Текст бизнес-книги "Теория и практика использования медицинских знаний в гражданском судопроизводстве России"

Автор книги: Александр Мохов

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

1.2. Понятие и сущность медицинских знаний в гражданском судопроизводстве

В процессе отправления правосудия по гражданским делам часто возникает необходимость использования специальных знаний (познаний) и навыков. Правовым основанием использования специальных знаний и навыков являются процессуальные нормы, которые, к сожалению, не устанавливают четких критериев, необходимых для отграничения специальных знаний от неспециальных знаний. Существует также проблема разграничения или отождествления понятий «знание» и «познание». В обыденной жизни определения не причиняют нам особых беспокойств. В отдельных областях человеческой деятельности проблема определения оказывается чрезвычайно важной, порой – решающей.

В правовой науке терминологическая точность (стремление, приближение к ней) особенно важна, поскольку выработанные теоретические понятия в дальнейшем могут быть использованы в законодательной практике, приобретая, таким образом, всеобщее значение.

Рассмотрим в качестве иллюстрации сказанному один пример.

В 1973 г. произошло заметное событие в жизни США – внезапно вылечились миллионы психически больных людей! Хотя, собственно, об исцелении речь вести вряд ли возможно. Произошло следующее: в 1973 г. Американская психиатрическая ассоциация исключила из официального перечня психических расстройств «гомосексуальность», в результате чего миллионы гомосексуалистов перестали считаться психически неполноценными людьми. Таким образом, Американская психиатрическая ассоциация, исключив «гомосексуальность» из списка психических болезней, решила одновременно и комплекс других вопросов: получит ли человек медицинскую помощь; нуждается ли гомосексуалист, совершивший преступление, в принудительном лечении в психиатрической клинике и другие.

Знание – понятие многоаспектное. Существуют различные определения данного понятия.

Знание – в самом общем понимании – это «продукт общественной, материальной и духовной деятельности людей; идеальное выражение в знаковой форме объективных свойств и связей мира, природного и человеческого»[49]49
  Философский словарь. – М., 1991. – С. 146.


[Закрыть].

Познание – это процесс получения человеком нового знания, открытие неизвестного ранее[50]50
  Смирнов И. Н., Титов В. Ф. Философия. – М., 1998. – С. 70.


[Закрыть].

В работах по гражданскому и уголовному процессу, криминалистике одни авторы ведут речь о специальных знаниях, другие – о специальных познаниях. Подобного рода разночтения встречаются и в отдельных статьях процессуальных кодексов (ГПК, УПК, АПК).

Законодатель в одних случаях употреблял и употребляет термин «специальные знания» (ст. 80, 133 УПК РСФСР, ст. 57–58 УПК РФ, ст. 55 АПК РФ, ст. 76 ГПК РСФСР, ст. 79 ГПК РФ, ст. 9, 21 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»), в других – «специальные познания» (ст. 78 УПК РСФСР, ст. 74–75 ГПК РСФСР, ст. 29 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», ст. 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Интересен и тот факт, что законодатель, принимая два закона в один и тот же день, использует в одном законодательном акте словосочетание «специальные знания»[51]51
  Статья 55 АПК РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ // Российская газета. – 27 июля. – 2002.


[Закрыть], в другом – «специальные познания»[52]52
  Статья 29 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 г. № 102-Φ3 // Российская газета. – 27 июля. – 2002.


[Закрыть].

На наш взгляд, «познание» и «знание» – явления близкие, взаимосвязанные и взаимообусловленные, но не тождественные. Данное положение следует учитывать так же, как, впрочем, и тот факт, что термин «познание» является устоявшимся в специальной литературе.

Новейшее законодательство в основном оперирует термином «специальные знания». Однако неопределенность термина существует, поскольку законодатель не поясняет его смысла.

В научной литературе искомое понятие используется довольно широко и обстоятельно, не находя, тем не менее, четкой дефинитивной формы выражения.

Выдающийся психолог М. Вертгеймер считал, что понятие «знание» – двусмысленно. Знание «слепой» связи между предметом и его назначением существует, но оно сильно отличается от открытия связи между средством и целью[53]53
  Вертгеймер М. Продуктивное мышление. – М., 1987. – С. 108.


[Закрыть]. Последнее знание уже не может рассматриваться как нечто, задаваемое извне: это живое знание. Речь идет о знании, которое рождается, эволюционирует, умирает, отрицаемое новым знанием. Таким образом, знание динамично. С одной стороны, мы опираемся на знания, созданные кем-то, с другой стороны, знание – это «состояние понимания», присущее сознанию конкретного человека. Полученная информация используется индивидом для создания собственных внутренних структур – это активный психический процесс. Имея определенный запас информации и навыки работы с ней человек обладает возможностью связывать новую информацию, новые идеи с уже известными, выстраивать расширяющиеся структуры знаний, благодаря которым формируется индивидуальное, внутреннее представление картины окружающего нас мира.

В зависимости от того, какой смысл вкладывается в термин «специальные знания», зависит субъектный состав привлекаемых в гражданский процесс участников. Ведь специальными знаниями могут обладать судья, истец, ответчик, прокурор, эксперт и другие лица, участвующие в гражданском процессе по конкретному делу.

Попробуем определить место и роль специальных знаний в жизни общества, поскольку терминология знания является (в отличие от познания) универсальной.

Знания человеческого общества могут быть житейскими, художественными и научными (эмпирические и теоретические)[54]54
  Философский энциклопедический словарь / Под ред. Л. Ф. Ильичева, П. Н. Федосеева, С. М. Ковалева, В. Н. Панова. – М., 1983. – С. 192.


[Закрыть].

Иногда встречается деление знаний общества на обыденные, философские и научные знания[55]55
  Мостепаненко М. В. Философия и методы научного познания. – Л., 1972. – С. 9–13.


[Закрыть].

Как мы видим, гносеология не выделяет особой категории «специальные знания». Факт употребления законодателем термина «специальные» обусловлен, на наш взгляд, собственно правовым, прикладным, процедурным аспектом существования и использования накопленного человечеством знания для целей правосудия.

Не случайно Е. Г. Коваленко отмечает, что данное понятие является отраслевым, юридическим, применяемым для разграничения знаний различных специалистов, привлекаемых для содействия в решении определенных вопросов[56]56
  Коваленко Е. Г. Использование экспертных знаний в деятельности органов внутренних дел по предупреждению хищений социалистического имущества: Учебное пособие. – Киев, 1990. – С. 9.


[Закрыть].

Данная точка зрения на роль и место специальных знаний была принята большинством ученых. Причем многие стали противопоставлять специальные знания общеизвестным (обыденным).

В этой связи Е. В. Селина пишет: «Специальные знания – это знания не общеизвестные, не общедоступные, выходящие за рамки общеобразовательной подготовки и житейского опыта»[57]57
  Селина Е. В. Производство экспертизы по уголовным делам: Лекция. – Краснодар, 1996. – С. 8.


[Закрыть].

В. П. Тугаринов поясняет: «Под обыденным сознанием понимается такое, которое направлено на круг явлений, не обязательно требующих для своего фактического использования научного подхода, и основано на житейско-эмпирических знаниях и навыках, добытых вненаучным путем»[58]58
  Тугаринов В. П. Философия сознания. – М., 1971. – С. 135.


[Закрыть].

Знания, применяемые судьей при рассмотрении и разрешении гражданских дел, иных субъектов, условно можно разделить на две составляющие: обыденные знания и профессиональные знания.

В юридической литературе обращается внимание на то, что знания юристов-профессионалов существенно отличаются от обыденного уровня сознания. В то же время не все практики-юристы достаточно хорошо владеют теоретическим уровнем сознания в силу целого ряда объективных и субъективных причин.

А. Д. Керимов приходит к выводу о целесообразности в структуре правового сознания вычленять три уровня сознания: «обыденное, непосредственное (эмоциональное), отражающие правовые отношения людей в повседневной жизни; практическое, основанное на опыте правового строительства; научное, связанное с исследованием того круга явлений, познание которых необходимо для решения правовых проблем»[59]59
  Керимов А. Д. Советское государство и право. – М., 1975. – С. 42.


[Закрыть].

Таким образом, представляется возможным с определенной долей условности выделить три уровня знания в социуме: обыденные знания; практические (профессиональные) знания; научные (теоретические) знания.

Рассмотрим в предложенной последовательности эти уровни.

Обыденные знания необходимы для осуществления целого ряда функций жизнедеятельности человека. Они приобретаются и совершенствуются в течение всей жизни индивида и помогают ему более эффективно взаимодействовать с окружающей средой. Предполагается, что каждый человек, достигший совершеннолетия и не имеющий существенных дефектов здоровья, обладает необходимым минимумом обыденных знаний и опыта, позволяющим ему выполнять определенную социальную функцию, вести себя «как следует».

Теоретический уровень выступает в виде системы фундаментальных знаний, выраженных в структурно-функциональных понятиях, раскрывающих сущность явлений. Наука призвана наиболее глубоко познавать объект своего отражения, прогнозировать тенденции развития на основе выявленных закономерностей посредством специфического инструментария. Кроме того, любая наука соединена с практикой, обеспечивающей ей концептуальную форму существования. Повышение теоретического уровня знаний приносит заметное приращение рекомендаций, применяемых на практике. Практика же показывает их эффективность, а также ставит перед наукой новые вопросы, требующие разработки и дачи соответствующих рекомендаций.

Профессиональные знания формируются путем целенаправленной подготовки лица к определенному роду деятельности. Они незаменимы. Без их овладения невозможно надлежащее осуществление профессиональной деятельности. Данные знания условно можно именовать специальными.

По мнению А. А. Эйсмана, специальные знания – это «знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения; короче, это знания, которыми располагает ограниченный круг специалистов, причем очевидно, что глубокие знания в области, например, физики, являются в указанном смысле специальными для биолога, и наоборот»[60]60
  Эйсман А. А. Заключение эксперта. Структура и научные обоснования. – М., 1967. – С.91.


[Закрыть].

В приведенном определении отмечен важнейший признак специальных знаний – они не являются общеизвестными.

В то же время, как правильно подметила Е. Р. Россинская, «соотношение специальных и общеизвестных познаний по своей природе изменчиво, зависит от уровня развития социума и степени интегрированности научных знаний в повседневную жизнь человека»[61]61
  Россинская Е. Р. Специальные познания и современные проблемы их использования в судопроизводстве // Журнал Российского права. – 2001. – № 5. – С. 33–34.


[Закрыть].

Обусловлено данное обстоятельство и тем фактом, что путь к чувственно-эмоциональному (практическому) уровню лежит через обыденный уровень. На практическом же уровне уже с этапа подготовки лица к конкретной профессиональной деятельности прослеживается связь с теорией, хотя и не всегда органичная.

Действительно, формы мышления людей, их знания могут быть весьма различными. Причем, на наш взгляд, меняются они не столько от нации к нации или время от времени (национально-культурная и историко-культурная детерминация), сколько от одной социальной группы к другой (социально-групповая детерминация).

Стоит только задуматься над тем, одинаково ли грамотны в отношении родного языка те или иные социальные группы, чтобы понять, что, безусловно, нет, хотя большинство изучает правила этого языка. Что же в таком случае можно сказать в отношении иных знаний, с которыми большинство вообще не знакомо?

Так, Т. Губаева, М. Муратов и Б. Пантелеев пишут: «Оценка текста, ставшего предметом спорных отношений, обычно дается по собственному лексическому опыту судей и лишь изредка к участию в деле привлекаются эксперты. Более того, во многих случаях ходатайства сторон о назначении экспертизы отклоняются судом на том основании, что для правильного разрешения дела вполне достаточно, мол, познаний любого грамотного человека, способного прочитать текст и уяснить его содержание. В любом случае такая практика представляется ошибочной. Хотя «даром речи» от природы обладают все люди, отнюдь не каждый носитель языка, а только компетентный эксперт с помощью известных филологической науке критериев определит, каким образом содержание высказывания соотносится с действительностью, какие слова и выражения содержат экспрессивный компонент, принадлежат к нормативному или ненормативному лексикону»[62]62
  Губаева Т., Муратов М., Пантелеев Б. Экспертиза по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации // Российская юстиция. – 2002. – № 4. – С. 24.


[Закрыть].

Н. Я. Соколов удачно подметил то обстоятельство, что путь юриста к «профессиональному правосознанию лежит не только через овладение научными познаниями, но и через предшествующее ему обыденное правовое сознание»[63]63
  Соколов Н. Я. Профессиональное сознание юристов. – М., 1988. – С. 98.


[Закрыть].

З. М. Соколовский заметил, что попытка определить специальные знания путем их противопоставления общежитейским, общеизвестным неудачна[64]64
  Соколовский З. М. Проблема использования в уголовном судопроизводстве специальных знаний для установления причинной связи явлений: Дис… докт. юрид. наук. – Харьков, 1968. – С. 117.


[Закрыть]. В зависимости от обстоятельств дела, квалификации лиц и иных факторов, одни и те же знания могут быть отнесены либо к специальным, либо к общеизвестным.

Следует также отметить, что если для профессионала-практика (скажем, врача или юриста) научные знания лежат в основе его подготовки к будущей деятельности, а в дальнейшем пополняются по мере необходимости в повседневной деятельности с целью решения новых задач (субсидиарное применение), то для профессионала-ученого (скажем, врача-ученого или ученого-юриста) профессиональные и научные знания становятся тождественными (в определенной области полностью совпадают). Однако здесь следует учитывать специализацию ученых, так как она оказывает влияние на характер имеющихся у них знаний. Так, знания профессора-гинеколога в области гинекологии являются и научными и профессиональными, знания же в области, например, медицины вообще – только профессиональными (врачебные знания). Аналогичная ситуация возникает применительно к знаниям в области права. Юрист по образованию, защитивший кандидатскую или докторскую диссертации по теории права, ведущий активную научную работу, обладает научными знаниями в области теории права, однако в других отраслях юридической науки он таковыми не обладает, что не исключает наличия у него профессиональных знаний в области юриспруденции. Медицинские знания у юриста (как, впрочем, и юридические у врача) если и имеются, то, как правило (об исключениях мы будем еще вести речь), они не выходят за рамки обыденных знаний.

Иная ситуация возникает, когда извращается смысл самого понятия «специальный», «специалист». Однако если внимательно присмотреться к окружающей действительности, то оказывается, что смысл первоначального значения того или иного понятия нередко искажается в угоду определенным интересам.

Приведем только один пример.

В одном из объявлений (которых вы можете найти десятки) сказано, что врач-хирург, специалист высшей квалификации, занимающийся пластической хирургией, специализируется на операциях по изменению формы носа, ушной раковины, увеличению или уменьшению женской груди, удалению морщин, лишнего жира и т. п. Извращая смысл слова, нам пытаются внушить, что человек обладает глубокими знаниями и большим практическим опытом в различных областях пластической хирургии. Заметим, если врач способен одинаково хорошо выполнять все операции из перечисленных, тогда он – универсал. Но по определению нельзя специализироваться во всем сразу. Если же написать в объявлении – врач-универсал, то это, естественно, отпугнет потенциальных клиентов, так как термин «универсал» приобретает негативный оттенок применительно к рассматриваемым общественным отношениям.

Следует также заметить, что в настоящее время человеческое знание весьма интенсивно пополняется новыми данными, опережая опыт их применения, что влечет за собой определенные угрозы для общества[65]65
  Адамов А. К. Строительство ноосферных республик – главный вектор эволюции человеческих сообществ // Приоритет России XXI века: от биосферы и техносферы к ноосфере: Сборник материалов Международной научно-практической конференции / Под ред. Ю. И. Вдовина. – Пенза, 2003. – С. 8–11.


[Закрыть].

Поэтому, несмотря на объективно существующий процесс – переход части специальных знаний в категорию общеизвестных, специальные знания от этого своей специфики не утрачивают. Они таковыми остаются в части, которая не является общеизвестной «среднему» индивиду. Так, потенциальный потребитель или обладатель автомобиля, несмотря на обилие литературы, журналов, телепередач на «автомобильную тематику», как правило, не в состоянии самостоятельно осуществить мелкий ремонт или даже установить поломку, не говоря о даче профессиональной консультации или определении причин неисправности.

Таким образом, профессионализм, в отличие от дилетантства, «непременно связывается с наличием специальных знаний»[66]66
  Лазарев В. В. Теоретические вопросы взаимосвязи профессиональных и общественных начал в деятельности органов внутренних дел // Труды Академии МВД СССР. – М., 1990. – С. 10.


[Закрыть], имеющих прочную научную основу. Период ремесленничества, знаний «от природы» или «по наитию», уходит в прошлое. Наука, проникая в суть явлений, оставляет все меньше места знахарству, шарлатанству и попросту – невежеству.

Проиллюстрируем сказанное следующим примером.

Любитель вина загадочно улыбается, ставит на стол слегка запыленную таинственную бутылку и говорит: «А теперь, скажите-ка мне, что это за вино и какого оно года «рождения»? В некоторых фильмах, книгах, рассказах знаток, которому заданы эти вопросы, оставаясь совершенно невозмутимым, наливает вино в фужер, в течение минуты «прислушивается» к аромату напитка, делает 1 глоток, а затем уже высказывает мнение, доказывающее, что он знает о данном продукте все. Не определенной остается разве что группа крови винодела… Существуют ли на самом деле такие знатоки? Если это не розыгрыш и перед вами не аферист, то ответ будет отрицательным, если только это не хорошо знакомое дегустатору вино. В остальных случаях необходима кропотливая работа по «вычислению» предложенного дегустатору вина. Оценивается значительное число параметров (цвет, прозрачность, аромат, кислотность и другие). Полученные параметры сопоставляются с погодными условиями в месте произрастания установленного сорта винограда, определяются благоприятные и менее благоприятные для виноделия годы. В итоге – на основе анализа целого ряда показателей и делается окончательный вывод. При этом даже опытные виноделы знают не все[67]67
  Мир вин. Вина мира / Пер. с нем. С. Смарыгина. – М., 1997.


[Закрыть].

Применительно к установлению обстоятельств дела судом и использованию специальных знаний с сугубо практической точки зрения, как справедливо отмечает Т. В. Сахнова, проблема разграничения обыденного и специального знания есть проблема определения критериев потребности в специальных познаниях.

Автор формулирует ряд предпосылок использования специальных знаний: наличие нормы права, содержащей специальные элементы в определенной форме; наличие соответствующего уровня развития научных знаний, позволяющего использовать их для практических целей, целей судопроизводства; наличие объективной связи между способом применения знаний и юридической целью их использования[68]68
  Сахнова Т. В. Судебная экспертиза. – М., 1999. – С. 8–9.


[Закрыть].

Как отмечает В. М. Вальдман, специальными являются знания, полученные лицом на базе глубокого изучения определенной отрасли науки и техники, ремесла или искусства[69]69
  Вальдман В. М. Компетенция эксперта в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Ташкент, 1966. – С. 23.


[Закрыть]. Аналогичной точки зрения придерживаются З. М. Соколовский[70]70
  Соколовский 3. М. Понятие специальных знаний // Криминалистика и судебная экспертиза. – Киев. РИО МВД УССР. Вып. 6. – 1969. – С. 202.


[Закрыть] и М. Л. Якуб[71]71
  Советский уголовный процесс: Учебник / Под ред. Д. С. Косарева. – М., 1968. – С. 154.


[Закрыть].

По мнению А. А. Закатова и Ю. Н. Оропай, под специальными знаниями понимают «проверенные практикой профессиональные знания компетентных лиц, их умение пользоваться научно-техническими средствами и приемами для обнаружения, фиксации и исследования доказательств в ходе следственного действия»[72]72
  Закатов А. А., Оропай Ю. Н. Использование научно-технических средств и специальных знаний в расследовании преступлений. – Киев, 1980. – С. 81.


[Закрыть].

В. И. Шиканов предлагает следующее определение: «Знания и практический опыт, оказавшиеся необходимыми для всестороннего, полного и объективного выяснения обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, в уголовном судопроизводстве принято называть специальными познаниями»[73]73
  Шиканов В. И. Проблемы использования специальных знаний и научно-технических новшеств в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис… докт. юрид. наук. – М., 1980. – С. 11.


[Закрыть].

По мнению А. В. Гусева, специальные знания отличаются от общеизвестных именно фактом специальной подготовки людей, в ходе которой они приобретают профессиональные знания[74]74
  Гусев А. В. Уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы использования специальных познаний в ходе предварительного расследования: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Волгоград, 2002. – С. 14.


[Закрыть].

Следует также помнить о том, что данная терминология обусловлена правовой спецификой такого рода знаний. Поэтому определение должно отражать ее. Так, по мнению И. Н. Сорокотягина, специальные знания характеризуются их предназначенностью для получения доказательственной, оперативно-розыскной и иной информации, необходимой для раскрытия и расследования преступления[75]75
  Сорокотягин И. Н. Специальные познания в расследовании преступлений. – Свердловск, 1984. – С. 5.


[Закрыть].

Если исходить из приведенных определений, то и знания судьи являются специальными, так как они необходимы как для определения самого предмета доказывания, так и для выяснения обстоятельств, входящих в предмет доказывания. В то же время ряд авторов делают оговорку по этому поводу.

В. И. Шиканов отмечает, что из понятия «специальные знания» исключаются общеизвестные знания, а также познания в области права[76]76
  Шиканов В. И. Проблемы использования специальных знаний и научно-технических новшеств в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис… докт. юрид. наук. – М., 1980 – С. 23.


[Закрыть].

В. П. Зезьянов пишет: «Специальные знания – это любые не правовые в своей основе знания, используемые в процессе раскрытия, расследования и предупреждения преступлений, путем привлечения по инициативе субъекта доказывания соответствующих специалистов, на основании норм уголовно-процессуального закона, и в связи с установлением необходимости использования специальных знаний, которые могут быть неизвестны широким общественным массам»[77]77
  Зезьянов В. П. Роль, место и значение специальных знаний в криминалистике: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Ижевск, 1994. – С. 9.


[Закрыть].

В. Н. Махов проводит разграничение между профессиональными знаниями судьи и правовыми знаниями. В частности, он отмечает: «Профессиональные знания судьи – это правовые знания. Но далеко не все… Было бы неправильным игнорировать углубленные познания юристов, специализирующихся в какой-то узкой сфере правовой деятельности…»[78]78
  Махов В. Н. Использование знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. – М., 2000. – С. 46–47.


[Закрыть].

По мнению Е. Р. Россинской, «в настоящее время судья, следователь, лицо, производящее дознание, лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении, как правило, обладают знаниями только в определенных отраслях права и не могут в необходимой степени ориентироваться во всех тонкостях современного обширного законодательства, которое к тому же постоянно изменяется и развивается»[79]79
  Россинская Е. Р. Специальные познания и современные проблемы их использования в судопроизводстве // Журнал Российского права. – 2001. – № 5. – С. 35.


[Закрыть].

П. Яни, приходя к заключению о недопустимости использования познаний правоведов для проведения судебной экспертизы, отмечает, что «без участия «глубокого» специалиста в области юриспруденции правоприменителю весьма сложно принять обоснованное решение… И здесь в помощь следователю и судье должны быть призваны такие «глубоко специализированные» сотрудники научных ведомств, а также методических подразделений…»[80]80
  Яни П. «Правовая» экспертиза в уголовном деле // Законность. – 2001. – № 9. – С. 24.


[Закрыть].

С учетом происходящей в науке и практике, с одной стороны, глубокой специализации и дифференциации, с другой – интеграции по горизонтали и вертикали, все чаще возникает потребность в компетентном толковании норм как российского, так и иностранного права, применении аналогии закона или аналогии права.

Любая правовая норма, как таковая, представляет собой абстрактное правило поведения, которое реализуется в актах его применения. Связующим звеном между нормой и ее применением служит понимание нормы, или, иначе, ее толкование.

Техническая сторона толкования норм достаточно подробно разработана в теории права. Способы толкования принято классифицировать по ряду критериев. Применительно к тому, как и кем осуществляется толкование, различают толкование аутентичное (исходящее от органа, издавшего норму), легальное (исходящее от органа, наделенного соответствующей компетенцией), судебное (исходящее из судебного органа) и доктринальное, или компетентное.

Компетентное толкование определяется в науке как разновидность неофициального толкования права и исходит от сведущих в области права лиц, действия которых по разъяснению норм не приобретают силу юридического факта[81]81
  Лазарев В. В. Применение советского права. – Казань, 1972. – С. 90.


[Закрыть].

Компетентное толкование – это разъяснение смысла правовых норм, осуществляемое достаточно осведомленным в какой-либо области человеческой деятельности, а поэтому авторитетным субъектом, не порождающее обязательных формально-юридических последствий[82]82
  Соцюро Л. В. Неофициальное толкование норм права. – М., 2000. – С. 42.


[Закрыть].

Основная черта данного вида толкования, по мнению В. В. Лазарева, состоит в том, что оно является результатом научного поиска, характеризуется использованием существующих научных методов, теорий или же дается в процессе разработки и обоснования новой теоретической концепции[83]83
  Лазарев В. В. О роли доктринального толкования // Советская юстиция. – 1969. – № 14. – С. 5.


[Закрыть].

Чаще всего толкованием конкретных правовых норм занимаются практики (адвокаты, представители сторон по гражданским делам, представители органов власти и управления, судьи). Здесь необходимо отметить следующее. Дело в том, что практический уровень толкования относится к иному уровню толкования права. Доктринальному виду толкования соответствует только теоретический уровень. Разграничителем в этой ситуации между доктринальным и иным компетентным толкованием выступает, по мнению Н. Н. Вопленко, уровень и степень систематизации. Сила же данного толкования заключается в его убедительности и научности, в авторитете тех лиц и органов, которыми оно осуществляется[84]84
  Вопленко Н. Н. Следственная деятельность и толкование права. – Волгоград, 1978. – С. 50–51.


[Закрыть].

Несмотря на отмеченные отличия, важно заметить, что собственно способы толкования являются вторичными; значима конечная цель толкования – уяснение подлинной воли законодателя. Как заметил А. С. Пиголкин, «если мы признаем, что в процессе толкования права необходимо установить волю законодателя, то это означает, что мы должны выяснить не то, что законодатель выразил в нормативном акте, а то, что он хотел выразить»[85]85
  Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. – М., 1962. – С. 21.


[Закрыть].

Вместе с тем следует учитывать, что любая норма абстрактна, а тот, кто ее применяет, имеет дело с конкретным правоотношением, развивающимся в индивидуально определенных конкретных обстоятельствах. Это имеет принципиальное значение для частного права, модели которого создаются, как правило, по согласованной воле сторон. Не случайно в ГК РФ довольно много «каучуковых норм», требующих соответствующей оценки применительно к конкретным обстоятельствам (справедливость, разумность, добросовестность). Данные категории не определяются законодателем, как, впрочем, и некоторые понятия, термины. Иначе мы не уделяли бы столько внимания уяснению смысла словосочетания «специальные знания». В одних случаях законодатель считает, что их смысл очевиден, в других – выражает волю раздвинуть рамки свободного усмотрения тех, кто применяет норму. Таким образом, появляется возможность субъектам гражданского оборота и суду в необходимых случаях самим индивидуализировать правило, сформулированное в самом общем виде. Во многом данный подход отвечает принципу свободы в гражданском обороте и принципу судейского усмотрения в гражданском процессе. В то же время нельзя отрицать и наличия другой тенденции, характерной для правоприменения – унификации категорий. Доктринальное толкование направлено на унификацию, способствует достижению единообразия, укреплению законности. В конечном итоге, если законодатель не согласен с доктринальным толкованием, содержащимся, в первую очередь, в наиболее распространенных комментариях, он может дать свое разъяснение и/или исправить саму норму, послужившую основанием для искаженного (на взгляд законодателя) толкования.

Роль толкования особенно повышается, когда в юридической практике приходится впервые применять конкретную норму (создать базис прецедента), а также в случае возникновения потребности применить аналогию закона или права.

К аналогии закона и аналогии права прибегают в случаях, которые удовлетворяют признакам гражданских правоотношений, но не урегулированы ни законодательством, ни соглашением сторон, а также отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. В отдельных ситуациях может возникнуть проблема «противоречивости права», точнее, противоречивости текстуального представления права.

Следует отметить, что применение аналогий – процесс довольно сложный и трудоемкий. Он сводится к следующему: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве (или добыть из него) норму, регулирующую другой случай, тождественный с данным в существенных элементах, рассмотреть юридический принцип, приведенный в норме, и применить его к данному случаю[86]86
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М., 2001. – С. 136.


[Закрыть].

Обязан ли судья все из отмеченных этапов осуществлять самостоятельно, или же им могут быть использованы прямо или косвенно, в той или иной форме знания и навыки сведущих в области права лиц (экспертов или специалистов)? Насколько будут эффективными и состоятельными операции (процедуры) поиска и интерпретации (получения и уяснения) смысла права из соответствующих текстуальных представлений права (законодательства)?

Законодателю важен итог: суд обязан разрешить дело по существу; суд не может не разрешить дела; суд обязан разрешить дело в строгом соответствии с законом, руководствуясь соответствующими принципами. В качестве примера фиксации воли законодателя можно привести следующие фрагменты нормативно-правовых актов: «Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречивости законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать свое решение на общем смысле законов»[87]87
  Статья 12 Устава уголовного судопроизводства. – СПб., 1910.


[Закрыть]; «Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия, основывать решения на общем смысле законов»[88]88
  Статья 9 Устава гражданского судопроизводства. – СПб., 1915.


[Закрыть].

На наш взгляд, если вопрос о возможности проведения «правовой экспертизы» является дискуссионным (в части определения объекта исследования, круга возможных вопросов?), то вопрос об участии специалиста (как процессуальной фигуры) в области какой-либо отрасли права не может быть отнесен к разряду таковых.

Специалист в области права сообщает справочные, научные сведения, выражает свое мнение. По существу – оказывает помощь суду. Не случайно П. Яни отмечает, что акт доктринального толкования закона сведущим в области права лицом играет важную роль в процессе принятия решения по делу[89]89
  Яни П. «Правовая» экспертиза в уголовном деле // Законность. – 2001. – № 9. – С. 24.


[Закрыть].

Т. Н. Нешатаева пишет, что решение международных вопросов, реализуемых в национально-правовых процедурах, вызывает немалые проблемы: «затягивание процедуры рассмотрения вопроса, необходимость привлечения к процессу переводчиков, экспертов в иностранном праве и многие другие»[90]90
  Нешатаева Т. Н. Международный гражданский процесс: Учебное пособие. – М., 2001. – С. 15.


[Закрыть].

Связано это с тем обстоятельством, что обращение в процессе к национальному праву вместо подлежащего применению зарубежного права может привести к ошибочному судебному решению.

Р. Г. Мельниченко рассматривает юридическую экспертизу как разновидность казуально-доктринального толкования[91]91
  Мельниченко Р. Г. Юридическая помощь при формировании правосознания // Сборник: Пути развития юридической науки и образования в XXI веке. – Волгоград, 2002. – С. 216.


[Закрыть]. Он отмечает тот факт, что в некоторых видах процесса проведение правовой экспертизы уже стало реальностью. Так, при рассмотрении Конституционным Судом РФ некоторых дел, Суд вправе рассмотреть заключения и показания экспертов в области права. Например, по делу о проверке конституционности Указов Президента Российской Федерации («О приостановлении деятельности Коммунистической партии РСФСР», «Об имуществе КПСС и Коммунистической партии РСФСР», «О деятельности КПСС и КП РСФСР») были заслушаны Б. М. Лазарев, А. В. Мицкевич, Ю. П. Еременко[92]92
  Рудинский Ф. М. «Дело КПСС» в Конституционном Суде. – М., 1998. – С. 202–391.


[Закрыть]. Если возникает потребность у высокопрофессиональной команды юристов, среди которых большинство – это доктора и кандидаты наук[93]93
  Конституционный Суд Российской Федерации в лицах // Российская юстиция. – 2001. – № 10. – С. 36–40.


[Закрыть], в привлечении сведущих лиц, то такая потребность для мировых судей и федеральных судей районных (городских) судов становится очевидной.

Возможность производства именно экспертизы по правовым вопросам получила еще одно подтверждение в новейшем российском законодательстве. Согласно ст. 1191 ГК РФ, «в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов»[94]94
  Пункт 2 ст. 1191 ГК РФ // Российская газета. – 28 ноября. – 2001.


[Закрыть].

И. Н. Лукьянова считает возможным как экспертизу по правовым вопросам, так и участие специалиста. Она предлагает следующий критерий, отграничивающий экспертизу по правовым вопросам от заключения специалиста по правовым вопросам: специалист не должен решать вопрос о применимости конкретной нормы права к рассматриваемому делу или о том, каким образом эта норма должна применяться в данном случае[95]95
  Лукьянова И. Н. Экспертиза в арбитражном процессе // Защита прав граждан и юридических лиц в российском и зарубежном праве (проблемы теории и практики): Сборник статей и тезисов аспирантов и молодых ученых. – М., 2002. – С. 131.


[Закрыть].