Текст бизнес-книги "Социология права"

Автор книги: Андрей Медушевский

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Карл Шмитт противопоставлял дискуссии без решения (романтика) решение без дискуссии (диктатура) как две крайности. Вторая крайность была для него предпочтительнее первой в условиях Веймарской республики. Критика романтики как бесплодной вечной дискуссии и апология решительности стали фоном для его концепции диктатуры. Он дал полное описание истории данного феномена, охватывающего период от римского консулата до современной «диктатуры пролетариата» и до диктаторских элементов Веймарской конституции (58). Принципиальное значение имело различение двух типов диктатуры. Один из них – «комиссариатская» диктатура – назывался так потому, что диктаторская власть (комиссары) наделялась своими полномочиями со стороны конституированной власти. Данный вид диктатуры имел место с римских времен, был характерен для абсолютистских монархий (получив теоретическое обоснование у Ж. Бодена) и представлен народными комиссарами Французской революции. Смысл диктатуры данного вида состоял в сохранении существующей конституции путем временного приостановления ее статей. Это был, следовательно, чрезвычайный режим, направленный на защиту status quo. Совершенно иные цели преследовал второй тип диктатуры, получивший название «суверенной» диктатуры. Она получила такое название потому, что диктаторские полномочия предоставлялись конституирующей властью. В задачу данного типа диктатуры (примерами которой служили революционное Национальное собрание Франции и «диктатура пролетариата» в России) входило установление новой конституции на место старой. Сохраняя формальную зависимость от воли доверителей (французской нации или пролетариата), данный тип диктатуры фактически не мог быть ограничен правовым путем в силу факта самообретения власти. Второй тип диктатуры, следовательно, был направлен на революционное разрушение общества.

В контексте Веймарской конституции Шмитт мог определять Учредительное собрание как «суверена», а диктатуру рейхспрезидента (по ст. 48) как комиссариатскую диктатуру. Проблема заключалась в вопросе, возможно ли сохранение консенсуса в случае разрушения конституции; не станет ли в условиях конституционного кризиса «комиссарматский» гарант конституции неограниченным «сувереном». И кто, собственно, является носителем суверенитета в «суверенной» диктатуре, которая колеблется между комиссией (посредничеством) и самодостаточностью – доверитель, диктатор или оба? «Сувереном является тот, кто принимает решение о введении чрезвычайного положения», – гласит ответ К. Шмитта на этот вопрос. Эта известная формула «Политической теологии» (1922) связывает суверенитет и ситуацию чрезвычайного положения, а сувереном объявляет того, кто в экстремальном случае решает вопрос об общественной безопасности и благополучии (59). Суверенная компетенция недвусмысленно неделима и неограниченна; суверенитет – монополия на принятие решения, а суверен – принимает решение в правовом небытии, независимо от права и нормы, получает силу чистого решения. Тезис о том, что всякое решение лучше, чем его отсутствие, – приобретает характер непререкаемой истины в кризисном положении. Однако это ведет к острому противоречию между нормативизмом и децизионизмом. Государство, которое для Шмитта первоначально не должно было являться «создателем права», тем не менее, становилось своего рода демиургом нового правового порядка, что делало необходимым обсуждение ценности этого права. Данный децизионизм возвращал политико-правовую мысль назад к первым теориям абсолютистского суверенитета – Гоббсу и Бодену. Для Шмитта, который хотел быть современным Гоббсом, суверенитет государства становился темой политической теологии.

В этом контексте важные идеологические следствия имела замена концепции государства концепцией политического. Суть ее в том, что государство утратило свою монополию на политику. Поэтому концепция государства должна уступить место концепции друга – врага. Такая постановка вопроса открывала путь чисто идеологической концепции тоталитарного типа (60).

Вклад консервативной идеологической модели в создание современного общества прослеживается по следующим направлениям: предельно трезвый и реалистичный взгляд на человека и общество, отказ от метафизики просветителей и веры в идеальное общественное устройство будущего; критика с этих позиций различных (прежде всего – революционных) утопий; циклическая теория революций, которые неизбежно уничтожают их инициаторов и возвращают ситуацию вспять к естественному состоянию; активная установка на противодействие революции и теоретическое обоснование диктатуры для выхода из конституционных кризисов и восстановления легитимного режима.

3. Либерализм: преобразование права во имя свободы

Системообразующим для либерализма является понятие прав личности. Либерализм для нас – это всегда жизненно необходимый минимум прав личности. Именно в этом состоит фундаментальное единство либерализма и причина его постоянного возрождения во все новых условиях и обличиях. В соответствии с тем, дефицит каких прав (экономических, социальных, политических, религиозных, демографических и т. д.) особенно ощутим для данного общества, меняется и конкретная программа либералов, а отчасти и его социальная база. В лице либерализма мы имеем, следовательно, чувствительный индикатор состояния общества и прежде всего основной его массы, средних слоев, для которых характерно, с одной стороны, стремление к изменениям в лучшую сторону, а с другой – неприятие крайних методов, грозящих потерей и тех прав личности, которыми она уже обладает. Данный подход позволяет объяснить давно отмеченное противоречие: постоянное изменение форм либеральной идеологии и даже некоторых ее содержательных параметров, с одной стороны, и постоянное возрождение либерализма в его содержании, с другой (61). В отличие от большинства других идеологий настоящего времени, либерализм сегодня – это идеология и практика демократических государств; теория прав человека и, одновременно, их конституционное закрепление; это доктрина плюралистической демократии и в то же время гарантии ее институциональной и судебной защиты. В силу этого либерализм предстает как история и современность, идеологическое течение и социальное движение, система политических институтов и даже как проведение определенной государственной политики (62).

В противоположность консерватизму либерализм представлял доминирующую силу в антифеодальной борьбе, противопоставляя сословным порядкам принцип свободы. Но уже во время революции наметилось противоречие принципов либерализма и демократии (в социально-эгалитарном смысле). Либеральные принципы гарантий собственности, права, политической свободы, конституционных норм вступали в противоречие с идеями уравнительного распределения или фактической демократии. Отсюда выступление либерализма против концепции демократии формирующегося социализма и его обращение к бонапартизму в условиях революционных кризисов. Таким образом, из внутренне противоречивой формулы революции – «свободы и равенства» либерализм принял только первый компонент. Равенство понимается им исключительно как формальное условие свободы (равенство всех перед законом). Классический либерализм, представленный такими мыслителями, как Гизо, Токвиль, Милль, германский домартовский либерализм, оказал влияние на формирование соответствующих политических систем стран Запада, выступая за различные варианты конституционной монархии и защиту прав личности как от государства, так и от массового общества. Сущность классического либерализма выражается в требовании неограниченных возможностей развития рынка, свободной конкуренции, невмешательства (или ограниченного вмешательства в случае необходимости) государства в экономику, всемерном отстаивании права частной собственности как необходимого условия экономического роста и политической свободы. С этим связана другая важнейшая особенность либеральной доктрины – ее правовой характер. Либерализм вообще может быть определен как требование правового порядка, при котором использование государством своих функций принуждения сведено до минимума, определяемого правилами общественной справедливости (63).

Важнейшие политические принципы либерализма – основные права, правовое государство, разделение властей – ныне закреплены конституционно в демократических государствах. Понятие «либерализм» выводится от liberales – последователей испанской конституции 1812 г. Нов целом это понятие означает начавшуюся ранее борьбу среднего сословия (буржуазии) против ограничений духовных, религиозных, экономических, социальных и политических прав со стороны старого порядка и абсолютизма. Данное течение отвергало прежде всего ограничения, связанные с системой сословных привилегий, налогами, общим политическим и административным климатом. Речь шла о том, чтобы установить новый, свободный, социальный порядок на основе либеральных принципов. В этом состояла объективная цель Славной революции 1688 г., Американской гражданской войны, Французской революции 1789 г., конституционных революций и переворотов в Испании, Португалии, Греции и других государств Южной Европы, реформ в Пруссии и других германских землях XIX в., либеральных реформ 1860-х гг. в России, а также разработки конституций, направленных на ограничение монархической власти. Центральная идея заключалась в том, чтобы дать конституционно-правовое закрепление индивидуальной свободы во всех областях, прежде всего экономической и политической деятельности. Дело в том, что экономические и социальные принципы либерализма уже в силу самой своей природы не могут быть реализованы вне гражданского общества и правового государства, без четко разработанных правовых норм, регулирующих отношения собственности, производства и распределения, взаимоотношения индивидов между собой и с государством. Классическим примером такого права является Кодекс Наполеона, интерпретировавший многие идеи естественного права применительно к эпохе нового времени. Новое правосознание или даже шире – правовая культура и этика – служили делу создания гражданского общества и правового государства.

Либеральная модель общественного устройства предстает в истории достаточно четко. Основными идеологическими параметрами классического либерализма принято считать следующие: в экономике – это сторонник промышленного капитализма и экономической свободы, невмешательства государства в рыночные отношения и организацию хозяйства; в социальных отношениях – выразитель интересов среднего класса (буржуазии); в политике – парламентарной демократии, кабинетской системы и свободы политических партий, а также всестороннего развития права, в культурной жизни – свободы мысли и слова; в религии – антиклерикализма и в то же время терпимости к инакомыслию, в нравственности – торжества утилитарных принципов и индивидуализма; в национальном вопросе – национализма (в смысле приоритетов национальной государственности). Однако наиболее типична для данного общественно-политического течения – борьба за демократию и право, создание соответствующих инструментов их претворения в жизнь. Важнейшим достижением либерализма явилось новое гражданское и политическое мышление, основу которого составило представление о правах человека как естественных, гарантия соблюдения которых состоит в демократической организации политической системы – конституционализме, свободе совести, индивидуализме. Данный взгляд на либерализм как продукт социального развития нового времени получил признание у представителей неолиберализма, для которых, однако, свойственно более четкое подразделение двух основных типов либерального движения – классического, являющегося предшественником современной западной демократии, и производного от него либерализма, подвергшегося ревизии с позиций рационализма и представляющего собой предшественника современного социализма. Экономические и политические принципы либерализма проявились в его образовательной стратегии, направленной на утверждение радикальной независимости мысли, духовной автономности индивида от церкви, общественных структур или государства. Либерализм выступает одновременно как антифеодальное и антисоциалистическое течение, поскольку отстаивает свободу личности и собственности (64).

Программа либерализма включает создание новой системы отношений общества и государства путем независимых общественных объединений, установления социального контроля над властью путем выборов; предоставления центральной роли парламенту, реализации принципа разделения властей и возможности их критики со стороны общественного мнения. Данная программа выражала интересы наиболее динамичной и просвещенной части общества, выступавшей за его модернизацию – так называемых «образованных классов» или «общественности».

Доминирующие тенденции в интерпретации либерализма в странах Европы XVIII–XIX вв. имели существенные особенности, связанные с различием объективных задач, стоящих перед ним. Так, либерализм эпохи Французской революции характеризовался ярко выраженным рационализмом и радикализмом, а главной проблемой для него стала несовместимость демократии (как равенства и правления большинства) и свободы (прав индивида). Напротив, либеральная мысль Английской и Американской революций, представленная сочинениями Дж. Локка и федералистов, отличалась особым вниманием к правовым гарантиям прав личности и собственности (65), а главной проблемой английского либерализма стал поиск конструктивного разрешения социальных конфликтов, представленный лучше всего концепцией утилитаризма (И. Бентам) (66) и программой постепенных правовых реформ, осуществляемых с прагматическими целями (Дж.С. Милль) (67). Германская традиция либерализма сформировалась позднее, характеризовалась большим консерватизмом (в отношении революционных принципов французского либерализма) и была в большей степени окрашена национальными и социальными тенденциями (в условиях образования единой империи и проведения социальных реформ сверху в стиле Ф. Науманна) (68). Страны Южной Европы в своих либеральных традициях также давали синтез либеральных и религиозных ценностей (Испания) или либерализма и романтических идей национального возрождения (Италия, Греция) (69). Существенную специфику имела крепостная Россия, где либеральные ценности вообще могли быть реализованы только при активном участии просвещенной бюрократии. Таким образом, констатировав единство принципов либеральной идеологии, мы должны иметь в виду возможности их различного и чрезвычайно гибкого применения в различных регионах и периоды времени.

Уже в ходе революции возникают различные трактовки такого фундаментального для либерализма понятия, как «свобода» и способов ее достижения в обществе. Речь идет, с одной стороны, о ее интерпретации в коллективистском смысле (как общественного блага, равенства и, прежде всего, обязанностей индивида перед обществом), а с другой, в индивидуалистическом смысле (как свободы индивидуальной деятельности, собственности и прав личности, которые необходимо гарантировать от вмешательства как со стороны государства, так и общества). В период революции эти две трактовки свободы, восходящие к Руссо и Монтескье, только начинают разграничиваться. В дальнейшем первая вела к социализму, вторая – к либерализму в его классическом понимании (70). Первая трактовка делала акцент на неизменные обязательства личности в отношении общества, установленные раз и навсегда: «Общественный договор, – писал Л. Карно, – есть молчаливое соглашение, которое составляет в сущности основу всякого общества, какова бы ни была конституция и особая организация. Этот договор, как и всякий конвенциональный акт, дает договаривающимся сторонам преимущества и накладывает на них обязательства: преимуществами является то, что носит название прав гражданина; обязательства составляет то, что именуется всеобщей моралью». В естественном состоянии права человека неопределенны; но в обществе человек определяет их, становясь гражданином (71).

Вторая подчеркивала необходимость предоставления каждому гражданину возможности постоянной критической оценки преимуществ и недостатков принятой конституции. С этой целью Кондорсэ разрабатывал такой механизм организации конституционных ассамблей, который бы позволял систематически учитывать изменения позиции граждан в пространствах каждого поколения. Этот мониторинг конституционных настроений через определенные промежутки времени необходим для того, чтобы одно поколение не могло навязать свою волю последующим, а также для того, чтобы соотносить конституционные формы и меняющуюся политическую реальность. Необходимыми условиями демократической процедуры изменения конституции признавались свобода публичных рекламаций (ходатайства) и их немногочисленность. В случае соединения этих двух условий (в одно время) очень вероятно, что данная конституция получит санкцию большинства граждан; в случае отсутствия одного из них ясно, что никакой возможности такого одобрения не существует (72). Перед нами две концепции свободы и две модели конституционного устройства – закрытая и открытая, основанная на абстрактных принципах общего блага или необходимости постоянной верификации с общественным мнением, коллективистская или индивидуалистическая. Эти две концепции постоянно приходили в столкновение в ходе революции. Кондорсэ, являвшийся создателем либерального конституционного проекта, был казнен якобинцами прежде всего как сильный идеологический противник (73).

Революционная интерпретация принципов либерализма во Франции была сформулирована наиболее четко Эммануэлем Жозефом Сийесом, но претерпела существенные модификации уже в ходе революции и особенно в период ее ретроспективного анализа мадам де Сталь, Б. Констаном и А. де Токвилем. Значение Сийеса как крупнейшего либерального мыслителя определяется формулами знаменитого памфлета 1789 г. – «Что такое третье сословие?». План брошюры Сийеса предельно прост и выражается в ответах на три вопроса: «1. Что такое Третье сословие? – Все. 2. Чем оно было в политическом устройстве до настоящего времени? – Ничем. 3. Чего оно добивается? – Стать чем-нибудь» (74). Следует отметить, что Французская революция, как, впрочем, и всякая другая радикальная социальная революция, пошла значительно дальше этих начальных требований, предоставив третьему сословию не что-нибудь, а все, чего оно могло добиваться, – новый правовой статус, укрепление прав собственности, культурные и символические ценности, которых оно было лишено в предшествующее время. Брошюра Сийеса уже своей риторикой выражает эти либеральные принципы – «империя разума», «общественный договор», «равенство прав». В свете прогресса разума, – полагает он, – необходимо восстановить узурпированные права. Раньше или позже необходимо, чтобы все классы сосредоточились в рамках общественного договора, который выстраивает отношения на новой основе после долгой ночи феодального варварства («la longue nuit de la barbarie féodale», «les absurditiés gothiques»). Универсальность этих идей для современного гражданского общества подчеркивается тем обстоятельством, что они были актуальны не только во Франции 1789 г., но и в России 1989 г. Фактически речь шла о выходе на историческую арену новых социальных слоев, которые тяготились традиционалистскими сословными перегородками Старого порядка и деспотизмом власти, – власти, которая ранее была источником стабильности в море хаоса, но затем стала восприниматься как основное препятствие реализации прав личности и собственности.

В труде Сийеса чрезвычайно четко формулировались либеральные принципы, ознаменовавшие разрыв между старым и новым обществом и заложившие основу нового публичного права: единство и суверенитет нации; представительство всей нации через ее избранных представителей; различение власти конституирующей и конституционной. Важность этих принципов, которые до сих пор служат современной демократии и закреплены конституционно, требует их специального рассмотрения. Первый из них – принцип национального суверенитета. Нация, согласно Сийесу, существует прежде всего, она – источник всего. Ее воля всегда законна, она сама есть закон. До ее возникновения и за ее пределами существует только естественное право. Истинные позитивные законы могут быть только эманацией воли нации. К позитивным законам относятся, прежде всего, конституционные законы, которые подразделяются на два вида: одни регламентируют организацию и функции законодательного корпуса; другие – определяют организацию и функции различных действующих властей (corps actifs). Определение этих конституционных законов как фундаментальных отнюдь не означает, что они могут стать независимыми от национальной воли, но только то, что неприкосновенными являются созданные ими установления. Конституция во всех своих частях является созданием власти конституирующей (pouvoir constituant), а не конституированной власти (pouvoir constitué). Понятие фундаментальности конституционных законов означает лишь то, что никакой вид делегированной власти не может ничего изменить в условиях делегирования. Первая категория законов, которые устанавливают законодательную власть, основана на национальной воле, существующей до всякой конституции. Вторая категория законов – те, которые должны быть приняты специальной представительной волей. Таким образом, все части правительства, непосредственно или опосредованно, в конечном счете, зависимы от нации и ответственны перед ней. Хотя Сийес писал, что эти формулировки имеют предварительный характер, именно они заложили основу важного конституционного принципа: нация формируется естественным правом, а правительству, напротив, принадлежит только позитивное право.

Другой важнейший элемент конструкции публичного права – концепция конституирующей власти. Известно, что доктрина народного суверенитета Руссо отрицала возможность представительной демократии (народная воля не может быть представлена никем, кроме самого народа). Сийес нашел решение проблемы своей концепцией Конституанты. Собрание чрезвычайных представителей, согласно его учению, способно заменить собрание нации. Данное собрание не должно, безусловно, узурпировать народную волю и поэтому не наделяется всей полнотой национальной воли. Ему предоставляется лишь специальная власть, причем в редких случаях, но в этой исключительной ситуации оно уподобляется нации с точки зрения своей независимости от всех конституционных форм. Сийес, в отличие от Локка и Монтескье, не думал, что следует принимать предосторожности против возможной узурпации власти со стороны законодательного собрания, поскольку народные представители являются депутатами, посланными только для одного дела, а срок их полномочий ограничен во времени. Эти рассуждения Сийеса представляют несомненную важность для конституционной теории, поскольку лежат в основе концепции представительного правления. Однако они были опровергнуты практикой революции, поскольку народное представительство (Конвент) оказалось вполне самостоятельным институтом власти и узурпировало ее.