Текст бизнес-книги "Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование"

Автор книги: Александр Савельев

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Александр Иванович Савельев
Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование

Посвящается моему Учителю – профессору Марине Николаевне Малеиной, без усилий и таланта которой эта работа вряд ли бы появилась

© А.И. Савельев, 2016

© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2016

* * *

Предисловие ко второму изданию

За более чем два с половиной года с момента подготовки текста первого издания произошел ряд важных событий: были установлены новые законодательные требования к субъектам электронной коммерции; по ряду ключевых вопросов появилась новая судебная практика; приобрели более явные очертание новые тренды в развитии электронной коммерции, которые нельзя не отразить в работе, посвященной заданной теме. Кроме того, в ходе обсуждений с коллегами и студентами магистратуры НИУ ВШЭ по направлению «Право в сфере IT/IP», где я имею честь преподавать курс по электронной коммерции, отдельных идей, высказанных в первом издании, был выявлен ряд положений, требующих корректировки или дополнительного обоснования. Все это и обусловило подготовку второго издания, общий объем дополненного и переработанного контента в котором составил порядка 40 % по сравнению с первой книгой.

Следует обозначить основные новеллы, нашедшие свое отражение в отдельных главах книги.

Глава 1. Понятие электронной коммерции. Откорректировано понятие «электронная коммерция» и обновлено описание основных подходов к ее определению, а также основных особенностей сети «Интернет», влияющих на правовое регулирование процессов, происходящих в ней. Кроме того, данная глава пополнилась подразделом, посвященным основным трендам развития электронной коммерции (экспансии мобильного сегмента электронной коммерции, «Интернета вещей», технологий добавленной реальности, аналитики данных о пользователях и персонализации коммерции, а также появления новых бизнес-моделей, основанных на экономике совместного использования (sharing economy)), сопровождающегося обозначением основных правовых вызовов, которые они влекут).

Глава 2. Юрисдикционные аспекты электронной коммерции. Введены новые подразделы о порядке определения юрисдикции в сфере законодательства о защите персональных данных в Европейском Союзе и Российской Федерации, что обусловлено масштабными изменениями, происходящими в указанной области: финализацией процесса подготовки общеевропейского регламента о защите персональных данных и недавно принятыми положениями о локализации отдельных процессов обработки персональных данных на территории РФ. Добавлен анализ вопросов, касающихся использования третейского разбирательства в спорах с участием потребителей. Обновлена судебная практика по остальным вопросам, относящимся к юрисдикции в сети «Интернет», а также учтены нововведения в Гражданский процессуальный кодекс РФ по вопросам расширения правомочий судов общей юрисдикции в отношении споров с участием иностранных лиц.

Глава 3. Договорные аспекты электронной коммерции. Отражены изменения в Гражданском кодексе РФ и иных законах, внесенные за последние два года и влияющие на договорно-правовое регулирование отношений, возникающих в сети «Интернет». Приведена новая судебная практика, в частности, по спорам, связанным с заключением click-wrap соглашений. Более четкое разграничение получили различные способы заключения договоров в электронной среде: посредством обмена электронными документами и посредством акцепта оферты конклюдентными действиями. Кроме того, данная глава пополнилась рассмотрением проблемных аспектов, связанных с реализацией потребителем права на односторонний отказ от договора купли-продажи товаров, заключенного дистанционным способом.

Глава 4. Процессуальные аспекты электронной коммерции. Глава была дополнена с учетом изменений, внесенных в законодательство о нотариате в части, касающейся обеспечения доказательств в сети «Интернет».

Глава 5. Веб-сайт как основной инструмент электронной коммерции. В главе нашли свое отражение новые положения об организаторе распространения информации в сети «Интернет» в части их возможного применения к различными интернет-сервисам. Более четко структурированы и проанализированы положения о правовой природе интернет-сайта и ответственности его владельца как информационного посредника с учетом изменений, внесенных в часть четвертую Гражданского кодекса РФ. В параграф про доменные споры была добавлена характеристика двух иных процедур рассмотрения споров в указанной области кроме UDRP – URS и PDDRP.

Глава 6. Цифровой контент и виртуальная «собственность». Глава пополнилась новой судебной практикой, касающейся правового статуса цифрового контента, в том числе анализом известного спора компании Mail.ru c налоговыми органами. Были обновлены параграфы про исчерпание прав на цифровой контент с учетом новой европейской судебной практики. Добавлена новая судебная практика по вопросам лицензирования программного обеспечения и предоставления удаленного доступа к его функционалу (SaaS). Кроме того, появился параграф, посвященный проблемам применения законодательства о защите прав потребителей к отношениям, связанным с потреблением цифрового контента.

Глава 7. Электронные платежи в сфере электронной коммерции. Данная глава подверглась наиболее радикальному изменению: был добавлен текст о рассмотрении процесса осуществления платежа в сети «Интернет» с использованием банковских карт, а также проведен анализ вопросов, связанных с использованием процедур chargeback, существенным образом переработаны параграфы, посвященные электронным деньгам и правовому статусу криптовалют на примере Bitcoin.

Глава 8. Реклама в сфере электронной коммерции. Учтены положения четвертого антимонопольного пакета, законодательства о маркировке информационной продукции и сделан ряд других изменений. В части рассмотрения вопросов контекстной (поисковой) рекламы было проведено разграничение правовых режимов законодательства об интеллектуальной собственности, о недобросовестной конкуренции и о рекламе в части ее регулирования и ответственности за нарушения. Параграф о спаме был дополнен материалом о рассмотрении вопросов правового регулирования смс-сообщений и иных адресных уведомлений. Кроме того, был добавлен параграф, посвященный анализу правового статуса рекомендаций (отзывов) о товарах или продавце, размещаемых пользователями на различных интернет-сайтах.

Глава 9. Персональные данные в сфере электронной коммерции. Существенным образом был переработан материал про понятие персональных данных: описаны возможные подходы к его определению, отечественная судебная практика и зарубежный опыт. Добавлен подраздел, посвященный анализу новых положений о локализации отдельных процессов обработки персональных данных с учетом разъяснений правоприменительных органов. В этой главе также представлен новый материал о соотношении средств защиты, предоставляемых законодательством о персональных данных, законодательством об информации в части «права быть забытым» и обновленными нормами Гражданского кодекса РФ о защите чести, достоинства и деловой репутации. Обновлен параграф об ответственности за нарушение законодательства о персональных данных с учетом новых законопроектов в указанной сфере, а также существующих положений о блокировках интернет-ресурсов.

Как известно, одним из преимуществ создания следующей версии ранее написанного текста является возможность внести уточнения, обновить устаревшие данные, заново сформулировать ошибочные или противоречивые утверждения, предложить более подходящие примеры, а также улучшить общую структуру изложения материала. Остается выразить надежду, что данные цели в определенной степени были достигнуты в новом издании.

Конечно, не обошлось и без «жертв». Во имя сохранения общего объема книги на приемлемом уровне пришлось удалить некоторые материалы, касающиеся компаративных, исторических и иных аспектов той или иной проблемы. Однако их отсутствие вполне может быть восполнено посредством обращения к первому изданию книги.

Автор будет признателен за конструктивные комментарии и отзывы, которые могут быть отправлены по электронной почте на адрес: [email protected]

Тексты правовых актов даны по состоянию на 1 марта 2016 г.

Предисловие к первому изданию

Интернет является ядром современной мировой экономики и основной движущей силой инновационного развития. Значение сети «Интернет» для современного бизнеса весьма емко охарактеризовано в приписываемом бывшему главе Microsoft Биллу Гейтсу (Bill Gates) высказывании: «В будущем на рынке останутся два вида компаний: те, кто в Интернете, и те, кто вышел из бизнеса». Можно по-разному относиться к данному утверждению, но последнее десятилетие весьма убедительно продемонстрировало особую роль информационно-телекоммуникационных технологий в развитии бизнеса. В наибольшей степени это нашло свое проявление в появлении и развитии особой сферы экономической деятельности – электронной коммерции.

Электронная коммерция стала неотъемлемой частью современной экономики. Все больше потребителей приобретают товары посредством сети «Интернет», а коммерческие организации так или иначе используют возможности данной сети при осуществлении предпринимательской деятельности. Общий мировой объем продаж в одном только потребительском сегменте электронной коммерции превысил в 2012 г. отметку в 1 трлн долл. и характеризуется устойчивым ростом[1]1
  Ecommerce Sales Topped $ 1 Trillion for First Time in 2012. 05.02.2012 // http://www. emarketer.com/Article/Ecommerce-Sales-Topped-1-Trillion-First-Time-2012/1009649#t8zvC cCjOogMAZ-31.99


[Закрыть]. Рынок электронной коммерции в Европе достиг 312 млрд евро в 2012 г. Россия заняла пятое место по объему рынка электронной коммерции после Великобритании, Германии, Франции и Испании, при этом доля России составила порядка 10,3 млрд евро в 2012 г. с приростом 35 % по сравнению с 2011 г.[2]2
  Europe B2C Ecommerce Report 2013. Brussels // https://www.ecommerce-europe.eu/ website/facts-figures/light-version/download%20


[Закрыть] Эти сухие цифры показывают, что феномен электронной коммерции имеет весьма радужные перспективы с экономической точки зрения, а следовательно, вопросы ее правового регулирования приобретают особую актуальность.

Однако на фоне бурного развития электронной коммерции освещение данного явления в отечественной юридической литературе выглядит достаточно бледно. Многие работы по данной тематике, несмотря на несомненную научную ценность некоторых из них, являются либо устаревшими, либо фрагментарными, либо описательными. Любое из указанных качеств является важным для понимания электронной коммерции.

Как известно, законодательство в этой сфере развивается достаточно динамично, и то, что имеет место сейчас, существенным образом отличается от того, что было 5 и уж тем более 10 лет назад. Если учитывать трансграничный характер сети «Интернет», а вместе с ним и характер электронной коммерции, становится очевидным, что в отрыве от положений зарубежного законодательства в указанной сфере, а также анализа сопутствующих юрисдикционных проблем невозможно нарисовать более-менее четкую картину правового регулирования в указанной сфере.

К тому же многие вопросы, традиционно рассматриваемые в отечественной литературе раздельно, требуют комплексного анализа. Например, вопросы получения согласия пользователя сети «Интернет» на обработку персональных данных нередко неразрывно связаны с вопросами действительности условий так называемых click-wrap– и browse-wrap-соглашений, которая должна оцениваться через призму положений международного частного права и международного гражданского процесса. Именно поэтому данная книга объединяет в себе темы хотя и разнородные с точки зрения их отраслевой принадлежности, но имеющие непосредственное отношение к проблематике электронной коммерции. В результате содержание книги может показаться несколько эклектичным, однако оно отражает достаточно простой факт: право электронной коммерции, так же как и интернет-право, киберправо и иные популярные ныне обозначения, не представляет собой самостоятельной отрасли права с единой концепцией. Они представляют собой комплекс разнородных по своей отраслевой природе вопросов, объединенных общностью предмета, к которому они относятся[3]3
  Безусловно, существуют и иные точки зрения на этот счет, в том числе обосновывающие самостоятельность интернет-права как отрасли. Но поскольку данная работа все же не об интернет-праве, я могу себе позволить роскошь не вдаваться в данную дискуссию, тем более что в российских реалиях она носит не столько научный, сколько коньюнктурно-научный характер.


[Закрыть].

В главе 1 книги рассматривается понятие электронной коммерции. В отличие от многих иных дефиниций данного явления, существующих в литературе, в данной книге оно связано исключительно с экономическими отношениями, возникающими в сети «Интернет», поскольку именно благодаря ей оно оформилось, приобрело те масштабы, которые имеет сейчас и получило «в нагрузку» многие проблемы, о которых будет говориться в других главах книги. Поскольку многие правовые проблемы, возникающие в сфере электронной коммерции, предопределены техническими особенностями архитектуры сети «Интернет», которые в свою очередь обусловлены особенностями появления и развития данной сети, мне показалось целесообразным посвятить данным вопросам отдельные параграфы.

Глава 2 посвящена рассмотрению на примере США, Европейского Союза и России юрисдикционных аспектов электронной коммерции: компетентности суда по рассмотрению того или иного спора, возникающего в сфере электронной коммерции; определения права, применимого к такому спору; а также перспектив последующего исполнения вынесенного решения на территории иностранного государства. Подробное рассмотрение законодательства США и стран Европейского Союза по данным вопросам обусловлено тем фактом, что рынки данных стран играют важную роль в сфере электронной коммерции и в силу этого факта их законодательство должно учитываться при ведении деятельности с клиентами из данных правопорядков или, наоборот, при желании ограничить риски, связанные с подпаданием под их юрисдикцию. К тому же доктрина и законодательство данных правопорядков по вопросам юрисдикции отличаются высоким уровнем развития и нередко заимствуются российским законодателем, в связи с чем всегда полезно знать «истоки».

В главе 3 рассматриваются общие вопросы заключения договоров в сети «Интернет» путем обмена документами или акцепта оферты конклюдентными действиями, проблемы использования электронных подписей и электронных агентов при заключении договора, а также особенностей одностороннего изменения и расторжения договоров, заключенных в онлайн-режиме. Особое внимание уделяется рассмотрению особого рода договоров, которые нередко именуются click-wrap– и browse-wrap-соглашениями и представляют собой новый уровень эволюции договорной практики, развивающий идеи договоров присоединения в электронной среде.

Глава 4 представляет собой развитие положений предыдущей главы и рассматривает вопросы использования информации, содержащейся в сети «Интернет» (переписки по электронной почте и данных, размещенных на веб-сайтах) в качестве доказательств в гражданском и арбитражном процессе. Учитывая легкость, с которой можно изменить или удалить информацию в сети «Интернет», затрудняя тем самым защиту нарушенных прав других лиц, особый интерес представляют собой интернет-архивы, позволяющие в ряде случаев находить некогда размещенную на веб-сайте информацию. В данной главе приводится судебная практика использования информации из таких интернет-архивов на примере Wayback Machine.

Глава 5 посвящена веб-сайту как одному из основных инструментов электронной коммерции. Достаточно подробно рассматриваются вопросы его правовой природы, а также правовые аспекты его введения в действие: договор на разработку веб-сайта, регистрация доменного имени и размещение веб-сайта на хостинговой площадке. Поскольку многие веб-сайты, задействованные в сфере электронной коммерции, носят высокоинтерактивный характер и позволяют размещать пользовательский контент, возникает ряд вопросов, связанных с разграничением ответственности между владельцами ресурса, провайдерами хостинга и пользователями за такой контент.

В главе 6 рассматриваются вопросы, связанные с цифровым контентом. В частности, анализ правовой природы существующих бизнес-моделей его распространения. Особое внимание уделяется распространению программного обеспечения в цифровой форме: в виде предоставления ссылок для загрузки и в виде предоставления удаленного доступа к нему (программное обеспечение как услуга). Поскольку все больше и больше пользователей сети «Интернет» становятся участниками различного рода многопользовательских игр и иных подобных проектов, все более актуальным становится вопрос о правовом статусе внутриигровых объектов, приобретаемых за реальные деньги. Несмотря на то что правовое регулирование подобной виртуальной «собственности» находится в зачаточном состоянии, уже сейчас есть судебная практика, позволяющая задуматься о дальнейших путях развития данного явления. В связи с этим мне показалось целесообразным выделить данный вопрос в отдельный параграф, хотя, конечно, он заслуживает гораздо большего внимания.

Электронная коммерция немыслима без новых форм платежей, в значительной степени облегчающих реализацию товаров и услуг в электронной среде. Феномен электронных денег достаточно долго будоражил умы экономистов и юристов как в России, так и за рубежом. В значительной степени вопросы, связанные с правовым статусом электронных денег, были разрешены с принятием Федерального закона от «О национальной платежной системе». Однако появляются все новые и новые средства платежей в сети «Интернет», отдельные из которых носят настолько инновационный характер, что возможности их правового регулирования существенно ограниченны. Речь идет о различного рода децентрализованных виртуальных валютах вроде Bitcoin, которые не получали еще подробного освещения в отечественной юридической литературе. Рассмотрению вопросов, связанных с электронными деньгами посвящена глава 7 книги.

В главе 8 рассматриваются вопросы использования сети «Интернет» в рекламных целях. В частности, при каких условиях информация, размещенная на веб-сайте, может рассматриваться в качестве рекламы с распространением на нее специальных требований законодательства о рекламе; особенности размещения рекламы в баннерообменных сетях и поисковых сервисах, а также проблемы борьбы со спамом.

Завершает книгу глава 9, посвященная вопросам регулирования персональных данных, поскольку большинство предпринимателей, ведущих деятельность в сфере электронной коммерции, вынуждены так или иначе обрабатывать массив персональных данных своих действительных или потенциальных клиентов. В связи с этим возникает множество вопросов, связанных с получением согласия на обработку таких данных, принятием необходимых организационно-технических мер по их защите, передачей персональных данных на обработку третьим лицам, трансграничной передачей и т. д. Особый интерес в контексте ведения трансграничной коммерческой деятельности представляют собой планируемые изменения в законодательстве о персональных данных Европейского Союза, поскольку именно оно является «источником вдохновения» для многих других стран, включая Россию.

К сожалению, некоторые вопросы, главным образом публично-правового характера (вопросы налогообложения, уголовно-правовой ответственности за нарушения в указанной сфере, лицензирования и сертификации и пр.), остались за рамками данной книги в силу ряда причин, в том числе и ради соблюдения разумного объема. Я надеюсь, что в последующих работах по данной тематике мне удастся восполнить хотя бы отчасти указанные пробелы. Так или иначе, не претендуя на бесспорность высказанных суждений, я буду признателен за отзывы и комментарии к данной книге, которые можно отправлять по адресу: [email protected].

Тексты нормативных правовых актов приведены по состоянию на 1 октября 2013 г. Высказанные в настоящей книге суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM.

Глава 1. Понятие электронной коммерции

§ 1. Вопросы терминологии

Электронная коммерция – достаточно неблагодарный термин с точки зрения поиска его дефиниции. В отсутствие сформулированного в российском законодательстве определения данного понятия[4]4
  Данный термин, хотя и без дефиниции, все же употребляется в российских правовых актах. См., например: постановление Правительства РФ от 19 марта 2002 г. № 169 «О Федеральной целевой программе «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на 1996–2005 и до 2010 года»» // СЗ РФ. 2002. № 13. Ст. 1208; п. 118 ч. 7 Положения о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21 декабря 2000 г. № 990 «Об утверждении Положения о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации» // СЗ РФ. 2001. № 1 (ч. II). Ст. 125.


[Закрыть] приходится довольствоваться теми дефинициями, которые содержатся либо в зарубежном законодательстве и международных актах, либо в отечественной и зарубежной доктрине.

Данная книга не преследует цели консолидации всего многообразия имеющихся определений данного явления, тем более что при наличии особого интереса к данному вопросу можно обратиться к ряду существующих работ[5]5
  Васильева Н.М. Электронная коммерция как правовая категория // Юрист. 2006. № 3; Карев Я.А. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте: правовое регулирование. М., 2006. С. 42–48; Тедеев А.А. Электронная коммерция (электронная экономическая деятельность). Правовое регулирование и налогообложение. М., 2002. С. 14 и др.


[Закрыть].

Здесь хотелось бы выделить три основных подхода к определению понятия электронной коммерции.

Первый подход основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, в руководстве к которому под электронной коммерцией предлагается понимать осуществление торговых сделок с использованием различных электронных средств передачи данных (передачи электронных сообщений стандартизированного формата между компьютерами (EDI), сети «Интернет», телекса, телефакса, факсимильных сообщений и пр.)[6]6
  См.: Типовой закон об электронной торговле и Руководство по принятию. ЮНСИТРАЛ 1996 г. С. 17–18. URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf. Следует отметить, что в русскоязычной версии Типового закона термин «electronic commerce» переведен как «электронная торговля», что вряд ли можно считать удачным переводом, учитывая сложившееся в русском языке понимание понятия «торговля» (см. далее).


[Закрыть]. При этом отмечается, что такой широкий подход во многом обусловлен идеологией данного Типового закона: чем более широка сфера его применения, тем в большей степени достигаются его цели[7]7
  Там же. С. 18.


[Закрыть].

Второй подход характеризуется тем, что понятие электронной коммерции ограничивается лишь сделками, которые заключены посредством сети «Интернет». В подобном ключе электронная коммерция рассматривается, например, в законодательстве США, где под данным термином для налоговых целей понимаются «любые сделки, совершаемые через Интернет или с использованием доступа к Интернету, включая куплю-продажу, предоставление имущества в пользование, лицензирование, оферту на совершение вышеуказанных действий или предоставление прав на имущество, товары, услуги или информацию за плату или без; данный термин также включает предоставление доступа к Интернету»[8]8
  Section 1104 (3). The Internet Tax Freedom Act, 1998.


[Закрыть]. Министерство международной торговли и промышленности Японии под электронной коммерцией понимает «проведение коммерческих сделок (обмен товарами, услугами, информацией и (или) денежными средствами между поставщиками и потребителями в целях осуществления передачи товаров на коммерческой основе субъектами экономической деятельности) с помощью электронных средств с использованием интернет-технологий»[9]9
  Towards the Age of the Digital Economy – For Rapid Progress in the Japanese Economy and World Economic Growth in the 21st Century. Ministry of International Trade and Industry, Government of Japan. 1997. Цит. по: Васильева Н.М. Указ. соч.


[Закрыть]. Как следует из вышеуказанных определений, основным конститутивным признаком электронной коммерции является транзакция (сделка), совершенная с использованием Интернета.

Третий подход представляет собой специализированный вариант второго. Под электронной коммерцией предлагается понимать покупку или продажу товаров (услуг) посредством компьютерных сетей с помощью средств, специально предназначенных для размещения или получения заказов. Здесь ключевое значение имеет используемый технический способ заключения договора: это должен быть специально приспособленный для таких целей механизм, например, форма заказа на интернет-сайте или специализированное приложение смартфона. При этом так же, как и во втором подходе, из понятия электронной коммерции исключаются договоры, заключенные посредством телефонного звонка, телекса или факса. Кроме них здесь также исключаются договоры, заключаемые посредством обычной электронной почты.

Рассматриваемый подход используется такими международными организациями, как Всемирная Торговая Организация (ВТО) и Организация по Экономическому Сотрудничеству и Развитию (ОЭСР)[10]10
  E-Commerce in Developing Countries: Opportunities and Challenges for Small and Medium-Sized Business. World Trade Organization. URL: https://www.wto.org/english/res_e/ booksp_e/ecom_brochure_e.pdf; OECD Glossary of Statistical Terms. Electronic Commerce. OECD Guide to Measuring the Information Society, 2011. URL: https://stats.oecd.org/glos-sary/detail.asp?ID=4721


[Закрыть]. Во многом он предопределяется стремлением привести понятие электронной коммерции к общему знаменателю для статистических и экономических целей. Хотя он находит определенное отражение и на уровне законодательства и практики отдельных стран[11]11
  Так, в решении Верховного Суда Филлипин было отмечено, что филипинское законодательство об электронной коммерции не охватывает случаи заключения договоров по телефаксу, телексу, телеграммам и иным подобным средствам связи, из чего, по мнению суда, усматривается намерение законодателя ограничить применение норм об электронной коммерции исключительно к случаям обмена электронными сообщениями посредством сетей связи. MCC Industrial Sales Corporation v. Ssangyong Corporation. 17 October 2007. Цит по.: Unlocking the Potential of E-commerce for Developing Countries. United Nations Conference on Trade And Development. N.Y., 2015. P. 69.


[Закрыть].

Оценивая приведенные подходы к определению электронной коммерции, хотелось бы отметить следующее.

Во-первых, факсы, телексы, телефаксы и другие подобные средства связи, несмотря на наличие в них электронной составляющей, вряд ли заслуживают быть охваченными понятием электронной коммерции в современных реалиях: многие из них безнадежно устарели и фактически уже не используются в деловом обороте. Они требуют наличия у каждого из участников коммуникаций громоздких и недешевых устройств и, что немаловажно, совместимых между собой. При этом такие устройства несут существенные ограничения по характеру возможной для передачи информации (например, звук или видео с их помощью не передашь), не позволяют осуществлять одновременное общение и содержат ряд иных недостатков. Кроме того, данные ограничения обусловливают тот факт, что многие актуальные вопросы электронной коммерции просто не возникают при использовании подобных технических средств из прошлого века: конфликт юрисдикций вследствие общедоступного характера веб-сайта, проблемы с новыми формами заключения договора (click-wrap– и browse-wrap-соглашения), правовая природа цифрового контента, спама и многие другие вопросы. Спрашивается, каков тогда практический смысл включения факсов, телексов, телефаксов, телеграмм и иных некогда актуальных средств связи в состав понятия электронной коммерции, если в большинстве случаев их использование не создает актуальных для современной электронной коммерции проблем?

В конечном счете сфера электронной коммерции получила свое масштабное развитие только с приходом Интернета[12]12
  Online Contract Formation. Ed. by Stephan Kinsella and Andrew Simpson. Oceana Publications. N.Y., 2004. P. 483.


[Закрыть]. Именно сочетание развития рынка в сфере интернет-услуг, технологий в области дизайна веб-сайтов и новых вычислительных технологий в итоге и привело к появлению нового поколения коммерции – электронной коммерции[13]13
  См.: Faye Fangrei Wang. Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China. Cambridge, 2010. P. 3.


[Закрыть]. Именно Интернет обеспечил существенное сокращение издержек, связанных с ведением предпринимательской деятельности (на рекламу, на аренду помещений, персонал и пр.), сократив тем самым время выхода на рынок (go to market). Наконец, именно трансграничная природа сети «Интернет» позволяет вести деятельность в мировом масштабе и получать выход на зарубежные рынки, а потребителям – получать выбор глобального масштаба[14]14
  Юрасов А.В. Основы электронной коммерции. М., 2008. С. 27–28.


[Закрыть]. Доступ к современным телекоммуникационным системам признавался в ВТО ключевым элементом понятия «электронная коммерция» еще в далеком 1998 г.[15]15
  WTO Declaration on Global Electronic Commerce. 20 May 1998 WT/MIN(98)/DEC/2. § 5.


[Закрыть] При этом особо подчеркивалось, что именно сеть «Интернет» позволяет осуществлять все этапы транзакции в электронной форме[16]16
  Ibid. § 20.


[Закрыть]. Таким образом, не отрицая исторической значимости иных электронных видов связи, приходится сделать вывод о том, что они не играют той роли в современной структуре электронной коммерции, которая обусловливала бы целесообразность их включения в ее понятие. Напротив, такое включение будет «размывать» понятие электронной коммерции, поскольку им по сути будет охватываться любая сделка, заключенная не в устной форме и не на бумаге, что явно не соответствует существу данного понятия.

Во-вторых, признавая прогрессивность третьего подхода, следует отметить, что он не позволяет в полной мере охватить все формы электронной коммерции, которые используются на практике и могут представлять интерес для юридического анализа. Имеются в виду, в частности, случаи, когда интернет-сайт используется для информационной поддержки традиционного оффлайн-бизнеса, а договор заключается посредством обмена электронными письмами с использованием контактных данных, полученных на таком сайте. Возникающие в связи с этим юрисдикционные, договорно-правовые, процессуальные вопросы заслуживают внимания не в меньшей степени, чем при заключении договора с использованием автоматизированных средств размещения заказа онлайн.

С учетом вышеизложенного представляется, что целям настоящей работы лучше всего отвечает следующее определение понятия электронной коммерции (основанное на втором подходе): «Электронная коммерция – совокупность отношений, возникающих в связи с заключением сделок посредством сети «Интернет», а также при продвижении товаров, работ, услуг и иных объектов гражданских прав в сети «Интернет»»[17]17
  Данное определение не отвечает признакам технологической нейтральности, так как прямо упоминает определенную технологию (Интернет) в качестве конститутивного признака. Признавая справедливость этого аргумента, полагаю, что можно было бы усовершенствовать данную дефиницию, использовав более нейтральный термин «информационно-телекоммуникационная сеть»: электронная коммерция представляет собой совокупность возникающих в связи с совершением сделок, а также рекламированием товаров, услуг и иных объектов в сети «Интернет» и иных информационно-телекоммуникационных сетях. Другое дело, что на данном этапе о наличии каких-либо иных информационно-телекоммуникационных сетей не приходится говорить.


[Закрыть]. Таким образом, «ядром» понятия электронной коммерции является сделка, совершенная посредством Интернета. При этом необязательно, чтобы такая транзакция носила возмездный характер. Предоставление доступа к электронному ресурсу, скачивание бесплатной программы в сети «Интернет» также могут охватываться понятием электронной коммерции, поскольку вокруг данных действий вполне могут быть построены эффективные бизнес-модели.

Кроме того, принимая во внимание, что заключению сделки обычно предшествуют определенные предварительные действия со стороны предпринимателя, направленные на продвижение товара, услуги или иного объекта прав на рынке в целом и в сети «Интернет» в частности, и данные действия оказывают непосредственное влияние на решение контрагента по совершению транзакции, подобные «подготовительные» действия, совершенные в сети «Интернет», также целесообразно включить в понятие электронной коммерции. В таких случаях налицо тесная взаимосвязь между преддоговорным и договорным аспектами, которая обусловливает не только наличие специального регулирования преддоговорного аспекта[18]18
  См., например: Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе); ст. 9, 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) о праве потребителя на достоверную информацию о товаре (услуге) и контрагенте (изготовителе (продавце).


[Закрыть], но и целесообразность совместного и целостного рассмотрения данных вопросов в рамках работы, посвященной электронной коммерции.

Следует отметить, что по сравнению с первым изданием настоящей книги, понятие электронной коммерции претерпело некоторые уточнения[19]19
  Дефиниция первого издания книги звучала следующим образом: «Электронная коммерция представляет собой совокупность отношений, возникающих в связи с ведением предпринимательской деятельности в сети «Интернет», в частности, при совершении сделок, а также продвижении товаров, работ, услуг и иных объектов в сети «Интернет»».


[Закрыть]. Во-первых, из него ушло указание на связь соответствующих отношений с предпринимательской деятельностью. Данный подход представляется более корректным, учитывая общепринятый характер выделения C2C cегмента электронной коммерции, а также развитие экономических моделей, построенных на началах «совместного использования» (sharing economy) (см. далее). Во-вторых, более четко артикулирован основной конститутивный признак электронной коммерции – наличие сделки, заключенной посредством Интернета, и (или) деятельности по продвижению бизнеса в сети «Интернет». Таким образом, не всякое действие, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности с использованием Интернета, должно относиться к электронной коммерции per se, а лишь то, которое предполагает использование данной сети для извлечения прибыли от действий правомерного характера. Совершение акта недобросовестной конкуренции посредством распространения ложных сведений на интернет-ресурсе о конкурирующей компании, безусловно, имеет связь и с предпринимательской деятельностью, и с сетью «Интернет», но, разумеется, не должно в силу этого признаваться электронной коммерцией.

Наконец, необходимо сказать несколько слов о термине «электронная торговля». Представляется, что он не является заменой понятия «электронная коммерция»[20]20
  Об использовании понятия «электронная торговля» в законопроектной деятельности см. первое издание данной книги. С. 17–19.


[Закрыть], а выступает лишь одной из разновидностей последней. Под торговлей обычно принято понимать виды экономической деятельности по осуществлению купли-продажи товаров, обмену ими, а также связанные с ними процессы подготовки товаров к продаже, их хранению, доставке и т. п. В российском законодательстве под торговой деятельностью понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров[21]21
  См.: Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (п. 1,ст. 2). В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД) к электронной торговле относится розничная торговля, осуществляемая через телемагазины и компьютерные сети, включая Интернет (код по ОКВЭД 52.61.2).


[Закрыть]. Иными словами, в основе понятия торговли лежит товар, в качестве которого, с точки зрения российского гражданского законодательства, может выступать не любой объект гражданских прав, а лишь вещь (п. 1 ст. 455 ГК РФ). Исходя из системного подхода к применению законодательства понятие электронной торговли можно определить как деятельность по приобретению и продаже товаров посредством сети «Интернет».