Текст бизнес-книги "Правовая охрана корпоративных отношений: Актуальные проблемы, противодействие современным криминальным угрозам, зарубежный опыт"

Автор книги: Алексей Федоров

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Раздел 2 Криминологическая и уголовно-правовая характеристика современных криминальных угроз в сфере корпоративных отношений

Глава I Феноменология рейдерства и его место в структуре слияний и поглощений

Начиная с 90-х гг. прошлого столетия Россия встала на курс развития рыночной экономики, основанной на признании равенства участников, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Вместе с тем данные задачи до сих пор далеки от их решения. Среди российских экономических проблем нового столетия можно назвать и проблему рейдерства, которая, пожалуй, является на сегодня одной из самых злободневных. О ней говорят политики, с ней борются специально создаваемые структуры государства и негосударственных образований, таких статусных, как РСПП (Российский союз промышленников и предпринимателей), ТПП РФ (Торгово-промышленная палата Российской Федерации), «Деловая Россия» и ОПОРа (Объединение предпринимательских обществ России) и многие другие.

В масштабах мирового рынка объем денежных средств, вовлеченных в процесс слияний и поглощений компаний, огромен. В 2007 г. объем оборота на этом рынке превысил отметку 4 трлн долл. По некоторым оценкам, в последнее десятилетие более 80 % всех международных капиталовложений тратилось не на создание новых производств, а на приобретение активов уже существующих предприятий.

Процессы слияния и поглощения предприятий, как неустранимого свойства рыночной экономики, обладают своей динамикой как конструктивного, так и деструктивного характера. Последняя проявляется, когда слияния и поглощения приобретают противоправный и сугубо криминальный характер, что подрывает доверие к рыночным преобразованиям экономики в целом. Противоправные поглощения получили наименование рейдерства и приобрели настолько негативную славу, что в качестве таковых неправильно идентифицируются и добросовестные сделки.

Большинство исследований указывают на недопустимость преступных схем в экономике, на объективный ущерб отечественной промышленности, причиняемый рейдерством, на угрозу национальной безопасности, поскольку рейдерство имеет своими последствиями ослабление контрольных и регулятивных возможностей государства, на создание объективной возможности экономического терроризма в отношении страны и резкий скачок уровня коррупции в государстве.

В настоящее время лица, занимающиеся указанным видом противоправной деятельности, уже посягают на имущество оборонных стратегических предприятий, тем самым вторгаясь в сферу национальной безопасности. Наблюдается тенденция вовлечения в корпоративные конфликты органов исполнительной власти и правоохранительных структур, частных охранных предприятий, а также всевозможных неформальных объединений криминального толка.

Бесконтрольное расширение рейдерства приводит к экономической дестабилизации уже не только на микро-, но и на макроэкономическом уровне, представляя собой угрозу национальной безопасности государства. На данный факт с середины первого десятилетия нового века указывают все большее число государственных деятелей и политиков, а нынешний период в этом плане можно считать поворотным в борьбе с указанным злом. Свидетельство этому – заявления высших лиц государства, начиная с Президента РФ, политиков, общественных деятелей, не говоря уже о предпринимателях и их организациях.

Рейдерство с таким уточняющим признаком, как противоправный захват предприятия или активов, можно трактовать как экономически деструктивный, юридически противоправный, морально неприемлемый и социально опасный феномен, устранение которого из современной деловой жизни – важная государственная и политическая задача на этапе становления цивилизованного российского бизнеса. С целью успешного ее решения нужно провести комплексный анализ данного феномена с позиций ряда наук, включая экономическую науку, юриспруденцию, социологию, политологию, психологию, этику и др.

Однако прежде чем переходить непосредственно к исследованию проблемы рейдерства, целесообразно рассмотреть основные категории правового явления «дружественное поглощение» – такие понятия, как «слияние» и «поглощение».

В классическом (британском) определении, под слиянием (merger) понимается «объединение одной или более организаций в их общих интересах. Целью этого всегда является повышение эффективности»[53]53
  Бизнес: Оксфордский толковый словарь. – М.: Прогресс-Академия, 1995.


[Закрыть]. При этом отмечается, что слияния обычно осуществляются с согласия всех заинтересованных сторон.

В зарубежной практике термин «слияние» может означать также и объединение нескольких компаний, при этом остается только одна из них, а остальные прекращают свою финансово-хозяйственную деятельность и ликвидируются. В российском законодательстве данная операция получила название «присоединение».

В России до сих пор отсутствует законодательное закрепление понятий «слияние» и «поглощение». Можно заметить и отсутствие подробной регламентации проведения указанных явлений.

В настоящее время в условиях развития рыночных отношений к целям поглощения можно отнести: расширение сферы деятельности организации-поглотителя, диверсификация бизнеса, борьба с конкурентами и т. п. Кроме того, многие компании, в основном крупные, рассматривают поглощения как средство улучшения материально-производственной сферы, повышения прибыльности, устойчивости, создания положительного имиджа, повышения капитализации компании и ее инвестиционной привлекательности[54]54
  См.: Марков П.А. Дружественное поглощение // Право и экономика. – 2008. – № 10.


[Закрыть].

Таким образом, поглощения способствуют созданию стратегического преимущества за счет присоединения, приобретения новых возможностей развития предприятий[55]55
  См:.Лебедева Н.Н., Сутулова Е.А. Юридический смысл понятий «слияния» и «поглощения» // Право и экономика. – 2006. – № 6.


[Закрыть].

Законодателем определен ряд способов, присущих слиянию и поглощению, в том числе: реорганизация юридических лиц путем слияния нескольких организаций в одну новую, присоединения юридического лица к другому, или преобразования, т. е. смены организационно-правовой формы юридического лица; создание на базе юридического лица дочернего или зависимого хозяйственного общества; объединение юридических лиц в форме ассоциации или союза; либо иные формы слияния, включая заключение договоров между субъектами-предпринимателями.

По словам судьи Арбитражного суда г. Москвы П.А. Маркова, в настоящее время наиболее распространенными способами слияний и поглощений являются: «покупка отдельных активов компании (производственные мощности, специальное оборудование, база клиентов и др.) и покупка акций. При этом сделка покупки акций может быть проведена двумя способами: покупка акций непосредственно у акционеров приобретаемой компании; покупка акций через вновь созданную российскую или иностранную компанию для проведения сделки»[56]56
  Марков П.А. Указ. соч.


[Закрыть].

Присоединение одной компании к другой – еще один из способов реорганизации. В результате присоединения присоединяющаяся компания ликвидируется, к правопреемнику переходят активы, имущество, права и обязательства ликвидируемой организации. При этом правопреемник рассчитывается не только по прежним обязательствам, но и по обязательствам присоединенной компании.

В соответствии с действующим законодательством присоединяющееся общество считается реорганизованным с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) записи о прекращении деятельности присоединенной организации.

Согласно п. 2 ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Присоединением общества признается прекращение деятельности одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу. Общее собрание участников каждого общества, участвующего в реорганизации в форме присоединения, принимает решение о такой реорганизации, об утверждении договора о присоединении, а общее собрание участников присоединяемого общества также принимает решение об утверждении передаточного акта.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 59 ГК РФ передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников; передаточный акт и разделительный баланс утверждаются учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридических лиц, и представляются вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших юридических лиц или внесения изменений в учредительные документы существующих юридических лиц.

Совместное общее собрание участников обществ, участвующих в присоединении, вносит в учредительные документы общества, к которому осуществляется присоединение, изменения, связанные с составом участников общества, определением размеров их долей, иные изменения, предусмотренные договором о присоединении, а также при необходимости решает другие вопросы, в том числе об избрании органов общества, к которому осуществляется присоединение. Сроки и порядок проведения такого общего собрания определяются договором о присоединении.

Договоры о слиянии и присоединении представляют собой договоры, направленные на отчуждение имущественных комплексов, а также прекращение и возникновение юридических лиц[57]57
  См. Архипов Б.П. Реорганизационные договоры о слиянии и поглощении акционерных обществ // Законодательство. – 2002. – № 10.


[Закрыть].

Таким образом, реорганизация юридического лица – это сложный юридический процесс, включающий такие юридические факты, как решение органов юридических лиц о реорганизации, административный акт о регистрации вновь создаваемого юридического лица, составление документов по определению объемов правопреемства и передаче имущества, совершение гражданско-правовых сделок (при необходимости), а также иные юридические факты.

По убеждению экспертов, совершение сделки путем покупки активов или приобретения контрольного пакета акций, в отличие от процедуры реорганизации, является более быстрым и эффективным способом оформления сделки и получения контроля не только над материальными активами, но и над всем действующим производством компании[58]58
  См.: Марков П.А. Указ. соч.


[Закрыть].

Особое внимание следует уделить институту реорганизационных сделок, направленных на возникновение и прекращение существования юридических лиц вне процедуры удовлетворения требований кредиторов, но с привлечением института универсального правопреемства. Указанные сделки представляют собой самостоятельный способ возникновения и прекращения существования обществ, отличный от иных процедур создания и ликвидации юридических лиц.

В результате поглощения одно лицо получает возможность контролировать действия компании либо приобретает ее активы. Если приобретению активов по духу наиболее соответствует реорганизация в форме присоединения, то под процедурой, по завершении которой у лица появляется возможность контролировать акционерное общество, следует понимать приобретение акций общества в достаточных для осуществления управленческого контроля пропорциях.

Поглощение – это такое объединение активов, когда фирма или ее часть полностью входит в состав поглощающей компании, перестает существовать как самостоятельное предприятие. В результате поглощения одна компания получает контроль над другой через покупку активов, приобретение контрольного пакета акций или участие в банкротстве предприятия с последующим приобретением его активов. Поглощение может быть желательно для компании, которая вследствие неудачного управления терпит крах в достижении намеченных объемов продаж, прибыли и уровня рентабельности, ощущает проблемы с ликвидностью и дефицит инвестиционных возможностей.

В случаях, установленных законом, добровольная реорганизация общества с ограниченной ответственностью в форме слияния и присоединения может быть осуществлена лишь с согласия уполномоченных государственных органов.

Например, в соответствии со ст. 27 Федерального закона «О защите конкуренции» с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие действия:

слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства (далее также – последний баланс; в случае представления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления уведомления), превышает 3 млрд руб. или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 6 млрд руб., либо если одна из таких организаций включена в реестр;

присоединение коммерческой организации (за исключением финансовой организации) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает 3 млрд руб. или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает 6 млрд руб., либо если одна из таких организаций включена в реестр;

слияние финансовых организаций или присоединение финансовой организации к другой финансовой организации, если суммарная стоимость их активов по последним балансам превышает величину, установленную Правительством РФ (при слиянии или присоединении кредитных организаций такая величина устанавливается Правительством по согласованию с Центральным банком РФ).

Существует несколько видов поглощения одной компании другой. Так, возможно объединение компаний, производящих один и тот же товар или оказывающих одни и те же услуги и работы. Такое слияние организаций, как правило, преследует своей целью повышение конкурентоспособности на рынке, при этом обеспечивается рост масштабов производства.

Другой вид поглощения заключается в том, что несколько однопрофильных фирм, выполняющих самостоятельные стадии производства, объединяются для формирования цепочки технологически взаимосвязанных производств.

Процесс поглощения включает в себя несколько этапов. Потенциальный приобретатель («поглотитель») осуществляет поиск организации, которая готова к продаже части или всего бизнеса. Этот процесс состоит из следующих этапов: поиск баз данных и специализированных сайтов, посвященных купле-продаже бизнеса;

пассивный поиск – размещение объявления о покупке; активный поиск – обращение к потенциальным компаниям-целям (это может быть предложение о покупке предприятия или о сотрудничестве. Например, можно пригласить фирму выполнить субподрядные работы или поучаствовать в совместном проекте. Активный поиск наиболее предпочтителен. Он позволяет получить о компании-цели максимально полную и правдивую информацию);

после обработки полученных данных круг потенциальных объектов поглощения сужается до трех-четырех;

завершает подготовку оценка стоимости компании-цели, а также экономической выгоды сделки и возможных рисков.

Так как в данном случае речь идет о «дружественном» поглощении (т. е. с добровольного согласия продавца), то большую часть информации покупатель может получить непосредственно у продавца организации.

Информация об акционерных обществах размещается в СМИ. Организациями публикуются ежеквартальные отчеты, в том числе сведения о финансово-экономическом состоянии предприятия, его хозяйственной деятельности, а также сведения об основных видах продукции (услуг, работ), рынков сбыта, сведения об основных фондах. Кроме того, информация, содержащаяся в государственных реестрах, является открытой и общедоступной.

Сведения об имуществе организации потенциальный покупатель может получить, обратившись в регистрирующие органы, которые обязаны в пятидневный срок предоставить сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, о любом объекте недвижимости лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме. В представленных сведениях должны содержаться описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) прав, сведения о существующих правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости[59]59
  См.: Санин К.С. Новые правила приобретения инвесторами крупных пакетов акций //Журнал Российского права. – 2006. – № 9; Марков П.А. Указ. соч.


[Закрыть].

Кроме того, налоговые органы предоставляют информацию о конкретном юридическом лице, содержащуюся в ЕГРЮЛ.

После того как информация собрана и обработана, покупателю необходимо определиться со стратегией поглощения, обсудить ее с руководством приобретаемой организации. Определившись со способом поглощения, а также придя к единой цене сделки с менеджментом поглощаемой компании, компания-покупатель начинает окончательное оформление сделки, завершающееся интегрированием приобретенной компании в структуру компании-покупателя.

Таковы этапы поглощения по общему правилу. Однако существует ряд особенностей для различных категорий поглощаемых организаций.

Например, абсолютное большинство исследователей проблемы слияний и поглощений выделяют четыре стадии при поглощении акционерного общества[60]60
  См.: Санин К.С. Новые правила приобретения инвесторами крупных пакетов акций //Журнал российского права. – 2006. – № 9; Марков П.А. Указ. соч.


[Закрыть]:

приобретение более 30 % голосующих акций открытого общества в результате добровольного предложения об их приобретении (ст. 84.1, 84.3—84.6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об акционерных обществах));

приобретение акций открытого общества, а также иных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в результате обязательного предложения об их приобретении (ст. 84.2—84.6 Закона об акционерных обществах);

выкуп лицом, которое приобрело более 95 % голосующих акций открытого общества, остальных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, у владельцев этих ценных бумаг по их требованию (ст. 84.7 Закона об акционерных обществах);

выкуп лицом, которое приобрело более 95 % голосующих акций открытого общества, по его требованию остальных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, у их владельцев (ст. 84.8 Закона об акционерных обществах).

С учетом изложенного можно сделать вывод: «дружественное» поглощение следует рассматривать как приоритетную форму реорганизации хозяйствующих субъектов, так как оно направлено на расширение сферы деятельности организации-поглотителя, улучшение ее материально-производственной сферы, повышение прибыльности, а также на ее устойчивость в условиях конкуренции. Несомненно, указанные последствия в условиях рыночных отношений способствуют приобретению новых возможностей развития предприятий, что повышает инвестиционную привлекательность российской экономики в целом.

Однако законодателю следует уделить особое внимание исследуемому институту, так как любой пробел в законодательстве может интерпретироваться недобросовестными лицами в целях, противоречащих нормальному товарообороту, например, в целях так называемого «недружественного поглощения» (в том числе рейдерства), что приводит к лишению собственника возможности управлять, владеть и распоряжаться имуществом – недвижимостью, акциями и активами предприятия. Ситуация усугубляется отсутствием внятной государственной политики в сфере защиты прав собственности, правовым нигилизмом значительной части граждан, которые породили у многих иллюзию вседозволенности, стремление решать вопросы перераспределения тех или иных активов в свою пользу простыми способами, без соблюдения юридических процедур, зачастую сложных и громоздких. Тем более что экономически такие способы перераспределения собственности оказываются гораздо более выгодными, чем, скажем, выкуп доли в бизнесе.

Таким образом, в современной цивилистической литературе[61]61
  См., напр.: Архипов В.В. Некоторые правовые проблемы, связанные с регулированием труда управленцев высшего звена // Законодательство и экономика. – 2008. – № 5.


[Закрыть] под поглощением понимается два вида реорганизации юридических лиц. Первый способ – прекращение деятельности сразу нескольких юрлиц путем их слияния в одно (поглощение третьим лицом, которое образует самостоятельное юрлицо). Второй способ реорганизации юрлиц – присоединение одного к другому, что называется поглощением вторым лицом, сохраняющим свой юридический статус. При этом причины таких реорганизаций юрлиц могут быть как добровольными, т. е. основанными на решении их акционеров (участников) либо их органа, уполномоченного на то учредительными документами («дружественное» поглощение), так и не добровольными («недружественное» или «враждебное» поглощение).

К процессам слияния, поглощения, иного изменения статуса организаций (предприятий) применимы общие нормы гражданского и предпринимательского (корпоративного) законодательства о создании, преобразовании и ликвидации юридических лиц. В условиях современной рыночной экономики происходящая время от времени смена собственников организации является нормальным механизмом регулирования отношений участников рынка. Однако эти нормы ориентированы на добропорядочного хозяйствующего субъекта.

В тех случаях, когда целью некоторых видов экономической деятельности является незаконное приобретение чужого бизнеса и извлечение из этого прибылей и личной выгоды, указанные правоотношения не имеют должного механизма законодательного урегулирования, так как наряду с возникновением гражданско-правовых (корпоративных) отношений могут возникать и уголовно-правовые отношения. При этом грань между ненадлежащим осуществлением субъектом гражданско-правовых (корпоративных) правоотношений своих прав и обязанностей и совершением уголовно-наказуемого деяния очень тонкая. В современном обществе речь уже не идет об отдельных примитивных или традиционных способах получения чужого имущества, например через физическое устранение руководителя организации (предприятия). Им на смену пришли ненасильственные преступные действия, связанные с банкротством юридического лица, хищением его имущества с помощью различных подложных документов и др.

В нашей работе основное внимание будет уделено именно не рыночным, законным процессам слияний и поглощений, а криминальному присвоению прав на владение и управление хозяйствующими субъектами и их активами, получившему наименование – рейдерство.

Однако прежде чем переходить к рассмотрению понятия «рейдерство», необходимо уяснить природу и сформулировать определение такого вида поглощений, как «недружественное» поглощение, разновидностью которого и является рейдерство.

В последние годы организациями, основной целью деятельности которых стало завладение активами другого юридического лица либо установление контроля над ним, заинтересовались и в научной среде. В публикациях по вопросам сущности, мотивов, целей этих фирм за их деятельностью закрепилось название рейдерства[62]62
  См.: Лопашенко Н.Д. Рейдерство // Законность. – 2007. – № 4. – С. 10.


[Закрыть], или недружественного поглощения[63]63
  См.: Юдин В.Г. Обеспечительные меры, или недружественное поглощение // Арбитражная практика. – 2004. – № 5. – С. 14.


[Закрыть], однако единого мнения по поводу разграничения указанных понятий не существует. Одни специалисты рассматривают их как общее и частное[64]64
  См.: Астахов П.А. Противодействие рейдерским захватам. – М., 2007. – С. 30.


[Закрыть], другие – как различные виды деятельности[65]65
  См.: Проворов А.В. Механизм предотвращения кризисных ситуаций в деятельности предпринимательских структур: автореф. дис… канд. экон. наук. Владивосток, 2009. – С. 11; Яковлева Е.И. Недружественные поглощения, или «рейдерство»//Современные проблемы юридической науки: Материалы III Всероссийской с международным участием научно-практ. конф. молодых исследователей (26–28 апреля 2007 г.). – Челябинск, 2007. – Ч. 1. – С. 210–214.


[Закрыть], третьи – как синонимы[66]66
  См.: Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Рейдерство (недружественный захват предприятия): практика современной России. – М., 2007. – С. 19.


[Закрыть].

Первого подхода придерживается П.А. Астахов, определяющий недружественное поглощение и рейдерство как целое и часть. Он считает, что «рейдерство – это особый вид враждебного поглощения, при котором ценные активы подвергшейся рейдерской атаке компании распродаются и бизнес перестает существовать»[67]67
  Астахов П.А. Указ. соч. – С. 31.


[Закрыть]. Представляется, что данная точка зрения не позволяет дать четкой оценки рассматриваемому явлению в связи с тем, что результатом легального поглощения также может быть ликвидация юридического лица и распродажа его собственности. При этом П.А. Астахов не дает аргументированной классификации признаков рейдерства и недружественного поглощения.

А.В. Проворов предлагает более разработанный подход и разграничивает данные категории. Несмотря на то что в его работе не содержится самих определений рейдерства и недружественного поглощения, автор указывает, что эти явления могут происходить на предприятии одновременно и неизбежно приводят «к кризисным ситуациям, дестабилизируя его функционирование»[68]68
  Проворов А.В. Указ. соч. – С. 12.


[Закрыть]. Однако данная точка зрения также не позволяет выявить сущностные отличия рейдерства от недружественного поглощения, поскольку такой признак, как «кризисная ситуация», субъективен и во многом зависит от руководства организации и воли его собственников.

Довольно интересна теория, в соответствии с которой категории «рейдерство» и «недружественное поглощение» рассматриваются как тождественные и определяются как совокупность мероприятий по инициации процедуры банкротства и враждебному приобретению ценных бумаг. Подобной точки зрения придерживаются М.И. Фаенсон и А.А. Пиманова, указывая на то, что недружественное поглощение осуществляется рейдерами[69]69
  См.: Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Указ. соч. – С. 11.


[Закрыть]. Однако на основе данной дефиниции невозможно определить характерные черты рейдерства и недружественного поглощения, так как понятие «враждебное приобретение ценных бумаг» весьма оценочно, кроме того, если следовать логике данной концепции, то любую процедуру банкротства надо рассматривать как деятельность рейдеров (поглотителей).

Таким образом, в литературе вопрос о сущности и соотношении терминов «рейдерство» и «недружественное поглощение» остается дискуссионным. Мы придерживаемся первой из указанных точек зрения. Принципиальное различие между этими двумя видами деятельности наблюдается лишь в средствах, а их объекты, задачи и цели, как правило, совпадают.

Что касается понятия недружественного поглощения акционерною общества (далее – поглощение, недружественное поглощение), то господствующая точка зрения на его содержание отражена в определении, предложенном М.Г. Ионцевым, который под недружественным поглощением компании или актива понимает «установление над этой компанией или активом полного контроля, как в юридическом, так и в физическом смысле, попреки воле менеджмента и (или) собственника такой компании или актива»[70]70
  Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. – М., 2006. – С. 15.


[Закрыть]. Представляется, что данное определение содержит ряд недочетов. Так, не отражена сущность самого термина, поскольку поглощение не может быть «установлением» – это прежде всего действие, процесс, а установление такого контроля является возможным конечным результатом такой деятельности. Если следовать логике автора, деятельность поглотителей, которая не достигла цели, не рассматривается как недружественное поглощение, поскольку в этом случае не был установлен контроль над компанией или активом. Возникают вопросы об оценке степени полноты такого контроля, о том, распространяется ли данное определение на частичное поглощение. Неудачным представляется и применение термина «поглощение» в отношении активов компании, скорее можно говорить о завладении последними. Кроме того, ничего не сказано о субъектах, осуществляющих поглощение.

Более полное определение дано Н.И. Гетманом, О.Б. Курбатовым и А.А. Богатиковым, которые понимают под недружественным поглощением юридического лица «установление над ним лицом или группой совместно действующих лиц полного или частичного контроля в юридическом, финансовом и физическом смысле, вопреки воле и в условиях противодействия руководителей и собственников этой компании»[71]71
  Памятка по противодействию недружественным поглощениям предприятий. Подготовлена Департаментом экономической безопасности Торгово-промышленной палаты Российской Федерации и Коллегией адвокатов «Джон Тайнер и Партнеры» //Торгово-промышленные ведомости (http://www.tpp-inform.ru/).


[Закрыть]. Это определение также не лишено недостатков. Например, в случае оперативных действий поглотителей противодействия со стороны руководства поглощаемой компании может и не последовать. Для работы с активами юридического лица достаточно обладать юридическими и финансовыми инструментами для манипуляции.

Вышеприведенные определения подвергаются критике представителями научного сообщества. Например, А.Ю. Дудченко утверждает, что установление полного контроля над поглощаемой компанией вряд ли возможно на практике, так как это предполагает приобретение 100 % акций. Сам же ученый под недружественным поглощением понимает «незаконные действия (юридические и фактические, в том числе злоупотребление правом), направленные на захват доминирующего положения в юридическом лице»[72]72
  Дудченко А.Ю. Гражданско-правовые способы защиты прав и законных интересов участников корпоративных правоотношений при недружественном слиянии и поглощении хозяйствующих обществ: дис… канд. юрид. наук. – Краснодар, 2008. – С. 46.


[Закрыть]. Однако, думается, термин «доминирующее» влияние вряд ли более точный в силу его оценочного характера. Нельзя согласиться и с другими выводами этого ученого. Представляется, что указание лишь на незаконные способы проведения поглощения необоснованно, поскольку, как было указано ранее, недружественное поглощение в большинстве случаев осуществляется в рамках закона. Например, в январе 2007 г. было осуществлено поглощение открытого акционерною общества «Ивановоискож»[73]73
  См.: Москалев С., Владимирская И. «ИСКОЖенный» завод // Ивановская газета. – 2007. – 31 января.


[Закрыть]. Поглотители приобрели небольшой процент акций с целью получения права голоса на собрании акционеров и по результатам голосования на внеочередном собрании акционеров избрали своих кандидатов, отстранив прежнее руководство.

Понятие «недружественное поглощение» содержится в некоторых нормативных правовых актах, принятых федеральными и региональными органами государственной власти. Например, на федеральном уровне данный термин упоминается в Обращении Государственной Думы РФ от 11 марта 2005 г. к Председателю Правительства РФ М.Е. Фрадкову[74]74
  См.: Постановление Государственной Думы Российской Федерации от 11 марта 2005 г. № 1601-1/ГД «Об обращении Государственной Думы Российской Федерации к Председателю Правительства Российской Федерации М.Е. Фрадкову в связи с обсуждением на «Правительственном часе» в Государственной Думе Российской Федерации 16 февраля 2005 г. выступления министра сельского хозяйства Российской Федерации А.В. Гордеева о мерах, принимаемых Правительством Российской Федерации по стабилизации продовольственного рынка, законодательному обеспечению развития агропродовольственного сектора на ближайшую перспективу и о готовности агропромышленного комплекса к проведению весенних полевых работ // СЗ РФ. – 2005. – № 12. – Ст. 1005.


[Закрыть], на уровне субъекта Федерации – в постановлении Правительства города Москвы «О городской целевой программе «Комплексная программа промышленной деятельности в городе Москве на 2007–2009 годы»[75]75
  См.: постановление Правительства Москвы от 5 декабря 2006 г. № 943-ПП «О городской целевой программе «Комплексная программа промышленной деятельности в городе Москве на 2007–2009 годы» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. – 2006. – № 1.


[Закрыть]. Однако легальное определение словосочетания «недружественное поглощение» отсутствует в российском законодательстве.

Из подзаконных актов можно назвать Указ Президента РФ «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий»[76]76
  См.: Указ Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» // Российская газета. – 1992. – № 251.


[Закрыть], в котором закрепляется термин «поглощение» применительно к реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий. Согласно Указу поглощением одного предприятия другим признается приобретение контрольного пакета акций. Вместе с тем определение дано в широком смысле, поскольку включает и дружественное, и недружественное поглощение, следовательно, такой вариант дефиниции не позволяет подчеркнуть характерные черты недружественного поглощения.

Упоминается термин «поглощение» и в распоряжении Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг № 421/р от 4 апреля 2002 г. «О рекомендации к применению кодекса корпоративного поведения». Из главы 6 Распоряжения следует, что к существенным корпоративным действиям в первую очередь следует отнести такие действия, как реорганизация общества, приобретение 30 и более процентов размещенных акций общества (поглощение), которые в значительной степени влияют на структурное и финансовое состояние общества и, соответственно, на положение акционеров.

Таким образом, легальной дефиниции «недружественного поглощения» не существует, а определения, разработанные научным сообществом, отличаются друг от друга. На практике данная ситуация приводит к различному пониманию сущности такого поглощения.