им нового правового пространства.

Договоры постепенно все больше и больше входят в ткань публичного права, позволяя координировать интересы, позиции и действия государственных образований, властных структур, общественных организаций, наций, слоев общества. Такие изменения обусловлены прежде всего демократизацией российского общества, преобразованием отношений собственности, становлением нашей страны на путь рыночных преобразований и связаны лишь с последним периодом развития страны. Параллельно с указанными процессами медленно происходит и осознание того, что неуемное расширение законодательной регламентации является часто менее полезным, чем упорядочение субъектами своих взаимоотношений с помощью договора.

Таким образом, введение договорных начал в публично-правовую сферу можно рассматривать как прогрессивное явление.

Хотелось бы высказать несогласие с рядом авторов относительно решения вопроса о соотношении частного и публичного права.

По мнению Н. П. Асланяна, проникновение публичных начал в частную сферу «должно быть преодолено, ибо посредством усиления публично-правовых начал в правовом регулировании возрождать частное право невозможно»196. Эта позиция похожа на призыв к возврату в лоно дикого рынка, который существовал в Европе более двух столетий назад. Вряд ли стоит в точности повторять тот путь, который прошли западноевропейские страны. Лучше учесть накопленный ими опыт и не повторять ошибок, в частности, установить некоторое количество публично-правовых норм, направленных на предотвращение возможных вредных последствий от экономической деятельности.

В. В. Долинская призывает и вовсе отказаться от традиционного для большинства стран деления права на публичное и частное^197. Отказаться от того, что есть на самом деле, нельзя. Представляется, что взгляд автора носит несколько поверхностный характер.

Во-первых, деление отраслей на частноправовые и публичные в странах Европы не проводится по той причине, что в силу большей, нежели у нас, специализации права и сложившихся правовых традиций западноевропейское право постепенно уходит от отраслевого деления. Все больше и больше там используется институциональное деление права. Но правовые институты тоже бывают разными: публично-правовыми и частноправовыми. Так, например, институт возмещения вреда можно не называть ни частноправовым, ни публично-правовым, но от этого его глубинная характеристика как частноправового не меняется.

Во-вторых, смешение частноправовых и публично-правовых начал, имеющее место во многих отраслях (подотраслях, институтах) создает лишь видимость однородности правовых норм. Анализ любой из них на предмет выяснения того, на реализацию чьих интересов норма права направлена и кто ее создатель, сразу позволит определить ее характер.

5. Определение публичного права

Публичное право – это система обязательных правил поведения, исходящих от государства или принимаемых с помощью народного волеизъявления (референдумные нормы), направленных на реализацию общих интересов и охраняемых от нарушений силой государственного принуждения.

Публичное право, отмечает Ю. А. Тихомиров, создает тот «нормативно-понятийный "костяк", который позволяет формировать национальную правовую систему и поддерживать ее в нормальном состоянии, обеспечивать функционирование и развитие». С этим нельзя не согласиться. Представляют интерес выделяемые автором виды методов, характерные для государственного управления экономикой в современных условиях:

а) общенормативное правовое регулирование, в отличие от индивидуально-распорядительного регулирования прошлых лет;

б) применение способов официального признания хозяйствующих и иных субъектов;

в) введение лицензирования субъектов и их деятельности;

г) определение порядка осуществления видов хозяйственной деятельности;

д) регулирование налогообложения, тарифов, квот и т. п.;

е) введение стандартизации продукции, работ и услуг;

ж) поддержка и стимулирование предпринимательства;

з) осуществление надзорных функций^198.

Субъекты публично-правовых отношений реализуют свои властные полномочия с помощью различных средств. От их правильного выбора и обоснованности зависит эффективность публичного воздействия на общественные процессы и поведение людей. Обеспечение публичных интересов, естественно, должно включать в себя и использование принуждения. Однако «согласованность, – отмечает Ю. А. Тихомиров, – приобретает смысл нарастающей доминанты в процессах интеграции в современном мире, которые охватили политическую, военную, экономическую, социально-культурную, научно-техническую, экологическую сферы. Как внутри государства, так и вовне острее и более масштабно ощущается потребность в договорных методах регулирования, но без их "победы" над законом»199.

Одно из отличий публичного права от права частного в том, что практически все отрасли публичного права возникли в качестве совершенно самостоятельных и полноправных отраслей; отрасли же частного права все связаны своим происхождением с правом гражданским. Они в то или иное время обособились от него. Кроме того, отрасли частного права, в отличие от отраслей публичных, далеко не в равной мере продвинулись вперед в приобретении статуса самостоятельных отраслей права.

6. Элементы публичного права: референдумное право и законодательство

Как видно уже из определения, публичное право состоит их двух частей.

Первая часть – это референдумное право. Его составляет совокупность правовых норм, принимаемых на референдуме избирательным корпусом. Кто входит в состав избирательного корпуса, зависит от того, какие нормы избирательного права существуют в стране. Обычно в законодательстве не содержится существенных расхождений относительно субъектов, имеющих право принимать участие в выборах представительного органа, и субъектов, способных участвовать в референдуме.

Идея о существовании в структуре права референдумного права была выдвинута мной еще в 1996 г.200 Тогда для этого уже появились основания: путем народного волеизъявления была принята Конституция РФ. Тот факт, что нормы права, в ней содержащиеся, занимают более высокое место в системе права, никогда и никем не оспаривался. Это своего рода юридическая аксиома, связанная с тем, что субъект ее принятия более весом (народ!), нежели любой из государственных органов, в пределах своей компетенции издающий нормативный акт. Представляется, именно поэтому массив правовых норм народного волеизъявления нуждается в особом наименовании. И здесь как нельзя лучше подходит термин «референдумное право».

Однако в научной литературе пришлось встретить использование этого термина в ином смысле. Так, В. В. Комарова называет референдумным правом совокупность юридических норм, определяющих права, обязанности и ответственность всех участников референдумного процесса (на стадиях его инициирования, организации осуществления и реализации)201. Как откровенно признает автор, такое громкое наименование приходится давать институту референдума в силу того, что блок его норм отличается особой важностью и значительным объемом. Получается, что, не будь этого обстоятельства, не было бы никакого референдумного права. Такой подход представляется несколько поверхностным. Вообще же игру с терминологией следует затевать только в самых серьезных случаях и вводить новый термин лишь когда для этого есть веские основания. В частности, для того чтобы оттенить особый вес, автономность и большую юридическую силу норм народного волеизъявления по сравнению с нормами законодательными, использование термина «референдумное право» представляется вполне оправданным.

В принципе, референдум не как исключительное мероприятие, а на более или менее систематической основе, используют страны, относящиеся к развитым, демократическим государствам. В этих странах выборы основываются на принципе всеобщности, а посему практически все граждане, достигшие установленного избирательными законами возраста, могут участвовать в голосовании за конституцию или иной вынесенный на референдум нормативный акт. Именно отсюда вытекает фраза: «Конституция принята всенародным голосованием». Конечно, на деле это отнюдь не означает, что большинство граждан страны проголосовали за текст конституции. Если была соблюдена норма о минимально необходимой планке голосов, поданных за конституцию, она считается принятой.

Однако можно ли относительно актов, принятых на референдуме, использовать другую фразу: они выражают волю народа? Думается, вряд ли, поскольку для такого максималистского вывода необходимо, чтобы за акт референдума высказалось хотя бы простое большинство совершеннолетних граждан, чего, как правило, в демократических странах не бывает. Авторитарные государства, где вместо референдума имеет место его имитация, не в счет.

Представляется, что будет несколько натянутым и такой вывод применительно к актам референдума: они являются актами народного волеизъявления. Если иметь в виду процесс волеизъявления, т. е. голосование, то да, такой вывод правомерен. Но если рассматривать результат такого народного волеизъявления, то по причинам, указанным выше, такой вывод будет неточен.

Вторую часть публичного права составляют нормы, издаваемые государственными органами, или законодательные нормы. Исторически эта часть публичного права возникла ранее референдумного права. Публичная власть в лице государственных органов испокон веков считала разработку и принятие норм права, адресованных населению, своей прерогативой. И надо отдать в этом ей должное, потому что, в принципе, в то время, когда народ еще себя не осознавал в качестве политического субъекта, законодательство было единственным вариантом урегулирования общих проблем для лиц, проживающих в государстве.

По своему удельному весу референдумное право в структуре публичного права составляет даже в развитых демократиях всего лишь несколько процентов. Вряд ли здесь возможен его всплеск в будущем. Дело в том, что чем сложнее становится общество, тем более оно нуждается в управленцах-профессионалах. Нормативное же решение общих проблем с позиций простого обывателя становится полезным лишь только в отношении небольшого круга вопросов, причем касающегося принципиальных моментов жизни.

ГЛАВА 6

Референдумное право

1. Истоки (исторические корни) референдума

Народное собрание как прообраз референдума

Не следует думать, что референдумное право возникло спонтанно. Неправильным будет и другое предположение: оно есть результат чьих-то целенаправленных действий, проявление волевых устремлений конкретных людей. Ничто в социальном мире не возникает одномоментно, по мановению палочки. Обычно социальное явление вызревает медленно и проявляет себя лишь при наступлении определенных условий. Это в полной мере относится и к референдумному праву.

Истоки его следует искать в первобытном обществе. Прообразом референдума можно считать собрание взрослых членов общества того далекого периода. Архаика и примитивизм органа управления первобытным обществом, каким являлось собрание взрослых членов, не должны помешать сравнению с реалиями сегодняшнего дня. Напротив, данное сравнение не позволит нам зазнаваться и считать, что наше общественное развитие и управление обществом есть верх совершенства.

Итак, как дело обстояло с народным волеизъявлением в те далекие времена?

Собрание взрослых членов (воинов) первобытного общества – это был орган управления племенем, и существовал он практически во всех племенах.

В Средиземноморье собирали именно всех взрослых: здесь земледелие и скотоводство составляли экономическую основу жизни общества, и в нем в том или ином ракурсе участвовали и мужчины и женщины.

В северных племенах практиковался созыв всех воинов, поскольку здесь война являлась основным источником пропитания. Земля была занята лесами и болотами. Возможности заниматься сельским хозяйством были крайне ограничены. По этой причине роль женщин в создании материальных благ была невелика, а посему и правом голоса при решении коренных вопросов жизни племени они не обладали^202.

Порядок проведения народных собраний

Как же проходили народные собрания?

Представлять себе управление с их помощью как идиллию, основанную на демократических началах, принципе народовластия, где решающая роль в управлении делами общества принадлежала именно народному собранию, думается, было бы упрощенчеством. Но именно на это делает упор Ф. Энгельс в работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства»203, а за ним многие и многие современные ученые. Приведу аргументы в защиту своей позиции.

Во-первых, народное собрание как орган управления существовало далеко не во всех регионах и не у всех племен.

Во-вторых, созывался этот орган управления крайне редко.

В-третьих, ход собрания весьма жестко регулировался и направлялся вождем или главарем совета старейшин. Обычно вестник предводителя племени скликал людей по поселку (лагерю) громким голосом. Народ, собравшись, садился рядами, а на особом возвышении рассаживались старейшины (вожди). Вождь сам или через вестника оглашал свое решение или то, что надумали все вожди вместе. Нередко поднимался шум, в котором сначала ничего нельзя было разобрать: одни одобряли решение, другие выражали неудовольствие. Вожди не спрашивали по очереди мнение простых людей. Они были довольны, когда слышали больше одобрительных криков. Если беспорядок становился велик, какой-нибудь сильный и строгий вождь начинал расправляться палкой налево и направо. Особенно доставалось тем смельчакам, кто, разойдясь, чересчур уж поносил вождей.

Компетенция народного собрания

Вопросы, выносимые на собрание, отличались особой важностью: о начале войны, заключении мира, передислокации с места стоянки, осуждении соплеменника, бросившего поле боя, и др. Но вожди добивались лишь одобрения своих решений, причем любой ценой. Можно ли называть это народовластием? Пожалуй, это пародия или, в лучшем случае, самая примитивная его форма.

Демократия – это плод разума, продуманная система коллективного воспрепятствования образованию пирамиды, вершину которой венчают люди, жаждущие власти.

2. Собрания свободных граждан как протореферендум

Средиземноморский опыт

Несколько тысячелетий спустя, когда уже возникла государственность, греки нащупали механизм для возникновения демократии, который в дальнейшем распространился по Средиземноморью.

Свободные граждане, да к тому же имеющие собственность (или главы семей), стали участвовать в собрании, которое принимало судьбоносные для всех жителей страны (города) решения^204. Одним словом, элита общества, люди, составлявшие его высший слой, стали принимать важные решения, понятно, руководствуясь прежде всего своими интересами. Но одновременно эти решения в конечном счете не противоречили и интересам других слоев. Дело в том, что под властью домовладельцев (усадьбовладельцев) находились помимо членов семьи рабы, крестьяне, которых они считали своей собственностью. Естественно, стремясь ее сохранить, а лучше – приумножить, главы семей не могли принимать решения в ущерб им подвластным. Таким образом, собрание свободных граждан оказывалось своего рода скрепой всего общества.

Российский опыт

Нечто подобное мы видим и на Руси.

Здесь прообразом референдума следует считать вече, которое существовало в Новгороде, Пскове, Киеве и некоторых других городах Древней Руси. Это не было простое сборище людей. По мнению большинства историков, вече существенно отличалось от толпы. По крайней мере, вече, состоящее из одних только «черных» людей, таковым никогда не признавалось. Так кто же на нем присутствовал?

Согласно Новгородской судной грамоте вече – это орган, объединяющий все элементы политической системы Новгородской республики, к которым относились посадники, тысяцкие, бояре, владыка, князь и другие должностные лица. Кроме того, на нем присутствовали житьи люди, купцы, ремесленники а также представители всех пяти регионов Великого Новгорода^205. Последние на вече приходили торжественно, во главе со своими выборными начальниками и занимали заранее отведенные им места. Порядок поддерживался старостами, сотскими и посадниками. Иначе же обсуждение вопросов и принятие решений оказывалось проблематичным. Таким образом, делает вывод В. В. Комарова, углубленно рассмотревшая вопрос о вече в российской истории, юридически высшим органом власти в Новгороде считалось именно вече – собрание полноправных жителей города мужского пола^206.

Компетенция собрания свободных граждан

Вече собиралось довольно часто, хотя и нерегулярно. Без его санкции не решались важные вопросы города. Все их можно было разделить на две группы: вопросы индивидуального и нормативного характера.

К ненормативным вопросам, требовавшим решения вече, относились такие, как:

• заключение и расторжение договора с князем;

• избрание и смещение посадников, тясяцких, владык;

• назначение новгородских воевод;

• назначение должностных лиц в провинции (посадников и воевод);

• контроль за деятельностью князя, посадников, тясяцких, владыки и других должностных лиц;

• решение вопросов войны и мира;

• установление отношений с другими городами-государствами;

• использование земельной собственности Новгорода;

• пожалование земель;

• непосредственное разбирательство дел, волновавших весь город;

• контроль за судебными сроками;

• контроль за исполнением решений;

• др.

К нормативным вопросам относились:

• установление торговых правил и льгот;

• установление повинностей населения;

• установление правил рассмотрения судебных дел;

• предоставление судебных льгот;

• др.

Как видим, нормативные вопросы явно не доминировали. Да это и понятно: в древнем обществе право выполняет в основном охранительную функцию. Социальная жизнь пока еще не столь сложна. Вот почему регулятивные нормы касаются в основном двух социальных сфер: управленческой (легитимация органов управления) и финансовой (установление повинностей, льгот и привилегий).

И тем не менее собрание свободных граждан вполне можно назвать протореферендумом, а массив норм права, разрабатываемый и принимаемый на нем, – зачатком референдумного права. Можно привести следующие аргументы на этот счет:

1) для принятия решений использовалось голосование. Пусть нас не смущают кажущиеся теперь экзотическими формы такого голосования (каждому историческому времени соответствуют свои символы);

2) решения принимались большинством голосов;

3) решения имели обязательный характер.

Таким образом, наши предшественники были не столь примитивны. Они подали нам сигнал о том, что демократия – явление нестабильное, слишком нежное дитя общества и всегда находятся люди, претендующие на захват власти. Они также, заботясь о ней, придумали немало средств и способов того, как защитить ее, в частности собрание свободных граждан, которое решало наиболее принципиальные вопросы жизни общества. Конечно, в наше время общество использует более надежные механизмы защиты демократии, нежели народное собрание. И все же, думается, мы должны быть благодарными потомками и постараться не утерять то, что придумали наши предки.

3. История развития референдумного права

Идеология референдумного права

Идеологом (идеология или греч. ιδεολογία, от греч. ιδεα – прообраз, идея; и λογος – слово, разум, учение) референдума следует считать Ж.-Ж. Руссо (1712–1778 гг.). В своей знаменитой книге «Об общественном договоре, или Принципы политического права», он изложил целую систему взглядов и идей, на основе которых, по его мнению, надо строить жизнь людей, и то, как должны решаться социальные проблемы и конфликты.

Ж.-Ж. Руссо был искренне убежден, что законы, существующие в государстве, должны выражать волю народа. Но беда в том, что представители народа, избранные в парламент, часто ее искажают при принятии законов. Вот почему он считал, что закон, утвержденный представителями, но не утвержденный народом, – произвол. Общая воля выражается непосредственно гражданами. Только непосредственная суверенная воля «всегда права и всегда стремится к общественной пользе». На практике для ее определения можно прибегнуть к голосованию и выявить ее путем определения простого большинства. Лучше при этом, чтобы граждане перед вынесением решения не имели между собой никакого общения.

Отсюда следует трудно оспариваемый вывод о том, что вопросы, затрагивающие интересы всех, должны быть регулируемы общей волей. При этом все граждане должны участвовать в принятии этого решения при условии подчинения воле большинства. Ж.-Ж. Руссо отрицал разделение властей и народное представительство: «Депутаты народа… не являются и не могут являться его представителями; они лишь его уполномоченные; они ничего не могут постановлять окончательно. Последнее слово должно быть за народом».

Ж.-Ж. Руссо полагал, что общая воля неизменно направлена прямо к одной цели и стремится всегда к пользе общества. Но из этого не следует, что решения народа всегда принимаются в верном направлении. Людям свойственно стремиться к общему благу, но, к сожалению, они не всегда видят, в чем оно.

Философ не отождествлял народный суверенитет и демократию. Суверенитет народа возможен. Однако истинная же демократия, требующая осуществления народом и законодательства, и управления всеми делами общества, неосуществима. Из этих положений вытекает, что народ сосредоточивает в своих руках все атрибуты власти, и никакое частное лицо, ни монарх, ни депутат не могут считаться законными обладателями всей полноты этой власти. Суверенитет неотчуждаем и неделим, учил Ж.-Ж. Руссо. На практике это означает, что никакое представительное собрание не может сосредоточить в себе всей полноты прав, принадлежащих народу. И эти права могут быть реализованы только всей совокупностью граждан.

Концепция Ж.-Ж. Руссо, построенная на началах справедливости, совершенно правильно предугадывала то общее направление, в котором будет происходить развитие современных государств: повышение степени участия народа в управлении делами общества. Но в концепции был нарисован совершенно отвлеченный идеал, недостижимый в настоящем и едва ли достижимый в будущем.

Зарубежный опыт

Как это иногда бывает, жизнь опережает самые смелые и гениальные идеи. Первый референдум был проведен в 1439 г. в Швейцарии. Скорее всего, и идея о народном суверенитете у выдающегося мыслителя Ж.-Ж. Руссо появилась не на пустом месте – значительную часть жизни он провел в Женеве (Швейцария), где наблюдал практику проведения референдумов.

Родиной референдума принято считать Швейцарию. Ее официальная история началась в 1291 г., когда три «лесных» кантона – Ури, Швитц (отсюда и Швейцария) и Нидвальден – заключили «вечный союз» на равных. Это предполагало решение общих вопросов сообща. Одним из способов такого решения вопросов и был референдум, конечно, серьезно отличавшийся от современного референдума. И тем не менее те давние традиции выдвинули Швейцарию вперед не только по времени проведения референдума, но и по их количеству: за всю историю в этой стране было проведено несколько сот референдумов, более ста из которых только по конституционным вопросам.

И все же референдум как социальное явление де-факто обнаружил себя лишь в конце XIX – начале XX в., хотя его практиковали пока немногие страны (например, США и Австралия, но не в национальном масштабе, а в штатах и на местах).

В дальнейшем началось его конституционное закрепление. В самой Швейцарии положение о референдуме было зафиксировано в Конституции только в 1912 г. После Первой мировой войны институт референдума появился в конституциях нескольких европейских государств. И только после Второй мировой войны практика использования референдума получила широкое распространение.

Понятно, что это произошло не случайно: народы многих стран после ужасов двух мировых войн стали настойчиво добиваться от своих властей права участвовать в решении важных политических вопросов. Референдум стал рассматриваться как страховка от непродуманных, а порой и губительных решений власти.

Сегодня референдум остается весьма распространенным политическим институтом. Наиболее часто он используется на родине референдума, в Швейцарии: здесь только на федеральном уровне проводится четыре-шесть референдумов в год^207. Особо следует отметить Францию, где за последние два столетия действовало 11 конституций, 9 из которых принимались непосредственно народом на референдуме. Практически во всех конституциях демократических государств закреплены положения о конституционных референдумах. Вслед за Европой страны других континентов обнаружили свое стремление влиять на ход жизни в стране. Хотя надо отметить, что процесс этот не столь интенсивен, как в Европе. Естественно, восприятие референдума как значимого института политической жизни прямо пропорционально осознанию народом той или иной страны самого себя. Развитость сознания народа и его умение противостоять власти в борьбе за свои политические права (власть никогда сама их народу не дарит) – решающий фактор появления референдумного права в той или иной стране.

Российский опыт

А. Дореволюционный период. Надо констатировать, что в России сложилась совершенно иная картина.

Начнем с того, что у нас была прямо противоположная теоретическая база относительно референдумов. Российские мыслители, такие как Вл. Соловьев, Н. Бердяев, изначально отказывали российскому народу в праве влиять на управление делами общества (первый предлагал людям упор делать на христианские ценности, а второй – стремиться к духовной свободе). Но больше всего поражает то, что большинство российских дореволюционных ученых-юристов (например, В. М. Гессен, Б. А. Кистяковский, Н. М. Коркунов и даже Б. Н. Чичерин) тоже критически относились к возможности граждан участвовать в управлении делами общества.

Несколько особняком стояли М. М. Ковалевский и П. И. Новгородцев, которые были сторонниками введения в России элементов демократии, в частности референдума, но откладывали это на будущее, отмечая, что народ должен дорасти до управления самим собой. Именно такую аргументацию мы слышим и сегодня из уст некоторых политических деятелей, хотя прошло уже более ста лет. Так в этом ли дело? Возможно, здесь причина кроется в особенностях российской государственной власти, которая никогда не терпела вольнодумцев и всегда цепко их держала. Понятно, что в дореволюционный период при таком отношении к референдуму со стороны даже интеллектуальных слоев российского общества дело не доходило до законодательного закрепления этого права народа, и уж тем более до реального его воплощения.

И когда дело в стране дошло до точки кипения – случилась Февральская революция 1917 г., то Временное правительство создало Особую комиссию по составлению проектов основных законов. На одном из ее заседаний активно обсуждался вопрос о введении института референдума в России после февраля 1917 г., но он был решен отрицательно. В частности, Особая комиссия при Временном правительстве ссылалась не только на отсутствие демократического опыта в стране, но и были приведены аргументы структурно-организационного характера. Большинство членов Особой комиссии считали, что образование верхней палаты будущего российского парламента снимает необходимость референдума, применимость которого к русским условиям более чем сомнительна.

Б. Советский период. В советский период не могло быть и речи ни о каких референдумах (агитация и пропаганда в виде опросов и всенародных обсуждений не в счет). Известно, что тоталитарная власть не терпит никакого посягательства на ее право определять ход общественной жизни по всем вопросам.

В 70-х годах прошлого века в России тоталитарный режим постепенно стал заменяться режимом авторитарным. Это нашло отражение в принятии Конституции СССР 1977 г., где было закреплено две формы непосредственного народовластия: всенародное обсуждение и всенародное голосование (референдум). Однако, несмотря на имеющиеся разработки ученых-юристов по данному вопросу, дело до принятия нормативного акта, устанавливающего механизм проведения референдума, так и не дошло^208.

В. Постсоветский период. К сожалению, так получается, что историю России приходится порой отсчитывать по лидерам. Причина в том, что лидерам страны исторически доверяется слишком много власти, и они определяют вектор развития страны.

В первый же год правления Б. Ельцина (1990 г.) был принят Закон о референдуме, в котором акты референдума были объявлены имеющими высшую юридическую силу и обязательными для применения на всей территории РСФСР. Они не нуждались в каком-либо утверждении.

Более того, Закон РСФСР о референдуме реально начал применяться.

17 марта 1991 г. успешно прошел первый в России референдум, причем референдум нормативного содержания. Народу предстояло решить вопрос о введении поста Президента РСФСР, избираемого всенародным голосованием. Затем на основании этого решения народа были разработаны и приняты Верховным Советом соответствующие законодательные акты.

Следующий референдум (25 апреля 1993 г.) был посвящен вопросам ненормативного характера (о доверии Президенту РФ, о проведении досрочных выборов народных депутатов РФ и др.).

И наконец, 12 декабря 1993 г. на референдум была вынесена новая Конституция Российской Федерации, которая и была принята всенародным голосованием. Как видим, народ, оказывается, дорос до решения судьбоносных вопросов жизни страны, хотя, по мнению многих, в ходе референдумов имели место недостатки. Если бы их не было, то это вызвало бы у всех крайнее удивление: одномоментное освоение такого сложного социального явления, как референдум, в принципе невозможно ни в одной стране.

В последующие годы общероссийские референдумы не проводились, хотя было много предложений и обращений на этот счет. Политические деятели и, что удивляет, некоторые ученые^209 по-прежнему не устают повторять, что это имеет место по причине отсутствия у российского народа навыков участия в референдуме. Навыков никогда не будет, если не привлекать народ к обдумыванию вопросов о том, как лучше построить жизнь в стране. Дело в другом: власть по самым ответственным вопросам привыкла формировать собственное мнение и крайне болезненно реагирует даже на критику. Понятно, что выносить на всенародное голосование вопрос, рискуя получить нежелательный вариант его решения, – ситуация для нее еще более нетерпимая.

4. Понятие референдума

Широкое понимание референдума

Слово «референдум» (от лат. referendum) переводится как то, что должно быть сообщено. Если исходить из буквального толкования, то всякое сообщение мнения народа власти можно назвать референдумом. Именно неоднозначное толкование этого термина выявило два подхода к его пониманию: широкий и узкий.

Сторонники широкого понимания референдума полагают, что референдум – это всенародное голосование, проводимое как с целью выявления мнения избирателей, так и с целью принятия решения по какому-либо важному вопросу политической жизни страны^210.

Представляется, что в таком определении референдума слышатся отзвуки прошлого: в Советском Союзе власть, не очень-то доверяя народу, боялась ставить перед населением какие-либо вопросы для окончательного разрешения. Однако хотелось выглядеть «не хуже людей», и закрепленное в Конституции 1977 г. право граждан на референдум заменяли всенародными обсуждениями и опросами, а, соответственно, ученые услужливо обосновывали отсутствие какой-либо разницы между этими политическими явлениями^211.

Узкое понимание референдума

Однако сегодня в юридической науке все же утверждается узкое понимание термина референдум211*, а именно когда при всенародном голосовании волеизъявлению граждан придается обязательный характер. Иные формы волезъявления граждан обозначаются другими терминами (плебисцит, опрос и др.). Сторонники широкого понимания, конечно, не могут не замечать разницу данных форм выражения народного мнения (его обязательность и необязательность). Вот почему им приходится этот факт отражать, но в виде иной терминологии: они вынуждены подразделять референдумы на два вида – консультативный и императивный. Однако по сути эти два политических мероприятия (консультативный и императивный референдумы) существенно отличаются друг от друга. В чем же их разница?

Принципиальная разница опроса (консультативного референдума) и собственно референдума

Известно, что консультативный референдум, о чем свидетельствует уже само его название, проводится лишь с целью выявления мнения населения по тому или иному аспекту внутренней или внешней политики государства. Решение, принятое посредством консультативного референдума, носит не обязательный, а рекомендательный характер. Смысл его в том, что орган, уполномоченный принять решение по какому-либо вопросу, советуется с избирателями и затем учитывает их мнение как результат консультативного референдума в своем акте, хотя может этого и не сделать, поскольку государственные органы жестко не связаны этой волей.

Надо отметить, что такой референдум обладает значительным моральным весом, и власти в демократических государствах трудно противиться воле большинства избирательного корпуса. Примером значимости результатов консультативного референдума является голосование в Норвегии (1972 г.) по вопросу вступления в Общий рынок. Около 53,5 % норвежских избирателей были против вступления. И хотя правительство относилось положительно к процессам конвергенции в Европе, оно вынуждено было отказаться от участия в Общем рынке. В случае несовпадения решения представительного или исполнительного органа с волей большинства избирателей на консультативном референдуме может возникнуть политический кризис, грозящий досрочными парламентскими выборами или отставкой правительства. И тем не менее, зачастую нужно выяснить настроение людей, чтобы затем государственное решение не вызвало отторжения у населения. Но и в этом случае преимущество все равно на стороне власти: принятие решения, его вариативность определяются ею.

Этот вид референдума фактически вплотную приближается к классическому опросу населения. Отличие здесь всего лишь процедурного характера: инициатива проведения опроса исходит исключительно от органов государственной власти или местного самоуправления, а инициаторами проведения консультативного референдума могут быть не только государственные органы, но и граждане. Согласимся, отличие несущественное.

При осуществлении всякого рода опросов и консультативных референдумов государственным органам предоставляется широкая возможность манипулировать общественным мнением, перекладывать ответственность на плечи граждан, подменять смысл принимаемого решения. Референдум императивный проводится с использованием процедуры, идентичной процедуре выборов, которая должна отвечать международным стандартам. И в этой ситуации манипулировать общественным мнением становится гораздо сложнее.

Определение референдума

Как показывает практика, лучшим вариантом использования любого термина является придание ему однозначности. Поэтому, представляется, не стоит расширять понятие референдума. Его следует понимать следующим образом.

Референдум – это голосование избирателей, посредством которого принимается обязательное решение по вопросам (общегосударственным, региональным, местным) общественной жизни.

5. Виды референдума

В юридической литературе классификация референдумов ведется по многим основаниям. Общий взгляд на данную проблему дает основание утверждать, что некоторые виды референдума, например, консультативный, дозаконодательный и др., появились в классификации, перелагаемой различными авторами, в силу широкого понимания этого политического явления. Поскольку в данной работе используется узкая его трактовка, то и классификация референдумов с учетом данного подхода будет несколько иной.

Классификация референдумов по содержанию

В этом отношении референдумы следует разделить на два подвида: нормативные и ненормативные.

Нельзя сказать, что нормативные референдумы являются более значимыми, нежели референдумы, не несущие нормативной нагрузки. Все вопросы, выносимые на всенародное голосование, всегда должны отличаться особой значимостью. Лишь тогда будут оправданны финансовые затраты из государственного бюджета. Скажем, если бы граждане России в 1991 г. отрицательно ответили на вопрос о том, доверяют ли они Президенту РСФСР (Б. Ельцину), как знать, встала ли бы Россия на путь рыночных преобразований.

Нормативные референдумы, в свою очередь, имеют две разновидности и бывают конституционными и законодательными. Естественно, по своей важности они неодинаковы. Первый вид имеет большую значимость, ибо в конституциях во всех странах устанавливается общественно-политический строй, тогда как роль законодательного референдума куда скромнее: нормативно упорядочить какой-либо важный вопрос жизни страны.

Юридическое разграничение референдумов на конституционный и законодательный применяется не во всех странах. Так, законодательство Республики Болгария не содержит данного деления: практически нет разницы между процедурой принятия обычного закона и принятия конституционных изменений через референдум. Федеральная конституция Швейцарской конфедерации предусматривает оба вида референдумов. Конституционный референдум проводится по предложению 100 тыс. граждан и гражданок, имеющих право голоса (ст. 138–139). Далее это предложение выносится на всенародное голосование (ст. 140). Законодательный референдум закреплен Конституцией Швейцарии в случае принятия законодательных актов, имеющих общегосударственное значение. Такие законы выносятся на референдум по требованию 50 тыс. граждан и гражданок, имеющих право голоса, или восьми кантонов (ст. 141).

Зачастую референдумы по конституционным вопросам проводятся после революционных изменений в обществе или территориального раздела, когда государство нуждается в легитимации нового устройства. В данном случае народное голосование – лучший способ утверждения власти за новой политической силой. Так произошло и в России. Принятие Конституции 1993 г. символизировало переход страны в новую эпоху, где экономической основой становится частная собственность, где народ допускается к управлению и участвует в политической жизни страны.

Классификация референдумов по территории

Референдум может иметь международный, общегосударственный, региональный и местный характер.

A. Общегосударственные (общенациональные) референдумы. Они проводятся на всей территории государства, в голосовании принимает участие весь избирательный корпус. На общенациональные референдумы могут выноситься вопросы общенационального значения: например, принятие новой Конституции, утверждение международных договоров, имеющих неопределенную продолжительность действия и не подлежащих денонсированию, договоров, предусматривающих вступление в члены международных организаций и др.

Б. Региональные референдумы. Это референдумы, проводимые на территории на уровне республики, области, штата, земли, кантона, провинции и других территориальных образований. Именно с помощью региональных референдумов в последние годы произошло объединение нескольких субъектов Российской Федерации.

В юридической литературе высказывается мнение о том, что по территории выделять следует не три, а четыре звена: общегосударственные, региональные референдумы, референдумы субъектов Федерации и местные референдумы211**. По мнению В. В. Комаровой, референдум субъектов Федерации и региональный – это понятия не совпадающие. Региональный референдум – это референдум, проводимый одновременно на территориях нескольких соседних субъектов РФ по вопросу, касающемуся граждан, проживающих в данных субъектах РФ. Однако в законодательстве мы не находим оснований для такого подхода. Учитывая это, будем считать, что региональный референдум и референдум субъекта Российской Федерации – тождественные понятия.

B. Местные референдумы. Такие референдумы проводятся в границах территорий муниципальных образований. Приведу пример. Практически все было готово для проведения местного референдума в одном из муниципальных образований Центрального округа г. Москвы о строительстве жилых домов на месте Патриарших прудов, недалеко от дома, в котором проживал М. Булгаков и где разворачивалась цепь событий, описываемых в его произведении. Однако в самый последний момент власти уступили жителям муниципалитета и отказались от строительства. Сейчас на сохранившихся и отреставрированных Патриарших прудах можно лицезреть литературный памятник под открытым небом. Вот какой была потенциальная сила местного референдума.

Г. Международные референдумы. Это референдумы, одновременно проводимые по одному и тому же вопросу в нескольких государствах. Надо сказать, что из теории международный референдум перешел в область практического осуществления. Возможно, недалек тот день, когда появится и референдум наднационального характера, в которых будет участвовать и Россия. Первым референдумом подобного рода могло бы стать всенародное голосование по поводу союза России и Белоруссии, но тогда вопрос решили, не прибегая к нему. В то же время Устав Союза России и Белоруссии, принятый без проведения референдума, мог бы быть более совершенным при условии привлечения граждан обоих государств к его рассмотрению. Возможно, референдум такого рода стал бы своего рода препятствием для недопонимания обеих стран, обнаружившегося в последнее время и поставившего под угрозу добрососедские отношения двух стран.

До сих пор практика знает пока единичные примеры одновременного голосования по одному и тому же вопросу в нескольких государствах. Здесь впереди, как всегда, европейцы. Однако в процессе проведения международного референдума о принятии Конституции Евросоюза все обстояло непросто.

За последнее десятилетие процесс глобализации привел к передаче рядом европейских стран своих суверенных прав межгосударственным организациям, в частности Европейскому союзу. Нормативным актом, в котором должен быть закреплен этот процесс, явился проект Европейской Конституции. На состоявшихся референдумах во Франции 30 мая 2005 г. и Нидерландах 2 июля того же года избиратели высказались против ратификации Европейской Конституции. Это было серьезным поражением сторонников реформы Евросоюза. Отказ избирателей во Франции и Нидерландах согласиться с ограничением суверенитета привел к некоторым уступкам сторонников передачи полномочий государств органам Европейского союза. Вместо этого документа на ратификацию государств-членов был вынесен так называемый Лиссабонский договор, несколько ослаблявший предполагаемые полномочия органов Евросоюза и не столь открыто ограничивавший суверенные права государств-членов. Но с этим вариантом не согласились избиратели Ирландии. На референдуме в июне 2008 г. они заблокировали принятие Лиссабонского договора. Это встревожило правящие круги государств – членов Евросоюза и заставило руководителей ряда европейских стран с большой осторожностью отнестись к ратификации договоров, затрагивающих суверенитет их стран.

Приведенные факты показали, что власти государств – членов Евросоюза явно недооценили влияние общественного мнения в своих странах. Они также недооценили значение института референдума как непосредственной формы народовластия. Как будут развиваться в Европейском союзе события, покажет будущее. Однако выявилась следующая картина: международный референдум показал, что народ, если он осознал себя и вдумчиво относится к своей жизни, способен четко обозначить свои интересы и подкорректировать деятельность органов государственной власти и принимаемые ими решения.

6. Формула референдума

Речь идет о вопросах, выносимых на референдум. Формулу референдума стоит прорабатывать особо тщательно. Здесь важны три момента: содержание формулы, формулировка вопроса и формулировки возможных ответов.

Содержание формулы

Понятно, что далеко не любой вопрос (законопроект) может быть поставлен на референдум. Он должен отвечать следующим условиям:

а) затрагивать важные интересы людей (вряд ли стоит выносить на референдум вопрос о приватизации дачных участков, поскольку кардинальные интересы людей все же связаны с работой и жильем);

б) представлять интерес для подавляющего большинства населения (те же дачные участки имеет в пользовании отнюдь не половина населения, а вот вопрос о переводе армии на контракты затронет почти каждую семью);

в) референдируемый законопроект не требует специальных знаний (например, решение вопроса об увеличении пенсионного возраста доступно каждому, однако порядок расчета пенсии осмыслить могут лишь специалисты; это же касается вопроса о бюджете);

г) вопрос не должен заранее предполагать ответа (например, о снижении налогов, повышении заработной платы);

д) вопрос не должен относиться к категории чрезвычайного, требующего безотлагательного решения (например, о мерах по обеспечению здоровья и безопасности населения);

е) кадровые (персональные) вопросы (здесь всегда существует большой разброс мнений и прийти к единому решению трудно; кроме того, следует учитывать, что выборы депутатов (назначение должностных лиц) производится не навсегда, да и хорошо бы было заранее основательно думать тем, кто их выбирал (назначал).

Формулировка вопроса

Эффективность референдума во многом определяется тем, какие вопросы и в каком наборе задаются избирателями. Здесь также не все просто. По крайней мере, формулировка вопроса:

а) должна быть простой, ясной, понятной, доступной для понимания всех слоев населения;

б) не может частично или полностью перекрывать другой вопрос, если их несколько;

в) не должна носить наводящий характер, например: доверяете ли вы президенту, выведшему страну на передовые рубежи человечества. Явное наличие возможности непринятия какого-либо решения по итогам референдума указывает либо на непрофессионализм тех, кто определяет число и характер вопросов референдума, либо на преобладание узкогрупповых интересов над государственными у лиц, ответственных за принятие решения о референдуме, их желание запутать избирателей, добиться, чтобы референдум был неэффективным, и любой ценой удержаться у власти;

в) четко должна предполагать только один ответ.

Формулировка возможных ответов

Предполагаемые ответы могут формулироваться также по-разному.

Первый вариант: от голосующего требуется выбрать один из прямо противоположных ответов: «да» или «нет».

Второй вариант: предлагается два и более вариантов ответа, из которых выбрать нужно всего один либо все отклонить.

Эффективный референдум должен позволить выбрать один из вариантов решения проблемы, стоящей перед обществом, и предоставить в распоряжение политиков средства, необходимые для реализации итогов референдума.

Возможно, все эти моменты на первый взгляд покажутся мелкими, однако следует учитывать, что в голосовании будут принимать участие граждане, которые имеют разный интеллектуальный уровень. При проработке формулы референдума расчет должен вестись с позиций человека, обладающего интеллектом среднего и даже ниже среднего уровня. Кроме того, надо иметь в виду, что проведение референдума связано с большими финансовыми затратами и поэтому здесь лучше не упускать нюансы.

7. Юридическая сила акта референдума

Решение референдума имеет высшую юридическую силу относительно всех других видов нормативных актов, издаваемых в стране.

Исключение имеется только относительно международных актов, ратифицированных государством. Оно обязательно для исполнения всеми гражданами, должностными лицами государственных органов, органов местного самоуправления, организациями, общественными объединениями и др. Это означает, что:

1) в процессе референдума недопустимо воздействие на избирателей со стороны какого-либо органа государственной власти, органов местного самоуправления;

2) решение референдума не нуждается в каком-либо утверждении. Если на референдум выносится проект нормативного акта, то он вступает в силу сразу после окончания референдума;

3) если акту референдума противоречит закон, принятый парламентом ранее, то этот закон должен быть пересмотрен;

4) решение, принятое на референдуме, должно быть опубликовано для всеобщего сведения;

5) решение референдума действует в отношении неограниченного круга лиц.

8. Социальная ценность референдума

Достоинства референдума

Вне всякого сомнения, конституционно-правовой институт референдума – это институт права, напрямую затрагивающий политику, и по этой причине насквозь политизированный институт. Вот почему существует большой разброс мнений относительно его роли в жизни страны.

Референдум как непосредственное народное волеизъявление, конечно, имеет преимущество перед представительной демократией, в частности перед парламентским способом решения общественных и государственных проблем.

Во-первых, референдум дает возможность народу точно и без искажений выразить свою волю. Во время выборов избиратель в лучшем случае видит того, за кого он голосует, на предвыборном митинге или собрании, а затем на телевизионном экране, но уже говорящим от имени избирателей. Конечно, гражданин может зайти в общественную приемную своего депутата, но там чаще ведут прием помощники депутата. Как знать, правильно ли депутат понимает потребности своих избирателей, голосуя в парламенте за тот или иной закон. Примером искажения народной воли является пресловутый Закон о монетизации, принятие которого вывело пожилых людей, пенсионеров на митинги в январский мороз.

Во-вторых, референдум довольно часто представляет собой орудие политиков, которые не в состоянии решить тот или иной вопрос обычными методами – согласованием внутри политической элиты, парламентскими процедурами и т. п. С точки зрения сохранения доверия избирателей к политическим структурам и к системе власти, существующей в стране, необходимо, чтобы результаты референдума позволили выбрать один из немногих (обычно двух) вариантов решения той или иной проблемы.

В-третьих, иногда референдум помогает ветвям власти выйти из тупика, в котором они оказались в результате жесткой конфронтации друг с другом, и не ввергнуть страну в хаос. Примером является российский референдум о доверии Президенту Б. Ельцину.

Причины ограниченного использования референдума

Однако преимущество референдума не абсолютное. Вот почему это орудие разрешения общественных проблем следует употреблять в меру и особо вдумчиво.

Причины столь сдержанного отношения к референдуму следующие.

1. Определенная часть населения не ощущает свою сопричастность к социуму в целом и озабочена решением только своих личных проблем. Вообще чувство солидарности появляется достаточно быстро в чрезвычайных условиях, допустим, в период внешней опасности. Даже наши далекие предки в период войны сплачивались. Однако в повседневной жизни осознание принадлежности к социуму возможно лишь при наличии развитого интеллекта, способного взглянуть на мир несколько шире бытовой реальности. Все это порождает такое явление, как абсентеизм, т. е. отказ от участия в выборах, референдуме.

2. Другая часть населения чувствует себя неготовой выносить суждения по сложным и глобальным проблемам, а формально участвовать в референдуме не считает нужным. Нужно отметить, что для того, чтобы референдум не превратился в фикцию, его проведение требует полной гласности, публикации различных мнений, большой предварительной работы по разъяснению формулы референдума и его последствий. Референдум по такому сложному вопросу, как принятие конституции, проводимый без предварительного обсуждения населением, в парламенте или в иных органах, образованных из представителей различных групп населения, давал иногда отрицательные результаты: на референдуме одобрялись реакционные конституции.

3. Иногда избиратель с точки зрения своих актуальных ориентаций и интеллектуальных возможностей приходит к убеждению, что его участие в голосовании власти не нужно, и она все равно продавит нужный ей вариант законопроекта.

Выводы о целесообразности референдума

Все сказанное выше позволяет прийти к следующим выводам о социально-правовой ценности и целесообразности референдума (и прежде всего нормативного, который является источником референдумного права.

1. Уберегать граждан от участия в референдуме по причине их неготовности, социальной инфантильности – это все равно что отстранять ребенка от решения жизненных проблем – он никогда так и не станет взрослым.

2. Референдум не должен быть ординарным средством решения общественных проблем, в том числе при принятии законопроектов. Все же большая часть вопросов, в силу сложности общественной жизни, а отсюда – необходимости ее специализированного правового регулирования, требует специальной проработки и дополнительных знаний, которыми рядовые граждане не обладают.

3. Конституция любой страны содержит правовые нормы, касающиеся основ ее жизни, которые должен обдумывать (и в процессе жизнедеятельности так или иначе обдумывает) каждый гражданин, и ему вполне по силам их интеллектуально освоить. Принятие конституции путем референдума позволит стабилизировать конституционный строй и саму конституцию как правовой акт, достичь уровня конституции как акта всеобщей воли, всеобщего согласия. Кроме того, сама по себе такая процедура убережет конституцию от попыток пересмотра в угоду интересам партии или лиц, пришедших к власти.

9. Конституция РФ – ядро референдумного права

Массив референдумного права

Он разный в различных странах.

Можно предположить, что существует прямая пропорциональная связь между количеством проведенных референдумов по нормативным вопросам и массивом референдумного права. Возможно, в этом отношении перевес будет на стороне Швейцарии, которая начала осваивать этот общественно-политический механизм еще в XV в. и использует его по сравнению с другими странами гораздо чаще.

На массив референдумного права может влиять и форма территориального устройства, где референдумные нормы федерального уровня дополняются нормами регионального характера.

И все же в большей мере на массив референдумного права влияет политический режим. В странах с жестким политическим режимом (авторитарных, тоталитарных государствах) демократический механизм управления, каким является референдум, явно диссонирует с сущностью этих государств. Конечно, референдум может использоваться как средство имитации демократии, но это не в счет.

В России, как уже было отмечено, первый нормативный референдум на общенациональном уровне прошел в 1991 г. (о введении поста президента), а второй (о принятии Конституции РФ) – в 1993 г.). Больше референдумов федерального уровня не было. Однако было очень много инициатив о проведении референдумов, которые государственной властью регулярно отклонялись без всякого обсуждения и приведения каких-либо мотивов.

В субъектах Федерации референдумы также проводились для принятия и изменения уставов (в областях и краях) и конституций в республиках (в Удмуртии, Чечне и др.). Кроме того, помимо конституционных имели место и законодательные референдумы. Так, в Мордовии граждан спрашивали относительно продления срока полномочий депутатов законодательного органа Республики Мордовия, в Чечне населению для принятия на референдуме предложили законопроекты о выборах Президента Чечни и о выборах в Парламент Чечни и др. Однако в целом референдумы касались вопросов индивидуального характера, в частности организационно-правового статуса субъектов РФ, их укрупнения.

На местном уровне референдумы получили широкое распространение в 90-х годах. По данным текущего архива ЦИК РФ, их число колеблется около 1000. Только по принятию уставов муниципальных образований и внесению в них изменений прошло более 300 референдумов. По другим вопросам нормативного характера референдумов насчитывается единицы. Конечно, доминируют акты референдумов ненормативного характера. В 2000-е годы интенсивность принятия референдумных норм явно уменьшилась.

В международных референдумах Россия пока не участвовала. Дело в том, что свободное голосование – это атрибут демократических стран, и в любом голосовании субъекты участвуют, руководствуясь принципом равенства. Однако России еще предстоит пройти путь, который приблизит ее по основным параметрам (социальным, экономическим и особенно политическим) к развитым странам. Да и народу страны предстоит еще достаточно много поработать, чтобы освоить референдум в национальном масштабе.

Таким образом, практически массив референдумного права состоит из конституционных норм различного уровня: федерального, регионального и местного. Понятно, что Конституция Российской Федерации является ядром референдумного права, ибо она служила ориентиром создания конституций и уставов в субъектах Федерации. Референдумные нормы по другим нормативным вопросам представляют собой в массиве референдумного права лишь вкрапления.

Отсюда следует, что рассмотрение референдумного права предполагает прежде всего анализ Конституции РФ и норм, ее составляющих.

О термине «конституция» и шествии конституции по миру

Термин «конституция» произошел от латинского слова constitutio, что означает установление, учреждение. Именно так назывался один из декретов римских императоров. В современном мире конституция – это нормативный акт (или несколько нормативных актов), имеющий высшую юридическую силу, которым устанавливается общественно-политический строй в стране.

Общемировой процесс развития конституций прошел три этапа и сейчас находится на четвертом.

Первый этап длился от возникновения конституций в конце XVIII в. до Первой мировой войны. Конституционный процесс на этом этапе охватил Европу, Северную и Южную Америку. Содержание конституций было узким: оно ограничивалось в основном закреплением структуры управления государством и личных прав и свобод.

На втором этапе – между двумя мировыми войнами – конституции появились во вновь образованных государствах Восточной Европы и в единичных странах Азии и Африки. Их содержание существенно обогатилось в связи с возросшей экономической ролью государства.

На третьем этапе – с момента окончания Второй мировой войны до рубежа 90-х годов – конституционный процесс приобрел глобальный характер и распространился на Азию и Африку, Океанию. Конституции стали, в дополнение к устройству государственной власти, отражать и роль общественных объединений.

Четвертый этап – начался в 90-х годах – характеризуется крушением тоталитарных и авторитарных режимов в Европе, Азии и Африке и заменой прежних конституций на новые, в которых отражаются общечеловеческие ценности и подчеркивается примат международных норм и принципов.

Вопросы, регулируемые Конституцией

Они носят ярко выраженный общественный интерес.

Что же закрепляют конституционные нормы? Краткий ответ будет таков: устройство государства.

Предмет конституционного регулирования составляют:

1. Принципы, или основы, государственного устройства. Они могут касаться как отношений в области экономики (плюрализм форм собственности, охрана права собственности и др.), так и организации и осуществления власти. В них выражаются основные характеристики государства – суверенитет, форма государственного устройства, принадлежность власти, субъекты государственной власти и способы ее реализации, общие основы функционирования всей политической системы.

2. Основы правового статуса личности, принципы взаимодействия государства и гражданина.

3. Территориальная организация государства, взаимоотношения государства в целом с его частями.

4. Основы построения государственного аппарата. Конституционные нормы закрепляют основные принципы построения системы органов государственной власти и органов местного самоуправления; виды органов; правовой статус органов законодательной, исполнительной и судебной власти, порядок их образования, компетенцию, формы деятельности.

5. Основы политического режима. Посредством такой правовой регламентации закрепляется народовластие, т. е. отношения, связанные с участием граждан в управлении государством, с формированием системы представительных органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Исторические вехи российского конституционного развития

Конституционное развитие России является хотя и не столь длительным, как, допустим, в США, где Конституция была принята более двухсот лет назад, однако достаточно бурным. В истории собственно Российской Федерации насчитывается пять конституций – соответственно 1918, 1925, 1937, 1978 и 1993 гг. (Почти все они издавались через год после принятия Конституций Союза ССР: 1924, 1936, 1977 г.) Срок действия российских конституций небольшой – соответственно 7, 12, 40 и 15 лет. Первые четыре конституции были по своей сущности советскими, т. е. фиктивными. Они провозглашали принципы, которые фактически не осуществлялись в жизни: принадлежность власти трудящимся, полновластие Советов, федеративное устройство государства, возможность граждан пользоваться широкими правами и свободами, закрепленными в конституциях. Ныне действующая Конституция существенно отличается от предыдущих. Она была принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. и вступила в действие 25 декабря 1993 г. Ей присущи следующие особенности.

Особенности российской Конституции

1. Это в основном деидеологизированный правовой документ. В нем высшей ценностью объявляются не интересы государства или определенной партии, а права и свободы человека. Права и свободы личности к тому же гарантируются установленным в Конституции приоритетом норм международного права. Из Конституции исключены положения, касающиеся классового подхода к решению проблем общества. Пустопорожние положения об активной роли трудового коллектива заменены нормами, закрепляющими право частной собственности, нормами о свободе предпринимательской деятельности, о развитии рыночных отношений.

2. Конституция имеет классическую структуру, т. е. такую, которая используется при построении конституций во многих странах. Она состоит из девяти глав: «Основы конституционного строя», «Права и свободы человека и гражданина», «Федеративное устройство», «Президент», «Федеральное Собрание», «Правительство», «Судебная власть», «Местное самоуправление» и, наконец, «Конституционные поправки и пересмотр Конституции».

3. В Конституции провозглашается принцип разделения властей, но вместе с тем в ней устанавливается сильная роль Президента. В конечном счете любая конституция отражает соотношение политических сил. Парламент, являющийся представительным органом народа, зародился в России недавно и пока не может взять на себя основную нагрузку по управлению обществом. Однако в действующей Конституции заложена возможность превращения Российской Федерации в парламентскую республику путем установления соответствующих конституционных норм (например, участие в формировании Правительства в соответствии с расстановкой сил в парламенте).

4. Конституция РФ устанавливает юридическое равенство субъектов Федерации во взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти. Это положение не означает установления абсолютно одинакового правового статуса субъектов РФ, а скорее декларирует равный подход федеральных органов к любому субъекту, независимо от каких-либо (фактических, юридических) факторов. Правда, реально это положение пока не реализовано.

5. В Конституции устанавливается довольно сложный порядок изменения и пересмотра ее положений. Нормы, касающиеся конституционного строя, прав и свобод граждан, не могут быть пересмотрены иначе как всенародным голосованием при поддержке не менее 50 % избирателей, принявших участие в голосовании. Другие же нормы Конституции могут быть изменены в порядке, используемом для принятия федеральных конституционных законов (3/4 голосов от общего числа членов Совета Федерации и 2/3 голосов от общего числа депутатов Государственной Думы), при условии их одобрения органами законодательной власти не менее чем 2/3 субъектов Российской Федерации. Такой сложный порядок изменения Конституции РФ установлен сознательно: главная цель любой конституции – стабилизировать общество, но прежде всего сама конституция должна быть относительно стабильным правовым документом.

6. Конституция РФ – это документ, рассчитанный на перспективу. В ней находят отражение положения, которые пока, к сожалению, не претворены в жизнь, например положение о том, что Россия – правовое государство, и др. Существование таких деклараций оправдывается целью установления ориентиров развития государства. Общество должно видеть путь, по которому оно движется. Конституция – это не однодневный документ, а нормативный акт долговременного действия.

Сущность конституции

По этому вопросу высказывались различные мнения. Так, представители школы естественного права считают, что сущность конституции заключается в воплощении в ней многовекового опыта, постепенно складывающихся традиций того или иного народа. Но они не отвечают на вопрос о том, как же ранее эти традиции закреплялись. Ведь первые конституции появились только в конце XVIII в. (в США – в 1787 г., во Франции и Польше – в 1791 г.).

Другие трактуют конституцию как общественный договор. Ну а как быть тем гражданам, которые ее не одобряют? Согласие с конституцией всех граждан – это недостижимый идеал. Разве они не граждане государства, или конституция на них не распространяется?

Марксистско-ленинская теория усматривала назначение конституции в том, что она выражает волю господствующего класса (закрепляет диктатуру буржуазии, диктатуру рабочего класса и др.). В таком случае конституция становится правовым документом насилия и репрессий.

В настоящее время наиболее распространенным является взгляд на конституцию как на общесоциальный регулятор общественных отношений. Ее сущность проявляется в ее основной функции – функции поиска и установления оптимального соотношения интересов различных социальных групп, слоев общества. Конституция фиксирует скорее не результат борьбы классовых сил, а компромисс различных социальных слоев, поскольку всякая борьба – это нестабильность государства, ведущая его не по пути прогресса, а по пути регресса.

Есть и другие научные позиции относительно сущности конституции.

Однако более приемлемой представляется точка зрения В. Н. Витрука, согласно которой сущность конституции состоит в воплощении официальной воли народа-суверена, являющегося источником публичной власти^212. Конечно, любая конституция отражает определенное соотношение политических сил в стране и является компромиссом и своего рода общественным договором между властью и населением.

Итак, сущность любой конституции состоит не в том, чтобы выражать соотношение антагонистических сил, а в том, чтобы закреплять баланс основных интересов и ценностей различных слоев общества и на основе этого учреждать власть в государстве.

Признаки Конституции РФ как основного нормативного акта

Юридические свойства Конституции позволяют раскрыть ее природу, особенности ее статуса в правовой системе. К числу юридических свойств Конституции относятся следующие.

1. Верховенство Конституции. Это означает, что Конституция занимает первое место или верхнюю ступень в иерархии нормативных актов России. Почему? Во-первых, такой статус Конституции связан с тем, что она является первичным актом народного волеизъявления или актом народного суверенитета. Во-вторых, Конституция – это не только источник права, но и правовая база существования всех ветвей власти. Она конституирует ветви власти, регулирует основные параметры их деятельности. С нормами, установленными ею, должны соотносить свою работу все государственные, политические и общественные структуры.

2. Высшая юридическая сила Конституции. Юридическая сила нормативного акта – это степень его обязательности, которая зависит от местоположения государственного органа, принявшего нормативный акт, в иерархии органов государства. Конституция обязательна для всех граждан, организаций и государственных органов, потому что она есть акт народного волеизъявления в отличие, допустим, от инструкции министерства или законодательного акта субъекта Федерации. Все другие нормативные акты не должны противоречить Конституции, в противном случае они должны считаться недействительными. Деятельность всех правоохранительных органов должна соответствовать Конституции.

3. Прямое действие Конституции. В принципе, многие конституционные положения находят дальнейшую конкретизацию в других нормативных актах, так как ими регулируются многие и многие стороны жизни людей, недостаточно урегулированные в Конституции. И тогда, когда для упорядочения какой-либо ситуации не находится конкретной нормы права либо когда имеется коллизия между нормами закона и Конституции, нормы Конституции могут применяться прямо и непосредственно.

4. Конституция – ядро правовой системы. Принципы и положения Конституции играют определяющую роль для всей системы текущего законодательства. Принятие новой Конституции обычно стимулирует значительное изменение и обновление всего законодательства. Помимо этого Конституция как бы координирует текущее законодательство, т. е. обеспечивает его единство.

5. Учредительный характер Конституции. Конституция есть результат осуществления учредительной власти народа, который сам вправе выбирать для себя оптимальную форму правления, государственного устройства, голосуя на референдуме за тот или иной вариант Конституции. Учредительная природа Конституции проявляется и в том, что ее предписания выступают в качестве первоосновы, т. е. являются первичными. Это означает, что для установления тех или иных положений Конституции не существует никаких правовых ограничений. Ни одно из ее положений не может быть признано недействительным по причине несоответствия какому-либо правовому акту данного государства. Однако у любой Конституции имеется социальный «потолок»: она должна соответствовать историческим, социальным, международным условиям, учитывать существующие традиции, преемственность конституционного развития страны и др.

6. Стабильность Конституции. В принципе, стабильность Конституции напрямую связана и зависит от стабильности регулируемых ею общественных отношений. Однако, с другой стороны, она и сама может противостоять дестабилизации страны. Для этой цели устанавливается особо сложный порядок ее принятия и изменения. Отдельные же, наиболее важные ее главы (гл. 1, 2) объявляются неприкосновенными, их изменение равносильно принятию новой Конституции.

Обобщив рассмотренные выше черты Конституции, можно дать ее определение.

Конституция – это нормативный документ, обладающий особыми юридическими признаками, определяющий основные принципы устройства общества и государства, закрепляющий основные права и свободы человека и гражданина.

10. Особенности референдумных норм

Практически все авторы, обращавшиеся к характеристике норм, закрепленных в Конституции, отмечают, что этот вид правовых норм имеет ярко выраженные особенности. Однако, как это ни странно, все они в один голос заявляют, что главная их особенность состоит в том, что далеко не все конституционные нормы точно устанавливают права и обязанности и что в основном они носят общерегулятивный характер^213.

Такое утверждение исходит из старого представления о том, что норма права – это всегда правило поведения, состоящее из трех частей (гипотеза, диспозиция и санкция). Это справедливо, если речь вести о логической норме. Но в развитом обществе право отличается сложностью и очень большой степенью специализации. В силу этого мы уже практически ни в одном законодательном акте не встретим норму права в полном ее составе. Все нормы права дробятся на множество отдельных фрагментов (правовых предписаний) и компонуются в соответствии с принципом законодательной экономии. Исключительно по традиции теперь уже за правовыми предписаниями (кусками нормы права) по пятам следует термин «норма права», хотя это не совсем точно.

Правовые предписания бывают разного уровня и свойства (об этом речь шла в гл. 1). Одни из них определяют тот или иной характер поведения (запрет, предписание или дозволение), другие – его модель (правовую конструкцию), третьи – принципы, четвертые – статус органа государства и т. д. Если это так, то справедливо ли утверждать, как это делают указанные выше авторы, что общерегулятивный характер является особенностью норм, сосредоточенных в Конституции РФ?

Действительно, нормы, содержащиеся в конституциях, особенны.

Главными же, как представляется, являются следующие их отличительные черты:

1) правотворческими субъектами норм конституции являются социальные общности: народ, социальные слои, нации, представители которых приняли участие в референдуме по принятию конституции;

2) по своему характеру они являются политическими, поскольку регулируют отношения между властью и населением по поводу управления делами общества. Конституция – это документ, в котором находят отражение политический курс страны, система государственной власти, являющейся главным игроком на политическом ландшафте (по сравнению с политическими партиями), а также основные правила принятия политических решений. Именно поэтому конституцию еще называют манифестом политики. Структура Конституции РФ это четко отражает. Помимо общих рамок устройства жизни в стране (основ конституционного строя) Конституция России закрепляет позиции сторон управленческих отношений (власти и населения). Устройство государственной власти и основные ее прерогативы находят отражение в гл. 4–7, а основные права и свободы граждан, т. е. уровень свободы, на который они могут рассчитывать, наделяя власть полномочиями по управлению делами общества, в гл. 2.

В конечном счете в Конституции находит отражение степень восприятия общечеловеческих ценностей. И даже если эти ценности пока государством не реализованы, их указание в главном законе страны имеет не только идеологическое, но и стимулирующее значение;

3) по своей же сути конституция есть общественный договор, или договор между властью и населением: на конституционном референдуме народ соглашается поступиться частью своей свободы и наделяет органы государственной власти полномочиями, власть же обязуется наладить жизнь в стране самым оптимальным образом. В силу этого правовой статус субъектов конституционных отношений не одинаков. В связке субъектов «народ и власть» первый имеет в основном права (не случайно конституционных обязанностей устанавливается крайне мало: платить налоги, беречь природу, защищать Отечество), а второй – преимущественно обязанности;

4) по форме они отличаются доходчивостью и простотой. Референдумные нормы принимает народ, и поэтому должно быть полное их понимание не только интеллектуальными слоями общества, но и всеми людьми, имеющими право за них голосовать;

5) основной удельный вес в современных конституциях различных стран составляют предписания учредительного характера. Это сделано для того, чтобы обезопасить общество от узурпации властью и злоупотребления органами государства своими полномочиями. Вот почему основное внимание в конституциях сосредоточено на установлении статуса основных институтов государства;

6) отсюда вытекает следующая их особенность: они являются средствами контроля над государственными органами со стороны общества. Всегда можно сравнить фактические действия того или иного органа государства с теми прерогативами, которые ему даны согласно конституции;

7) множество правовых конституционных предписаний имеют программный характер (демократическое, правовое, социальное государство и т. д.), т. е. их реализация предполагается в будущем, понятно, если для этого возникнут необходимые условия. Договор между властью и населением – это необычный договор хотя бы в том отношении, что конечный срок его не устанавливается. Поэтому с его помощью отношения выстраиваются на длительную перспективу. Программные конституционные положения, принятые на референдуме, – это наказ народа власти или прообраз того общества, который необходимо построить усилиями двух сторон: народа и власти;

8) стабильность – еще одна черта конституционных предписаний, принятых на реферндуме. Это связано с тем, что предметом конституционного регулирования являются глобальные интересы людей. Дело в том, что в современном мире жизнь вне государства невозможна. В связи с этим очень важным является то, как она устроена, кто осуществляет управление страной. Расхожим стал афоризм: если ты не занимаешься политикой, то она займется тобой. Государственная власть определяет многие основные параметры жизни людей, и важно, чтобы «правила игры» не менялись длительное время, что позволило бы гражданам планировать свою жизнь и с уверенностью смотреть в будущее;

9) им присуща внутренняя иерархия. Это проявляется в том, что нормы, касающиеся общих рамок устройства жизни в государстве (основы конституционного строя), а также прав и свобод граждан более весомы, что проявляется в установлении особого порядка их пересмотра. И это не случайно. Внутренняя иерархия конституционных норм отражает иерархию, существующую между субъектами конституционного отношения, которая укладывается в формулу: «народ – источник власти».

11. Ответственность за нарушение референдумных норм

Политическая ответственность

Она носит по отношению к власти экзогенный характер, т. е. происходит от внешних по отношению к власти субъектов и следует со стороны правотворческого субъекта (народа). По своей сути политическая ответственность есть реакция народа на неисполнение или ненадлежащее исполнение властными структурами своих обязанностей.

Меры политической ответственности очень серьезны и обычно наступают за тяжелые проступки власти, например, за фальсификацию итогов голосования или за тотальное нарушение ею своих обязательств.

Политическая ответственность есть разновидность социальной ответственности, которая возникает, если поведение индивида имеет общественное значение и регулируется социальными нормами.

В зависимости от того, какие социальные нормы нарушаются, на сегодняшний день различают следующие виды социальной ответственности:

• моральная;

• религиозная;

• политическая;

• правовая (юридическая);

• др.

Вопрос о политической ответственности в нашей научной литературе мало разработан. И тому есть весьма серьезные причины.

До распада СССР в нашей стране существовал тоталитарный режим, постепенно преобразовавшийся в режим авторитарный. В Советском государстве сама постановка вопроса об ответственности власти перед народом могла человеку стоить не просто карьеры, но и жизни.

После 1991 г. политический режим в стране стал более свободным и стал напоминать либеральный. Тогда же в России появилась политологическая наука, и в политологической литературе стал подниматься вопрос о политической ответственности.

Однако с 2000 г. политический климат вновь стал холодным, и дело до углубленной разработки политической ответственности так и не дошло.

Вместе с тем очевидно, что ответственность за серьезные нарушения норм Конституции, принимаемой на референдуме, – это такая реакция, которая должна идти отнюдь не от государственной власти, так как власть априори сама себя «выпороть» не может. Нерадивые управленцы (государственные органы, должностные лица) таковыми никогда не склонны себя признавать. Только настойчивые требования народа, осознавшего себя в качестве единственного источника власти в стране, позволяют привлечь к ответственности властвующую элиту.

Ученые-конституционалисты, прекрасно это понимая, выйти за рамки юридической ответственности так и не смогли, хотя время, по крайней мере научного плюрализма, уже наступило^214. Характеризуя ответственность за нарушение норм конституции, они приводят следующие, на мой взгляд, малоубедительные аргументы относительно ее специфики:

1) ответственность за нарушение норм конституции является областью пересечения социальной и юридической ответственности (но юридическая ответственность является видом социальной ответственности. – Т. К.)215;

2) охрана конституции осуществляется всей системой права^216;

3) санкции не играют ведущей роли в конституционном праве^217;

4) ответственность за нарушение конституции получает конкретизацию в нормах отраслевого законодательства^218;

5) санкции за нарушение норм конституции выражены в других нормативных актах (отсылочный способ определения ответственности);

6) др.

И даже тогда, когда С. А. Авакьян^219 и Д. Т. Шон^220 указывают на санкцию в виде проведения организационных акций в ответ на ненадлежащее исполнение властью своих обязанностей, они не рассматривают это как меру политической ответственности. Позиция Н. М. Колосовой ближе к сути дела, когда она указывает, что конституционная санкция может быть при определенных условиях одновременно и мерой политической ответственности^221. Итак, ученые в поиске, и одно это заслуживает одобрения.

Представляется, что за наиболее действенной за нарушение конституции является политическая ответственность. Ее главное отличие от ответственности юридической состоит в том, что она есть реакция общества на неэффективную деятельность властных структур и применяется не государственными органами, а теми, кто наделил их полномочиями по управлению делами общества, т. е. гражданами – участниками референдума по конституции или их представительными органами. Юридическая же ответственность в отличие от политической – это мера принуждения, исходящая от государства. Однако реально возложение политической ответственности оказывается возможным только тогда, когда народ становится зрелым, социально активным, организованным и осознавшим себя как реальную силу. Сущность политической ответственности состоит в отрицательной оценке профессиональных политических субъектов, какими выступают органы государства, со стороны определенного класса, нации, части, группы общества или общества в целом. Тот, кто выходит на общественную арену в качестве политиков, не может ожидать ни малейшего снисхождения и не вправе такого снисхождения требовать.

Политическая ответственность – это возложение гражданами неблагоприятных последствий или лишение определенных благ тех политических субъектов, которые нарушили политические нормы или политические соглашения, одним из которых является конституция.

Своеобразие политической ответственности состоит в том, что она наступает не только за виновные действия, но и за непрофессионализм, приспособленчество, опрометчивость в вопросах политики и т. д. Допустим, правительство, пришедшее к власти, обещает обеспечить каждую семью отдельной квартирой. Однако проходит год, два, три… но дело не движется. На запрос депутатов правительство дает такой ответ, что, дескать, обещали, но не просчитали возможности. Строго говоря, оно в такой ситуации должно уйти в отставку.

Ответственность – это лишение каких-то благ (материальных или нематериальных). Если мы ведем речь о политической ответственности, то на первое место все же выступают нематериальные блага (честь, уважение, доверие, одобрение, контакты или связи с народом и т. п.). Именно это определяет и характер политических санкций.

Их немного, но они очень специфичны. Рассмотрим политические санкции по порядку.

1. Импичмент. Иначе это отрешение от должности. Весь смысл импичмента в том, что он позволяет наказать человека, не наказывая должность. Может применяться в основном в отношении президента. Но в некоторых странах, например в США, импичмент может осуществляться и в отношении министров. Впрочем, процедуры эти сходные. В нашей стране процедура отрешения применима только к должности Президента и регламентируется в ст. 93 Конституции. Процедура эта очень сложная по вполне понятным причинам: отрешение Президента от должности может дестабилизировать все страну, и издержки этого могут коснуться каждого гражданина.

Какие действия со стороны парламента, представляющего народ, должны быть предприняты?

Во-первых, инициатива отрешения от должности Президента должна исходить не от одного или нескольких депутатов, а от не менее одной трети депутатов. Депутаты – представители народа и должны, по идее, выражать волю своих избирателей.

Во-вторых, должна быть создана специальная комиссия Государственной Думы, чтобы во всем разобраться и не позволить принять необоснованное решение.

В-третьих, Государственная Дума должна двумя третями голосов выдвинуть обвинение в совершении Президентом тяжкого преступления (за которое следует уголовное наказание более 5 лет лишения свободы). Заметим, что такой представительный кворум вполне позволяет добиться того, что принятие решения о начале процедуры импичмента не будет местью со стороны незначительной части депутатов парламента, за которыми стоит отнюдь не большинство населения.

В-четвертых, Верховный и Конституционный Суды РФ должны дать свое заключение.

И наконец, Совет Федерации принимает решение об импичменте двумя третями голосов. Этот орган должен по Конституции РФ представлять интересы всех субъектов Российской Федерации. Как видим, и на заключительном этапе в Конституции опять-таки устанавливается столь представительный кворум для решения вопроса об импичменте, что предполагает возможность включения значительной массы населения в решение этого вопроса.

В итоге получается, что импичмент, как на начальном, так и на заключительном этапе, предполагает осмысление и решение его большими массами людей, которых представляют депутаты первой и члены второй палат парламента. Причем основная нагрузка по отрешению Президента от должности падает именно на представительный орган. Суды высших инстанций здесь привлекаются для контроля процедуры импичмента и недопущения в ходе ее ошибок. Все это дает основания характеризовать импичмент именно как политическую санкцию, а не юридическую, которая следует со стороны органов государства.

2. Отставка. Это уход с государственной должности того или иного политического субъекта: президента, правительства в целом, премьер-министра, министра. Данная политическая санкция возможна перед народом (если речь идет об отставке президента), перед парламентом, который представляет народ, или перед президентом – избранником народа (отвечает правительство).

Понятно, что в отставку просто так не уходят. Что предшествует отставке? Это может быть вынесение парламентом правительству или министру вотума недоверия (решения о порицании), отказ правительству в доверии. Отставка может быть произведена и по личному желанию члена правительства, но за ним, как правило, стоят внешние причины (манифестации, голодовки недовольных граждан, выступления журналистов в средствах массовой информации, оценивающие его работу отрицательно, и т. п.). Министр, подавший в отставку, может быть не согласен с действиями правительства. Например, министр юстиции РФ Н. Федоров в 1993 г. ушел в отставку, будучи не согласнен с тем, что проекты указов Президента разрабатывались без участия его министерства.

Отставка бывает индивидуальная и коллективная (солидарная). При солидарной отставке все правительство уходит в отставку, даже если недоверие выражено одному министру. При индивидуальной отставке уходит только тот, кому выражено недоверие (премьер-министр, министр).

3. Роспуск парламента. Это прекращение деятельности парламента до истечения срока его полномочий. Прямо скажем, это серьезная и дорогостоящая санкция. В нашей стране она пока не применялась, хотя у Президента Б. Н. Ельцина такое желание не раз появлялось, и отнюдь не беспричинно.

По Конституции РФ предусмотрен роспуск не всего парламента, а только лишь его нижней палаты – Государственной Думы. Причем сделать это может только Президент, также являющийся избранником народа и выполняющий конституционные полномочия. Роспуск парламента возможен лишь двух ситуациях:

• конфликт между Президентом и Государственной Думой при формировании Правительства. Если Государственная Дума трижды отклоняет кандидатуру Председателя Правительства, то Президент его назначает самостоятельно, но при этом распускает Государственную Думу и назначает новые выборы (ст. 111 Конституции РФ);

• конфликт между Правительством и Государственной Думой. Ситуация, надо сказать, возникает тупиковая, когда нижняя палата отказывает в доверии Правительству, причем делает это неоднократно. Понятно, что если депутаты отвергают все законопроекты Правительства, по существу бойкотируют его работу, то «государственный корабль садится на мель». Эту ситуацию порой можно разрешить только путем роспуска парламента.

4. Непреодоление партией установленного барьера на выборах. По действующему законодательству все депутаты Государственной Думы избираются от политических партий, и избиратели голосуют не за отдельно взятого кандидата, а за партию в целом. Право занять места в парламенте получают лишь те партии, которые набрали необходимый процент голосов от общероссийского числа избирателей. Соответственно партия, не набравшая установленный минимум голосов, не получает ни одного места в парламенте. Здесь действует принцип «не набрал – проиграл». В данной ситуации партия лишается благ, на которые рассчитывала в случае преодоления барьера (влияние на общественную жизнь путем участия в работе парламента), а также финансовых средств, потраченных на предвыборную агитацию, рекламную кампанию и т. д. Психологическое напряжение, эмоциональное волнение членов партии тоже можно отнести к моральным лишениям, так как спокойствие – это тоже благо.

Спрашивается, за что возлагается такая кара? При условии, что выборы свободные, эта санкция следует за некачественную работу партии. Это могут быть не совсем правильно поставленные цели в программе партии, т. е. не соответствующие ожиданиям части общества, которую партия представляет. Так, например, партия «За Русь Святую», делая ставку на религиозность россиян, не учла, что истинно верующих людей в России все же крайне мало. Бывает, что партии допускают просчеты в проведении предвыборной агитации. Например, в этом можно упрекнуть ранее участвовавшие в выборах правые партии СПС и «Яблоко», которые в процессе избирательной кампании 2003 г. вели нападки друг на друга.

5. Отзыв депутата. Совсем немногие страны практикуют эту санкцию. В советский период она существовала, но практически не использовалась. В Государственной Думе также рассматривался законопроект об отзыве депутата, но был отклонен. На сегодняшний день в России лишь в нескольких областях существуют законы, предусматривающие отзыв депутатов, но их результативность и там мала. Все это ставит вопрос о целесообразности данной политической санкции.

Действительно, надо ли затевать дорогостоящую процедуру по отзыву депутата (она почти аналогична процедуре избрания), пусть и безответственно относящегося к своим обязанностям? Думается, что здесь цель не оправдывает средства, и вот почему.

Во-первых, непонятно, о чем думали избиратели в момент выборов, достаточно ли хорошо они изучили кандидата к моменту голосования? Если нет, то почему голосовали за «кота в мешке»? Может быть, издержки за свое, как оказалось, неправильное решение избирателям и взять на себя?

Во-вторых, избрание депутата производится на определенный срок. Вероятно, следует дождаться следующих выборов и действовать тогда более осмотрительно.

В-третьих, один депутат не способен существенно навредить, поскольку решения в парламенте принимаются при наличии определенного кворума.

Конечно, хорошо бы в парламенте иметь на 100 % ответственных депутатов, за которых потом не приходится краснеть. Но для этого сами избиратели должны быть ответственными людьми, и им надо серьезно думать, когда приходится бросать избирательные бюллетени в урну для голосования.

6. Гражданское неповиновение. В Конституции РФ закрепляются права и свободы личности. Но они могут быть осуществлены, если государство в лице государственных органов выполняет действия, способствующие их реализации. К числу важнейших обязанностей государства относятся обеспечение безопасности и достойного уровня жизни своим гражданам. К сожалению, государство не всегда их выполняет. Как известно, Россия часто сталкивается с проблемой невыплаты заработной платы. В странах Ближнего Востока на первое место выходит проблема безработицы. Бедность и нищета (жизнь на 1 доллар в день) стоит на первом месте в странах Африки. В ответ недовольные и возмущенные люди организуют марши протеста, проводят манифестации, голодовки, развертывают палаточные городки, осуществляют пикетирование государственных органов, штаб-квартир тех или иных политических партий, угрожают поднять народ на стачку и т. п. В крайних случаях дело доходит и до революций. С точки зрения закона эти действия безупречны, т. е. законом они не запрещены и за них санкции не установлены. Да, эти акции представляют собой вызов власти, форму борьбы с ней, но без применения силы. Акции гражданского неповиновения крайне неприятны для властей, они компрометируют и подрывают их авторитет и доверие не только среди граждан России, но и на международном уровне.

Политическая ответственность – это новое явление для России. Достаточно напомнить, что всего два десятилетия назад россияне не знали таких слов, как «многопартийность», «плюрализм мнений», не ведали ни о каких барьерах прохождения партий в парламент, о роспуске парламента. Слово «отставка» (впервые о ней заявил в 1990 г. бывший министр иностранных дел СССР Э. Шеварднадзе) способно было потрясти страну. Участие в акциях гражданского неповиновения, как правило, заканчивалось уголовным преследованием, были и случае расстрела манифестантов (город Новочеркасск, 1962 г.). Сейчас мы начали движение в сторону демократии, одним из опорных столпов которой являются способность и мужество представителей государственной власти нести политическую ответственность за ошибки своей деятельности.

12. Конституционная ответственность

Политическая ответственность – это сильнодействующее лекарство против произвола власти, получившей полномочия по управлению делами общества от народа согласно конституции. Ее применение может привести правящую элиту к потере власти.

Однако государственная власть слишком лакомый кусок, чтобы правящая элита с нею просто так могла расстаться. Поэтому власть иногда проводит своего рода санацию в своем организме и сама выявляет нарушения норм конституции со стороны государственных органов с тем, чтобы не дожидаться недовольства населения. И хотя санкции за такие нарушения чаще всего по степени жесткости несравнимы с мерами политической ответственности (например, признание деятельности органа государства неудовлетворительной), реакция власти на непорядок в своем организме весьма полезна, так как способствует ее устойчивости. В этом случае речь можно вести о конституционной ответственности, которая в отличие от политической носит эндогенный характер.

Вопрос о конституционной ответственности в научной литературе был поставлен давно^222. Однако, как справедливо отмечает Н. М. Колосова, сомнения по поводу признания конституционной ответственности самостоятельным видом юридической ответственности до сих пор не рассеялись^223.

Действительно, вопрос о конституционной ответственности довольно сложен. Отмечу лишь некоторые проблемные вопросы, с нею связанные, и попытаюсь предложить свои варианты их разрешения.

1. Не совсем ясен вопрос о субъектах, к которым она может быть применена.

Так, по мнению В. О. Лучина, субъектами конституционных деликтов являются граждане, иностранцы, лица без гражданства, государственные и негосударственные органы (юридические лица), объединения, должностные лица, нарушающие конституционные установления^224. Одним словом, все, кто так или иначе упоминается или имеется в виду при формулировании обезличенных норм конституции.

Более осмотрительно к определению круга субъектов конституционной ответственности подходит Н. В. Витрук: физических лиц он из перечня исключает^225.

И все же, думается, вряд ли это точная трактовка субъектов конституционной ответственности, и вот почему. Если рассматривать конституцию как общественный договор между властью и населением, заключаемый в процессе референдума, то отвечать должны только властные структуры в лице государственных органов и должностных лиц.

Именно они получили прерогативы от граждан (юридические лица – это объединения тоже граждан) для того, чтобы сделать их жизнь организованной, более благополучной и прогнозируемой.

2. Еще одна трудность в характеристике конституционной ответственности связана с тем, что некоторые субъекты конституционных отношений имеют двойственный правовой статус (парламент, выборный глава государства или региона). Скажем, парламент страны (или субъекта федерации), с одной стороны, является представительным органом, контролирующим от имени граждан выполнение исполнительными органами и должностными лицами своих обязанностей по управлению обществом. В случае грубого их нарушения он вправе применить политические санкции, например, импичмент. С другой стороны, сам парламент является государственным органом и, к сожалению, может принимать неконституционные решения. И в этом качестве в отношении него вполне допустимо применение мер внутренней санации, т. е. мер ответственности со стороны соответствующего компетентного органа государства, конституционного суда. Эти меры ответственности уже будут носить юридический характер, поскольку связаны с принуждением, исходящим от органа государства. Тот факт, что налагаются эти санкции за ненадлежащее исполнение органом государства обязанностей, возложенных на него именно конституцией, позволяет их отнести к конституционной ответственности. Таким образом, в отличие от политической конституционная ответственность, как и другие виды юридической ответственности, следует со стороны уполномоченных государственных органов (исполнительных, судебных или иных юрисдикционных). Это ее отличает от ответственности политической.

3. Сложность представляет и определение деяний (действий или бездействий), за которые могут последовать конституционные санкции. В конституции они четко не прописаны. Лишь путем анализа ее положений, как это делает В. А. Виноградов^226, можно выявить примерный перечень конституционных нарушений:

• нарушение прав и свобод человека и гражданина;

• нарушение присяги;

• невыполнение (ненадлежащее выполнение) конституционных обязанностей;

• злоупотребление полномочиями;

• утрата доверия;

• др.

4. Затруднение также вызывает выявление мер конституционной ответственности. При решении этого вопроса дело упростится, если вначале выделить меры политической ответственности, т. е. те, которые следуют от граждан или органов, ими избираемых.

5. Другое направление научного поиска заключается в разграничении мер конституционной и иных видов юридической ответственности. Первоначально это можно сделать на основе метода исключения, как это делает Н. М. Колосова, отмечая, что к ним относятся те, которые не могут быть использованы в качестве мер иных видов юридической ответственности^227.

Перечень мер конституционной ответственности является открытым и дополняется по мере необходимости путем принятия соответствующих законов и указов. На сегодняшний день существуют такие меры конституционной ответственности:

• лишение юридической силы нормативных актов, противоречащих конституции (их отмена, приостановление, запрещение применения);

• компенсация ущерба, причиненного незаконными действиями органов государства;

• признание работы государственного органа неудовлетворительной;

• реформирование органа государства (например, правительства);

• предупреждение о недолжном исполнении должностных обязанностей;

• передача конституционных полномочий должностного лица иному лицу;

• ограничение конституционных полномочий на определенный срок;

• отстранение высшего должностного лица от должности (например, министра);

• отказ в регистрации кандидата в депутаты;

• отмена результатов выборов;

• лишение статуса кандидата в депутаты (отмена регистрации);

• лишение депутатской неприкосновенности;

• досрочное прекращение полномочий депутата в случае вынесения в отношении него приговора суда;

• лишение судейского мандата;

• др.

И все же следует признать, что в целом нормы Конституции защищены слабо. До конституционной ответственности дело доходит лишь тогда, когда нарушения со стороны государственных органов получают широкое освещение в СМИ. Политическая же ответственность напрямую связана со зрелостью и активностью народа, которыми в настоящее время российский народ не отличается.

ГЛАВА 7

Законодательство

1. Понятие законодательства. Три подхода к его пониманию

В юридической литературе и в обыденной жизни широко распространен термин «законодательство». Он понимается по-разному. Отсутствие единого нормативного закрепления понятия «законодательство» создает определенные трудности в правотворчестве, правоприменении и систематизации нормативных правовых актов. Рассмотрим имеющиеся подходы к понятию «законодательство».

В соответствии с первой точкой зрения законодательство – это совокупность законов^228. Сторонники такого понимания законодательства идут от трактовки термина и считают целесообразным отказаться от широкого понимания законодательства, так как высшей юридической силой должен обладать только закон, на основе и во исполнение которого принимаются все иные нормативные акты. Конечно, стерильность терминологии – это совсем неплохо, однако в юриспруденции на первое место лучше ставить суть явления. Суть же состоит в том, что по своему удельному весу законы в системе нормативных актов, издаваемых государственными органами, занимают далеко не первое место. Каждый из них словно облаком обволакивается массой подзаконных актов разного уровня и свойства. Вот и получается, что в действительности общественное отношение регулируется не только законом, а всей совокупностью норм права, сосредоточенных во множестве нормативных актов.

Согласно второй точке зрения законодательство – это совокупность нормативных актов, издаваемых федеральными органами власти^229. С. С. Алексеев, придерживаясь этой позиции, считает, что в систему законодательства входят все основные нормативные правовые акты (законы, указы, акты правительства и др.), а также вспомогательные (в том числе акты ведомств) и производные акты правотворчества (например, акты об утверждении перечня актов, утративших силу, и другие)230.

Аргументы здесь таковы.

1. Ограничение законодательства только законами не соответствует действительной роли президента, правительства и министерств.

2. Законы и подзаконные акты следует рассматривать в единстве и взаимосвязи по следующим обстоятельствам. Подзаконные акты издаются в соответствии с законами и на их основании, раскрывают их содержание, регулируют отношения, не урегулированные законами, неразрывно связаны с ними. Положения большинства законов получают свою конкретизацию в подзаконных актах. Следовательно, законы и подзаконные акты составляют единую целостную систему, которая именуется «законодательство».

3. От рафинированного (или узкого) понимания законодательства, указывают данные авторы, заставила отказаться сама жизнь: нехватка собственно законов особенно остра была в период перехода к рыночным отношениям. Однако на сегодняшний день этот голод устранен. С помощью подзаконных нормативных актов законы детализируются. Узкое понимание законодательства противоречит сложившейся юридической практике, когда почти любой закон после его принятия буквально «обрастает» нормативными актами меньшей юридической силы, обеспечивающими его детализацию и реализацию.

4. Нельзя не считаться и с правовым менталитетом народа: в сознании людей любое нормативное веление верховной власти всегда приравнивалось и приравнивается до сих пор к «закону».

В защиту этой точки зрения выдвигаются и другие аргументы. Так, некоторые ученые утверждают, что исключение из системы законодательства, например, ведомственных нормативных актов означает признание «фрагментарного» характера законодательства, что «негативно отразится на всей системе, поскольку позволит каждому, теперь уже отдельному звену функционировать самостоятельно, не обеспечивая единство и взаимодействие всех звеньев»231.

Сторонники третьей точки зрения считают, что законодательство – это совокупность всех действующих нормативных актов в стране (как федеральных, так и региональных). В принципе, научно стерильным является именно такое понимание законодательства. Эта позиция стала завоевывать все больше сторонников, и не случайно. Аргументы здесь таковы.

1. В настоящее время массив и значимость законодательства субъектов Федерации все более возрастают.

2. Практика правового регулирования основана именно на таком подходе. Эта позиция проводится и в Конституции Российской Федерации. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 5 Конституции Российской Федерации республика (государство) имеет свою конституцию и законодательство. Край, область, город федерального значения, автономная область, автономный округ имеют свой устав и законодательство.

3. Включение в понятие «законодательство» всех нормативных актов, издаваемых и стране, не создает опасности нивелировки федеральных нормативных актов по сравнению с региональными, поскольку в Конституции (в ст. 71, 72 и 73) проводится (хотя и недостаточно четкое) разграничение вопросов, которые нормативно могут решаться федеральными и региональными органами власти.

4. Если ранее существовали большие проблемы с доступностью всех региональных актов и с получением о них информации, то сегодня этот вопрос не актуален. Справочно-поисковая система «КонсультантПлюс» (ее полная версия) содержит полную информацию о нормативных актах, издаваемых в России, в том числе в субъектах Федерации. Число ее пользователей очень большое.

Таким образом, законодательство включает в себя нормы, изданные федеральными и региональными государственными органами.

2. Классификация законодательных норм

Основания классификации

Классификацию законодательных норм можно провести по различным основаниям (по предмету регулируемых вопросов, т. е. по отраслям права, по содержанию, по форме, по сроку принятия и т. д.). Однако наиболее важной является классификация по их юридической силе. В свою очередь, юридическая сила законодательных норм зависит от места государственного органа, их издавшего, в иерархии органов, составляющих государственный аппарат, который состоит из двух уровней: федерального и регионального.

Законодательные нормы содержатся в нормативных актах. Это единственная их форма. Каждый вид законодательных норм имеет своим местожительством ту или иную разновидность нормативных актов. Вот и получается, что при классификации законодательных норм не удается отойти от характеристики видов нормативных актов: это тот случай, когда содержание проявляется наглядно и наилучшим образом через форму.

Иерархия законодательных норм

Она есть прямая проекция существующей иерархии государственных органов, которая имеет многоуровневый характер. Чтобы была наглядно представлена иерархия законодательных норм, отобразим ее в виде следующей таблицы и затем перейдем к детальной характеристике.

Орган, издавший акт

Наименование акта

Государственная Дума

Законы:

а) изменяющие Конституцию

б) конституционные

в) обыкновенные

Президент

Указы нормативного характера:

а) о порядке награждения

б) о порядке вступления в гражданство

в) по вопросам Вооруженных Сил

г) о структуре исполнительных органов

Правительство

Постановления

(по социально-экономическим вопросам)

Министерства

Инструкции (приказы)

(по ведомственным, т. е. специальным вопросам)

Законодательные собрания (Думы) субъектов РФ

Законы

Президенты, губернаторы

Указы нормативного характера

Правительства республик, администрации областей, краев

Постановления

Министерства республик, управления администрации области, края

Инструкции (приказы)

Федеральные законодательные нормы

1. Парламентские нормы. Источником их закрепления являются законы. Законы – это нормативные акты, принятые в особом порядке органами законодательной власти, регулирующие важнейшие общественные отношения и обладающие высшей юридической силой.

Законы – это наиболее значительный вид нормативных актов.

Во-первых, законы могут приниматься только одним органом – парламентом, которому принадлежит законодательная власть в стране. Так, в США законы принимаются Конгрессом США, в России – Федеральным Собранием, парламентами субъектов Федерации.

Во-вторых, законы принимаются в особом порядке, который называется законодательной процедурой.

В-третьих, законы регулируют наиболее важные отношения в обществе. В одних странах установлен строгий перечень вопросов, которые подлежат урегулированию именно с помощью закона. В других государствах, например в России, такого перечня нет, поэтому Федеральное Собрание формально может принять закон по любому вопросу. Однако вряд ли, думается, парламенту стоит принимать законы по вопросам, не имеющим первостепенного значения.

В-четвертых, законы обладают высшей юридической силой по сравнению с другими видами нормативных актов (за исключением актов референдума).

По своей значимости законы делятся на три группы.

А. Законы, изменяющие Конституцию. Если в стране Конституция принимается парламентом, а не на референдуме, то проблем с ее изменением нет: изменения вносятся тем же парламентом. Но чаще все же для принятия конституции создается специальный орган, и тогда изменения в нее вносятся обычно законами парламента, требующими квалифицированного большинства. В последнее время в мире наметилась тенденция вынесения конституции на референдум. Но если соотношение политических сил меняется и в конституцию требуется внести изменения, то собирать всякий раз вновь референдум довольно тяжело. На этот случай, как правило, специально устанавливается утяжеленный порядок принятия законов, изменяющих конституцию с тем, чтобы, с одной стороны, избежать общественных затрат на проведение дорогостоящего референдума и, с другой стороны, не допустить внесения скороспелых и непродуманных изменений в конституцию.

Именно такой порядок и предусмотрен в России в гл. 9 Конституции РФ. Если он выполняется и принимается соответствующий закон, то конституция меняет свое содержание. На сегодняшний день принят один закон, изменяющий Конституцию РФ. Он касается изменения сроков избрания президента и депутатов Государственной Думы.

Б. Конституционные законы. Они регулируют вопросы общественной жизни, отнесенные к предмету Конституции (Закон о выборах Президента, Закон о выборах в Государственную Думу, Закон о судебной системе и др.). Такие вопросы уже нашли отражение в Конституции и в общих чертах ею урегулированы. Однако в конституционных законах они получают дальнейшее развитие и детализацию. Понятно, что конституционные законы не должны противоречить Конституции РФ.

Следует также отметить, что в юридической литературе дискуссионным является вопрос о том, является ли перечень федеральных конституционных законов, приведенный в Конституции Российской Федерации, исчерпывающим. Например, Ю. А. Тихомиров считает, что для расширения круга федеральных конституционных законов требуется внесение изменений в федеральную Конституцию^232. Б. А. Страшун придерживается точки зрения, согласно которой федеральный законодатель по вопросам, указанным в Конституции Российской Федерации, обязан принять федеральные конституционные законы, а по другим вопросам вправе это делать, если сочтет их имеющими конституционный характер^233. Специалисты в области конституционного права по этому вопросу пока, как видим, не определились.

В. Обыкновенные (обычные) законы. Они принимаются для урегулирования всех остальных важных вопросов жизни общества (например, Закон об акционерных обществах, Гражданский кодекс, Уголовный кодекс, Закон об образовании и др.). Текущие законы также не должны противоречить Конституции РФ и федеральным конституционным законам.

Разновидность текущих законов – кодексы, которые представляют собой сложные систематизированные акты. Как правило, в кодексе в определенном порядке располагаются все или самые главные нормы какой-нибудь отрасли права. Так, в Уголовном кодексе собраны все нормы о преступлении и наказании, в Гражданском кодексе – самые важные нормы, регулирующие имущественные отношения. Кодексы относятся к наиболее высокому уровню развития законодательства. Каждый кодекс – это как бы разветвленное «юридическое хозяйство», в котором должно быть все, что необходимо для регулирования той или иной группы общественных отношений. Причем весь этот материал приведен в единую систему, распределен по разделам и главам, согласован. Как правило, кодекс состоит из двух частей: общей и особенной. В общей части собраны нормы, имеющие значение для применения любой нормы части особенной, т. е. для любого отношения, регулируемого кодексом. Так, в Уголовном кодексе в Общей части содержатся нормы о возрасте, с которого наступает уголовная ответственность, понятие преступления, перечень наказаний, основные правила их применения. В Особенной же части предусмотрены конкретные деяния и наказания за них.

2. Президентские нормы. Их формой являются указы, имеющие нормативный характер. Понятно, они не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам.

В системе нормативных правовых актов указы Президента Российской Федерации играют заметную роль. Полномочия Президента Российской Федерации, определяющие содержание издаваемых им актов, установлены ст. 80, 83, 89 Конституции Российской Федерации. Хотя в Конституции Российской Федерации не указывается круг вопросов, по каким Президент в обязательном порядке издает указы, тем не менее их тематика обусловливается и логически вытекает из его конституционно-правового статуса.

Согласно Конституции России (ч. 3 ст. 80) Президент, определяя основные направления внутренней и внешней политики государства, и тем самым, наряду с другими государственными органами Российской Федерации, осуществляя государственную власть, выступает одновременно и как глава государства, и как Верховный Главнокомандующий Вооруженными Силами России, и как обладатель ряда других весьма важных государственных прерогатив. Реализуя свои конституционно-правовые полномочия, Президент, естественно, не может не издавать определяемые его статусом юридические акты, в том числе и нормативные указы.

Несомненно, издание Президентом указов и распоряжений явилось относительно новым в правотворчестве России. Относительность указного права заключается в том, что сами понятия «указ» и «распоряжения» существовали и раньше – как в дореволюционный период, так и во времена Советского Союза. Новизна же проявилась, во-первых, в том, что для России институт президентства, а также правотворчество Президента является новым явлением, несмотря на многовековой опыт, накопленный различными странами мира в сфере организации и деятельности президентской власти; во-вторых, в легитимной возможности издания правового акта, чего не было ранее.

Указы Президента Российской Федерации обладают следующими признаками:

• занимают высокое место в системе права (после актов референдума, конституции и законов);

• регулируют широкий круг общественных отношений в силу масштабности его функций и полномочий;

• общеобязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации;

• издаются в единоличном порядке, сочетаемом с использованием консультативно-совещательных процедур их подготовки и предварительного рассмотрения;

• должны соответствовать Конституции и федеральным законам;

• содержат нормы права.

По своему содержанию указы Президента связаны в основном с конкретизацией и детализацией действующих законов, принятием правил и положений, названных в актах парламента. Нормативными по своему характеру являются указы Президента, в которых он выступает в качестве гаранта Конституции РФ или регулирует порядок осуществления предоставленных ему Конституцией полномочий. Реально выкристаллизовываются четыре группы полномочий Президента, требующих нормативного решения именно с помощью указов:

а) по вопросам структуры исполнительной власти (Президент самым активным образом ее формирует, а следовательно, он же и меняет ее структуру, если необходимость такого рода себя обнаружила);

б) по вопросам обороны (Президент является Верховным Главнокомандующим Вооруженных Сил, а следовательно, некоторые вопросы вправе регулировать в нормативном порядке, особенно те, которые требуют безотлагательного решения);

в) о порядке предоставления гражданства (именно указами Президента прием и утрата гражданства оформляется, и поэтому установление самого процесса вполне логично относится к компетенции Президента);

г) о порядке награждения (награждением занимается Президент, и ему виднее, как нормативно сделать этот процесс оптимальным).

Ученые-конституционалисты спорят относительно того, должен ли Президент ограничиваться только этими полномочиями, издавая нормативные указы, или нет. Многие отвечают на этот вопрос утвердительно, приводя в качестве аргумента примеры неуемного указного правотворчество Президента Б. Ельцина. Правда, они порой не учитывают, что это было время жесткой конфронтации Президента и Государственной Думы. И все же, думается, к указному нормотворчеству следует относиться весьма сдержанно, и при наличии постоянно работающего парламента указное право должно быть весьма ограниченным.

3. Правительственные нормы. Они содержатся в постановлениях, издаваемых Правительством. Нормативные правовые акты Правительства обладают мощным правотворческим потенциалом в силу значительности выполняемой им роли, широты возложенных на него функций. Однако при всем при этом в компетенцию Правительства входит в основном решение вопросов социально-экономического характера (руководство отраслями экономики, социальная защита населения, внешние экономические связи, организация работы министерств и ведомств и др.).

Большое количество актов Правительства связано с выработкой механизма, порядка исполнения законов, принятых парламентом. «Запуск» их в жизнь – очень важный вид правотворческой деятельности, осуществляемой Правительством, поскольку, если не будет разработан механизм исполнения законов, они потеряют свой смысл. Постановления – зеркало деятельности Правительства. Их анализ дает ответ на вопрос, эффективно, грамотно, оперативно ли действовало Правительство.

В системе нормативных правовых актов постановления Правительства Российской Федерации занимают следующую ступень после указов Президента Российской Федерации. Это означает следующее.

Во-первых, постановления Правительства Российской Федерации издаются не только на основе и во исполнение Конституции Российской Федерации и федеральных законов, но и на основе и во исполнение указов Президента.

Во-вторых, постановления Правительства, издаваемые на основе и во исполнение указанных выше нормативных правовых актов, не должны им противоречить.

В-третьих, нахождение постановлений Правительства в иерархии нормативных правовых актов на более низком уровне по сравнению с законами и указами означает, что в случае возникновения коллизии между постановлением Правительства и одним из этих актов приоритет неизменно будет на стороне последнего – закона или указа.

В-четвертых, они могут быть отменены Президентом в том случае, если они противоречат Конституции, федеральным законам и указам Президента (ст. 115 Конституции).

При этом необходимо обратить внимание на то, что нахождение постановлений Правительства Российской Федерации в системе нормативных правовых актов на более низкой ступени по сравнению с указами Президента Российской Федерации не преуменьшает их роли как актов весьма значимого, относительно самостоятельного конституционного органа Российской Федерации.

4. Ведомственные нормы. Их «место жительства» – в инструкциях, которые утверждаются приказами руководителей ведомств. На фоне общего объема всех нормативных правовых актов в Российской Федерации их количество довольно значительно, хотя в советское время их было на порядок больше. Именно наученные негативным влиянием ведомственного правотворчества в советский период (тогда правили бал не законы, а именно ведомственные акты, которые порой способны были их парализовать), в 2000 г. в ходе проведения административной реформы было решено предоставить право принимать ведомственные нормативные акты только министерствам. Федеральные службы и Федеральные агентства должны были выходить с предложением урегулировать в нормативном порядке вопрос, входящий в их компетенцию, в министерство по своей подчиненности. Однако постепенно все вернулось к прежней ситуации, и теперь ведомственные акты принимают и другие центральные исполнительные органы.

Дело в том, что произошло это не случайно.

Во-первых, ведомственные акты призваны конкретизировать законы в той области, которая входит в зону их ответственности.

Во-вторых, ведомственные акты могут взять на себя восполнение пробелов при возникновении новых вопросов, требующих безотлагательного нормативного разрешения.

Одним словом, без ведомственных актов объективно трудно обойтись.

Нормативные правовые акты министерств и ведомств должны соответствовать актам вышестоящих органов, причем не только по содержанию, но и по форме, если на данный счет имеется специальное указание закона. Следует отметить, что положение ведомственных актов в общей системе нормативных правовых актов Российской Федерации не урегулировано ни на конституционном, ни на законодательном уровнях. Положение хоть в определенной мере облегчают Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. (далее – Правила).

Указанные органы создаются для руководства той или иной сферой деятельности, реализацией специальных исполнительных, контрольных, разрешительных или надзорных функций государства. Нормативные акты, в которых содержатся нормы права, издаваемые ведомствами, помимо инструкций, могут называться и другими терминами: приказы, положения, наставления, правила, уставы и т. д. Но ведущую роль играют именно инструкции. Они регулируют основные виды (формы) служебной деятельности, функциональные обязанности работников определенной категории, способ решения проблем работников ведомства.

Среди инструкций есть такие, которые носят межотраслевой характер и распространяются не только на работников отрасли, но и на другие организации, а то и на всех граждан (инструкции Минфина, Центрального банка, Министерства транспорта, Министерства труда и др.). Такие акты подлежат обязательной регистрации в Министерстве юстиции, где проверяется их законность.

Региональные нормы

На уровне субъектов Федерации классификация норм права в определенном отношении дублируется, хотя есть и отличия.

1. Нормативные акты законодательных (представительных) органов субъектов Федерации. Они бывают двоякого рода: конституции (в республиках) или уставы (в областях и краях), а также законы, которые относительно первых имеют меньшую юридическую силу.

Далеко не все субъекты Федерации активно занимаются законотворчеством. В этом плане активно себя проявляют такие регионы, как г. Москва, Санкт-Петербург, Свердловская, Саратовская области, республики Татарстан, Башкортостан, т. е. те субъекты Федерации, которые стремятся к большей степени самостоятельности. Кроме того, обычно в таких регионах имеются крупные юридические учебные заведения, которые способны оказать поддержку как в составлении законопроектов, так и в их экспертизе. Финансы и кредит, строительство, промышленность, транспорт, сельское хозяйство – вот наиболее серьезные вопросы регионального нормотворчества. Причем принятие актов такого рода требует заключения администрации субъекта Федерации.

2. Нормативные акты губернаторов краев, областей (президентов республик). По аналогии с федеральными они называются указами. Здесь наблюдается следующая закономерность: чем активнее и ярче губернатор как личность, тем смелее он берет на себя разрешение вопросов региона, в том числе и нормативное (например, бывшие губернаторы Э. Россель, М. Шаймиев, К. Титов). Но в целом бума указного нормотворчества на уровне субъектов Федерации мы никогда не наблюдали. И это можно оценить положительно: любой нормативный акт должен тщательно прорабатываться, проходить экспертизу, возможно, даже подвергаться проверке и в экспериментальном порядке. И все это должно получить оценку с разных сторон. Здесь как нигде лучше привлекать коллективный ум – членов правительства (администрации) региона.

3. Нормативные акты администрации краев, областей (правительств республик). Эти акты принято именовать постановлениями. Они могут регулировать различные вопросы, например, порядок предоставления в аренду помещений, земельных участков, тарифы за проезд в общественном транспорте, плату за обучение в детских музыкальных школах и т. п. Одним словом, исполнительные органы субъектов Федерации действуют прицельно, и, издавая нормативные акты, они детализируют законы, нормативно упорядочивают те вопросы, которые входят в их компетенцию.

4. Нормативные акты департаментов администраций области (края), министерств республик регионов. Уставы области (конституции республик) не устанавливают статус этих органов, а поэтому нет единой практики издания этих актов. Департаменты некоторых субъектов проводят свои решения через администрации области (края). Обычно такая практика имеет место в небольших регионах. Однако все же департаменты большинства регионов берут ответственность на себя, принимая нормативные акты по специальным вопросам. Возможно, на первый взгляд эти вопросы покажутся мелкими, например, о порядке проведении тендеров на школьное питание. Однако для населения региона подобные вопросы порой являются жизненно важными (случаи отравления школьников способны потрясти население не только данного региона, но и всей страны).

Таким образом, многообразие нормативного регулирования в регионах – фактор весьма положительный, поскольку учесть особенности всех частей страны федеральный центр никогда не сможет (мелкое не видно на расстоянии), а потому ему надо доверять элите региона, ответственно относиться к своим согражданам в процессе реализации нормотворческих полномочий.

О нормах органов местного самоуправления

Они называются, как правило, решениями. Издаются данные нормативные акты (либо непосредственно населением муниципального образования, либо представительным его органом, либо главой муниципалитета) по вопросам местного значения, касающимся жителей городов, районов, сел, поселков, деревень (например, озеленение, благоустройство, торговля, коммунальное хозяйство, бытовое обслуживание и т. п.).

Правовой статус нормативных актов муниципальных органов весьма проблематичен. По Конституции муниципальные органы не входят в систему органов государственной власти и решают только местные вопросы. Однако они могут наделяться, и в реальности наделяются, отдельными государственными полномочиями (например, регистрация брака в селах и деревнях), реализуя их под контролем государства, и в процессе своей деятельности органы местного самоуправления поэтому вынуждены издавать нормативные акты. Этот факт говорит о том, что де-факто их нормативные акты имеют обязательное значение для адресатов, что дает некоторое основание включать решения органов местного самоуправления в систему законодательства. Однако, думается, столь незначительные нормативные вкрапления вряд ли нарушают общую картину массива законодательных норм, который состоит из двух уровней: федерального и регионального.

3. Требования к законодательным нормам (качество законодательства)

Чтобы быть действенным регулятором общественной жизни, законодательство должно быть качественным. Что значит «качественное законодательство»? Иногда качество законодательства отождествляют (что, думается, не совсем правильно) с качеством закона, так как законодательство состоит в том числе и из законов, составляющих его костяк. И, можно предположить, если каждый из законов будет качественным, то в сумме они и придадут нужное качество и законодательству в целом.

Обобщив мнения ученых по вопросу о том, что есть качество законодательства, можно выделить три позиции^234.

Во-первых, качество закона – это его способность соответствовать социальным реалиям (экономическим, политическим и иным), т. е. акцент прежде всего делается на содержание закона^235.

Во-вторых, качество закона проявляется и в том, как в нем формулируются потребности и требования социальной реальности, т е. важна и его юридическая форма. Даже если закон точно транслирует требования жизни, но неудобоварим с точки зрения его понимания, то действенность закона окажется под вопросом^236.

В-третьих, качество закона – это совокупность его свойств (касающихся как содержания, так и формы), позволяющая быть действенным регулятором общественных отношений^237.

Пожалуй, этот комплексный подход следует взять за исходный и следующим образом определить качество законодательства.

Качество законодательства – это внутренне присущая его форме и содержанию совокупность социальных и юридических свойств, обусловливающих пригодность законодательства удовлетворять определенные потребности общества.

Чтобы быть качественным, законодательство должно отвечать следующим требованиям.

Отражение воли государства

Законодательство должно выражать волю правотворческого государственного органа, а через него и волю государства. Поскольку предполагается, что государственные органы должны действовать в интересах и во благо народа, то и в законодательстве должна находить отражение воля народа. Таковы теоретические постулаты, которые на практике далеко не всегда находят применение. Тем не менее закон считается качественным, если соответствует реальным общественным отношениям. Закон может соответствовать самому высокому уровню законодательной техники, но вызывать отрицательный эффект, если грубо нарушает социальную справедливость и не отвечает экономическим, политическим и иным интересам и потребностям общества.

Например, в начале 2006 г. жители многих российских городов вышли на улицы протестовать против резкого удорожания коммунальных услуг. Понять их можно: коммунальные тарифы возросли на 30 %, а прибавки к пенсиям, пособиям и заработной плате бюджетников не произошло.

Стремление к минимальному количеству нормативных актов

В противном случае у подавляющего большинства населения возникают проблемы с получением информации о законодательстве: в большом их массиве немудрено запутаться. И даже при должной информированности далеко не все способны увязать правовые нормы между собой, определить их иерархию и т. п. Это порой у пользователей снижает желание действовать в соответствии с законодательством, поскольку, по их мнению, все равно не получится быть чистым перед законом.

Именно такое положение существует в области налогового права, которое продолжает оставаться массивным, сложным и запутанным. Налогоплательщики (особенно мелкие предпринимательские организации) жалуются, что, для того чтобы разобраться с налоговым законодательством и правильно посчитать свои налоги, им приходится приглашать юристов за немалую плату. Это часто обходится гораздо дороже, чем уплата штрафов за сокрытие налогов.

В правотворчестве надо исходить из следующего принципа: регулировать с помощью законодательства лишь вопросы, которые граждане и организации не могут урегулировать самостоятельно и которые затрагивают их общие интересы. Неоправданная правовая заурегулированность общественной жизни не только ведет к ограничению свободы личности, «гасит» энергию людей, но и вызывает инфляцию законодательства, способную вообще парализовать право как социальный регулятор. Особенно это касается внешней правовой избыточности, т. е. когда одни и те же вопросы регулируются большим количеством нормативных актов.

Однако есть еще проблема – внутренняя правовая избыточность^238. Речь идет о повторении информации в самом нормативном акте, не несущей дополнительной нагрузки, которую можно удалить либо преобразовать без изменения смысла нормативного акта. Такая избыточность загромождает нормативные акты и затрудняет восприятие их смысла. Ярким примером в этом отношении является уже упоминавшийся Закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права граждан на референдум в Российской Федерации».

Стабильность

Стабильность отнюдь не означает неизменность законодательства, которая может сделать его косным, не соответствующим реалиям. Стабильность достигается при максимальной продуманности и обоснованности закона. Поспешность, поверхностный подход, неадекватное отражение действительности приводят к многочисленным поправкам и исправлениям в законодательстве.

Указ Президента Российской Федерации от 9 марта 2004 г. «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» повлек за собой изменение более сотни нормативных актов. Он был издан в период подготовки очередных выборов главы государства. В этот период обостряются ожидания народа, что влияет на результаты выборов. Стремясь их предвосхитить, Президент провел административную реформу. Однако не прошло и месяца, как в данный Указ уже было внесено изменение. В последующем изменения стали носить регулярный характер. Все это говорит о том, что принятие нормативных актов по конъюнктурным соображениям дорого обходится обществу и резко негативно сказывается на стабильности законодательства.

Своевременное обновление

Если правовая реформа не успевает за развитием общественных отношений, она превращается в тормоз. Задачей законодателя является определение хотя бы ближайших перспектив в развитии общества и выработка нормативных актов наперед. Сиюминутное правовое регулирование, практика «латания дыр» не повышают качество законодательства.

Исторически негативным уроком в этом отношении является положение дел с принятием Земельного кодекса Российской Федерации. В начале 90-х годов общество стало переходить к рыночным отношениям. Земля же, как один главных атрибутов рыночной экономики, была передана в гражданский оборот только десять лет спустя, да и то с определенными ограничениями.

Сколько возможностей в обществе не было реализовано…

Полнота

Законодательство должно состоять из законов, которые достаточно полно регулируют тот или иной фрагмент общественной жизни. Требование полноты предполагает, что нормативный акт содержит «прорисовку» всех элементов правоотношений, которые возникнут на его основе: объекты, субъекты, их права и обязанности, санкции на случай нарушения прав участников правоотношения.

Закон об охране окружающей среды Российской Федерации (2001 г.) выгодно отличается от своего предшественника. Однако законодателю и в нем не удалось с исчерпывающей полнотой урегулировать вопросы, связанные с защитой окружающей среды. Так, в Законе предусмотрена гражданская ответственность за причинение вреда природе, тогда как административная ответственность по-прежнему регулируется Кодексом об административных правонарушениях. При этом законодатель не учел давно наметившуюся тенденцию переноса правонарушений из названного Кодекса в специальные законы, он один и является Законом об охране окружающей среды.

Конкретность

Законодательство должно быть конкретным, т. е. содержать четко выраженные правила поведения, способные однозначно регулировать определенную сферу общественных отношений. Преобладание в них призывов, декларативных норм сказывается на практике их реализации, существенно снижает эффективность законодательства и приводит к серьезным негативным последствиям.

Закон «Об охране памятников истории и культуры» из-за неконкретности своего содержания дает возможность его обхода, вызывает необходимость конкретизации многочисленными подзаконными актами, порождает засилье ведомственных инструкций, в которых закон может, как это бывало неоднократно, «потонуть».

Закон «Об информации, информационных технологиях и защите информации» во многом посвящен констатации дел в этой области, в частности характеристике органов, проводящих информационную политику в Российской Федерации. Значительная его часть отдана под определение терминов, используемых в информационной области, что само по себе было бы неплохо, если бы наряду с констатирующими положениями массивно были бы представлены регулятивные.

Однако степень конкретизации имеет определенный предел. Нормативный акт не в состоянии предусмотреть многообразие жизненных обстоятельств. Для того чтобы законодательство не страдало мелочной регламентацией и не корректировалось постоянно, необходимо сохранять разумную обобщенность его содержания.

Демократичность

Большое значение в деле повышения качества законодательства имеет процесс демократизации законодательства. Способствовать этому может проведение следующих мероприятий:

а) развитие партийной системы и реальное, а не номинальное участие партий в предвыборной борьбе;

б) свободные выборы, когда имеет место конкуренция политических партий и роль административного ресурса сведена к нулю;

в) более широкое использование референдумов;

г) широкое обсуждение законопроектов в средствах массовой информации;

д) проведение опросов общественного мнения относительно законопроектов и реальный его учет в законотворчестве и т. д.

Повышение качества законодательства – постоянная задача. Прекращение работы по ее достижению (даже на самый непродолжительный срок) может стоить обществу очень дорого.

4. Логика законодательства

Эволюция применения логических правил

Применение логических правил в праве имеет свою историю.

В древних правовых системах логические принципы использовались, но прежде всего в правоприменительной деятельности. Это было необходимо для того, чтобы вынести судебное решение, адекватное содеянному. Но для этого надо было рассуждать, доказывать, аргументировать. В римском праве логика становится уже базовым элементом, поскольку дает точный и кратчайший путь к разрешению жизненных ситуаций.

В Средневековье теологические споры серьезно усилили логический потенциал и привнесли в нее системность и пунктуальность.

В Новое время законодательство (писаное право) стало основным источником права. Это позволило еще больше усилить на основе логики юридическую обработку как самих правовых норм, так и принимаемых на их основе юридических решений.

В настоящее время любой юрист, работа которого связана с правовыми нормами, несомненно, обращается к элементарным правилам формальной логики. В правотворческой деятельности знание и правильное их использование необходимо вдвойне. В процессе выработки норм права чаще всего применяются индуктивные действия для того, чтобы сделать согласно этим правилам обобщения фактов социальной действительности и расположить их в определенном порядке. Установление норм права вынуждает юридические умозаключения использовать постоянно, часто в инстинктивной или подразумеваемой форме. Одним словом, без логики юристу здесь не обойтись. Вот почему право иногда представляется как более или менее относящееся к математической науке, в связи с требованиями пунктуальности, точности и четкости, которые накладывают правильные юридические рассуждения.

Понятие логики права

Логическим правилам ученые-юристы традиционно уделяют небольшое внимание. Дело в том, что многие считают их довольно простыми, всем знакомыми и доступными чуть ли не для автоматического использования. В самом деле, все мы мыслим, обдумываем какую-то проблему, даже не задумываясь о том, как это делаем, и в принципе, результатов в процессе мыслительной деятельности достигаем. Но какие они: положительные или отрицательные, эффективные или не совсем? Себя самому познать и оценить довольно сложно. Вот почему такие науки о человеке, как логика и психология, появились довольно поздно – лишь в ХХ в.

Итак, логика – это правила мышления, ход рассуждений, выработки умозаключений.

Истинная логика – это теоретическая наука, ветвь философии, задачей которой является формальное концептуальное изучение норм действительности. Логика представляет собой общий метод рассуждения, технику мышления, носящую универсальный характер, независимо от рассматриваемого объекта или практикуемой науки. Такая наука логики – это логика чистая, или формальная логика.

Право – это воплощение истории развития народа. Вот почему с правом нельзя обращаться, как с книгой по математике, содержащей аксиомы. Да, применение принципов и основных направлений формальной математической логики в юридической логике является абсолютно необходимым для справедливости рассуждений юриста. Однако не следует преувеличивать ее значение. Чистая, или математическая, логика – это фундаментальная и неумолимая логика, созданная одновременно на базе систематической и слепой пунктуальности и величайшей тонкости при анализе. Такая логика нужна в юриспруденции далеко не всегда. Более того, она может дать искаженный взгляд на социальную действительность. Приведу лишь один пример.

В ГК РФ товарищества перечисляются в ряду юридических форм предпринимательства. Разработчики ГК РФ, руководствуясь строгой логикой эволюционного развития бизнеса, указали все возможные юридические формы предпринимательства. Но зачем? Ведь в России товарищества практически невозможно встретить. Россия после 1917 г. пошла по революционному пути, в частности, по пути уничтожения не только мелкого, но и всякого бизнеса. Возвращаться в лоно рыночной экономики пришлось с других стартовых позиций: от крупных и средних государственных предприятий. Вот почему хозяйственные общества (ООО и АО) оказались более подходящими юридическими формами предпринимательства, к тому же такими, которые не предполагают полную ответственность по обязательствам, что страхует предпринимателей от полного разорения, а следовательно, более прогрессивными, нежели товарищества.

В праве зачастую нужна логика не чистая и строгая, не формальная и неумолимая, не фундаментальная математическая, отличающаяся слепой пунктуальностью, а логика реальная, человеческая, логика учета многих факторов.

Юридическая логика – это логика, которая действует в контексте социальных условий, политики государственной власти и групп людей.

Следовательно, это есть целенаправленная логика. Она не является логикой инертного мира, а принадлежит реальному миру, миру живому и действующему. Целая часть юридической логики занимается определенным количеством фактов случайности, которые немного смягчают абсолютную строгость формальной логики.

Однако хотелось бы сразу же предостеречь от смешивания логики права как логики целенаправленной и логики социального заказа. Юридическая логика – это не логика политическая, а тем более не холуйская. Это логика учета многих факторов, позволяющая достичь результата точно, но, возможно, в ущерб быстроте принятия решений, это логика, где приходится делать ход не по прямой, не по кратчайшему пути, а как бы ход конем.

Особенности юридической логики

Целая часть юридической логики занимается определенным количеством фактов случайности, которые немного смягчают абсолютную строгость формальной логики. Установление задач, выбор средств, диалектическое соотношение между целями и средствами, иерархия ценностей, изменчивость правил, эластичность норм права – все это отклоняет юридическую логику к зонам разноплановости, изменяемости и неточности идей, отдаляющих юридические рассуждения от формальной строгости и логического совершенства математиков и компьютерщиков. Итак, юридическая логика отличается большим своеобразием. Каковы же ее особенности?

Они весьма значительны.

1. При принятии юридического решения (нормативного или индивидуального) необходимо устанавливать задачи, которые ставятся во главу угла.

Так, Министерство образования в течение нескольких лет готовилось к проведению преобразований в сфере высшего образования (изучало мировой опыт, статистические данные, общественное мнение и т. д.). И лишь в 2007 году, после выявления всех плюсов и минусов, было принято решение о переходе на двухуровневую систему высшего образования (бакалавриат и магистратура). Было решено, что в пору всеобщей глобализации главное – это дать возможность России идти в ногу с передовыми странами, а не стоять на обочине в деле высшего образования.

2. Юридическое решение всегда предполагает выбор средств, а также требует находить оптимальное соотношение между целями и средствами.

3. В основе юридического решения лежит система ценностей. Однако важно установить иерархию ценностей для того, чтобы принять правильное решение.

Так, например, ставший очевидным в настоящее время крен в сторону платного образования, введенного в России наряду с бесплатным, ставит под угрозу интересы тех людей, которые не располагают материальными средствами для оплаты учебы в вузе. Однако здесь должны быть приняты во внимание прежде всего интересы общества, поскольку оно еще не накопило необходимых благ для введения бесплатного образования в широком масштабе.

4. Юридические правила – это правила изменчивые, поскольку они регулируют социальную жизнь, находящуюся в динамике. Нормы права эластичны. Да, сегодня общество еще не может «потянуть» бесплатное высшее образование для всех, кто пожелает его получить. Однако если экономическая ситуация станет более благоприятной, то, возможно, и высшее образование полностью станет бесплатным, как, например, в скандинавских странах. Все это отклоняет юридическую логику к зонам разноплановости, изменяемости и неточности идей, которые отдаляют юридические рассуждения от формальной строгости и от логического совершенства математиков и компьютерщиков.

Факторы, влияющие на правотворческую логику

Их множество. Влияние их неоднозначно и поэтому неодинаково. Перечислю лишь некоторые их них:

• социальные условия;

• политика;

• мораль;

• настроения людей;

• предрассудки людей;

• общественное мнение;

• мировоззрение законодателей;

• их убежденность в принимаемом ими решении;

• их предпочтения;

• др.

Выражение «юридическая логика» или логика права, может первоначально показаться обманчивым, поскольку оно создает представление, что существует наука логики права, отличная от формальной логики. В действительности нет специфической науки юридической логики, а есть только особое применение формальной логики к юридическим рассуждениям и действиям, применение их с учетом всех вышеуказанных факторов. Многие из них имеют иррациональный характер. Однако законодатель все-таки должен стремиться, насколько это возможно, работать более в рациональном ключе, чем в иррациональном, скорее с опытом, чем с интуицией, больше в спокойствии, чем с чувствами или эмоциями, скорее в соответствии с социальными условиями, чем по справедливости. Юридическая логика должна обязательно адаптироваться к потребностям реальности, и вместе с тем она должна сохранить и требования рациональности.

Одним словом, юридическая логика должна быть более логикой эффективности и логикой общества, чем чисто абстрактной и иногда слепой логикой. Но тем не менее юридическая логика не должна быть расплывчатой, эластичной и неустойчивой, поскольку это быстро лишит юридические конструкции и правовые ситуации всяких гарантий, а право – авторитета.

Переход общества к рыночной экономике ясно высветил необходимость именно в юридической логике, а не в логике формальной, согласно которой рыночной считается такая экономика, которой присущи все необходимые ей атрибуты. Безоглядное введение рыночных начал (приватизация, частная собственность, свободная конкуренция, расширение свободы работодателей в использовании наемного труда, отмена социальных льгот неблагополучным слоям общества и т. д.) и установление рафинированного капитализма после многих десятилетий советской жизни больно ударило по многим слоям общества. Максимализм первопроходцев в переустройстве жизни (вспомним указы Президента Б. Ельцина, касающиеся перехода к свободной торговле и отмены цен, устанавливаемых государством) сменился более осторожным подходом и введением в последующих нормативных актах некоторых ограничений в области экономики.

Значение логических правил

Учет многих факторов в процессе правотворческой деятельности становится нормой при той сложности, какую обрела современная действительность. Упрощенный подход к решению юридических вопросов и составлению нормативных актов способен принести реальный и немалый вред, как, например, это произошло при принятии всем известного Закона о монетизации.

Так каких же результатов позволяет нам достичь использование логических правил в правотворческой деятельности?

Юридическая логика дает возможность:

1) выбрать главную цель в ряду тех целей, которые заслуживают внимания при упорядочении социальной жизни;

2) обеспечить точность в процессе правового регулирования;

3) выработать оптимальное юридическое решение;

4) достичь справедливости при разрешении общих правовых проблем (в процессе правотворчества) и конкретных юридических дел (в правоприменении);

5) реализовать принцип гуманизма на деле, а не только его провозгласить;

6) сделать реальными права и свободы граждан и обеспечить их защиту;

7) она есть гарантия недопущения ошибок в процессе принятия юридических решений.

Как видим, выигрыш здесь есть, и, как оказывается, немалый.

Система логических требований (правил) в правотворчестве: общие и специфические

Юридическая деятельность – это очень сложная деятельность, состоящая, как правило, из нескольких этапов, стадий, операций, протяженная во времени. Вот почему остро становится во главу угла проблема достижения поставленной цели. Все мы знаем, что наикратчайшим путем, позволяющим достичь намеченной цели в процессе выполнения юристом профессиональной работы, является соблюдение логических правил как в построении общего плана работы, так и при выполнении отдельных ее этапов, заканчивающихся, как правило, составлением юридических документов, основные из которых – законодательные акты.

Разобьем их на две группы: общие и специфические.

Общие логические правила – это те, которые присущи любому юридическому документу.

К их числу относятся следующие логические правила.

1. Единообразное понимание терминов. Это одно из аксиоматичных логических правил. Наиболее опасно, когда в одном документе допускается понимание термина в нескольких взаимоисключающих значениях. Если указанное правило нарушается, происходит дезориентация тех, кому адресуются юридические документы. В этой ситуации все усилия по составлению правового документа могут быть сведены к нулю.

2. Согласованность различных правовых документов (частей правового документа). Под внутренней согласованностью правового документа (нормативного или индивидуального) понимается взаимодействие его положений, когда одно предписание (нормативное или индивидуальное) проистекает из предыдущего, развивая и конкретизируя его. Например, если нормы, регулирующие процесс голосования, поместить в самом начале нормативного акта, считая эти правоотношения кульминационными и наиболее важными в избирательном процессе, то нормы, касающиеся регистрации (учета) избирателей будут располагаться позже. Каждый, кто знаком с последовательностью избирательного процесса, скажет, что так размещать нормы нелогично.

Чтобы понять, насколько важно это правило, рассмотрим примеры.

1. Средняя пенсия по стране в целом небольшая. Однако средний прожиточный минимум гораздо выше.

2. Согласно ст. 40 Конституции РФ малоимущим, нуждающимся в жилье, оно предоставляется бесплатно или за доступную плату из государственных, муниципальных и других жилищных фондов. Однако доход, позволяющий признать семью малоимущей, установлен такой, что в обозримом будущем не позволяет приобрести жилье. Остается лишь слабая надежда получить его бесплатно.

3. Муниципальные органы должны строить жилье для малоимущих. Однако распределение налогов между центром и регионами таково (65 % идет в центр, 35 % остается на местах), что с трудом позволяет местной власти выплачивать зарплату учителям, врачам и другим госбюджетникам.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что несогласованность, встречающаяся в праве, практически лишает действенности любые правовые документы, будь они законодательными или правоприменительными.

3. Отсутствие противоречий между правовыми документами (частями правового документа). Ситуацию, когда в нормативных актах встречаются противоречия, называют коллизией^239. Коллизия, по мнению А. Ф. Черданцева, «это когда две и более норм несовпадающего содержания претендуют на то, чтобы быть примененными к одному и тому же случаю»240. Н. А. Власенко, расширяя понятие коллизии, признает таковой и несогласованность (различие в подходах к регулируемой ситуации), и противоречивость норм права240*. Еще более расширяет понятие коллизии Ю. А. Тихомиров: по существу его понимание коллизии синонимично понятию «конфликты»240**. Как бы там ни было, ситуация противоречивости отражает большую степень «столкновения» норм права, нежели несогласованность в нормах права, и является более нетерпимой.

В ст. 43 Конституции РФ установлено право каждого гражданина получить на бесплатной основе высшее образование в государственном или муниципальном образовательном учреждении. Однако уже Законом «Об образовании» предоставляется возможность получения высшего образования на платной и бесплатной основе. Реальность же такова, что платное высшее образование начинает доминировать в общей структуре высшего образования. Получается, что Закон «Об образовании» противоречит Конституции Российской Федерации.

Противоречия в построении правовых документов можно классифицировать на явные, т. е. видимые, легко обнаруживаемые, и скрытые, трудно распознаваемые при первом прочтении акта, которые проявляются в процессе его реализации. Кроме того, следует выделить и кажущиеся противоречия, т. е. возникающие при невнимательном, как правило, первом, беглом, прочтении документа.

Коллизии норм права, конечно, чаще всего обусловливаются объективными причинами, в частности динамикой общественной жизни.

Однако порой дают о себе знать и причины субъективные (плохая информированность правотворческого органа, нечеткое разграничение компетенции государственных органов и др.).

Что касается противоречий, встречающихся в правоприменительных актах, то они всегда есть результат непрофессионализма. Умение вскрывать и устранять логические противоречия в показаниях участников судебного процесса – одно из профессиональных качеств любого юриста. Юрист, участвующий в правотворчестве, должен понимать, что наша жизнь полна противоречий, но это не снимает проблему ее урегулирования. Судья обязан помнить, что участники процесса имеют порой противоречивые интересы и смотрят на ситуацию с разных сторон. Однако ему свое решение надо основывать на достоверных и непротиворечивых фактах. Наличие противоречий в судебных актах есть безусловное основание для их отмены.

4. Последовательность мыслительных операций, используемых при построении правовых актов. Насколько важно это правило, говорит часто употребляемое людьми в разговоре клише, равносильное отказу дальше вести диалог: «В твоих рассуждениях нет логики». Однако речь идет только о непоследовательности суждений. Когда суждения последовательны, одно вытекает из другого, это гарантирует доброкачественность умозаключения. Рассмотрим пример.

В суде истец, один из соавторов произведения, оспаривает выплаченный ему гонорар. Чтобы вынести правильное решение, суд должен проделать множество серьезных умственных операций:

а) если произведение создано трудом двух лиц, они признаются соавторами;

б) если они признаются соавторами произведения, то порядок пользования авторскими правами они определяют по соглашению;

в) получение гонорара за созданное произведение – одно из авторских прав;

г) соавторы при заключении авторского договора не определили долю участия каждого в созданном произведении;

д) ГК РФ в этой ситуации дает возможность признать участие соавторов равным;

е) истец не представил убедительные доказательства того, что его участие в создании произведения больше, чем у ответчика, его соавтора;

ж) оснований удовлетворить иск не имеется.

Если бы в этот ход рассуждений было вплетено такое суждение: истец собирается жениться, и ему нужно больше денег, чем его соавтору, – то налицо была бы нелогичность, т. е. была бы нарушена последовательность мыслительных операций.

5. Убедительность правовых документов. Юридическая работа – это работа, которая носит в высшей мере интеллектуальный характер. Но мысли, заключенные как в нормативных актах, так и в актах правоприменительных, могут быть истинными или ложными. Формулируя истинную мысль, мы должны обосновать ее истинность, т. е. доказать ее соответствие действительности. Так, выдвигая обвинение против подсудимого, обвинитель должен привести необходимые доказательства. В противном случае обвинение будет необоснованным.

Истинность нормативных актов доказать сложнее. Это требует более трудоемкой работы. Доказательством здесь может быть предыдущий опыт всего человечества (например, с развитием общества жесткость санкций уменьшается), законы других стран по правовому регулированию того или иного фрагмента общественной жизни (например, Закон об акционерных обществах Германии), положения юридической и других наук (например, для избрания кандидату в депутаты необходимо получить простое большинство голосов). Основную нагрузку по приданию нормативному акту убедительности несут преамбулы.

В преамбуле Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» провозглашается: «Демократические, свободные и периодические выборы в органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также референдум являются высшим непосредственным выражением принадлежащей народу власти. Государством гарантируется свободное волеизъявление граждан Российской Федерации на выборах в референдуме, защита демократических принципов и норм избирательного права и права на участие в референдуме».

Таковы лишь основные правила юридической техники, с помощью которых обеспечивается логика права.

Однако законодательным актам помимо общих присущи и специфические логические правила. Их множество. Сначала перечислим основные из них.

1. Обоснование мотивов принятия нормативного акта (правило мотивации).

2. Соответствие нормативного акта общим принципам системы законодательства.

3. Однородность правовых обобщений, помещаемых в нормативный акт (правило отраслевой типизации).

4. Классификация нормативных предписаний.

5. Регламентирование всех элементов логической нормы права.

6. Обеспеченность нормативных предписаний санкциями.

7. Вынесение за скобки одинаковых частей логических норм.

Уже одно перечисление специфических логических правил, которые требуется выполнить в процессе правотворчества, показывает, что правотворческие субъекты вынуждены держать свой мыслительный аппарат в очень сильном напряжении, чтобы проделать столь сложную интеллектуальную работу, к какой относится правотворчество. И это внушает к ним уважение даже при том, что они на этом пути допускают порой ошибки.

На специфических логических правилах есть смысл остановиться подробнее.

Обоснование мотивов принятия нормативного акта

(правило мотивации)

Для общества оптимальным вариантом является ситуация, когда человек как разумное существо строит свое поведение согласно нормам права не под страхом принуждения, а добровольно, понимая необходимость такого поведения. Выгода для общества здесь прямая: не надо тратиться на обеспечение контроля над поведением таких граждан и аппарат принуждения, если потребуется его коррекция.

Однако для обеспечения добровольности исполнения закона следует к тому же предпринимать определенные меры. Одним из эффективных способов является указание в самом нормативном акте на причины, мотивы его принятия, цели и задачи, которые законодатель при этом преследует. Не лишним будет назвать и главную идею закона. Все это составляет информацию для адресатов нормативного акта, ориентирующую его и мотивирующую поведение, заложенное в нормативном акте.

Чаще всего мотивировка создания нормативного акта заложена в его преамбуле. Но это не обязательное правило. Вот пример иного рода, когда законодатель счел необходимым более пространно изложить мотивы, связанные с принятием нормативного акта, и посвятил этому отдельную статью.

В Законе «Об образовании» (1992 г.) в преамбуле сказано, что право на образование является одним из основных и неотъемлемых конституционных прав граждан Российской Федерации. Это положение уже ориентирует граждан на то, что речь идет об их свободе (любое право – это мера дозволенного, возможного поведения). Но дальше законодатель как бы подталкивает граждан к тому, чтобы они непременно им воспользовались, разъясняя, что дает образование личности и на каких принципах оно основывается.

Статья 2. Принципы государственной политики в области образования

Государственная политика в области образования основывается на следующих принципах:

1) гуманистический характер образования, приоритет общечеловеческих ценностей, жизни и здоровья человека, свободного развития личности. Воспитание гражданственности, трудолюбия, уважения к правам и свободам человека, любви к окружающей природе, Родине, семье;

2) единство федерального культурного и образовательного пространства. Защита и развитие системой образования национальных культур, региональных культурных традиций и особенностей в условиях многонационального государства;

3) общедоступность образования, адаптивность системы образования к уровням и особенностям развития и подготовки обучающихся, воспитан ников;

4) светский характер образования в государственных и муниципальных образовательных учреждениях;

5) свобода и плюрализм в образовании;

6) демократический, государственно-общественный характер управления образованием. Автономность образовательных учреждений.

Согласимся, что мотивировка получения образования весьма внушительна.

Соответствие нормативного акта общим принципам системы законодательства

Основополагающим здесь является принцип законности. Это означает, что ни один нормативный акт не должен противоречить Конституции Российской Федерации и нормативным актам, имеющим более высокую юридическую силу. Чтобы воплотить принцип демократизма в законотворчестве, депутаты парламентов (как федерального, так и региональных) должны поддерживать тесную связь со своими избирателями, знать их нужды и чаяния. Принцип научности в правотворчестве обеспечивается привлечением ученых хотя бы для проведения экспертизы подготовленных проектов законов, но лучше сотрудничество с научными силами начинать на более ранних этапах прохождения законопроектов. Принцип реальности заставляет законодателей «держать руку на пульсе» и не отрываться от действительности, или иначе: им надо жить одной жизнью с народом и всеми нитями быть связанными с обществом.

Одним словом, принципы, пронизывающие всю систему законодательства, – это «маяки» для каждого нормативного акта в отдельности, и по ним надо выверять все законодательные акты.

Однородность правовых обобщений, помещаемых в нормативный акт (правило отраслевой типизации)

На сегодняшний день специализация норм права достигла высокого уровня. Давно ушло время, когда, как в «Русской Правде», в одном нормативном акте можно было найти и уголовно-правовые, и гражданско-правовые, и семейно-правовые нормы. Комплексные нормативные акты, в которых содержатся нормы, относящиеся к различным отраслям права, вне всякого сомнения, являются анахронизмом. В нормативный акт должны помещаться нормативные обобщения, регулирующие однородные отношения, и в силу этого сами нормы должны иметь одинаковые родовые признаки и структурный тип.

Применительно к «старым» отраслям права, где существуют кодифицированные акты, это правило, в принципе, соблюдается. Хотя, например, Семейный кодекс Российской Федерации вторгается в область гражданско-процессуального права (см. ст. 67–71). К сожалению, это правило часто нарушается при упорядочении какой-либо относительно новой области общественной жизни, еще не подвергавшейся детальной правовой регламентации. Причем делается это из самых благих побуждений: собрать все нормы права воедино и облегчить адресатам пользование нормативным актом.

Закон «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» в гл. 5, посвященной экономике системы высшего и послевузовского профессионального образования, содержит нормы гражданско-правовые (об имуществе вузов), финансовые (о финансировании вузов), трудовые (об оплате труда работников вузов и их стаже). Инородность этих норм очевидна: они практически повторяют нормы других нормативных актов, к которым все равно придется обращаться, поскольку в них эти вопросы регулируются более детально и специализированно.

Классификация нормативных предписаний

Ее суть состоит в распределении правового материала по классам (группам, видам) в соответствии с избранным критерием^241. Эта работа заключается в упорядочении юридических норм на основе аналогий и различий.

Классификация позволяет установить логический порядок, четкое и даже геометрическое разграничение правовых явлений, при необходимости – формальную иерархию понятий, феноменов и ситуаций права. Классификация сведет воедино отличающиеся на первый взгляд одно от другого явления, которые будут поставлены в определенном порядке с целью облегчить их рассмотрение, анализ и толкование.

Классификация должна осуществляться по следующим правилам:

а) при делении правовых норм надо использовать одно и то же основание;

б) объем частей множества должен равняться объему всего классифицируемого множества (правило соразмерности деления);

в) члены множества должны взаимно исключать друг друга;

г) подразделение на множество должно быть непрерывным, т. е. нельзя перескакивать через ближайшее подмножество^242.

Право применяет большое число классификаций. Например, существуют различные классификации лиц (физические и юридические лица; правоспособные и неправоспособные), классификации субъективных прав (вещные, личные и интеллектуальные права; имущественные и неимущественные права), классификации вещей и имущества и т. д. Существуют также различные классификации юридических актов, классификация обязательств, классификация правонарушений и мер ответственности, видов ущерба и способов его возмещения. Есть классификации преступлений и наказаний в Уголовном кодексе Российской Федерации. Все эти классификации представляют большой интерес как в плане ясности норм права, так и в плане их юридического анализа и применения. Классификации являются определяющим элементом развития и совершенствования системы права в целом.

Классификации должны быть выстроены так, чтобы выявлялись регулятивные и охранительные свойства права. В них должна просматриваться и связь между регулятивными и охранительными правовыми предписаниями. В конечном же счете правильно сделанные классификации всегда позволяют мысленно сконструировать логическую норму права.

Регламентирование нормативным актом всех элементов логической нормы права

Основное правило логики, которое необходимо соблюдать в правотворческой работе, гласит, что в нормативном акте логическая норма права должна быть представлена в полном составе. Отсутствие хотя бы одного ее элемента свидетельствует о ее неполноценном правовом регулировании и о непрофессионализме разработчиков законодательного акта.

Логическая норма права – это мысленное построение нормативного материала по схеме: если – то – в противном случае. Эта обобщенная схема впоследствии может быть разбита на дробные элементы. Количество элементов в нормативном акте разнится в зависимости от характера регулируемых им общественных отношений. Приведу примерный, но далеко не полный перечень элементов, которые могут составлять правило поведения:

• субъекты правоотношения;

• объекты правоотношения;

• субъективные права;

• юридические обязанности;

• льготы;

• условия, при которых правило поведения действует;

• меры поощрения;

• санкции;

• способы разрешения конфликтов;

• механизмы поддержки санкций (их исполнения) и др.

Обеспеченность законодательных нормативных предписаний санкциями

Это правило является аксиоматичным. Особенность правовых норм в том, что они устанавливаются под угрозой наложения на субъектов правоотношений неблагоприятных последствий. Почему же тогда нередко в нормативном акте конкретные санкции не прописываются, а делается отсылка к другому нормативному акту, где эти санкции устанавливаются (чаще к Кодексу об административных правонарушениях)? Кроме того, встречается и другое, еще более нетерпимое положение, когда законодатель отсылает к закону, который еще не принят. Получается, что устанавливаются нормы без санкций.

В Законе «Об охране окружающей среды (ст. 79) речь идет о возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу граждан в результате нарушения законодательства в области охраны окружающей среды:

1) вред, причиненный здоровью и имуществу граждан негативным воздействием окружающей среды в результате хозяйственной и иной деятельности юридических и физических лиц, подлежит возмещению в полном объеме;

2) определение объема и размера возмещения вреда, причиненного здоровью и имуществу граждан в результате нарушения законодательства в области охраны окружающей среды, осуществляется в соответствии с законодательством.

В Законе лишь упоминается о том, что за нарушение законодательства об окружающей среде могут налагаться уголовная и административная ответственность.

Конечно, некоторые могут возразить по поводу приведенного примера, что идет отсылка к нормативным актам, выполняющим охранительную функцию в системе права. Отсылка справедлива лишь в отношении экологических преступлений (уголовная репрессия – это самый суровый вид репрессии, и только парламент может решать вопрос, что может быть признано преступлением, которые, понятно, лучше сосредоточить в одном нормативном акте. – УК РФ).

Однако административные правонарушения из Кодекса об административных правонарушениях давно стали разноситься по специальным актам. И это правильно: в специализированном нормативном акте в таком случае мы находим логические нормы в полном составе. Таким актом удобно пользоваться. Если бы этого не происходило, Кодекс стал бы необозримым, если учесть, что сложность общественной жизни влечет усиление работы исполнительных органов власти и число административных правонарушений и санкций, налагаемых за неисполнение административных распоряжений.

Относительно установления санкций в нормативном акте действуют следующие правила:

• санкции должны быть соразмерны тяжести правонарушений;

• должна быть определена процедура наложения санкций;

• должно содержаться указание на механизм их исполнения.

Отсутствие дублирования нормативных предписаний

Следует различать дублирование механическое, т. е. ситуацию, когда по недосмотру разработчики помещают тождественное или аналогичное нормативное предписание в нормативный акт. Эту ситуацию можно смело квалифицировать как правотворческую ошибку.

Обратим внимание на допустимое, но нежелательное дублирование нормативных предписаний.

Статья 606 ГК РФ закрепляет следующее правило: «По договору аренды арендодатель обязуется предоставить (арендатору) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование».

Если бы законодателем не был применен прием юридической техники вынесения за скобки одинаковых положений, касающихся многих статей нормативного акта (они обычно сосредоточиваются в общей (первой) части нормативного акта или в разделе «Общие положения»), то данная статья выглядела бы примерно следующим образом:

«По договору аренды арендодатель (гражданин, достигший возраста 18 лет, дееспособный, или организация, являющаяся юридическим лицом, т. е. имеющая обособленное имущество и отвечающая по своим долгам, способная от своего имени приобретать и осуществлять права и нести обязанности, а также выступать в суде) обязуется предоставить арендатору (гражданину, достигшему возраста 18 лет, дееспособному, или организации, являющейся юридическим лицом, т. е. имеющей обособленное имущество и отвечающей по своим долгам, способной от своего имени приобретать и осуществлять права и нести обязанности, а также выступать в суде) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование».

Рассмотрен скорее всего неполный набор логических правил подготовки нормативных актов. Интеллектуальные возможности человечества постоянно развиваются. Логическое мышление – часть интеллекта человека. Поэтому можно предположить, что набор логических правил, используемых в правотворчестве, будет постоянно расширяться, и законодательные акты станут более совершенными.

5. Система публичного права

Понятие системы права

Как уже отмечалось, одним из необходимых и важных признаков права является его системность. Действительно, нормы, составляющие содержание развитого публичного права (более 90 % которого состоит из норм законодательных), специализируются на регулировании определенных участков общественной жизни, а поэтому действовать могут только в единстве и взаимосвязи.

При системном подходе к изучению права акцент делается на описании самих элементов системы, тогда как при характеристике структуры права внимание исследователя сосредотачивается на анализе связей между этими элементами и выявлении функций каждого элемента во всей системе права (см. гл. 2).

Система права – это обусловленное характером общественной жизни деление права на отрасли, которое выражается в единстве и согласованности правовых норм и одновременной их специализации.

Что обусловливает единство правовых норм?

1) однотипность экономических отношений, на которых базируются нормы права (если экономика имеет рыночный характер, то не могут льготы распространяться на половину населения, но если нет льгот пенсионерам, то пенсии и зарплаты должны быть соответствующие – рыночные);

2) единство политической системы (если политический режим не отличается демократичностью, то обязательный отчет правительства перед парламентом и тем более отправление его в отставку в нормах права не предусматривается);

3) иерархичность органов государственной власти и отсюда – иерархичность законодательства (акты, изданные нижестоящими государственными органами, не могут противоречить актам органов вышестоящих).

От чего зависит специализация правовых норм и их деление на группы?

Здесь гадать не приходится: право – это форма общественных отношений, и поэтому дифференциация норм права на отрасли обусловлена объектом регулирования, т. е. различным характером общественных отношений. В их числе:

1) финансовые отношения;

2) имущественные отношения;

3) отношения по землепользованию;

4) отношения пенсионные;

5) отношения учебные;

6) трудовые отношения;

7) др.

Характеристика системы публичного права

Системе современного права свойственны следующие черты.

1. Система права объективна. Ее искусственно сформировать нельзя. Ее открывают, а не создают мыслители, ученые, мудрые политики. Она зависит прежде всего от степени развития общества и его состояния. Система права – это результат эволюции общества, и изменения в праве – это результат изменений общества. Например, в советское время установка турникетов в автобусах вызвала бы много вопросов – экономическая система была такова, что все регулировалось государством, в том числе и заработная плата, а поскольку все предприятия общественного транспорта, понятно, были государственными, то и сбор средств за проезд в общественном транспорте на нее вообще не влиял. Или – введение в советское время системы выдачи льготных лекарств. В рыночных условиях это выглядит анахронизмом.

Зависимость системы права от эволюции общества хорошо просматривается на примере правового положения личности в историческом ключе:

• Древний Рим – человек мог быть собственностью (существовали даже рынки рабов).

• Средневековье – существовала зависимость крестьян внеэкономическая, но собственность на людей законодательно уже не устанавливалась.

• Новое время – индивид мог по своей воле продавать свою рабочую силу (зависимость существовала, но уже носила экономический характер).

• Новейшее время – каждый индивид признается свободным в реализации своей личности, и более того, он может участвовать в управлении государством (например, путем голосования на выборах).

• В последнее время во многих развитых государствах появились такие новые отрасли, как информационное право, гуманитарное право, направленные на дальнейшее расширение свободы личности.

2. Система права соответствует структуре общества (неразвитому обществу – неразвитое право, и наоборот). Так, например, выборы для народов значительного количества африканских стран – явление малоценное и установление его в конституциях – дело формальное.

3. Система права весьма изменчива, что есть результат изменения состояния общества. Причем динамизм права по мере развития общества все возрастает. Так, например, в начале ХХ в. в правовой системе даже европейских стран экологическое право не присутствовало. Однако сейчас там его массив уже довольно значительный. Зачатки экологического права появились во многих других государствах.

4. Идет постепенное, но постоянное «очеловечивание» системы права: в центр ее становится не власть, а человек, его права и свободы. Так, для гл. 2 Конституции Российской Федерации, где сосредоточены права и свободы граждан, предусмотрен более сложный порядок изменения, нежели для глав, посвященных государственному аппарату. Конституция же как нормативный акт составляет ядро системы права в развитых государствах мира, а Всеобщая декларация прав и свобод человека и гражданина – ядро международного права.

5. Идет процесс децентрализации права, что выражается в том, что правотворческие полномочия диффузируют, и их получают, помимо центральных органов власти субъекты Федерации, органы местного самоуправления, корпорации и организации. Расширяется также свобода граждан в плане регулирования своего поведения с помощью договоров.

6. Идет постепенное аккумулирование норм и принципов международного права. Углубляющееся взаимодействие международного и внутреннего права обусловливает так называемую интернационализацию и гомогенизацию последнего^243. Это делает системы различных стран совместимыми и способными взаимодействовать друг с другом. Правда, здесь есть проблемы с реальным применением принципа приоритета норм международного права над национальным законодательством даже в тех странах, которые этот принцип закрепили в своих конституциях. И тем не менее теперь этот процесс необратим.

Состав отрасли права как элемента системы права

Для того чтобы в полной мере обозреть право как социальное явление, следует исследовать его вглубь (вертикальный срез) и вширь (горизонтальный срез). При этом появляется возможность получить представление как о видах подсистем права, так и об их соотношениях.

Попробуем дать вертикальный срез права.

Самым крупным подразделением публичного права является отрасль.

Отрасль права – это совокупность правовых норм, регулирующих какую-либо с ф е р у общественных отношений.

Однако отрасль права по своему строению довольно сложна и может включать в себя несколько структурных единиц. Образно ее можно представить в виде молекулы, где есть такие части, как ядро, митохондрии, цитоплазма и т. д.

Одной из таких сложных отраслей является трудовое право. Динамика ее такова, что ее подотрасль (право социального обеспечения) уже реально превращается в самостоятельную отрасль (хотя не все ученые с этим согласны).

Рис. 7.1. Структура трудового права

Сложность отрасли права в определенной степени зависит от ее «возраста». Зрелые отрасли права, срок существования которых исчисляется порой столетиями, отличаются особой сложностью и могут насчитывать в своем составе несколько структурных единиц, которые довольно четко увязываются между собой. Из каких же структур могут состоять отрасли?

Наиболее крупной из них является подотрасль.

Подотрасль права – это совокупность правовых норм, регулирующих определенную область общественных отношений.

Далеко не все отрасли права имеют подотрасли. Обычно подотрасль (одна или две) просматривается у отраслей «старых», которые накопили значительный массив правовых норм. Так, в финансовом праве выделяется подотрасль – банковское право. Коммерческое право может рассматриваться как подотрасль гражданского права. В конституционном праве четко оформилась подотрасль избирательного права.

Признать ли комплекс правовых норм отраслью или подотраслью – дело в определенной мере научных пристрастий или, точнее, позиции того или иного ученого. Например, некоторые ученые высказывают мнение о том, что в составе уголовного права вполне можно выделить такую подотрасль, как военно-уголовное право. Другие с этим не согласны. Чтобы дело обстояло определеннее, здесь надо четко выявить критерии подотрасли. Один из них в юридической науке никто не оспаривает: это предмет регулирования подотрасли. По своему охвату предмет регулирования подотрасли гораздо уже предмета отрасли права и составляет всего лишь его часть (область общественных отношений). Ученые продолжают исследовать этот вопрос^244.

Для примера можно привести одну из «старых» отраслей права – гражданское право; в ее составе мы увидим две подотрасли: договорное право и обязательственное.

Иногда возникновение подотрасли права сигнализирует о возникновении новой отрасли права (это примерно так же, как взрослые дети, создавая свои семьи, уходят из родительского гнезда). Этот процесс отпочкования длительный, но не бесперспективный. Так, например, в составе финансового права бюджетное право настолько автономизировалось, что вполне вероятно, что в будущем мы будем свидетелями полного отделения бюджетного права от права финансового.

Гражданское право

Рис. 7.2. Структура гражданского права

Институт права – это совокупность правовых норм, регулирующих какой-либо вид общественных отношений.

Правовой институт как структурный элемент отрасли права обладает таким признаком, как относительная самостоятельность, что выражается в обособленности тех общественных отношений, которые им регулируются (например, посягательства на личность, на экономические отношения и т. п.).

В каждой отрасли права можно выделить множество институтов.

В трудовом праве можно увидеть институты коллективного договора, трудового договора, дисциплины труда, материальной ответственности, охраны труда и др.

Несмотря на то что нормы правового института в общем и целом являются однородными, все же порой можно провести и их классификацию. При этом, возможно, придется обнаружить, что значимость выделенных разновидностей норм права в процессе классификации неодинакова. Это дает правоприменителю возможность вырабатывать дифференцированный подход в процессе правового регулирования и тем самым повышать эффективность воздействия на общественные отношения. Так, скажем, выделение в составе института преступлений против личности нескольких групп (преступления против жизни,

Уголовное право

Рис. 7.3. Структура уголовного права

здоровья, чести, достоинства личности, половой неприкосновенности и половой свободы, конституционных прав и свобод, против семьи и несовершеннолетних) показывает, что наиболее опасными являются посягательства против жизни. На основе понимания значимости этой проблемы в правоохранительных органах производится специализация следователей.

Если в составе института права отделяется ассоциация правовых норм, она приобретает статус субинститута.

Субинститут права – это совокупность правовых норм, регулирующих разновидность общественных отношений

Яркий субинституциональный характер носит, например, уголовное право. Собственно деление УК РФ на главы (именно они несут основную структурную нагрузку данного нормативного акта) произведено на основе выделения субинститутов уголовного права. Так, в уголовном праве в институт преступлений против личности включаются субинституты преступлений против жизни, здоровья, достоинства личности и др. В трудовом праве институт трудового договора, будучи самым крупным и значимым, делится на три субинститута: прием на работу, переводы, увольнения.

Преступления в сфере экономики

Далеко не каждый институт права имеет хотя бы один субинститут. И все же развитие права идет по одному сценарию: вновь возникший институт права с течением времени обогащается новыми нормами права, и в конечном счете в его составе начинает обособляться определенная часть норм, претендующая на то, чтобы называться субинститутом.

Критерии деления права на отрасли

Какая же группа норм может претендовать на выделение ее в качестве отрасли? По этому вопросу ученые спорят уже много десятилетий. Сегодня все согласны с тем, что отраслеобразующими признаками являются предмет и метод правового регулирования. Но, как показала практика, их явно недостаточно для того, чтобы четко разграничить отрасли права. Выдвигались предложения ввести дополнительные критерии, такие как:

• цели отрасли;

• ее функции;

• принципы отрасли;

• объект регулирования;

• содержание регулирования;

• режим регулирования;

• механизм регулирования (характер норм отрасли, юридических фактов, правоотношений, санкций).

Однако, представляется, принятие этих предложений может только затруднить разрешение проблемы, а не облегчить. Дело в том, что все эти дополнительные критерии по своему характеру нечеткие и неясные, а их понимание зависит от научных позиций авторов, т. е. несет на себе долю субъективизма. Нужны критерии объективные. В качестве дополнительного критерия для выделения отрасли права к двум основным предлагаю добавить всего лишь один, но объективный, проверяемый и не носящий дискуссионного характера, – наличие крупного законодательного акта, где сосредоточен основной массив норм отрасли.

Итак, для выделения отрасли права необходимы три критерия.

I. Предмет правового регулирования, т. е. круг общественных отношений, которые могут быть урегулированы с помощью права.

Иначе, ППР отвечает на вопрос, что или какие именно отношения регулируются отраслью права.

Отношения, регулируемые той или иной отраслью, и составляющие ее предмет, должны быть:

А) качественно своеобразными. Например, отношения по поводу использования жилой площади то ли на праве социального найма, или на праве собственности серьезно отличаются от использования помещений для ведения бизнеса – никто не может войти в жилое помещение без разрешения лиц, в нем проживающих, тогда как в другом примере налоговые контролеры, органы полиции это могут сделать беспрепятственно для проведения проверок;

Б) качественно однородными. Например, отношения по поводу приобретения движимого или недвижимого имущества в собственность однородны. Не отличаются серьезно и отношения по поводу использования труда на частном предприятии или государственном. Но если в одну группу объединить труд наемного работника и труд вольного художника или ученого, то несправедливости не избежать, да и, кроме того, это не даст должного эффекта. Продукты своего труда люди творческих профессий лучше реализуют, если к ним применять нормы гражданского и авторского права.

II. Метод правового регулирования, т. е. совокупность приемов, способов юридического воздействия на определенную сферу общественных отношений.

МПР отвечает на вопрос о том, как регулируются отношения в той или иной сфере.

Понятно, что каждая сфера жизни нуждается в своем методе регулирования. Задумаемся, применим ли жесткий подход при регулировании отношений между авторами и издателями, ведь можно отпугнуть всех авторов. Однако вариабельность норм права, регулирующих отношения в сфере дорожного движения, совсем ни к чему.

Если бы не было МПР, то отрасли трудно было бы различить. В таком случае по ППР право можно было бы разделить на сотню, а то и больше отраслей.

МПР определяется по многим параметрам, но главные из них таковы:

юридическое положение субъектов. Они могут находиться в отношениях равенства, как, например, в гражданско-правовых отношениях, или субординации или власти и подчинения, как, например, в уголовно-правовых. Возможен и другой вариант: в трудовом праве на первом этапе при заключении трудового договора отношения основаны на равноправных началах, но после заключения договора они принимают субординационный характер;

характер прав и обязанностей субъектов. В отраслях частного права – гражданском, авторском, семейном – их распределение обоюдно справедливо, в отраслях публичного права у государственных органов и должностных лиц больше прав, а у субъектов сосредоточено больше обязанностей;

виды санкций. Здесь просматривается следующая закономерность: в отраслях частного права санкции имеют восстановительный характер, например, возмещение убытков; в отраслях публичного права уклон делается в карательную сторону (например, отказать в регистрации в кандидаты на избрание, штраф, лишение свободы и т. п.).

Различное сочетание этих элементов позволяет определить МПР той или иной отрасли. Получается, что в каждой отрасли права выкристаллизовывается свой МПР.

Однако при всей вариативности относительно МПР все же можно выделить два основных метода правового регулирования.

Первый метод – метод субординации (власти и подчинения, или императивный, или централизованный). Здесь субъекты в правоотношениях не находятся в отношениях равенства и стоят не на одной плоскости, а на разных ступенях лестницы, где тот, кто выше, диктует поведение другого субъекта права. Различные его вариации встречаются в отношениях разного рода, относящихся к различным отраслям публичного права (Президент и Правительство, работник милиции и гражданин, налоговый инспектор и бизнесмен и т. п.).

Второй метод – метод координации (метод равенства, или диспозитивный, или децентрализованный). Здесь субъекты выступают на равных, стоят на одной плоскости и могут участвовать в формировании самого правоотношения, а также определять его судьбу. Различные вариации этого МПР встречаются в отраслях, где большая часть норм носит частноправовой характер (например, при ремонте квартиры подрядчик может потребовать предоставления соответствующих материалов или отказаться от производства работ, поскольку он не достигнет нужного качества работ). Но не только. Некоторые публично-правовые отрасли пусть и в небольшой мере, но используют диспозитивные начала.

III. Наличие крупного законодательного акта. Это объективный «маркер» обособления отрасли права. Можно сколько угодно спорить относительно, допустим, того, есть ли какие-либо особенные для той или иной отрасли права принципы, и если есть, то какие. Но применительно к тому, есть ли у данной отрасли крупный нормативный акт, можно ответить только утвердительно или отрицательно. Именно утвердительный ответ на этот вопрос и ставит точку в споре о том, может ли обособившаяся ассоциация правовых норм претендовать на статус отрасли.

Приведу два примера.

В системе российского права появилась новая отрасль права – информационное право. Об этом заговорили еще давно, в 1990-е годы, когда был издан Закон о СМИ. Спору нет, Закон носил для российской действительности новаторский характер. Однако число сторонников самостоятельного статуса информационного права было невелико, поскольку Закон о СМИ не охватывал основной круг информационных отношений. Однако с изданием Закона «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (2006 г.) число сторонников информационного права стало внушительным. Почему? Дело в том, что нормы, регулирующие движение информации в стране, стали выглядеть автономно и внушительно, потому что в данном Законе удалось прорисовать почти все их аспекты. Какие же именно?

Федеральный закон об информации регулирует отношения, возникающие при осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации, при применении информационных технологий, а также при обеспечении защиты информации, за исключением отношений, возникающих при охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. В нем произведена унификация как с понятийной, так и содержательной точки зрения принципов и правил регулирования информационных отношений, устранения ряда пробелов в регулировании и приближения законодательства РФ к международной практике регулирования информационных отношений. Кроме того, Федеральный закон приводит понятийный аппарат и механизмы регулирования в соответствие с практикой применения информационных технологий, определяет правовой статус различных категорий информации, закрепляет положения о регулировании создания и эксплуатации информационных систем, общие требования к использованию информационно-телекоммуникационных сетей, устанавливает принципы регулирования общественных отношений, связанных с использованием информации. Закрепляется принцип свободы поиска, получения, передачи, производства и распространения информации любым законным способом. При этом ограничения доступа к информации могут устанавливаться только федеральными законами.

Закон содержит положения, направленные на защиту от недобросовестного использования или злоупотребления возможностями средств распространения информации, при которых пользователям навязывается ненужная информация. В частности, информация должна включать в себя достоверные сведения о ее обладателе или об ином лице – распространителе в форме и объеме, которые достаточны для идентификации такого лица. При использовании для распространения информации средств, позволяющих определять получателей информации, в том числе почтовых отправлений и электронных сообщений, лицо, распространяющее информацию, обязано обеспечить получателю возможность отказа от такой информации.

Установлены основные правила и способы защиты прав на информацию, защиты самой информации путем принятия основных правовых, организационных и технических (программно-технических) мер по ее защите. Права обладателя информации, содержащейся в базах данных информационной системы, подлежат охране независимо от авторских и иных прав на такие базы данных.

Информация в зависимости от категории доступа к ней подразделяется на общедоступную информацию, а также на информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами (информация ограниченного доступа). Устанавливается перечень информации, доступ к которой не может быть ограничен (например, о деятельности органов власти и об использовании бюджетных средств), информации, предоставляемой на безвозмездной основе.

Закреплен прямой запрет на требование от гражданина (физического лица) предоставления информации о его частной жизни, в том числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и на получение такой информации помимо воли гражданина (физического лица). Исключение могут составлять только случаи, прямо предусмотренные федеральными законами.

Таким образом, издание крупного законодательного акта явилось оформлением информационного права как отрасли.

Ранее, в советское время, никому в голову не приходило считать избирательное право даже подотраслью, поскольку существовало всего лишь несколько статей в Конституции, посвященных выборам. Но появился мощный Закон «О гарантиях избирательных прав граждан…» в совокупности с законами о выборах, и мы стали уважительно относиться к избирательному праву. Если на основе этих крупных законов будет издан Избирательный кодекс, избирательному праву будет обеспечен статус-кво отрасли права, и он никем не будет оспариваться.

Все это свидетельствует о том, что возрастает интеллектуальная мощь человечества. Это проявляется в том числе в способности издавать системные нормативные акты, отвечающие всем требованиям юридической техники. Кроме того, если потенциал юридической науки значительный, то появляется возможность действовать на опережение, т. е. формировать такие массивы правовых норм, которые направляют жизнь в нужное русло. Именно поэтому третий отраслеобразующий критерий становится очень важным при делении права на отрасли.

Материальное и процессуальное право

Классификация отраслей публичного права позволяет выделить две его части: материальное и процессуальное право. Критерий деления – выполняемые этими конгломератами норм права функции.

Материальное право – это совокупность отраслей (и подотраслей) права, в которых основной упор делается на установление прав и обязанностей субъектов.

К материальному праву относятся следующие отрасли и подотрасли:

1)

конституционное;

2)

гуманитарное;

3)

избирательное;

4)

парламентское;

5)

муниципальное;

6)

административное;

7)

информационное;

8)

финансовое;

9)

налоговое;

10)

бюджетное;

11)

банковское;

12)

предпринимательское;

13)

гражданское;

14)

торговое (коммерческое);

15)

жилищное;

16)

авторское;

17)

патентное;

18)

наследственное;

19)

семейное;

20)

природоресурсное;

21)

аграрное;

22)

экологическое;

23)

трудовое;

24)

право социального обеспечения;

25)

уголовное.

Процессуальное право – это совокупность отраслей (и подотраслей), основная задача которых – установление порядка осуществления и защиты прав и обязанностей субъектов.

Процессуальное право составляют:

1) конституционный процесс;

2) избирательный процесс;

3) административно-процессуальное право;

4) бюджетный процесс;

5) налогово-процессуальное право;

6) дисциплинарный процесс;

7) гражданский процесс;

8) арбитражный процесс;

9) уголовный процесс;

10) гражданско-исполнительное право;

11) уголовно-исполнительное право.

В науке встречаются предложения выделить в качестве отраслей права (или хотя бы подотраслей) следующие комплексы норм:

• кредитное право;

• конкурсное право;

• маркетинговое право;

• потребительское право;

• медицинское право;

• сервисное право;

• транспортное право;

• валютное право;

• биржевое право, страховое право;

• инвестиционное право;

• акционерное право.

Проведенный мною анализ дает основание сделать вывод, что эти предложения пока преждевременны.

Международное публичное право

Особое положение в системе права занимает международное право – система норм, регулирующих отношения между государствами в процессе их борьбы и сотрудничества.

Вопрос о правовой природе норм международного права является не столь однозначным, так как им в полной мере не свойствен основной системообразующий признак права – обеспечение государственным принуждением. Исполнение норм международного права, как правило, зависит от доброй воли самих государств. И тем не менее международное право – важный фактор общечеловеческого развития.

Международное право делится на международное публичное и международное частное право. Правда, многие ученые считают, что международное частное право относится к национальному праву.

Система международного публичного права включает в себя следующие отрасли:

• гуманитарное право (права человека);

• дипломатическое и консульское право;

• право международных организаций;

• право международных договоров;

• финансовое право;

• инвестиционное право;

• торговое право;

• морское право;

• воздушное право;

• космическое право;

• экологическое право;

• информационное право;

• уголовное право;

• военное право (право ведения войн);

• процессуальное право (право мирного разрешения споров).

Думается, что это неполный перечень отраслей международного публичного права: оно находится в постоянном развитии.

Соотношение национального и международного права

В СССР национальное право, в принципе, было выше права международного, нормы и принципы которого признавались, если на то была добрая воля Советского государства.

В Конституцию 1993 г. было введено принципиальное положение, где прямо и недвусмысленно провозглашался примат общепризнанных принципов и норм международного права.

Однако спустя некоторое время начались разночтения в его трактовке. Выявилось несколько позиций.

Первая. Общепризнанные нормы международного права во всех случаях должны иметь преимущество перед нормами внутригосударственными.

Вторая. Их преимущество должно иметь место, если международные акты, в которых они содержатся, ратифицированы Российским государством (так было и в Советском государстве).

Третья. Преимущество их должно быть и без ратификации, если речь идет о правах и свободах граждан. Но по другим вопросам ратификация должна быть обязательной. Аргументация здесь такова: для выполнения норм международного права, возможно, потребуются определенные ресурсы (в частности, экономические). Если же их не существует в реальности, то смысл норм международного права теряется (например, выполнение стандартов в области содержания заключенных требует огромных ресурсов).

Определенность была внесена принятием Закона «О международных договорах РФ». В нем было зафиксировано, что не всякий международный договор имеет силу перед российским законом, а только тот, в отношении которого согласие выражено в форме федерального закона. К общепризнанным нормам и принципам международного права подобное положение пока не относится. Однако раздаются предложения консервативно настроенных политиков закрепить это правило и по отношению к общепризнанным нормам и принципам международного права. Если это произойдет, то возникнет такая же ситуация, которая была в Советском государстве. Движение вперед по дороге свободы будет приостановлено.

6. Тенденции развития законодательства

Закономерности и тенденции: общность и различие

Когда речь идет о социальных закономерностях, то имеются в виду существенные и постоянно повторяющиеся связи явлений общественной жизни, характеризующие поступательное развитие общества. Можно попытаться определить слово «закономерность» и через синонимы, в числе которых регулярность, правильность, неслучайность, объяснимость, логичность.

Соответственно, правовая закономерность – это объективная, систематическая повторяемость, взаимосвязь фактов в сфере права^245.

В отличие от закономерности тенденция (от лат. tendere – тянуть, стремиться) – это направление преимущественного движения, стремление к чему-либо. Синонимами этого слова являются: склонность, наклонность, движение, течение, ход, курс, направленность, ориентация, крен, линия, устремленность.

Применительно к правовой жизни можно вести разговор о том, в каких направлениях развивается законодательство.

Как видим, одно понятие другому не противоречит. Более того, данные понятия в какой-то мере сходные. Их общность проявляется в том, что правовые явления (характеризуемые как закономерные и обнаружившие определенный курс в своем развитии):

1) однотипны;

2) встречаются не единожды, а повторяются;

3) более того, регулярно проявляют себя в правовой жизни;

4) составляют определенные ряды, т. е. носят массовый характер;

5) их ряды устойчивые, не подверженные случайным воздействиям;

6) выражают свои глубинные свойства и стороны;

7) существуют объективно, т. е. независимо от воли людей;

8) реализуются через поведение людей;

9) выявляются на основе изучения юридической практики.

Различие же правовых закономерностей и тенденций видится в следующем:

1) правовые закономерности имеют большую временную протяженность, тогда как тенденции более краткосрочны;

2) тенденции в развитии правовых явлений не столь устойчивы, а посему могут быть (при определенных условиях) обращены вспять. Закономерности же всегда носят поступательный характер;

3) правовые закономерности могут быть логически объяснены, т. е. вскрыты причины и механизм их действия. Что же касается тенденций в развитии права, то в силу краткосрочности многих из них не всегда удается установить причины эволюционных изменений в праве.

Поясню на примере. Так, использование законодательства как средства управления обществом присуще всем государствам, и закономерность подтверждается общественной практикой нескольких тысячелетий. Однако тенденция к унификации законодательства многих стран обнаружила себя лишь несколько десятилетий назад.

Вскрытие правовых закономерностей – дело интеллектуально трудоемкое. Здесь заслуга выдающихся мыслителей и ученых-юристов многих поколений. В конце концов, теория права как наука, изучающая общие закономерности развития права, обязана именно им.

Не менее, а может быть, более интеллектуально напряженное занятие – это обнаружение тенденций в развитии правовой материи, поскольку информации (в силу небольшой временной протяженности) для обобщений здесь меньше, нежели при установлении правовых закономерностей. Выявить современные тенденции развития законодательства можно, встав лишь на плечи ученых, которые уже сделали шаги в этом направлении, и заранее поблагодарив за искреннее служение науке, даже если нет согласия с их научной позицией.

Именно на тенденциях развития законодательства, массива норм, созданных государственными органами, бесспорно доминирующего в структуре права, и будет сосредоточено в дальнейшем внимание.

Факторы, определяющие тенденции

Анализ и оценка развития законодательства предполагает всесторонний учет факторов, которые на него влияют и определяют его состояние в целом. Они могут оказывать влияние как положительное, так и отрицательное, а сами факторы иметь как временный характер, так и действовать постоянно.

Все факторы влияния можно разделить на две группы: общие и собственно правовые, лежащие в сфере права.

А. Общие факторы. Они имеют большое значение. В совокупности они образуют ту среду, в которой вырабатываются законодательные нормы.

Внутренняя среда зависит от экономических, политических, социальных и культурных факторов.

Понятно, что экономическая обстановка в стране (темпы экономического развития, уровень развития отдельных отраслей и сфер экономики, падение и рост производства, доходы бюджета, платежеспособность граждан и др.) в большой мере обусловливают содержание законодательства, например, пенсионного законодательства.

Огромное значение имеют и факторы политические. Свободны ли средства массовой информации, допускается ли народ к решению вопросов управления делами страны, принимают ли реально граждане участие в выборах, проводятся ли референдумы и т. п. – все это, так или иначе, влияет на характер законодательства. Именно политические факторы в России всегда выдвигались на первое место. Скажем, чем, кроме политики, объяснить факт повышения единого социального налога, если по опыту прошлых лет стало очевидным, что это мероприятие существенно казну не пополняет, поскольку сразу зарплата «уходит в тень».

На социальные факторы законодатели обращают внимание далеко не в первую очередь. Более того, складывается впечатление, что когда ситуация по тому или иному социальному вопросу становится угрожающей, только тогда следует ответ в виде принятия законодательного акта. Так, лишь кризисная ситуация в области демографии вынудила принятие законодательных мер по поддержке материнства и детства, а кричаще опасная ситуация, связанная с потреблением наркотиков учащимися, вызвала к жизни законопроект о тестировании школьников на наркотики.

Как бы мы ни нивелировали культурные факторы, именно порой они обесценивают как принятые нормы законодательства (делают их «бумажными»), так и гасят законодательные начинания. Скажем, чем плох закон о запрещении употребления пива в общественных местах? Но он массово не соблюдается. Не та же ли участь ждет законопроект о запрещении курения в общественных местах? Может быть, правы те депутаты, которые призывают в процессе правотворчества учитывать культуру и менталитет народа?

На содержание законодательных норм влияет и внешняя среда (международное сообщество и геополитика), причем с течением времени все больше и больше. Сейчас в российском законодательстве (но, к сожалению, не в практике его применения) все в большей мере находят отражение международные стандарты (избирательные, касающиеся содержания заключенных, в финансовой области и др.), хотя общее положение дел с законодательным их освоением далеко от желаемого. Геополитические факторы серьезно влияют на законодательство в сфере миграции.

Б. Собственно правовые факторы. К числу факторов, положительно влияющих на развитие законодательства, можно назвать:

• массовость в области получения юридического образования. И хотя здесь есть издержки (например, выпуск юристов неюридическими вузами, что не всегда обеспечивает должный их профессионализм, излишне либеральное отношение к студентам в юридических вузах, не утруждающим себя в получении качественного образования), все же в этом можно усмотреть более широкое распространение юридических знаний в обществе;

• повышение доли депутатов-юристов (по сравнению с парламентами первых созывов). Многие из них высшее юридическое образование имеют в качестве второго высшего образования;

• широкое вовлечение ученых-юристов в процесс правотворчества. Это касается не только парламентов (федерального и региональных), но и исполнительных органов. Так, например, в Правовом управлении МВД работает множество работников с учеными степенями кандидатов и докторов наук;

• проведение правовой экспертизы (внутренней или внешней) как обязательного условия прохождения любого проекта нормативного акта;

• др.

Наряду с положительными факторами есть и негативные моменты, касающиеся развития законодательства. Среди них можно отметить:

• неравномерность развития его отраслей;

• ошибки в выборе объекта правового регулирования;

• недооценка процессуальных норм и институтов и их отрыв от материального права;

• подмена законов подзаконными актами;

• бессистемное развитие российского законодательства;

• имеющиеся противоречия в регламентации целого ряда отношений в сфере собственности, ее акционирования, приватизации и др.;

• слабая реализация законов, которые занимают ведущее место в системе законодательства;

• рост правонарушений.

Одним словом, правовая действительность носит противоречивый характер. Вместе с тем можно выявить некоторые общие тенденции развития законодательства. Многие из них просматриваются отчетливо. Другие пока ярко себя не обнаружили.

Увеличение удельного веса законодательного регулирования

Указанная тенденция развития законодательства просматривается отчетливо. Не случайно во многих научных работах указывается на количественный рост законодательных актов в современный период.

Сначала несколько впечатляющих цифр.

В Российской Федерации издано и действует около 2 тысяч законов.

Федеральных нормативных актов (законов, указов, постановлений, инструкций) насчитывается около 121 тысячи.

Если же сложить вместе федеральные нормативные акты и акты субъектов Федерации, всего получится более 500 тысяч. Акты местного самоуправления не в счет.

Увеличение удельного веса или плотности законодательного регулирования выражается в интенсивности развития законодательства. При этом можно наблюдать процесс законодательной интенсификации с двух сторон.

1. Идет обновление законодательства, и это носит объективный характер. Дело в том, что наша жизнь усложняется. Переход общества к рыночной экономике – или, иначе, вступление России в эпоху капитализма – привел к кардинальному изменению экономической системы. В частности, к тому, что даже сельское хозяйство, составляющее основу традиционного общества, переходит на промышленные рельсы. Создание крупных хозяйственных обществ, агрохолдингов потребовало нового нормативного сопровождения и привело только в этой области к значительному росту количества законодательных актов. Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. «О развитии сельского хозяйства» определил основные позиции государства в этой области. Однако в дальнейшем он оброс огромным количеством подзаконных актов, которые по объему превзошли в несколько десятков раз сам закон: общее их количество достигло 60 (по данным СПС «Гарант»).

Но эта область не единственная, подвергшаяся модификации. В сфере политики необходимость произвести ревизию нормативных актов и модифицировать законодательство возникла в связи с принятием Конституции 1993 г. Особенно это коснулось федеративных отношений, основ государственного аппарата.

2. Увеличивается круг правотворческих субъектов. По сравнению с советским периодом количество субъектов, издающих нормативные правовые акты, практически возросло вдвое. В РСФСР законодательные акты могли издавать:

1) Верховный Совет РСФСР;

2) Президиум Верховного Совета РСФСР;

3) Совет Министров РСФСР;

4) министерства и государственные комитеты РСФСР;

5) местные Советы народных депутатов.

В настоящее время в связи с развитием федеративных отношений и введением элементов демократии перечень правотворческих субъектов изменился существенно. К ним относятся:

1) народ (участник референдума);

2) Государственная Дума РФ;

3) Президент РФ;

4) Правительство РФ;

5) федеральные органы исполнительной власти;

6) законодательные собрания областей, краев, правительства республик;

7) губернаторы, президенты субъектов РФ;

8) администрации, правительства субъектов РФ;

9) управления, департаменты, министерства субъектов РФ;

10) органы местного самоуправления.

Итак, количественный рост законодательства имеет устойчивый характер. Мы это наблюдаем вот уже на протяжении нескольких десятилетий. Связано это не только с изменением общественного строя. С течением времени общественная жизнь так или иначе всегда усложняется, что неуклонно ведет к повышению социального объема и соответственно удельного веса нормативного регулирования, и прежде всего правового.

Расширение сферы законодательного регулирования

Расширение сферы правового регулирования – это объективный процесс, характерный для развития законодательства в современных условиях.

Никто не станет опровергать, что социальная жизнь усложняется, что приводит к увеличению многообразия общественных отношений. Это проявляется в усложнении социальной структуры, расширении потребностей индивидов, и, как следствие, в расширении числа функций, выполняемых государством. Возникают принципиально новые виды деятельности, такие как биржевая, страховая, рекламная и т. п., но государство их не должно пускать на самотек. Помимо модификации правового регулирования уже существовавших общественных отношений потребовалось законодательное сопровождение вновь возникших сфер жизни, например, информационной деятельности, платной медицины, частных школ и вузов, банковской деятельности, рынка ценных бумаг, аудиторской, рекламной и др. деятельности.

За последние десятилетия появились целые отрасли законодательства (например, экологическое законодательство). Кроме того, существующие отрасли права по мере совершенствования знаний все более детализируются. В их составе образуются подотрасли, которые с течением времени начинают автономизироваться и претендовать на статус отраслей права (космическое, информационное, медицинское, законодательство об образовании, науке и технике и др.).

Современная российская система законодательства идет по этому же пути. Она стала более развитой, более обширной. Многие отрасли права стали настолько разветвленными, что в их лоне выделяются подотрасли. К таким отраслям права относятся:

конституционное право, которое включает в себя следующие подотрасли: гуманитарное право (основные права и свободы), избирательное право, парламентское право;

административное право (его подотрасли – информационное право, образовательное право);

финансовое право (его подотрасли – бюджетное, налоговое, банковское, инвестиционное право);

предпринимательское право (его подотрасли – страховое, биржевое, банковское право);

гражданское право (его подотрасли – авторское, патентное, наследственное, торговое право);

Принципиально новыми для последних десятилетий являются отрасли: жилищное право, семейное право, природоресурсное право, экологическое право, право социального обеспечения, арбитражно-процессуальное право, уголовно-исполнительное право, гражданско-исполнительное право.

С возникновением новых прогрессивных отношений, требующих правового регулирования, система права будет продолжать пополняться новыми нормами, субинститутами, институтами, подотраслями и отраслями.

Но если взять так называемые старые отрасли права, то нельзя не заметить, что по сравнению с советским периодом и их сфера регулирования существенно расширилась.

Примером расширения сферы конституционного правового регулирования может служить создание нормативных правовых актов (после принятия в 1993 г. Конституции Российской Федерации), направленных на регулирование избирательных правоотношений. Бурный рост избирательного законодательства позволил многим ученым аргументированно заявить, что избирательное право – это подотрасль конституционного права^246. В принципе, расширение сферы конституционного регулирования способствовало на современном этапе в России максимально полному и последовательному закреплению в рамках базового избирательного закона комплекса прав и свобод человека и гражданина. Было бы хорошо, если бы удалось на практике все это реализовать в полной мере.

Если первая тенденция характеризует количественное изменение законодательства, то расширение сферы правового регулирования имеет прямое отношение к совершенствованию его качества. Понятно, что этот процесс носит постоянный и непрерывный характер.

Усиление специализации законодательных норм

Сначала о термине «специализация». Слово «специальный» означает – особый, предназначенный для определенной цели. Соответственно специализация – это приобретение организмом (биологическим или социальным) особых черт, которые позволили бы приспособиться этому организму к изменившимся условиям существования.

Закон специализации – это всеобщий закон развития окружающего мира. Специализация присуща миру биологии. Появление в живом организме различных клеток, а затем и различных органов – это результат специализации. Опять-таки по этой причине, т. е. в зависимости от степени специализации его клеток, организм занимает место в биологической иерархии: чем более в нем специализированы его функции, тем выше его место в биологическом мире, тем он лучше приспособлен к жизни.

В социальном мире также действует закон специализации, и здесь он усиливается еще более. Как только человек проявил себя как нечто отличное от животных, он практически сразу же вступил на путь социальной специализации. В процессе человеческого развития на определенном этапе помимо управленческой появилась социальная регуляция. Сразу обнаружила себя специализация и здесь: ритуалы, обряды, религиозные нормы, мифы, табу и т. п. – это ее результат. Право – это еще одна разновидность социальных норм. В общем процессе «разделения труда» социальных норм право первоначально взяло на себя функцию охранительную (жизни, здоровья, имущества), а затем и упреждающее регулирование наиболее важных общественных отношений.

В самом же праве процесс специализации обнаружил себя уже на ранних его этапах. Вот как схематично можно представить правовую специализацию в эволюционном разрезе.

Суть процесса специализации состоит в том, что в праве происходит и усиливается «разделение труда», в результате которого отдельные нормы и их комплексы все более дифференцируются и нацеливаются на выполнение тех или иных операций в правовом регулировании.

Цель специализации законодательства – наиболее полно и точно охватить многочисленные особенности общественных отношений, новизну и динамику нарастающих социальных преобразований, отразить качественное состояние проводимых социальных преобразований. В интересах этого процесса законодательство в целом и каждая его отрасль содержат в себе определенный комплекс юридических предписаний и нормативных актов, выполняющих особые функции.

Рис. 7.4. Правовая специализация в историческом контексте

Понятно, что по мере расширения социально-экономических преобразований в Российской Федерации усложняются и специализируются ее задачи и функции и соответственно общее правовое регулирование становится недостаточным и неточным. Возрастает потребность в еще большем «разделении труда» норм права и юридическом урегулировании многосложных процессов, различных сфер общественной жизни с помощью норм, прицельно направленных на упорядочение тех или иных общественных отношений. Они устанавливаются с целью учета своеобразия и особенностей какого-либо вида (подвида) общественных отношений, род которых регулируется общей правовой нормой.

Несмотря на то что специальные нормы производны от общих норм и действуют в тесной связи с ними, при коллизиях специальные нормы имеют преимущество перед общими нормами.

Усиление правовой специализации можно продемонстрировать на примере гражданского законодательства. Да, оно является почвой для правового регулирования экономических отношений, и ГК РФ – монументальный законодательный акт – содержит основной массив гражданско-правовых норм. Однако они носят общий характер. Реальные же общественные отношения нуждаются в специализированном регулировании. Получилось так, что перечисление в ГК видов юридических лиц и их краткая характеристика оказались явно недостаточными. Срочно потребовалось принятие специальных законов (об ООО и АО), и они были приняты (об АО в 1995 г., об ООО в 1997 г.). По мнению некоторых ученых, при такой ситуации ГК РФ не может претендовать на роль «экономической конституции»247.

Та же ситуация сложилась в сфере образования. Закон «Об образовании», который принят в 1992 г. и многократно изменялся, регулирует как общее образование (дошкольное, начальное общее, основное общее, среднее (полное) общее), так и профессиональное (начальное, среднее, высшее и послевузовское). Нет ничего удивительного в том, что он оброс десятками специальных законодательных актов относительно каждого вида образования, а сам исполняет своего рода ритуальную роль.

Специализация законодательных норм все больше набирает обороты. И это неумолимая тенденция, отражающая сложность общественной жизни. Вместе с тем следует отметить, что специализация юридических норм не приводит к их изоляции друг от друга. Действие отдельной юридической нормы оказывается неизбежно связанным с действием ряда других норм, поскольку лишь в совокупности они способны выполнять нагрузку по регулированию общественных отношений.

Повышение детализации законодательства

Детализацию права следует отличать от специализации.

Если специализация проявляется в дифференциации правового регулирования, т. е. в его разветвлении, расщеплении и приобретении той или иной ветвью правовых норм все более специфических, своеобразных черт, то детализация правового регулирования есть все более подробное регулирование отдельных элементов и сторон общественных отношений. При детализации производится более тонкое урегулирование общественных отношений, производится их уточнение.

Разграничительную линию следует провести и между детализацией и конкретизацией норм права.

При детальном урегулировании того или иного участка общественной жизни не теряется общий подход. Он заключается в том, что модели правовых предписаний разрабатываются на основе обобщения типичных ситуаций, пусть и не глобального масштаба. Так, например, Министерство образования и науки своим приказом от 1 марта 2004 г. «О режиме рабочего времени и отдыха работников образовательных учреждений» закрепило положение, согласно которому расписание учебных занятий должно строиться таким образом, чтобы не допускать перерывов (или «окон») в работе преподавателей. Положение было сформулировано на основе недовольства и многочисленных жалоб учителей и преподавателей вузов растратой их времени и здоровья.

Конкретизация предполагает наглядность, указание на реально существовавший (или существующий) факт, на основе которого формулируется правило. Конкретизированное или казуальное правовое регулирование – это вчерашний и даже позавчерашний уровень правового регулирования. Так, например, в древнем праве телесные повреждения описывались в виде перечисления: синяки, ушибы, потеря глаза, лишение уха и т. д. Сегодня конкретизированное законодательное урегулирование используется в качестве исключения. Но при накоплении опыта регулирования и знаний о данном участке общественных отношений, как правило, производится попытка обобщенного его упорядочения. Так, например, законодатель в новом ТК РФ отошел от расшифровки термина «производственная необходимость» в виде перечисления конкретных ситуаций.

Детализация производится обычно с помощью законодательных актов, относящихся к более низкому уровню в иерархии нормативных актов. Объектом же детализации выступают законы. Поэтому смысл детализированного законодательного регулирования состоит в формировании правовых предписаний, развивающих и уточняющих содержание общих положений федеральных законов за счет уменьшения их объема. Детализированные акты призваны учесть их особенности и нюансы проявления явлений, упорядоченных с помощью законов, урегулировать отдельные их стороны и грани.

Ускорение динамизма законодательства

Динамизм присущ всем процессам, происходящим в природе, а также и явлениям социальной среды.

Сам же термин «динамизм» означает подвижность, стремительность развития действия, характеризует смену состояния, степень изменений, интенсивность преобразований.

Право в силу своей природы является формой общественных отношений и не может не изменяться вслед за ними, а поэтому оно находится в постоянном движении. Это проявляется в постоянном принятии новых нормативных правовых актов, их пересмотре и внесении изменений и дополнений, одним словом, в способности оперативно реагировать на изменяющиеся условия общественной жизни^248. Поскольку динамика развития социальной жизни с течением времени постоянно увеличивается, скорость изменения нормативно-правового массива также возрастает.

В юридической литературе довольно часто высказываются положительные мнения по поводу динамизма законодательства. Так, справедливо отмечается, что законодательство должно постоянно совершенствоваться, поскольку того требуют происходящие кардинальные изменения в экономике, политике, культурной жизни, что эти изменения должны адекватно отражать реальную жизнь, что законотворческий процесс должен быть оперативным и нужные законы должны приниматься своевременно. Если же возникают новые условия, своевременно должна быть произведена соответствующая корректировка в системе законодательного регулирования и т. д.

Однако здесь не все гладко, и обнаруживаются некоторые проблемы, связанные с динамизмом права.

Во-первых, где та мера в совершенствовании законодательных норм, которая бы не подорвала стабильность общественной жизни. Ведь именно стабильность и уверенность в завтрашнем дне являются одними из важнейших социальных ценностей, именно прогнозируемость своей дальнейшей жизни на какой-то продолжительный отрезок времени дает возможность людям чувствовать себя психологически комфортно и предпринимать шаги на более или менее отдаленную перспективу. Вероятно, в самом общем виде эта дилемма может быть решена в следующем ключе: кардинальные основы жизни (безопасность, собственность, основные права и свободы) должны быть неизменными на очень длительный период. Другие вопросы, не относящиеся к данной категории, могут меняться, но с разной скоростью, которая зависит от того, насколько глубоко они затрагивают жизненные основы. Так, скажем, структура органов исполнительной власти, которую Президент РФ изменяет чуть ли не ежемесячно, вряд ли существенно повлияет на ход общественного развития. Но введение платного высшего образования в стране затронет благосостояние практически каждой семьи.

Во-вторых, всегда ли принятые законодательные новеллы сопровождаются глубоким предварительным анализом и научно обоснованным прогнозом? Не секрет, что есть и законы-скороспелки. Так, в 2008 г. было принято изменение в КоАП РФ о допустимом уровне содержания алкоголя в крови водителя и в выдыхаемом им воздухе, а в 2010 г. оно было отменено. Или – установлена административная ответственность за употребление пива в общественном месте, но это никак не повлияло на массовое его употребление на улицах.

В-третьих, нормы законов, самые значимые из всех законодательных норм, принимаются парламентом, но зал пленарных заседаний часто не наполнен даже на '/3. Процедура принятия законов постоянно нарушается. Так зачем было вводить в РФ постоянно действующий парламент, если депутаты не перегружают себя «думой» об эффективном устройстве государства? Ведь смысл этого мероприятия заключался в обеспечении оперативного законодательного реагирования на изменения в общественной жизни. Получилась же оперативная непродуманность.

В-четвертых, далеко не всегда законодатели руководствуются социально-политическими мотивами. Порой верх берут мотивы конъюнктурные, как, например, в вопросе об установлении с 2010 г. социального налога в размере 34 %, который, как говорили при обсуждении законопроекта многие депутаты, поможет закрыть «дыры» в бюджете, возникшие в связи с кризисом 2009 г.

В-пятых, часто нарушается и процедура опубликования нормативных актов. Так, в «Российской газете» это стало правилом (порой нормативные акты публикуются спустя два-три месяца), тогда как закон требует сделать в считанные дни. Понятно, что это не способствует оперативной реакции на изменения общественной жизни.

Динамизм законодательства в большей мере может быть обеспечен подзаконными актами, хотя при необходимости срочно внести изменения в процесс регулирования общественных отношений годятся и законы (здесь минимальный срок прохождения новых норм права исчисляется 6 месяцами). Однако среди законов есть такие, которые, что называется, малоподъемны, и на них возлагать надежды по обеспечению динамики правового регулирования вряд ли стоит. Речь идет о кодексах. Это наиболее стабильная, можно сказать, даже консервативная часть законодательства.

Ускорение динамики в правовой сфере исключает возможность превращения права в застывшую, оторванную от реальных жизненных отношений систему регулирования.

Возрастание степени абстрактности законодательных норм

Развитие права на протяжении всего периода его существования неуклонно идет по пути от казуального регулирования к общему. В последнее время казуальное регулирование практически перестало использоваться (не путать его со специализированным и детализированным регулированием). Более того, степень повышения уровня нормативных обобщений все увеличивается. На указанную тенденцию в юридической литературе уже давно было обращено внимание^249. Однако в настоящее время этот процесс усилился в несколько раз и буквально переменил наше представление о праве.

Деление нормы права (правила поведения) на отдельные фрагменты, которые автономно и закрепляются в нормативных актах, стало явлением всеобщим. Поначалу складывалось впечатление, что эти отдельные фрагменты и есть нормы права. Однако, когда А. В. Мицкевич в 1967 г.250 для их обозначения ввел понятие правового предписания, то все стало на свои места: все перестали искать правовую норму в целостном выражении и молчаливо согласились, что ее деление на правовые предписания – это реальность. Некоторые ученые подкорректировали определение права и стали его трактовать как систему нормативных предписаний. Конечно, виртуально нормы права существуют. Но это логические построения (логические нормы права), которые и состоят из системы нескольких нормативно-правовых предписаний.

Сами же правовые предписания (фрагменты логической нормы) делятся на две группы:

1) модальные (от лат. modus – категория, характеризующая способ действия или отношение к действию). Существует три разновидности таких нормативных предписаний: запреты, предписания и дозволения;

2) общие (принципы права, правовые дефиниции, предписания-цели, задачи, мотивы, правовые декларации, юридические конструкции, правовые презумпции, правовые фикции, правовые аксиомы, предписания-сроки, статутные предписания и т. п.).

Конечно, в законодательстве существует бесконечное множество сочетаний модальных и общих нормативных предписаний (можно было бы назвать их смешанными). Но при накоплении данных для обобщения их соединение разрывается. И этот процесс неостановим.

Чем он обусловлен?

Во-первых, идет постоянное усложнение общественных отношений. С. С. Алексеев это объясняет так: «Развитие и усложнение общественных отношений требует все большей дифференциации их правового регулирования, а это, в свою очередь, приводит к необходимости встречной линии – издания общих норм, которые бы обеспечили единство правового регулирования»251.

Во-вторых, абстрактное изложение норм позволяет охватить все многообразие общественных отношений. Сделать это можно только путем обобщений.

В-третьих, возрастает интеллектуальный потенциал общества. Это касается и тех, кто занимается правотворчеством, и тех, на кого рассчитаны абстрактно выраженные нормативные предписания. Обобщения становятся не только вполне допустимым средством правового регулирования, но и необходимым, обыденным.

В-четвертых, развивается юридическая наука, которая становится реальной силой в осуществлении эффективного процесса регулирования общественной жизни и, в частности, хорошим подспорьем в формулировании обобщений, т. е. общих правовых предписаний.

В. К. Бабаев считал, что раз общим нормативным предписаниям не свойственно повеление, т. е. указание действовать определенным образом, то им не может корреспондировать категория нормы права^252. Однако впоследствии большинство ученых признали их нормативный характер. Как отмечает Г. А. Борисов, общие нормативные предписания являются мощными средствами регулятивного воздействия на систему общественных отношений. Более того, по масштабам этого воздействия они превосходят обычные модели поведения (субъективное право, обязанность, запрет), поскольку они концентрированно выражают общечеловеческие ценности и объективные потребности развития общества. Даже незначительные искажения заключенных в общих предписаниях требований становятся противоестественными и могут оцениваться не просто как правонарушения с неблагоприятными последствиями для субъектов права, а как деформации, наносящие ущерб всему обществу (например, нарушение принципа формального равенства)253.

Таким образом, формулирование нормативных предписаний, которые специализируются не на регулировании определенных сторон поведения людей, а на осуществлении отдельных «операций» в процессе правового регулирования, позволяет повысить производительность самого правового регулирования.

Наращивание доли социальных интересов в законодательном регулировании

Всем известна характеристика права как социального явления, данная К. Марксом и Ф. Энгельсом в знаменитом Манифесте коммунистической партии. Они его определяли как возведенную в закон волю господствующего класса. И это было справедливо на ранних исторических этапах. В законодательстве действительно находили отражение интересы класса собственников. Вспомним, что создание парламентов во всех странах началось в связи со спорами о налогах, которые носили дестабилизирующий характер. Королевская власть окончательно осознала необходимость компромисса и политического соглашения с феодалами всех рангов и верхушкой горожан в целях установления политической и социальной стабильности. Следствием этого явилось создание в 1295 г. парламента в Англии, состав которого стал моделью для других стран. В нем заседали владельцы собственности, которые хотели сами решать вопрос о налогах. Впоследствии парламенты стали брать на себя разрешение множества других вопросов жизни общества, но всегда при этом они имели в первую очередь свои интересы.

Однако объективная реальность заставляла принимать во внимание нужды и других социальных слоев. Понятно, что это было результатом социальной борьбы, осуществлялось под напором масс людей и постепенно. К примеру, в выборах парламента вначале принимали участие лишь мужчины, для которых устанавливался имущественный ценз. С течением времени круг избирателей расширялся, и теперь практически во всех странах выборы носят всеобщий характер, а парламенты выражают интересы различных слоев населения.

Октябрьская революция 1917 г. в России напугала весь мир. Доля общих интересов, которые отражались в законодательных нормах, резко пошла вверх – политические элиты европейских государств отнюдь не хотели повторения подобных событий в своих странах. Усиленно стало наращивать темпы социальное законодательство. Этот процесс получил широкое распространение. Глобализационные же процессы, по всему спектру развернувшиеся в наши дни, лишь только подтолкнули наращивание доли социальных интересов в законодательном регулировании.

Тенденция к усилению демократизации и гуманизации законодательства (или к усилению социализации законодательства) не обошла стороной и современную Россию:

• в Конституции РФ права и свободы человека провозглашены высшей ценностью;

• в административном законодательстве особое внимание уделяется установлению процедур, стандартов, технических регламентов, направленных на обуздание произвола чиновников;

• в уголовном законодательстве исключена смертная казнь, дополнительно введены более мягкие виды наказаний, что в целом дает основание говорить о снижении общего уровня уголовной репрессии^254;

• в процессуальном законодательстве появились дополнительно нормы, направленные на усиление прав граждан (признание допустимыми соглашений между потерпевшим и подсудимым по делам частного и частно-публичного обвинения, обжалование действий следственных органов, судебное санкционирование некоторых их действий, введение института присяжных заседателей и др.).

Вообще же по тому, насколько полно законодательные нормы выражают интересы людей, как обеспечиваются и охраняются права и свободы личности, можно судить о правовом прогрессе.

Разрастание массива регулятивных законодательных норм

История развития права началась с формирования охранительных норм, направленных на защиту интересов, значимых для общества.

Между родовыми группами часто случались конфликты, и их улаживание было в интересах племени. Племя являлось прежде всего единицей военной. Его сила в то далекое время определялась числом, а не умением. Вот почему было крайне невыгодно терять людей в результате внутренних конфликтов.

Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически заложенном желании человека выжить, т. е. в желании, содержащем некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась сама идея кровной мести, уносившая жизни многих древних людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.

Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло «примирительное право». Со временем договоры о примирении в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно стали перерастать в правовые нормы. Из поколения в поколение система правовых норм продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, т. е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.

Обратившись к анализу первых письменных источников права, мы увидим, что практически весь их объем заполняется нормами уголовно-правового характера.

Однако люди способны рефлектировать, т. е. оценивать себя со стороны и предвидеть определенные события. Сама возможность предвосхищать события дает возможность их предотвращать или ускорять, устанавливая определенные правила поведения. Итак, возможно не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни создавалось право. Например, люди, заметив, что далеко не всегда занятие земледелием дает хороший урожай, стали устанавливать правила по созданию запасов продуктов на случай неурожаев. Или ограниченность созданного продукта вынудила определять правила его распределения, борьба за женщин – правила экзогамии и т. д.

Постепенно люди поняли, что разрешение конфликтов, конечно, необходимо. Но гораздо эффективнее их не допускать. Человеческий разум, поднявшийся на новую высоту, в определенной мере позволял это делать. Право, таким образом, обнаружило новую свою грань – регулятивную. Так, в Спарте с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях, с тем чтобы в случае военной угрозы дать достойный отпор врагу. Когда, в каком возрасте, ребенка какого пола необходимо отдавать на такое воспитание – все это регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение которых применялись санкции со стороны государства. Регулятивную функцию право приобретает на более поздних ступенях своего развития.

Какие же вопросы общественной жизни стало необходимо регулировать с помощью принятия норм права?

На первом этапе развития человеческого общества лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм. Можно назвать такие, как распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами), определение порядка использования водоема, установление запрета на сбрасывание в него отходов, установление правил экзогамии, запреты инцестов и др. Существовали также правила-запреты на охоту в определенных местах, сбор плодов или определенных растений. Затем, с развитием производства, возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но и ведения сельскохозяйственного производства. Например, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян – нормы крепостного права. Строительство крупных сооружений (ирригационных, фортификационных) вынуждало князя определять правила участия в них (поголовное участие или подворовое).

Когда же развитие производства перешло на новый уровень, и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары. Развитие средств сообщения и производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права.

Одним словом, по мере необходимости сфера экономической жизни людей стала регулироваться нормами права все плотнее и плотнее.

Однако право очень долго не могло «взять в плен» политику, т. е. урегулировать вопрос о политическом властвовании. Тираны, деспоты, диктаторы не одно тысячелетие «парили» над людьми, уничтожали их в массовом количестве, и лишь только в новое время понемногу с помощью права начинают регулироваться и властеотношения. Сегодня спектр политических вопросов, урегулированных правом, существенно расширился (деятельность политических партий, выборы органов власти, максимальный срок пребывания в должности президента и т. д.). Все это способствует утверждению открытого и предсказуемого характера политики, обеспечению контроля над деятельностью власти со стороны народа и созданию правового государства. Однако реальность такова, что в России пока столкновения политики и права практически всегда заканчиваются в пользу государства, главного политического субъекта.

Продолжает возрастать и объем «регулятивного права» в сфере экономики. Да, многие вопросы экономической жизни людей давно подверглись правовому урегулированию (землепользование, морское дело, защита собственности и др.). Однако в целом экономика развивалась по законам саморегулирования. И лишь в XX в. началось обуздание ее негативных свойств с помощью права (борьба с монополизмом, загрязнением окружающей среды и т. д.). Так что регулятивные возможности права сегодня возрастают еще более.

Да, первоочередная задача, стоящая перед правом, – «утихомирить» всех, согласовать интересы людей, не позволить им тратить силы и средства на борьбу между собой и не дать им подвергать себя опасности уничтожения. Это программа-минимум, основанная на признании всеми членами общества таких объединяющих ценностей, как право на жизнь, здоровье, свободу и т. п. На достижение этой цели направлены охранительные отрасли права и прежде всего уголовное право.

Рис. 7.5. Опережающий рост регулятивных отраслей права

Но у права есть и программа-максимум, а именно обеспечение сотрудничества между людьми. Выполнение этой задачи обеспечивается регулятивными отраслями права, такими как гражданское, семейное, конституционное, административное, трудовое и др.

Напомним, что «регулятивное право» состоит из двух частей: материального и процедурного (см. гл. 2). Понятно, что материальное право здесь перевешивает, поскольку оно имеет гораздо больший исторический шлейф. Процедурное право – это молодое образование в структуре права. Однако процедурность права неуклонно нарастает. Это проявляется не только в появлении процедурных отраслей (например, нотариального и таможенного права) и подотраслей (например, избирательного, бюджетного, налогового процессов, парламентского, лицензионного, биржевого права), но и в разрастании процедурных институтов в составе материально-правовых отраслей (например, процедура разрешения трудовых конфликтов, процедура увольнения по инициативе администрации, процедура банкротства юридических лиц, регистрация недвижимости, выпуск ценных бумаг). Закономерность здесь такова: чем выше удельный вес процедурных норм, тем выше уровень развития права.

В настоящее время соотношение охранительного права и регулятивного отнюдь не в пользу первого (рис. 7.5). Можно назвать по крайней мере две причины этого:

1) усложнение социальной действительности, что требует создания правил поведения для четкой работы социального организма и недопущения сбоев;

2) усилившаяся интеллектуальная мощь человечества, что позволяет заранее разрабатывать оптимальные нормы поведения.

Если эти обстоятельства будут не только иметь место в дальнейшем, но и усиливаться, то опережающий рост «регулятивного права» гарантирован.

Повышение юридико-технической оснащенности законодательства

На ранних этапах развития законодательства вопросу о том, как излагать законодательные нормы, не уделялось внимания. Постепенно пришло понимание, что от того, как они формулируются, зависит их эффективность. Сложилась целая наука – юридическая техника, изучающая способы выполнения юридической работы и составления юридических документов, и в частности составления нормативно-правовых актов (законодательная техника – составная часть юридической техники)255.

Содержание юридической техники составляют шесть групп правил (см. рис. 7.6).

К содержательным правилам относятся правила, позволяющие соотнести нормативные акты с реальной обстановкой, а в противном случае от них вреда будет больше, чем пользы.

Без логических правил вообще невозможно обойтись. Законодательная деятельность очень сложна: она состоит, как правило, из нескольких этапов, протяженна по времени и достаточно затратна с точки зрения нервной энергии. Вот почему остро ставится во главу угла проблема достижения поставленной цели. Наикратчайшим путем, позволяющим достичь намеченной цели в процессе выполнения юристом профессиональной работы, является соблюдение логических правил в построении общего плана работы, но особенно при формулировании нормативных актов (согласованность частей нормативного акта, отсутствие между ними противоречий, последовательность изложения юридических предписаний, убедительность нормативных актов и др.).

Рис. 7.6. Содержание юридической техники

Структурные правила придают правотворческой деятельности четкость. И это касается не только самого правотворческого процесса, который разбивают на стадии, в процессе которых ставятся свои определенные задачи. Очень важна четкая структура (строение) самого нормативного акта, что позволяет полно изложить законодательные нормы, а также обеспечить их эффективное усвоение пользователями.

Языковые правила в не меньшей степени важны для правотворчества. Точность, ясность, доступность для понимания, краткость, официальность стиля – вот основные языковые правила. Законодательная деятельность осуществляется для людей, и любой нормативный акт ими должен быть понят.

Формальные (реквизитные) требования не может игнорировать ни один юрист. Нормативные акты порождают юридические последствия. Порой они могут круто изменить не только правовое положение субъекта права, но и его судьбу. Крайне важно знать, кто составил нормативный документ. В случае обнаружения в его содержании юридических ошибок необходимо их устранить и привлечь к юридической ответственности субъекта, действовавшего непрофессионально.

Подготовка и принятие нормативных актов должны осуществляться в определенной процедуре, поскольку последствия принятия этих важных юридических актов могут быть самыми разнообразными, в том числе неблагоприятными для субъектов права. Соблюдение процедурных правил законодательной техники помогает предотвратить злоупотребления при производстве законодательных норм со стороны государственных органов и должностных лиц.

Соблюдение этих правил позволяет оптимизировать правотворчество. Приведу пример. Раньше законодатель, если изредка и использовал дефиниции в нормативных актах, то давал их в контексте. Постепенно дефиниции стали группировать и излагать их автономно (в виде отдельной статьи) обычно в начале нормативного акта. Это позволяло уменьшить объем нормативного акта и обеспечить его эффективное усвоение адресами.

Техническая оснащенность законодательства постоянно повышается. Разрабатываются и внедряются новые правила, что делает его все более технологичным.

Унификация законодательства

Унификация (от лат unio – единство и facere – делать), что означает приведение чего-нибудь к единообразию, – это деятельность правотворческих органов, направленная на выработку правовых норм, единообразно регулирующих определенные виды общественных отношений.

Ее следует рассматривать как прямое проявление глобализационных процессов, наблюдаемых в современном мире. Исторически раньше всего унификация затронула торговлю. Бизнес долго сопротивлялся этому процессу, поскольку раскрытие методов технологии часто приводило к потере прибыли. И тем не менее даже такие жизненно важные для каждого государства сферы, как финансы и право, унификация также затронула.

Какими путями осуществляется унификация права?

1. Заимствование иностранного законодательного опыта. Это своего рода эволюционный путь унификации. Заимствование чужого правового опыта имело место на всех этапах человеческого развития. Оно осуществляется по мере необходимости государствами, считающими, что подобный опыт правового регулирования соответствует целям государственного развития. И в этом нельзя усмотреть что-то недозволенное. В конце концов, все страны в чем-то сильны и имеют свои бесспорные достижения, а в чем-то проигрывают другим. Но так или иначе цель-то у всех одна – улучшить качество жизни. Так зачем изобретать велосипед вновь и вновь? Воспользоваться положительным опытом других стран, а взамен, возможно, обогатить человеческую копилку своими достижениями – все это будет идти на пользу всему человечеству.

В качестве примера можно проанализировать опыт конституционного развития. Первой и все еще действующей конституцией считается Конституция США (1787 г.). Это нормативный акт, устанавливающий права личности и описывающий разделение властей, а также компетенцию каждой власти. Первая писаная конституция на Европейском континенте – Конституция Польши (1791 г.), а 3 сентября того же года была принята конституция Франции. Далее, как говорится, процесс пошел. Россия при Александре II также была очень близка к принятию Конституции, но это осуществилось только в ХХ в. Сегодня даже африканские страны считают для себя неприличным не иметь конституции. Понятно, что конституционным процессом никто не дирижирует, а сами страны, исходя из сложившихся социальных условий, решают самостоятельно свой конституционный вопрос. Так, при подготовке Конституции 1993 г. был использован опыт США, Франции, Германии и других передовых стран. И в принципе, Конституция Российской Федерации получилась вполне современной, поскольку вобрала в себя лучшее из опыта конституционного развития других стран. Структура же всех конституций практически одинакова: прорисовывается правовое положение личности и государственного аппарата.

Однако не всегда заимствование законодательного опыта проходит успешно. Так, принятый в России в середине 90-х годов первый Закон «О несостоятельности (банкротстве)» РФ также писался с использованием опыта законодательного регулирования европейских стран. Но авторы этого закона не учли особенности России, где с советских времен осталось много градообразующих предприятий, банкротство которых ставило в невыносимые условия население всего города. Пришлось буквально через несколько лет принимать новый Закон о несостоятельности (банкротстве), в котором зарубежный опыт уже был адаптирован к российской реальности.

Одним словом, заимствование законодательного опыта – хороший способ унификации законодательства, если его использовать не бездумно.

2. Стандартизация законодательства. Под стандартизацией понимается деятельность, направленная на достижение упорядоченности в определенной области посредством установления положений для всеобщего и многократного применения в отношении реально существующих и потенциальных задач. Эта деятельность проявляется в разработке, опубликовании и применении стандартов.

Правовая стандартизация выражается в установлении в рамках международных организаций, а также в государственном масштабе единых минимальных норм и требований к законодательному регулированию тех или иных вопросов общественной жизни. Стандартизация как способ унификации законодательства придал ей революционный и даже взрывной характер.

Стандартизация законодательства проявляет себя на трех уровнях:

а) внутригосударственная правовая стандартизация. Она осуществляется в целях недопущения органами государства и должностными лицами, а также органами местного самоуправления злоупотреблений при осуществлении своей компетенции. Так, Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (2003 г.), не лишая свободы население участвовать в решении тех или иных вопросов на местном уровне, устанавливает не ограничительные барьеры, а всего лишь направляющие знаки, касающиеся принципов организации местного самоуправления, форм участия населения, выборных местных органов, их компетенции, а также ответственности органов за допущенные ошибки;

б) региональная правовая стандартизация. Здесь речь идет об установлении общих законодательных норм для государств, находящихся в территориальной близости друг от друга (например, страны ЕС, СНГ). Поскольку государства-соседи вынуждены осуществлять тесное общение (экономическое, политическое и др.) друг с другом, то установление правил, касающихся общих вопросов, в национальных законодательствах позволяет существенно упростить взаимоотношения и сделать их более эффективными. Для этой цели создаются модельные законы, которые каждая страна региона адаптирует с учетом существующих условий;

в) международная стандартизация. Стандарты на этом уровне стали устанавливаться в середине прошлого века международными организациями, и сегодня они охватывают многие сферы правового регулирования. Они касаются прав и свобод личности, проведения выборов, функционирования правосудия, ведения бизнеса, финансовой отчетности, содержания заключенных и др.

Указанные тенденции развития законодательства имеют разную степень выраженности. Одни из них настолько сильно себя обнаруживают и ярко проявляются, что дают основание говорить о приобретении ими характера правовой закономерности (например, увеличение удельного веса законодательного регулирования, его расширение, усиление специализации и детализации законодательства). Другие действительно существуют пока на уровне тренда (например, повышение юридико-технической оснащенности законодательства, его унификация). Некоторые же демонстрируют порой и отступление назад. Например, тренд, касающийся наращивания доли социальных интересов в законодательном регулировании, в период с 2000-х годов потерял былую яркость, а в период экономического кризиса 2009 г. по определенным позициям был виден регресс.

Однако анализ развития современного законодательства позволяет сделать неоспоримый вывод: значимость и регулятивная сила законодательных норм неуклонно растут.

Раздел IV

ЧАСТНОЕ ПРАВО

ГЛАВА 8

Общая характеристика частного права

1. Понятие частного права

Основания разграничения частного и публичного права

Хотя частное право существует уже несколько тысячелетий, его осмысление началось гораздо позднее, в XVIII–XIX вв. Однако еще в Древнем мире, более 2 тыс. лет назад, Аристотель говорил, что публичное право защищает то, что вредит обществу, а частное – то, что вредит отдельным лицам. Всем также известна формулировка Ульпиана, содержащаяся в Дигестах: «Публичное право есть то, которое относится к положению государства, частное – которое относится к пользе отдельных лиц».

Как же трактуют частное право ученые?

И. Кант определял частное право как право, когда обязанность и принуждение устанавливаются не законом, а основаны на справедливости и на свободе быть своим собственным господином^256. Это как бы внешняя, с точки зрения формы, характеристика частного права.

В дальнейшем ученые, обращаясь к проблеме частного и публичного права, стремились глубже проникнуть в суть этих явлений. Было предложено множество подходов для их изучения.

Одни исследователи, например Савиньи, в качестве основы для разграничения частноправовых и публично-правовых норм выдвигают материальный критерий или, иначе, цель, интерес, которые заложены в той или иной норме.

Другие, как Иеринг, Муромцев, на первое место ставят формальный критерий, или то, по чьей инициативе возбуждается защита нарушенных прав: если защита возбуждается по инициативе государства, то мы имеем дело с нормой публичного права, и наоборот, нормы частного права защищаются по инициативе тех лиц, права которых нарушены.

Г. Ф. Шершеневич различает части права по характеру регулируемых правом отношений: публичное право регулирует общественные отношения в государстве (например, совершение преступления, уплата налогов, воинская повинность), частное же – частные отношения в государстве (например, отношения собственности, семейные отношения)257. Именно этим, полагает он, и определяется характер защиты правовых норм.

Некоторые ученые предлагают производить деление норм на частные и публичные в зависимости от положения субъектов в правооотношении: частноправовые отношения основаны на принципе равенства, публично-правовые предполагают в своей основе подчиненность, субординацию субъектов^258.

По мнению же Л. Петражицкого, частное право – это область децентрализации, или лично-свободного права, а публичное право – это область централизации, или социально-служебного права^259.

И. А. Покровский проводит разграничение частноправовых и публично-правовых норм в зависимости от того, чья воля заложена в норме права: воля центра (государства) или воля частных лиц (граждан, корпораций).

М. М. Агарков полагает, что различие здесь состоит в значимости общественных отношений: публично-правовая норма регулирует важные с общественной точки зрения интересы, связывает субъекта правилом, ею предписываемым, тогда как вариант поведения во имя частных интересов нормами не предписывается, а может лишь нормой допускаться наряду с другими возможными и зависящими от самого субъекта^260.

Анализируя мнения различных авторов по вопросу о понимании частного и публичного права, надо отдать должное всем исследователям данной проблемы и признать, что каждый из них, безусловно, прав. Ученые старались обратить внимание на различные черты, особенности частного права, пытались рассмотреть его с разных сторон и тем самым участвовали в написании полной, объемной, живописной картины частного права.

И все же на этой картине недостает еще одного важного штриха.

На мой взгляд, кардинальное отличие частного и публичного права выявляется при ответе на вопрос, кто формулирует норму права.

Публичные субъективные права возникают из норм, изданных законодателем, а частноправовые – из норм, явившихся результатом творения граждан и организаций на основе их свободного волеизъявления.

Правовой характер норм частного права

Для многих данная постановка вопроса покажется странной: кто же может устанавливать нормы права кроме государства? Не случайно М. М. Агарков подчеркивает, что распределению между частным и публичным правом подлежат не институты права, а субъективные права^261.

Взгляда на право как на творение государства и сегодня по-прежнему придерживается большинство ученых. И если в период тоталитаризма, существовавшего в России, это было верно, то сейчас это просто не отвечает действительности. Развитие демократических начал в нашем обществе привело к тому, что постепенно централизованное регулирование стало дополняться регулированием децентрализованным. Кому же государство передало свои правотворческие полномочия? Их получили организации (децентрализация на уровне коллективов организаций, корпораций) и граждане (децентрализация на уровне индивидов). Организации, определяя собственное поведение, создают корпоративные нормы, граждане – нормы индивидуальные.

Правовой характер корпоративных норм в общем-то очевиден, но не для всех. Забегая вперед, отмечу лишь, что они, так же как и нормы законодательные, обеспечиваются государственным принуждением. Так, например, если представитель акционера не получил доступа на общее собрание акционерного общества по той причине, что его доверенность не была заверена нотариально, хотя о необходимости такого заверения в корпоративном нормативном акте ничего не говорилось, то акционер может обратиться в суд за защитой нарушенного права. Целью же создания корпоративных норм является наиболее эффективное распоряжение собственным имуществом и наиболее эффективная организация всей жизни коллектива корпорации.

Граждане, реализуя свои собственные частные интересы, тоже создают нормы права, Это своего рода микронормы, или индивидуальные нормы. Они представляют собой правила поведения, сформулированные конкретными субъектами права, выражающие их собственную волю и также охраняемые силой государственного принуждения. Индивидуальной норме свойственны все специфические признаки норм государственных и корпоративных:

а) обязательность индивидуальной нормы, так же как и нормы государственной и корпоративной, является неукоснительной для суда. Если собственник участка, ранее не предъявлявший к соседу требований убрать дерево, тень от которого мешает созреванию клубники, предъявит в суд иск об устранении препятствий в пользовании земельным участком, то суд не будет укорять собственника и ему давать советы поместить грядки с клубникой в другом месте. Он будет исходить из принятой гражданином для себя нормы сажать клубнику именно на этом месте в данном году и, может быть, в последующие;

б) обеспеченность силой государственного принуждения. В нашем примере суд, вне всякого сомнения, удовлетворит негаторный иск собственника участка, который в этом году решил на месте, куда падает тень от дерева соседа, посадить солнцелюбивую культуру^262.

Создание гражданами индивидуальных норм преследует цель реализации ими своих собственных интересов, и не только имущественных (например, прощение долга, передача вещей, выдача доверенности на пользование автомобилем), хотя, возможно, именно имущественных в большей мере. К какой категории отнести интерес гражданина, который принял для себя за правило каждый год загорать на море, или гулять ежедневно в парке, или постоянно читать в метро газеты, или приходить на работу на 15 минут раньше?

Если корпоративные нормы – это в основном нормы, зафиксированные письменно, то индивидуальные нормы далеко не всегда получают внешнее выражение. Так, например, нежелание акционера тратить время на общих собраниях АО внешне может проявиться в том, что он выдаст доверенность своему представителю. Чаще же индивидуальная норма содержится в голове ее создателя. О ее существовании мы узнаем обычно тогда, когда она нарушается действиями других лиц и индивиду приходится обращаться в государственные органы за ее защитой. К примеру, если ежедневные прогулки гражданина сопровождаются лаем собак, владельцы которых также любят гулять в парке со своими питомцами, то обращение в муниципалитет, быть может, позволит решить проблему вынужденного соседства с собаками чисто организационными мерами (строительство площадок для выгула, тренировки собак или введение запрета прогуливать собак в парке).

Определение частного права

На основании вышеизложенного можно дать следующее определение частного права.

Частное право – это совокупность формулируемых организациями и гражданами правил поведения для реализации собственных интересов, обязательных для суда и других государственных органов, куда они могут обращаться за их защитой.

2. Содержание частного права

Динамика содержания частного права и ее причины

Право – это живое, развивающееся явление. Оно зависит от общества и отражает происходящие в нем процессы.

Древний мир был устроен гораздо проще, нежели мир современный, и право того далекого периода по своему содержанию было иным. Публичное право по существу отсутствовало. Общество еще не осознало себя как целостный организм. Это было время, когда царствовало частное право.

Но и частное право Древнего мира весьма существенно отличалось от того, каким оно стало уже в Новое время и тем более в Новейшей истории. Главным отличием было то, что в качестве субъектов частного права выступали только индивиды. Ими признавались главы семей, в подчинении которых находились жены, дети и другие члены семьи. Глава семьи осуществлял над ними господскую власть. Не случайно в первой книге Институций Гай, говоря о лицах, имеет в виду только людей (persona, или homo, что означает человек). С тем же самым мы встречаемся и в Институциях Юстиниана. При этом индивидуальные производители в процессе обмена результатами своего труда заключали между собой различные договоры. Таким образом, договорные нормы – это первый вид частных норм, появившийся в истории человечества.

Понятие юридическое лицо не использовалось, поскольку коллективных образований, выступающих в качестве субъектов права, тогда не существовало. Правда, применялись такие понятия, как corpus, collegium, societas, communitas, congregate, collectio и другие, но применительно к политическим общинам (городам, селениям, провинциям), вольным союзам (религиозным, ремесленническим и т. п.)263.

И все же в тот далекий период были коллективные образования, напоминающие юридические лица. Это товарищества откупщиков. Люди, объединившиеся в товарищество, брали на откуп на известный срок рудники, или сбор таможенных пошлин, налогов, или участок, дающий доход, например, публичные пастбища. Товарищества откупщиков нельзя признать юридическими лицами, т. е. коллективными субъектами права, по нескольким причинам:

а) у них не было внутренней организации, да и вообще она не имела значения;

б) права и обязанности объединившихся лиц продолжали быть такими же, как и до объединения;

в) целью объединения было добиться лучшего представительства вовне для наиболее удобного участия в имущественном обороте, а не изменить свои права по отношению к имуществу.

В дальнейшем постепенно формируются качества юридического лица. Внутренняя жизнь товариществ становится более разнообразной. В Средние века идет накопление признаков юридического лица. Вначале развитие получают товарищества как организационно-правовая форма. И лишь в Новое время зарождаются хозяйственные общества, структура и хозяйственная жизнь которых являются уже довольно сложными. В 1807 г. немецкий ученый Нейзе (Neise) ввел термин «юридическое лицо», в котором он подвел под одну категорию разные виды коллективных субъектов права, участвующих в хозяйственной жизни, и поставил их рядом с физическими лицами^264. Лишь затем ученые приступили к исследованию юридических лиц как социального явления.

Весь этот исторический экскурс предпринят для того, чтобы показать, что субъектами частного права первоначально выступали одни индивиды, взаимодействующие между собой на основе заключаемых договоров, и только потом на арену хозяйственной жизни выходят организации, признаваемые юридическими лицами.

От относительно несложных организаций – хозяйствующих субъектов, деятельность которых организуется на основе индивидуальных распоряжений собственников (или приглашенных ими менеджеров) постепенно общество переходит к сложным (хозяйственным обществам), в деятельность которых оказываются вовлеченными многие тысячи людей (вложившие свои средства – акционеры, занятые по трудовому договору – наемные работники, организующие их труд и движение капиталов – менеджеры). Такие крупные хозяйствующие субъекты, именуемые корпорациями, для организации своей деятельности вынуждены теперь создавать правила поведения для лиц, занятых в них (корпоративные нормы), ибо с помощью индивидуальных распоряжений теперь это делать уже не только затруднительно, но и неэффективно, а то и просто невозможно. Таким образом, появляется новый вид норм частного права, отражающий интересы коллективных образований, корпоративные нормы.

В высокоразвитых странах, где права человека, индивидуальные интересы так же ценятся, как и интересы коллективные, а также общественные, появляется новый вид норм частного права – индивидуальные нормы, которые человек устанавливает сам для себя и придерживается их, выстраивая свое поведение при общении с людьми. Естественно, правила поведения, которые он принял для себя, должны противоречить нормам законодательным и не нарушать интересы других лиц. В таких случаях мы обычно говорим о законных интересах. Если они нарушаются со стороны других лиц, то при определенных условиях они могут получить защиту со стороны суда.

Однако это возможно при тонкой настройке правовой системы, что обычно свойственно странам, далеко продвинувшимся по пути человеческого прогресса. Так, например, в США не редкостью стали иски в суд от женщин, которые возмущены поведением мужчин, откровенно рассматривающих их как объект сексуального домогательства. Женщины в суде доказывают, что эти мужчины нарушают их сексуальную свободу, а если подобное имеет место на работе, то подрывают имидж деловой жизни, что сказывается на их карьере. Суды с пониманием относятся к таким искам. Понятно, что в России еще не наступило время, когда права и свободы человека, его законные интересы реально ценятся и защищаются. Будем надеяться, что это у нас впереди.

Элементы содержания частного права

Содержание частного права составляет совокупность норм, формулируемых организациями и гражданами для реализации собственных интересов (частных интересов), регулирующих различные стороны их деятельности.

Содержание частного права состоит из трех элементов. Расположим их так, как требует исторический контекст, т. е. в порядке их появления или с точки зрения эволюции частноправового регулирования:

• договорные нормы;

• корпоративные нормы;

• индивидуальные нормы.

Пропорциональное соотношение этих элементов в разных правовых системах различно. Более того, в любой отдельно взятой национальной правовой системе наполнение частного права, его содержание – константа изменчивая и зависит от степени правого развития страны. Здесь можно уловить несколько закономерностей:

1) постепенно объем содержания частного права все время растет;

2) расширяется предмет договорного права. Это проявляется в том, что договорные нормы используются во все большем числе отраслей права. Более того, договорные начала проникают в отрасли публичного права;

3) растет доля корпоративных норм в количественном отношении. Причиной этого является развитие бизнеса в сторону его укрупнения. Появление транснациональных корпораций вряд ли следует считать конечной точкой в данном отношении;

4) изменяется и качество корпоративных норм – они становятся все более сложными;

5) индивидуальные нормы, признаваемые и защищаемые лишь в отдельных высокоразвитых странах, постепенно попадают пока в зону теоретического осмысления, что дает надежды на их признание и защиту на практике, пусть и в отдаленном будущем.

Перейдем к краткой характеристике отдельных элементов содержания частного права.

Договорные нормы

Договорные нормы – это правила поведения, которые устанавливаются путем соглашения между двумя или более субъектами (гражданами или корпорациями) по вопросам, представляющим взаимный интерес, и исполнение которых гарантируется применением мер государственного принуждения.

Договорные нормы основаны на свободном усмотрении сторон, на учете их потребностей и интересов. Они позволяют субъектам (гражданам и организациям) точно и тонко реагировать на возникающие ситуации.

Договорным нормам присущи следующие признаки:

а) они предусматривают какое-либо поведение их участников (совершение действия или бездействие). В предпринимательской деятельности доминируют договоры, требующие от партнеров активных действий;

6) договорные нормы выражают волю контрагентов. Однако не всегда воля всех контрагентов может быть представлена в договоре полно. Например, покупая вещь по цене, предлагаемой продавцом, и не имея возможности повлиять на ее уменьшение, покупатель порой взвешивает все «за» и «против» данного приобретения. Он как бы оценивает, подходит ли ему договорная норма, разработанная контрагентом, и стоит ли к ней присоединиться (одобрить ее содержание). Воля покупателя, конечно, представлена в данном соглашении, но недостаточно полно. И тем не менее главное в договоре – решение о том, заключать его или нет на предложенных условиях, вступать в правоотношение с партнером или воздержаться от этого, – принимается сторонами сознательно и самостоятельно;

в) в договорных нормах определяются права и обязанности сторон. Право субъекта, вступающего в договор (субъективное право), – это мера возможного поведения. Основным же средством осуществления субъективных прав является возложение обязанности на других лиц. Юридическая обязанность – это предписанная субъекту мера должного, необходимого поведения. Субъективные права и юридические обязанности в договоре взаимосвязаны, и именно они составляют содержание договорной нормы;

г) договорные нормы выражают интересы сторон и устанавливаются для достижения определенной цели. Целью любого вида договоров является получение какого-либо блага. В предпринимательской деятельности объектом договора чаще всего служат материальные блага (земля, дома, квартиры, товары, выполненная работа, услуги и т. п.), но могут быть и блага нематериальные: интеллектуальные, информационные, эстетические и т. п.;

д) договорные нормы выражаются в определенной форме (устной, письменной, нотариальной). Для того чтобы согласованное волеизъявление сторон стало договором, необходимо, чтобы внутренняя воля участников была выражена вовне, т. е. объективирована в доступной для восприятия форме. Вообще законом допускается любая форма договора. Очень часто договор заключается в форме конклюдентных действий, т. е. действий, свидетельствующих о молчаливом согласии контрагента вступить в договор. Например, покупатель, видя цену, указанную на товаре, достает кошелек, отсчитывает деньги и берет товар. Именно устная форма и тем более форма заключения договора в виде конклюдентных действий, когда решение заключить договор, с проработкой его условий, формируется в голове субъекта права порой в течение долей секунды, позволили многим ученым сделать вывод о том, что договор является всего лишь юридическим фактом и связан с процессом реализации права. Однако не случайно римские юристы говорили: «Договор – это закон для двоих». В данную формулу они вкладывали не только тот смысл, что договоры должны неукоснительно исполняться, но и то, что договор – это норма для двух (или нескольких) лиц, в содержании которой выражена их собственная воля. Заключение сложных договоров, по которым идут длительные переговоры и составляется многостраничный документ, наглядно демонстрирует, что договор – это целое собрание норм права. До момента подписания договора стороны могут отказаться от него, и тогда договорные нормы не начнут действовать. Именно это подтверждает то, что договор является актом правотворчества, а не просто юридическим фактом;

е) договорные нормы обеспечиваются мерами государственного принуждения. О санкциях, которые могут последовать за нарушение договорных норм, закон говорит лишь в общей форме (взыскиваются убытки, выплачивается неустойка и т. д.). Конкретные санкции определяются самими контрагентами в процессе заключения договора. Именно их усмотрение по поводу санкций за неисполнение условий договора, согласование содержания санкций и порядка их применения с учетом интересов и возможностей контрагентов имеет решающее значение в процессе рассмотрения договорных споров в судах.

Как видим, договор представляет собой весьма сложную конструкцию. В содержании же частного права договорные нормы имеют большой удельный вес и значимость.

Корпоративные нормы

Корпоративные нормы – это правила поведения, разрабатываемые органами управления корпораций, распространяемые только на их членов и направленные на регулирование отношений, складывающихся внутри корпораций.

В отличие от индивидуальных норм они не имеют той качественной (персональной) определенности. Конкретные участники корпорации могут меняться, но корпоративные нормы остаются в силе до тех пор, пока они не отменены органами управления корпорации, их принявшими. Еще одна черта, отличающая их от индивидуальных норм, касается формы. Если индивидуальные нормы, за редким исключением, не находят письменного выражения, то корпоративные большей частью внешне оформлены в письменных документах. Конечно, в маленьких корпорациях это, как правило, не делается, поскольку издержки, связанные с фиксацией корпоративных норм (временные, организационные, материальные), превосходят величину полезного эффекта. К примеру, два человека, объединившиеся в ООО, могут в течение пяти минут выяснить, кто из них и какие функции будет выполнять (например, один будет закупать товары для продажи, а другой их продавать). Вряд ли по этому поводу нужно составлять соответствующий документ. В крупных корпорациях корпоративные акты становятся крайне необходимыми, поскольку без них упорядочить внутреннюю жизнь корпорации просто невозможно.

Индивидуальные нормы

Индивидуальные нормы – это правила поведения, сформулированные индивидами, выражающие их собственную волю и охраняемые силой государственного принуждения.

Создание индивидуальных норм допустимо тогда, когда поведение индивида не затрагивает интересы других лиц и не требует от них волеизъявления. Например, пользователь (собственник) садового участка может его обустраивать по своему желанию и принимать на этот счет различные решения (нормы). Допустим, он решил на нем соорудить пруд для выращивания карпов. Когда он приступит к реализации своего плана, то возникнет правоотношение, в котором неограниченное количество лиц будет ему противостоять в качестве обязанных (абсолютное правоотношение). Связи данного субъекта остаются неконкретизированными до тех пор, пока его поведение не противоречит нормам закона и не наносит ущерб интересам других лиц. В то же время, как только кто-нибудь нарушит его право, например, загрязнит воду в его бассейне, то он вправе будет обратиться за судебной защитой. Основанием для такой защиты является презумпция правомерности поведения, обобщенная в формуле: «Дозволено все, что не запрещено».

Индивидуальные нормы имеют пределы. Во-первых, они не должны противоречить нормам законодательным. Во-вторых, они не должны нарушать правомерных интересов других лиц. Иначе говоря, индивидуальные нормы не должны идти кому-либо во вред^265.

В силу того что российская правовая система еще не освоила этот пласт права, да и, кроме того, в теории права осмысление этого феномена, по существу, еще только начинается, индивидуальные нормы как элемент частного права – это предмет пристального рассмотрения в будущем.

3. Функции частного права

Частное право выражает свободу субъектов права (индивидов и организаций). Эта свобода имеет две стороны: внутреннюю и внешнюю.

Реализация свободы определять параметры собственного поведения

Индивидуальные и корпоративные нормы позволяют субъектам права распорядиться своей внутренней свободой. Сам индивид вправе решать, чем ему заниматься, где проживать, что приобретать, как использовать собственность, вступать ли в брак, сколько иметь детей и иметь ли вообще и т. д., создавая индивидуальные нормы. Корпоративные нормы также опосредуют внутреннюю свободу предпринимателя (процесс производства товаров, услуг или создание какого-либо иного нематериального блага, использование собственности и др.).

Реализация свободы строить взаимоотношения с другими субъектами права

Договорные нормы способствуют реализации внешней свободы субъектов права. С помощью договорных норм произведенные субъектами блага доводятся до потребителей. Действительно, субъект права существует и работает не только для себя, но и для всех. Его цель не в том, чтобы замкнуться в себе, а в том, чтобы утвердить себя в обществе и тем самым, возможно, повысить свой правовой статус, степень опять-таки своего благосостояния.

Единство самореализации и самоотдачи субъектов права достигается с помощью норм частного права

Содержание частного права, как было отмечено, не остается неизменным. Оно обогащается по мере развития потребностей членов общества. Одновременно можно ожидать и увеличения степени гарантированности, или защищенности, частноправовых норм со стороны государства с точки зрения материальной, организационной, а также процессуальной.

Однако как сегодня, так и в будущем государство будет готово защищать не любые частноправовые нормы (и тем самым поддерживать не любую самостоятельность субъектов права), а только те, которые отвечают следующим условиям:

во-первых, не нарушают принципы права те основополагающие начала, на которых зиждется порядок в обществе;

во-вторых, не противоречат нормам публичного права, т. е. не идут вразрез с общими интересами, которые аккумулируют в себе;

в-третьих, не нарушают интересы других лиц и не употребляются им во зло.

4. Система частного права

Научная разработанность проблемы системы частного права

Очень часто ученые, занимающиеся проблемой частного права, смешивают два понятия: содержание и система частного права.

Чтобы не допустить такого смешения в данной главе, придется обратиться за помощью к философской науке.

Содержание – это некий субстрат, образующий, наполняющий предмет, явление. В содержании могут выделяться какие-либо элементы, но тесная и определенная связь между ними не всегда присутствует. Так, например, кулинар, изготавливающий торт, может поместить вниз шоколадный корж, затем лимонный, а сверху ванильный. Он может сделать и наоборот, но принципиально от этого ничего не изменится. Когда выше шла речь о нормах индивидуальных, корпоративных и договорных, было очень затруднительно выявить между ними жесткую взаимозависимость. Конечно, и у этих элементов есть некие точки взаимодействия. Допустим, если корпорация занимается выпуском дизелей, то и договоры, ею заключаемые, скорей всего будут касаться поставки необходимых комплектующих для дизелей и их реализации. Но ведь одновременно корпорацией могут заключаться любые другие виды договоров.

В отличие от содержания система – это совокупность элементов, находящихся во взаимосвязи и поэтому образующих определенную целостность. Связь между элементами системы должна выявляться весьма определенно. Это обусловлено тем, что для объединения элементов в единое целое (систему) берется единый классификационный признак.

Посмотрим, обнаруживается ли такая взаимосвязь в конструкции системы частного права, предложенной проф. Е. А. Сухановым: он один из первых среди современных российских ученых обратился к этой проблеме.

Е. А. Суханов полагает, что система частного права, под которым он понимает право гражданское (у него эти термины синонимичны), включает в себя:

• общую часть (в нее входят положения, касающиеся лиц, объектов гражданских прав, сделок, представительства, сроков исковой давности);

• вещное право;

• обязательственное право;

• исключительные права («интеллектуальная» и «промышленная» собственность);

• наследственное право;

♦ семейное право;

♦ торговое (коммерческое) право;

♦ международное частное право.

Сейчас система права, как справедливо указывает ученый, уже не имеет вид пирамиды, на вершине которой находится конституционное право. По его мнению, пирамида превратилась в трапецию, по углам которой соответственно располагаются публичное и частное право. Если попытаться графически изобразить мысль Б. А. Суханова, то, вероятно, получится следующая схема (рис. 8.1).

Рис. 8.1. Система права

И наконец, Б. А. Суханов указывает, что частное право, занимая равне положение с правом публичным, представляет собой самую крупную по объему отрасль права, в содержание которой все ее элементы входят на правах подотраслей^266.

Надо сразу отдать должное автору за попытку наконец-то начать реальное и углубленное изучение «статуса» частного права (эта проблема давно стучится в дверь юридической науки, но там пока, видно, много других дел, и не до нее). Следует также отметить, что конструкция системы частного права, представленная Е. А. Сухановым, несомненно, представляет большой интерес. Однако не все мысли автора бесспорны. Необходимо, на наш взгляд, дальнейшее обсуждение проблемы системы частного права.

Элементы системы гражданского права как ведущей отрасли частного права

Чтобы система представляла собой нечто целостное, должно неукоснительно соблюдаться следующее правило: элементы, включаемые в нее, должны быть в какой-то степени однородными, и тогда их можно будет подвести под единый классификационный критерий. Например, стол, стул и раскладушка, хотя и предназначены для разных целей, все же относятся к категории «мебель». Но если мы к этой группе предметов присоединим тетрадь, вещь как таковую весьма полезную, то общий классификационный критерий будет утерян, и указанные предметы будут представлять собой совокупность, но не систему.

Элементы в системе частного права, предложенной Е. А. Сухановым, не являются однородными. Большинство из них отличаются друг от друга предметом правового регулирования или, иначе – видом (характером) регулируемых отношений.

Если объединить право вещное (абсолютные права) и право обязательственное (относительные права), то мы увидим, что все нормы, в них включаемые, направлены на регулирование имущественных отношений. Торговое право (система правовых норм, регулирующих движение товаров) имеет своим предметом также имущественные отношения, но только особую их разновидность, фрагмент этих отношений. Исключительные права (авторские, изобретательские права, право на промышленные образцы, товарные знаки и др.), т. е. то, что принято называть интеллектуальной собственностью, – это отношения, связанные с рождением идей, в которых имущественный элемент хотя и присутствует, но не доминирует. Предмет наследственного права – отношения по передаче благ (имущественных и неимущественных, например, авторских прав), оставшихся без собственника (или обладателя). Семейное право касается в основном личных отношений (воспитание детей, супружеские отношения), а также отношений имущественных, в которых личностный элемент имеет доминирующее значение или с которыми, по крайней мере, неразрывно связан.

Международное частное право уже стоит в данной классификации обособленно, потому что в основе его выделения лежит не характер регулируемых отношений (имущественные отношения), а их субъект (одна из сторон этих отношений – иностранный субъект).

И уж совсем как инородное тело выглядит элемент частного права, названный «общей частью» (именно его наличие превращает систему в совокупность), поскольку не совсем понятно, на основе какого признака общая часть включена в систему частного права. Ведь далеко не все положения общей части применимы к другим элементам частного права, например положения о представительствах (в супружеских отношениях – это нонсенс). Точнее говоря, в общей части содержатся не общие для других разделов гражданского права предписания, а наиболее значимые, т. е. те, которые еще не обрели собственную, развитую «инфраструктуру» и не могут быть представлены в виде обособленной системы, как, допустим, обязательственное право.

Р. Давид, например, считает, что появление общей части в Германском гражданском уложении (российская же правовая система всегда старалась «брать пример» с немецкого права) носит субъективный характер и является результатом догматического преподавания права в немецких университетах приверженцами пандектной школы права, которые в своем устремлении к систематизации основательно обновили jus commune, применявшееся в Германий в XIX. в.267 Но не была ли степень этой систематизации чрезмерной и не отразила ли она известную склонность немецкой нации (еще в большей мере это относится к народу российскому) придавать гипертрофированное значение абстрактным идеям вообще (вспомним гегелевскую идею объективного духа или русскую идею)? То, что наличие общей части в гражданском праве вовсе не является обязательным, подтверждают следующие факты. До издания ГГУ гражданское законодательство других европейских стран не имело общей части. В дальнейшем некоторые государства все же взяли пример с немцев, но такие страны, как Швейцария, Италия, отказались это сделать. В Голландии общая часть ГК в основном посвящена вещному праву, во Франции – положениям, касающимся действия норм права (во времени, пространстве и т. д.).

Весьма критически оценивают существование в немецком гражданском праве такого мощного напластования, как общие положения, и сами немецкие ученые, например К. Цвайгерт и X. Кетц. Они считают, что многие нормы общей части можно было безболезненно отменить, поскольку на практике они применяются редко (например, положения о правовых сделках). Кроме того, математическая система понятий общей части, по их мнению, может ввести в заблуждение не только новичка, но и опытного практика, поскольку абстрактная ученость, ей присущая, заставляет предположить, что многие ее положения адресуются не гражданам, а экспертам права^268.

Вот и получается, что частное право в варианте, предложенном Б. А. Сухановым, – это система, да не совсем.

Частное право – «суперотрасль» (гражданское право) или система отраслей

Если отбросить элементы, которые стоят особняком (общую часть и международное частное право), то мы все же получим некую систему. Будет ли это система подотраслей одной отрасли (гражданского права) или система отраслей частного права? Думается, что перед нами окажутся такие правовые образования, которые могут претендовать (пусть и не в равной мере) на роль самостоятельных отраслей права. Чтобы аргументировать этот тезис, обратимся к разработкам в области теории государства и права.

В основе деления права на отрасли лежат два критерия: предмет правового регулирования и метод правового регулирования общественных отношений. Они и выступают главными системообразующими факторами.

Предмет правового регулирования – это круг однородных общественных отношений, отличающихся определенной спецификой и составляющих их вид, или разновидность.

В каждом из общественных отношений можно выделить следующие элементы:

а) субъекты;

б) поведение, поступки, действия;

в) объекты (социальные блага), по поводу которых люди вступают во взаимодействие друг с другом;

г) социальные факты (события, обстоятельства), выступающие причинами возникновения, изменения или прекращения соответствующих отношений^269.

Метод правового регулирования – это совокупность приемов, способов, средств воздействия на общественные отношения. Именно он выражает юридическое своеобразие отрасли и показывает, как регулируются общественные отношения. Метод правового регулирования – это в определенной мере собирательное понятие, однако в нем решающее значение имеет юридическое положение субъектов.

Наряду с предметом и методом правового регулирования С. С. Алексеев предлагает учитывать при разграничении отраслей права и третий критерий: особенности во внешней форме права, в системе законодательства^270. Действительно, наличие крупного законодательного акта, регулирующего ту или иную область общественных отношений, – это серьезный аргумент, свидетельствующий о формировании отрасли права.

Исходя из этого в системе частного права, по крайней мере, можно выделить семь отраслей права:

♦ гражданское;

♦ наследственное;

♦ семейное;

♦ авторское;

♦ патентное;

♦ трудовое;

♦ предпринимательское.

Краткая характеристика основных отраслей частного права

1. Гражданское право. Оно регулирует собственно имущественные отношения, не осложненные какими-либо другими признаками. Содержание гражданского права состоит из двух частей: вещное право (право собственности) и обязательственное право. Правоотношения, возникающие на основе вещного права, носят абсолютный характер: собственнику противостоит неограниченное количество субъектов, обязанных воздерживаться от нарушения его прав и не мешать ему использовать собственность по своему усмотрению. Обязательственные правоотношения являются относительными: в них субъекты четко определены. Правам одного субъекта корреспондируют обязанности другого, и без исполнения этих обязанностей они не могут быть реализованы.

Главное в гражданском праве – это обязательственное право. Вещное право имеет в определенной мере второстепенное значение, и его роль в дальнейшем будет постоянно снижаться. М. М. Агарков подметил это еще в начале века. Причина данного обстоятельства кроется в том, что право собственности как бы разветвилось: собственность на орудия и средства производства, на предметы пользования и предметы потребления. Кроме того, институт права собственности не охраняет всех интересов человека^271. Но основная причина, по-видимому, состоит в том, что личностные качества человека (профессиональные, трудовые, интеллектуальные, волевые, имя, честь, достоинство и т. п.) с развитием общества приобретают все большее значение, становятся главным ценностным критерием, и именно они, а не собственность, принадлежащая человеку, определяют уровень его благосостояния.

Небольшую долю отношений, традиционно включаемых в предмет гражданского права, составляют отношения по защите чести и достоинства. Сейчас на общем фоне гражданско-правовых норм они выглядят скорее как странное исключение, нечто стоящее особняком. Однако надо учитывать то, что с развитием общества все большую значимость для человека будут приобретать нематериальные блага. Нарушение их неприкосновенности, даже незначительное, станет нетерпимым. В будущем этот институт права ожидает бурный рост, и, возможно, встанет вопрос о приобретении им сначала статуса подотрасли, а затем и отрасли. Но почему данный институт отнесен к гражданскому праву? Вспомним, что раньше гражданским правом считалось все право. Впоследствии гражданское право стало alma-mater многих отраслей. Российские законодатели (прежние и нынешние), решая вопрос о том, куда поместить нормы о защите чести и достоинства, учитывали исконную терпимость и лояльность гражданского права, его способность порождать внутри себя, принимать и содержать под своим кровом многие и многие правовые образования, нехотя по мере взросления отпуская их на свободу. Такова характеристика предмета правового регулирования гражданского права.

Главная черта метода гражданского права – равенство субъектов в правоотношении.

Внешней, объемной и выразительной, формой гражданского права является Гражданский кодекс.

2. Наследственное право на первый взгляд также регулирует имущественные отношения. Но пристальное изучение этой отрасли заставляет сделать множество уточнений.

Во-первых, она упорядочивает отношения по поводу имущества, у которого отсутствует собственник (согласитесь, что это особый вид имущественных отношений!).

Во-вторых, наследственным правом регулируется всего лишь одна операция в сфере имущественных отношений – переход права собственности (или нематериальных прав, например, права авторства) на имущество, потерявшее собственника (или обладателя права).

В-третьих, между наследниками и наследодателем существовали не просто отношения равенства, а близкие родственные (наследование по закону) либо иные близкие отношения, например духовные (наследование по завещанию). Своеобразие метода наследственного права очевидно. Родственная близость здесь настолько значима, что законодатель в определенных случаях ставит ее выше близости духовной. Речь идет о нормах, касающихся обязательной доли при наследовании.

И наконец, то, что связано с внешней формой. Традиционно в гражданском законодательстве наследственное право стояло особняком. Сегодня потребность в его отделении еще более ощутима. Не случайно среди ученых долго шли споры о том, облечь ли нормы наследственного права в отдельную часть Гражданского кодекса (в старом ГК наследственному праву также посвящался особый раздел) или в отдельный нормативный акт (Кодекс о наследовании и т. п.). Пока победу одержали традиционалисты. Но в будущем, на мой взгляд, положение может измениться по той причине, что специализация права и законодательства – это универсальная и неумолимая закономерность.

Таковы главные аргументы, касающиеся статуса наследственного права как самостоятельной отрасли^272.

3. Семейное право регулирует отношения, возникающие из таких специфических юридических фактов, как брак и родство. Семейные отношения носят сугубо личностный характер. Имущественные отношения в семейном праве неотделимы от личностных, более того, зависимы от них и, конечно, не доминируют, а являются как бы условием полноценного развития личностных отношений.

Положение субъектов равное. Это в полной мере касается не только супружеских отношений, но и отношений между родителями и детьми (в демократическом государстве). Субъектам семейного права свойственна еще и особая доверительность в отношениях, которая простирается безгранично и от которой в конечном счете зависит судьба и жизнь субъектов.

И конечно, наличие особой внешней формы семейного права – Семейного кодекса – служит еще одним аргументом в пользу признания этой отрасли самостоятельной.

4. Авторское право регулирует отношения, связанные с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. Главным здесь является, конечно, интеллектуальный элемент. Имущественные отношения в авторском праве значимы, но не настолько, чтобы затмить момент творческий. Конечно, в наше непростое время, когда деньги наконец приобрели ценность, некоторые авторы могут ставить на первое место при создании произведения и имущественное благо. Но если, как говорится, в человеке есть искра божья, то творческий элемент все равно уравновесит элемент имущественный. Ну а если таковой нет, то, вероятно, умерить пыл такого автора смогут другие авторы, обнаружив плагиат и предъявив иск в суде по поводу нарушения своих авторских прав.

Положение субъектов в авторском правоотношении равное, но опять-таки это равенство осложняется особой расположенностью субъектов друг к другу, уверенностью в партнере. Этот момент в авторских отношениях крайне важен, более того, обязателен, поскольку здесь приходится иметь дело с идеями, которые не признают границ. Передав рукопись издателю, автор может расстаться со своими идеями навсегда, так как всего лишь знакомство с идеями лишает их таинства и они как бы отделяются от автора. И если у автора не будет уверенности в порядочности и честности издателя, авторские отношения скорее всего не возникнут.

Внешняя форма авторского права, хоть и не столь объемная, все же позволяет говорить о его особом месте в законодательстве. Часть четвертая ГК РФ сосредоточила в себе основные нормы данной отрасли права.

5. Патентное право имеет дело с технической стороной творческой деятельности, т. е. с различными устройствами, способами, технологическими процессами и т. п. Если объекты авторского права принципиально неповторимы, то этого нельзя сказать о техническом творчестве: один и тот же объект может быть изобретен разными людьми независимо друг от друга. Не случайно особое значение здесь приобретает проблема приоритета на изобретение. Кроме того, новизна в технической сфере поддается объективной оценке. Все это нашло выражение в специальном порядке признания права изобретения – регистрационном. Права автора изобретения подтверждаются патентом, поэтому совокупность правовых норм, регулирующих отношения в сфере технического творчества, называют еще и патентным правом.

Метод правового регулирования патентного права также характеризуется многими особенностями. Равенство в положении субъектов (автора и Патентного ведомства) здесь оказывается нарушенным (Патентное ведомство определяет новизну, изобретательский уровень и промышленную применимость изобретения), но не настолько, чтобы эти отношения признать субординационными. Изобретатель ждет не милости от Патентного ведомства, а добросовестного выполнения им своих функций, в противном случае он может обжаловать действия Патентного ведомства в суд.

Изобретательское право находит законодательное выражение в отдельном документе. Часть четвертая ГК РФ – нормативный акт, нормы которого отличаются определенной согласованностью.

6. Трудовое право регулирует отношения, связанные с применением наемного труда, т. е. с использованием человеком своих физических, умственных способностей для получения определенных материальных благ.

Метод регулирования трудовых отношений весьма специфичен. На этапе возникновения трудовых правоотношений положение сторон практически равное. Но затем в процессе труда появляются и субординационные моменты: работник обязан выполнять распоряжения работодателя. Однако в решении принципиального вопроса о том, продолжать ли (при нормальном раскладе дел) трудовые отношения, ни одна из сторон не может оказать давления, что свидетельствует о договорной природе трудовых отношений в целом. Договорные начала не исключаются и в самом трудовом правоотношении: и коллективно-договорные (между работодателем и профсоюзом либо трудовым коллективом), и индивидуально-договорные (между работником и работодателем, например, по поводу повышения заработной платы).

Внешняя форма норм трудового права (Трудовой кодекс) весьма красноречиво свидетельствует о том, что трудовое право – самостоятельная отрасль права. Сегодня это признано всеми. Однако до конца XIX в. нормы трудового права входили в гражданское право. Правда, они не носили тогда столь разветвленного и детализированного характера. И лишь позднее, с зарождением профсоюзного движения, они стали понемногу развиваться и постепенно обособляться с помощью отдельных нормативных актов. Вопрос о так называемом промышленном праве (праве социального страхования) в России в полный рост встал лишь в начале XX в.273 Любопытно, что в греческом ГК до сих пор присутствуют нормы трудового права. Все это подтверждает, что гражданское право является alma-mater и трудового права.

7. Предпринимательское право. Если не считать его предшественником советское хозяйственное право, то эта отрасль частного права сейчас только-только начинает обособляться. Вопрос о предпринимательском праве не столь прост, не столь очевиден и помимо всего прочего весьма болезнен, поэтому аргументация того, что предпринимательское право может претендовать на роль самостоятельной отрасли частного права, должна быть основательной. Об этом речь пойдет в следующем параграфе.

Здесь же хотелось бы отметить, что указанные отрасли, составляющие систему частного права, далеко не в равной мере продвинулись вперед в приобретении статуса самостоятельных отраслей частного права. Различия здесь несомненны. Однако все они вступили на этот путь, и в скором будущем сомнения и отношении каждой из них развеются так же, как это случилось в отношении трудового права.

5. Соотношение частного и публичного права

Ныне в России частное право может на равных правах соседствовать с правом публичным. Но можно ли всерьез говорить о равенстве, причем равенстве подлинном, если публичное право – это система многих и многих полноправных и самостоятельных отраслей (конституционное, административное, финансовое, экологическое, уголовное и другие материальные отрасли и, кроме того, около десятка отраслей процессуальных), а частное право (синонимом которого, по мнению Е. А. Суханова, является гражданское право^274) – всего лишь одна, пусть и гигантская, отрасль, или суперотрасль?

Думается, что это вряд ли правомерно. Во-первых, потому что отношения равенства возможны только среди однородных образований. Во-вторых, как известно, все, что относится к категории «супер», неустойчиво, а посему имеет преходящий характер и склонно в силу объективного, всеобщего и непрестанно действующего закона специализации дифференцироваться. Эта же участь, как говорилось выше, не миновала и частное право, которое на сегодняшний день представляет собой достаточно разветвленную систему отраслей.

Есть еще одна причина, по которой отношения между частным и публичным правом не могут быть представлены в виде трапеции: системы публичного и частного права не сливаются друг с другом, а будучи совершенно самостоятельными, лишь в определенной части взаимопроникают друг в друга. Проследим за этим процессом на конкретных примерах.

Частное право проникает в ткань публичного не с такой интенсивностью, как публичное право в частное. Скорее в первом случае мы наблюдаем процесс вкрапления частного права.

Это сказалось на такой отрасли, как административное право. В управленческих отношениях используются административные договоры. Можно указать, по крайней мере, на две сферы: распределение, передача компетенции и комплексное решение проблем (территориальных, федеральных), где требуется объединение усилий и взаимодействие органов разной ведомственной принадлежности.

В последнее время мы стали свидетелями договорного регулирования отношений между Российской Федерацией и ее субъектами, а также между субъектами Федерации. Таким образом, даже в конституционном правовом регулировании стали применяться средства, которые раньше считались сугубо частноправовыми.

Право социального обеспечения (пенсионное право), которое ныне с полным основанием претендует стать самостоятельной отраслью, будучи изначально отраслью публичного права, открывает возможность для граждан, наряду с заботой государства, самостоятельно позаботиться о своем должном пенсионном обеспечении. Какой уровень пенсии является для них подходящим, они могут решить сами, заключив договор и сделав отчисления в какой-либо пенсионный фонд с целью получения в дальнейшем дополнительной пенсии.

В уголовном праве всегда существовали нормы, действие которых обеспечивалось инициативой лиц, чьи права оказались нарушенными. Речь идет о составах таких преступлений, как клевета и оскорбление.

Наконец, во многих процессуальных отраслях находят применение частноправовые начала (в уголовном процессе встречаются дела частного обвинения; гражданский, арбитражный процесс допускают возможность для сторон окончить дело заключением мирового соглашения).

Публичное же право проникает в исконно частноправовые отрасли более интенсивно. Здесь уместно напомнить, что в период советской власти публичное право вторгалось в сферу частного права столь бесцеремонно, что зачастую некоторые частноправовые отрасли напрочь утрачивали какие-либо частноправовые начала. Примером подобного беспардонного вмешательства является трудовое право, до сих пор до конца не освободившееся от такого «наследия». Объем публично-правовых норм существенно уменьшился в новом Семейном кодексе. Незначительно представлены нормы публичного права в патентном праве. Наследственное право также содержит определенное количество публично-правовых норм (например, нормы об обязательной доле). Не составляет исключений в этом и гражданское право (например, публичные договоры). Законодательство возлагает на участников гражданско-правовых отношений обязанность регистрировать сделки с недвижимостью. Кстати, еще и по этой причине неверно ставить знак равенства между гражданским и частным правом, считать эти слова синонимами. Пожалуй, лишь одна отрасль частного права практически обходится без публично-правовых включений – авторское право.

Таким образом, соотношение частного и публичного права правильнее будет изобразить не в виде трапеции, а в виде двух горных пиков, или пирамид, в определенной части пересекающихся друг с другом (рис. 8.2).

Рис. 8.2. Соотношение публичного и частного права

По мере развития общества публичное право будет все больше и больше проникать в отрасли частного права. По всей видимости, обратного нам наблюдать не придется, хотя на короткие периоды времени возможны и возвратные процессы.

6. Тенденции в развитии частного права за рубежом и в России

Частное право за рубежом и в России развивается в различных, даже прямо противоположных направлениях.

В развитых промышленных странах частное право имеет тенденцию к сужению, тогда как массив публично-правовых норм там неуклонно растет и расширяется.

Общепризнанно, что с помощью норм публичного права опосредуется программно-целевое регулирование экономики страны, административные и судебно-процессуальные, бюджетные и налоговые отношения, отношения, связанные с обороной и государственной безопасностью, обеспечением правопорядка, решением медицинских, экологических проблем и т. д. Однако практика современных буржуазных государств показывает, что государственное вмешательство становится более активным и в области производственных отношений, в сфере, традиционно регулируемой нормами частного права (корпоративными и договорными). Среди таких действий государства можно назвать введение правил о недобросовестной конкуренции, ограничительной хозяйственной практике, мер судебного или административного контроля, фиксирование предписаний относительно вступления в договор и др. Это объективный процесс, который обусловливается многими причинами.

В то же время расширение публичного права неизбежно приводит к сужению сферы частноправового регулирования.

Бесспорно, в государственном регулировании необходимо соблюдение известной меры, поскольку оно может быть как положительным фактором, так и отрицательным, замедляющим процесс социального развития, подавляющим интерес производителей к высокоэффективной деятельности. Именно эту тенденцию подметила в 1970-х годах в Великобритании М. Тэтчер. Идея «ограниченного правительства», т. е. правительства, отказавшегося от борьбы за расширение вмешательства в экономическую жизнь общества и ограничившего сферу своих полномочий, стала определяющей в ее политике.

Сегодня в экономически развитых странах неуклонно идет процесс увеличения массива публично-правовых норм за счет снижения доли норм частноправовых. Публичное право – это гарант жизнеспособности человечества, потому что за частными интересами нельзя увидеть цель, к которой мир движется. Развитие публичного права свидетельствует о развитии цивилизации. Доля публичного права прямо пропорциональна уровню образования, интеллекта и культуры общества. Публичное право в отличие от права частного в большей мере выражает отношения взаимозависимости членов общества, а поскольку общественные связи все время расширяются, становятся более тесными и многообразными, увеличивается и удельный вес публичного права. Заметим, что этот процесс протекает очень неторопливо.

В России все обстояло и обстоит иначе.

Одной из особенностей российской цивилизации на протяжении всей ее истории является весьма незначительная степень экономической свободы, причина которой – неразвитость частной собственности. Частное же право по своей сути есть юридическая форма такой свободы. И если ранее ощущался ее дефицит по сравнению с европейскими странами, то после революции 1917 г. свобода в хозяйственной деятельности была практически уничтожена. Победное шествие государственной собственности привело к тотальной заурегулированности всей жизни, что свело на нет и частное право. Публичное же право, напротив, разрослось, задушив частную инициативу, предприимчивость коллективов, лишив их деятельность здравого смысла, что в конечном счете парализовало весь социальный организм.

Провозглашение в России курса, связанного с переходом к рыночной экономике, и начавшееся реформирование экономики предполагают изменение соотношения публичного и частного права. Сейчас частное право начало быстро развиваться, а все, что ранее считалось сферой общих интересов (сферой публичного права) и регулировалось с помощью законодательных норм, постепенно сужается.

Частными нормами в определенней мере уже регулируются такие сферы, как использование предприятиями своих финансов, их управленческие и организационные отношения, применение наемного труда, движение принадлежащего им имущества и т. д. Публично-правовые нормы в рыночных отношениях будут сдерживать конкуренцию, выступать против ее агрессивности и разрушительности, способствовать предотвращению или ликвидации вреда от производства. Законодательное регулирование может и должно иметь место и в рыночных отношениях, но не в таких масштабах, как это было до сих пор. Умеренное участие государства в правовом регулировании, не стесняющее свободы его субъектов, – вот к чему надо стремиться.

Есть еще одно соображение на этот счет.

Решая задачу по децентрализации права и ориентируясь при этом на опыт других стран, надо учитывать и нашу, российскую специфику. Историческая недооценка частной собственности, склонность к общинным формам труда, психологическое неприятие разделения общества на бедных и богатых выдвигают корпоративные нормы на первое место в массиве норм, составляющих частное право. В странах Запада корпоративные нормы, опосредующие в основном коллективную собственность, не доминирует в частном праве. Если брать малые формы предпринимательства (товарищества), то там значительное место занимают договоры. Бездумное копирование указанной пропорции при использовании юридических средств было бы неправильным так же, как и стремление сначала перейти от государственного социализма к дикому капитализму, а потом наращивать основы истинного социализма. И если в западных странах доля корпоративных норм в частном праве возрастала постепенно, по мере развития коллективной (акционерной) формы собственности, то у нас корпоративное право, скорее всего, сразу же начало занимать значительное место в правовом массиве. Ведь мы идем по другому пути, по пути приватизации прежде всего крупной государственной собственности, которая была нажита коллективным трудом, и передачи ее не индивидуальным, а коллективным субъектам.

Как бы там ни было, время законодательного конструирования собственности подошло к концу. Собственность – это категория скорее частноправовая, а не публично-правовая. Ее регулирование должно осуществляться на началах саморегулирования, в том числе с помощью корпоративных и договорных норм.

Итак, доля частноправовых норм в России увеличилась и будет значительно увеличена в дальнейшем. Но очень важно, чтобы при этом была соблюдена мера, и общество не впало в другую крайность, разброд и шатание.

Да и в регулировании отношений, относящихся к сфере частного права, не всегда нужна жесткость. Иногда целесообразно предусмотреть в том же корпоративном акте несколько вариантов поведения работника либо дать ему возможность действовать самостоятельно. В противном случае корпоративное право может привести к диктату, только уже не государственному, а коллективному.

ГЛАВА 9

Корпоративное право

1. Понятие и признаки корпоративного права

Научная разработанность проблемы корпоративного права

Корпоративное право – это новая проблема для российской юридической науки. До 90-х годов прошлого века в нашей науке интенсивно обсуждались вопросы, которые порой были совершенно непонятны для западных ученых, например, вопрос о праве оперативного управления. Нам же у них тоже было многое не ясно, например, что такое корпорации. Причина этого лежит на поверхности: разные системы экономики для своей характеристики требовали разных правовых понятий.

Когда Россия стала переходить на рыночные рельсы, то потребовались соответствующие правовые понятия, юридические конструкции и правовые механизмы. К их числу относятся понятия корпорации и корпоративного права.

Поначалу сам термин «корпоративное право» для нас казался непривычным и неприемлемым. Издатели боялись издавать книги с таким названием и предлагали использовать другие, более привычные термины^275. В дальнейшем термин «корпоративное право» в практической деятельности стал использоваться все чаще, вошел в юридический лексикон и начал использоваться в наименовании издательской продукции^276.

Как и все новое, корпоративное право стало вызывать неподдельный интерес и анализироваться учеными. Процесс осмысления корпоративного права, как и любого нового явления, вписывается в следующую формулу, многократно описанную в психологической литературе: вначале это домыслы, потом – в этом что-то есть, и наконец – кто же это отрицает.

И действительно, практически до 2000 г. вопрос о корпоративном праве игнорировался, замалчивался, а само корпоративное право насмешливо называли перелицованным правом юридических лиц, не видя в нем никакой новизны. В лучшем случае некоторые ученые признавали за коммерческими юридическими лицами помимо имущественных прав наличие прав корпоративных, но тут же объявляли их разновидностью прав гражданско-правовых^277.

Изучение зарубежного опыта и развитие среднего и крупного бизнеса в России заставили многих ученых согласиться с появлением в российской правовой системе новой структуры – корпоративного права. После 2000 г. выходит множество учебников и других публикаций по корпоративному праву. При этом обнаружился необыкновенный плюрализм мнений, что для науки, в принципе, нужно считать явлением положительным.

Крайними полюсами всего многообразия мнений являются, с одной стороны, отождествление корпоративного права с правом акционерным (узкое понимание)278, а с другой – полное отождествление корпоративного и предпринимательского права (широкое понимание)279. Между ними располагаются позиции, которые условно можно назвать – усеченное предпринимательское право. Причем «усечение» может производиться по двум позициям:

1) по субъектам права. Одни ученые корпорациями считают только коммерческие организации^280. Другие делают этот круг более широким и относят к корпорациям хозяйственные общества, производственные кооперативы, некоммерческие организации, созданные на основе членства, а также корпоративные объединения^281. Очень близкую позицию к последней точке зрения занимает В. С. Белых^282;

2) по кругу регулируемых отношений (по предмету регулирования). Так, В. В. Гущин, Ю. О. Порошина, Е. Б. Сердюк считают, что корпоративное право регулируют правовой статус, порядок деятельности и создания корпораций, а также их государственно-правовое регулирование^283, т. е. практически то, что относится к предмету предпринимательского права. С точки зрения И. С. Шиткиной, корпоративное право регулирует отношения, складывающиеся между корпорацией и ее участниками, т. е. внутрикорпоративные отношения^284. Содержание анализируемого учебника дает основание полагать, что его авторы далеко не все отношения, которые возникают внутри корпорации, считают корпоративными. К ним они относят (помимо отношений, связанных с ее созданием) в основном те отношения, которые касаются ее имущества и управления корпорацией. За бортом остаются многие другие виды внутрикорпоративных отношений.

Дифференцированный подход независимо от того, по каким параметрам он осуществляется, всегда способствует углублению нашего понимания того или иного явления. Однако чем больше критериев предлагается для характеристики корпоративного права, тем глубже становится его видение. Представляется, если к числу уже активно используемых критериев (субъекты, предмет регулирования) добавить еще один – характер норм, регулирующих деятельность корпораций, отражающий субъекта их принятия, то вопрос о смешении корпоративного и предпринимательского права будет снят. Именно на это и будет направлена характеристика корпоративного права, предлагаемая мной далее.

Признаки корпоративного права

Корпоративное право характеризуется следующими признаками.

1. Корпоративное право состоит из норм, т. е. правил поведения общего характера. Нормативность – явление отнюдь не сугубо правовое, и означает оно, во-первых, то, что нормы корпоративные регулируют распространенные, типичные, часто встречающиеся в организациях отношения, и во-вторых, что они распространяются на всех или многих членов организации. Например, правила о списании материальных ценностей, пришедших в негодность, применяются всякий раз, когда таковые обнаруживаются, и касаются всех работников, осуществляющих эту процедуру.

2. Корпоративное право – это система норм, каждая из которых специализируется на регулировании конкретной стороны деятельности организации. Можно выделить по крайней мере четыре блока корпоративных норм: финансово-правовые, административно-правовые, трудовые и гражданско-правовые нормы. В последнее время все активнее формируется блок корпоративных норм, регулирующих информационные отношения на предприятии, например нормативные Положения, касающиеся обеспечения конфиденциальности информации, коммерческой тайны и др. Довольно интенсивно развиваются корпоративные нормы, связанные с социальным обеспечением работников. Наметились и контуры блока корпоративных норм процессуального характера.

3. Корпоративные нормы обязательны для участников корпорации (учредителей, акционеров, менеджеров, наемных работников). Это означает, что они должны исполняться указанными лицами независимо от того, нравятся они им или нет, одобряют они их существование или не одобряют, одним словом, независимо от субъективного к ним отношения. Однако количество участников корпорации, не одобряющих корпоративные нормы, как правило, незначительно, поскольку большинство этих норм принимается с участием лиц, обязанных затем им подчиняться.

4. Корпоративные нормы находят письменное выражение (это – как правило). Формой их закрепления обычно служат корпоративные акты. На предприятии выделяется несколько уровней корпоративных актов в зависимости от их юридической силы (акты общих собраний, акты советов директоров, правлений, советов предприятий, акты руководителей и др.). Чтобы предотвратить противоречия между ними, осуществляется четкое распределение компетенции между субъектами правотворческой деятельности той или иной корпорации.

5. Корпоративные нормы издаются органами управления корпорации и выражают волю ее коллектива как определенного автономного образования. Даже тогда, когда решения принимаются не общим собранием, а иными органами управления, они должны быть согласованы или, по крайней мере, не должны противоречить решениям общих собраний, на которых упорядочиваются принципиальные вопросы жизни корпорации (о распределении прибыли, о рабочем времени и т. п.). Эти принципиальные решения задают тон всем остальным, принимаемым на предприятии.

6. Корпоративные нормы обеспечиваются принуждением в случае их нарушения. Со стороны кого? Прежде всего на нарушителя воздействует сама организация, используя санкции, предусмотренные в корпоративных актах. При недостаточности средств вполне возможно обращение за защитой к судебным органам. Так, например, если объявлен размер дивиденда, но общество по каким-либо причинам не выплачивает его акционеру, обращение в суд с требованием взыскания дивидендов будет вполне уместным и оправданным.

Суммируя признаки корпоративного права, можно дать следующее его определение.

Корпоративное право – это система норм, устанавливаемых органами управления корпорации, выражающих волю ее членов, обязательных для участников корпорации и охраняемых силой корпоративного принуждения, а при его недостаточности – силой государственного принуждения.

Соотношение корпоративного и акционерного права

Корпоративное право – это система правил поведения, которые разработаны в организации, основанной на объединении лиц и капиталов, выражают волю ее коллектива и регулируют различные стороны деятельности данной организации. Иначе корпоративное право можно назвать внутриорганизационным, внутрифирменным правом^285. Любая организация, представляющая собой автономное образование, объединение лиц и капиталов для осуществления какой-либо социально полезной деятельности, вправе формулировать для своих членов определенные правила поведения с тем, чтобы максимально эффективно организовать их работу и достичь поставленных перед организацией целей и задач. Таково корпоративное право в широком смысле.

Существует и другое, более узкое понимание корпоративного права. В США, Канаде и некоторых других англоязычных странах оно приравнивается к праву акционерному, т. е. к системе правил поведения, регулирующих отношения, складывающиеся внутри акционерного общества – предприятия, уставный капитал которого разделен на акции.

Действительно, в этих странах в силу значительной концентрации капитала более чем где-либо распространены крупные корпорации (АО). В эпоху технологической революции акционерные общества заняли доминирующее положение в ряду предприятий разных видов по причине отнюдь не численного преобладания, а эффективности их деятельности. Создание предприятий, основанных на государственной форме собственности, всегда практиковалось на Западе в крайне ограниченных масштабах, а товарищества традиционно относились к индивидуальной форме собственности. Да и на сегодняшний день в странах, о которых идет речь, в государственном секторе занято, по оценкам западных специалистов, всего лишь до 10 % общей численности лиц наемного труда.

Почему же государственный сектор хозяйства не развернут там широко? Дело в том, что лишь очень немногие государственные предприятия приносят прибыль. Но ликвидировать этот сектор нельзя. Он охватывает оборонную промышленность, строительство дорог, дамб, мостов, систем канализации, сбор мусора, почтовые услуги, борьбу с преступностью, публичные библиотеки и др. Кроме того, крайне важной и требующей финансового обеспечения является собственно управленческая деятельность (сбор налогов, осуществление социальной защиты). Но и здесь происходят перемены. Некоторые виды деятельности, традиционно считавшиеся прерогативой государства, передаются частным фирмам (библиотеки, очистка города от мусора, транспортные перевозки, некоторые виды почтовых услуг).

Товарищества в странах Запада до 1985 г. не признавались юридическими лицами и не включались в понятие «корпорации». Однако в последнее время все отчетливее проявляет себя тенденция постепенного признания их в качестве юридических лиц и включения в число корпораций, но не де-юре, а де-факто.

В европейских странах, особенно в Германии и тем более в России, государство всегда было мощной организующей силой. Вероятно, не последнюю роль здесь играет климатический фактор. Северные страны Европейского континента находятся в суровых природных условиях, в которых человеку практически невозможно выжить в одиночку: коллективному производству, поддерживаемому к тому же государством, всегда отводилось существенное место в экономике этих стран. Многими предприятиями государство само владело и управляло. Да и в настоящее время доля государственного сектора хозяйства в странах континентальной Европы гораздо больше, чем в США, Канаде, Великобритании.

В России в силу указанных климатических условий становилась совершенно очевидной необходимость ведения дела сообща.

Совсем не случайно колхозы как разновидность общинного способа производства существуют и поныне.

К тому же Россия отличается специфическим географическим положением: равнинный характер ее территории издревле делал ее более доступной для военных нашествий и завоеваний. Озабоченность властей военным делом существовала постоянно. Но именно это требовало весомости налоговой массы, гарантированности и оперативности в ее сборе. Для этой цели государство предпочитало создавать казенные предприятия, которые в общей массе промышленных предприятий занимали весьма существенное место.

В советской России государственная собственность оказалась практически единственной и безальтернативной формой собственности. В настоящее время завершается процесс ее разгосударствления. И несмотря на это, участие государства в производстве у нас продолжает оставаться значительным.

Среди организаций, самостоятельно регулирующих свои внутриорганизационные вопросы, можно встретить самые различные хозяйственные общества, товарищества, унитарные предприятия, кооперативы, научные, учебные учреждения. Соответственно и свобода, а также потребность в корпоративном регулировании, его степень не у всех из них одинакова. В наиболее детальном и объемном юридическом корпоративном регулировании нуждаются акционерные общества, объединяющие многих и многих людей, причем на основе очень значимых для них интересов (финансовых). Тем не менее узкое понимание корпоративного права как права акционерного вряд ли приемлемо для России, как, впрочем, и для многих других европейских стран.

Вполне обоснованно существование акционерного права в качестве подотрасли предпринимательского права. Оно может быть представлено как система норм, регулирующих деятельность акционерных обществ.

Акционерное право есть единство составляющих:

1) нормы, издаваемые самими акционерными обществами и регулирующие их внутреннюю жизнь (акционерные корпоративные нормы);

2) нормы, издаваемые государственными органами и упорядочивающие деятельность акционерных обществ (централизованные нормы). В том, что такие нормы необходимы, приходится все больше и больше убеждаться в последнее время, поскольку число обманутых вкладчиков в нашей стране постоянно увеличивается. Акционерные общества в отличие от других видов корпораций затрагивают интересы значительного круга людей. Поэтому государство в соответствии со своим назначением обязано оградить эти интересы от посягательств людей нечестных, а то и нечистоплотных, устанавливал наиболее общие и принципиальные правила, касающиеся акционерных обществ;

3) нормы, содержащиеся в организационных (предпринимательских) договорах, т. е. договорах, направленных на установление деловых связей.

Соотношение акционерного и корпоративного права может быть проиллюстрировано следующей схемой (рис. 9.1).

Из схемы видно, что акционерное и корпоративное право – это понятия несовпадающие. Различия здесь следующие.

Рис. 9.1. Соотношение акционерного и корпоративного права

КП – корпоративное право

АП1— акционерное корпоративное право

АП2 – акционерное централизованное право

АП3 – акционерное организационно-договорное право

Первое. Корпоративное право помимо внутренней деятельности акционерных обществ регулирует и внутриорганизационные отношения, складывающиеся в других корпорациях. (Другое дело, что потребность в издании корпоративных норм у акционерных обществ гораздо выше. В малых корпорациях, например, товариществах, для урегулирования внутренней деятельности чаще используются индивидуально-конкретные распоряжения.) Это первое, что их различает.

Второе. Акционерное право состоит не только из корпоративных акционерных форм. В него включаются и акционерные организационно-договорные нормы, а также акционерные централизованные нормы, Число последних в перспективе будет все возрастать.

Факторы, влияющие на корпоративное право

Корпоративное право нельзя напрямую связывать с существованием производственных единиц, основанных на совместном (коллективном) труде. Не всякие сообщество людей, объединенных одной целью, создает корпоративные нормы, а лишь сообщество, достаточно объемное. Управление предприятиями, где применяет ся труд немногих, может производиться и на основе конкретных, а не нормативных распоряжений, как, например, в небольшом кооперативе. И лишь тогда, когда появляется некая «критическая» масса людей и оказывается, что управление ею на основе индивидуально-конкретных распоряжений недостаточно эффективно, возникает потребность в нормативных положениях, зафиксированных к тому же письменно.

Но не только масштабы организации играют существенную роль в появлении корпоративных норм. Иногда решающее значение имеет характер выполняемой деятельности: чем она сложнее, тем скорее возникает необходимость в создании корпоративных норм. Сравните, к примеру, торговую деятельность и строительство крупного объекта, осуществляемое с помощью сложной техники.

Корпоративное право, как это ни странно, напрямую зависит и от политического режима, существующего в той или иной стране. Чем больший уровень свободы допускается в том или ином государстве, тем значительнее массив корпоративного права, и наоборот. Тоталитарное государство может свести на нет корпоративное право и заменить его централизованными нормами, заурегулировав «сверху» жизнь предприятий по всем параметрам. Примером тому является Россия не только периода сталинизма, но и последующих десятилетий, вплоть до начала 1980-х годов.

2. Социальная обусловленность корпоративного права

До недавнего времени корпоративное право в нашей стране не изучали. До конца 80-х годов ХХ в. его практически не существовало, и изучать, соответственно, было нечего. Право понималось исключительно как система правил поведения, установленных государством и охраняемых силой государственного принуждения. Действительно, тоталитарное государство не нуждалось ни в корпоративном, ни в договорном праве. Оно само определяло жизнь индивидуальных и коллективных субъектов во всех ее намерениях, стараясь сформулировать правовые нормы на все случаи жизни.

Корпоративное право не входило в программы юридических вузов. Не обсуждался вопрос об этом и в юридической науке. Наука молчала и тогда, когда стали появляться первые признаки новой правовой структуры^286. По-настоящему исследования корпоративного права не развернуты и по сей день. Должным образом не налажено и его преподавание.

А между тем обществу, основанному на рыночных, товарно-денежных отношениях, обойтись без данной правовой структуры невозможно, и она развивается, но самостийно.

Существование корпоративного права обусловлено множеством объективных факторов. В их числе можно назвать следующие.

1. Сложность и многообразие видов предпринимательской деятельности, выполняемой различными организациями. Некоторые наиболее важные стороны их деятельности нуждаются в правовом опосредовании на федеральном уровне (налоги, порядок регистрации и др.), но существует множество аспектов, проработка которых более эффективна на самом предприятии, поскольку именно там находится необходимая информация (финансы, управление, оплата труда работников, использование имущества, технологический процесс и др.).

2. Предпринимательская деятельность – это один из самых динамичных видов деятельности. Сущность предпринимательства состоит в удовлетворении самых разнообразных человеческих потребностей. Но психология людей такова, что, еще до конца не использовав то, что было создано, они стремятся к новому. И так без конца. Ученые на этот счет уже выявили множество закономерностей (именно на них основывается наука о конъюнктуре и спросе). Фундаментальной же среди них является тенденция ко все более быстрому появлению неудовлетворенности имеющимся, наличным, уже существующим и смене потребностей с развитием общественных отношений^287.

В сфере бизнеса большую роль играет удача. Чаще всего она сопутствует тому, кто заблаговременно, а иногда и интуитивно уловил изменяющиеся потребности людей и перестроил в соответствии с этим свое производство, деятельность. Так можно ли, учитывая эту особенность, регулировать предпринимательство с помощью «разрешительного» метода? Безусловно, производителям должна быть предоставлена полная свобода в решении того, что производить, в каком количестве, по какой цене, из каких материалов, какими средствами и методами и т. п.

Для моделирования таких быстротекущих процессов, каким, в частности, является предпринимательская деятельность, государственное регулирование подходит весьма относительно. Законодатель может указывать только общие ориентиры, предоставляя участникам гражданского оборота возможность самим определять вид деятельности, условия ее осуществления, устанавливать цену в процессе реализации ее результатов и т. д. Государство должно регламентировать лишь некоторые стороны такой деятельности: налоги, экологические требования, нормы; касающиеся охраны труда, минимальной заработной платы и т. п. Все остальное может регулироваться на основе корпоративных норм, причем с гораздо большим эффектом

3. Развитие демократических начал – одна из причин, обусловливающих объективную необходимость корпоративного права.

Главным признаком демократии является достаточная степень свободы. Абсолютная же свобода достигается путем установления в законодательстве запретов, носящих фундаментальный характер, и признания дозволенным, положительным, общественно не вредным всего остального, Упорядочить же «все остальное» представляется возможным, только подключив к централизованному регулированию корпоративное, основанное на волеизъявлении самих коллективных субъектов.

4. Развитие корпоративного права и, соответственно, ограничение централизованного права связано также и с информационным пределом, т. е. возможностью субъектов права усвоить лишь определенный объем информации, исходящей от государственных органов. Ее избыток создает бессмысленный «шумовой фон», а в тех случаях, когда она противоречива (что прямо пропорционально избытку), и вовсе сбивает с толку.

5. Среди факторов, обусловливающих необходимость корпоративного права, следует указать и на вечное противостояние законности и целесообразности. Закон обобщает, типизирует явления, ситуации и формулирует наиболее предпочтительную модель. Оптимальное решение возможно только на основе достаточной информации, и законодатель должен ею располагать в момент издания нормы права. Но «сверху» часто удается увидеть лишь контуры тех или иных явлений, а в экономической жизни, как известно, имеют значение любые детали. Информация же о них сосредоточена «внизу». Для того чтобы законы не отвергались по причине их нецелесообразности, следует подключать к централизованному нормотворчеству корпоративное.

6. В качестве объективного фактора использования корпоративного права можно указать и на закономерности, присущие самому праву. Имеется в виду следующее.

Как уже отмечалось, нормы права содержат не только модель поведения, но и санкции, которые могут быть применены в случае несоблюдения правовой нормы. В принципе, каждой норме права соответствуют определенные меры принуждения. Отсюда простейший вывод: чем больше правовых норм, тем больше потенциального принуждения. Поэтому если государство нормирует поведение людей во всех аспектах и деталях, то человек, понимая, что исполнение законодательных предписаний превышает его возможности, выделяет для исполнения лишь те из них, которые могут повлечь самые неблагоприятные последствия. Остальные нормы права для него оказываются как бы несуществующими. В результате право девальвируется. Возникает инфляция законодательства, появляется тенденция к увеличению удельного веса «бумажных» законов.

Игнорирование частных интересов и переоценка роли законов в жизни общества, вера в их магическую силу соседствуют с правовым нигилизмом: отсутствие результатов в решении какой-либо социальной проблемы в связи с принятием очередного нормативного акта подрывает у людей веру в социальную ценность права вообще. В централизованном порядке целесообразно регламентировать лишь основные общественно важные стороны деятельности организаций. Все другие могут быть упорядочены с помощью норм корпоративного права.

7. Обеспечение эффективности в реализации норм права. Общепризнано, что управомочивающие нормы, установленные государством, реализуются людьми более охотно, чем обязывающие и запрещающие. Это связано с тем, что степень волевого начала в данном случае выше. Нормы же корпоративного права в большей мере, нежели законодательные, выражают волю коллектива. Люди выполняют собственные решения (ведь они сами участвуют в принятии корпоративных норм) и действуют тем энергичнее, чем шире у них возможность проявить самостоятельность. Учитывая, в частности, этот психологический фактор, законодатель в последнее время стремится все меньше решать за людей их насущные вопросы.

Организация ныне вправе самостоятельно урегулировать широкий круг проблем. В этом плане перестроились даже государственные предприятия, привыкшие ждать решений «сверху», хотя, надо отметить, возможность принимать собственные решения и реализовывать их на практике используется ими далеко не всегда эффективно.

Анализ «японского феномена», точнее говоря, причин столь выдающихся успехов этого государства в современном производстве и социальной жизни в целом, показывает, что основное в японском менеджменте – эффективность принимаемых решений. Как же добиваются этого предприниматели Японии? Действуя на основе законодательства, содержащего минимум ограничений и дающего большой простор в выборе вариантов поведения, японцы широко используют демократическую процедуру выработки самостоятельного решения: обсуждение его содержания, в котором участвуют все работники, причастные к будущей деятельности, рассмотрение любых альтернатив. В случае расхождения мнений находится устраивающий всех компромисс. Это обязывает каждого исполнителя приложить максимум усилий к претворению намеченного в жизнь. И еще одна особенность японского опыта: уставы, инструкции, являющиеся по сути корпоративными нормативными актами, написаны столь расплывчато, что, не отступая от них, можно исполнять свои обязанности как пожелаешь. Однако злоупотребления встречаются крайне редко, поскольку исполнители реализуют собственное решение, которое согласуется с их волей.

8. Формирование и реализация корпоративных норм, конечно, предполагает наличие достаточно высокого интеллектуального, общеобразовательного и культурного уровня людей. В свою очередь, самостоятельное, инициативное решение вопросов на основе корпоративных норм способствует развитию самой личности, заставляет ее думать, искать оптимальное решение, умело пользоваться полученной информацией, в том числе и правовой, развивает предприимчивость, ответственный подход к делу.

Указанные выше факторы, вызывающие к жизни корпоративное право, с полным основанием позволяют сделать вывод о том, что корпоративное право – явление объективно необходимое и социально обусловленное.

3. Сферы использования корпоративного права

Правовое регулирование в целом направлено на упорядочение общественных отношений, относящихся к его сфере. Различные виды общественных отношений, нуждающиеся в правовом опосредовании, и составляют предмет правового регулирования.

Традиционно все общественные отношения подразделяются на четыре группы (области): политические, экономические, социальные и духовные отношения. Эти группы в разной мере допускают как законодательное, так и корпоративное регулирование (см. рис. 9.2). Остановимся на каждой из них.

Рис. 9.2. Содержание корпоративного права

Политическая сфера

Политические отношения более других нуждаются в централизованном (государственном) регулировании. Именно они в основном составляют предмет публичного права. Частному праву, в котором немалая роль отводится корпоративным нормам, здесь практически нет места. В силу особой значимости в жизни общества эти отношения обычно регулируются не всякими нормативными актами, а в основном законами. В законах должна находить отражение прежде всего организация политической власти, формы политической деятельности, структура государственной власти, система государственных органов, принципы их формирования и работы, компетенция каждого из них, установление полномочий, пределов вмешательства государственных органов в дела предприятий, гарантии гласности, возможность выражения мнений и интересов различных социальных групп и слоев, ответственность государственных органов и должностных лиц за неправильные решения – вот вопросы, подлежащие детальному законодательному регулированию.

Правовой статус корпораций не предполагает их прямое и непосредственное участие в политической жизни. Однако политика как сфера деятельности, направленная на регулирование отношений между нациями, классами и другими большими социальными группами, затрагивает буквально всех. Не составляют исключения в этом смысле и корпорации. Тем не менее участие в политической деятельности не является целью создания корпорации, и поэтому если таковое и имеет место, то осуществляется опосредованно, например путем лоббистских действий, спонсорских взносов, неформальных связей и т. п. Кроме того, учитывая, что и эти действия совершаются отнюдь не часто и не затрагивают глобальных интересов всех акционеров, пайщиков, работников той или иной корпорации в целом, как правило, они не находят нормативной проработки в корпоративных актах.

Экономическая сфера

Экономические отношения хотя и испытывают влияние политики, развиваются по своим, имманентно присущим им законам. Поэтому они не должны подвергаться централизованному регулированию в той мере, в какой это имело место в нашей стране до недавнего времени. Они в значительной степени способны к саморегуляции. Нормы частного права – лучшее правовое средство для осуществления такой саморегуляции. Создать же гарантии экономической свободы – задача государства.

Что же в экономической сфере подлежит централизованной регламентации и какие области целесообразнее «доверить» самим участникам экономического оборота? Налоги, принципы валютных отношений, порядок предоставления субсидий, формы собственности, порядок ее защиты, пределы использования имущественных прав, примерный перечень договоров, их конструкция, ориентировочный перечень видов санкций, признание права субъектов договора конкретно устанавливать и дополнять указанный перечень – эти и некоторые другие вопросы нуждаются в государственном опосредовании.

Важная роль в регулировании экономических отношений принадлежит корпоративному праву. Более того, именно они в основном и являются его объектом. Какова должна быть структура предприятия, сколько и каких органов управления ему требуется, как использовать полученную прибыль, как распределить рабочую силу, как оплачивать труд работников, какое имущество приобретать и как рационально им пользоваться – эти и многие другие вопросы регулируются с помощью корпоративных актов.

Главенствовать в экономических отношениях должен договор со всем многообразием его условий. Свободу хозяйственной инициативы предприятий, свободу в выборе ими меры и формы потребления, свободу работников распоряжаться своим трудом призван реализовать договор. Но договорная работа достаточно сложна и к тому же рискованна. Поэтому и ее необходимо регулировать с помощью корпоративных норм. В корпоративном нормативном акте обычно детально расписываются такие основные ее параметры, как подразделения (отделы), занимающиеся составлением, оформлением, исполнением и учетом конкретных видов договоров, порядок их взаимоотношений с другими отделами и службами, типовые формы различных видов договоров, порядок предъявления претензий и исков к должникам по договору и др.

Как видим, большая часть экономических отношений регулируется отнюдь не законодательными нормами. Вмешательство государства в экономическую сферу оправданно, когда речь идет о налогах, обеспечении общегосударственных экономических интересов и безопасности всего общества (например, заключение государственных контрактов), об определении приоритетных, перспективных направлений экономического и научно-технического развития, о достижении согласованности предприятий при выходе на внешний рынок, об экологии, охране жизни и здоровья людей и т. п.

Социальная сфера

Социальные отношения – очень тонкая и деликатная сфера отношений. По большому счету цель развития экономики – повышение качества жизни людей, получение ими возможности приобретать и потреблять различные блага. Здесь централизованное регулирование должно применяться крайне незначительно, а в основном следует использовать нормы частного права. Это связано с тем, что поведение людей в сфере потребления, во-первых, реже носит характер всеобщности, во-вторых, характеризуется исключительным многообразием и, в-третьих, не всегда отличается массовой повторяемостью. В данной области большое значение имеют вкусы, привычки, привязанности, традиции, психологические особенности отдельных лиц и т. п.

Среди норм частного права, регулирующих социальные отношения, корпоративные отнюдь не доминируют, но все же применяются. Приведем всего лишь три примера.

Пенсионные отношения. Предприятие может корпоративно устанавливать надбавки к пенсиям работникам, проработавшим на нем определенный срок.

Жилищные отношения. Если предприятие приобретает, имеет или строит жилье, то оно и определяет с помощью корпоративных актов порядок его предоставления своим работникам, льготы, принадлежащие различным категориям работников; может устанавливать в том числе льготы в оплате жилья и т. п.

Отношения, связанные с поддержанием здоровья работников. Так, в корпоративных актах возможно установление различных мер поощрения, в том числе и материальных, в отношении работников, бросивших курить, или занимающихся физической культурой, или не пользующихся бюллетенем, и т. п.

В каких же случаях в этой сфере необходимо законодательное регулирование? Закрепление основных прав и обязанностей граждан, гарантий и способов их правовой защиты, установление запрета на опасные нежелательные виды поведения, определение направлений демографической политики, основ и принципов регулирования социальной защиты, здравоохранения, физкультуры и спорта, экологии, а также охраны общественного порядка составляют предмет государственного вмешательства. Все другие вопросы должны регулироваться самими гражданами и в определенных случаях организациями исходя из конкретных условий и на основе свободного волеизъявления. Т. Гоббс писал, что «граждане пользуются тем большей свободой, чем больше дел законы оставляют на их усмотрение».

Духовная сфера

Ее составляют отношения, связанные с повышением образования, развитием науки, искусства и в целом культуры людей.

Понятно, что корпорация не может взять на себя всю эту многогранную деятельность даже в отношении членов своего коллектива. По силам ей, пожалуй, только лишь повышение квалификации работников. Конечно, крупные корпорации могут позволить себе и подготовку необходимых им специалистов. Реально это выглядит в виде организации при корпорации вуза, колледжа или профессионально-технического училища. Однако общественная практика показывает, что образовательной деятельностью более успешно занимаются специальные учебные заведения.

4. Функции корпоративного права

Социальные функции корпоративного регулирования

Понятие функция используется в самых различных значениях. Это связано со спецификой познавательных задач, стоящих перед той или иной наукой. Так или иначе, но в большинстве случаев с функцией связывается направленное, избирательное воздействие какой-либо системы на определенные стороны внешней среды.

Единообразного понимания функций права также до сих пор не существует. Если синтезировать многочисленные точки зрения по этому вопросу, то можно увидеть, что в конечном счете под функцией права, правового регулирования понимают либо его социальное назначение, либо направление правового воздействия на общественные отношения, либо то и другое вместе.

Разные подходы к пониманию функций правового регулирования позволяют выделить две группы функций; социальные и собственно юридические.

Если речь вести о корпоративном регулировании, то можно отметить, что оно выполняет две очень важные социальные функции.

Первая из них состоит в гармонизации интересов общества и коллектива.

До последнего времени у нас было принято говорить об однородности общества, о единстве интересов всех граждан, об отсутствии между ними противоречий. Подчеркивание всякий раз единства всего и вся, акцентирование внимания на общегосударственных интересах не позволяло за «коренной общностью» видеть всю сложность общественной системы, в которой переплетаются общегосударственные, ведомственные, социально-групповые, производственные, личные и другие интересы. Не секрет, что иногда эти интересы противоречат друг другу.

Так, согласно Федеральному закону от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для государственных нужд» заказчики, определяемые правительством, заключая государственные контракты, заинтересованы в выполнении поставленных перед ними программ (федеральных, межгосударственных, региональных), а предприятия – в получении прибыли. Поэтому указанный вид общественных отношений должен получить двойное урегулирование: государственное и корпоративное.

Изданием одних централизованных нормативных актов снять указанное противоречие интересов не удается. Если на предприятии механизм принятия решения о заключении госконтрактов не разработан и не урегулирован корпоративным актом, то не исключено, что решение будет приниматься вслепую, в определенной мере на интуитивной, эмоциональной основе без достаточной информации и, возможно, не всегда в интересах коллектива.

При неполадках в общественном организме, как это водится, принято искать «врага». В последнее время в качестве такового все чаще называют коллективы акционеров, а также трудовые коллективы, преследующие групповой (корпоративный) интерес.

Пора наконец открыто признать, что стимулом в действиях каждого, как правило, является личный интерес. То же – и для коллектива. Поэтому когда говорят о групповом эгоизме, который якобы не сочетается с интересами государства, а следовательно, должен быть осужден, не уничтожают ли тот основной стимул, который должен помочь сегодня поднять эффективность производства, эффективность коллективного труда? Требовать от коллектива, чтобы он работал лучше, живя некими плохо ощущаемыми общенародными интересами, – софистика. В условиях нашей бедности групповые интересы в работе чаще сводятся к материальной заинтересованности каждого члена коллектива и к тем самым социальным благам, которые создает предприятие для своих работников. Поэтому групповые (корпоративные) интересы следует рассматривать как альтернативу иждивенческим настроениям, которые так сильны в нашем обществе. Если же люди работают во благо общества, не забывая при этом и интересов собственных семей, то это надо только приветствовать, ведь семья потребует меньше дополнительных расходов со стороны общества. Стимулировать, а не убивать групповой интерес подозрением в эгоизме – вот путь к прогрессу.

Командный стиль руководства, который исходит из того, что раз циркуляр принят, то он должен действовать, приводит к большим издержкам: не учитываются местные особенности, имеющиеся резервы, интересы организаций. Государство может определить цель, указать возможные направления деятельности, а конкретные пути, средства и методы их достижения пусть выбирают сами организации в соответствии со своими интересами, волей коллективов, юридической формой которой являются корпоративные акты.

Вторая функция корпоративного регулирования состоит в гармонизации интересов коллектива и отдельных его членов, поскольку они также не всегда совпадают.

Проиллюстрируем это на конкретном примере.

Правилами внутреннего трудового распорядка, нормативным актом, издаваемым на предприятии, устанавливается время начала и окончания рабочего дня. Однако оно не всегда устраивает всех работников, так как люди разнятся по типу нервной системы («жаворонки», «совы» и т. д.), своим привычкам, семейному положению и др. Аргументы, выдвинутые в обоснование того или иного решения (раннее или более позднее начало рабочего дня), позволяют или убедить противников, или принять компромиссное решение. Но если этого сделать не удается, то с помощью приведенных доводов можно обосновать целесообразность принятия того или иного решения. Убежденность работников в целесообразности решения – хорошая основа для его исполнения. Создание корпоративных норм чаще зиждется на суммировании интересов всех членов коллектива и позволяет в значительной мере снять противоречия между ними.

В целом же корпоративное регулирование способствует развитию инициативы, предприимчивости коллективов, все более широкому привлечению работников к управлению делами предприятий, расширению их самостоятельности, что ведет к демократизации социальной жизни, а в конечном итоге – к повышению общего уровня свободы в обществе.

Собственно юридические функции корпоративного регулирования

Как уже было отмечено, корпоративное регулирование – это элемент системы правового регулирования, присущий ей органически, элемент, без которого нельзя говорить о ее целостности. Такой вывод напрашивается исходя не только из анализа сути предпринимательства (социологического анализа), но и из анализа тех функций, которые выполняет корпоративное регулирование в правовой системе (юридического анализа).

Вопрос о функциях корпоративного регулирования уже привлекал внимание исследователей.

Так, например, И. Н. Сенякин выделяет следующие функции корпоративных правовых норм: регулятивная (заключающаяся в детализации правового регулирования путем установления для его участников более определенных взаимных прав и обязанностей), конкретизационная (предполагающая уточнение, конкретизацию общего предписания), определительно-ограничительная (с помощью которой устанавливаются пределы общих предписаний) и правовосполнительная (проявляющаяся в необходимости конкретного урегулирования какого-либо отношения, которое не охвачено действующими нормами права)288. Впоследствии И. Н. Сенякин добавил еще одну функцию корпоративного регулирования – функцию специализации (т. е. способность корпоративных норм регулировать производственные отношения применительно к их специфике)289.

Собственно, проблема пробелов в праве как таковая сегодня исчезает, поскольку нельзя всю сферу дозволенного, более значительную по удельному весу, чем сфера запрещенного, объявлять пробелами в праве.

Представляется, что корпоративному регулированию присущи следующие функции.

На первое место должна быть поставлена функция первичного правового регулирования, т. е. самостоятельного, без подсказки и ценных указаний из центра регулирования вопросов жизни коллектива. Как использовать полученную корпорацией прибыль, в каком порядке осуществлять расчеты с контрагентами (предоплата, либо последующая оплата, либо бартер), какие надбавки ввести к заработной плате работников и др., – все эти вопросы, ранее полностью или частично регулировавшиеся государством, сейчас решаются корпорациями самостоятельно. Количество таковых все время увеличивается. Можно предположить, что в недалеком будущем по мере свертывания регулирующей деятельности государства в области экономики круг свободно решаемых корпорациями вопросов будет расширяться. Следовательно, функция первичного правового регулирования окажется в действительности главной в правотворческой деятельности корпораций.

Второе место по значимости занимает функция детализации, конкретизации законодательных положений. Это имеет место в тех случаях, когда в централизованном порядке регулирование осуществляется в самом общем виде, что не способствует четкому выполнению указаний закона. Так, например, согласно ст. 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение иска по определенным категориям дел в арбитраже возможно, если соблюден претензионный порядок.

Однако кто из работников предприятия осуществляет контроль за соблюдением договорных обязательств, в обязанность кого из должностных лиц входит подготовка текста претензии, ответа на претензию и т. д. – эти и другие вопросы должны находить отражение в корпоративных нормативных актах (должностных инструкциях, инструкции о порядке ведения претензионной и исковой работы и др.). Если бы подобные акты отсутствовали, то неразбериха в данной сфере была бы обеспечена, что повлекло бы снижение эффективности претензионной работы на предприятии, а в конечном счете не пошло бы на пользу и всему обществу. Но если бы решение этих вопросов государство взяло на себя, издержки были бы еще большими: предприятия различаются по объему производства, численности работников, и поэтому одни из них могут выделить специальных сотрудников для ведения претензионной работы, на других же это нецелесообразно или невозможно. Корпоративный акт, регулирующий порядок предъявления претензий на конкретном предприятии, детализирует и конкретизирует законодательные положения.

В качестве третьей следует указать функцию реализации законодательных предписаний. В принципе, эта функция не является обязательной или крайне необходимой для предприятия. Общегосударственные нормы могут реализовываться без их опосредования в корпоративных актах. Но это при условии беспрепятственного доступа участников и персонала корпораций к централизованным нормативным актам. Однако на практике такое случается редко: малые тиражи периодических изданий, всевозможных сборников, где содержатся законодательные акты, длительные сроки их издания, проблемы с их распространением и, наконец, финансовые проблемы самого предприятия не позволяют в достаточном количестве обеспечить всех нуждающихся работников законодательными материалами. Поэтому именно корпоративные акты, которые излагают установленные государственными органами нормы, помогают довести эти нормы до сведения всего коллектива. Например, в ТК РФ и других ведомственных нормативных актах устанавливается порядок наложения дисциплинарных взысканий. Многие предприятия на их основе издают корпоративный акт, чаще всего называемый «Правила» или «Инструкция о порядке наложения дисциплинарных взысканий», в котором кратко излагают суть этих документов. Ничего нового такими корпоративными актами, как правило, не привносится. Единственным позитивным моментом в подобных случаях является удобство в применении на практике законодательных положений.

Но представим себе иную ситуацию: материально-техническая база предприятия позволяет любому работнику с помощью ЭВМ ознакомиться с текстами нормативных актов по интересующему вопросу. Нужно ли издавать в таком случае корпоративный акт, «доводящий до сведения»? Конечно же нет. Поэтому данную функцию корпоративного регулирования никак нельзя отнести к числу необходимых для всех корпораций и, более того, считать постоянной.

И наконец, корпоративное регулирование может выполнять функцию экспериментальной проверки тех или иных законодательных предположений, проектов. Правда, случаи подобной проверки были немногочисленны и в прошлом, когда государство считало своей обязанностью урегулировать все и вся. Теперь же они стали совсем редкими, поскольку участники корпорации предпочитают не рисковать своим имуществом, экспериментируя за свой счет по чьей-то указке. Можно привести, пожалуй, пример попытки государства еще в 1991 г. навязать коммерческим банкам предельный процент, под который они могут выдавать кредиты. Эксперимент длился всего два-три месяца и показал, что такое ограничение в конечном счете на пользу не идет.

Таковы функции корпоративного регулирования. Следует еще раз заметить, что они носят юридический характер, т. е. направлены на достижение четкого функционирования и дальнейшее совершенствование всей российской правовой системы.

5. Корпоративные нормы

Виды корпоративных норм

Понятие «норма» в самом широком смысле означает руководящее начало, правило, используемое во взаимосвязях человека с природой, материальными объектами (несоциальные нормы), а также во взаимоотношениях между людьми (социальные нормы).

Нормы социального поведения вносят в общественную жизнь стабильность, порядок, придают ей определенность и устойчивость тем, что они являются ориентирами для людей, направляя их поведение в определенное русло. С помощью социальных норм достигается регулирование в обществе, упорядоченность связей между людьми, и в этом состоит их основное назначение.

Корпоративные нормы – одна из разновидностей норм. Они разрабатываются органами управления корпорацией и адресуются ее членам (учредителям, акционерам, менеджерам, наемным работникам).

А. Несоциальные корпоративные нормы. Они регулируют отношения членов корпорации к каким-либо материальным объектам, используемым в их деятельности. Среди них можно выделить:

♦ нормы технические (например, правила работы с ПЭВМ, правила эксплуатации «х»-агрегата, машины и т. п.);

♦ санитарно-гигиенические (например, правила уборки помещений после окончания работы);

♦ физиологические (например, инструкция о порядке ношения летней и зимней форменной одежды);

♦ биологические (например, о порядке использования респиратора в период массовой эпидемии гриппа) и др.

Несоциальные нормы, среди которых наиболее значимыми являются нормы технические, – это правила поведения, определяющие способы и приемы воздействия человека на материальный мир. Они основаны на познании законов природы, особенностей технических объектов и представляют собой специфический «язык общения» человека с материальными объектами. Их соблюдение обеспечивается ответной реакцией сил природы или каких-либо материальных объектов на конкретные действия. Например, работник предприятия, на котором предписано в период эпидемии гриппа общаться с клиентами, надев респиратор, скорее всего, сам заболеет гриппом, если не выполнит указанное требование, а тот, кто нарушит правила работы на ПЭВМ, не получит нужного результата.

Б. Социальные корпоративные нормы – это правила поведения, изданные на предприятии и регулирующие отношения между людьми (между участниками корпорации, ее работниками, между сотрудниками корпорации и кредиторами, между работниками корпорации и клиентами и т. п.).

Социальная норма представляет собой правило поведения, или, иначе, стандарт, масштаб, образец поведения одного человека по отношению к другому. Социальная корпоративная норма – это чаще всего требование организации к своему члену, в котором более или менее точно определены объем, характер, границы возможного и дозволяемого в его поведении. Кроме того, корпоративная социальная норма, отражая потребности организации, как правило, содержит в своих требованиях средства социальной оценки и контроля за реализацией этих требований. Личность, допустившая антикорпоративное поведение, например, оставившая непогашенным свет в производственном помещении после окончания работы, непременно вызовет в ответ негативную реакцию, степень которой может быть самой разной: от простого неодобрения, осуждения до взыскания причиненного ущерба.

Социальные корпоративные нормы, так же как и несоциальные, могут быть разноплановыми:

♦ корпоративные обычаи (например, обычай удостаивать каждого тысячного покупателя (клиента) небольшим подарком);

♦ корпоративные традиции (например, публичное поздравление именинников);

♦ этические нормы (например, встречать каждого клиента фирмы приветствием и минимальной информацией о фирме);

♦ эстетические нормы (например, украшение интерьера помещений фирмы цветами, ношение ее работниками радующей глаз форменной одежды и т. п.);

♦ деловые обыкновения (например, выдача работникам письменных заданий на день или проведение планерок, разборов, пятиминуток и т. п.);

♦ правовые нормы (например, выплата дивидендов в конце каждого полугодия).

Корпоративные правовые нормы регулируют наиболее важные отношения, складывающиеся на предприятии, и поэтому среди других социальных корпоративных норм они являются самыми значимыми. О них и пойдет речь в дальнейшем. Для краткости будем называть их просто «корпоративные нормы».

Признаки корпоративных правовых норм

Их можно подразделить на две группы.

А. Общие признаки. Поскольку корпоративные правовые нормы являются разновидностью норм социальных, постольку им присущи признаки, общие для всех социальных норм без исключения.

1. Корпоративные нормы регулируют не отдельный случай или конкретное общественное отношение, а типичные ситуации, или вид отношений, имеющих место в корпорации, и в этом плане можно говорить о создании с их помощью моделей корпоративных отношений.

Типичность, как правило, проявляется в существующих отношениях, однако она может касаться и новых социальных связей, повторяемость которых в будущем предполагается если не с достоверностью, то с большой степенью вероятности. К примеру, строительная корпорация «Экипаж», начиная в 1993 г. строить одно-, двух-, трехкомнатные квартиры в г. Москве, делала предположение, что она наберет достаточное количество заказчиков, если установит цену для одного квадратного метра жилья в размере 500 долларов.

Неординарные, особые, редко возникающие ситуации в нормативном порядке не регулируются. Если, допустим, та же строительная корпорация, определившая стоимость квартир, примет заказ на строительство пятикомнатной квартиры путем совмещения (соединения) двухкомнатной и трехкомнатной квартир для многодетной семьи или для семьи, пожелавшей иметь таковую, то в данном случае стоимость ее придется определять индивидуально.

2. Корпоративные нормы рассчитаны на многократное повторение. Урегулировав одну ситуацию, они начинают действовать вновь при аналогичных обстоятельствах. Торговая фирма, получив очередную партию товара, снова, как и в отношении проданной партии, вывешивает на каждый ее образец табличку с указанием необходимой информации: цены, размера, страны-изготовителя, фирмы-изготовителя и т. п.

3. Корпоративные нормы имеют общий характер, т. е. рассчитаны не на одного или нескольких человек, а сразу на многих лиц, поименно не указанных. Неперсонифицированность, или отсутствие указания на конкретного адресата, – один из главных признаков данного вида норм. Если, предположим, в уставе АО зафиксировано, что дивиденды выплачиваются ежегодно, то при наличии необходимой прибыли и решения общего собрания, утвердившего предложение совета директоров об их размере, дивиденды должны получить все акционеры данного АО.

Б. Особенные признаки. Существует ряд признаков, отличающих корпоративные правовые нормы от других социальных норм, а также от близких им по сути законодательных норм. Каковы же особенности корпоративных норм?

По субъекту корпоративные нормы отличаются от норм, издаваемых государством, тем, что они имеют точную количественную определенность. Они, так же как и нормы законодательные, не персонифицированы. Но если круг субъектов, по отношению к которым применяется общегосударственная норма права, не определен ни количественно, ни тем более качественно или персонально, то субъект корпоративной нормы всегда имеет точную количественную характеристику: коллектив наемных работников предприятия ограничивается штатным расписанием, ООО – членством в нем, акционерное общество – количеством акционеров и т. д. Качественные же характеристики коллективного образования могут меняться. Движение внутри коллектива опосредуется такими юридическими средствами, как прием на работу – увольнение персонала, прием в ООО – выход из него, заключение – расторжение трудового контракта с менеджерами, купля-продажа акций и др. Эта особенность несколько приближает корпоративные нормы к договорным, где состав участников просматривается и по количеству, и поименно.

Сфера действия корпоративных правовых норм территорией организации не определяется. Так, например, в состав открытого акционерного общества включается любой гражданин, который купит акции. Даже не выполняя какой-либо работы и являясь только акционером, он обязан подчиниться корпоративным нормам, изложенным в уставе АО. Решающее значение имеет членство в коллективе товарищей, акционеров, наемных работников, а не функция, которую выполняет та или иная корпорация (ее структурное подразделение) или работник.

Таким образом, сфера действия корпоративных норм ограничивается принадлежностью субъекта к коллективу или членством, возникающим по различным основаниям. Действие же законодательных норм или норм, издаваемых государственными органами, связано прежде всего с территорией, на которую распространяются прерогативы того или иного государственного органа.

Волевое содержание корпоративных норм весьма существенно отличается от волевого содержания законодательных норм. Содержание корпоративных норм составляет воля коллектива корпорации.

Рассматривая волевое содержание корпоративных норм, все авторы, обращавшиеся к исследованию данного вопроса, подчеркивали их вторичность по отношению к нормам общегосударственным. Такое мнение сложилось в силу того, что начиная с 20-х годов прошлого столетия развитие права шло по пути жесткого регулирования всей производственной жизни из центра. Передача предприятиям полномочий государства по упорядочению каких-либо сторон их жизни, касающихся их вопросов прямо оговаривалась в специальных нормативных актах государственных органов, например в Положении о выплате вознаграждения по итогам за год (тринадцатой зарплаты). Кроме того, переданные полномочия, как правило, носили «урезанный» характер. В том же Положении о тринадцатой зарплате устанавливались, в частности, ее основания. Волевое начало коллективов в корпоративных нормах играло незначительную роль.

В настоящее время у коллективов корпораций имеются все предпосылки, чтобы наполнить свои правовые нормы собственным волевым содержанием. Основанием для этого является законодательное закрепление презумпции: «разрешено все, что не запрещено».

Способ формирования корпоративных норм делает их весьма отличными от норм, носящих законодательный характер. Если общегосударственные нормы все же основаны на «навязывании» воли извне, то корпоративные нормы строятся чаще всего по принципу согласования воль, выражают баланс интересов управляющих и акционеров, а также интересов наемных работников. Корпоративные нормы характеризуются соединением в одном лице субъекта и объекта регулирования (если корпоративная норма принимается общим собранием) либо сближением субъектов, принимающих решение и исполняющих его (если корпоративная норма принимается советом предприятия, его правлением). Общепризнанно, что нормативные решения действуют должным образом лишь в случае принятия их теми, кто обязуется им повиноваться и кто участвовал в их разработке, т. е. членами коллектива корпорации. Участие каждого члена коллектива в нормотворчестве свидетельствует о повышении роли человеческого фактора, меры свободы людей, о развитии демократических начал в обществе.

Санкции корпоративных норм могут носить самостоятельный характер. С этим, правда, согласны не все ученые. Так, например, С. И. Архипов указывает на отсутствие у корпоративных норм собственных санкций^290. Действительно, анализ корпоративных актов предприятий показывает, что в основном они воспроизводят либо детализируют санкции, установленные в нормативных актах, изданных государственными органами. Представляется, что это результат общей неразвитости корпоративного регулирования в нашей стране.

Однако же сейчас можно заметить, что процесс формирования корпорациями своих собственных санкций набирает силу, правда, он в основном идет под маркой лишения благ или льгот, имеющих место или установленных на том или ином предприятии. Но не только косвенным путем формируется комплекс собственно корпоративных санкций. На некоторых предприятиях они формулируются прямо и непосредственно, например: обеспечение фронтом работ в последнюю очередь (асфальтоукладчика), перевод на ближние (внутригородские) перевозки (водителя), помещение фотографии на доску нарушителей трудовой дисциплины (правда, это весьма спорная санкция) и т. п.

Во всяком случае, при рассмотрении вопроса о санкциях корпоративных норм нужно исходить из того, что государство обязано позаботиться о социальной защищенности работников и при этом дать возможность администрации маневрировать рабочей силой. Передача коллективам корпораций правомочий по установлению санкций за правонарушения не приведет к дезорганизации общественной системы, однако может способствовать повышению эффективности работы предприятий.

Соотношение корпоративных норм с нормами законодательными и договорными

Понятия «законодательные нормы» и «корпоративные нормы» должны рассматриваться не как подчиненные, а как соподчиненные. Их соотношение может быть схематично выражено следующим образом (см. рис. 9.3).

Рис. 9.3. Соотношение законодательных и корпоративных норм

Теперь же несколько слов об их объемном соотношении.

В нормативной правовой системе корпоративные нормы должны занимать подобающее им место. Их число не должно быть слишком ограниченным, поскольку вакуум в регулировании жизни коллектива все равно чем-то будет заполнен: либо его захлестнет анархия, либо порядок в корпорации будет наводиться «государственной рукой».

Но и чересчур большое число корпоративных норм вряд ли будет полезным. Они призваны отражать волю коллектива, но в то же время не сводить на нет волю индивидов. Корпоративная «заурегулированность» может ограничить свободу действий каждого члена коллектива. Так, если в должностной инструкции отразить полный перечень обязанностей работника, то администрация в неординарных случаях будет лишена возможности маневрировать рабочей силой и принимать меры для разрешения этих ситуаций. Включение же в корпоративный нормативный акт обязанности работника выполнять отдельные разовые поручения обеспечивает администрации некоторую свободу. Другой пример. Жесткий рабочий день, установленный корпоративными нормами в организации, бесспорно, облегчает администрации управление производством, но сковывает свободу работников распоряжаться своим трудом и временем. Особенно болезненно это отражается на менее социально защищенных работниках (инвалидах, беременных, имеющих малолетних детей, многодетных матерях и др.).

Индивидуальное урегулирование рабочего дня хотя бы в отношении этих категорий работников было бы более справедливым, нежели корпоративное.

Таким образом, корпоративными нормами должны регулироваться не все отношения, складывающиеся в организации, а лишь те, которые затрагивают основы жизни коллектива (использование финансов, организацию производства, установление условий труда, поощрение работников, порядок применения мер ответственности и т. п.). Отношения, которые не вызывают опасности дезорганизации жизни коллектива, могут быть урегулированы нормами индивидуальными, в частности договорными. Нужно иметь в виду, что коллектив складывается из отдельных личностей, у каждой из которых есть свои специфические интересы. Они не всегда совпадают с интересами коллективными. Подчинение (либо согласование) личностных интересов коллективным по основным вопросам производственной жизни оправданно, но вопросы, носящие несущественный характер, лучше дать возможность члену коллектива решать самостоятельно.

Да и в регулировании отношений, входящих в сферу корпоративного права, не всегда нужна жесткость. Наряду с «нормальным» вариантом поведения иногда в корпоративной норме следует предусмотреть вариант альтернативный или исключительный, оговорив условия его применения. В противном случае корпоративные нормы могут оказаться способом диктата, только уже не государственного, а коллективного, подавляющего волю индивидов.

Правовой характер корпоративных норм

Признание самостоятельного регулирующего значения корпоративных норм вовсе не означает выведение их за рамки понятия права. Право – это не только система правовых норм, установленных государством. В нормативно-правовую систему органично включаются также корпоративные нормы, образуя свою подсистему.

Что же позволяет отнести корпоративные нормы к нормам права или, если поставить вопрос иначе, в чем проявляется правовая природа корпоративных норм?

Корпоративные нормы являются правовыми потому, что они самым тесным образом связаны с нормами общегосударственными. На этот счет можно привести ряд аргументов.

Во-первых, в нормах общего действия предусматривается возможность коллектива регулировать свое поведение самостоятельно. Однако на разных этапах истории Советского государства эта возможность носила разный характер.

В пору расцвета бюрократического социализма (сталинская эпоха) корпоративного регулирования практически и не было. В эпоху застоя возможность принятия корпоративных норм все же появилась и стала фиксироваться в законодательных актах в форме предварительного санкционирования или делегирования правотворческих полномочий коллективам предприятий. Сначала правомочия носили очень конкретный характер, например, предприятиям разрешалось самим устанавливать нормы выработки, графики сменности, должностные инструкции. Затем правомочия стали приобретать общий характер. Позволялось, к примеру, самостоятельно решать вопросы премирования, определять условия соревнования и т. п.

В последнее время законодатель перешел к закреплению презумпции компетентности предприятий на издание корпоративных норм. Это означает, что предприятия могут самостоятельно решать не только те вопросы, по которым законодатель сформулировал общие нормы, но и те, которые он оставил без внимания. Следовательно, соотношение законодательных и корпоративных норм стало характеризоваться не подчиненностью, а соподчиненностью.

Во-вторых, в общих нормах определяются направления корпоративного регулирования путем указания на цели, задачи общества, государства того или иного нормативного акта либо на назначение того или иного вида деятельности. Так, например, в преамбуле Закона о приватизации жилищного фонда в РСФСР^291 отмечается, что его целью является создание условий для осуществления права граждан на свободный выбор способа удовлетворения потребности в жилье, а также улучшения использования и сохранности жилищного фонда. Поэтому ЖЭК, устанавливая для обслуживаемых им жильцов какие-либо нововведения, обязан руководствоваться данной нормой, и, допустим, определяя плату за санитарно-техническое обслуживание жилого фонда, должен стремиться не только к максимальному получению прибыли, но и к повышению сохранности жилья, а также оборудования, в нем находящегося.

В-третьих, законодатель указывает и пределы корпоративного регулирования. Например, согласно ст. 135 ТК РФ условия оплаты труда работников, установленные в законодательстве, корпоративными нормами не могут быть ухудшены. Ограничительное значение имеет и законодательная норма, определяющая запрещенные виды деятельности.

В-четвертых, корпоративные нормы, так же как и нормы общего действия, должны соответствовать природе права, выражающей начала справедливости, принципам права (общим, отраслевым, межотраслевым), составляющим его стержень. Так, принцип демократизма не дает права администрации по собственной воле без обсуждения и учета мнения представительного органа работников произвести массовое сокращение персонала. Практика же показывает, что таковое не всегда испрашивают. Обращение советов трудового коллектива в суд по этому вопросу породило новую категорию дел.

В-пятых, нормы, изданные государством, в определенных случаях определяют и процедуру принятия корпоративных норм. Согласно ст. 103 ГК РФ такие вопросы, как изменение устава АО, его уставного капитала, избрание членов совета директоров, ревизионной комиссии, образование других исполнительных органов, утверждение годовых отчетов, бухгалтерских балансов, распределение его прибылей и убытков, а также вопрос о реорганизации или ликвидации общества могут решаться только общим собранием АО.

В-шестых, корпоративные нормы по своему содержанию не должны противоречить нормам общегосударственным. Положение о том, что нормы, имеющие меньшую юридическую силу, не могут противоречить нормам, обладающим более высокой юридической силой, зависящей от местоположения правотворческого органа в иерархии государственных структур, является одной из юридических аксиом. Ее применение при соотнесении корпоративных и законодательных норм является обязательным.

И наконец, о самом главном, что подтверждает правовую природу корпоративных норм. Корпоративные нормы могут обеспечиваться государственным принуждением. Правда, следует заметить, что оно зачастую носит опосредованный и дополнительный характер. Так, например, руководитель предприятия может самостоятельно решить вопрос об увольнении, допустим, нерадивого работника, поставив об этом в известность профсоюзный орган, если таковой на предприятии имеется. Но если уволенный не согласится с решением об увольнении и предъявит в суд иск, то суд будет обязан перепроверить все обстоятельства дела и, не найдя нарушений, подтвердить окончательно (уже от имени государства!) применение данной санкции.

Однако применение мер принуждения, глубоко затрагивающих личностные интересы, например, отказ выплатить акционеру дивиденды, если об их выплате в определенном размере имеется принципиальное решение общего собрания АО или взыскание с работника причиненного им ущерба, если его размер превышает месячный заработок, входит в компетенцию специальных правоприменительных органов (суда общего или арбитражного) и осуществляется ими для защиты корпоративных норм прямо и непосредственно. Кроме того, оно «обставлено» развитой системой процессуальных гарантий, что значительно сокращает возможность произвола в процессе применения принуждения за нарушение корпоративных норм.

Специальные правоприменительные органы помогают также ликвидировать ошибки в наложении санкций на основе корпоративных норм, поскольку право обжалования любой из них закреплено законом.

Представляется, что указанные аргументы достаточно убедительно обосновывают правовую природу корпоративных норм.

6. Формы (источники) корпоративного права

Формы (источники) корпоративного права – это способ закрепления корпоративных правовых норм. Можно выделить следующие основные виды форм корпоративного права: 1) корпоративные обычаи, 2) корпоративные деловые обыкновения, 3) корпоративные прецеденты и 4) корпоративные нормативные акты. Рассмотрим их по порядку.

Корпоративные обычаи

Это далеко не основной, более того, редко встречающийся способ закрепления корпоративных норм. И тем не менее его не стоит отбрасывать вообще.

Корпоративный обычай – это обычай, применение которого обеспечивается мерами воздействия со стороны корпорации (мерами поощрения или санкциями).

Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, нравы работников коллектива, например привычку продавцов, длительное время отработавших на государственных предприятиях торговли, смотреть на покупателя, как на потенциального противника. Перемена организационно-правовой формы такого предприятия, допустим, превращение его в общество с ограниченной ответственностью, мало что дает в этом плане.

Примером же обычая корпоративного может служить обычай при пересменке дожидаться своего сменщика в течение 15 минут и затем, в случае его неявки, ставить в известность администрацию. Оставление места работы после окончания смены при отсутствии сменщика может быть расценено как правонарушение.

Под обычаем вообще понимается правило, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений. Обычай – это, пожалуй, самый древний источник права не только в истории развития человечества, но и в истории развития производственной, и в частности корпоративной, деятельности людей. До сих пор он имеет значительное распространение в деятельности небольших корпораций, чаще в обществах с ограниченной ответственностью). Крупные корпорации свою деятельность регулируют в большей мере корпоративными нормативными актами.

Для обычаев как источников корпоративного права характерны следующие черты.

Во-первых, обычай связан с продолжительным и однообразным соблюдением известных правил, что фактически перерастает в привычку.

Во-вторых, обычаю свойственна массовость исполнения. Его требования человек распространяет не только на других, но и на себя.

В-третьих, обычай отличается разумностью, т. е. в нем отражается вариант поведения, наиболее оптимально соответствующий реальной обстановке.

В-четвертых, обычай почти никогда не противоречит добрым нравам (нормам морали) и государственному порядку (нормам закона).

От обычая как источника корпоративного права нельзя отказываться не только в небольших корпорациях, где он используется в качестве ведущего, но и в крупных объединениях, хотя там сфера его применения уже, да и касается менее значительных вопросов. Обычай как источник корпоративного права имеет немало достоинств. К ним относятся следующие:

1) обычай возникает не «сверху», а «снизу», поэтому его содержание коренится в производственных условиях. Он полнее, нежели другие источники корпоративного права, выражает волю коллектива. Так, например, в вузах студенты часто сами заполняют в зачетке графы, где находит отражение наименование учебного предмета, фамилия экзаменатора. Это оказывается в интересах всех: преподаватель экономит время, работники деканата не трудятся над разбором почерка преподавателя, студент любуется красивой зачеткой;

2) обычай отражает те или иные закономерности человеческого существования, особенности коллектива, и поэтому он более объективен, чем корпоративный акт или прецедент, установление которых не обходится без привнесения субъективных моментов. Так, например, привлечение в качестве наемных работников родственников обычно не практикуется, поскольку здесь возникает опасность утраты имущества корпорации по сговору этих двух лиц. Данное подозрение основано на существующей психологической закономерности, касающейся отношения к чужой собственности;

3) обычай воплощается в устной форме и, как всякая устная речь, в отличие от речи письменной, выражается простым языком, имея несложное и доступное строение;

4) обычай отличает большая степень добровольности в исполнении, поскольку он основан на привычке, т. е. как бы на автоматических действиях. Кроме того, добровольность обеспечивается в значительной мере массовостью исполнения, что не оставляет человеку места для критического осмысления обычая (надо дождаться сменщика! Ведь не зря так делают все!);

5) обычай способствует накоплению и передаче ценных крупиц коллективного опыта, предупреждает растрату добытой многими годами коллективной мудрости. В самом деле, разве плох обычай, когда руководитель предприятия поздравляет членов своего коллектива с днем рождения или когда в коллективе отмечаются наиболее значительные праздники, события. Именно этот обычай всегда активно использовался в японском менеджменте, а теперь в ходу и у немцев. И не зря: он способствует сплочению коллектива, а коллектив, где нет раздоров и ссор, где каждый готов помочь другому, лучше справится с любой производственной задачей.

К сожалению, обычай как источник корпоративного права не лишен недостатков. В их числе отметим лишь наиболее существенные:

1. Косность, присущая ему в силу его медленного развития, относительная неподвижность, связанная с тем, что он «хранится» в сознании людей, которое меняется очень плавно. На сей счет существует любопытная общая закономерность: чем ниже уровень развития общества, тем люди более терпимы к косности обычая. Однако с повышением этого уровня ускоряется ход общественной жизни, и обычаи соответственно становятся все менее и менее пригодными. Например, обычай чинопочитания. Имеющий абсолютное значение в армии, в хозяйственной жизни, он сейчас во многих случаях мало пригоден. Не только потому, что работники теперь зачастую сами являются участниками хозяйственного общества, но и потому, что хозяйственные задачи все усложняются, и их чаще всего удается решать коллективными, причем квалифицированными усилиями, а не путем беспрекословного выполнения приказа начальника.

2. Обычай нередко является орудием поддержания старых социально-бытовых явлений и исходит из позиции неравенства. Как оценить в связи с этим приглашения на работу, в изобилии публикуемые в газетах и журналах, в которых содержится фраза: «приглашаем на работу мужчин»?

3. Обычай не отличается определенностью, его содержание в известной мере зависит от личных взглядов субъектов, его использующих. В самом деле, сколько ждать сменщика? Пять, десять, пятнадцать минут, а может быть, час?

4. Обычай трудно распознать, поскольку он передается из уст в уста и не имеет письменного закрепления.

Итак, когда мы ведем речь об обычае как источнике корпоративного права, то, с одной стороны, тем самым указываем на материал, из которого черпаем знания о корпоративных нормах, а с другой – подразумеваем наличие полномочий у органов управления корпорации соответствующим образом отреагировать: поощрив в случае исполнения обычая либо наказав при его несоблюдении.

Корпоративные деловые обыкновения

Они несколько отличаются от корпоративных обычаев.

Деловые обыкновения – это правила поведения, складывающиеся в практической производственной деятельности корпораций и регулирующие повседневную ее жизнь.

Иначе деловое обыкновение можно определить как устоявшуюся практику, заведенный порядок дел.

Например, приглашение на работу многими коммерческими структурами бывших спортсменов и даже уголовных элементов для защиты от рэкетиров можно расценивать как практическую необходимость (хотя можно расценить и иным образом), что склоняет к мысли о существовании в данном случае делового обыкновения. Есть и другие примеры. Скажем, во всех авиапредприятиях начало смены связано с проведением разборов, на которых докладываются распоряжения и приказы руководителей, произошедшие ЧП и ставятся задачи на предстоящую смену. Деловым обыкновением следует признать и правило, принятое в фирме, приветствовать позвонившего абонента, называть наименование фирмы, а также должность и фамилию работника, поднявшего трубку.

Приведем примеры из деятельности японских корпораций. Рабочий день во многих из них начинается с физзарядки. В некоторых корпорациях практикуется начинать работу с пения гимна корпорации (обычно в крупных объединениях), в других – с декламирования корпоративных заповедей (упорно трудиться, повиноваться, быть скромным, быть благодарным, отвечать добром на добро). Ритуал завершает своим напутствием начальник. Кое-где принято в обеденный перерыв коллективно любоваться сакурой во дворе предприятия для снятия нервного напряжения.

Деловые обыкновения могут быть закреплены письменно. Так, например, в Правилах учебного распорядка многих высших учебных заведений фиксируется обязанность студентов приветствовать преподавателя стоя. Однако все же чаще деловые обыкновения передаются путем копирования фактических действий. В Японии принято несколько возвышать (на 15–20 см) рабочее место начальника структурного подразделения с тем, чтобы он мог обозревать своих сотрудников, контролировать их работу – и делать соответствующие замечания.

В России же руководитель любого уровня стремится иметь отдельный кабинет (да еще и с двойной дверью!)

Нигде не закреплено и такое деловое обыкновение, встречающееся, кстати, на многих российских предприятиях, как осмотр (обход) руководителем своего предприятия, чаще относящегося к числу крупных, в составе многочисленной свиты, непременно включающей начальников осматриваемых структурных подразделений, которые могут пояснить, объяснить что-либо, ответить на вопросы.

В заключение следует отметить, что в повседневной деятельности большинства корпораций используется великое множество деловых обыкновений. Они настолько привычны для работников, что их замечают так же мало, как воздух, которым дышат.

Корпоративные прецеденты

Это довольно коварная форма закрепления корпоративных норм. Решение, принятое в единственном числе (например, предоставление беспроцентной ссуды одному работнику), вероятно, не даст возможности спрогнозировать отрицательные последствия, если оно будет реализовываться применительно ко всем работникам (отвлечение средств корпорации на непроизводственные нужды).

Корпоративный прецедент – это решение, принятое в корпорации и ставшее образцом для разрешения аналогичных дел в будущем.

Прецедентом является такое решение органов управления корпорации, которое имело место хотя бы один раз, но стало служить примером для последующего поведения в сходной ситуации. Он появляется тогда, когда дело требует разрешения, однако необходимой нормы нет ни в законодательстве, ни в корпоративных актах. В этом случае орган управления корпорацией и принимает вышеназванное решение.

Например, АО «МММ», по настоянию государственных органов прекратившее свою деятельность, столкнулось с многочисленными требованиями своих вкладчиков вернуть причитающиеся им деньги. Выполнить все эти требования АО «МММ» не могло. Однако в этой ситуации фирме пришлось столкнуться с фактами тяжелого материального положения ее вкладчиков. И тогда руководством АО «МММ» было принято решение выплачивать вкладчикам деньги, необходимые для похорон родственников. Затем данный прецедент был дополнен другим: выплачивать деньги многодетным семьям и, наконец, пенсионерам.

В качестве примера корпоративного прецедента можно привести и решение руководителя корпорации выделить юбиляру определенную сумму денег. Впоследствии это становится правилом, которое соблюдается в отношении всех юбиляров.

Чем же руководствуются при принятии прецедента? Органом управления в основу прецедента могут быть положены:

♦ принципы права;

♦ мировоззрение руководителя;

♦ господствующее правосознание;

♦ принятые в обществе моральные и иные устои;

♦ общечеловеческие ценности;

♦ житейский опыт;

♦ др.

Корпоративный прецедент, как любой источник права, имеет и достоинства, и недостатки.

Сначала о достоинствах.

1. Прецедент – чаще всего результат логики и здравого смысла. Использование логических законов позволяет органу управления не ошибиться в сравнении с подобной ситуацией и сделать вывод о ее принципиальной новизне. Здравый же смысл ведет к адекватности в разрешении новой, нетипичной ситуации, встречающейся в жизни корпорации.

2. Прецедент, как правило, имеет нравственное значение, хотя и далеко не всегда. Можно ли оценить в качестве высоконравственного решение руководителя отменить меру поощрения в отношении какого-либо работника лишь на том основании, что неформальным путем о нем поступила отрицательная информация? Наушничество с точки зрения морали никогда не считалось достойным занятием. Но в принципе следует исходить из того, что люди, которые принимают решения, имеющие прецедентное значение, тысячами нитей связаны и по роду службы, и в повседневной жизни с обществом, а потому способны улавливать как барометр моральные нормы и опираться на них в своей деятельности.

3. Прецедент способен скорее уловить изменения, происходящие в жизни, и точнее урегулировать ситуацию. Он гораздо более динамичен, чем корпоративный акт. Например, именно в корпоративном акте устанавливаются основания выдачи ссуды на предприятии. Таковыми признаются строительство дачного домика, приобретение машины и другие причины, важные с точки зрения благосостояния семьи ссудополучателя. Ну а как быть, если работник просит ссуду для заграничной туристической поездки? Возможно, для него это более значимо, чем, скажем, садовый домик, если к тому же он у него имеется. Разрешить данную ситуацию можно, создав прецедент. Корпоративный акт, регулирующий порядок получения ссуды, трудно изменить за короткое время.

4. Прецедент имеет документальное выражение (решение общего собрания, совета директоров, правления, приказ генерального директора и др.), что в отличие от обычая придает ему достаточную определенность.

Недостатки корпоративного прецедента, о которых ниже пойдет речь, отнюдь не заставляют отвергнуть его как источник корпоративного права. Они только наводят на мысль о том, что в использовании корпоративного прецедента необходимо соблюдать меру. Укажем на следующие отрицательные черты корпоративного прецедента.

1. Правило поведения, выраженное в корпоративном прецеденте, формулируется не в общей форме, а лишь применительно к отдельному случаю, например: выдать Н. по случаю юбилея денежную сумму в размере трех окладов. Но что считать юбилеем? 30, 40, 50, 60, 70 лет? А если исполнилось 45 лет? Следовательно, существует неясность в определении объема действия данного прецедента, что затрудняет его применение и способно породить несправедливость.

2. Прецедент не имеет обязательного характера и того авторитета, который свойствен корпоративному акту. Прецедентная практика непрочна, она может быть забыта, а то и отброшена в любой момент. Часто это происходит в связи с приходом нового руководителя корпорации. Прецедент можно и видоизменить в связи с вновь возникшей аналогичной ситуацией, допустим, в связи с юбилеем выдать в качестве поощрения не 3-месячный оклад, а всего лишь 500 рублей… работнику, к которому отношение администрации, мягко говоря, весьма прохладное.

3. Прецедент содержит опасность допущения произвола. И в этом состоит его главный недостаток. Примеров тому очень много. Вот один из них. Руководитель предприятия, желая удержать сотрудников, но не имея правовой возможности платить, допустим, работнику отдела кадров больше, чем предусмотрено, заключает с ним контракт на выполнение работы юрисконсульта, претензиониста и т. п. Презюмируется, что эти виды работ им выполняться не будут. Прецедент, прямо скажем, опасный.

Одним словом, корпоративный прецедент как источник права игнорировать не стоит, но использовать его надо с большой осторожностью.

Корпоративный нормативный акт как основной источник корпоративного права

Корпоративный нормативный акт – один из основных, но и наиболее совершенный источник корпоративного права. Корпоративные акты, которыми разрешаются конкретные дела, в отличие от нормативных актов называются корпоративными индивидуальными актами и содержат конкретные или индивидуальные решения. Корпоративные же нормативные акты наряду с актами законодательными содержат юридические основания для разрешения индивидуальных дел.

Корпоративные нормативные акты – это документы органов управления корпорации, содержащие корпоративные нормы.

Корпоративные акты создаются имеющимися на предприятии органами управления, компетентными в решении тех или иных вопросов производственной и социальной жизни коллектива. В них в той или иной мере должна выражаться воля коллектива, отсюда проистекает их властность, даже некоторая авторитарность, а также официальность и обязательность.

Корпоративный акт обладает следующими признаками.

Во-первых, он имеет правотворческий характер, т. е. в нем либо устанавливаются корпоративные нормы, либо изменяются, либо прекращается их действие.

Во-вторых, корпоративный акт должен издаваться органом управления только в пределах своей компетенции, иначе по одному и тому же вопросу в организации будет существовать несколько нормативных решений, между которыми наверняка обнаружится несхожесть, а то и противоречия. Все это отнюдь не способствует качественному регулированию внутрикорпоративных отношений.

В-третьих, корпоративный акт всегда облекается в документальную форму (решение общего собрания, совета директоров, приказ руководителя и др.). Причем этот документ или документы должны иметь реквизиты (вид корпоративного акта, его наименование, орган управления, его принявший, дата принятия, номер и др.). Письменная форма необходима для достижения единообразного понимания требований корпоративного акта, возможных санкций за его неисполнение.

В-четвертых, корпоративные акты не должны противоречить общим принципам и нормам международного права, Конституции Российской Федерации, законодательству и корпоративным актам, имеющим большую юридическую силу, например, приказ руководителя – решению общего собрания.

Виды корпоративных нормативных актов

Их классификацию можно производить по различным основаниям.

По субъектам корпоративные нормативные акты делятся на акты коллективов акционеров, наемных работников или акты персонала (акты корпоративных референдумов, акты общих собраний), акты исполнительных органов корпораций (акты советов директоров, правлений, советов предприятий и др.) и, наконец, акты руководителей корпораций, принимаемые в порядке единоначалия.

По отраслевому признаку различаются корпоративные нормативные акты, регулирующие финансовую деятельность (финансовые корпоративные акты), сферу управления (административные корпоративные акты), сферу применения труда (трудовые корпоративные акты), сферу социального обеспечения (пенсионные, жилищные и другие корпоративные акты) и, наконец, имущественную сферу (гражданско-правовые нормативные акты).

Требования, предъявляемые к корпоративным нормативным актам

Чтобы быть действенным регулятором жизни коллектива корпорации, издаваемые в ней корпоративные нормативные акты должны отвечать определенным требованиям. Укажем лишь на некоторые наиболее важные из них.

1. Корпоративные нормативные акты должны отражать объективную реальность. Это означает, что в процессе принятия акта до момента вступления его в силу необходимо просчитать экономические возможности его выполнения, предусмотреть организационные издержки и барьеры на пути его реализации, учесть особенности коллектива (половые, возрастные, квалификационные и т. д.). Допустим, стоит ли принимать корпоративный акт о выплате дополнительной пенсии в размере 100 % от пенсии государственной работникам, проработавшим в корпорации длительное время, если не ясно, будут ли для этой цели соответствующие средства в следующем году. Или оправданно ли будет устанавливать слишком раннее начало рабочего дня, если коллектив предприятия состоит из женщин, на которых, как правило, лежит большая часть утренних обязанностей по дому? Игнорирование этого обстоятельства может привести к массовым опозданиям на работу.

2. Корпоративные нормативные акты должны иметь определенную структуру, а не представлять собой хаотичный набор нормативных положений. При издании наиболее важных корпоративных актов не помешает ввести в их структуру небольшую преамбулу (вводную часть). Обычно в ней излагаются цели и задачи нормативного акта, причины, побудившие его принять, круг лиц, на которых он распространяется, и др. В составе корпоративного акта может быть выделена часть, где определяются термины, используемые в дальнейшем. Классическое построение содержания корпоративных нормативных актов производится по схеме: субъекты правоотношений – объекты – права и обязанности – льготы и санкции. Правда, эта схема, употребляемая обычно при создании законов, далеко не всегда возможна для использования в корпоративных актах. Однако непреложным остается факт, что корпоративные акты, выдержанные с точки зрения системности и логики, имеют больший коэффициент полезного действия, нежели акты по содержанию неровные, хаотичные, сумбурные.

3. Корпоративные нормативные акты должны быть доступными для понимания всех членов корпорации, ее работников. В коллективе встречаются различные по возрасту, по интеллекту люди. За аксиому необходимо взять следующее правило: корпоративные акты должны быть рассчитаны на людей со средним или даже ниже среднего интеллектуальным уровнем, работающих в корпорации или инвестирующих ее. Требуется избегать в них мудреных фраз, специфических юридических терминов. К примеру, если руководитель крупного предприятия передает право налагать дисциплинарные санкции начальнику структурного подразделения, то в приказе ему не следует употреблять фраз типа: дисциплинарная юрисдикция входит в компетенцию руководителей структурного подразделения.

Одним словом, содержание корпоративных актов лучше излагать простым и ясным языком. Важно учитывать такие требования к ним, как строгость стиля и соответствие правилам логики. Кроме того, они не должны носить слишком абстрактный характер и в то же время увязать в деталях.

4. Корпоративные акты необходимо снабжать всеми обязательными реквизитами, к которым относятся:

♦ вид корпоративного акта. Обычно при этом указывается орган, его принявший: общее собрание, совет директоров, правление, руководитель предприятия или структурного подразделения и т. д.;

♦ наименование акта. Наличие данного реквизита оказывает дисциплинирующее воздействие на субъекта, издающего этот акт, тем, что дает возможность более или менее точно определить предмет нормативного регулирования. Допустим, наименование акта «Порядок выплаты дивидендов» не позволяет «растекаться мыслью по древу», застревать попутно на других вопросах. Помимо этого наименование корпоративных актов облегчает процесс их систематизации и обеспечивает удобство их нахождения и использования;

♦ дата принятия акта. Данный реквизит способствует быстрому нахождению корпоративного акта в случае, когда по одному и тому же вопросу таковых принято несколько;

♦ подписи должностных лиц. Они играют особую роль при оспаривании корпоративных актов в суде в качестве неправомерных.

♦ номер акта. Реквизит имеет определенное значение для проведения систематизации корпоративных нормативных актов.

Подготовка корпоративных актов – дело непростое. Однако при разумном, умелом составлении они способны стать мощным фактором в процессе организации деятельности корпораций. Следует иметь в виду, что они в большей мере, нежели законодательные акты, несут на себе печать субъективности. Содержание корпоративных актов очень сильно зависит от их разработчиков, от того, как и в чем последние видят задачу корпоративного акта, какими средствами пытаются ее решить, как формулируют сами правила поведения, какой круг адресатов выбирают, какие санкции определяют. Вот почему при неразумном использовании корпоративные нормативные акты могут стать источником психологической напряженности в коллективе, страха, неуверенности, а то и нарушения интересов членов коллектива.

Крайне важной в связи с этим является разработка руководства по производству нормативных актов на предприятии. На некоторых предприятиях такие руководства уже стали появляться, например, Положение о порядке разработки и принятия корпоративных нормативных актов. Однако пока они регулируют в основном порядок принятия корпоративных актов. Вопросы же их внутренней формы (структуры, языка, стиля изложения и т. п.), а тем более содержания не затрагиваются. Это безусловное упущение можно отчасти объяснить тем, что корпоративное нормотворчество – явление, возникшее у нас не так давно.

7. Корпоративное нормотворчество

Философская основа разработки корпоративных актов

Бизнес, бывший агрессивным ранее, на первоначальном этапе его появления, когда получение прибыли выдвигалось в качестве главной цели, постепенно становится цивилизованным. Такова общая закономерность, неумолимо проявившая себя как во всех европейских странах, так в некоторых странах Азии. К цивилизованному этапу развития несколько позднее, конечно же, подойдет и предпринимательство в России.

Три философских положения (три «кита»), помогают определить «цивилизованность» бизнеса:

– утилитаризм; в соответствии с ним вопрос о том, правильное или неправильное корпоративное решение предлагается, решается в зависимости от того, приносит ли оно максимальную пользу большинству людей, занятых в корпорации. Если участники корпорации это почувствуют и поймут, то они приложат максимум усилий для практического выполнения данного решения. Следовательно, если вы менеджер, то вместо жесткого давления на своих подчиненных вы предложите им несколько альтернативных вариантов и отвергнете варианты, которые отвечают интересам ограниченного круга людей, связавших свою судьбу с корпорацией;

– соблюдение прав человека; не обманывать, уважать мнение коллег и подчиненных, не хитрить, не заставлять действовать их против своих интересов, уважать их право на тайну частной жизни, не заставлять их поступать вразрез с их религиозными и этическими представлениями, не подвергать их наказанию без честного и беспристрастного суда, не нарушать их право на безопасные условия труда и т. п.;

– справедливость; она базируется на обеспечении равных прав при распределении ответственности и благ. Это означает, что ко всем людям, занятым в корпорации, следует относиться одинаково, что нельзя нарушать установленные правила, что тот, кто нанес ущерб, должен непременно отвечать и возмещать его. Справедливое решение – это беспристрастное и разумное решение, соответствующее данной ситуации.

Общие принципы создания корпоративных актов

Корпоративные нормы будут эффективными в том случае, если в основе их будут лежать не только указанные выше положения, но и принципы, на которых держится вся правовая система.

Принципы права – это основополагающие требования, идеи, начала, выражающие существо права

Справедливость и свобода декларируются в наиболее важных нормативно-правовых документах, включая международные, а затем получают развитие и детализацию в других законодательных предписаниях. Эти два начала должны незримо пронизывать и все корпоративные акты.

Генеральные принципы свободы и справедливости получают свое развитие в целом ряде других. К числу принципов, на которых основано построение корпоративных норм, относятся следующие.

1. Принцип демократизма в формировании корпоративных норм, т. е. наиболее полный учет интересов всех трех групп участников корпорации (акционеров, менеджеров, наемных работников).

Принятие корпоративных норм на общих собраниях (акционеров, наемных работников) позволяет, как правило, претворить этот принцип в жизнь. Хотя и здесь не исключены промахи. Иногда случается, что участники корпорации принимают решения, не имея полной информации о положении дел, а то и пользуясь искаженными сведениями о последствиях данного решения. Бывает, что коллектив предварительно подвергается обработке со стороны учредителей, профсоюзных комитетов и других заинтересованных лиц, государственных органов и организаций. Поэтому решение внешне, возможно, и будет выглядеть демократичным, но по сути ничего общего с истинной демократией иметь не будет.

Еще больше проблем с реализацией этого принципа на практике возникает тогда, когда корпоративные нормы принимаются управленческими органами предприятия (коллективными или единоличными). В последнее время на страницы периодической печати часто попадали случаи нарушения принципа демократии в процессе принятия корпоративных решений и, в частности, корпоративных актов в связи с приватизацией предприятий. Среди руководителей нередко находились «смельчаки», бравшие на себя решение этого важного вопроса, который затрагивает судьбу многих и многих работников, хотя по закону выяснение мнения работников коллектива является непременным условием приватизации. Не всегда у коллектива имеются юридические средства, чтобы «поправить» зарвавшихся руководителей, не желающих считаться с его волей.

2. Принцип гуманизма, т. е. человеколюбия, уважения достоинства личности, создания всех условий, необходимых для ее нормального существования и развития. Корпоративные нормы, детально регулирующие условия применения труда, получение вознаграждения за труд и другие вопросы, позволяют наполнить этот общий тезис о человеколюбии конкретным содержанием, Так, например, если в корпоративном акте для матерей, имеющих малолетних детей и находящихся в отпуске по уходу за ребенком, предусматривается выплата вполне приличных пособий за счет средств предприятия, то это свидетельствует о заботе со стороны корпорации не только в отношении матерей – работниц предприятия, но и подрастающего поколения.

3. Принцип равноправия. Он выражается в том, что все члены корпорации, независимо от национальной, половой, религиозной и иной принадлежности, должностного или иного положения, имеют равные права и в одинаковой мере должны нести ответственность. Этот принцип нельзя понимать упрощенно. Его реальное воплощение зависит от квалификации работника, стажа его работы и других конкретных обстоятельств. Так, в корпорации МНТК «Микрохирургия глаза», созданной академиком Святославом Федоровым, полученная в процессе деятельности прибыль при его жизни распределялась в качестве вознаграждения за труд в следующей пропорции – 1 (технический персонал): 2 (медсестры): 3 (врачи): 4 (руководители).

К сожалению, не всегда принцип равноправия реализуется на практике. На многих предприятиях по вопросу о премировании издаются два корпоративных акта: один касается рабочих, сумма премии которых, как правило, определяется в процентном отношении к средней заработной плате, другой – менеджеров, сумма премии которых находится чаще всего в кратном отношении к средней заработной плате и превышает премию, выдаваемую персоналу, порой в сто и более раз. Налицо дискриминация одной из категорий корпорации – наемных работников.

Иногда на бумаге (в корпоративных актах) все гладко, не просматривается ущемление прав ни одной из категорий работников корпорации, но на деле в отношении какой-либо из них допускается дискриминация. Не секрет, что в период перехода общества к рыночным отношениям и сокращения численности или штата работников самой уязвимой частью коллективов в этом плане оказались женщины, имеющие детей.

4. Законность, т. е. точное соблюдение законодательных норм. Корпоративные нормы не могут противоречить законодательным, а должны находиться с ними в отношениях подчиненности, если оба вида норм регулируют один и тот же вопрос. Это правовая аксиома.

Принцип законности выражается и в требовании непротиворечивости самих корпоративных актов друг другу.

Между ними также должна быть иерархическая субординация в зависимости от юридической силы. Большей юридической силой обладают нормы объединения, затем – предприятия и, наконец, структурных единиц (бригад, отделов). Юридическая сила зависит и от субъекта, принявшего корпоративный акт. Исходя из этого корпоративные акты по мере возрастания их юридической силы располагаются в такой последовательности:

1) акты, принятые в порядке единоначалия генеральным директором (президентом) корпорации;

2) акты, принятые советом директоров;

3) акты, принятые общим собранием коллектива акционеров, а также трудового коллектива по вопросам, относящимся к их компетенции.

Если рассматривать корпоративные акты с точки зрения временной соподчиненности, то при равной юридической силе и одинаковом предмете ведения или вопроса, ими регулируемого, следует применять те, которые изданы позднее. Более поздний акт отменяет ранее изданные.

Непременно надо соблюдать и такое правило: специальный акт имеет преимущество перед актом общего действия.

5. Научность, т. е. глубокая и всесторонняя проработка содержания нормативных актов. Научная обоснованность конкретных актов, принимаемых в процессе предпринимательской деятельности, в значительной мере зависит от уровня предприятия. Если сравнить завод «Уралмаш», имеющий не то что научный отдел, а целую сеть научных отделов, втуз и, допустим, какой-либо небольшой магазин, то сразу будет ясно, что претворить в жизнь принцип научности при принятии корпоративных актов под силу далеко не всем предприятиям. В этом отношении большое значение имеет не только уровень, но и величина предприятия. Но главную роль в обеспечении научной обоснованности корпоративных норм играет все же квалификация работников, то, насколько они образованны, насколько информированы о достижениях науки, насколько способны их воспринять. Речь идет как о менеджерах, готовящих проекты корпоративных актов, так и о персонале корпорации, руками которого эти корпоративные нормативные решения претворяются в жизнь.

Говоря о выполнении принципа научности, нельзя не отметить и значение финансов: их наличие в необходимых случаях всегда позволит воспользоваться услугами независимых консультантов, экспертов, если будет обнаружен в корпорации недостаток собственных интеллектуальных сил.

Необъятные возможности привлечь данные науки и почти мгновенно получить полезный эффект имеются в области менеджмента. У нас эта наука пока не оценена должным образом. Западные предприниматели, а японские в особенности, получают от внедрения ее данных весьма значительный эффект, чему следовало бы поучиться и нашей стране^292.

Специальные принципы принятия корпоративных актов

Они весьма многочисленны и касаются различных аспектов деятельности корпорации. Постараюсь остановиться всего лишь на главных из них.

1. Презумпция (принцип) компетентности компании на регулирование любых корпоративных вопросов путем создания корпоративных нормативных актов. Понятно, что вряд ли стоит писать в корпорации нормативный акт на каждый «чих». Есть вопросы, которые вполне решаемы, что называется, в оперативном порядке, т. е. путем выдачи менеджерами конкретных указаний подчиненным им работникам. Но если приходит понимание того, что слишком много управленческой энергии уходит на выдачу этих самых конкретных «ценных указаний», причем указаний однотипных, то лучше на этот счет создать нормативный акт для всех участников корпорации. Это приблизительно выглядит так: чем копать котлован лопатой, лучше для этой цели воспользоваться экскаватором. По каким вопросам издавать корпоративные нормативные акты, решают органы управления корпорации, выявившие в этом необходимость в процессе осуществления работы корпорации.

2. Принцип иерархии корпоративных нормативных актов. Принцип иерархии относится к принципам, пронизывающим всю социальную материю. Правовая материя в этом плане не составляет исключения. Вот почему этот принцип должен неукоснительно действовать в сфере не только законодательного, но и корпоративного регулирования.

В сфере корпоративного правового регулирования иерархия устанавливается по двум критериям:

а) По предмету регулирования. Здесь преимущество по сравнению с другими корпоративными актами всегда имеет основной корпоративный нормативный акт: устав корпорации. Это своего рода конституция корпорации. Главенство устава вытекает из того, что в нем упорядочиваются принципиальные вопросы жизни корпорации и то, как они урегулированы, должно приниматься за аксиому и незыблемую основу при последующем решении более детальных вопросов деятельности корпораций в других корпоративных актах.

б) По субъекту правотворчества. Преимущество устава перед всеми другими корпоративными актами связано, во-первых, с тем, что он принимается самым авторитетным субъектом корпоративного правотворчества: общим собранием вкладчиков корпорации, как говорится, совокупным умом заинтересованных в успешной работе корпорации лиц, людей, принявших к тому же на себя материальный риск, пусть и в пределах определенной доли.

Устав компании – основной документ, регулирующий отношения между пайщиками и компанией, а также пайщиками между собой. Он закрепляет порядок распределения и передачи паев, изменения размера уставного капитала, совершения займов, проведения собраний, голосования, назначения директоров, их правомочия, назначения аудита и ликвидации компании, ведения бухгалтерских книг и др.

При расхождении между уставом и иными корпоративными актами, без сомнения, преимущество должно отдаваться первому документу.

Иерархия среди остальных корпоративных актов определяется в основном по субъекту правотворчества: акты прямого волеизъявления имеют большую юридическую силу как перед актами, принятыми представительными органами управления корпорации, так и перед корпоративными актами, принятыми в порядке единоначалия. Среди последних двух главенствуют, разумеется, акты представительных органов управления.

3. Принцип неотвратимости юридической ответственности. Общепризнанно, что в корпоративных актах не много императивных, жестких норм. Напротив, суть многих из них – побудить или, по крайней мере, не сдерживать активность директоров, менеджеров и работников. Однако, даже руководствуясь этой благородной целью, запрещается вводить в какой-либо из корпоративных актов правила, предусматривающие освобождение любого должностного лица или наемного работника от ответственности за допущенную небрежность, нарушение или неисполнение возложенных на них обязанностей, злоупотребление доверием.

4. Корпоративные акты должны отражать баланс различных интересов участников корпорации. Акционерное общество – это сложное образование, похожее на треугольник, в котором представлены три стороны: акционеры – управляющие – наемные работники. У каждой из названных сторон свои задачи и свои интересы.

Акционеры вкладчики ООО – это, образно говоря, обладатели денежных мешков. Давая свои финансовые средства на пользу того предприятия, в делах которого они решили принять участие, акционеры отнюдь не рассчитывают с этими средствами расстаться навсегда. Более того, они хотят их приумножить за счет прибыли, которую получит общество в случае успешной работы.

У менеджеров свой интерес – рост дивидендов на вложенные ими в корпорацию средства – это хорошо, но управленческая деятельность – это их профессия и требует ежедневной отдачи энергии. Следовательно, у них велика заинтересованность, наряду с заботой о прибыльности корпорации в целом, и в ежемесячном вознаграждении.

Наемные работники, конечно, склонны думать прежде всего об увеличении ежемесячно выплачиваемой заработной платы. Будущее корпорации их мало волнует.

Важно, чтобы эти разноплановые интересы гармонично сочетались. В противном случае корпорация может взорваться или рассыпаться: либо наемные работники, недовольные своей низкой зарплатой, будут работать спустя рукава, а то и устроят забастовку, либо менеджеры не будут стремиться к достижению нужного эффекта в работе корпорации, и по этой причине вполне вероятно начнут падать в цене акции корпорации.

5. Корпоративные акты не могут создавать обязанностей в отношении третьих лиц. Это правило абсолютное. Однако в некоторых корпоративных актах можно увидеть примеры обратного свойства, например, устанавливается правило, что все споры с контрагентами будут рассматриваться только по соглашению сторон. Но как быть, если соглашения между сторонами не удается достичь или одна из сторон продавливает именно свое решение и не идет на уступки?

Третьи лица не должны принудительно исполнять положения, включенные в корпоративные акты. Почему устанавливается данный принцип? Да потому, что правовой статус третьих лиц не позволяет влиять на принятие корпоративных правил. Нет у них также возможности изменить положения корпоративных актов, с которыми они не согласны. Да и оспаривание корпоративных положений в суде с их стороны весьма проблематично.

Таким образом, правило, согласно которому корпоративные акты регулируют отношения между пайщиками, а также между пайщиками и корпорацией в целом, является однозначным и исключений не имеет.

6. Корпоративные акты не должны нарушать чьи-либо права, а в противном случае корпорация должна возместить причиненные убытки.

Разъясню это на конкретном примере.

В некоторых корпорациях практикуется пожизненное назначение директоров в наблюдательный совет, причем возможность такого назначения отражается в корпоративном нормативном акте, предусматривающем комплектование совета директоров. Обычно такой контракт заключается с лицами, в прошлом много сделавшими для корпорации. Это своего рода дань этим людям или мера поощрения их за многолетний и эффективный труд на благо корпорации. Понятно, что определяется им и вознаграждение за членство в совете директоров. Но если вдруг в корпорации будет принят новый корпоративный акт о наблюдательном совете, не предусматривающий к тому же пожизненных директоров, то это вовсе не значит, что можно удалить из совета директоров пожизненных директоров на покой без выплаты получаемого ими вознаграждения за членство. Оно должно по-прежнему выплачиваться.

7. Принцип отсутствия обратной силы у корпоративных нормативных актов, ухудшающих правовое положение участников корпорации.

Понятно, что корпорация может изменить любой свой корпоративный нормативный акт, если в том обнаружится необходимость. Однако это правило имеет не абсолютный, а относительный, точнее, ограниченный характер.

Член корпорации не будет связан изменениями корпоративных актов (если, конечно, он не даст на это предварительное согласие в письменной форме), совершенными после того, как он стал членом корпорации в следующих случаях:

а) когда от участника корпорации требуется внесение или подписка на большее количество паев, чем он владел на день внесения изменений в корпоративный нормативный акт;

б) когда увеличивается объем обязательств участника на этот день по внесению вкладов в паевой капитал корпорации или по каким-либо иным платежам в пользу компании.

8. Принцип запрета вносить изменения в корпоративные нормативные акты, если они совершены недобросовестно или не в интересах корпорации как целостного объединения.

Пока этот принцип для российского предпринимательства – что красная тряпка для быка. Причем он не освоен даже чисто интеллектуально. Многим не понятно, как можно связывать руки предпринимателям, участникам корпорации, если они рискуют собственными деньгами? И потом, такие категории – как «добросовестно» или «недобросовестно», находятся в сфере морали. Но при чем здесь мораль? Ведь всем известно, что бизнес и мораль плохо уживаются друг с другом. Кроме того, принцип, о котором идет речь, даже если он воспринимается предпринимателями интеллектуально, на практике крайне редко соблюдается. Нецивилизованный бизнес, каким пока может быть назван и бизнес в России, не любит никаких ограничений.

Между тем в развитых европейских странах, где законодательство все плотнее регулирует различные аспекты бизнеса, этот принцип косвенно закреплен в законе. Интерпретация его дается в судебных решениях. Так, по мнению одного из английских судей, «полномочия, предоставленные пайщикам, должны, как и любые другие полномочия, осуществляться при условии соблюдения общих принципов права и справедливости, которые применимы к любым полномочиям, предоставленным согласно решению большинства, но в то же время они должны осуществляться добросовестно и в интересах компании как целого»293. К числу полномочий, на которые распространяется это правило, и относится право изменять корпоративные нормативные акты.

9. Корпоративные нормативные акты (или изменения, в них вносимые) автоматически не отменяют индивидуальные корпоративные акты, в частности условия ранее заключенных трудовых контрактов.

Этот принцип направлен на реализацию такой универсальной ценности человеческого общества, какой является стабильность. В самом деле, разве можно оценить положительно ситуацию, когда, заключив контракт на выполнение работы за определенное вознаграждение, работники в дальнейшем узнают, что зарплата у них понижается ровно вдвое по той причине, что изменились критерии ее начисления, зафиксированные в новом корпоративном нормативном акте. В случае обжалования в суде работники найдут там поддержку. Дело в том, что в российском законодательстве есть множество механизмов того, как сделать, чтобы и «волки были сыты» (чтобы управление корпорацией было эффективным), и «овцы целы» (чтобы работники не чувствовали себя как на вулкане, а могли прогнозировать свою собственную жизнь и жизнь своей семьи).

Английское трудовое право не столь разветвленное, как российское. Там трудовое право в большей мере относится к частноправовой сфере, и предприниматели имеют большую свободу в разрешении проблем, возникающих в процессе использования рабочей силы. Вот почему в ситуации, которая описана выше, английские суды выносят стандартное решение: при нарушении условий трудового контракта компания обязуется возместить все причиненные убытки.

10. Никто, даже суд, не может вносить изменения в корпоративный нормативный акт, обнаруживший свою дефектность, помимо органа управления корпорации, его принявшего. Дефектными корпоративные нормативные акты могут быть по многим причинам:

• несоответствие законодательству;

• внутренняя противоречивость корпоративных актов;

• внешняя противоречивость, т. е. противоречивость корпоративных актов между собой;

• несоответствие содержания корпоративного нормативного акта принципу добросовестности;

• нарушение принципа соответствия положений корпоративных актов интересам корпорации в целом;

• др.

Во всех этих случаях действует правило: орган, принявший дефектный корпоративный нормативный акт, должен сам устранить его недостатки. Если это по каким-либо причинам им не сделано, то заинтересованные лица могут обратиться в суд за отменой дефективного корпоративного нормативного акта в целом, либо отдельных его положений. Суд в этом случае издает решение о признании тех или иных положений корпоративного нормативного акта недействительными. Если в связи с действием оспариваемого корпоративного нормативного акта кому-либо причинены убытки, то одновременно суд должен возложить обязанность на ответчика их возместить.

Достоинства корпоративных нормативных актов

Их достаточно много, что свидетельствует о том, что они имеют большой социальный заряд.

1. Регулирование корпоративных отношений – главная цель корпоративных нормативных актов. Документы, в которых излагаются корпоративные нормы, отличаются, и порой весьма существенно, от нормативных актов, издаваемых государственными органами. Корпоративные акты в абсолютном своем большинстве являются актами регулятивными, т. е. упорядочивающими корпоративные отношения и предупреждающими какие-либо катаклизмы в работе корпорации. Это означает, что элементами корпоративных норм-предписаний выступают обычно гипотеза и диспозиция. Чаще всего санкции отсутствуют. И лишь когда налицо сбой в поведении кого-либо из участников корпорации и возникает необходимость в применении мер государственного принуждения, используются санкции, содержащиеся в законодательстве.

Гипотеза – это часть правовой нормы, в которой предусматриваются условия, необходимые для действия данной нормы. Например, чтобы получить дивиденды от деятельности акционерного общества на вложенный капитал, необходимо быть акционером, т. е. вложить определенную долю капитала. Это – первое условие. Кроме того, должно быть и второе условие: получение корпорацией прибыли. И наконец, третье – решение общего собрания о выплате дивидендов. При отсутствии какого-либо условия, предусмотренного в уставе корпорации, право на дивиденды не возникает.

Диспозиция – это часть нормы, содержащая само правило поведения. В приведенном примере диспозицией будет являться правовое предписание, где говорится о праве на получение дивидендов. Это положение, конечно, будет дополняться и другими, содержащимися в отдельных статьях и пунктах корпоративного нормативного акта, устанавливающего порядок определения размера дивидендов.

2. Наличие множества поощрительных норм – характерная особенность корпоративных актов. В целом анализ корпоративных актов показывает, что для обеспечения их эффективности чаще пользуются отнюдь не санкциями того или иного рода, а мерами поощрения. Именно наличие множества поощрительных норм отличает корпоративные акты. И надо отметить, что это соответствует природе, сущности предпринимательской деятельности как деятельности, направленной на получение выгоды. Основным стимулом в реализации поощрительных норм выступает личный интерес, который оказывается на сегодняшний день более мощной силой, чем интерес коллективный, государственный, общественный. Многие корпорации проявляют богатую фантазию при установлении мер поощрения, но в других же склонны полагаться на законодательство, где также формулируются меры поощрения универсального характера. Вряд ли стоит осуждать подобную позицию: потребности, интересы людей, занятых в различных корпорациях, довольно схожи. Причем, конечно, доминирующим является материальный интерес.

Поощрять можно и нужно не только индивидуальных субъектов корпорации, но и коллективных (проявившие себя особенным образом группы персонала, отдельные структурные подразделения). Коллективизм присущ не только японцам, интенсивно его эксплуатирующим при налаживании эффективной работы своих корпораций. Россиянам он свойствен также, да и, пожалуй, в не меньшей мере. Соответственно, зачастую требуется установление в корпоративных актах и коллективных мер поощрения. В связи с этим могу привести пример из практики одной из Санкт-Петербургских аудиторских фирм. Между ее филиалами идет своего рода соревнование за объем заработанных для корпорации денежных средств в процессе обслуживания заказчиков аудиторских услуг. Итоги подводятся в конце года. Коллективу работников победившего филиала дается возможность съездить за счет фирмы в недельную туристическую поездку в какую-либо страну.

3. Конкретизированность как черта корпоративных нормативных актов. Корпоративные акты по сравнению с актами общего действия носят более конкретизированный характер, и в этом следует усмотреть их достоинство. Так, например, на современных предприятиях, во многих структурных подразделениях устанавливаются сложные технические приспособления для работы: телефоны с встроенным компьютером, ксероксы, факсы, компьютеры, оснащенные модемами, устройствами для CD и DVD, принтерами. Конечно, работники проходят обучение для работы с ними. И тем не менее издание корпоративных актов, где ясно и конкретно излагаются правила работы с техническими средствами, оказывается не лишним, если учесть, что убытки от ремонта техники бывают весьма значительными.

4. Процедурные нормы составляют основной массив в корпоративных актах. Среди корпоративных актов встречается множество актов сугубо процедурного характера, т. е. актов, регулирующих порядок применения материально-правовых норм. В качестве примера можно привести Положение о порядке наложения дисциплинарного взыскания, Положение о порядке предоставления отпусков, Положение о порядке начисления заработной платы, Положение о порядке распределения прибыли, Положение о порядке выплаты дивидендов, Положение о порядке заключения договоров и т. п. В общем массиве корпоративных актов такого рода актов большинство.

В тех же корпоративных актах, в которых устанавливаются материально-правовые нормы, процедурные нормы опять-таки неотступно их сопровождают и представлены довольно внушительно. Например, в Положении о материальной ответственности персонала наряду с установлением обязанности отвечать за ущерб, причиненный корпорации, немалую долю объема данного акта занимает описание порядка распределения ущерба между членами коллектива, если он причинен коллективными действиями.

Однако думается, что в ближайшем будущем, с обретением предприятиями еще большей самостоятельности и приобретением ими правотворческого опыта, удельный вес процедурных норм уменьшится и корпоративное регулирование будет развиваться прежде всего в содержательном плане.

В то же время значение процедурных норм нельзя недооценивать: если не урегулирован механизм реализации той или иной материально-правовой нормы, то складывается положение, когда ее наличие равно ее отсутствию, или, что еще хуже, возникает опасность злоупотребления нормой.

5. Диспозитивность – характерная черта корпоративных актов. Развитие правовой материи в целом показывает, что ее вектор направлен в сторону диспозитивности и дозволительности, хотя при этом не следует отрицать обязательность как основной признак права, в том числе и права корпоративного.

В архаичном праве для обеспечения обязательности правовых норм использовались в основном запреты. Предписания как способ выражения содержания правовых норм начинают применяться несколько позднее. Они, так же как и запреты, довольно прочно позволяют обеспечивать императивность правовых норм. И лишь в развитом обществе, где и право отличается сложностью и разноуровневостью (нормы законодательные, корпоративные, договорные), дозволения выходят на авансцену. В этом плане корпоративные акты довольно показательны: в них мы практически не находим запретов, очень мало приходится видеть там и предписаний. Дозволения, т. е. установление прав, льгот, порядка их осуществления и т. п., – вот что составляет их суть. Наличие императивных, жестких норм для корпоративных нормативных актов все же не характерно. Объяснение этому довольно простое: участие людей в корпорациях в различных ролях носит добровольный характер. Речь идет об осуществлении ими своих прав. Следовательно, если приходит понимание того, что осуществление своего права слишком много порождает обязанностей, то естественным разрешением данной ситуации является выход (увольнение) из данной корпорации. Одним словом, «навешивать» обязанности на участников корпорации надо в той мере, чтобы бремя от их участия в корпорации не перевешивало получаемые ими блага.

6. Закрепление свободы усмотрения директоров и менеджеров как необходимая задача корпоративных актов. Действительно, в корпоративных актах мало жестких норм, связывающих активность директоров, менеджеров. Если применительно к персоналу предписания встречаются не так уж и редко, то поведение управленцев корпорации регулируется больше с помощью дозволений. Справедливо ли это? Думается, что вполне справедливо по двум причинам.

Во-первых, в отношении директоров и менеджеров в трудовом контракте всегда устанавливается повышенная ответственность, причем и дисциплинарная, и материальная. Уже одно это заставляет их ответственно относиться к возложенным на них обязанностям и является своего рода дамокловым мечом за возможные неудачи в работе.

Во-вторых, предпринимательство – это довольно динамичная материя, и чтобы улавливать и реагировать на динамику, управленцы должны иметь свободу маневра. Загонять их в рамки жестких норм корпорации будет стоить дороже. Вспомним, что есть даже такой способ забастовки, как работа по правилам, когда работники могут причинить ущерб владельцу предприятия, если они жестко действуют по им же установленным правилам, которые могут быть и противоречивыми, и обнаруживать свою неэффективность в конкретных условиях. Менеджеры стоят на переднем фронте, и им нужна свобода для порой мгновенной реакции.

Как видим, содержание корпоративных нормативных актов довольно специфично. В одних случаях их особенности обусловлены сущностью, характером корпоративных норм и несут в себе позитивный смысл. В других – специфика корпоративных актов не во всем оправданна и объясняется общей неразвитостью корпоративного регулирования в нашей стране, а как следствие этого – неразвитостью корпоративного регулирования на большинстве предприятий, относящихся к различным организационно-правовым формам.

Недостатки корпоративных нормативных актов

К сожалению, корпоративные нормативные акты далеко не всегда представляют собой совершенные документы. И в этом нет ничего удивительного: их создают менеджеры корпорации, которые порой не желают или лишены возможности пользоваться услугами высококвалифицированных юристов.

1. Смешанный характер корпоративных нормативных актов. В системе корпоративных актов того или иного предприятия встречается довольно много актов, одновременно закрепляющих и корпоративные нормы, и индивидуальные предписания. Даже если в корпоративном акте содержится всего лишь одна корпоративная норма или ее часть (нормативное предписание), то такой корпоративный акт должен быть признан нормативным. Например, руководителем предприятия или правлением издается приказ: «Установить, что списание материальных ценностей производится только в конце календарного года комиссией в следующем составе (идет перечисление фамилий). Возложить ответственность за списание материальных ценностей на зам. директора "X". Поручить юрисконсульту "V" разработать Положение о списании материальных ценностей».

Как видим, приказ в большей части носит конкретный, а не нормативный характер. Однако в нем есть одно нормативное предписание, касающееся срока проведения указанной процедуры на предприятии, а потому данный приказ должен рассматриваться как корпоративный нормативный акт.

Но удобно ли таким актом пользоваться? Ведь корпоративную норму из него приходится буквально «выуживать». Под силу ли это работникам, на которых лежит обязанность решать вопрос о списании материальных ценностей, к тому же работникам, как правило, не имеющим специальных познаний относительно того, что есть норма права, а что таковой не является. В итоге данный приказ, скорее всего, будет расценен как ненормативный и не будет включен в сборник (перечень, подшивку, картотеку и т. п.) корпоративных нормативных актов, а следовательно, окажется забытым и не будет выполняться. Не лучше ли в таком случае дать поручение тому же юрисконсульту разработать Положение о списании материальных ценностей, где и сосредоточить все корпоративные нормы по данному вопросу (корпоративные нормы, касающиеся сроков амортизации корпоративного имущества, времени списания, порядка формирования комиссий, процедуры составления актов о списании, порядка разрешения споров, возникающих при осуществлении этой процедуры в корпорации, и др.)? Конкретные же вопросы лучше урегулировать приказами руководителя корпорации.

Таким образом, смешанные корпоративные акты, т. е. акты, в которых содержатся предписания и нормативного, и индивидуального характера, – далеко не лучшая форма изложения корпоративных норм. Смешанные акты порождают неясность относительно юридической природы отдельных предписаний, постоянного или временного характера действия их отдельных положений и т. п.

2. Ретрансляция корпоративными актами законодательных норм. Не секрет, что корпоративные акты часто используются в качестве ретрансляторов, т. е. передатчиков норм, издаваемых государственными органами. С помощью корпоративных актов как бы доводятся до сведения вышеуказанные нормы. Однако нормативным считается лишь тот акт, которым нормы права устанавливаются, изменяются или прекращаются. Поскольку в случае издания корпоративного акта, доводящего до сведения нормы государственных органов, этого нет, постольку, согласно правилам юридической техники, такие корпоративные акты не должны вообще признаваться нормативными.

Кроме того, весьма сомнительна полезность таких актов. В конечном счете они создают информационный шум и не способствуют эффективности правового регулирования дел в корпорации. В случае необходимости проинформировать участников, работников корпорации о нормах общего действия (законах, указах, постановлениях, инструкциях министерств, госкомитетов и других органов центрального управления) более целесообразно использовать правовую форму, в которой они выражены прямо и непосредственно, либо, в крайнем случае, использовать форму, в которую обычно облекаются индивидуальные предписания или распоряжения органов управления корпорацией, допустим, приказ руководителя. В таком приказе так прямо и следует обозначить его цель: проинформировать о принятии и вступлении в силу определенного закона, указа, постановления, инструкции.

3. Излишняя детализированность корпоративных нормативных актов. Обращает на себя внимание тот факт, что во многих случаях корпоративные нормативные акты излишне детализированы. Например, в корпоративном нормативном акте, часто называемом весьма абстрактно: «О пропускной системе на предприятии», детальнейшим образом регламентируются мельчайшие действия операции по наведению порядка при входе на предприятие. Например, устанавливается обязанность работников, проходящих контрольный пост, открывать свой пропуск, по требованию вахтера расстегивать пальто для проверки наличия там недозволенного к выносу, обеспечить досмотр вещей, выносимых с предприятия, и т. п. Чрезмерной регламентацией страдают и должностные инструкции. Далеко не всегда это оправданно, поскольку работник – это прежде всего человек, обладающий сознанием и волей, а не автомат, действия которого строго определены и последовательны. Использование им своих творческих возможностей практически всегда идет на пользу корпорации.

4. Создание излишне заурегулированного корпоративного поля. Нередко нормативные акты принимаются тогда, когда их издание совершенно излишне и неоправданно. Например, главная мысль Правил использования электроэнергии на предприятии обычно сводится к тому, что электроэнергию надо беречь и, уходя, необходимо гасить свет. Но ведь это и так всем понятно. Подобные случаи, вместе взятые, вносят излишнюю заурегулированность в жизнь корпорации, сковывают инициативу работников и в итоге причиняют больше вреда, нежели пользы.

Излишняя заурегулированность, как правило, дает следующий результат – снижение уровня эффективности корпоративных актов – и показывает, как порой достоинство превращается в недостаток. Речь идет о создании таких корпоративных актов, которые сковывают работников в проявлении инициативы.

Негативную оценку также можно дать и таким корпоративным актам, которые напоминают научные разработки и по объему превышают сотню страниц. Так, например, Положение о соревновании на некоторых предприятиях включает в себя таблицы, расчеты, формулы, выкладки, в которых рядовому работнику разобраться не под силу. Регулирующее значение подобных актов понижается.

5. Отсутствие в корпоративных актах декларативных положений. Корпоративные акты, как правило, не содержат декларативных положений, без которых не может обойтись почти ни один законодательный нормативный акт общего действия. Декларативные нормы обычно помещаются в преамбулах нормативных актов. В них отражаются цели и задачи нормативного акта, круг субъектов, на который он распространяется, и другие общие положения. Почему-то считается, что декларации в корпоративных актах излишни, что здесь нужны нормы, не воздействующие на сознание вообще, а побуждающие к совершению вполне конкретных действий. Думается, что недооценка общего настроя сознания работников таит в себе немало отрицательных моментов и в конечном счете приводит к большим издержкам.

Декларативными нормами в корпоративных актах не следует пренебрегать еще и потому, что они могут нести и своего рода патриотическую нагрузку в отношении корпорации, т. е. убеждать работников в том, что предприятие, на котором они трудятся, это – «родной дом», что, работая на него, увеличивая его богатство, человек трудится на себя и в свою пользу. Этот момент используют как нельзя более полно японские предприниматели. Российский менталитет в чем-то сходен с японским, в нем также в значительной мере присутствует коллективистский дух, и потому воспитание патриотических чувств по отношению к своему предприятию могло бы быть ощутимо полезным.

6. Дефиниции – нонсенс для корпоративных актов. Особенностью всего российского законодательства является то, что в нем очень мало применяются дефинитивные нормы, т. е. нормы, в которых дается определение того или иного понятия, термина, явления, процесса и т. д. Это надо признать недостатком всего российского законодательства, неблагоприятно отражающимся на процессе правового регулирования.

В корпоративном праве этот недостаток во много раз усиливается. В корпоративных актах практически не встречаются дефиниции. Результат всего этого – путаница в понимании терминов, употребляемых в корпоративных актах, использование одних и тех же терминов для обозначения разных понятий, подмена терминов и т. д.

Приведу простейший пример. В Положении о наложении дисциплинарных взысканий, издаваемом на многих предприятиях, указывается, что вопрос о наложении дисциплинарного взыскания следует рассматривать только после того, как будет получено письменное объяснение от работника. В случае его отказа дать указанное объяснение составляется соответствующий акт. Но кто должен подписывать этот акт, не определено. Понятно, что здесь возможны злоупотребления.

Однако можно привести и пример противоположного свойства, свидетельствующий о повышении качества корпоративного правотворчества. Положение о конфиденциальности информации практически во всех корпорациях начинается с определения того, что считать такой информацией. И именно эта норма составляет квинтэссенцию данного корпоративного нормативного акта.

7. Пренебрежение корпоративными нормами, поддерживающими «инфраструктуру» корпоративного правотворчества. Характеризуя корпоративные акты, следует указать еще на один недостаток, им присущий: создатели корпоративных актов в большинстве своем пренебрегают корпоративными нормами оперативного характера. Оперативные акты – это акты, содержащие предписания, которые отменяют действующие нормативные акты, или продляют их действие на новый срок, или распространяют нормы на новые ситуации, недавно выявившиеся или возникшие, и др. Одним словом, оперативные акты дают возможность упорядочить весь массив корпоративных норм. Их можно назвать инфраструктурными актами, потому что они, не относясь к корпоративным актам принципиального характера и в то же время не требуя значительных энергетических затрат по их созданию, тем не менее несут необходимую нагрузку. Так, в частности, они не позволяют допустить существование дублирующих норм или норм, утративших силу, и т. д. Роль оперативных корпоративных актов еще можно сравнить с ролью дезинфицирующих средств, очищающих воду от вредных примесей. Вот почему следует относиться к ним с должной серьезностью.

8. Противоречивость корпоративных нормативных актов. Анализ показывает, что довольно часто нормы одного и того же корпоративного акта не согласуются друг с другом. Так, в Положении о курении на предприятии в начале акта утверждается, что курение на территории предприятия вообще запрещено, в конце же устанавливаются взыскания за курение в местах, специально для этого не отведенных. Корпоративные акты как минимум должны быть внутренне не противоречивыми.

Иногда корпоративные акты противоречат друг другу. Нередки случаи их дублирования. Встречаются и акты устаревшие. Все это – результат недооценки оперативных норм, с одной стороны, и пренебрежения работой по систематизации корпоративных актов – с другой.

9. Отсутствие в корпоративных актах собственных санкций. Можно иначе обозначить данный недостаток корпоративных нормативных актов: наличие собственных санкций – скорее исключение, чем правило для корпораций.

Действительно, анализ корпоративных нормативных актов показывает, что в корпоративных нормах, как правило, отсутствуют собственные предписания, содержащие санкции. Но это не значит, что эти нормы не обеспечены мерами государственного принуждения. Их санкциями чаще всего выступают меры государственного принуждения, установленные нормативными актами общего действия, т. е. в законодательных (централизованных) нормативных актах. Возьмем в качестве примера ситуацию, связанную с выплатой дивидендов. Что произойдет, если акционеру будет неправильно начислен размер дивиденда работниками, ответственными за их расчет? При отсутствии ответа в уставе АО либо в положении о порядке выплаты дивидендов придется обратиться к Трудовому кодексу, предусматривающему в отношении работников корпорации (по вине которых дивиденды не были правильно выплачены) дисциплинарные санкции за допущенные проступки. Кроме того, согласно гражданскому законодательству, акционеру может быть возмещен и имущественный вред. Одним словом, в законодательстве мы практически всегда можем найти своего рода универсальные санкции и использовать их в случае совершения корпоративные деликтов.

Указанная особенность корпоративных норм связана с тем, что корпорация – это, как правило, образование, производящее социальные блага, и корпоративные нормы имеют своей задачей отрегулировать, и как можно лучше, этот созидательный процесс. Тратить энергию на установление или усиление негативных норм в корпорациях не считают предпочтительным. Кроме того, закон имеет всегда больший авторитет, нежели корпоративный акт, и в случае обжалования недовольным работником или структурным подразделением наложенной санкции считается, что лучше сослаться на закон.

Однако в корпоративных актах мы можем встретить и санкции, устанавливаемые корпорациями, т. е. собственные санкции. Правда, их не очень много, и они обычно имеют определенную направленность: лишение или непредоставление льгот, привилегий, благ, прав, которыми могут пользоваться члены коллектива предприятия. Многие ученые не считают это санкциями, приводя в качестве аргумента следующее: санкции – это всегда лишение того, что уже отдельное лицо или структурное подразделение имело, льготы же предоставляются при наличии определенных условий, показателей, достижение или недостижение которых лежит в сфере возможностей самого корпоративного субъекта. По этому вопросу спор в науке продолжается. Но при всем этом надо признать, что лишение или непредоставление корпоративных льгот, благ все же оказывает воспитательное и стимулирующее влияние. Именно это и является целью всякой юридической санкции.

В последнее время в экономическое пространство России все больше проникают иностранные корпорации, создавая здесь у нас либо свои филиалы, либо совместные предприятия. Естественно, они привносят и свои традиции, используемые в процессе ведения бизнеса. Вот почему в корпоративных актах указанных предприятий мы можем встретить уже действительно собственные санкции корпораций. Например, фирма «Макдональдс» за упущения в работе практикует в отношении своих работников понижение в должности, на кондитерской фабрике «Красный Октябрь» на работников налагаются пени, т. е. вычеты из заработной платы. Думается, что увеличение количества собственных санкций – это позитивный процесс, позволяющий повысить точность правового регулирования.

ГЛАВА 10

Договорное право как элемент частного права

1. Договор как общеправовая конструкция

Эволюция договорного права в России

Здесь следует выделить три периода.

Первый период. До революций, случившихся в 1917 г., в России начинали складываться рыночные отношения. Но в целом это была страна, основанная на традиционном (сельскохозяйственном) способе производства. Договорные отношения еще не стали стержнем экономики. Господствовало натуральное хозяйство, велики также были объемы производства и поставки для государственных и военных нужд. Однако предпринимательство поднимало голову. Более того, некоторые предприниматели стали заниматься меценатством и благотворительностью. Все мы знаем людей, почитаемых на Руси, среди которых российские банкиры, промышленники, купцы, представители интеллигенции, заложившие основы российской культуры, науки, образования, здравоохранения, социальной поддержки. Среди них Гучков, Зимин, Каверин, Мамонтов, Морозов, Прохоров, Рукавишников, Рябушинский, Сытин, Третьяков, Шехтель и многие другие.

В тот период в договорных отношениях помимо письменной широко использовалась устная форма. Честное слово, данное тем или иным предпринимателем, было весомо. Конечно, в договорном деле были и случаи надувательства. Однако в целом можно констатировать, что свобода договоров в тот период носила отнюдь не мифический характер.

Второй период. В период господства тоталитарной системы развитие договорных связей не поощрялось. В правовом регулировании акцент делался на нормы, издаваемые государством. Большую часть законодательства составляли императивные предписания, препятствующие свободному формированию взаимоотношений сторон. Все наиболее значимые с точки зрения функционирования экономики страны договоры заключались на основе плана. Условия остальных договоров были, как правило, жестко предопределены в императивном порядке, оставляя на усмотрение субъектов лишь весьма незначительный круг вопросов. Роль договорных норм ограничивалась развитием, детализацией законодательных положений. В этих условиях значение договора как средства правового регулирования всячески умалялось.

Третий период. С переходом к рыночной экономике сфера применения договорных отношений стремительно расширилась, приоритеты в регулировании сместились в сторону договоров, с помощью которых субъекты все чаще регламентируют свои отношения. Значительно увеличен круг объектов, по поводу которых возможно заключение договора (недвижимость, имущественные права, информация и др.). В частноправовых отраслях появились многие нетрадиционные договоры, неизвестные обществу, основанному на командно-административной экономике. Более того, договоры стали проникать и занимать свое место и в сфере публичного права, принципы построения которого еще недавно считались в корне противоречащими самой идее договора, его предназначению, роли в обществе. Во многих случаях сегодня договор является единственным регулятором взаимоотношения сторон.

В развитом обществе, где идеи демократии не только провозглашены, но и реализуются, договор приобретает качество общеправовой конструкции, поскольку большинство решений в таком обществе принимаются на основе консенсуса. Давление извне, пусть даже в виде принятия законодательных норм, используется только там, где это вызывается объективной необходимостью. Очевидно, что чрезмерное стремление урегулировать все с помощью закона ведет к инфляции законодательства, к отставанию его от динамики развития существующих общественных отношений. Не случайно сегодня в высокоразвитых в правовом и в экономическом смысле европейских странах часто высказываются мнения об избыточности правового регулирования, многословности и излишней детализации законов^294. Вот почему в современных условиях число отношений, требующих для своего опосредования использование договорной формы, неуклонно растет.

Научная разработанность проблемы

Однако, несмотря на стремительное повышение значимости договора, усиление его регулятивных свойств и на серьезное упрочение его позиций в реальности, договор, как и прежде, рассматривается, как правило, в рамках конкретных отраслей права. На уровне теории права данная проблема остается неисследованной. В то же время общетеоретическая разработка проблемы договора представляется исключительно важной в условиях явного расширения сферы договорного регулирования. Актуальность исследования договора как универсальной правовой конструкции обусловлена необходимостью переосмысления вообще всей системы понятий и категорий теории права, в частности, установления места и роли понятия «договор» в системе источников права.

Наиболее исследована сегодня категория договора в гражданском праве. Причем цивилисты, похоже, навеки приватизировали категорию «договор», хотя еще Ф. К. Савиньи отмечал, что договоры могут касаться не только гражданского, но международного, государственного, семейного права и т. д.295

Именно так, а не иначе следует расценивать ревностное отношение М. И. Брагинского к использованию понятия «договор» даже в трудовом и семейном праве, где они уже давно укоренились. Брачный договор, по его мнению, является разновидностью договора гражданско-правового. Что же касается трудового договора, то он предлагает вернуть его в лоно гражданско-правового регулирования с тем, чтобы повысить защищенность работника^296. Однако прав В. М. Лебедев, когда пишет, что оставлять разработку теории договора на откуп цивилистам не следует, поскольку это обедняет эту проблему^297. В исследовании этого вопроса цивилисты объективно не могут идти дальше целей и задач гражданского права. И действительно ученые, представляющие другие частноправовые отрасли, сделали существенные достижения в разработке договорной тематики^298. В последнее время к ним присоединились исследователи публично-правовых отраслей^299. Необходимо отметить, что осмысление места и значения договоров в публичных отраслях права только начинается.

Вопрос о разработке в рамках теории права проблемы договора раньше в отечественной правовой науке, как правило, не вставал и более того, у многих ученых вызывал к себе отрицательное отношение. Первыми о необходимости создания общего учения о договоре заговорили Р. О. Халфина и М. К. Сулейменов^300.

Эстафету принял Ю. А. Тихомиров^301. Его новаторская статья, к сожалению, не сыграла роль колокола, который бы разбудил теоретиков права и заставил их посмотреть на проблему договоров с общетеоретических позиций. Причина в том, что еще, как говорится, не пришло время, и объективная действительность не давала пищу для подобных размышлений. Однако прошло некоторое время, и появились молодые исследователи общих проблем договорного права^302. В последнее время было написано несколько диссертационных исследований, касающихся общих проблем договоров. Например, А. Д. Корецкий попытался рассмотреть вопрос о месте договора в механизме правового регулирования^303. Ш. В. Калабеков свою кандидатскую диссертацию посвятил доказательству того, что договор является универсальной правовой конструкцией^304.

На сегодняшний день можно констатировать, что мысль о том, что договор является общеправовой категорией, пробивает себе дорогу. Сложившись изначально в рамках гражданского права, договор постепенно расширил сферу своего влияния. Сегодня данная конструкция находит применение практически во всех отраслях российского права. Договоры встречаются почти в двух десятках отраслей (и подотраслей) права:

• конституционном (например, между субъектами Федерации);

• финансовом (например, договор банковского счета);

• налоговом налогового (о налоговом кредите);

• административном (о делегировании полномочий исполнительных органов, о сотрудничестве между министерствами, об ознакомлении организаций с планами, прогнозами ведомства);

• гражданском (например, договор поставки);

• предпринимательском (например, договор о сотрудничестве между компаниями);

• жилищном (например, договор социального найма жилого помещения);

• наследственном (например, договор о назначении наследника – см. Германское Гражданское Уложение);

• трудовом (например, трудовой договор);

• семейном (например, брачный договор);

• земельном (например, договор о сервитуте);

• пенсионном (например, договор о предоставлении работнику дополнительных выплат в связи с его выходом на пенсию);

• авторском (например, договор на создание литературного произведения);

• патентном (например, договор на использование изобретения);

• гражданско-процессуальном (мировое соглашение);

• арбитражно-процессуальном (мировое соглашение);

• уголовно-процессуальном (например, договор о примирении потерпевшего и обвиняемого, в связи с которым суд может прекратить уголовное дело).

Не требует доказательств, что в международном праве договор является основным средством урегулирования отношений.

В частном праве договору принадлежит господствующее положение. Широкое использование договора в частном праве объясняется тем, что все отрасли данной подсистемы права в разное время отделились от права гражданского, в лоне которого и возникла конструкция «договор». Основу частного права составляют диспозитивные нормы, которые, как известно, действуют лишь в том случае, если стороны не договорились об ином. Кроме того, во многих ситуациях договорное правотворчество основывается на принципе «разрешено все, что не запрещено».

Причиной расширения договорного регулирования и проникновения его даже в сферу публичного права является развивающаяся демократизация российского общества, осознание эффективности использования в данной сфере средств согласования и координации взамен односторонне-властного начала. Применение в некоторых случаях классических инструментов частного права, каким является договор, позволяет более эффективно решать вопросы также в публично-правовой сфере, когда учитывается и воля управляемых. Однако если рассматривать отношения по управлению по-прежнему лишь в качестве отношений власти и подчинения, строгой субординации субъектов, то для договора не остается места. Поэтому вся теория управления в настоящее время подлежит существенной корректировке. Пришло время рассматривать управление не только как воздействие, но и как взаимодействие.

2. Понятие договора

Истоки конструкции «договор»

Договор – это одна из наиболее древних правовых конструкций. Еще античные мыслители в свое время уделяли внимание проблеме договоров. Известному древнегреческому ученому Демосфену принадлежит фраза: «Hosa an tis hekon he – eros hetero homologue kuria einai» – о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. Затем он добавлял существенную оговорку: «Договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны – ta ge dikaia, o beltiste». Другой античный мыслитель – Платон писал: «Ha d'an hekon hekonti homologess, phasim hoi poleos basileis – nomoi, dikania einai» – в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства – законы^305. Представители античной науки в основном подчеркивали силу, важную роль и значимость договоров в регулировании отношений между людьми. Понятно, что логически завершенного и цельного учения о договоре ими разработано не было, так как существовавшая в те времена действительность объективно была не в состоянии дать хотя бы минимум необходимой для этого информации. В развернутом виде учение о договоре было оформлено позже – римскими цивилистами в условиях стремительного развития товарно-денежных отношений.

В римском праве все соглашения делились на простые соглашения (pactum, conventio) и договоры, являвшиеся наиболее распространенными источниками обязательств, под которыми понимались лишь соглашения, основывающиеся на согласованном волеизъявлении право-дееспособных субъектов, при условии, что эта согласованность будет достигнута в форме, предписанной законом, и что предмет ее деятельности может находиться в рамках обязательственного права^306. Таким образом, конститутивными элементами договора являлись:

1) согласованное волеизъявление его участников;

2) правосубъектность сторон;

3) предмет, предусмотренный законом;

4) соблюдение формы договора.

Наличие этих элементов обеспечивало договор исковой защитой, которая не распространялась на простые соглашения (pactum).

Выработанные римскими юристами положения послужили образцом для подражания на многие столетия вперед. Как известно, рецепция римского права затронула всю континентальную Европу. В переработанном и видоизмененном по мере необходимости виде они использовались и при феодализме, и в условиях капитализма. Дореволюционный ученый С. А. Муромцев весьма метко охарактеризовал римское право как «источник, из которого можно было черпать юридические определения, сокращая труд самостоятельного творчества в праве»307.

Научная разработка понятия договора

За многие сотни лет с момента своего появления конструкция «договор» не претерпела каких-либо революционных, кардинальных изменений. Это свидетельствует об относительной устойчивости и стабильности данной правовой категории. Но, несмотря на неизменность своей сущности, договор – это не застывшая, а подверженная определенным изменениям, постоянно развивающаяся конструкция, которая с развитием общественных отношений подвергается определенным модификациям. Изменения прежде всего были связаны с расширением состава возможных участников договора, значительным увеличением видов договоров, под влиянием научно-технического прогресса появления новых типов договоров, проникновением договорного регулирования в отношения, традиционно регулируемые публичными отраслями права, и с другими факторами.

Конструкция «договор» исторически разрабатывалась и развивалась в рамках гражданского права. Здесь она и сейчас находит наибольшее применение. И хотя договор на сегодняшний день широко используется во многих отраслях, все-таки «гражданское право, – по образному выражению Ю. А. Тихомирова, – "как родная мать" договоров по прежнему сохраняет наибольшую привязанность к своему "дитя"»308. Помимо того что большинство норм гражданского законодательства посвящено именно договорам, в нем также закреплены классические принципы договорного права.

В русской дореволюционной литературе гражданского права договор определялся как соглашение, из которого возникает обязательство^309. Подход к договору как к соглашению, служащему основанием возникновения договорного отношения, не изменился и в советской гражданско-правовой науке. О. С. Иоффе характеризовал договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских правоотношений^310.

В трудовом праве в отличие от гражданского не разработано общее определение договора. Все разновидности договоров в данной отрасли (трудовой договор, коллективный договор, договор о полной материальной ответственности и т. д.) представляют собой самостоятельные институты трудового права и формулируются по-разному. «Очевидное многообразие видов договоров… не побуждало исследователей к попыткам рассмотрения обобщенной их категории», – указывает В. М. Лебедев^311.

В международном праве существует свое определение договора. Так, ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. содержит нормативное определение международно-правового договора: «Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования»312.

В различных отраслях российского права (понятно, с подачи ученых) договор имеет различные по степени своей определенности формулировки. Там, где определением договора охватывается относительно небольшое количество договорных типов, формулировки более объемны и четко изложены (в трудовом, международном праве). И наоборот, особенность определения договора в гражданском праве – его максимальная сжатость и краткость. В литературе было справедливо отмечено, что такая абстрактность основанного на законе общепринятого определения гражданско-правового договора, хотя и не может быть отнесена к числу его достоинств, неизбежна ввиду большого разнообразия договоров^313. Правильность такой лаконичной гражданско-правовой формулировки договора, но уже с других позиций, обосновывал и известный отечественный цивилист О. А. Красавчиков. Определяя договор как выраженное в требуемой законом форме соглашение его сторон относительно установления взаимных прав и обязанностей, он писал: «Можно, конечно, переставлять логические слагаемые данного определения, вводить дополнительные признаки, акцентировать внимание на той или иной его черте и т. д. Можно, но в данный моменты очевидно не нужно, поскольку сам по себе понятийный аппарат заслуживает специального обсуждения лишь в тех случаях, когда детали этого логического механизма перестают срабатывать и ведут к искажению заключенной в них информации»314.

В теории права понятия договора, годного для всех отраслей права, до сих пор не выработано, хотя потребность в этом созрела уже давно. В нашей юридической литературе о необходимости выработки общей теории договора заговорили относительно недавно. Идея создания общего учения о договоре в рамках российской правовой науки сравнительно молода. Она имеет как своих сторонников, так и противников. Так, Р. О. Халфина, признавая за договором важную роль в оформлении самых различных общественных отношений, писала, что «созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества»315. В. П. Мозолин, напротив, считал, что для науки и практики значительно более важны отраслевые характеристики договора. По мнению автора, понятие «соглашение» весьма многозначно и по этой причине определение договора на уровне теории права через соглашение «имеет небольшую теоретическую ценность»316. И тем не менее в юридической отраслевой литературе договор практически единодушно определяется как соглашение сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение правоотношения.

Однако специалисты в области теории права, чувствуя недостаточность подобного понимания договора, делают попытки сформулировать общее понятие договора. Так, В. В. Иванов определяет договор как «совместный правовой акт, представляющий собой оформление выражения обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающих условия, исполнение которых предполагается обязательным»317. По мнению А. Д. Корецкого, юридический договор – это объективированные, свободно-согласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации личных интересов»318. Ш. В. Колабеков считает, что договор – это акт согласия между двумя или более субъектами, совершенный в определенной форме, устанавливающий в рамках, очерченных законом, взаимные прав и обязанности его участников, регулирующий их дальнейшее поведение и обеспечиваемый в случае его нарушения мерами государственного принуждения^319.

Представляется, что эти попытки не оказались безуспешными. Несомненным достижением ученых-теоретиков является, по крайней мере, то, что они сняли с договора «путы» юридического факта, необходимого лишь для возникновения, изменения и прекращения правоотношения, и обозначили его в качестве самостоятельного правового явления.

Суть договора

Понятно, что повышение значения договоров не является простой случайностью. Дело в том, что с развитием общества постоянно усиливается специализация во всех сферах деятельности. И если один успешно производит машины, а другой более эффективен в выпечке хлеба, то им друг без друга не обойтись. Вследствие разделения труда, сложного или простого, люди нуждаются друг в друге и поэтому вынуждены кооперироваться. Они договариваются об обмене плодами своего труда.

Однако интересы их антагонистические: каждая из сторон договора, имея нужду в другой, старается получить с наименьшими издержками то, в чем она нуждается, т. е. приобрести как можно больше прав в обмен на возможно меньшее количество обязанностей. Ни на каких весах невозможно точно взвесить меру действий каждого. Определение их поведения может исходить только из компромисса. Равновесное их положение находится порой не сразу, а после борьбы и длительных споров. И тем не менее, если участники договора, хотя и не достигают полностью целей в договоре, но считают такое положение дел для себя приемлемым, можно говорить, что компромисс между ними достигнут.

Таким образом, суть договора состоит в том, что он является средством достижения компромисса.

Признаки договора

Здесь не следует поступать максималистски и отбрасывать все ценное, что накопили ученые-отраслевики. Напротив, их следует поблагодарить за то, что они обеспечили пищу для теоретических обобщений.

Юридической конструкции, которую мы называем договором и которая встречается во многих отраслях права, свойственны следующие признаки.

1. Договор предусматривает какое-либо поведение. Заключая договор, его участники выстраивают свое поведение на будущее время. Именно реальное поведение участников договорных отношений – вот что требуется каждому из них. Оно может выражаться либо в действии, либо в бездействии. Основная масса договоров требует от субъектов совершения активных действий. Однако степень активности субъектов может быть разной как при заключении договоров (один выслушал предложения другого и кивнул головой, дескать, годится или согласен), так и в процессе их исполнения (допустим, орган исполнительной власти по договору периодически снабжает информацией школу о востребованности специалистов того или иного направления, а директора школ могут не доводить ее до родителей своих учеников).

2. Договор – это соглашение между его участниками. Соглашение – это такой положительный ответ на предложение, который выражает волю сторон договора. «Соглашение представляет собой волевой акт, волеизъявление лиц, результат волевого процесса», – указывает В. А. Ойгензихт^320. Автор выделяет несколько подходов к пониманию категории «воля»: воля как преодоление препятствий, как усилие; воля как способность; воля – причина, суммарный итог всех причин; воля как целенаправленность и воля – желание, согласие. В юриспруденции слово «воля» понимается именно в последнем значении, отмечает ученый^321. Договор представляет собой не просто разрозненные волевые действия каждой из сторон. Он является выражением их общей воли. Однако не всегда воля сторон может быть представлена в договоре полно. Например, покупая вещь по цене, предлагаемой продавцом, и не имея возможности повлиять на ее уменьшение, покупатель порой взвешивает аргументы «за» и «против» приобретения этой вещи по такой, с его точки зрения, высокой цене. Воля покупателя, конечно, представлена в данном соглашении, но недостаточно полно. И тем не менее главное в договоре – решение о том, заключать его или нет, – принимается сторонами сознательно. То же самое имеет место и в трудовых договорах, в договорах присоединения. Даже если условия договора (или большинство из них) вырабатываются одной стороной, то другая может либо принять их в неизменном виде, т. е. согласиться с ними либо отказаться от заключения договора.

3. Договор определяет взаимные права и обязанности сторон. Право лица, намеревающегося вступить в договор, – это мера его свободы или мера возможного поведения. Основным же средством осуществления договорных прав является возложение на другое лицо юридических обязанностей, т. е. должного поведения. Вот почему права и обязанности по договору взаимосвязаны, взаимонаправлены или обусловлены друг другом.

Определение сторонами комплекса своих прав и обязанностей путем договора – это очень важное свойство рассматриваемой правовой категории. Оно подчеркивает ее важность и значимость в механизме правового регулирования, акцентирует внимание на договоре как на средстве индивидуального регулирования общественных отношений. В отечественной науке большинство авторов, занимавшихся проблемой договоров, традиционно рассматривало их лишь как средство, наличие которого позволяет распространять на его субъектов законодательные нормы или, по крайней мере, детализировать предписания нормативного правового акта^322. В современной жизни договорная конструкция теперь используется не только для конкретизации и детализации законодательства. Договор зачастую полностью формирует поведение сторон, их права и обязанности. Главное, чтобы он не противоречил законодательным нормам. Так, например, получающий сейчас распространение договор на оказание фирме управленческих услуг, законодательством практически никак не регламентируется. Или возьмем договор о сотрудничестве, который допускает творчество участников договора в максимальной степени.

4. Договор имеет своей направленностью достижение взаимообусловленных целей, поставленных субъектами. Понятно, что, вступая в договор, стороны добиваются для себя получения определенных благ (выгоды, пользы). Это могут быть материальные блага (земля, дом, товары, выполненная работа, денежное вознаграждение и т. д.), но могут быть и блага нематериального характера (эстетического – например, получение наслаждения от концерта, интеллектуального – учеба в вузе, информационные блага и т. п.). Причем каждого из субъектов при заключении договора интересуют, как правило, разные блага. Например, при заключении трудового договора работодателя интересует то, будет ли претендент на должность качественно выполнять работу, а для работника, возможно, привлекательна лишь одна заработная плата. Однако здесь важно, чтобы поведение сторон носило взаимообусловленный характер в целом или в части. В нашем примере работник должен понимать, что зарплату ему будут платить не просто за нахождение на рабочем месте, а за выполнение требуемой работы. Одним словом, контрагент по договору ясно должен представлять, что, в качестве встречного предоставления, ждет от него другая сторона. У цивилистов это называется каузой договора^323. Именно кауза составляет сущность договора. В случае спора именно выяснение каузы договора позволит суду правильно решить вопрос о защите той или иной стороны. Например, собственник квартиры, требующей ремонта, сдавая ее внаем, надеется, что наниматель будет вынужден за свой счет произвести и ремонт квартиры. Впоследствии, видя, что его надежды не сбываются, он досрочно расторгает договор найма под надуманными предлогами. При нежелании нанимателя выселяться собственник в суде защиту вряд ли найдет.

Цель договора не должна противоречить нормам позитивного права, в противном случае он лишается всякой силы. Так, ст. 168 и 169 ГК РФ предусматривают ничтожность сделок, не соответствующих требованиям закона и иных правовых актов, и сделок, совершенных с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности.

Цель можно разделить на правовую и фактическую. Правовая всегда программируется в содержании и является одним из элементов договора. Фактическая цель договора, как правило, лежит за пределами непосредственного содержания договора, не всегда очевидна и может не совпадать с юридической. Таким целям законодатель, как правило, не придает правового значения. Цель договора представляет собой наступление определенного результата, удовлетворяющего интересы и потребности его участников.

5. Договор направлен на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей. Наиболее распространены договоры, направленные на установление прав и обязанностей. Так, например, работник, заключая трудовой договор, обязуется выполнять определенную работу качественно и должным образом, а работодатель – сполна оплачивать труд. Стороны рассчитывают на позитивный результат и поэтому не предусматривают окончание своих взаимоотношений. Несколько реже соглашение сторон, выраженное в форме договора, направлено на изменение прав и обязанностей. В случае с трудовым договором его изменение возможно, если например, на предприятии имеет место простой. Иногда залучаются договоры, направленные на прекращение прав и обязанностей. Если речь идет об увольнении, то надобность в таком договоре существует тогда, когда имеет место нетипичная ситуация (типичные отражены в ТК РФ).

В литературе высказано мнение, что под договором следует понимать лишь ту группу соглашений, которая направлена на установление прав и обязанностей. «Согласие же сторон на изменение и прекращение уже возникших договорных отношений (или отдельных прав и обязанностей) следует именовать соглашением, а не договором»324. Однако большинство ученых, а также законодатель не разделяют данной точки зрения. Представляется, что здесь больше присутствует игра слов.

6. Договор объективируется вовне при помощи определенной формы. Она избирается сторонами самостоятельно либо для отдельных видов договоров предписывается законом. Несоблюдение предусмотренной законом формы лишает соглашение сторон всякой силы, и договор в этом случае признается недействительным. При помощи своей формы он становится доступным для восприятия: внутренняя воля субъектов договора находит свое внешнее выражение. Договор может заключаться в письменной или устной форме, а также в форме конклюдентных действий, т. е. поведения, свидетельствующего о молчаливом согласии вступить в договор (например, покупатель, увидев цену товара, достает кошелек и отсчитывает деньги). В письменной форме фиксируется не только соглашение сторон, но и содержание конкретного юридического отношения, возникающего из договора, т. е. закрепляются права и обязанности сторон. Это очень важная черта, так как она позволяет правильно толковать истинные намерения сторон. Письменная форма договора необходима, как правило, при заключении сложных договоров или при установлении особых гарантий его выполнения. По всей видимости, именно этим обстоятельством объясняется точка зрения, согласно которой под договором следует понимать лишь волеизъявления, облеченные в письменную форму^325.

Для отдельных видов договоров законодательство требует их регистрации в соответствующих государственных органах. Так, все сделки с землей должны быть зарегистрированы в местной администрации, а договоры, заключенные в ходе биржевых торгов, подлежат регистрации на бирже. Несоблюдение требований о регистрации договора обычно влечет его недействительность либо невозможность ссылаться на факт его регистрации как на одно из доказательств получения благ на законном основании и на определенных условиях.

Договоры широко распространены во многих отраслях российского права. Множество правоотношений возникает именно из договоров. Поэтому для упрощения процедуры заключения договоров, для облегчения процесса достижения согласия сторонами широкое распространение получили типовые, стандартные формы договоров.

7. Договор имеет эквивалентный характер. Помимо Ю. А. Тихомирова, на это качество, но только применительно к административным договорам, указывает Д. Н. Бахрах^326. Соглашение, не включающее в себя указанный признак, вряд ли стоит называть договором. Например, в Англии безвозмездные соглашения не признаются договорами. Так, дарение там рассматривается не как договор, а как особый акт, который должен быть облечен в специально установленную форму^327.

Думается, что такое мнение имеет под собой разумное основание.

Дело в том, что в договоре каждая из сторон желает получить благо, и надо, чтобы эти блага как-то были (пусть и не совсем точно) уравновешены. Ведь для того, чтобы в договоре был достигнут результат (а он является слагаемым действий только обеих сторон), каждому участнику договора надо затратить n-ное количество энергии. Энергия же, как известно, у каждого небезгранична. Здравый смысл, присущий, как предполагается, каждому человеку, заставляет ее использовать с толком, т. е. стремиться получить взамен что-либо, соответствующее затраченным усилиям.

Некоторые ученые смешивают термины «эквивалентность» и «возмездность». Например, Ю. Н. Старилов в качестве одного из признаков договора, независимо от его отраслевой принадлежности, называет: взаимовыгодный, эквивалентный, возмездный характер договорного отношения^328. Однако на различие этих двух понятий указывалось еще в советской юридической литературе^329.

8. Договор обеспечивается мерами государственного принуждения. Данное свойство является необходимой гарантией добросовестного выполнения сторонами возложенных друг на друга обязанностей. Государство в лице своих специальных органов способно принудить в случае нарушения условий договора участников договора к обязательному исполнению принятых на себя обязательств. Именно обеспеченность договора мерами правового принуждения делает его обязательным для его сторон.

В законе обычно обобщенно указываются виды санкций (например, взыскиваются убытки, налагаются штрафы, объявляется выговор и т. д.). Иногда в законе обозначаются пределы их использования сторонами. Однако применительно к договорам (за их неисполнение или ненадлежащее исполнение) законодатель идет на это очень редко. Конкретные же меры ответственности определяются самостоятельно участниками договора при его заключении (реже на стадии договорного правоотношения, причем обычно тогда, когда оговорить санкции раньше забыли) и тем самым обеспечивают надежность договора. Обычно стороны, конкретизируя санкции, установленные законодателем, как бы приспосабливают предписания законодателя непосредственно к своим потребностям. Однако правообразующее свойство договора позволяет сторонам вводить и дополнительные юридические меры. Таким образом, решающее значение для выработки мер ответственности за нарушение договорных обязательств, как, впрочем, и для определения других условий договора, имеет усмотрение сторон, согласование их содержания и порядка применения с учетом их интересов и потребностей сторон. Судебные органы при рассмотрении договорных споров должны помимо нормативных предписаний руководствоваться также и самостоятельно установленными сторонами мерами ответственности.

Как видим, договор – это весьма сложная правовая конструкция и определить ее можно следующим образом.

Договор – это эквивалентное, заключенное в определенной форме и для достижения взаимообусловленной цели соглашение между его участниками, предусматривающее их обязательное поведение путем установления взаимных прав и обязанностей, направленное на возникновение, изменение или прекращение правоотношения сторон и обеспеченное применением мер государственного принуждения.

3. Содержание договора

Понятие содержания договора

Под содержанием договора понимают его условия, на которых было достигнуто соглашение сторон. Большинство авторов придерживается именно такого подхода к данной проблеме. Однако дальше мнения ученых по этому вопросу начинают расходиться в зависимости от того, какой смысл тот или иной автор вкладывает в понятие «элементы соглашения». Являются ли таковыми условия, предусмотренные в законодательстве, или нет, – вот основной вопрос, вызывающий разногласия. Не останавливаясь пока подробно на данной проблеме, скажу лишь, что, на мой взгляд, наиболее развернутое и четкое определение содержания договора принадлежит О. С. Иоффе. «Содержанием договора, – писал автор, – называют совокупность его условий, сформулированных сторонами или вытекающих из закона, на котором заключение договора основано»330. Однако существует и несколько иное понимание того, что является содержанием договора.

Согласно другой точке зрения помимо условий его содержание составляют права и обязанности его участников^331. Эта позиция была подвергнута критике в литературе. О. С. Иоффе называл данную точку зрения ошибочной и объяснял ее смешением договора как юридического факта с порождающим им правоотношением^332. О. А. Красавчиков подчеркивал, что договор сам по себе не содержит никаких прав и обязанностей. Система прав и обязанностей составляет содержание конкретного гражданского правоотношения, отмечал автор^333. С данными возражениями можно и согласиться, и не согласиться. Решение этого вопроса зависит от того, какой смысл вообще в том или ином случае вкладывается в слово «договор». Если рассматривать договор как основание возникновения правоотношения (как юридический факт), то все вышеприведенные возражения будут вполне уместны. Однако, если под термином «договор» понимать само договорное правоотношение, то именно права и обязанности и будут составлять его содержание. Многозначность термина «договор» формирует ситуацию, при которой столь же многозначным становится и понятие «содержание договора». В законодательстве слово «договор» употребляется в нескольких значениях, и в том числе как правоотношение. В связи с этим надо признать, что до тех пор, пока законодатель будет стоять на таких неопределенных позициях, указанная точка зрения будет иметь под собой реальное основание. Представляется, что договор и возникающее из него договорное отношение – разнопорядковые категории и соотносятся как причина и следствие.

Исследованию проблемы содержания договора было уделено значительное внимание в фундаментальной работе М. И. Брагинского и В. В Витрянского «Договорное право». Однако параграф, посвященный условиям договора, почему-то включен авторами в главу «Договор-правоотношение»334. Данная позиция представляется не совсем понятной, тем более что ученые четко разграничивают содержание договора-правоотношения в виде прав и обязанностей и содержание договора-сделки как совокупность договорных условий.

Содержание договора помимо отграничения от содержания основанного на нем договорного отношения также необходимо отличать от содержания формы договора, которую составляют совокупность договорных пунктов. О них говорят тогда, когда речь идет о договоре в его документально оформленном виде. Следовательно, содержание договора может быть определено как совокупность его пунктов, если под договором понимается документ, фиксирующий волеизъявление сторон.

Отечественные ученые не всегда сходятся в вопросе о том, что следует понимать под условиями договора. Большинство авторов, вслед за законодателем, под условиями договора понимает цену, срок, предмет и т. д. (в гражданском праве), дату начала работы, условия оплаты труда и т. п. (в трудовом праве). Категорически не соглашался с таким распространенным пониманием договорных условий О. А. Красавчиков. Он считал неверным сам подход к истолкованию условий договора. «Договор, – отмечал автор, – не заключает в своем содержании ни одного атома природной материи, ни одного рубля как мерила стоимости, ни одной секунды как единицы измерения времени… Договорные условия в своем содержании фиксируют решение сторон по всем важнейшим вопросам, как то: о субъектном составе, о предмете и возмездности обязательства… и др., что само по себе не дает никаких оснований для отождествления договорных условий с объектами соответствующих гражданско-правовых связей»335. Условия договора О. А. Красавчиков определял как волевую модель (фрагмент общей договорной программы) поведения сторон после того, как данный договор вступит в силу^336. Отдельное же условие договора автор охарактеризовал как «частное юридическое волевое выражение конкретного интереса сторон к тем или другим компонентам устанавливаемой посредством договора правовой связи»337. На мой взгляд, данная точка зрения достаточна обоснована, логична и является наиболее предпочтительной.

Классификация договорных условий

Она различается в зависимости от отрасли юридической науки, в рамках которой она проводится.

В учебной литературе по гражданскому праву условия договора, как правило, делятся на три группы: существенные, обычные и случайные^338. Существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Это такие условия, которые сторонам необходимо согласовать, для того чтобы договор считался заключенным. Обычные – это такие условия, которые предусмотрены в законодательстве и автоматически входят в содержание договора в момент его заключения. В этом случае предполагается, что если участники договора согласились на его заключение, то тем самым они согласились подчинить себя и тем правилам, которые содержатся в правовых нормах относительно данного договора. Случайными принято называть условия, дополняющие или изменяющие обычные условия.

Включение их в договор целиком зависит от усмотрения сторон, а их отсутствие не оказывает влияния на его действительность.

В теории трудового права существует своя классификация договорных условий. В зависимости от порядка их установления различают непосредственные условия, т. е. устанавливаемые соглашением сторон при заключении договора, и производные, установленные законодательством (об охране труда, дисциплинарной и материальной ответственности и др.). Последние могут изменяться соглашением сторон, если иное не предусмотрено законом. Непосредственные, в свою очередь, делятся на необходимые (обязательные, конститутивные), отсутствие которых недопустимо и влечет недействительность трудового договора, и дополнительные (факультативные), которые при желании самостоятельно устанавливаются сторонами. При включении их сторонами в трудовой договор они приобретают такую же юридическую силу, как и необходимые условия. Однако договор признается состоявшимся независимо от наличия или отсутствия дополнительных условий. Приведенное деление договорных условий является традиционным для трудового права^339.

Видно, что необходимые условия в трудовом праве аналогичны существенным в гражданском праве, дополнительные (факультативные) соответствуют случайным, а производные условия – обычным^340. Отнесение необходимых и дополнительных условий к числу непосредственных (самостоятельно вырабатываемых сторонами) и выделение в отдельную группу условий, содержащихся в законодательстве (производных условий), представляется вполне целесообразным. Это позволяет четко разграничить условия, согласуемые сторонами, и условия, предписываемые нормативными актами.

В отличие от науки в законодательстве используется лишь термин «существенные условия». Так, в ст. 432 ГК указывается, что «договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора». Далее, раскрывая смысл данного словосочетания, законодатель дает перечень таких условий: «Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение».

Трудовой кодекс (ст. 57) также содержит перечень существенных условий (место работы, дата начала работы, права и обязанности работника и работодателя, условия оплаты труда, виды и условия социального страхования и т. д.).

Отдельными авторами предлагаются иные классификации условий договора. Так, Д. Н. Сафиуллин применительно к договорам на поставку продукции предложил подразделять условия договоров на предписываемые, императивно-определенные, диспозитивно-определенные и инициативные^341. Под предписываемыми условиями автор понимает условия, которые нормы права предписывают сторонам включать в содержание договора, не определяя их содержания. Императивно-определенные – это такие условия, которые входят в содержание договора автоматически при его заключении. Они в императивной форме определяют конкретную модель поведения участников договора. Диспозитивно-определенные – это условия, включаемые в договор лишь в том случае, если стороны не предусмотрели для себя иной порядок действий, нежели предусмотренный в законодательстве. Инициативные – это такие условия, которые расходятся с установленными в диспозитивном порядке и которые участники вправе самостоятельно включать в свой договор^342. Такая классификация схожа с традиционным делением условий договора на существенные, обычные и случайные. Предписываемыми называются существенные условия, инициативными – случайные, а императивно-определенные и диспозитивно-определенные можно рассматривать как обычные.

Схожее деление условий договора предлагал В. И. Кофман. Так, автор разделял все условия договора на существенные (согласование которых необходимо, чтобы договор считался заключенным), императивные (подлежащие обязательному включению в договор, независимо от воли сторон, вследствие предусмотренности их императивной нормой), обычные (устанавливаемые диспозитивными нормами), предписываемые (не влияющие на факт признания договора заключенным, но на необходимость согласования которых содержатся указания в законе), случайные (по вопросам, не урегулированным правовыми нормами, или содержащие другое, отличное от указанного в диспозитивных нормах решение)343. М. И. Брагинский подчеркивает, что в данной классификации отсутствует единый критерий разграничения условий: «В одних случаях эту роль выполняет "обязательность" и "достаточность", в других – характер норм, предусматривающих соответствующее условие, а в-третьих (применительно к «предписываемым условиям») вообще остается неясным, в чем, собственно, состоит их значение»344. По моему мнению, указанная критика вполне справедлива. Уместно здесь будет вспомнить позицию О. А. Красавчикова, считавшего всю распространенную классификацию договорных условий малопригодной как в теоретическом, так и в практическом аспекте. «Основной недостаток имеющихся классификаций, – писал автор, – …заключается в том, что они проводятся с одновременным использованием двух, а порой и трех признаков разграничения». О. А. Красавчиков считал необходимым отражение всех договорных условий в парных категориях: условия существенные и несущественные, обычные и случайные, материальные и формальные^345.

Возвращаясь к предложенной В. И. Кофманом классификации договорных условий, следует заметить, что и она при объединении в одну группу диспозитивно-установленных и императивно-установленных условий договора схожа с распространенным традиционным делением условий на существенные, обычные и случайные. Однако автор относит условия, закрепленные императивными нормами, к числу существенных^346. Тогда, на мой взгляд, данная классификация могла бы выглядеть следующим образом: существенные условия (предписанные и императивно установленные), обычные (закрепленные в диспозитивных нормах права) и случайные (расходящиеся с решениями диспозитивных норм права). Роль предписываемых условий в значении, указанном В. И. Кофманом, для меня, как и для М. И. Брагинского, осталась неясной.

Интересную, но, на мой взгляд, не бесспорную точку зрения высказали в своей совместной работе Б. И. Пугинский и Д. Н. Сафиуллин. По мнению ученых, при рассмотрении условий договора важное значение имеет разделение условий обязательств на юридико-фактические и правилообразующие. Под первыми авторы понимают условия, «достижение соглашения по которым порождает для сторон обязанность руководствоваться теми нормативными актами, которые относятся к принятому условию». Под такими условиями понимаются условия, обеспечивающие перевод предписаний норм права в плоскость конкретной связи участников договора. Правилообразующими же условиями Б. И. Пугинский и Д. Н. Сафиуллин считают те, которые формируются самостоятельно сторонами с учетом своих интересов и потребностей. Закон не определяет их конкретное содержание, а лишь регламентирует порядок разработки сторонами^347.

Действительно, выделение правилообразующих условий вполне целесообразно, чего нельзя сказать о выделении юридико-фактических условий. Как следует из позиции авторов, под такими условиями следует понимать условия, согласованные сторонами и влекущие применение к заключенному договору, императивных и диспозитивных норм законодательства. Если данные условия являются результатом согласования, то, во-первых, неясно, в чем заключается их отличие от правилообразующих условий. Во-вторых, непонятно, каким образом нормы законодательства влияют на вопросы, уже согласованные сторонами. Ведь императивные нормы, как известно, не предусматривают места для усмотрения сторон. Диспозитивные же, наоборот, теряют всю свою регламентирующую силу при урегулировании в договоре предусмотренного ими условия.

О. С. Иоффе, выделявший существенные, обычные и случайные условия, отмечал сходство последних с первыми. «Поскольку случайное условие, – писал автор, – может появиться лишь потому, что одна из сторон потребовала его согласования, а при наличии такого требования условие признается существенным, по первому впечатлению вообще стирается какое бы то ни было различие между существенными и случайными условиями». И автор указывал такое различие. По его мнению, оно проявляется при возникновении спора по поводу факта заключения договора. Договор может быть признан несостоявшимся, если сторона докажет факт выдвижения ею требования согласования условия, являющегося по своей объективной природе случайным^348. На мой взгляд, такое объяснение не дает четкого представления о различии между этими двумя группами условий. Во-первых, сторону, чьи выдвинутые требования не были согласованы с контрагентом, никто не обязывает вступать в договорные отношения. Она вправе вообще не заключать договор. Во-вторых, сам процесс доказывания указанного обстоятельства представляется довольно затруднительным.

Правильнее всего, по моему мнению, к существенным относить лишь условия, согласование которых предписано в нормативном порядке. Остальные условия, самостоятельно вырабатываемые сторонами, следует, все без исключения, считать несущественными или, пользуясь общераспространенной терминологией, – случайными.

Одним из наиболее дискуссионных моментов является вопрос о месте в содержании договора условий, закрепляемых императивными нормами. Одни авторы относят их к числу существенных условий. Другие – отводят им роль обычных, третьи – вообще исключают императивные предписания из числа условий договора. Решение данной проблемы зависит от правильного ответа на вопрос, чем, в принципе, являются существенные условия договора. Если критерием их отграничения от остальных договорных условий считать просто их обязательность и значимость для сторон, то к ним по праву можно отнести императивные предписания нормативных актов. Если же за основу взять признак необходимости их согласования, то существенными будут только условия, обязательность согласования которых прописана законодательно.

Р. О. Халфина исключала императивно-определенные условия из числа как существенных, так и обычных условий договора^349. Это мнение разделяет также М. И. Брагинский^350. Авторы обосновывают свою мысль тем, что рассматриваемые условия не являются предметом соглашения и по этой причине не являются договорными условиями.

Аналогичный подход относительно юридической природы условий, прописанных законодателем, восторжествовал и в науке трудового права. Применительно к трудовым договорам Н. В. Предко и Е. Б. Хохлов высказывают мысль, что в содержание данных договоров следует включать только условия, зависящие от волеизъявления сторон. Условия, предопределенные законом, по мнению авторов, не могут рассматриваться как договорные по причине того, что стороны лишь подчиняются таким условиям, а не приходят к ним в результате взаимного соглашения. Нормативные установления, считают ученые, «даже когда стороны заключают трудовой договор, не теряют своего государственно-властного, общеобязательного характера и не превращаются в договорные»351. Аналогичные суждения высказывают В. Д. Шахов^352 и Д. А. Колбасин. По мнению последнего, содержание трудового договора составляет совокупность условий, «выработанных целеустремленными усилиями сторон и направленных на обеспечение их реального исполнения с целью достижения соответствующего результата»353.

О. С. Иоффе, критикуя такую позицию, в частности, точку зрения Р. О. Халфиной, замечал, «что суть обычных условий в том и состоит, что стороны их не согласовывают, а принимают правила самого закона… Факт заключения договора свидетельствует о том, что они согласились подчинить его также и этим условиям»354. По мнению М. И. Брагинского, данные возражения являются спорными. Сам автор ссылается на то, что, принимая решение о заключении договора, субъекты имеют в виду подчинение договора действующему в стране правопорядку, а не конкретную императивную норму. Такая аргументация кажется мне недостаточно убедительной, хотя бы по той причине, что основу любого правопорядка составляет именно совокупность императивных предписаний. В теории трудового права В. Н. Лебедев отмечает ошибочность утверждения о том, что по поводу производных условий стороны не договариваются. Такое утверждение, указывает автор, противоречит принципу свободы трудового договора^355. Действительно, согласно ст. 2 Трудового кодекса, каждый имеет право на труд, который он свободно выбирает или на который свободно соглашается, а также право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности. Сторона в договоре в любой момент вправе отказаться от заключения договора, если ее не устраивают условия, содержащиеся в законодательстве применительно к конкретному договору.

По моему мнению, в данном вопросе правильной является позиция, отстаиваемая О. С. Иоффе. Исключение императивно-определенных условий из числа договорных ввиду того, что они не являются предметом соглашения, так как соглашение предполагает выбор из различных вариантов, представляется, неверно. Безусловно, что при заключении соглашения контрагенты должны иметь возможность выбирать ту или иную линию поведения. Однако эта возможность, с моей точки зрения, в полной мере присутствует и при решении сторон подчиниться императивным нормам. «Выбор из различных вариантов», о котором говорит М. И. Брагинский, в данном случае будет выражаться в том, что стороны вправе согласиться с требованиями нормативных предписаний, заключив договор, или не принять их, отказавшись от его заключения. Если не рассматривать возможность отказа от заключения договора в качестве такового, то получится весьма интересная и специфичная ситуация. Ее суть в том, что в этом случае необходимо отдельные виды договоров вообще лишить права называться таковыми. Известно, что множество современных договоров не является результатом переговоров в собственном смысле этого слова. Часто возникают ситуации, когда экономически более слабая сторона не имеет возможности какого-либо воздействия на содержание заключаемого договора. Так называемые договоры присоединения, широко распространенные в хозяйственной деятельности, как известно, заключаются лишь путем согласия одной стороны с условиями, заранее подготовленными другой стороной (присоединения к ним). Однако М. И. Брагинский не идет по такому пути, что выглядело бы наиболее логичным и более соответствовало бы отстаиваемой ученым позиции. Он лишь указывает на аномальный характер таких соглашений^356, о необходимости же их исключения из состава договоров автор не упоминает.

Аргументация, приведенная Н. В. Предко и Е. Б. Хохловым, на мой взгляд, также недостаточна. Нормы закона, пишут авторы, «устанавливаются публичной властью государства, и стороны могут только подчиниться им, но не прийти к ним в результате взаимного соглашения»357.

Во-первых, принципиальной разницы в том, чьи условия принимать – установленные государством или в одностороннем порядке сформулированные контрагентом, нет. А раз так, то, как и условия, предложенные одной стороной договора и целиком принятые другой, так и императивно-определенные условия, принятые обоими контрагентами, являются условиями конкретного договора.

Во-вторых, не совсем верно то, что стороны не приходят к таким условиям в результате взаимного соглашения. Вообще, если исходить из понимания слова «соглашение», в самом строгом его смысле, то его достижению должен предшествовать определенный процесс согласования воли его участников. Однако при таком понимании термина «соглашение» снова неясно, чем же тогда является целая группа договоров. Ведь очень большое количество заключаемых договоров не является результатом индивидуальных переговоров. Это происходит как из-за широкого распространения так называемых стандартных форм (типовые договоры), так и в силу того, что экономически сильная сторона обычно обладает широкими возможностями в выборе потенциальных контрагентов. Она может себе позволить «диктовать» условия договора. Однако указанные конструкции являются тоже договорами, и в этих случаях соглашение также имеет место. Оно выражается в согласии стороны подчиниться условиям, заранее установленным другим участником договора. Соответственно, обоюдное согласие сторон подчинить себя императивно предусмотренным условиям также является элементом соглашения. В этом случает контрагенты соглашаются распространить на себя условия, установленные в императивном порядке.

Таким образом, законодательно сформулированные условия являются такими же договорными условиями, как условия, установленные одной стороной или совместно разработанные контрагентами. Однако (и это принципиально важно) и в случае с условиями, разработанными одной стороной, и в случае с императивными условиями согласие сторон подчиниться заранее выработанным за них условиям становится элементом соглашения лишь при наличии и возможности отказаться от заключения такого договора. Реальная возможность отказаться от заключения договора в этом случае является ключевым фактором. Императивно-определенные условия становятся договорными при заключении соответствующего договора, т. е. согласии с ними и обязательно при наличии реальной возможности и отказаться от его заключения.

М. И. Брагинский, обосновывая свою точку зрения о том, что диспозитивные нормы, так же как и императивные, лежат за пределами договора, указал на то, что «первые по самой своей сущности есть условный вариант вторых». По мнению автора, любая диспозитивная норма при отказе сторон на отступление от нее превращается в императивную. «С момента заключения договора любая диспозитивная норма, если иное не предусмотрено в ней, является таким же абсолютным, не знающим исключения регулятором поведения сторон, как и норма императивная»358. Такое замечание кажется весьма справедливым и точным, но мои выводы из него совершенно противоположны тем, которые делает М. И. Брагинский. Думается, что именно схожесть в данном случае императивных норм с диспозитивными свидетельствует о необходимости рассмотрения первых в качестве таких же условий договора.

Вряд ли правильно ограничивать содержание договора лишь условиями, непосредственно согласованными сторонами. В таком случае содержание договора по своему объему становится прямо пропорциональным степени активности его субъектов, проявления ими инициативы. Если же стороны не видят необходимости изменять положения диспозитивных норм права и считают их для себя вполне приемлемыми или их устраивает существующий обычай делового оборота, то тогда содержание договора в некоторых случаях может вообще ограничиться лишь условиями относительно его предмета плюс условиями, необходимость согласования которых вытекает из норм законодательства.

Итак, суть содержания договора составляют:

1) условия, содержащиеся в нормах законодательства, относящихся к конкретному договору. Условия договора, определенные законодательно, выражают в себе то, что характерно не только данному договору, но и определенной группе договоров;

2) условия, непосредственно сформулированные контрагентами (или одной стороной договора). Эти условия выражают то единичное, что присуще лишь данному договору.

Их соотношение свидетельствует о степени свободы и активности сторон договора.

4. Принципы договора

Понятие принципов договора

В философии под термином «принцип» (от лат. principium – начало, основа) понимается первоначало, руководящая идея, основное правило поведения. Исходя из этого можно определить и принципы общеправовой категории, о которой идет речь.

Принципы договора – это ведущие начала, определяющие его суть и эволюцию (заключение, изменение, прекращение).

Принципы договора имеют обязательный характер для всех его разновидностей и пронизывают собой те отрасли права, в которых рассматриваемая категория находит свое широкое применение. Они показывают, на каких началах осуществляется договорное регулирование, и характеризуют в концентрированном виде всю специфику договора. Рассмотрение принципов конструкции «договор» позволяет в полной мере раскрыть ее сущность и основные черты.

Принципы договора можно охарактеризовать как своеобразный стержень, вокруг которого формируются остальные присущие договору свойства. Они являются довольно устойчивой его характеристикой. В зависимости от соответствия или несоответствия того или иного соглашения договорным принципам можно судить, является ли оно вообще договором в собственном смысле этого слова.

Рассмотрим подробнее те принципы, которые являются общими для большинства видов договоров.

Равенство сторон в договоре

В цивилистике, в рамках которой разрабатывалась теория договора, договор как юридическое образование воплощает в себе свойства предмета и метода гражданско-правового регулирования. Равенство сторон, инициативность, диспозитивность – все это черты договора в гражданском праве. На договор же как общеправовую конструкцию следует либо распространить вышеперечисленные свойства (в неизменном виде или с определенными оговорками), либо разработать принципиально новую характеристику договора. Здесь нужно учитывать то, что отраслевые договоры обладают особыми чертами, некоторые из которых не укладываются в традиционные цивилистические представления. Однако, безусловно, равенство сторон – это такое основополагающее качество договора, которому в его гражданско-правовом понимании должен соответствовать каждый договор^359.

Представляется, что равенство сторон действительно присуще всем без исключения договорам, независимо от того, в пределах какой отрасли права они выполняют свои регулятивные функции. Вместе с тем, в зависимости от сферы, где конструкция договора находит свое применение, данный принцип имеет разную степень выражения.

Принцип равенства участников договора производен от общего принципа равенства прав и свобод, закрепленного в Конституции Российской Федерации. В отраслевом законодательстве, регулирующем договорные вопросы, этот принцип также находит свое воплощение. Так, например, в Гражданском кодексе (ст. 1) в качестве одного из принципов данной отрасли права содержится принцип равенства участников регулируемых им отношений. В Трудовом кодексе России среди принципов правового регулирования трудовых отношений указывается равенство прав и возможностей работников. Однако ни Гражданский, ни Трудовой кодексы не раскрывают смысла, вкладываемого ими в данный термин.

С. С. Алексеев определяет равенство субъектов гражданского права как «равенство юридических свойств правоспособности»360. В. Ф. Яковлев, рассматривая юридическое равенство субъектов в качестве одного из свойств гражданско-правового метода, раскрывает суть юридического равенства в позитивном и негативном его выражении. В позитивном выражении автор характеризует равенство, в частности, как распространение на субъектов дозволительного регулирования, т. е. гражданской правоспособности. Негативное же выражение юридического равенства, по мнению автора, предполагает отсутствие между субъектами связи, построенной на началах власти и подчинения^361. Думается, что в целом такое понимание понятия «равенство» применимо и к равенству сторон как основополагающему принципу категории «договор».

Конечно, равноправие сторон в договоре отнюдь не следует понимать как полное тождество прав сторон в договоре. На самом деле это практически и не встречается. Ну как «взвесить» и на каких весах определить, соответствует ли годовая плата за обучение в вузе тем затратам, которые несет вуз, организуя учебный процесс? Рассматриваемый принцип направлен на то, чтобы не допустить возможности каждого из участников договора реализовать свои потребности в обход интересов противоположной стороны и реализовать свой интерес лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны договора. Равенство контрагентов заключается лишь в одинаковом правовом положении (но не фактическом) субъектов договора, обладании ими однопорядковыми правовыми возможностями по установлению или изменению между собой правовой связи.

Понятно, что помимо отмеченных выше однопорядковых правовых возможностей равенство сторон выражается в отсутствии между ними безусловной административной подчиненности. Отношения власти и подчинения между сторонами противоречат указанному принципу и искажают саму суть юридической категории «договор».

Принцип равенства сторон, кроме того, обусловливает и необходимость достижения соглашения между ними, так как ни одна из сторон не вправе в одностороннем порядке, в обход воли контрагента, устанавливать договорное отношение и определять его содержание.

Д. Н. Бахрах высказывает мысль, что существуют такие договорные связи, в которых сочетаются власть и равноправие. В качестве примера автор называет трудовой договор, гражданско-правовой договор перевозки пассажиров, с их правом одной стороны за нарушение правил внутреннего трудового распорядка или правил пользования транспортным средством, в административном порядке налагать штрафы на другую сторону^362. Однако, с моей точки зрения, это неверная позиция. Равенство сторон – это основополагающий принцип конструкции «договор», и ни о каких сочетаниях его с властными отношениями не может идти речи. Что касается указанного примера, то здесь одна сторона в договоре выступает носителем властных полномочий не при заключении такого договора и не при его исполнении, а лишь при нарушении другим участником требований договора, т. е. при искажении договорного отношения. Известно, что стороны вправе предусмотреть в договоре меры ответственности, отличные от тех, которые предусмотрены законом. Однако никто на этом основании не делает вывода о присущей таким договорным отношениям властности. За нарушение договора сторона, согласно ГК, вправе потребовать у другой стороны возмещения убытков, однако она не становится в силу этого носителем властных полномочий. Когда мы говорим о равенстве сторон, то имеем в виду равенство сторон при заключении договора и отчасти при исполнении договора, а не равенство сторон после нарушения его условий. Не следует смешивать заключение договора, непосредственно договорные отношения и ответственность за его нарушение.

Принцип равенства сторон не одинаково выражен в разных отраслях права. Так, если в гражданском праве он является основополагающим и пронизывает буквально все его поры, то в трудовом праве равенство весьма условно: работодатель обычно буквально выставляет свои условия, приглашая работника их принять. Конечно, возможна и их корректировка, но, как правило, небольшая. Ведь работнику предлагается «вписаться» в общий трудовой процесс. Коренная его ломка, естественно, невозможна. Брачный договор и вовсе заключается тогда, когда одна сторона в имущественном отношении доминирует и желает такое положение сохранить и на случай развода. Однако если у контрагента имеется вся информация об особенностях заключаемого соглашения и он, взвесив все «за» и «против», соглашается на установление отношений, считая для себя это приемлемым, то, представляется, вполне можно говорить о принципе равенства в договорных отношениях.

Свобода договора

Этот принцип человечество шлифовало веками.

Идеи равенства и свободы зародились в недрах западного общества при переходе его в капиталистическую фазу развития. Первое время свобода договора абсолютизировалась. Феодальному обществу с его неравенством и иерархической соподчиненностью противопоставлялось капиталистическое общество, устанавливающее неограниченную свободу и равенство его участников. Обеспечение безграничной свободы и равенства в чистом виде стало лозунгом западной цивилизации на ранних этапах его развития. Свобода договора в это время получила свое максимальное выражение^363.

Однако последующее развитие обнаружило, что в условиях полной свободы договора экономически более сильная сторона подчиняет себе более слабую, в одностороннем порядке навязывает ей свою волю. Такая ситуация показала необходимость государственного вмешательства для защиты слабой стороны в договоре. Средством, обеспечивающим необходимый баланс интересов участников договора, стало внедрение государством элементов публично-правового регулирования в отношения, до этого опосредуемые исключительно нормами частного права. Уже Кодекс Наполеона 1803 г. содержал указание на то, что соглашение не должно противоречить публичному порядку и морали. В странах «общего права» данное положение было закреплено в системе прецедентов^364. И хотя известное влияние на экономический оборот данные положения оказали, в целом договор очень часто продолжал оставаться орудием для нечестного обогащения наиболее влиятельных участников рынка^365.

В наиболее откровенном виде искажение принципа договорной свободы наблюдалось в сфере трудовых отношений. Здесь, на что особенно часто и небезосновательно обращали внимание советские правоведы, критикуя буржуазное право, «формальным равенством» прикрывалось то фактическое неравенство, при котором одна из сторон (т. е. работник) в действительности не обладала свободным волеизъявлением. Соглашение, по сути, превращалось в диктат. Слабая сторона была вынуждена соглашаться на любые предложенные ей условия.

Осознание этого факта сделало необходимым вмешательство государства, внедрение публично-правовых начал в частноправовые по своей сути отношения. Суть законодательных ограничений состояла в том, чтобы установить формулу адекватного баланса интересов. В капиталистических странах первое крупное отступление от принципа свободы договоров было сделано в области договоров железнодорожной перевозки. Для железнодорожных организаций стало обязательным вступление в договор с любым контрагентом на законодательно определенных условиях. Впоследствии из указанной области ограничения перешли и в сферу договоров предприятий связи, предприятий по снабжению водой, газом и т. п. То есть появилась особая категория договоров (публичные договоры), где уже в целях ограждения интересов слабой стороны вводились ограничения договорной свободы для организаций-монополистов. На ограничение свободы договора в ее чистом виде и на защиту наиболее уязвимых участников рынка были направлены и первые антимонопольные законы: закон Шермана 1890 г. и закон Клейтора 1914 г. Регулирование в нормативном порядке основных условий договора значительно расходилось с принципом договорной свободы.

Для ограничения свободы воли субъектов использовались различные способы. Вот некоторые из них:

1) запрет на включение в договор определенных условий;

2) принятие законодательных норм, исполнение которых является обязательным (об основных условиях договора, об основаниях увольнения, об охране труда, о вещах, изъятых из оборота, и др.);

3) использование типовых договоров (формуляров);

4) предписания включать в типовые договоры обязательные условия;

5) установление режима публичных договоров, т. е. обязывание компаний вступать в договорные отношения с каждым потребителем и на одинаковых условиях;

6) др.

Если в европейских странах эволюция принципа, о котором идет речь, шла от абсолютной договорной свободы к ее ограничению, то в России дело обстояло совсем наоборот.

В советском праве принцип свободы договора находил более или менее широкое применение лишь в отношениях между гражданами. В остальных случаях данный принцип либо действовал, но с большими оговорками, либо вообще всячески игнорировался (например, в договорах, заключаемых на основе плана). И хотя определенные попытки, направленные на расширение пределов договорной свободы, предпринимались, сам плановый характер товарно-денежных отношений в корне противоречил принципу свободы договора и препятствовал его реализации.

Лишь с разгосударствлением общественных отношений, со значительной децентрализацией правового регулирования принцип свободы договора нашел свое применение и законодательное закрепление. Интенсивное развитие этого принципа связано с отменой системы административно-плановых предписаний. Во-первых, организации больше не связаны в своих отношениях актами планирования народного хозяйства; во-вторых, государство в настоящее время, как правило, отказывается, где это возможно, от подробного установления в административном порядке содержания существенных условий договора. Огромное влияние на реализацию принципа свободы договора также оказало преобразование отношений собственности.

Сегодня принцип свободы договора, как и принцип равенства сторон, находит свое широкое законодательное закрепление. Так, например, ст. 4 Закона Российской Федерации от 11 марта 1992 г. «О коллективных договорах и соглашениях» в качестве одних из основных принципов заключения коллективных договоров и соглашений предусматривает свободу выбора и обсуждения вопросов, составляющих содержание коллективных договоров, соглашений и равноправие сторон.

Суть принципа свободы договора состоит в том, чтобы позволить сторонам договора управлять своими делами без вмешательства извне, создавая свое (частное) право, рассчитанное только на них.

Свобода договора имеет разный характер (объем, степень, рамки) в разных странах. Наибольшая ее степень в договорных отношениях имеет место в странах общего права. В странах, относящихся к романо-германской семье права, традиционно большее значение придают общественным интересам. Идет это еще издавна: в этих странах (и особенно в России) государственная власть всегда на себя брала много, стремилась не только патерналистски опекать граждан, но и устанавливать контроль и над рынком.

К. Осаве насчитывает восемнадцать форм проявления (разновидностей) свободы договора, имеющей место в англо-американских странах^366:

1) свобода заключения договора;

2) свобода от договора;

3) свобода выбора контрагента;

4) свобода выбора предмета и цели договора;

5) свобода выбора формы договора;

6) свобода выбора способа его заключения;

7) свобода выбора способа обеспечения исполнения договора;

8) свобода выбора условий договора;

9) свобода в определении срока его действия;

10) свобода придать заключенному договору обратную силу;

11) свобода выбора вида договора и заключения смешанного договора;

12) свобода указать степень ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку);

13) право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков;

14) свобода заключать как поименованные, так и непоименованные в законе договоры;

15) свобода выбора условий для изменения и прекращения договора;

16) свобода ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела;

17) право выбора права, применяемого при разрешении споров;

18) право выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора.

В российском праве, бесспорно, рамки свободы договора несколько уже. Так, например, у сторон нет выбора права, применяемого при разрешении споров (если это не договор с участием иностранных граждан и не договор, осложненный иностранным элементом), поскольку гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство для всех субъектов Российской Федерации едино. И вместе с тем, если вспомнить время до 90-х годов, то произошел гигантский прорыв в царство договорной свободы.

Различные российские авторы насчитывают разное количество элементов свободы договоров. Вместе с тем есть среди них такие элементы, которые никем из них не оспариваются. К их числу относятся следующие^367.

Во-первых, стороны свободны в заключении договора. Не допускается понуждение к его заключению, кроме случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена в Гражданском кодексе или другом законе либо в добровольно принятом обязательстве. Свобода любого субъекта в решении вопроса, заключать либо не заключать договор, подчеркивает добровольность решения и автономность воли сторон.

Во-вторых, свобода договора проявляется и в выборе контрагента, т. е. противоположной стороны в договоре. Это означает, что каждая сторона для себя определяет, с кем заключать договор, при этом, конечно, учитывает такие факторы, как надежность, деловая репутация, кредитоспособность контрагента, обладание им необходимыми знаниями или навыками для выполнения тех задач, которые предусматриваются в предполагаемом договоре, личные особенности и др.

Во-третьих, стороны свободны при определении вида договора. Субъекты вправе заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные нормативными правовыми актами, а также комплексные (смешанные) договоры, включающие элементы различных видов договоров. Стороны сами, с учетом своих интересов и потребностей, решают данный вопрос.

В-четвертых, участники договора самостоятельно определяют его содержание, т. е. решают, на каких условиях следует заключать договор.

Что касается понуждения к заключению договора, то важно отметить, что такой возможностью не обладают ни указы Президента Российской Федерации, ни постановления Правительства Российской Федерации. Из законов, содержащих обязанность заключения договора можно назвать: Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. «О государственном оборонном заказе»368, Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»369, Федеральный закон от 17 августа 1995 г. «О естественных монополиях»370 и др. В числе случаев заключения договора в одностороннем порядке, предусмотренных в ГК, можно выделить заключение договора банковского счета (ст. 846), заключение договора с лицом, выигравшим торги (ст. 447), и т. д. Среди договоров, заключаемых в обязательном порядке, особое место занимает публичный договор (ст. 426 ГК). В Гражданском кодексе содержится прямой запрет на отказ коммерческой организации на заключение договора при наличии у нее возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы. Видно, что принцип свободы договора, применительно к данному случаю, ограничивается, причем довольно существенно. Коммерческая организация лишена права выбора партнера, а также права самостоятельного решения вопроса о заключении договора. Кроме того, Правительство Российской Федерации обладает правом в случаях, предусмотренных законом, издавать правила, обязательные для контрагентов при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.).

Сущность договора, как известно, составляет совпадение воли его участников. Однако воля должна быть свободна от любых внешних воздействий. В определенных случаях воля человека по объективным причинам не является свободной (например, в силу малолетнего возраста или такого состояния, которое не позволяет лицу руководить своими действиями и осознавать их последствия). Для вступления в договорные отношения субъекты должны обладать в полном объеме дееспособностью, т. е. способностью своими действиями приобретать права и создавать для себя обязанности. Согласно ст. 21 ГК РФ дееспособность в полном объеме наступает у граждан с момента достижения ими восемнадцатилетнего возраста.

Что касается юридических лиц, то для того чтобы быть стороной в договоре, они должны обладать правоспособностью. В соответствии со ст. 49 ГК различается общая и специальная правоспособность юридических лиц. Режим специальной правоспособности является исключением из общей правоспособности и является, по существу, ограничителем свободы договора. Юридические лица со специальной правоспособностью вправе заключать только договоры, не противоречащие их целям деятельности. Государство предусматривает специальную правоспособность для трех категорий юридических лиц:

а) унитарных предприятий (государственных и муниципальных);

б) всех некоммерческих организаций;

в) коммерческих юридических лиц, чья правоспособность определена законом (страховые организации, банки, биржи и др.).

Свобода договора ограничивается также требованием законодательства о получении специального разрешения (лицензии) на совершение определенных видов деятельности. Перечень таких видов деятельности предусмотрен ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности»371.

В трудовом праве ограничение свободы договора выражается, например, в том, что по действующему трудовому законодательству работодатель не вправе отказывать в заключении трудового договора женщине по мотивам беременности или наличия детей (ст. 64 ТК). Ст. 40 ТК устанавливает обязанность сторон в течение трех месяцев со дня начала коллективных переговоров подписать коллективный договор на согласованных условиях с одновременным составлением протокола разногласий, даже при недостижении согласия между сторонами по отдельным положениям проекта коллективного договора.

Сегодня уже ни у кого не вызывает сомнения, что договорная свобода не может быть абсолютной и ее необходимо ограничивать.

Ограничения свободы воли сторон договора устанавливаются различными путями. По сравнению с прошлым перечень способов ограничения свободы договоров, предусмотренных законодательством, стал неизмеримо шире. Среди средств и способов установления пределов договорного регулирования выделяют:

• политические нормы;

• программные положения конституции и других нормативных актов;

• целевые установки, фиксируемые в нормативных актах;

• задачи общества, государства, нормативного акта;

• правовые принципы;

• определение содержания правоспособности;

• установление пределов осуществления прав, предусмотренных договором;

• способы защиты и самозащиты субъектов;

• фиксирование временных границ существования и осуществления прав или обязанностей;

• др.

Р. О. Халфина, рассматривая проблему свободы договора на материале западных цивилизованных стран, писала: «Может показаться, что оснований для признания договора недействительным так много, что для свободной воли вроде бы и не остается места. Но это совсем не так. Все рассматриваемые ограничения, требования, которые должны соблюдать стороны, вступающие в договор, направлены на достижение одной цели: обеспечить нормальное функционирование рынка; не допустить разложения общества, его морали;… согласовать интересы личности с интересами общества, в число которых входит и забота о личности». Автор указывала, что, несмотря на существующие ограничения договорной свободы, субъектам оставляется достаточно места для самовыражения, раскрытия своих возможностей и способностей^372.

Действительно, ограничения договорной свободы в современном обществе необходимы. Указанный принцип ни в коем случае не должен абсолютизироваться. М. И. Брагинский замечает, что свобода договоров могла бы стать абсолютной при включении в законодательство исключительно диспозитивных и факультативных норм. «Но нетрудно предвидеть, – пишет автор, – что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг в хаос само общество»373. Да, человек не может быть полностью свободен, так как связан с обществом, в котором он живет, и должен соблюдать установленные в нем правила. Свобода одного субъекта не должна нарушать свободу другого. Ограничение данного принципа необходимо ввиду того, что, как это ни парадоксально звучит, безграничная договорная свобода противоречит самой идее свободы договора^374. Участники договорных отношений при предоставлении им полной свободы фактически оказываются в неравном положении. Во всех современных цивилизованных государствах свобода договора имеет относительный характер и в конечном счете предопределена общими условиями жизни общества. В той или иной степени государственное регулирование договорных отношений неизбежно, но оно должно быть обоснованным, осуществляться в соответствии с требованиями справедливости, обеспечивать разумное сочетание интересов противоположных сторон. Установление законодательных границ, в которых проявляется свобода договора, обусловлено разными обстоятельствами, но в первую очередь необходимостью надежного обеспечения интересов государства, граждан и общества в целом. Ограничение свободы договора нужно, с одной стороны, для охраны публичных интересов, а с другой, для максимально возможной защиты наиболее уязвимых участников договорных отношений (это моральный императив). С другой стороны, всегда имеются основания опасаться того, что экономически сильный контрагент злоупотребит своей силой и навяжет экономически слабому условия, которые еще более ослабят слабого и укрепят сильного, что ослабит конкуренцию в целом (это экономический императив).

Таким образом, можно сделать вывод, что, несмотря на ценность принципа договорной свободы, он не может применяться в чистом, неизменном виде и требует своего разумного ограничения со стороны государства. В конечном счете разумные, справедливые, пропорциональные, соразмернее, адекватные и взвешенные ограничения договорной свободы способствуют оздоровлению экономики и укрепляют правопорядок в целом.

Гарантированность договора

Свобода договора без соответствующих гарантий ее осуществления превращается в фикцию. Современное российское законодательство не только декларирует, но и гарантирует свободу договора. Это выражается в следующем.

Во-первых, в том, что договоры, которые содержат пороки воли одной из сторон (договоры, заключенные под влиянием насилия, обмана, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась), признаются недействительными. Это положение общее для всех отраслей права.

Во-вторых, принцип гарантированности договора содержится и в гражданском законодательстве. Согласно п. 2 ст. 422 ГК, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. В цивилистической литературе данный пункт называют не иначе как одним из наиболее принципиальных положений ГК РФ^375. Очевидно, что ограничение действия данного положения рамками гражданского кодекса неоправданно. Принцип «закон не имеет обратной силы» должен стать межотраслевым, общим для всего массива заключаемых договоров. Утверждение данного принципа исключает возможность изменения условий договора в обход воли сторон путем принятия нового закона, содержащего иные правила, создает определенные гарантии для сторон, дает контрагентам ощущение непоколебимости условий их договора.

В-третьих, гарантии свободы договоров представлены в антимонопольном законодательстве. Так, ст. 18–20 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» устанавливают конкретные меры юридической ответственности за нарушение требований свободы договора. Новой редакцией данного закона установлен запрет объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам осуществлять координацию предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

В-четвертых, нормы, гарантирующие обеспечение свободы договора, содержатся и в уголовном законодательстве. Так, ст. 178 УК «Монополистические действия и ограничение конкуренции» предусматривает ответственность за такие преступления, как установление монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранение с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен. Ст. 179 УК «Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения» предусматривает наступление ответственности за принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких.

Незыблемость договора

В обязательственном праве важнейшая, руководящая роль принадлежит принципу надлежащего исполнения договорных обязательств (ст. 309 ГК), принципу недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств и одностороннего изменения его условий (ст. 310 ГК). Очевидно, что данные принципы должны быть использованы в общетеоретических целях, и касаться договора как универсальной правовой конструкции, но, естественно, с изменением гражданско-правовой терминологии. Между этими принципами существует тесная обратная связь, ибо недопустимость одностороннего отказа от исполнения договора или одностороннего изменения его условий выступает надлежащей гарантией его надлежащего исполнения, в свою очередь, надлежащее исполнение договора не предполагает каких-либо односторонних отказов от его исполнения или изменения его условий. Совокупность указанных принципов по существу является важнейшим, определяющим элементом более общего и универсального начала незыблемости договора, в советской литературе обнаруживавшего себя как «строгое соблюдение договорных обязательств» («договорная дисциплина»). Наиболее последовательное претворение данный принцип получил в отечественном гражданском праве советского периода. Этому способствовали планово-административные предпосылки возникновения в тот период многих договорных обязательств, равно как и отсутствие в советском обязательственном праве учения clausula rebus sic stantibus – оговорки о неизменности обстоятельств, известного еще со времен раннего Средневековья и специфичного для позднебуржуазной цивилистики, столкнувшейся с мировыми и локальными войнами. Таким образом, важнейшим признаком договора является незыблемость договора, но с оговоркой о неизменности обстоятельств. Стоит отметить, что в отличие от советского современное гражданское законодательство в диспозитивный форме закрепило правило, что существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения (ст. 451 ГК).

В отечественном законодательстве принцип недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий (в отличие от принципа надлежащего исполнения договорных обязательств) знает исключения. Сегодня, как и прежде, он может претерпевать ограничения лишь в случаях, прямо предусмотренных в законе, в то же время в сфере предпринимательства его действие может быть дополнительно ограничено условиями договора, что не было характерно для законодательства советского периода (ст. 310 ГК РФ; ст. 169 ГК 1964 г.). Последнюю новацию легко объяснить ссылкой на потребности предпринимательского оборота, нуждающегося в более гибком и мобильном правовом регулировании.

Выше были рассмотрены основные принципы договоров, применимые для всех их видов. Именно они ставят договорное право на прочную основу и придают ему стабильность и действенность.

5. Юридическая природа и значение договора

Роль договора в правовом регулировании

Комплексное понимание договора как соглашения, порождающего правоотношение, и как формы, в которую облекается соглашение, возникло еще у древних римлян. Такое представление о договоре с незначительными изменениями было воплощено в гражданских кодексах большинства европейских государств. В странах, где существует легальное определение договора (например, в Германском гражданском уложении его определения не содержится), в одних случаях оно исходит из понимания его как соглашения, т. е. основания возникновения договорного отношения, в других – как самого правоотношения, в-третьих – как документа, в который облечено это соглашение.

Представляется, что роль и значение договора в современном мире куда шире, чем это представлялось римлянам. Ведь прошло несколько тысячелетий. Мир существенно изменился, а вместе с ним не могла не измениться правовая система. В последние два века во многих странах появились законодательные акты, регулирующие многие вопросы, касающиеся договоров. В Советской России этот процесс зашел так далеко, что говорить о договоре как соглашении сторон стало большой натяжкой. И несмотря на то что сегодня степень законодательного регулирования договорных вопросов у нас стала гораздо ниже, мы не можем позволить себе такую широту договорного творчества, которая была у римлян. Основные позиции (каркас) наиболее распространенных договоров предусмотрены в законе. И мы, будучи согласны с ними (ведь закон – это воплощение накопленного человечеством опыта), порой лишь только уточняем детали договоров (срок, размер заработной платы т. д.), т. е. подгоняем договор под свои индивидуальные потребности. Договор в таком случае становится средством индивидуального регулирования.

Кроме того, осмысление правовых процессов стало более глубоким. Конечно, в этом заслуга ученых. Было замечено, что не всегда договор порождает правоотношение. Порой ведутся настоящие «договорные бои», и стороны, ожесточенно отстаивая свои позиции на предмет включения в договор тех или иных условий, расстаются. Иногда и подписав согласованный текст договора, стороны (или одна из них) все же по каким-то ведомым только им причинам не дают отмашку на вступление его в силу. Допустим, менеджер, согласившись с тем, что его вознаграждение за работу будет зависеть от прибыли компании, уведомляет администрацию о том, что к работе он приступать все же не намерен. Трудовой договор как соглашение, имеющее к тому же письменную форму, имеет реальный, а не виртуальный характер. От того, что ему было не суждено породить трудовое правоотношение, значимость его не исчезает, потому что он является источником частного права. В нем содержатся нормы (условия), отражающие индивидуальные (частные) интересы сторон.

Итак, юридическая природа договора многогранна:

• договор – это юридический факт;

• договор – это правоотношение;

• договор – это средство индивидуального регулирования;

• договор – это источник права.

Сейчас предстоит подробное рассмотрение всех ипостасей договора.

Договор как юридический факт

В отечественной юридической литературе договор чаще всего рассматривается в качестве основания возникновения, изменения или прекращения правоотношения, т. е. как юридический факт. Как отмечал О. А. Красавчиков, «…существо соотношения договора и нормы права – это в конечном счете соотношение юридического факта и правовой нормы»376.

В российской правовой науке понимание юридического факта является устоявшимся и не вызывает особых разногласий. Под юридическими фактами понимают конкретные жизненные факты (фактические обстоятельства), с которыми нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Такие факты (обстоятельства) фиксируются, закрепляются в гипотезах правовых норм^377. В системе юридических фактов договоры относятся к действиям, поскольку их наступление зависит от воли и сознания человека. Факты-действия подразделяются на две группы: правомерные и неправомерные. Договоры являются правомерными действиями при условии, что они не противоречат предписаниям правовых норм. Правомерные действия, в свою очередь, делятся на юридические поступки и юридические акты. Договоры относятся к юридическим актам, поскольку стороны вступают в договорные отношения осмысленно, с намерением достигнуть определенного правового результата. Именно направленность на достижение правовой цели отделяет юридические акты от поступков.

Понимание договора как юридического факта не оспаривается практически никем из ученых. Да, договор действительно является обстоятельством, порождающим юридическое отношение. Однако здесь есть существенный нюанс, который, как правило, не упоминается и на который, как представляется, необходимо указать. Дело в том, что договор – это необычный юридический факт, и вот почему.

Известно, что в западных странах не только провозглашено, но и в практике частноправового регулирования уже давно действует принцип: «Разрешено все, что не запрещено законом». В ходе осуществляемых в нашей стране преобразований в частноправовых отраслях права, касающихся в основном сферы экономики, также провозглашен данный принцип. Функционирование общества в условиях рыночной экономики требует значительного простора для его субъектов в осуществлении не запрещенных законом форм предпринимательства, возможности быть участниками любых гражданско-правовых правоотношений. «В хозяйственной жизни предприятий, иных коллективных субъектов, в имущественных отношениях граждан возникают и постоянно будут возникать многочисленные правоотношения, либо не предусмотренные юридическими нормами, либо вообще не урегулированные законодательством», – пишет В. К. Бабаев^378. Часть 2 ст. 17 Конституции Российской Федерации сегодня воспроизводит положение естественного права о том, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». Все это говорит о том, что аксиоматичная, жесткая связь правоотношения от нормы права ушла в прошлое. В условиях демократии даже в самом совершенном законодательстве не могут, да и не должны нормативно предусматриваться все варианты развития договорных отношений в будущем, фиксироваться все возможные виды договоров. Законодатель, ограничиваясь закреплением определенных границ дозволенного, предоставляет сторонам возможность самостоятельно устанавливать любые договорные связи и в определенной степени независимо ни от кого регулировать свои отношения. Субъектам предоставлено право лично регламентировать свое поведение, создавать для себя любую модель правоотношения. Таким образом, в настоящее время очевиден факт приобретения договором важного качества – регулятора взаимоотношений его участников.

Значение большинства юридических фактов исчерпывается порождением, изменением и прекращением юридического отношения. Их роль сводится к переносу на общественные отношения норм объективного права и тем самым перевод их в ранг правоотношений. Большинство юридических фактов ограничивается именно этим своим качеством и не оказывает абсолютно никакого воздействия на дальнейшее поведение субъектов права. Выступив в качестве основания наступления юридических последствий, они как бы самоустраняются, перекладывая всю тяжесть непосредственного регулирования дальнейших фактических действий участников правоотношений на норму права.

Однако такое понимание договора как юридического факта явно недостаточно. Договор порождает не только последствия, предусмотренные законом, но и свои собственные, отличные от законодательно установленных. Субъекты вправе разрабатывать новые договорные конструкции, моделировать программы взаимных действий, отличные от указанных в законе. Кроме того, часто договор выступает основанием таких последствий, относительно которых нормы права не содержат вообще никаких указаний. Так, например, до принятия части 2 ГК РФ в экономической сфере существовал определенный правовой вакуум. Законодатель вообще никак не регламентировал отношения финансовой аренды, доверительного управления, лизинга, факторинга, перекладывая всю тяжесть их непосредственного регулирования на «плечи» субъектов указанных отношений.

Договор представляет собой принципиально другую разновидность юридических фактов. Если практически все юридические факты направлены на реализацию норм права, то роль договора не ограничивается лишь переводом предписаний законодательства в плоскость конкретных правоотношений. Участники договора своей волей создают для себя субъективные права и обязанности, когда законодательство не определяет содержания их действий либо устанавливает лишь общие направления и рамки должного поведения, предоставляя конкретизацию отношений на усмотрение сторон. Наряду с остальными юридическими фактами, являясь основанием возникновения, изменения или прекращения юридических отношений, договор параллельно определяет и содержание этих отношений. Это роднит его с законом.

По этой причине нуждается в корректировке определение юридического факта. В связи с этим под ним следует понимать обстоятельство, с которым закон или иной правовой акт (в частности, договор) связывает наступление юридических последствий. Получается, что само подписание договора (если не требуется совершение иных действий) является юридическим фактом. Так, автор, поставив подпись под договором, уже не имеет права передать рукопись будущей книги другому издательству. Однако чаще требуется наличие и других юридических фактов, допустим, наступление определенного срока (предположим, устанавливается, что срок сдачи рукописи – сентябрь текущего года) или совершение других действий (в примере с авторами – написание произведения).

В процессе исполнения сторонами договорного правоотношения договор является критерием правомерности поведения его участников, моделью, которой должно соответствовать их поведение. Именно регулятивные свойства договора выделяют его из ряда иных юридических фактов.

Договор как правоотношение

Договор, в смысле правоотношения, используется в Гражданском кодексе в главах, посвященных регулированию отдельных видов договоров. В Трудовом кодексе законодатель имеет в виду такое понимание договора при перечислении оснований прекращения трудового договора. В трудовом законодательстве, в отличие от гражданского, активно использующего термин «обязательство», слово «правоотношение» не употребляется. Однако в работах по трудовому праву понятие трудового правоотношения находит широкое применение.

В вопросе о том, выступает ли договор не только как волевое действие, но еще и как волевое отношение, среди ученых не наблюдается единства взглядов. Последовательным противником многопонятийного представления о договоре был О. А. Красавчиков. «С точки зрения существа анализируемой гражданско-правовой категории, – отмечал автор, – под договором следует понимать только юридический факт…»379 Относительно же отождествления слова «договор» с договорным правоотношением ученый указывал на то, что этим термином часто называются правовые явления совсем иного рода и что такое использование категории договора представляется неоправданным по причине смешения в этом случае юридического факта и его правовых последствий. Считая, что в законодательстве, как и в науке права, смешиваются два различных понятия – договора как юридического факта и как формы существования правоотношения, автор писал: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»380.

Некоторые ученые считают, что договор нужно рассматривать и как юридический факт, и как правоотношение^381. Так, Б. И. Пугинский и Д. Н. Сафиуллин охарактеризовали договор как юридическую связь, предусматривающую права и обязанности, независимо от закрепления ее содержания в законе^382. По их мнению, договор может существовать только в движении, действиях лиц. Таким образом, имеет место отождествление договора с возникающим из него правоотношением, которое определяется как охраняемая государством связь между людьми, характеризующаяся наличием у них корреспондирующих прав и обязанностей.

Однако, как указывалось выше, договор не всегда превращается в правоотношение и поэтому еще не есть договорное отношение между его сторонами. Он является лишь основанием последнего и имеет своей целью установление юридического отношения. В соглашении определяется модель поведения сторон в возникающем договорном правоотношении. Однако надо признать, что точка зрения о том, что договор является и правоотношением, имеет под собой реальное основание и имеет право на существование. Четкое разграничение понятия договора как юридического факта и как договорного правоотношения имеет большое значение. Но до тех пор, пока законодательство не будет изменено и в нем не будет устранена нечеткость терминологии, можно и нужно анализировать два аспекта договора: договора как юридического факта и договора как правоотношения. Именно такая позиция представляется мне хоть и менее удачной, но вынужденной.

Выявление юридической природы договора напрямую зависит от того, какой, в принципе, смысл вкладывается в понятие «право». Б. А. Кистяковский в свое время замечал, что ни в одной другой науке не существует столько противоречащих друг другу теорий, как в науке права^383. Продолжая мысль ученого, можно лишь добавить, что данное положение относится и к такому явлению, как «право» в целом. «Известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определения права, остается справедливым и в наши дни», – верно отмечается в литературе^384.

Отношение к праву как к продукту государственной деятельности, результату функционирования государственных органов является аксиоматичным практически для всех учебников теории государства и права. Известно, что в отечественной научной и учебной литературе преобладает так называемый позитивистский подход к праву. Его суть состоит в том, что право – это совокупность общеобязательных норм и правил, которые устанавливаются или санкционируются государством и соблюдение которых должно поддерживаться государственным принуждением. При таком распространенном понимании права правоотношение рассматривается как одна из форм воздействия права на общественные отношения, как некий побочный продукт действия норм права.

В отечественном правоведении существует и другая широкая концепция понимания права, представленная очень известными и авторитетными учеными. В соответствии с ней в категорию «право» входят помимо норм и другие правовые феномены. Разные авторы предлагают неодинаковый их набор: правовые принципы, правоотношения, правосознание и т. д. Учитывая, что в науке и в законодательстве договор часто рассматривается как правоотношение, хотелось бы поподробнее остановиться на подходе к праву, согласно которому право – это помимо системы норм также и система правоотношений. Указанная концепция достаточно «сильна» и, на мой взгляд, заслуживает, чтобы проблема юридической природы договора была рассмотрена и с таких исходных позиций.

Начнем с того, что еще Е. Б. Пашуканис называл право как совокупность норм не иначе как безжизненной абстракцией. «Для того чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. в социальных отношениях… Если известные отношения действительно сложились, значит, создалось соответствующее право, если же был только издан закон или декрет, но соответствующих отношений на практике не возникло, значит, была попытка создать право, но эта попытка не удалась»385, – указывал автор. Ему вторил П. И. Стучка, который определял право как систему (порядок) общественных отношений, охраняемых государственной властью. Ученый обстоятельно доказывал, что право необходимо рассматривать в трех его значениях: правоотношения, нормы права, правосознания^386.

Очень много советских ученых придерживались этой позиции. Так, например, В. С. Нерсесянц указывал, что право непосредственно вырастает из общественных отношений, закон же только формулирует и оформляет сложившуюся в жизни норму^387. Л. С. Явич отмечал, что отставание норм права от существующих в обществе экономических отношений лишает первые действенности, превращает в клочок бумаги. В связи с этим автор прямо высказывался относительно того, что неверно сводить право лишь к юридическим нормам^388. Помимо юридических норм право включает в себя и правоотношения, которые составляют необходимый, а иногда даже исходный элемент права, отмечает также А. В. Мицкевич^389. Д. А. Керимов подчеркивал, что право «и генетически, и функционально, и с точки зрения развития… представляет собой определенную систему общественных отношений, природа которых объективно имеет правовой характер и которые именно в силу этого, так сказать, вынужденно требуют правового выражения или законодательного закрепления». Законы же – это «лишь часть целого, одно из проявлений (и конечно же, очень важное) права». «Смысл права в динамике, в действенности, практическом регулировании общественных отношений», – пишет Д. А. Керимов. О том, что право не сводится лишь к определенной совокупности правил поведения (норм), свидетельствует сам ход исторического развития права^390. В связи с последним замечанием можно вспомнить известное выражение К. Маркса о том, что «в наиболее ранние и примитивные эпохи… индивидуальные, фактические отношения в их самом грубом виде и являются непосредственно правом»391.

Представляет интерес и полемика представителей широкого и узкого понимания права, которая была довольно ожесточенной в советский период. Вот ее только лишь фрагменты. Так, А. А. Пионтовский, отвечая Н. Г. Александрову, по мнению которого, при широком понимании права механически сочетаются явления, лежащие в разной плоскости^392, замечал, что любое сложное общественное явление представляет собой единство многообразия внутренне взаимосвязанных его свойств. «Это не есть механическое сложение различных явлений, а есть рассмотрение права как общественного явления во внутренней органической связи его самых существенных черт»393. Я. Ф. Миколенко, критикуя распространенную позицию, согласно которой категории «правоотношение», «нормы права» и «правосознание» нельзя смешивать, задается справедливым вопросом: «Почему. если указанные три формы правовых явлений объединяются одним понятием правовой надстройки, не происходит их смешения, а если объединить их общим понятием права, то произойдет смешение?»394

Широкое понимание права характерно и для многих зарубежных авторов. Немецкий правовед Р. Циппелиус, обозначая право как многослойную структуру, указывает, что оно является не только абстрактным нормативным порядком, но осуществляемым и действующим^395. «Законы лишь постольку порождают право, поскольку они осуществляются, поскольку нормы покидают свое "бумажное" существование и проявляют себя, как сила в жизни людей», – писал другой известный ученый^396. Даже Г. Кельзен – родоначальник «чистой теории права», признавал, что к идеальному нормативному порядку каким-то образом должен быть приложен кусок реальной жизни, т. е. фактического поведения людей^397.

Надо сказать, что и у узкого, и у широкого понимания права есть свои и достоинства, и недостатки. Преимущество нормативного подхода в том, что при определении права как системы норм достигается четкость и точность в правовых ситуациях. У социологического подхода другое преимущество – он идет от жизни, от анализа происходящего^398. И если широкий подход является не более предпочтительным и обоснованным, то уж точно он имеет право на существование наряду с нормативистской концепцией правопонимания. Если исходить из широкой трактовки права, то есть все основания рассматривать договор и как правоотношение, и как юридический факт.

Договор как средство индивидуального регулирования

Термин «индивидуальное регулирование» вошел не так давно в категориальный аппарат юридической науки. Но сама проблема свободного усмотрения имеет давнюю историю. Именно эти два понятия (индивидуальное регулирование и свободное усмотрение) накрепко связаны друг с другом.

Индивидуальное регулирование – проблема дискуссионная. Вообще проблема индивидуального регулирования в советской юридической литературе долгое время незаслуженно была обделена вниманием. Тщательная, скрупулезная регламентация общественных отношений со стороны государства не оставляла места для свободного усмотрения участников правоотношений и делало бессмысленными все рассуждения на эту тему. Данный вопрос, вместе с проблемой регулятивной природы договоров, выпал из поля зрения ученых. Однако со временем (в 80-е годы) дискуссия все же развернулась: политический режим в стране стал более мягким, и на очереди стояла горбачевская перестройка.

В юридической науке было высказано несколько точек зрения, как о существовании индивидуального регулирования, так и о его месте в системе правового регулирования.

Первая. Индивидуальное регулирование – это конкретизация законодательной нормы применительно к отдельному случаю^399.

Вторая. Индивидуальное регулирование имеет место в нетипичной ситуации правоприменительного процесса, когда уточняются полномочия и обязанности сторон в правоотношении^400.

Третья. Индивидуальное регулирование – это развитие государственной воли, а в строго очерченных пределах – даже ее формулирование исходя из общих начал и смысла законодательства, а иначе – конкретизация права, которая заканчивается в определенных случаях выработкой правоположений^401.

Представляется, что третья позиция (которая, кстати, включает в себя вторую) наиболее точно выражает суть индивидуального регулирования.

Итак, индивидуальное регулирование – это принятие решений на основе законодательных норм, но содержащее кусочек собственной воли субъектов, формулирующих правовое решение, развивающее закон и его дополняющее.

Индивидуальное регулирование – это вид правомерной деятельности субъектов права, связанный с решением юридически значимых вопросов, которым норма права не дала исчерпывающей регламентации. Случаи, когда требуется проявить собственное усмотрение, очень часто встречаются в правоприменительном процессе (административном или судебном). Такой вид индивидуального регулирования называется субординационным, поскольку государственные органы самостоятельно, не спрашивая мнения другой стороны правоприменительного отношения, доводят норму закона до логического конца и тем самым устраняют неясность и неопределенность. Субординационное регулирование осуществляется органами государства в одностороннем порядке на основе их компетенции посредством индивидуально-императивного волеизъявления. С результатом индивидуального регулирования знакомимся, читая правоприменительный индивидуальный правовой акт (административный акт или судебное решение).

Субъекты (граждане и организации) вольны проявлять собственное усмотрение в процессе реализации права, т. е. в ситуациях, не осложненных вмешательством государственных органов. Важно только, чтобы при этом их поведение не шло вразрез с законом. Именно это практически всякий раз приходится делать, заключая договор. Здесь стороны находятся в равной позиции (вспомним один из кардинальных принципов договора – принцип равенства). Каждая из сторон обязана учитывать волю другой стороны при определении условий договора и координировать свои действия в процесс заключения договора. Такое индивидуальное регулирование называется координационным.

В законе предусмотрены многие виды договоров. Особо впечатляет перечень гражданско-правовых договоров. В трудовом праве набор видов договоров совсем небольшой. Однако степень государственного вмешательства здесь куда выше. Семейное право также не отличается разнообразием договоров. Но здесь законодатель предпочитает направлять супружеские отношения в минимальной степени, поскольку брачные отношения отличаются высокой степенью индивидуальности. Характеристику отраслей частного права на предмет их законодательного регулирования можно продолжить. Общим же будет следующий вывод: государство не оставляет субъектов частного права наедине друг с другом.

Договорное право теперь уже не полезное дополнение к частным нормам, а их фундаментальная основа.

Спрашивается, почему? Ведь речь идет об урегулировании частных потребностей сторон и реализации частных, только для них значимых интересов. Почему договорное право с развитием общества все более и более переходит в сферу законодательного регулирования, и почему все меньше вопросов отдается на разрешение самим участникам договора? По существу они чаще всего осуществляют лишь доурегулирование своих будущих взаимоотношений в соответствии со своими интересами и используют договор в качестве средства индивидуального регулирования?

Здесь можно отметить несколько причин.

1. Если бы не было законодательных формул договоров (или их каркасов), то стороны вынуждены всякий раз начинать переговоры за определение условий, а может быть, даже борьбу, при становлении взаимоотношений. Вряд ли на пользу обществу была бы такая растрата сил и человеческой энергии и, тем более, конфликты на этот счет.

2. Если бы не было законодательной «подсказки» относительно условий договора, то стороны могли бы включить в договор такие условия, которые бы извратили саму суть договора как средства достижения компромисса. Например, в Семейном кодексе ясно сказано, что брачный договор может регулировать только имущественные права и обязанности супругов. Однако на практике стороны составляют такие проекты брачных договоров, которые включают и личные ограничения сторон. Порой из их прочтения кажется, что некоторые мужчины не прочь, как в Средневековье, надеть на жену пояс верности. И нотариусы (при нотариальном их удостоверении) вынуждены им подробно разъяснять незаконность включения таких условий.

3. Стороны договора, естественно, при установлении взаимоотношений могли опираться только на свой опыт в этой сфере. Они не всегда могут предвидеть, какие элементы взаимоотношений надо урегулировать и отразить в договоре. Но если обществом уже накоплен опыт в какой-то области, т. е. если определенные договоры имеют массовое распространение (и возможно, сложились какие-то традиции), то совершенно нецелесообразно этим пренебрегать и не использовать законодательное регулирование.

4. Между участниками договорных отношений никогда нет абсолютного фактического равенства, а поэтому более сильная сторона может диктовать свои условия и тем самым ущемлять интересы другой стороны. Законодательное же регулирование дает шанс установить равновесные отношения по договору. Оно выражает нормальные условия равновесия в том виде, как они постепенно сформировались из среднего числа случаев.

5. Договор определяет взаимозависимости сторон на более или менее длительный промежуток времени. Нужно, чтобы права и обязанности каждого были определены не только с учетом дня заключения договора, но и с учетом обстоятельств, которые могут возникнуть в будущем. Однако вряд ли стороны могут предвидеть трудности, которые их, возможно, будут подстерегать в будущем. Порой они настолько склонны доверять друг другу, что в договоре забывают прописать санкции на случай нарушения договорных обязательств. Здесь-то на помощь и приходит закон, устанавливая в самом общем плане санкции, и тем самым предотвращает рукопашную борьбу, которая может возникнуть в случае выяснения ими отношений.

6. Необходимость определять содержание договора всякий раз заново и растрата сил и времени на установление баланса интересов существенно замедлила бы динамику общественных отношений. Вряд ли это пошло бы на пользу обществу и способствовало его движению вперед.

Итак, в законодательных нормах прорисованы основные параметры договоров, которые имеют распространенный характер. Но далеко не все. Сторонам всегда приходится «подгонять» общую формулу того или иного договора под свои потребности и тем самым конкретизировать их и дополнять. Поскольку свободное усмотрение субъектов права не должно противоречить закону и нарушать законные интересы других лиц, индивидуальное регулирование можно охарактеризовать как подзаконное. Таким образом, договор – это средство индивидуального подзаконного регулирования общественных отношений.

Договор как источник права

Этот вопрос крайне дискуссионный. Представляется, что любой договор является источником права. Однако это положение надо доказать.

В отечественной теории права за договорами признается значение источников права лишь в отдельных случаях. Это относится к так называемым договорам с нормативным содержанием. Считается, что они не только устанавливают права и обязанности сторон, но и содержат общие правила, регулирующие их отношения на будущее время. К ним относятся договоры в области международного права, договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и органами субъектов Федерации, коллективные договоры между профсоюзами и работодателями и даже трудовые^402. В советском праве к рассматриваемой группе договоров относили также типовые договоры, утвержденные Правительством СССР, министерствами и ведомствами в пределах предоставленных им полномочий. Гражданско-правовые договоры (или их еще называют индивидуальными договорами) большинством авторов ни при каких условиях источником права не считаются. Им придается лишь свойство быть актом применения и источником субъективных прав и обязанностей (т. е. юридическим фактом, порождающим правоотношение).

Разберемся, так ли уж сильно отличается так называемый нормативный договор от ненормативного (индивидуального).

1. Первый упрек, который бросают в сторону индивидуального договора, состоит в том, что он распространяется только на определенных субъектов и, следовательно, не имеет признака общности, свойственного любой норме права. Вот как А. А. Мясин определяет нормативный договор: «Это основанное на равенстве сторон и общности интересов соглашение. содержащее в себе нормы права о б щ е г о характера (разрядка моя. – Т. К.), направленное на достижение желаемого (как правило, правотворческими субъектами) результата»403.

Начнем с того, что общность – это не самое главное свойство правовой нормы. Да и сам признак общности носит расплывчатый характер. Нормы (т. е. правила поведения) бывают разной степени общности:

• всеобщие (например, уголовно-правовые);

• региональные (например, о субсидиях на оплату жилищно-коммунальных услуг);

• местные (например, о тарифах проезда в общественном транспорте);

• распространяющиеся на определенную категорию граждан (например, пенсионеров);

• корпоративные (они обязательны только для членов определенного коллектива, например, акционеров);

• индивидуальные (распространяющиеся на нескольких субъектов, пусть их всего и двое).

Если даже ввести сюда еще одно разграничение – персональную неопределенность адресатов, то почему же коллективный договор оказался в числе нормативных договоров, ведь всегда точно и поименно известно, кто составляет коллектив той или иной организации. И совершенно непонятно, как мог оказаться трудовой договор в этой же группе (нормативных договоров), если всегда точно известны имена работника и работодателя, между которыми он и заключается^404.

Что касается неконкретности, неперсонифицированности субъектов, то разработанная сторонами частноправового договора норма может быть использована и другими субъектами права, например, при замене одной стороны договора. Кроме того, не исключается возможность присоединения к договору других участников и тем самым подчинение себя разработанным ранее правилам.

2. Другое основание, по которому отвергается нормативный характер договора в сфере частного права, является определенность содержащихся в них прав и обязанностей^405.

Во-первых, «хорош» будет тот договор, в котором не столь определенно указано, какого поведения ждут друг от друга участники договора. Понятно, что здесь стороны любого договора всегда, насколько возможно, стремятся достичь ясности.

Во-вторых, даже на настойчивом стремлении в этом направлении никто не гарантирован от того, что далеко не все необходимое в договоре будет определено. И это касается любых договоров, в том числе и частноправовых. Например, покупатель приносит для возврата купленную вещь. Но ему отказывают в этом на том основании, что возврат покупки осуществляет товаровед, которого в данный момент нет на месте. Но об этом ему при покупке никто не сказал, а иначе бы он предварительно позвонил, чтобы не тратить свое время.

3. Указывается, что нормативные договоры не существуют вне своего письменного выражения. Но письменный характер часто используется и при заключении частноправовых договоров. Договоры между организациями заключаются исключительно в письменном виде.

4. Еще на одно обстоятельство указывают противники признания частноправового договора источником права – однократность его применения.

Относительно неопределенного числа случаев, на которые рассчитано действие норм, устанавливаемых в частноправовом договоре, следует заметить, что далеко не все из них имеют однократный характер. Так, например, брачный договор регулирует состояние субъектов, и, сколь долго оно продлится, не могут сказать даже они. В последнее время широкое распространение получают договоры, опосредующие длительные отношения сторон, рассчитанные на неоднократное использование содержащихся в них норм. В развитом гражданском обществе договоры долговременного характера становятся едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности их субъектов, отмечал Л. И. Спиридонов^406.

5. В качестве аргумента, лишающего частноправовой договор нормативного содержания, приводится и такой: он, дескать, прекращает свое действие сразу после его реализации.

Во-первых, порой составленные так называемые индивидуальные договоры по каким-то причинам так и не вступают в силу. Это отнюдь не свидетельствует об их виртуальном характере, если не считать договор только правоотношением, актом реализации права, а признавать за ним и самостоятельное значение.

Во-вторых, стороны всегда вольны по своему согласию прекратить договор в любое время, даже не достигнув цели.

В-третьих, сторонам и в нормативном договоре важен не сам процесс, а его результат, пусть он и достигается сложными ходами на протяжении длительного времени. Так, например, по договору стороны объединяют усилия по сотрудничеству в развитии объектов рыбопромыслового хозяйства. Понятно, что эта договоренность не на один день. Но также ясно и то, что должны быть обозначены и параметры такого сотрудничества, которые, как правило, формулируются в приложении к данному договору под названием «Программа сотрудничества». Выполнение этой Программы есть основание для прекращения договора, поскольку он реализован.

6. Еще один аргумент связан с отрицанием общественного характера частноправовых договоров^407.

Действительно, нормативные договоры (или договоры в сфере публичного права) направлены на реализацию общественных интересов (кстати, и коллективный, и трудовой договоры направлены на реализацию частных интересов, но почему-то М. Н. Марченко их помещает в группу нормативных, т. е. затрагивающих общественные интересы^408). Но разве частноправовые договоры косвенно и в итоге не способствуют этому же? Ведь любой предприниматель, преследуя свои собственные интересы, работает и на общество. На такую зависимость обратил внимание еще Адам Смит, а дальнейшая практика дала тому множество подтверждений. Например, Г.Форд занялся производством автомобилей отнюдь не из благотворительных побуждений. Он преследовал личную выгоду, но, удовлетворяя свои интересы, создал целую автомобильную империю, которая наводнила автомобилями весь мир. То же самое произошло и с Б. Гейтсом. Создав программу для персонального компьютера, он продал ее одной из фирм, занимающихся производством этих ЭВМ. Тогда о нем никто не знал, а фирма, которую он создал для подготовки таких программ, состояла всего из двух человек^409. Сегодня Б. Гейтсу благодарен весь мир.

Кроме того, существует метаморфоза между общественными и частными интересами: то, что раньше было незначимым для общества, государства, потом может перейти в сферу публичных интересов, и наоборот.

Таким образом, разница между так называемыми нормативными и индивидуальными договорами не носит существенного характера и не позволяет поставить между ними непреодолимый барьер.

Продолжая вопрос о нормативности, стоит особо отметить позицию А. В. Мицкевича, который указывает, что сочетание признаков нормативных предписаний «может быть самым разнообразным, и не обязательно наличие всех признаков, для того чтобы отнести предписание к разряду нормативных»410.

Вообще же понятие «норма» используется в различных областях знаний. Так, в математике нормы всегда жесткие, в биологии допускаются отклонения, в психологии отклонения чуть ли не становятся правилом, а в юриспруденции норма – это прежде всего обязательное правило. Вопрос о массовости ее не главный. Для правовой нормы не столь существенно и то, кто ее создает. В юриспруденции на первый план выступает признак обязательности, который поддерживается гарантированностью, обеспеченностью государственным принуждением. И если частноправовой договор не противоречит нормам закона, а стороны договора не могут самостоятельно разрешить спорные вопросы, то суд, как орган государства, обязан встать на защиту обиженной стороны, так же как он охраняет закон, потому что задачей государственной власти является обеспечение мира и спокойствия всех, проживающих на территории государства.

Таким образом, правилам поведения, заключенным в договорах, также свойственна нормативность. Договорным нормам свойственны главные признаки, присущие всем правовым нормам, в том числе и законодательным:

а) обязательность для тех, кому они адресованы, и для суда, если он будет рассматривать спор между сторонами;

б) обеспеченность мерами государственного принуждения. Суд с той же энергией должен будет защищать правила поведения, содержащиеся в договоре, как и те, которые вытекают из закона.

Все договоры, безусловно, являются источниками права. Вопрос состоит только в том, в какой степени они выполняют эту свою функцию.

Государство в условиях демократии лишь в общих чертах очерчивает границы дозволенных действий, вносит элемент справедливости в отношения субъектов путем установления наиболее необходимых элементов ограничения договорной свободы. Во всем остальном власть предоставляет субъектам возможность самостоятельно координировать свои действия, выработать индивидуальную программу действий, иными словами, установить для себя с учетом своих потребностей и интересов договорные нормы.

Договоры в публичном праве – это новое явление для правовой действительности вообще, не говоря уже о российской. Их распространение прямо пропорционально уровню свободы, имеющейся в той или иной стране. Поскольку Россия в этом плане по сравнению с западными странами никогда не шла впереди, то договоры в публично-правовой сфере она лишь только осваивает. Естественно, их проработки в законодательстве практически нет никакой. Более того, еще даже ученые спорят о том, можно ли допускать развитие договорных отношений в административной, финансовой сфере. Вот почему доля самостоятельности субъектов в этой сфере максимальная. Они сами формулируют все условия договора. Отвергать этот факт невозможно. Именно это заставляет ученых признавать за ними качество источника права.

Другое дело частноправовая сфера. Здесь договоры имеют длительную историю. Особенно это касается договоров в имущественной сфере, т. е. гражданско-правовых. За несколько тысячелетий их использования человечеством накопился не только положительный, но и отрицательный опыт. Это дало законодателю возможность закрепить его в нормативных актах (установить формулы или основные параметры договоров, предусмотреть ограничения договорной свободы с тем, чтобы участники договоров не нарушали баланс при установлении отношений, и др.). Сфера регулирования труда имеет куда менее длительную историю. Но учитывая, что труд очень значим для человека и напрямую (как и собственность) связан с его благосостоянием, законодатель также довольно плотно регулирует эту область. Сфера предпринимательства, как более динамичная, в плане договорной регламентации законодательством остается более свободной. Договоры в семейном праве прорабатываются законодателем лишь в самом общем виде. Одним словом, законодательное опосредование той или иной договорной сферы зависит во многом от ее «возраста».

Но даже гражданско-правовые договоры, нашедшие отражение в ГК, всегда дают сторонам возможность урегулировать те или иные вопросы самостоятельно. По их разумению, в договоре формулируется одно, но чаще несколько правил поведения (условий). Однако законодатель не запрещает заключать договоры, справедливо предвидя, что ГК не всегда сможет угнаться за потребностями гражданского оборота. Цивилисты делят все договоры на поименованные и непоименованные^411. Понятно, что непоименованные договоры в большей степени являются источником права, нежели непоименованные, где ряд условий стороны включают по требованию законодателя.

Таким образом, несмотря на то что любой договор является источником права, все же эту функцию они выполняют в разной степени.

Признание практически за всеми договорами качества источника права явление закономерное, и это обстоятельство не должно «смущать» даже самых последовательных нормативистов. Можно предположить, что отнесение любого договора к источнику права, всеобщее признание за ним данного свойства является лишь делом времени. Тем более что некоторыми авторами уже акцентируется внимание на данной проблеме. «В рыночных отношениях было бы ошибкой не замечать регулятивные, правоустановительные возможности индивидуальных соглашений в трудовом праве», – пишет В. М. Лебедев. «Безусловно, трудовые сделки^412 в механизме правового регулирования социально-трудовых отношений выполняют в основном роль юридических фактов». Однако индивидуально-правовая сделка в трудовом праве может быть и источником права, «поскольку только в ней содержатся сформулированные сторонами нормы, из которых возникают соответствующие субъективные права и юридические обязанности сторон», – отмечает автор^413.

Надо сказать, что еще в советской юридической литературе данная проблема затрагивалась некоторыми учеными. Так, применительно к трудовым договорам В. М. Догадов отмечал их роль не только как юридического факта, порождающего трудовое правоотношение, но и как базы для существования этого правоотношения^414. Н. Г. Александров считал, что в отдельных случаях «договор служит не только основанием самого факта возникновения правоотношения, но также источником тех индивидуальных предписаний, которые определяют содержание данного конкретного правоотношения»415. Однако в условиях всеобъемлющего «засилья» императивных норм такая позиция была обречена на неудачу.

Интересно, что в американской правовой доктрине давно используются термины «формальное» и «неформальное право», которые входят в более общее понятие «правовая система общества». Содержание последнего составляют социальные нормы, установленные гражданами на основе соглашений^416. Включение всех без исключения договоров в национальную правовую систему вообще характерно для американских ученых. К. Осакве применительно к договорам как привычный употребляет термин «частное правотворчество» и видит в этом философскую природу договора^417. По мнению В. Острома, в обществе существует широкое многообразие законных властей и правотворчеством так или иначе занимаются все сегменты общества. При этом фундаментальная законодательная инициатива принадлежит народу. «Люди устанавливают законы своих взаимоотношений, используют свое право заключать договоры и другие контракты», – пишет В. Остром. Отсюда соответственно делается вывод об отнесении заключаемых в обществе соглашений к числу правовых источников^418. Думается, что отечественная теория права в перспективе должна разделить данные положения и признать их как единственно верные и правильные.

Надо отметить и тот факт, что если рассматривать санкционирование широко – т. е. как непрепятствование, разрешение на правотворчество в определенных рамках, – то даже в рамках позитивистского подхода остается место для признания качества источников права за договорными правилами поведения^419.

6. Договоры в частноправовой сфере

Договор – средство распоряжения свободой

Договоры находят применение как в сфере публичного, так и в сфере частного права. В публичном праве они имеют крайне незначительный вес. Публичные интересы аккумулирует государственная власть и фиксирует их в основном в законодательстве.

В сфере частного права договор, напротив, является осевой конструкцией. Вообще суть частного права заключается в том, что в этой области при помощи исходящих от государства норм устанавливаются лишь общие направления деятельности субъектов, очерчиваются границы, за которые им не дозволено выходить. Основная же тяжесть непосредственного регулирования своих взаимоотношений возлагается непосредственно на субъектов права. Они четко знают свои потребности, лучше их могут обозначить, озвучить друг другу. Будучи людьми разумными, участники договорных переговоров отчетливо понимают, что и у противоположной стороны также есть свои интересы. Поэтому лучше договориться между собой, чем упрямо продавливать свою позицию. И лишь если стороны не предусмотрели, не разработали для себя определенную модель поведения (норму), тогда вступают в дело диспозитивные нормы права, действующие постольку, поскольку стороны не договорились об ином. Принцип построения системы частного права таков, что оно в первую очередь предоставляет субъектам распорядиться своей внутренней свободой.

Условия защиты договоров государством

В то же время содержание частного никогда не остается неизменным. До определенного времени, пока государство не осознало необходимость некоторого вмешательства в сферу частного права, свобода усмотрения сторон здесь была выражена максимально. Договор здесь, можно сказать, поистине царствовал. Однако по мере осознания государством не только своей функции «ночного сторожа», но еще и социального предназначения, сфера частной инициативы начала подвергаться наступлению со стороны набирающего обороты публичного права. Но цель такого вмешательства должна быть направлена прежде всего на достижение справедливости в договорных отношениях, а также на увеличение степени гарантированности или защищенности частноправовых норм со стороны государства. Проникновение публично-правовых начал в договорную область должно в первую очередь минимизировать злоупотребления, которые неизбежны в классическом (чистом) частном праве.

Как сегодня, так и в будущем государство должно защищать не любые договоры (и тем самым поддерживать не любую самостоятельность субъектов права), а только те, которые отвечают следующим условиям:

не нарушают принципы права, т. е. основополагающие начала, на которых зиждется порядок в обществе;

не противоречат нормам публичного права, т. е. не идут вразрез с общими интересами, которые их аккумулируют в себе;

не нарушают интересы других лиц и не употребляются им во зло.

Именно с этими тремя исключениями можно смело утверждать, что договорное право – это благодатная почва для проявления сторонами активности, творчества и инициативы. Именно при этих трех условиях потенциал договорной формы будет реализовываться наиболее эффективно.

Сегодня договорное право развивается на фоне усиления вмешательства государства в правовое регулирование. Но даже несмотря на тенденцию расширения сферы публичного права, императивные нормы в договорном праве не являются определяющими и никогда не будут таковыми. «Дух» права, его «аура» определяется не единичными «вкраплениями», но лежащими в его основе началами, верно замечает по этому поводу Ч. Санфилиппо^420. Частное право – это прежде всего область диспозитивного координационного регулирования.

Виды частноправовых договоров

В частноправовой сфере наибольшее распространение находят следующие виды договоров:

• гражданско-правовые;

• предпринимательские;

• земельно-правовые;

• трудовые;

• семейно-правовые;

• авторские.

7. Договор в публичном праве как показатель демократизации общества

Особенности публично-правовых договоров

В сфере частного права все правоотношения возникают, изменяются и прекращаются по волеизъявлению их участников (чаще всего из договоров) и строятся на принципе равноправия субъектов. В публичном праве государственные органы предстают носителями властных полномочий, поскольку презюмируется, что они действуют в интересах общества и государства.

Договоры, которые находят в сфере публичного права свое применение, отличаются спецификой. Вот наиболее важные их особенности:

1) одной из сторон всегда является государство в лице своих органов;

2) государственные органы, вступая в договорные отношения, ограничены пределами своей компетенции;

3) существенные условия здесь определяются государственными органами (или при их доминировании) в правовых актах;

4) срок действия договоров отличается продолжительностью;

5) содержание договоров менее конкретизировано и часто в нем устанавливаются лишь принципы взаимоотношений сторон;

6) целью договора является адекватное выражение и реализация интересов какой-либо довольно большой группы людей (республики, региона, слоя населения, категории или вида субъектов права и т. п.);

7) всегда имеют письменное выражение;

8) др.

Классификация публично-правовых договоров

Ее можно проводить по разным классификационным критериям.

A. По частям права:

• материально-правовые договоры;

• процессуально-правовые договоры.

Б. По отраслям права:

• конституционные;

• финансовые;

• административные;

• мировые соглашения в гражданском процессе;

• мировые соглашения в арбитражном процессе;

• соглашения в уголовном процессе.

• др.

B. По содержанию:

• учредительные;

• компетенционно-распределительные;

• программные;

• договоры о дружбе и сотрудничестве;

• договоры о гражданском согласии;

• договоры по определенным вопросам;

• др.

Можно предположить, что с повышением уровня свободы российского общества, усилением демократических начал договорное регулирование в публично-правовой сфере будет расширяться. Вполне вероятно, пополнится и перечень публично-правовых договоров.

Примечания

1 Следует различать теории происхождения права (т. е. отвечающие на вопрос, какие причины вызвали его к жизни), теории сущности права (проясняющие то, чьим интересам оно служит) и теории правопонимания (что оно представляет как социальное явление). В литературе иногда приходится встречать смешение этих понятий и рассмотрение скопом и тех, и других, и третьих по вопросу о правопонимании. Так, М. И. Байтин в числе теорий правопонимания называет историческую, реалистическую школы права, исследующие процесс образования норм права, солидаристскую теорию, объясняющую значение права для жизни общества, марксистскую, подчеркивающую классовую направленность права (Байтин М. И. Сущность права. Саратов. 2001. С. 17–41). Такой недифференцированный подход к исследованию права не способствует серьезному продвижению вперед.

2 Эту теорию часто называют нормативной (или нормативистской), что не совсем правильно. Дело в том, что в каждой теории речь идет о нормах права. Принципиальным (и разводящим сторонников теорий правопонимания по разные стороны баррикад) является вопрос о том, кто в основном является «создателем» норм права, т. е. чья воля и интеллект участвуют в выявлении объективных потребностей жизни и преломлении их в обобщенных правилах поведения (нормах права), защищаемых силой государственного принуждения.

3 На это обращал внимание известный ученый, профессор О. Э. Лейст (см.: Лейст О. Э. Три концепции права // Советское государство и право. 1991. № 12).

4 См.: Фролова Е. А. Методологические основы разграничения концепций правопонимания // Государство и право. 2009. № 4.

5 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2009. С 54.

6 Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права М., 2002. С. 35.

7 Общая теория государства и права. Академический курс. В 3 т. Т. 2. Право (Марченко М. Н., автор главы II. Понятие и основные признаки права). М., 2007. С. 31–34.

8 Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов. 2003. С. 70.

9 Радько Т. Н. Теория государства и права. М., 2009. С. 226.

10 Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. В 2 т. Ярославль, 2005. Т. 1. С. 90.

11 Там же. С. 258.

12 Было время, когда буквально осмеянию подвергалось мое предложение признать в качестве правовых корпоративные (внутриорганизационные) нормы. Сейчас факт существования корпоративных норм и корпоративных прав признают очень многие. Более того, за их принадлежность той или иной отрасли права ожесточенно спорят представители гражданского и предпринимательского права (см.: Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. Т. 1. М., 2004. С. 12; Корпоративное право / под ред. И. С. Шиткиной. М., 2007. С. 58).

13 Философский словарь / под ред. И. Т. Фролова. М., 1986. С. 469.

14 Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 39.

15 См., напр.: Байтин М. И. Сущность права. Саратов, 2001. С. 64.

16 Лейст О. Э. Сущность права. С. 25.

17 Иеринг Р. Борьба за право. М., 1992; Толстик В. А., Трусов Н. А. Борьба за содержание права. Н. Новгород, 2008. С. 39.

18 Много усилий к выделению общих правовых предписаний, их анализу и определению их статус-кво в системе норм права приложили В. М. Горшенев, В. К. Бабаев и Г. А. Борисов (см.: Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания // Советское государство и право. 1978. № 3; Бабаев В. К. Советское право как логическая система. М., 1978; Борисов Г. А. Отправные нормативные установления законодательства. Дис… д-ра юрид. наук. Харьков, 1991).

19 О регулятивной сущности права см.: Лейст О. Э. Сущность права. С. 38–43.

20 С. И. Ивашевский усматривает в этом идеальную сущность права (см.: Ивашев-ский С. И. Идеальная сущность права: постановка проблемы // Журнал российского права. 2007. № 1). В целом это интересное предложение. Однако, учитывая то, что правовое регулирование с некоторым опережением имеет место только в высокоразвитом государстве, где политическая элита такова, что может работать не только на настоящее, но и на будущее, этот момент, думается, все же правильнее трактовать не как самостоятельный аспект сущности права (некую идеальную сущность права), а как модификацию регулятивного его начала.

21 См.: Александров Н. Г. Сущность права. М., 1950. С. 11.

22 См.: Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М, 1947. С. 14, 15.

23 См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 214.

24 См.: Радько Т. Н. Теория государства и права. М., 2009. С. 245.

25 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2009 (переиздание его Общей теории права в 2 т., написанной в 1981–1982 гг.). С. 74.

26 См.: Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.

27 См.: Карташов В. Н. Теория правовой системы. Т. 1. Ярославль. 2005. С. 96.

28 Толстик В. А., Трусов Н. А. Борьба за содержание права. С. 45.

29 См.: Бабаев В. К. Советское право как логическая система. М., 1978; Борисов Г. А. Отправные нормативные установления законодательства. Дис… д-ра юрид. наук. Харьков, 1991.

30 См.: Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания // Советское государство и право. 1978. № 3.

31 Модальность (от лат. modalis – модальный, лат. modus – мера, способ) – семантическая категория, выражающая отношение говорящего к содержанию его высказывания, целевую установку речи, отношение содержания высказывания к действительности. Понятие модальность пришло из классической формальной логики.

32 Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты. М., 1989.

33 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 265.

34 Апт Л. Ф. Дефиниции и право. М., 2008. С. 16.

35 Чинова М. В. Правила формулирования легального определения // Право и политика. 2005. № 1. С. 23.

36 Нагорная М. А. Техника определения законодательных терминов // Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Т. 1. Н. Новгород, 2001. С. 220–233.

36* Этот вариант определения понятий предлагает В. Ю. Туранин (см.: Проблема выбора оптимального способа закрепления дефиниции в законодательном тексте // Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Т. 1. Н. Новгород, 2001. С. 253); Он же. Юридическая терминология в современном российском законодательстве. М., 2010.)

37 Карташов В. Н. Юридическая техника, тактика, стратегия, технология (к вопросу о соотношении) // Проблемы юридической техники. Н. Новгород, 2000; Карташов В. Н. Законодательная технология: понятие, основные элементы, методика преподавания // Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование». Т. 1. Н. Новгород, 2001; Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005.

38 Карташов В. Н. Юридическая технология или юридическая техника? Новые методологические аспекты исследования // Юридическая техника. 2007. № 1.

39 Давыдова М. Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии. Волгоград, 2009.С. 189.

40 Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1906.

41 Черданцев А. Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Правоведение. 1972. № 3; Он же. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993; Он же. Толкование права и договора. М., 2003.

42 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 278.

43 Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 254–256.

44 Ученые-отраслевики продолжают изучать презумпции (см., напр.: Веденеев Е. Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998. № 2). Среди новых исследований отраслевых презумпций заметной является книга О. А. Кузнецовой «Презумпции в российском гражданском праве». Пермь, 2002.

45 Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974.

46 Бабаев В. К. Презумпции в российском праве и юридической практике // Проблемы юридической техники. Н. Новгород, 2000. С. 323–330.

47 Цуканов Н. Н. О критериях правовой презумпции // Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Т. 1. Н. Новгород. 2001. С. 502–510.

48 Кузнецова О. А. Презумпции в российском гражданском праве. Пермь, 2002. С. 19.

49 Веденеев Е. Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998. № 2. С. 43.

49*Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники. Н. Новгород, 2000. С. 459.

50 Зайцев И. Правовая фикция в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 35, 36.

51 Сандевуар П. Введение в право. М., 1994. С. 307.

52 Курсова О. Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы действия // Проблемы юридической техники. Н. Новгород, 2000. С. 450–455.

53 Специальные исследования посвятили аксиомам Г. Н. Манов и А. Ф. Черданцев (см.: Манов Г. Н. Аксиомы в праве // Советское государство и право, 1986. № 9; Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993).

54 Зяблова Т. Е., Масленников А. В. Правовые аксиомы. Владимир, 2009.

55 Экимов А. И. Справедливость и социалистическое право. Л., 1980. С. 47.

56 См., напр.: Манов Г. Н. Аксиомы в праве // Советское государство и право. 1986. № 9. С. 35; Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 413–439.

57 Баранов В. М., Чуманов Е. В. Классификация в российском законодательстве. Н. Новгород, 2005. С. 53.

58 Сивицкий В. А. Систематизация конституционно-правовых норм Российской Федерации. Автореферат дис… канд. юрид. наук, М., 1999. С. 13.

59 См.: Горбунова О. Н. Проблемы совершенствования финансового законодательства в условиях развивающегося мирового финансового кризиса // Право и государство: теория и практика. 2009. № 3.

60 Баранов В. М., Чуманов Е. В. Классификация в российском законодательстве. Н. Новгород, 2005. С. 47.

61 См.: Фундаментальные проблемы концепции формирования советского правового государства. Монография (автор гл. 1 Г. А. Борисов). С. 46, 47.

62 См.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 146.

63 См.: Там же. С. 146, 147.

64 См.: Фундаментальные проблемы концепции формирования советского правового государства. Монография (автор гл. 1 Г. А. Борисов). С. 44.

65 См.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 143.

66 См.: Байтин М. И. Сущность права. Саратов. 2001. С. 67.

67 См.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 155; Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 57.

68 См.: Малый толковый словарь русского языка. М., 1993. С. 188.

69 Термин «источник» происходит от слова «источать», т. е. испускать, распространять, издавать (см.: Словарь синонимов русского языка. М., 1986. С. 186). Поэтому с точки зрения русского языка «исток» и «источник» – это разные термины. Условно говоря, таяние снегов в горах – это причина, а горная река (течение которой, впрочем, можно рукотворно несколько изменить) – это вместилище для воды.

70 Думается, что и Е. А. Ершова полагала, что объективная реальность напрямую не отражается в нормах права, когда выдвигала в качестве источников права: 1) единообразные, повторяемые действия субъектов права; 2) соглашения между ними; 3) их правотворческую деятельность. Действительно, для всех этих видов деятельности характерна волевая компонента (см.: Ершова Е. А. Сущность, источники и формы трудового права Российской Федерации. М., 2009. С. 38).

71 Словарь терминов / под ред. А. А. Новиковой. М., 1989. С. 12.

72 См.: Вайсс Б. Д. Дух мусульманского права. М.; СПб., 2008. С. 292.

73 В российской юридической науке пока еще, к сожалению, большинство авторов трактуют юридический прецедент очень широко: здесь и разрешение конкретных дел, и обзоры, и толкование судебной практики, и установление соответствия нормативных актов тем, которые имеют более высокую юридическую силу, так называемый нормоконтроль (см.: Карташов В. Н. Теория правовой системы. Т. 1. С. 159; Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6 и др.). Однако далеко не все, что выходит из-под пера судебных органов, может быть признано прецедентами.

74 См.: Обыденнов А. Н. Правоположения судебной практики // Журнал российского права. 2002. № 1.

75 К числу таких журналов относятся «Вестник Конституционного Суда Российской Федерации», «Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации», «Вестник Арбитражного Суда Российской Федерации».

76 См. Аблезгова О. В. Обычаи международной торговли как основные источники lex mercatoria // Журнал российского права. 2008. № 4.

77 Кстати, следует заметить, что именно эти фрагменты истории правового развития стали основой для появления концепций правопонимания (естественно-правовой в Западной Европе и психологической в России).

78 Детальное исследование правовой доктрины как источника права в истории различных правовых систем мира проводит А. А. Васильев (см.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. М., 2009).

79 См. подробнее: Кашанина Т. В. Юридическая техника: учебник. М., 2011.

80 Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. М., 2009. С. 233.

81 См.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль. 2005. С. 223.

82 Понятие «правовая позиция» относительно новое в российской юридической науке, и поэтому интерпретируют его по-разному. Разброс мнений здесь очень велик (см.: Кряжкова О. Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. Теоретические основы и практика реализации судами России. М., 2006. С. 39. С. 110; Карташов В. Н. Правовые позиции Верховного Суда РФ по поводу применения судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права. В кн.: Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. М., 2007. С. 234). Воспользуюсь все же специальным исследованием по данному вопросу, которое предприняла А. В. Гринева. По ее мнению, правовая позиция – это оценка какого-то фрагмента правовой реальности, выражающая отношение субъекта к правовым явлениям (см.: Гринева А. В. Понятие и виды судебных правовых позиций (вопросы теории). Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7). Теперь задумаемся, какого рода отношение может быть у суда относительно нормативных актов? Хороший он или плохой, соответствует ли объективной реальности – все это очень субъективно. Но вот не противоречит ли он актам с большей юридической силой – это можно решить определенно. Что же касается толкования, то оно касается содержания нормативного акта, и отношение суда здесь второстепенное. Следовательно, в случаях, связанных с толкованием нормативных актов, слово «правовая позиция» употребляется не в соответствии с его этимологическим смыслом.

83 См.: Фуллер Л. Мораль права. М., 2007; Мальцев Г. В. Нравственные основания права. М., 2008. С. 92.

84 См.: Бошно С. В. Теория государства и права. М., 2007. С. 120; Ершов В. В. Основополагающие принципы российского права // Российское правосудие. 2008. № 11; Ершов В. В., Ершов В. В. Система форм права в Российской Федерации // Российское правосудие. 2009. № 1. С. 10; Радько Т. Н. Теория государства и права. М., 2009. С. 310 и др.

85 См.: Бержель Ж. Л. Общая теория права. М., 2000. С. 178.

86 Как отмечал английский ученый Г. Харт, иногда трудно провести грань между правом и моралью. Рассуждая по этому поводу, он задавал себе вопрос: можно ли считать, что право состоит исключительно из правовых норм, или в них есть еще что-то? (Харт Г. Понятие права. М., 2007. С. 172). Если рассматривать право только как команды власти, то непонятно, почему люди их признают как свои. Не потому ли, что они соответствуют их ценностям, в том числе и моральным?

87 Наиболее ярким его критиком выступал Р. Дворкин (см.: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 391 и след.).

88 См.: Тихомиров Ю. А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010. С. 290.

89 См.: Радько Т. Н. Теория государства и права. М., 2009. С. 309.

90 См.: Блауберг И. В., Юдин Э. Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973.

91 См., напр.: Синюков В. Н. Российская правовая система. М., 2010. С. 396–412. Однако при этом автор совсем не игнорирует исследование системных связей.

92 Экономико-математический словарь. М., 2001. С. 141.

93 Философский словарь. М., 1997. С. 415.

94 Алексеев С. С. Структура советского права. С. 38, 39.

95 Кирин В. А. Функциональные связи правовых норм // Советское государство и право. 1972. № 5. С. 35.

96 Сандевуар П. Введение в право. М., 1994. С. 123; Струнков С. К. Процессуально-правовые средства: проблемы теории и практики. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 8, 9.

97 См., напр.: Павлушина А. А. Теория юридического процесса. Самара. 2005. С. 152. Однако автор признает, что объединение порядка принятия правотворческих, правореализационных и правоприменительных процедур в единое понятие «юридический процесс» возможно лишь с дальнейшей дифференциацией этого понятия (правотворческий, правореализационный, правоприменительный неюрисдикционный и правоприменительный юрисдикционный виды процесса). Тогда возникает вопрос: необходимо ли все вгонять в общее понятие, которое без дифференциации своего содержания не может работать?

98 См., напр.: Лукьянова Е. Г. Теория процессуального права. М., 2003. С. 66.

99 См.: Лесницкая Л. Ф. Концепция развития гражданского процессуального законодательства // Журнал российского права. 1999. № 5, 6; Пелевин С. М. Еще раз о «едином гражданском процессуальном праве» // Правоведение. 1998. № 1. С. 14.

100 Тихомиров Ю. А. Современное публичное право. М., 2008. С. 344.

101 Словарь иностранных терминов. М., 1988. С. 407.

102 Категория «правовая аномалия» – это новелла Е. Г. Лукьяновой (см.: Лукьянова Е. Г. Теория процессуального права. М., 2003. С. 63–68). Однако представляется, что автор трактует правовую аномалию очень широко, включая в нее и правовую патологию.

103 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 2. С. 249. Однако многие авторы не согласны с таким пониманием коллизии. «Коллизия, – пишет А. Ф. Черданцев – это когда две и более нормы несовпадающего содержания претендуют на то, чтобы быть примененными к одному и тому же случаю» (см.: Черданцев А. Ф. Теория государства и права. Учебник для вузов. М., 1999. С. 211). Однако Н. А. Власенко, расширяя понятие коллизии, признает таковой и несогласованность (различие в подходах к регулируемой ситуации) и противоречивость норм права (см.: Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск. 1984. С. 23). Еще более расширяет понятие «коллизии» Ю. А. Тихомиров (см.: Тихомиров Ю. А. Юридическая коллизия. М., 1994. С. 27). По существу, его понимание коллизии синонимично понятию «конфликты». Как бы там ни было, ситуация противоречивости отражает гораздо большую степень «столкновения» норм права, нежели несогласованность норм права, и является более нетерпимой.

104 См.: Юков М. К. Самостоятельность норм, регулирующих исполнительное производство // Проблемы совершенствования ГПК РСФСР. Свердловск, 1975. С. 91–97; Он же. Теоретические проблемы системы гражданского процессуального права: Дис… докт. юрид. наук. Свердловск, 1982. С. 16–19.

105 См., напр., Боннер А. Т. Исполнительное производство: отрасль российского права или стадия процесса? // Законодательство. 2004. № 8.

106 Свирин Ю. А. Соотношение гражданского исполнительного права и гражданского процессуального права // Адвокат. 2009. № 6; Он же. Предмет и метод исполнительного права // Законодательство и экономика. 2009. № 5.

107 На это обратил внимание Чухвичев Д. В. (см.: Чухвичев Д. В. Исполнительное производство. М.: Закон и право, 2008. С. 13).

108 См., напр.: письмо Федерального казначейства от 12 декабря 2005 г. № 42-7.1-01/5. 1-368 «О порядке возмещения по предписанию Федеральной службы финансово-бюджетного надзора средств федерального бюджета, использованных не по целевому назначению»; письмо Министерства финансов Российской Федерации от 2 сентября 2005 г. № 02-05-03/2556 «О порядке зачисления поступлений, использованных не по целевому назначению средств в федеральный бюджет» и др.

109 Словарь иностранных слов. М., 1987. С. 117.

110 Полный обзор мнений по вопросу о сущности принципов права, их юридической природе, роли дает В. В. Ершов. Сам же он настолько высоко их ставит, что приписывает им способность выражать правовые закономерности, что, в общем-то, справедливо (см.: Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М., 2010. С. 69).

111 Согласно наиболее распространенной в юридической науке точке зрения законодательство – это совокупность нормативных актов, принятых различными государственными органами (федеральными, субъектов РФ).

112 Словарь иностранных слов. М., 1987. С. 184.

113 Саидов А. Х. Общепризнанные права человека. М., 2002. С. 16.

114 Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1900. С. 53.

115 Специалисты по международному праву спорят по поводу названия данной отрасли права. Мне представляется более предпочтительным название «международное гуманитарное право», развернутое обоснование которого дал О. И. Тиунов (см.: Тиунов О. И. Международное гуманитарное право. М., 1999).

116 Лукашук И. И. Международное право. Особенная часть. М., 1997. С. 33.

116*Международное право: учебник под ред. Г. В. Игнатенко и О. И. Тиунова. М., 2009. С. 460.

117 Государство и право в условиях глобализации. М., 2008; Права человека: учебник под ред. Е. А. Лукашевой. М., 2009; Международное право: учебник под ред. Г. В. Игнатенко. М., 2009 и др.

118 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. В 2 т. (1981–1982 гг.). М., 2009. С. 49, 50. В поздних своих работах автор, привыкший рассматривать любую проблему, за исследование которой приходилось ему браться, глубоко и в соответствии с объективными реалиями, признает, что права человека включаются в объективное право (см.: Алексеев С. С. Право: азбука, теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 629).

119 См., напр.: Мюллерсон Р. А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 1991. С. 10, 11; Права человека. М., 2009. С. 150 (автор § 3 гл. V Е. А. Лукашева).

120 Международная и внутригосударственная защита прав человека. Казань, 2011. С. 150–160.

121 См.: Берлин И. Две концепции свободы // Современный либерализм. М., 1988. С. 19–29.

122 Страта социальная (от лат. stratum – слой, пласт) – элемент социальной структуры (социальный слой), объединенный неким общим социальным признаком (имущественным, профессиональным или иным). Это может быть один признак: пол, возраст, уровень дохода, уровень образования, область интересов, место проживания и т. п., или сочетание нескольких признаков (Словарь иностранных слов. М., 1988. С. 475).

123 Словарь иностранных слов. М., 1988. С. 235.

124 Социальная группа (от итал. groppo, или gruppo – узел) – объединение людей, имеющих общий значимый для них социальный признак, основанный на их участии в некоторой деятельности, которое регулируется формальными или неформальными социальными институтами. Данное понятие чаще всего употребляется применительно к некоторым человеческим общностям как совокупностям людей, объединенным по ряду признаков некой духовной субстанцией (интересом, целью, осознанием своей общности и т. п. (см.: wikipedia. oig/wik).

125 Уже приходилось отмечать разнобой, существующий в научной литературе относительно нумерации поколений прав и свобод. Если большинство авторов ограничиваются указанием на три поколения прав человека, помещая в третье все права, возникшие в последнее время, то С. И. Глушкова, автор, на протяжении многих лет лидирующий в исследовании прав человека, относит информационные права к четвертому поколению (см.: Глушкова С. И. Права человека и гражданина в контексте глобализации // Правовая система России в условиях глобализации: сб. материалов круглого стола. М., 2005. С. 46).

126 См.: Итоговая декларация Второго Саммита Совета Европы (принята главами государств и правительств стран – членов Совета Европы 11 октября 1997 г. в Страсбурге) // Информационная система по документам Европейского Суда по правам человека (http: //www. echi-base. iu/sammit2. jsp).

127 С. И. Глушкова считает, что репродуктивные права человека относятся к пятому поколению прав человека (см.: Глушкова С. И. Права человека и гражданина в контексте глобализации // Правовая система России в условиях глобализации: сб. материалов круглого стола. М., 2005. С. 46).

128 Первопроходцем в исследовании соматических прав является В. И Крусс (см.: Крусс В. И. Личностные (соматические) права человека в конституционном и философско-правовом измерении // Государство и право. 2000. № 10). Эстафету подхватили М. А. Лаврик (см.: Лаврик М. А. Гарантии конституционных прав человека: соматический аспект. Автореферат дис… канд. юрид. наук. Иркутск. 2006), О. Э. Старовойтова (см.: Старовойтова О. Э. Юридический механизм реализации и защиты соматических прав человека и гражданина в Российской Федерации. Автореферат дис… д-ра юрид. наук. СПб., 2006). Однако эти авторы не выделяют соматические права в отдельное поколение, а рассматривают их в качестве разновидности личных прав.

129 Лаврик М. А. К теории соматических прав человека // Сибирский юридический вестник. 2005. № 3. С. 24, 25; Он же. Правое тело: соматические права человека: взгляд из Сибири. Иркутск, 2007.

130 См.: Лапаева В. В. Критерии ограничения прав человека с позиций либертарной концепции правопонимания // Журнал российского права. 2006. № 4.

131 См.: Малько А. В. Стимулы и ограничения в праве // Общая теория государства и права. Академический курс. В 3 т. Т. 3. М., 2007. С. 364, 365).

132 См.: Рудинский Ф. М., Шапиро М. А. Свобода совести и религии: международно-правовые пакты и национальное законодательство // Государство и право. 1992. № 5. С. 16.

133 См.: Урсул А. Д. Путь в ноосферу (концепция выживания и устойчивого развития цивилизации). М., 1993; Бабурин С. Н., Урсул А. Д. Политика устойчивого развития и государственно-правовой процесс. М., 2010.

134 См.: Права человека как фактор стратегии устойчивого развития / под ред. Е. А. Лукашевой. М., 2000.

135 См.: Урсул Д. А. Становление права устойчивого развития в условиях глобализации: методологические аспекты // Право и политика. 2010. № 5. С. 1003.

136 См.: Тейяр де Шарден П. Феномен человека. М., 1965. С. 245.

137 См.: Большой энциклопедический словарь. М., 1997. С. 60.

138 Логический словарь-справочник. М., 1975. С. 477.

139 Подробнее см.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории. М., 2009. С. 79—142.

140 Кобзева С. И. О доктринальных источниках права // Право и государство: теория и практика. 2007. № 7.

141 Чернобель Г. Т. Правовые принципы как идеологическая парадигма // Журнал российского права. 2010. № 1. С. 88.

142 См., напр.: Ведяхина К. В. Основные нравственно-этические и социально-политические принципы российского права. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Волгоград, 2001; Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М., 2010; Сидоркин А. С. Принципы права: понятие и реализация в российском законодательстве и судебной практике. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2010.

143 Мамонтова О. В. Модернизация системы нормативных актов в Российской Федерации. Дис… канд. юрид. наук. М., 2010. С. 221.

144 Бошно С. В. Теория государства и права: учебник. М., 2007. С. 130; Радько Т. Н. Теория государства и права. М., 2009. С. 310; Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М., 2010.

145 Карташов В. Н. Принципы права: понятие, структуры, функции // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Вып. 10. Ярославль, 2006. С. 28–29.

146 Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 661.

147 Борисов Г. А. Юридические принципы как средство правового ограничения государственной власти // Институциональная система государства: проблемы формирования и перспективы развития: сб. научных статей по итогам Международной научно-практической конференции (Белгород, 8–9 июня 2007 г.). Белгород, 2008.

148 Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 41–47.

149 Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 150–151.

150 См. подробнее: Кашанина Т. В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. № 1.

151 Бержель Ж. Л. Общая теория права. М., 2000. С. 189.

152 Подробнее об этом см.: Кашанина Т. В. Корпоративное право. М., 2010.

153 См.: Шагиева Р. В. Правовая деятельность и ее разновидности в современном российском обществе // Журнал российского права. 2004. № 10. С. 91.

154 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 265.

155 Чернобель Г. Т. Правовые принципы как идеологическая парадигма // Журнал российского права. 2010. № 1. С. 18.

156 См.: Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 151.

157 Тихомиров Ю. А. Дозволено, если не запрещено // Хозяйство и право. 1988. № 6. С. 10–12.

158 Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003 (гл. 15. Приемлем ли для России принцип: «Не запрещенное законом дозволено?»).

159 Явич Л. С. Право развитого социалистического общества. Сущность и принципы. М., 1978. С. 148.

160 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2009. С. 76.

161 Гойман В. И. Принципы права (см.: гл. 10 в учебнике «Общая теория права и государства». М. 1996. С. 135).

162 В. Н. Карташов (см.: Карташов В. Н. Принципы права: понятие, структуры, функции // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Вып. 10. Ярославль, 2006. С. 13–14) классифицирует принципы права по четырем основаниям: 1) по сферам общественной жизни; 2) по уровням правового регулирования; 3) по типу юридической практики; 4) по видам нормативных актов, в которых они закреплены (здесь автор демонстрирует чисто позитивистский подход).

В. В. Ершов (см.: Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и граждан ско-правовые принципы права. М., 2010. С. 92) предлагает пять классификационных критериев: 1) по иерархии (принципы международного и российского права). С этим не поспоришь, учитывая ст. 15 Конституции РФ, где об этом прямо сказано; 2) по способам выражения и закрепления в формах права (правда, автор не разъясняет, какие же способы существуют); 3) по формам права (здесь идет речь не о самих принципах, а об их антураже); 4) по уровню правового регулирования (именно это и отражает классификация специально-юридических принципов, которая и доминирует в юридической литературе); 5) по сферам общественных отношений (на основе этого критерия выделяются общесоциальные принципы права, углубленная разработка которых в юридической науке уже началась). Получается, что действенными остаются только два критерия, которые и используются в юридической науке.

163 Борисов Г. А. Юридические принципы как средство правового ограничения государственной власти // Институциональная система государства: проблемы формирования и перспективы развития: сб. научных статей по итогам Международной научно-практической конференции (Белгород, 8–9 июня 2007 г.). Белгород, 2008.

164 Вопленко Н. Н. Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998. С. 38–43.

165 Общая теория права / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 1998. С. 24, 25.

166 Карташов В. Н. Принципы права (гл. V в кн. «Общая теория государства и права». Академический курс. В 3 т. Т. 2. М., 2007. С. 101.

167 Карташов В. Н. Принципы права: понятие, структуры, функции // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Вып. 10. Ярославль, 2006. С. 13–14.

168 Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. В 2 т. Т. 2. Свердловск, 1972. С. 105–106.

169 См., например: Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М., 2010. С. 96.

170 Карташов В. Н. Принципы права (гл. V в кн. «Общая теория государства и права». Академический курс. В 3 т. Т. 2. М., 2007. С. 101–102). В предыдущей работе, посвященной принципам права, автор добавлял в этот перечень еще региональные международно-правовые принципы и общие принципы международного права (см.: Карташов В. Н. Принципы права: понятие, структуры, функции // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Вып. 10. Ярославль, 2006. С. 13, 14). За основу анализа возьму последние предложения автора относительно классификации принципов права (восемь видов принципов права).

171 Так, И. И. Лукашук к принципам международного сообщества относит такие, как принцип демократии, уважения прав человека, справедливости (см.: Лукашук И. И. Глобализация, государство, право, ХХ век. М., 2000. С. 126–173).

172 Монтескье Ш. Л. О духе законов. М., 1999. С. 15.

173 Давид Р. Основные системы современного мира. М., 1988.

174 Этот вопрос хорошо исследован М. А. Супатаевым (см.: Супатаев М. А. Культурология и право, М., 1998).

175 А. Л. Захаров, проведший очень серьезное специальное исследование, посвященное межотраслевым принципам, предлагает еще одну классификацию межотраслевых принципов права: по сферам общественных отношений. Однако если проводить разницу между общесоциальными принципами и специально-юридическими, то данная классификация применима к общесоциальным принципам, поскольку она отражает характер общественных отношений, а не специфику именно правового регулирования, т. е. способа их регулирования (см.: Захаров А. Л. Межотраслевые принципы права. Самара, 2004. С. 99—104).

176 Устойчивый интерес к исследованию проблематики функций права демонстрирует Т. Н. Радько. Издав несколько монографий по данной теме, он продолжает разработку проблемы (см.: Радько Т. Н. Теория государства и права. М., 2009. С. 313–338).

177 См., напр.: Матузов Н. И. Приемлем ли для России принцип «не запрещенное законом дозволено»? // Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 413–439.

178 Абстракция (от лат. abstractio – отвлечение) – отвлечение в процессе познания от несущественных сторон, свойств, связей предмета или явления с целью выделения их существенных, закономерных признаков.

179 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 72.

180 Кашанина Т. В. Юридическая техника. М., 2011.

181 Есть и другая позиция относительно момента появления правовой доктрины: юридическая доктрина возникла в Древнем Риме (см.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. М., 2009. С. 16–18). Как правильно указывает А. А. Васильев (правда, противореча самому себе), правовую доктрину не следует путать с правом юристов (и правом римских юристов в том числе), целью которых не является получение новых знаний о праве как социальном явлении, их цели касаются исключительно удовлетворения нужд судебной практики.

182 См., напр.: Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М. 1997; Толстик В. А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России // Журнал российского права. 2000. № 8; Толстик В. А. Иерархия российского и международного права. Н. Новгород, 2001.

183 См., напр.: Карташов В. Н. Теория правовой системы. Т. 1 (гл. 6). Ярославль. 2005; Карташов В. Н. Принципы права: понятие, структура, функции // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Вып. 10. Ярославль, 2006; Третьяков С. В., Кашанин А. В. Принципы права как способ сделать правовую систему открытой // Правоприменение: теория и практика / под ред. Ю. А. Тихомирова. М., 2008; Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М., 2010.

184 См.: Ведяхина К. В. Основные нравственно-этические и социально-политические принципы российского права. Дис… канд. юрид. наук. Самара, 2001; Реуф В. М. Специально-юридические принципы права. Дис… канд. юрид. наук. Самара. 2004; Вагина Н. М. Принципы публичного права. Дис… канд. юрид. наук. Самара. 2004; Лаврусь С. Ю. Реализация принципов права в юридической практике. Дис… канд. юрид. наук. Самара, 2005; Суркова О. Е. Факторы формирования и реализации принципов права. Самара, 2005; Ведяхин В. М., Суркова О. Е. Факторы формирования и реализации принципов права. Самара, 2005.

185 См.: Баландин Н. В., Павлушина А. К. Принципы юридического процесса. Тольятти. 2001; Захаров А. Л. Межотраслевые принципы права. Самара. 2004; Вантеева Н. В. Принципы юридической ответственности (структурно-функциональный анализ). Автореферат дис… канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005.

186 Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Вып. 10. Принципы права / под. ред. В. Н. Карташова, Л. Л. Кругликова, В. В. Бутнева. Ярославль, 2006.

187 Абрамова А. И., Рахманина Т. Н. Опубликование нормативных актов: информационно-правовой аспект // Журнал российского права. 1998. № 10–11; Ласточкина М. Л., Тихомирнова Н. Ю. Официальное опубликование нормативных актов и вступление их в силу // Законодательство (спецвыпуск). 2004; МалковВ. П. Опубликование и вступление в силу федеральных законов, иных нормативных правовых актов // Государство и право. 1995. № 5; Опубликование нормативных актов. М., 1978.

188 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910–1912. Т. 2. С. 165.

189 Тихомиров Ю. А. Публично-правовое регулирование: динамика сфер и методов // Журнал российского права. 2001, № 5. С. 3.

190 Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398; Т. 33. С. 176–177.

191 Сафиуллин Д. Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР. Свердловск, 1990. С. 6, 10, 31–33.

192 Тихомиров Ю. А. Современное публичное право. М., 2008. С. 33–40.

193 Алексеев С. С. Частное право. М., 1999. С. 27.

194 Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2000. С. 158.

195 Попондопуло В. Ф. Понятие коммерческого законодательства // Правоведение. 1993. № 1. С. 18, 20; Нефедов Д. В. Правовой статус коммерческого банка. Автореф. дис… канд. юрид. наук. СПб., 1994. С. 10.

196 См.: Асланян Н. П. Основы российского частного права. Иркутск, 2001. С. 182.

197 См.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. М., 2001. С. 35.

198 Тихомиров Ю. А. Публичное право: Падение и взлеты // Государство и право. 1996. № 1. С. 7, 9.

199 Там же. С. 9.

200 См. Кашанина Т. В., Кашанин А. В. Основы российского права. М., 1996. С. 53.

201 Комарова В. В. Понятие, принципы и система референдумного права Российской Федерации // Законодательство, комментарии, проблемы. 2006. Вып. 2 (68).

202 В Швеции в городской черте Стокгольма есть памятник древности: поле с ухоженным травяным покрытием площадью около 1 кв. км, на котором установлена стела, извещающая о том, что это место проведения собраний в древности.

203 Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. Т. 21.

204 Мне пришлось, путешествуя по Греции, увидеть и сфотографировать развалины древней городской думы, которые находятся на севере Греции недалеко от г. Диона. Этот древний исторический памятник представляет собой три ряда каменных ступенек для сидения, расположенных полукругом (внутренний диаметр около 10 м, а внешний – около 20 м). Именно на них рассаживались главы семей города-государства, собираясь для разрешения особо важных вопросов своего полиса.

205 Новгородская судная грамота // Российское законодательство Х – ХХ веков. Т. 1. 1984. С. 304.

206 Комарова В. В. Механизм непосредственной демократии современной России (система и процедуры). М., 2006. С. 104.

207 Несколько лет назад я путешествовала по Швейцарии. За несколько дней этого путешествия наша туристическая группа не попадала в сколько-нибудь серьезные автомобильные пробки. И вдруг иную картину мы увидели в один из летних воскресных дней: из г. Берна выехать было невозможно. Причина состояла в том, что в этот день проводился референдум о том, следует ли подвергать рубке тополя, пух от которых досаждал всем жителям. Жители страны, столь серьезно относящиеся к референдуму, не поехали днем раньше отдыхать за город, а все сделали это в первой половине дня, сразу после того, как проголосовали.

208 Конечно, нельзя не упомянуть о наспех составленном Законе СССР «О всенародном голосовании (референдуме СССР)» от 27 декабря 1990 г. и неудачном проведении на его основе референдума о сохранении Союза ССР одновременно с референдумом РСФСР 17 марта 1991 г.

209 См., напр.: Крылов Б. С. Институт референдума в России и за рубежом // Российский юридический журнал. 2009. № 4.

210 Общая теория государства и права. Академический курс. Т. 3. М., 2007 (автор гл. IV М. Н. Марченко). С. 85.

211Так, например, И. П. Трайнин полагал, что плебисцит, т. е. опрос народа по опреде- ленному вопросу, почти не отличается от референдума (Трайнин И. П. О непосредственном народном законодательстве в капиталистических странах (Референдум и законодательная инициатива) // Советское государство. 1937. № 1–2. С. 100). Аналогичную точку зрения высказывал Р. А. Сафаров: «Нет разницы между референдумом и плебисцитом, которые являются тождественными понятиями» (Сафаров Р. А. Институт референдума в условиях общенародного государства. С. 18). В. Ф. Коток считал, что «в сущности нет различия между референдумом, опросом населения и плебисцитом» (Коток В. Ф. Референдум в системе социалистической демократии. С. 4). Но и в постсоветское время ученые по инерции продолжали твердить, что «по своей процедуре плебисцит ничем не отличается от референдума. Сам термин "плебисцит" часто употребляется как синоним референдума» (Баглай М. В., Туманов В. А. Малая энциклопедия конституционного права. М., 1998. С. 401–403).

211* См., напр.: Комарова В. В. Механизм современной демократии в современной России (система и процедуры). М., 2006. С. 82–83.

211**См.: Комарова В. В. Референдумный процесс в Российской Федерации: учеб. пособие. М., 2004. С. 350–363.

212 Витрук В. В. Верность Конституции. М., 2008. С. 8.

213 Лучин В. О. Конституция Российской Федерации. Проблемы реализации. М., 2002. С. 9—58; Комарова В. В. Понятие, принципы и система референдумного права Российской Федерации // Законодательство, комментарии, проблемы. 2006. Вып. 2 (68); Таева Н. Е. Виды норм конституционного права Российской Федерации. М., 2010.

214 На общем фоне выделяется позиция М. А. Краснова, который в своих работах выступает за формирование и развитие института политической ответственности. Однако он ее понимает довольно узко: как ответственность представительных органов перед народом за несоответствие их деятельности мандату доверия. В связи с этим он предлагает и иное ее наименование – публично-правовая ответственность, мерами которой он считает: а) официальное предупреждение о возможности роспуска и б) досрочное прекращение полномочий этих органов (см.: Краснов М. А. Публично-правовая ответственность представительных органов за нарушение закона // Государство и право. 1993. № 6).

215 Боброва Н. А., Зражевская Т. Д. Ответственность в системе гарантий конституционных норм. Воронеж, 1985. С. 88.

216 Лучин В. О. Конституция Российской Федерации. Проблемы реализации. М., 2002. С. 31.

217 Там же. С. 32.

218 Витрук Н. В. Верность Конституции. М., 2008. С. 194.

219 Авакьян С. А. Санкции в советском государственном праве // Советское государство и право. 1973. № 11. С. 35–36.

220 Шон Д. Т. Конституционная ответственность // Государство и право. 1995. № 7. С. 41.

221 См.: Колосова Н. М. Конституционная ответственность в Российской Федерации. М., 2000. С. 22; Она же. К вопросу о конституционных санкциях // Журнал российского права. 2009. № 3.

222 Авакьян С. А. Санкции в советском государственном праве // Советское государство и право. 1973. № 11. С. 35–36; Он же. Государственно-правовая ответственность // Советское государство и право. 1975. № 10; Боброва Н. А., Зражевская Т. Д. Ответственность в системе гарантий конституционных норм. Воронеж, 1985. С. 88.

223 Колосова Н. М. Конституционная ответственность в Российской Федерации. М., 2000; Она же. К вопросу о конституционных санкциях // Журнал российского права. 2009. № 3.

224 Лучин В. О. Конституция Российской Федерации. Проблемы реализации. М., 2000. С. 290.

225 Витрук Н. В. Общая теория юридической ответственности. М., 2008. С. 107.

226 Виноградов В. А. Ответственность в механизме охраны конституционного строя. М., 2005. С. 58–69.

227 Колосова Н. М. К вопросу о конституционных санкциях // Журнал российского права. 2009. № 3.

228 См., напр.: Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994. С. 112. Тихомиров Ю. А., Котелевская И. В. Правовые акты. М., 1999. С. 39; Шмакова Н. С. Ведомственное правотворчество: понятие и формы. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2006. С. 28.

229 См., напр.: Бабаев В. К. Правотворчество в современном Российском государстве // Теория государства и права / под ред. В. К. Бабаева. М., 1999. С. 329.

230 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2009. С. 444.

231 Червяков Н. Н. Проблемы совершенствования ведомственного правотворчества на материалах МВД России: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2000. С. 7.

232 См.: Конституция, закон, подзаконный акт / отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 1994. С. 50.

233 Страшун Б. А. Вступительная статья // Федеральное конституционное право России: учебное пособие / сост. Б. А. М. Страшун, 1996. С. VII.

234 См.: Сырых Е. В. Критерии качества закона. / под ред. Ю. А. Тихомирова. М., 2000. С. 42–58.

235 См.: Прозоров В. Ф. Качество и эффективность хозяйственного законодательства в условиях рынка. М., 1991.

236 См.: Игнатенко В. В. Правовое качество законов об административных правонарушениях. Иркутск, 1998.

237 См.: Сырых Е. В. Критерии качества закона. С. 44.

238 Баранов П. П., Иванов Г. И., Лупандина О. А. О возможности использования информационной избыточности в законодательной технике // Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Т. 1. Н. Новгород, 2001. С. 211–219.

239 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 249.

240 Черданцев А. Ф. Теория государства и права: учебник. М., 1999. С. 211.

240* Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. С. 23.

240** Тихомиров Ю. А. Юридическая коллизия. М., 1994. С. 27.

241 Баранов В. М., Чуманов Е. В. Классификация в российском законодательстве. Н. Новгород, 2005. С. 53.

242 Сивицкий В. А. Систематизация конституционно-правовых норм Российской Федерации: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1999. С. 13.

243 Лукашук В. И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации // Журнал российского права. 2002. № 3. С. 115.

244 Киримова Е. А. Правовой институт: понятие и виды. Саратов, 2009. С. 9.

245 Витютнев Ю. Ю. Государственно-правовые закономерности. Введение в теорию. Элиста, 2006. С. 17.

246 См., напр.: Колюшин Е. И. Выборы и избирательное право в зеркале судебных решений. М., 2010. С. 14.

247 См., напр.: Андреев В. К. Предпринимательское законодательство России: научные очерки. М., 2008. С. 11.

248 Алексеев С. С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 126.

249 Общая теория права. М., 1966. С. 8; Алексеев С. С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 81.

250 См.: Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. Юридическая природа нормативных актов высших органов государственной власти и управления СССР. М., 1967. С. 34.

251 Алексеев С. С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 81.

252 Бабаев В. К. Советское право как логическая система. М., 1978. С. 178.

253 Борисов Г. А. Юридические принципы как средство правового ограничения государственной власти // Институциональная система государства: проблемы формирования и перспективы развития: сб. научных статей по итогам Международной научно-практической конференции (Белгород, 8–9 июля 2007 г.). В 2 т. / под ред. проф. Е. Е. Тонкова). Белгород, 2008. Т. 1. С. 55–62.

254 Кашепов В. П. О проблемах гуманизации уголовного законодательства при его обновлении // Журнал российского права. 2003. № 6. С. 15.

255 Кашанина Т. В. Юридическая техника: учебник для вузов. М., 2011.

256 Кант И. Метафизика нравов. Соч. Т. 4. М., 1965. С. 231.

257 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. С. 141.

258 Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве. М., 1994. С. 35.

259 Петражицкий Л. И. Общая теория права в связи с теорией нравственности. СПб., 1911. С. 711–714.

260 Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1–2. С. 38.

261 Агарков М. М. Указ. соч. С. 40.

262 В. Н. Кудрявцев отмечает, что понятие «норма» используется в различных областях знаний. Так, в математике нормы всегда жесткие, в биологии допускаются отклонения, в психологии отклонения чуть ли не становятся правилом, а в юриспруденции норма – это обязательное правило, вопрос о массовости ее исполнения не главный (Кудрявцев В. Н. Юридические нормы и фактическое поведение // Советское государство и право. 1980. № 2. С. 13). Как видим, в различных областях на первый план выступают разные признаки нормы. В праве определяющим признаком нормы является ее обязательность не для всех, а для государственных органов, в компетенцию которых входит ее защита.

263 Суворов Я. Об юридических лицах по римскому праву. М., 1900. С. 209–249.

264 Ельяшевич В. Б. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве. СПб., 1910. С. 32 и след.

265 В теории государства и права проблема индивидуальных норм обсуждается, и очень давно, но в несколько ином ключе – как проблема законных интересов личности (см., напр.: Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 119–120; Малько Л. В. Законные интересы советских граждан. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 1985). Так, Н. И. Матузов, характеризуя законные интересы, выделяет следующие их особенности: а) они очень многообразны; б) не имеют конкретного перечня; в) юридически значимы, хотя и не всегда имеют твердые гарантии. Притязание законного интереса, по его мнению, четко не определено, но оно все же не является «пустым звуком», так как поддерживается государством. Н. В. Витрук определяет законный интерес как возможность личности пользоваться различными социальными благами, которая выражается в правомочиях действовать, требовать определенного поведения от обязанных лиц, обращаться за защитой (разрядка моя. – Т. К.) (см.: Витрук Н. В. Система прав личности // Права личности в социалистическом обществе. М., 1981).

Проблему личной свободы, выраженной в праве, С. С. Алексеев подает как проблему автономного регулирования, которое может осуществляться в виде положительных действий или результативных действий, в виде односторонних актов (секундарные права). Субъект односторонней сделки может принять на себя и обязанность (например, пообещать кому-либо награду), но все же главное здесь – распорядиться своим правом (Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 162–164).

Одним словом, проблема индивидуальных норм по сути не новая, однако термин «индивидуальные нормы» никогда и никем не употреблялся. Да и как можно было говорить о каких-то индивидуальных нормах, если в советском обществе считалось аксиомой то, что правовые нормы издает только государство.

266 Суханов Е. А. Система частного права // Вестник МГУ. Серия «Право». 1994. № 4. С. 26–30.

267 Давид Р. Основные правовые системы современного мира. М., 1988. С. 95.

268 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 222–235.

269 Матузов Н. И. Система права // Теория государства и права. Курс лекций. Саратов, 1995. С. 300.

270 Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975. С. 22.

271 Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. С. 38.

272 Кстати, в некоторых юридических вузах наследственное право уже преподается в качестве отдельной учебной дисциплины или спецкурса, а не в рамках гражданского права, как это было всегда.

273 См.: Таль Л. С. Очерки промышленного права. СПб., 1916.

274 Суханов Е. А. Система частного права // Вестник МГУ. Серия «Право». 1994. № 4. С. 26–30.

275 См.: Кашанина Т. В. Хозяйственные общества и товарищества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995.

276 См.: Кашанина Т. В. Корпоративное право. М., 1999.

277 Гражданское право / под. ред. Е. А. Суханова. Т. 1. М., 1998.

278 См., напр.: Макарова О. А. Корпоративное право: учебник. М., 2005

279 Гущин В. В., Порошина Ю. О., Сердюк Е. Б. Корпоративное право. М., 2006.

280 Грось Л. А. К вопросу о наследовании корпоративных прав (прав на участие в частных коммерческих организациях) и прав на предприятие // Российское правосудие. 2006, № 8.

281 См.: Корпоративное право. М., 2007 (автор главы II И. С. Шиткина).

282 См.: Белых В. С. О корпорациях, корпоративных отношениях и корпоративном праве // Бизнес. Менеджмент. Право. Екатеринбург, 2006. № 2.

283 См.: Гущин В. В., Порошина Ю. О, Сердюк Е. Б. Корпоративное право. М., 2006. С. 80.

284 См.: Корпоративное право / под ред. И. С. Шиткиной. М., 2007. С. 29.

285 Именно как внутренние, основанные на членстве, понимает корпоративные отношения Е. А. Суханов. Совершенно справедливо полагая, что они связаны с управлением корпорацией и ее имуществом и являются нетипичными для гражданско-правового регулирования, он тем не менее включает их в предмет гражданского права. Жест, хотя и благородный (сродни приему в семью неродного ребенка), но не способствующий развитию корпоративного права, которое может быть «задушено» в объятьях права гражданского (см.: Гражданское право. Т. 1. / под ред. Е. А. Суханова. М., 2005. С. 26, 29, 30, 103).

286 Исключение, пожалуй, составляет школа ученых-юристов Свердловского юридического института, где впервые начался процесс теоретического осмысления нового правового явления: локального нормотворчества (см., напр.: Самигуллин В. К. Локальные нормы в советском праве. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Свердловск, 1975).

287 Шлезингер А. Циклы американской истории. М., 1992. С 47.

288 Сенякин И. Н. Специальные нормы советского социалистического права. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 1962. С. 13.

289 Сенякин И. Н. Специализация и унификация российского законодательства. Проблемы теории и практики. Саратов, 1993. С. 156.

290 См.: Архипов С. И. Понятие и юридическая природа локальных норм // Правоведение. 1987. № 1. С. 37.

291 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 28. Ст. 959.

292 Карнеги Д., Питер Л., Паркинсон С., Блох А. Ваше преуспевание в ваших руках. М., 1993.

293 Полковников Г. В. Английское право о компаниях: Закон и практика: учебное пособие. М., 2000. С. 61, 62.

294 См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 54.

295 См.: Савиньи Ф. К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 374.

296 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 20–22.

297 См.: Лебедев В. М. Трудовое право: Проблемы общей части. Томск, 1998. С. 104.

298 См., напр.: Ершов В. В., Ершова Е. А. Трудовой договор. М., 2000; Предко Н. В., Хохлов Е. Б. Содержание трудового договора // Правоведение. 2000. № 5; Сосипатро-ва Н. Е. Брачный договор: правовая природа, содержание и прекращение // Государство и право. 1999. № 3.

299 См., напр.: Черепанов В. А. Договор в конституционном праве // Государство и право. 2003. № 8; Старилов Ю. Н. Административный договор // Государство и право. 1996, № 12; Коренев А. П. Административные договоры: понятие и виды // Журнал российского права.1998. № 7; Демин А. В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск. 1998; Гетарова М. А. Роль договора в области охраны окружающей среды // Журнал российского права. 2004. № 1.

300 См.: Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 293; Сулейменов М. К. Правовой институт в системе советского права // Изв. АН КазССР. Серия общественных наук. 1976. № 2, С. 79.

301 См.: Тихомиров Ю. А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5.

302 См., напр.: М. Ф. Казанцев. К вопросу общей теории правового договора // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения РАН. Екатеринбург, 1999; Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2000; Залесский В. В. Философия договора в регулировании общественных отношений // Журнал российского права. 2000. № 9; Левакова И. В. О роли договора в регулировании общественных отношений // Журнал российского права. 2000. № 9.

303 Корецкий А. Д. Договор в механизме правового регулирования. Дис… канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 1999.

304 Калабеков Ш. В. Договор как универсальная правовая конструкция. Дис… канд. юрид. наук. М., 2004.

305 Римское частное право / под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 2002. С. 315.

306 Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 1999. С. 219.

307 Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. Ч. 1. М., 1877. С. 14.

308 Тихомиров Ю. А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5. С. 33.

309 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 305; Мейер О. С. Русское гражданское право. М., 2000. С. 497.

310 Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26.

311 Лебедев В. М. Трудовое право: Проблемы общей части. Томск, 1998. С. 103.

312 Ведомости Верховного Совета. 1986. № 37. Ст. 772.

313 См.: Вердников В. Г., Кабалкин А. Ю. Гражданско-правовые формы товарно-денежных отношений. М., 1970. С. 45.

314 Красавчиков О. А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Гражданско-правовой договор и его функции. Свердловск, 1980. С. 10.

315 Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 293.

316 Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право США и СССР. М., 1988. С. 195.

317 Иванов В. В. К вопросу об общей теории договора // Государство и право. 2000. № 12.С. 78.

318 Корецкий А. Д. Указ. соч. С. 38.

319 Колабеков Ш. В. Договор как универсальная правовая конструкция. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7–8.

320 Ойгензихт В. А. Воля и волеизъявление: очерки теории, философии и психологии права. Душанбе, 1983. С. 123.

321 Там же. С. 10–11.

322 Так, например, С. Э. Жилинский пишет: «Постоянно действующим фактором неослабевающего значения договора является крайне необходимая и ничем другим не заменимая возможность предельно конкретизировать, уточнить взаимные права, обязанности и ответственность сторон» (см.: Предпринимательское право / под ред. С. Э. Жилинского. М., 2001. С. 219).

323 См. подробно об этом: Кашанин А. В. Кауза гражданско-правового договора как выражение его сущности // Журнал российского права. 2001. № 4.

324 Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право США и СССР. М., 1988. С. 195.

325 См.: Иванов В. В. К вопросу об общей теории договора // Государство и право. 2000. № 12. С. 78.

326 Бахрах Д. Н. Административное право. М., 2000. С. 338.

327 Халфина Р. О. Современный рынок. Правила игры. М., 1993. С. 54.

328 Старилов Ю. Н. Административное право. Ч. 2. Кн. 2. Воронеж. 2001. С. 291.

329 См.: Бару М. И. Понятие и содержание возмездности и безвозмездности в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. 1959. Вып. 13. С. 37–40.

330 Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 27.

331 См., напр.: Гражданское право. Т. 1. М. 1969. С. 458; Зайкин А. Д., Войленко Е. И., Гейхман В. Л. Основы трудового законодательства СССР. М., 1978. С. 41.

332 Иоффе О. С. Указ. соч. С. 27.

333 Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 12.

334 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. I. М., 2001. С. 295.

335 Красавчиков О. А. Советское гражданское право. М., 1982. Т. 1. С. 439

336 Красавчиков О. А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Гражданско-правовой договор и его функции. М., 1980. С. 12.

337 Красавчиков О. А. Советское гражданское право. М., 1982. Т. 1. С. 440.

338 См., напр.: Советское гражданское право. Киев, 1977. С. 403; Гражданское право. Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 2002. С. 489–491; Гражданское право. Т. 1 / под ред. В. П. Мозолина и А. И. Масляева. М., 2003. С. 567–568.

339 См.: Толкунова В. Н., Гусов К. Н. Трудовое право России. М., 1995. С. 171–174; Толкунова В. Н. Трудовое право. Курс лекций. М., 2002. С. 105.

340 Необходимо отметить, что указанные подходы к пониманию содержания договора, его классификации и в гражданском и трудовом праве являются наиболее распространенными, но не единственными.

341 Сафиуллин Д. Н. Существенные условия договоров на реализацию продукции (поставки и контрактации). Автореф. дис… канд. юр. наук. Свердловск, 1979. С. 13.

342 Там же. С. 12–14.

343 Советское гражданское право. Т. 1. М., 1968. С. 425–426.

344 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 244.

345 Красавчиков О. А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Гражданско-правовой договор и его функции. М., 1980. С. 12.

346 Советское гражданское право. Т. 1. М., 1968. С. 425–426.

347 Пугинский Б. И., Сафиуллин Б. Н. Правовая экономика: проблемы становления. М., 1991. С. 149.

348 Иоффе О. С. Указ. соч. С. 30.

349 Советское гражданское право. Т. 1. Юрид. лит., 1969. С. 459–460.

350 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 242.

351 Предко Н. В., Хохлов Е. Б. Содержание трудового договора // Правоведение. 2000. № 5. С. 70–71.

352 Шахов В. Д. Соотношение понятий «трудовой договор» и «трудовое правоотношение» // Советское государство и право. 1980. № 6. С. 134.

353 Колбасин Д. А. Содержание трудового договора на современном этапе. Минск, 1990. С. 52.

354 Иоффе О. С. Указ. соч. С. 31.

355 Лебедев В. М. Трудовое право: проблемы общей части. Томск, 1998. С. 125.

356 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 259.

357 Предко Н. В., Хохлов Е. Б. Указ. соч. С. 70.

358 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 301.

359 См.: Залесский В. В. Философия договора в регулировании общественных отношений // Журнал российского права. 2000. № 9; Он же. Философия договора (закон динамического равновесия) // Журнал российского права. 2004. № 8.

360 Алексеев С. С. Предмет советского социалистического гражданского права. Свердловск, 1959. С. 264.

361 Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 105.

362 Бахрах Д. Н. Административное право России. М., 2000. С. 339.

363 См.: Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве // Журнал российского права. 2006. № 7–8.

364 См.: Осакве К. Экономико-философская интерпретация в англо-американском общем праве // Журнал российского права. 2004. № 9.

365 См.: Халфина Р. О. Право и экономические кризисы // Теория права. Новые идеи / под ред. Н. С. Малеина. М., 1992. С. 29; Она же. Современный рынок. Правила игры. М., 1993. С. 56.

366 См.: Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве // Журнал российского права. 2006. № 7–8.

367 См.: Танага А. Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. СПб., 2003.

368 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 1. Ст. 6.

369 Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 34. Ст. 3540.

370 Там же. 1995. № 34. Ст. 3426.

371 Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 33 (часть 1). Ст. 3430.

372 Халфина Р. О. Современный рынок: правила игры. М., 1993. С. 76.

373 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 158.

374 И. А. Покровский, отмечая, что свобода договора не может быть безграничной, писал: «Известные ограничения принципа договорной свободы неизбежны, и весь вопрос заключается в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены». Автор отмечал, что правильное установление пределов договорной свободы является одной из самых труднейших проблем гражданского права (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 251).

375 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1. Комментарии для предпринимателей. 1999. С. 548.

376 Красавчиков О. А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Гражданско-правовой договор и его функции. Свердловск, 1980. С. 6.

377 См.: Алексеев С. С. Общая теория права и государства. В 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 165; Исаков В. Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 10.

378 Теория государства и права / под ред. В. К. Бабаева. М., 2006. С. 413.

379 Красавчиков О. А. Советское гражданское право. Т. 1. 1982. С. 432–433.

380 Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1950. С.117.

381 См.: Танчук И. А., Ефимочкин В. П., Абова Т. Е. Хозяйственные обязательства. М., 1970. С. 125; Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории). Алма-Ата, 1987. С. 18.

382 Пугинский Б. И., Сафиуллин Д. Н. Правовая экономика: проблемы становления. М., 1991. С. 143.

383 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права // Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1999. С. 221.

384 См.: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 3.

385 Пашуканис Е. Б. Избранные произведения. М., 1980. С. 78–80.

386 Стучка П. И. Классовое государство и гражданское право. М., 1924. С. 7.

387 Нерсесянц В. С. Право и закон: из истории правовых учений. М., 1983. С. 342.

388 Явич Л. С. Право развитого социалистического общества (сущность и принципы). М., 1978. С. 87.

389 Проблемы общей теории права и государства / под общей ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 369.

390 Керимов Д. Н. Проблемы общей теории права и государства. В 3 т. Т. 1. Социология права. М., 2001. С. 46–47.

391 Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. В 30 т. Т. 3. М., 1955. С. 336–337.

392 Александров Н. Г. Право и законность в период развернутого строительства коммунизма. М., 1961. С. 205.

393 Пионтовский А. А. К вопросу об изучении общенародного права // Советское государство и право. 1962. № 11. С. 23.

394 Миколенко Я. Ф. Право и формы его проявления // Советское государство и право. 1965. № 7. С. 51.

395 Zippelius R. Rechtsphilosophie; Juristische Schulung. 1994, № 5. S. 1–2. Цит. по: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 53.

396 Ferneck A. Die Rechtswidrigkeit. Jena, 1903. S. 11. Цит. по: [Пашуканис Е. Б. Избранные произведения. М., 1980. С. 99].

397 Kelsen H. Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Tubingen, 1922, S. 96. Цит. по: Пашуканис Е. Б. Избранные произведения. М., 1980. С. 79.

398 См.: Мальцев В. Г. Понимание права: Подходы и проблемы // Право и образование. 2002. № 3. С. 86.

399 См., напр.: Шагиева Р. В. Некоторые вопросы индивидуального регулирования // Вопросы укрепления правовых основ государственной и общественной жизни общества в свете Конституции СССР. Казань, 1980. С. 63.

400 См., напр.: Вопленко Н. Н. Социалистическая законность и применение права. Саратов, 1983. С. 75–78.

401 Лазарев В. В. Сфера и пределы правового регулирования // Советское государство и право. 1970. № 11. С. 40.

402 См., напр.: Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 311.

403 См.: Мясин А. А. Нормативный договор как источник права. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 11.

404 Марченко М. Н. Источники права. С. 284.

405 Там же. С. 298.

406 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 2001. С. 144.

407 См.: Марченко М. Н. Источники права. С. 290.

408 См.: Там же. С. 284.

409 См.: Лоу Д. Говорит Билл Гейтс. М., 2004.

410 Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. М., 1967. С. 42.

411 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М., 1997. С. 323.

412 Автор использует термин «трудовая сделка» как общий по отношению к существующим разновидностям договоров в трудовом праве.

413 Лебедев В. М. Трудовое право: Проблемы общей части. Томск, 1998. С. 112, 113.

414 Догадов В. М. К вопросу о возникновении и прекращении социалистических правовых отношений // Вопросы трудового права. Сб. 1. М.; Л., 1948. С. 66.

415 Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. М., 1946. Вып. 6. С. 73.

416 См.: Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 22–34.

417 Осакве К. Ограничение свободы договора в англо-американском праве: надзорные доктрины. Труды МГЮА. Т. 1. 2006. С. 316, 331.

418 Остром В. Смысл американского федерализма. М., 1993. С. 238–239.

419 См.: Демин А. А. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 98.

420 Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 26.

Table of Contents

Татьяна Васильевна Кашанина Структура права Монография

ВВЕДЕНИЕ

Раздел I ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СТРУКТУРЫ ПРАВА

ГЛАВА 1 Право и его основные параметры

ГЛАВА 2 Общая характеристика структуры права

Раздел II ФУНДАМЕНТ ПРАВА

ГЛАВА 3 Права человека

ГЛАВА 4 Принципы права

Раздел III ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО

ГЛАВА 5 Понятие публичного права

ГЛАВА 6 Референдумное право

ГЛАВА 7 Законодательство

Раздел IV ЧАСТНОЕ ПРАВО

ГЛАВА 8 Общая характеристика частного права

ГЛАВА 9 Корпоративное право

ГЛАВА 10 Договорное право как элемент частного права

Примечания