Текст бизнес-книги "Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования"

Автор книги: Александр Юрицин

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Согласно иному общепринятому мнению европейских ученых, приведенному в Модельных правилах европейского частного права, франчайзинг представляет собой право осуществления предпринимательской деятельности в рамках франчайзинговой сети с целью предоставления определенного продукта в интересах и от имени пользователя, который использует фирменное наименование, товарные знаки и иные объекты исключительных прав правообладателя[43]43
  Модельные правила европейского частного права [Электронный ресурс] / Пер. с англ. Науч. ред. Н. Ю. Рассказова – М.: Статут, 2013. С. 247. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Данная дефиниция в более удачной, однако абстрактной форме обозначает существо отношений, акцентируя внимание на присоединении к предпринимательской сети, обещающей преференциальные условия работы на рынке, посредством возмездного использования пользователем объектов исключительных прав в своих интересах с соблюдением связанных с этим требований. Это не позволяет правообладателям низводить франчайзинг до уровня получения вознаграждений на основе договора лицензионного типа. В то же время, обходятся вниманием вопросы сотрудничества сторон и возможности осуществления производственной деятельности.

Европейский этический кодекс франчайзинга раскрывает его содержание с точки зрения системы продвижения товаров (работ, услуг) на рынке, основанной на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово независимыми хозяйствующими субъектами, предполагающей наделение франчайзером правом своего франчайзи по обязательному осуществлению предпринимательской деятельности в соответствии со стратегией и концепцией франчайзера[44]44
  Борисов В. Н., Власова Н. В., Доронина Н. Г. Указ. соч. С. 113.


[Закрыть]. Полагаем, что, несмотря на акцент на независимости контрагентов, недостатком данного подхода является попытка совместить противоположные аспекты правового статуса пользователя посредством указания на право и обязанность франчайзи по осуществлению предпринимательской деятельности.

Определение, данное Всемирной организацией интеллектуальной собственности, акцентирует внимание на возмездной передаче системы ведения бизнеса, разработанной правообладателем[45]45
  Стригунова Д. П. Договор международного франчайзинга [Электронный ресурс] // Современное право. 2014. № 12. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Несомненным преимуществом данного подхода является пресечение недобросовестного поведения со стороны потенциального франчайзера, так как возмездный характер отношений подразумевает не просто передачу каких-либо объектов исключительных прав, единичное содействие, а целую систему мер, направленных на установление взаимных обязательств в процессе использования общих результатов интеллектуальной собственности. Довольно общее определение предлагает также Международная ассоциация франчайзинга: метод расширения бизнеса, связанный с возмездным использованием лицензии на товарный знак, при осуществлении содействия и контроля в отношениях между контрагентами[46]46
  International franchising association. Common franchise terms [Электронный ресурс] – URL: http://www.franchise.org/what-are-common-franchise-terms (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть].

Довольно редко ученые пытаются подойти к познанию сущности явления франчайзинга посредством изучения его признаков, освещающих различные ключевые и достаточные черты изучаемого нематериального явления, что позволяет обособиться от излишней абстрактности и субъективизма.

По мнению А. С. Райникова, франчайзинг обладает следующими базовыми признаками. Во-первых, это договор, т. е. форма, закрепляющая сложившиеся отношения. Во-вторых, он предполагает срочную передачу комплекса исключительных прав для осуществления предпринимательской деятельности. В-третьих, воля правообладателя направлена на расширение рынков сбыта товаров, работ и услуг, посредством замещения себя своим контрагентом в отношениях с третьими лицами[47]47
  Райников А. С. Договор коммерческой концессии [Электронный ресурс] – М.: Статут, 2009. С. 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

В. В. Витрянский, основываясь на идентичности франчайзинга и договора коммерческой концессии, выделяет в качестве признаков, во-первых, предпринимательский статус субъектов отношений, во-вторых, объектом отношений является целый комплекс исключительных прав, в-третьих, имеются тесные отношения контрагентов в процессе осуществления бизнеса (в части содействия, обучения, заимствования корпоративной культуры, исключения конкуренции), в-четвертых, передаче подлежит лишь право пользования объектом отношений, в-пятых, имеется юридическая самостоятельность контрагента правообладателя при наличии определенной экономической зависимости от него, в-шестых, франчайзер преследует особую цель отношений – расширение рынков сбыта[48]48
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 984–985.


[Закрыть].

Г. В. Ларионов дополнительно указывает на необходимость разработки правообладателем системы ведения бизнеса, возмездный и взаимовыгодный характер предоставления права использования объектов исключительных прав, обязательное наличие отношений по контролю над пользователем и оказанию содействия[49]49
  Ларионов Г. В. Развитие франчайзингового предпринимательства в Российской Федерации // Вестник Академии. 2011. № 4. С. 66.


[Закрыть].

Нужно заметить, что изучению признаков франчайзинга не уделено должного внимания. Однако позиции авторов по данному вопросу не противоречат, а дополняют друг друга, позволяя сформировать целостное представление о франчайзинге. В то же время данные признаки и дефиниции содержат попытки объединить в себе не только юридические, но и экономические аспекты изучаемого понятия.

В связи с этим полагаем, что франчайзинг можно рассматривать с двух точек зрения[50]50
  Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата. С. 42


[Закрыть]. С экономической он представляет собой способ организации и развития бизнеса, основанный на взаимовыгодном предоставлении контрагенту определенных эксклюзивных прав, принадлежащих правообладателю, или на объединении активов для ведения совместной деятельности, позволяющих осуществлять юридически независимую предпринимательскую деятельность в рамках единой сети, предусматривающей систему сотрудничества, совместное использование средств индивидуализации, соблюдение корпоративной культуры, внедрение механизмов контроля и возможность ограничения деятельности контрагентов.

С юридической точки зрения франчайзинг можно воспринимать как урегулированную гражданским законодательством систему предпринимательских отношений, возникающих по поводу и в процессе возмездного использования исключительных прав, принадлежащих правообладателю, или по осуществлению контрагентами совместной деятельности, сопряженной с их использованием, а также отношений, связанных с координацией и субординацией действий сторон в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Нужно понимать, что экономическая трактовка предусматривает все многообразие возможных отношений сторон, что выражается в различных формах сотрудничества и ограничений, которые могут применяться далеко не во всех отношениях. То же самое можно утверждать и для юридической дефиниции, предполагающей различный набор прав и обязанностей сторон договора, что проявляется в разной степени координации и субординации действий контрагентов. Последнее есть выражение экономической сущности франчайзинга, выраженной в праве обладателя исключительного права монопольно и односторонне направлять отдельные действия юридически независимого контрагента – что является признаком, через который проявляется природа концессионных отношений. В обозначенных определениях мы постарались охватить все многообразие моделей построения франчайзинга, речь о которых пойдет далее. В то же время разнородность их содержания выявляет очевидную дихотомию в рамках данных дефиниций, что находит свое воплощение в рассмотрении франчайзинга как возмездного договора и как договора о совместной деятельности[51]51
  См. подробнее: параграф второй главы третьей настоящей работы.


[Закрыть].

Представляется, что ближе всего ответ на вопрос о соотношении франчайзинга и коммерческой концессии был дан С. А. Бобковым. Исходя из разделения франчайзинга с точки зрения эволюции содержания на товарный, бизнес-формат и конверсионный франчайзинг, он приходит к выводу, что закрепленная в гл. 54 ГК РФ конструкция договора коммерческой концессии представляет собой частную разновидность отношений франчайзинга[52]52
  Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации. С. 26–33.


[Закрыть]. Полагаем, что в целом логика автора верна, так как она наглядно отражает развитие содержания данных отношений, что позволяет обособить в их рамках договор коммерческой концессии.

Франчайзинг является товарным в случае предоставления правообладателем исключительных прав по распространению его продукции на определенной территории. Исторически это первый вид франчайзинга, появившийся в середине XIX века, который заложил дальнейшую основу его развития посредством распространения товаров через дилерские сети. Подобная модель договорных отношений нашла свое отражение и в Гражданском кодексе Российской Федерации. Так, ст. 1033 предполагает возможность закрепления ограничения прав пользователя по осуществлению своей деятельности исключительно на указанной территории. Несмотря на выделение данного вида франчайзинга, в литературе отмечают, что по своей сути это были дистрибьюторские и дилерские отношения, налагающие на пользователей обязанность по сервисному обслуживанию реализованной техники[53]53
  Еремин А. А. История становления и развития правового регулирования договора коммерческой концессии в России [Электронный ресурс] // История государства и права. 2015. № 2. Доступ Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Еремин А. А. Развитие франчайзинговых отношений в России: современное состояние и перспективы развития [Электронный ресурс] // Юрист. 2015. № 9. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Нужно заметить, что актуальность разграничения данных моделей отношений сохраняется до сих пор.

Франчайзинг бизнес-формата, возникший в середине XX века, предполагает не только осуществление дилерских функций, но также и полное копирование системы ведения бизнеса, включая рекламную политику, руководство персоналом. В данном случае имеется заимствование системы ведения бизнеса, предполагающее использование коммерческого опыта, средств индивидуализации и корпоративной культуры правообладателя в той мере, при которой независимый пользователь посредством использования объектов исключительных прав легально и самостоятельно заменяет и подменяет собой правообладателя в отношениях с потребителями. Ученые отмечают, что по сути данная модель символизирует франчайзинг как таковой[54]54
  Guide to international master franchise arrangements (second edition) [Электронный ресурс] – URL: http://www.unidroit.org/instruments/franchising/guide/second-edition-2007 (дата обращения: 15.04.2017). С. 1.


[Закрыть]. Неслучайно в США более 80 % персонала данной отрасти приходится на обслуживание именно этого вида франчайзинга[55]55
  Там же. С. 263.


[Закрыть].

Полагаем, что именно к данному виду франчайзинга ГК РФ тяготеет в большей степени. Например, ст. 1032 ГК РФ закрепляет следующие обязанности пользователя: использование указанным в договоре способом средств индивидуализации, обеспечение соответствующего качества товаров и услуг, соблюдение указаний правообладателя (в т. ч. оформление помещений), ст. 1031 обязывает правообладателя оказывать пользователю консультативное и техническое содействие. Кроме того, к объектам отношений, помимо средств индивидуализации, прямо отнесены коммерческий опыт, деловая репутация. Несмотря на наличие подобных корреспондирующих обязательств между предпринимателями, ГК РФ не содержит положений, касающихся сотрудничества между контрагентами в рамках самой дефиниции договора. При этом часть возможных договорных связей выведена в положения о правах и обязанностях сторон, которые, будучи диспозитивными нормами, могут быть настолько искажены сторонами договора, что в юридической практике нередко возникают проблемы с квалификацией подобных отношений[56]56
  См. подробнее: параграф второй главы второй настоящей работы; Ершов О. Г, Юрицин А. А. Указ. соч. С. 47–52; Юрицин А. А. Указ, соч. С. 82–85.


[Закрыть].

Поэтому, например, дефиниция франчайзинга как системы отношений по возмездному предоставлению комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в целях продажи продуктов (услуг) в соответствии с установленными правилами ведения бизнеса, данная в отклоненном отечественном законопроекте «О франчайзинге» (п. 1 ст. 2)[57]57
  Законопроект № 503845-6 «О франчайзинге» [Электронный ресурс] – URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29? OpenAgent&RN=503845-6&02 (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть], является более удачной с точки указания на наличие дополнительных требований к осуществлению пользователем своей предпринимательской деятельности. В то же время смещение фокуса франчайзинга исключительно на торговлю, напротив, противоречит идее вариативности установления экономических отношений[58]58
  Согласно официальному отзыву на законопроект, разработчиками была предпринята попытка излишне детализировать регулирование отношений коммерческой концессии. Имеются недостатки в части отсутствия определений ключевых понятий, которые используются в проекте. Однако в нем также были предложены механизмы раскрытия информации.


[Закрыть].

Похожее абстрактное определение франчайзинга как способа организации бизнес-отношений между независимыми компаниями и(или) физическими лицами, в рамках которой франчайзи получает от франчайзера официальное разрешение на использование знака обслуживания, фирменного стиля, деловой репутации, ноу-хау и готовой бизнес-модели за определенную плату, дается и Российской ассоциацией франчайзинга (далее – РАФ)[59]59
  Российская ассоциация франчайзинга. Что такое франчайзинг [Электронный ресурс] – URL: http://www.rusfranch.ru/franchisees/chto_takoe_franchayzing/ (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. В то же время отсутствие разделения экономической и юридической составляющей вводит в отношения неопределенность в области ограничения использования данных объектов исключительно в предпринимательской деятельности, введения в оборот объектов, неизвестных гражданскому законодательству.

Исторически последним возник конверсионный франчайзинг (конец 70-х годов XX века). Он предполагает создание из нескольких самостоятельных предприятий единой сети, объединенной общими средствами индивидуализации, политикой, производством и руководством. Это своего рода монополистическое объединение наподобие синдиката или картеля. В то же время данные отношения не должны переходить грань дозволенной субординации к установлению прямого управления и осуществления согласованных действий.

Подобная ассоциация обычно происходит путем присоединения самостоятельного предприятия (аналогичного или смежного профиля) к более известному предприятию, имеющему франшизную систему[60]60
  Филина Ф. Н. Указ. соч. С. 12.


[Закрыть]. При этом предполагается, что франчайзи уже имеет опыт управления собственным бизнесом, и приобретение франшизы обусловлено получением преимуществ от заимствования опыта, использования средств индивидуализации товаров и услуг, принадлежащих франчайзеру, занимающему более заметное положение на рынке.

Конверсионный франчайзинг обычно является еще и производственным[61]61
  Нужно понимать, что конверсионный и производственный франчайзинг не одно и то же, т. к. последний ориентирован на организацию производства на основе использования преимущественно объектов патентного права.


[Закрыть] – т. е. основанным на принципах распределения труда и территории реализации товаров, обеспечения экономичности производства, повышения объемов и гибкости производства[62]62
  Ягудин С. Ю. Венчурное предпринимательство. Франчайзинг: учебно-методический комплекс – М.: Изд. центр ЕАОИ, 2008. С. 120–121.


[Закрыть]. Он включает в себя различные схемы взаимоотношений компаньонов (владельцев средств индивидуализации, производителей сырья, продукции, продавцов)[63]63
  Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата. С. 42–43.


[Закрыть]. Это позволяет выстроить нечто наподобие горизонтально или вертикально интегрированного холдинга. Однако наличие юридической и почти полной экономической самостоятельности отрицает непосредственное осуществление управления пользователями, что отличает конверсионный франчайзинг от холдинга, основанного на договоре[64]64
  В то же время не исключено, что правообладатель для диверсификации рисков может выступать также учредителем в отношении компаний-пользователей. В данном случае будет иметь место имущественный холдинг.


[Закрыть].

РАФ дает следующие определения данного вида отношений. Во-первых, вхождение независимого предприятия в сеть региональной или национальной компании, предлагающей воспользоваться преимуществами услуг группы связанных предприятий. Обычно данная сеть объединяет ряд сравнительно небольших компаний. Во-вторых, это вид франчайзинга, при котором крупный франчайзер приобретает всю или часть другой сети и преобразует отдельные ее элементы, чтобы они соответствовали его требованиям. Этот шаг позволяет быстро расширить сеть. При этом правовые осложнения могут возникнуть при желании покупателя начать управлять приобретенной сетью. Определенная самостоятельность обусловливает риски неоправданной конкуренции между участниками сети[65]65
  Российская ассоциация франчайзинга. Основные понятия [Электронный ресурс] – URL: http://www.rusfranch.ru/franchising/osnovnye_ponyatiya/ (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. В то же время не совсем понятно, что подразумевается под приобретением сети, если отношения франчайзинга основаны на установлении договорных обязательств, а не приобретении акций (долей) иных юридических лиц. Получается, что правообладатель создает холдинговую структуру.

Полагаем, что столь широкое понимание данного вида франчайзинга свидетельствует об отсутствии каких-либо однозначных критериев, устанавливающих основы структурной связи между участниками сети, пределы и границы субординации и координации между независимыми хозяйствующими субъектами, входящими во франчайзинговую сеть. В то же время нельзя недооценивать потенциал данной модели для отечественной экономики, ведь этот вид франчайзинга подразумевает кооперацию посредством объединения сравнительно небольших элементов в крупную сеть, что позволяет оптимизировать производство и сбыт, получить синергетический эффект от масштабов взаимодействия.

В подобном понимании конверсионный франчайзинг по внешним признакам связан с иными видами данных отношений, например, с многофункциональным франчайзингом – приобретением франчайзером бизнес-системы, первоначально не связанной с его деятельностью. Полагаем, что это позволяет диверсифицировать структуру нематериальных активов, а также направлений ведения бизнеса, в т. ч. для установления производственно-торговой связи между предприятиями различной специализации. Аналогичную диверсификацию можно реализовать посредством ведения так называемого нишевого франчайзинга, предполагающего использование различных исключительных прав для ведения разнородного бизнеса в небольшом сегменте, но с различной специализацией пользователей, использующих разные комплексы объектов исключительных прав, что даже предполагает некоторую конкуренцию между ними[66]66
  Там же.


[Закрыть].

Обозначенные понимания данной модели франчайзинга прямо не представлены в ГК РФ как отношения, возникающие из договора коммерческой концессии, а ее применение может быть затруднительно без внесения изменений в действующее законодательство. В то же время попытки применения конверсионного франчайзинга посредством конструкции смешанных договоров в случае возникновения судебных разбирательств могут закончиться тем, что к данным отношениям, скорее всего, будут применены нормы, касающиеся договора простого товарищества, которые не соответствуют сущности отношений франчайзинга[67]67
  См. подробнее: параграф второй главы третьей настоящей работы; Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата. С. 43.


[Закрыть]. Определенные вопросы могут возникнуть у антимонопольных органов в части использования вертикальных соглашений, явно не соответствующих содержанию законодательного регулирования договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 11, п. 1 ст. 12[68]68
  Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434.


[Закрыть])[69]69
  Более подробно вопросы существования конверсионного франчайзинга в отечественной правовой системе раскрыты в параграфе втором главы третьей настоящей работы.


[Закрыть].

Иностранные ученые указывают на несколько иное понимание сущности конверсионного франчайзинга. Отмечается, что причиной его возникновения является значительное увеличение количества франчайзеров, что снижает удельную долю франчайзи, приходящихся на одного правообладателя. Данную тенденцию отмечают и отечественные исследователи: темпы прироста франчайзеров в РФ в 1,5 раза выше, чем увеличение численности франчайзи[70]70
  Ларионов Г. В. Указ. соч. С. 66.


[Закрыть]. Конверсионный франчайзинг может быть реализован двумя способами. Первый – предложение франчайзингового бренда независимым владельцам бизнеса в той же отрасти. Тем самым происходит объединение независимых предприятий под эгидой одной бизнес-системы, включающей единые общие средства индивидуализации и правила ведения бизнеса. Второй – предложение франчайзингового бренда самостоятельным предпринимателям, испытывающим проблемы с бизнесом и(или) желающим диверсифицировать его (обычно это предложение касается малого бизнеса). Актуальность данных направлений продиктована последствиями экономических кризисов, что мотивирует предпринимателей искать направления сотрудничества, сохранять и привлекать квалифицированных специалистов. Помимо взаимодействия в области использования объектов исключительных прав, франчайзеры предлагают набор важных нематериальных активов: система маркетинга и продаж, программы обучения, проведение анализа причин снижения доходности контрагента, что позволяет получить дополнительный доход от сотрудничества[71]71
  International franchising association. Mike Hawkins: Conversion franchising – the advantages of adding it to your franchise system [Электронный ресурс] – URL: http://www.franchise.org/conversion-f ranch isi ng% E2%80%94the-ad– vantages-of-adding-it-to-your-f ran – chise-system (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]