Текст бизнес-книги "Пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя"

Автор книги: Арина Ворожевич

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

§ 1.2. Институциональное назначение исключительного права на патентоохраняемые объекты, противоречащие ему правореализационные модели

Отечественными правоведами проблема сущности института исключительного права исследуется весьма формально. Как правило, они ограничиваются рассмотрением устанавливающих содержание данного права положений ст. 1229 ГК РФ. «Глобальной» научной задачей в таком случае являются осуществление вольного пересказа указанной статьи и умеренная критика ее формулировки. Ведущим типом правопонимания в рассматриваемой сфере до сих пор остается позитивизм, который не способен дать много в гносеологическом плане, особенно в рамках заявленной проблематики пределов осуществления исключительного права.

Как было обосновано выше, проблема предоставления исключительных прав на патентоохраняемые объекты как общественные блага, установления пределов осуществления таких прав требует рассмотрения ценностной основы права интеллектуальной собственности, назначения исключительного права. В то же время в основе позитивистского правопонимания находится стремление дать ценностно-нейтральное понятие права в соответствии с формальным критерием[37]37
  Как было отмечено австрийским неопозитивистом О. Вайнбергом, «для целей правовых наук, для научного анализа права… нужно применять ценностно-нейтральное понятие права. Это нейтральное применение понятия «право» имеет то достоинство, что позволяет четко отличать друг от друга изложение и оценку…». Цит. по: Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 146.


[Закрыть].

В современной зарубежной доктрине выделяются два противоположных друг другу подхода к обоснованию необходимости исключительного права: естественно-правовой и утилитаристский.

Естественно-правой подход к легитимации исключительных прав

Адепты подобного общего методологического направления в том или ином виде поддерживают общий тезис о том, что интеллектуальные права обладают естественным происхождением. Само существо изобретательской деятельности обусловливает возникновение у субъекта прав на ее результаты. При этом легитимация исключительных прав может осуществляться в данном случае на основе различных философских концепций и аргументов. Рассмотрим основные из них.

Легитимация прав на изобретения и полезные модели с позиции теории Дж. Локка

В основе теории английского философа XVII в. Дж. Локка лежали следующие умозаключения. Все ресурсы, данные человечеству Богом, образуют сферу общего пользования, которая находится в отрыве от конкретных индивидов. Каждый из субъектов вправе использовать подобные общие ресурсы. Между тем если к использованию общих ресурсов был «примешен» созидательный труд индивида, то результат такой трудовой деятельности должен перейти в персональную или частную собственность[38]38
  McPherson, C.B. (ed.) John Locke Second Treatise of Government, Indianapolis and Cambridge, UK: Hackett Publishing Company, 1980, Chapter V, Section 27.


[Закрыть]. Ключевой тезис теории Дж. Локка: «каждый имеет неотъемлемое право на результаты своего труда и работы». Экстраполируя данный вывод на сферу интеллектуальных прав, исследователи утверждают, что результаты интеллектуальной деятельности атрибутируются их разработчику, который вложил интеллектуальные и материальные усилия в их создание[39]39
  Обзор данного подхода см., например: Hughes J. The Philosophy of IP // Georgetown Law Journal. 1988. (http://www.justinhughes.net/docs/a-ip01.pdf); Spinello R.A., Tavani H.T. Intellectual Property Rights in a Networked World: Theory and Practice. Hershey, 2005. P. 9–10; Vaver D. Intellectual property rights. Critical concept in law. New-York, 2006. P. 105.


[Закрыть]. Подобное «закрепление» нематериальных объектов за конкретным субъектом и оформляется посредством исключительных прав.

Отголоски теории Дж. Локка можно найти в различных источниках. Как было отмечено в обзоре американского авторского права Testimony of Elizabeth Janeway, «американское общество основывается на принципе, что каждый, кто создал некую ценность, должен получить права на плоды свой работы»[40]40
  Testimony of Elizabeth Janeway, Copyright Law Revision: Hearings on H.R. 4347, 5680, 6831, 6835 Before Subcomm. No. 3 of the House Comm. on the Judiciary, 89^th Cong., 1st Sess. (1965), reprinted in George S. Grossman, Omnibus Copyright Revision Legislative History. Vol. 5 (1976). P. 100.


[Закрыть]. К подобной аргументации нередко прибегали и правоприменители. Так, судья Верховного суда США заключил свое особое мнение тезисом: «…творческая деятельность заслуживает соизмеримой награды»[41]41
  347 U.S. 201, 219 (1954). For a similar argument in the patent context, see Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co., 243 U.S. 502 (1917).


[Закрыть].

Оправданность подобного подхода к рассмотрению сущности исключительных прав представляется сомнительной по следующим причинам.

Во-первых, в рамках него не учитывается обозначенное выше принципиальное различие объектов конкурирующего и неконкурирующего потребления, к которым относятся результаты интеллектуальной деятельности. Свойство «неконкурирующего потребления» означает, что использование объекта одним индивидом не лишает всех иных лиц доступа к нему, не умаляет их возможностей по его использованию[42]42
  См.: Samuelson P.A. The Pure Theory of Public Expenditure // The Review of Economics and Statistics, 36. 1954. P. 387–389; Barnes D.W. The incentives / access tradeoff // Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. № 3. P. 103; Leslie C.R. Antitrust law and intellectual property rights. Oxford, 2011. P. 20.


[Закрыть]. В то же время теория Дж. Локка прежде всего имела в виду те ситуации, когда присвоение объекта одним субъектом исключает возможность его присвоения другими. Таким образом, речь шла о дистрибутивной справедливости в соответствии с которой, по мысли автора, лицо, вложившее свои усилия в объект, должно обладать им, в то время как иные лица соответственно лишены подобной возможности. При отсутствии подобных правил распределения заинтересованные в конкретном объекте лица, которых может быть много, неизбежно вступят в состояние войны между собой.

В то же время в случае с патентоохраняемыми объектами до возникновения исключительных прав сама по себе объективная необходимость в распределении отсутствует, субъекты, заинтересованные в разработке, не мешают друг другу.

Таким образом, при обосновании предоставления прав на вещи и патентоохраняемые объекты речь идет о принципиально различных проблемах. В последнем случае надлежит аргументировать не столько оправданность первичного распределения вновь созданных объектов, сколько исключение всех иных помимо правообладателя лиц из сферы свободного коммерческого использования объекта, при том что реализации подобной возможности в сфере фактических отношений ничто не препятствует. Иными словами, проблема интеллектуальных прав выходит за пределы теории Дж. Локка.

Во-вторых, нельзя забывать о том, что большинство разработок основываются в той или иной степени на предыдущих научно-технических достижениях, знаниях, накопленных на разных этапах развития общества. В связи с эти возникает вопрос: почему исключительное право распространяется в целом на новый патентоохраняемый объект, а не только на тот вклад, который явился непосредственным результатом труда и знаний автора?

В-третьих, в рамках обозначенной аргументации сложно объяснить предоставление исключительного права посредством патента тому, кто первый подал заявку, а не создал изобретение, а также предусмотренный некоторыми правопорядками (в том числе и российским) автоматический переход от изобретателя к работодателю права на получение патента на служебный патентоохраняемый объект.

Легитимация прав на изобретения и полезные модели с позиции теории Г. Гегеля и И. Канта

Положения теории И. Канта служат раскрытию сущности главным образом исключительных прав на объекты авторского права. Между тем современными авторами они используются и при легитимации прав на патентоохраняемые объекты.

В 1785 г. И. Кант опубликовал свое эссе «О незаконности изготовления контрафактных книг», в котором он обосновал право автора контролировать использование его произведения. Он индивидуализировал категорию «автор», отвергнув представление о нем как о простом ремесленнике. И. Кант констатировал, что источник вдохновения – «оригинальный гений» находится в самом авторе, а не является внешним. Следовательно, произведение автора является «продуктом» автора, а потому и его собственностью. Книга – это не просто товар, она проявление личности автора. В данном аспекте возник закономерный вопрос относительно допустимости перехода прав на результаты интеллектуальной деятельности. Очевидно, что любой другой, кроме автора, пользователь не мог «вдохнуть» свою личность в созданный объект. На примере издателей И. Кант показал, что иные управомоченные автором на использование объекта лица выступают в качестве специфических агентов автора. Издательство получает прибыль от использования произведения ввиду того, что оно ведет соответствующий бизнес от имени и по поручению автора.

Г. Гегель исходит из того, что собственность представляет собой начальное и окончательное воплощение свободы и индивидуальности. Чтобы стать личностью, индивид должен контролировать свою внутреннюю и внешнюю среду и свои ресурсы. Контроль (равно как актуализация воли) наиболее удачно достигается посредством совокупности имущественных прав. Теория собственности Г. Гегеля основывается на понятии «воля» как основы существования индивида. При отсутствии актуализации воли индивид не получает возможности к самоидентификации. Проявлением свободы личности вовне является собственность. «Лицо, отличая себя от себя, – пишет Г. Гегель, – относится к другому лицу, и оба обладают друг для друга наличным бытием только как собственники… Лицо имеет право помещать свою волю в каждую вещь, которая благодаря этому становится моей, получает мою волю как свою субстанциальную цель, поскольку она в себе самой ее не имеет, как свое определение и душу; это абсолютное право человека на присвоение всех вещей»[43]43
  Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990.


[Закрыть].

В отношении результатов интеллектуальной деятельности Г. Гегелем было замечено, в частности, следующее: «Своеобразие в духовной продукции может благодаря способу своего проявления непосредственно перейти в такую внешнюю сторону вещи, которая может быть затем произведена и другими; так что с ее приобретением нынешний собственник, помимо того что он этим может присвоить сообщенные мысли или техническое изобретение – возможность, которая часто (в литературных произведениях) составляет единственное определение и ценность приобретения, – становится владельцем общего способа такого выражения себя и многообразного создания таких вещей»[44]44
  Там же.


[Закрыть].

Иными словами, Г. Гегель отметил возможность использования результатов интеллектуальной деятельности в материальных объектах иных лиц. В связи с чем им был сделан вывод о необходимости господства автора не только над собственными идеями и техническим решением (которые являются продолжением его личности), но и над различными способами исполнения таких объектов, чему в правовом поле отвечает конструкция исключительного права (Г. Гегель прямо его не упоминал).

В § 69 развивается данное положение: «Так как приобретатель такого продукта обладает полнотой потребления и ценности экземпляра как единичного, то он полный и свободный собственник его как единичного, хотя автор произведения или изобретатель технического устройства и остается собственником общего способа размножения такого рода продуктов и вещей; этот общий способ он непосредственно не отчуждает и может сохранить его как проявление самого себя»[45]45
  Гегель Г.В.Ф. Указ. соч.


[Закрыть].

Многие современные исследователи в той или иной мере пытаются адаптировать обозначенные выводы И. Канта и Г. Гегеля к современной системе интеллектуальных прав. Патентоохраняемые объекты включаются в «личную сферу и суверенитет физического лица»[46]46
  См.: Radin M. Reinterpreting Property. Chicago, 1993; Waldron J. The Right to Private Property. Oxford, 1988.


[Закрыть]. Личность воплощается в нематериальном объекте, который она создает. Принципиально важно предоставить ей определенный контроль над нематериальными активами, в которые она вложила себя.

Как констатировал Т.Х. Грин, объекты интеллектуальной собственности (далее – ОИС) «перестают быть внешними по отношению к их обладателю и становятся своего рода расширением органов человека, инструментом, через который он передает свои идеи»[47]47
  Green T.H. Lectures on the Principles of Political Obligation and Other Writings. London, 1931. P. 165.


[Закрыть].

Имущественные права имеют ключевое значение для удовлетворения фундаментальных человеческих потребностей. Правотворцы должны стремиться предоставлять и «распределять» права на ресурсы так, чтобы позволить людям максимально удовлетворить данные потребности. С подобных позиций интеллектуальные права могут «оправдываться» тем, что они защищают от присвоения и искажения «артефактов», в которых авторы выразили свою волю и индивидуальность, или тем, что они создают социальные и экономические условия для творческой активности, что в свою очередь имеет первоочередное значение для процветания человечества.

Рассматривая преломление положений философии Г. Гегеля в рамках обозначенного подхода к обоснованию исключительных прав, Дж. Хьюз сформулировал несколько принципиальных положений – следствий, которые призваны стать ключевыми ориентирами построения эффективной системы интеллектуальной собственности при выборе соответствующего подхода:

«а). Необходимо предоставлять правовую защиту «плодам» наиболее выразительной интеллектуальной деятельности преимущественно перед «плодами» менее выразительной деятельности. b). Так как «персона» индивида, понимаемая как общественный имидж, совокупность физических и психических черт, опыта, является важным «сосудом для личности», она заслуживает щедрой правовой защиты. c). Авторам и изобретателям должно быть разрешено зарабатывать уважение, восхищение, деньги от общества посредством продажи или безвозмездной передачи копий их работ. Но им не должна предоставляться возможность передавать их права по ограничению иных лиц от искажений и незаконного присвоения ОИС»[48]48
  Цит. по: Fisher W. Theories of intellectual property // New essays in the legal and political theory of property / Еdited by R. Munzer. Cambridge, 2001. P. 171–172.


[Закрыть].

Против подобного обоснования также существуют серьезные контраргументы:

Во-первых, факт предоставления прав на ОИС, объем и характер подобных правомочий не зависят от степени выражения в них личностных качеств автора, самоидентификации его в объекте.

Если вести речь об объектах авторского права (особенно о литературных произведениях), то в них в значительной мере действительно проявляются ценностные ориентиры его создателя, его субъективные оценки, переживания. Как минимум им присущ специфический авторский стиль написания. В то же время изобретение как некое техническое решение принципиально не способно отражать личностные характеристики его автора.

Таким образом, скажем, изобретения должны в значительной мере «проигрывать» в правовой охране литературным и художественным произведениям. Вместе с тем на уровне правового регулирования подобного различия в уровне защиты не наблюдается. Напротив, как отмечается в литературе, патентная защита является наиболее сильной[49]49
  Spence M. Intellectual property. Oxford, 2007. P. 73.


[Закрыть].

Во-вторых, как справедливо констатировал Дж. Харрис, «этот тип аргумента мог в лучшем случае оправдать предоставление контроля над использованием активов, но он, безусловно, не может оправдать предоставление власти передавать контроль над этим использованием»[50]50
  Harris J. Property and Justice. Oxford, 1996. P. 222.


[Закрыть]. По сути, данное обвинение релевантно третьему тезису, выведенному Дж. Хьюзом из философии Г. Гегеля, о том, что авторам не должна предоставляться возможность передавать правомочия ограничивать всех третьих лиц от использования ОИС.

С формальной точки зрения подобные утверждения противоречат факту закрепления во всех развитых правопорядках возможности передачи правообладателем иному лицу не только правомочий по использованию ОИС, но и исключительного права в целом, с сущностной – необходимости для эффективной коммерциализации ОИС, создания рынка интеллектуальной собственности и придания исключительным правам оборотоспособности. Нередки ситуации, когда субъект, создавший некую инновацию, не обладает необходимыми ресурсами для преобразования ее в привлекательный товар. Для него выгоднее передать исключительное право на нее другому лицу и получить прибыль от соответствующей сделки. При отсутствии подобной возможности велик риск того, что разработка так никогда и не будет коммерциализована.

В целом естественно-правовой подход к исключительным правам можно подвергнуть критике со следующих позиций:

1) с позиции конституирующих свойств патентоохраняемых объектов. Результаты интеллектуальной деятельности относятся к так называемым общественным товарам (благам), иными словами, к товарам, потребление которых одними субъектами не уменьшает степени их доступности для других[51]51
  Barnes D.W. The incentives / access tradeoff // Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. № 3. P. 98–99.


[Закрыть]. Их противоположностью являются частные товары, от владения и использования которых автоматически отстраняются все третьи лица, как только ими завладел кто-то один. Как справедливо было отмечено Р. Познером, «общественный характер в отсутствие специальной защиты делает крайне сложным предотвращение незаконного присвоения»[52]52
  Posner R.A., Landes W.A. The economic structure of intellectual property law. England, Harvard university press, 2003. P. 14–15.


[Закрыть]. Таким образом, «естественным» состоянием (без вмешательства государства) является свободное использование патентоохраняемых объектов неограниченным кругом лиц, а не исключительное право разработчика. При этом не следует забывать, что свободное использование является не только «исходной точкой», но и тем состоянием, в которое возвращаются ОИС после истечения сроков осуществления отдельных исключительных прав. В то же время традиционные естественные права являются бессрочными;

2) с позиции фактических детерминант становления патентного права;

Основными детерминантами становления и развития системы интеллектуальных прав на начальном этапе являлись сугубо политико-экономические потребности. О необходимости обеспечения неких абстрактных естественных прав на изобретения речи при этом не шла. Правоведы спорили относительно экономической целесообразности, стимулирующей функции патентов, их влияния на технический прогресс.

Факторами, определившими выдачу первых привилегий на изобретения, являлись цеховая организация производства и получивший распространение в Средние века в большинстве европейских государств эгалитарный принцип.

Как было отмечено А.А. Пиленко, «основной идеей всякой цеховой организации является эгалитарный принцип. Все конкуренты, работающие в данной области промышленности, должны иметь возможность бороться более или менее равным оружием». Следствием данного принципа является то, что «все должны работать при одинаковых условиях; никто не должен уклоняться от освященных обычаем способов производства, хотя бы и под предлогом улучшений или усовершенствований»[53]53
  Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 1902–1903 // http://ex-jure.ru/law/news. php?newsid=45


[Закрыть].

По мере укрепления центральной власти в экономической сфере начала реализовываться меркантилистская политика. Правители стремились расширить свой контроль над производством, что предполагало необходимость борьбы с цеховой организацией. С целью привлечь на свою сторону симпатии общественности они провозгласили себя защитниками прогрессивных идей в промышленности[54]54
  Данная идея находит отражение как в отечественной литературе (Пиленко А.А. Указ. соч.), так и зарубежной (Geller E. Copyright history and the future: what’s culture got to do with it // Copyright History and the Future. P. 215).


[Закрыть]. При этом им стали выдаваться привилегии (прообраз современного патента) на использование конкретных изобретений.

Необходимость в естественно-правовом обосновании возникла в конце XVIII в. и, как ни странно, сама по себе была обусловлена также политическими причинами. Великая французская революция 1789 г. привела к решительному уничтожению всей прежней системы королевских привилегий. Не избежали подобной участи и изобретательские привилегии. При всем при этом революционным правительством осознавалась необходимость поддержки изобретателей в целях обеспечения промышленного развития. Возник вопрос: как гарантировать интересы таких субъектов, не возродив при этом столь противные новой власти привилегии? Решение было найдено в проведении аналогии между интеллектуальными правами и правом собственности как двух естественных прав человека. Распространение получила метафора: «Дерево, вырастающее в поле, менее принадлежит своему собственнику, чем идея – автору… это есть собственность sui generis»[55]55
  Цит. по: Пиленко А.А. Указ. соч.


[Закрыть].

3) с позиции перспектив решения теоретических и практических проблем права интеллектуальной собственности.

Признание подобного подхода не способно дать нам многого в гносеологическом плане. Тем более оно не способно служить методологическим базисом для решения проблем, сопряженных с патентными конфликтами, злоупотреблениями исключительными правами и т. п.;

4) с позиции персоноцентрического характера естественного типа правопонимания.

Естественное правопонимание предполагает рассмотрение субъективного права как в значительной мере априорного и абсолютного. «В рамках естественно-правового подхода мы понимаем субъективные права как то, чем субъект обладает как человеческое существо, и что предоставляется ему для защиты значимых интересов. Эти права рассматриваются как неуменьшаемое наследство каждого человека, часть его подлинной природы»[56]56
  Lecture on natural law // http://www.radford.edu/~junnever/law/naturallaw.htm


[Закрыть].

Исследуемому типу правопонимания присущ персоноцентризм. Он традиционно исходит из приоритета личности перед обществом и государством, подчеркивает основополагающее значение свободы, автономии личности. Как было отмечено Л. Страусом, «посредством смещения от натуральных обязанностей к натуральным правам индивид, его эго становятся центром и первоначалом морального мира»[57]57
  Strauss L. Natural Right and History. Chicago, 1953. P. 248.


[Закрыть]. Любые вторжения в сферу господства носителя естественного субъективного права презюмируются недопустимыми. При этом в качестве единственного выгодоприобретателя рассматривается правообладатель. Как констатировал Дж. Финнис, «субъективные права значимы потому, что их обладатели являются единственными выгодоприобретателями, при том что действуют в соответствии с сопряженными с ними обязанностями»[58]58
  Цит. по: Den Uyl D.J, Rasmussen D.B. Ethical individualism, natural law, and the primacy of natural rights // http://new.stjohns.edu/media/3/fd866cdb03c64bf390092c5bbb419503.pdf


[Закрыть].

В то же время общественная полезность патентоохраняемых объектов в большинстве случаев требует отхода от абсолютного господства управомоченного субъекта, учета интересов не только правообладателя, но и общества в целом, государства, иных участников имущественного оборота. Конкурирующее потребление овеществленных товаров предполагает существование в отношении них жесткой оппозиции частных и общественных интересов: при их использовании в целях реализации последних с неизбежностью будут нарушены первые. Так, например, использование земельного участка для государственных нужд лишает частного собственника возможности его эксплуатации. Предоставляя, таким образом, лицу субъективное право на определенное имущество, государство признает тем самым приоритет частного интереса в данной сфере, которым можно поступиться только в исключительных случаях.

Иным образом ситуация обстоит с изобретениями и полезными моделями как объектов неконкурирующего потребления. В отношении них не возникает жесткой оппозиции интересов – реализация общественного интереса не исключает реализации частного и наоборот. Конфликты интересов, несомненно, возможны, но равным образом возможна и ситуация их баланса, которой призваны служить и механизмы правового регулирования. Осуществление исключительных прав (в частности, посредством их использования в производстве товаров при последующей коммерциализации последних) способно обеспечить получение выгоды как непосредственно правообладателем, так и обществом в целом, государством.

Таким образом, в отношении интеллектуальных прав провозглашение безусловного приоритета частного интереса правообладателя не представляется оправданным.

Утилитаристский подход к легитимации исключительных прав

Вторым подходом к раскрытию сущности института исключительного права, получившего широкое распространение главным образом в американской доктрине, является утилитаристский (экономический) подход[59]59
  В наиболее общем виде концепция утилитаризма исходит из следующих посылок: 1) правомерность действия определяется характером последствий; 2) ценностный компонент: конструктивность (деструктивность) последствий должна быть оценена с помощью стоимостного стандарта; 3) последствия действия при определении правомерности последнего должны рассматриваться для всех и каждого, а не только для агента. См., например: Menell P. Intellectual property: general theories // http://encyclo.findlaw. com/1600book.pdf


[Закрыть]. «Бенефициаром» в ситуации предоставления и осуществления исключительного права в рамках подобной методологии провозглашается общество в целом. При этом исключительное право рассматривается в качестве стимула к созданию инноваций, раскрытию информации о них, коммерциализации[60]60
  См.: Moore A. Intellectual property and information control. Philosophic foundation and contemporary issues. New Jersey, 2001; Nordhaus W. Invention, Growth and Welfare: A Theoretical Trea. Cambridge, 1969. P. 63; Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127–128 (1932); Kendall v. Winsor, 62 U.S. (21 How.) 322, 327–328 (1858); Colston C. Principles of intellectual property law. London, 1999. P. 26.


[Закрыть]. Как отмечалось в отношении интеллектуальной собственности еще И. Бентамом, «как только человек изобрел некий объект, каждый может его имитировать. При отсутствии законодательного регулирования изобретатель почти всегда будет вытесняться с рынка его конкурентами. Последние получат доступ к РИД без каких-либо затрат тогда, как сам изобретатель потратил значительное время и средства на его создание. Они могут лишить автора всех преимуществ, продавая товар по более низкой цене»[61]61
  Bentham J.A. Manual of Political Economy. New York, 1962. P. 71.


[Закрыть].

В качестве своеобразной разновидности утилитарно-экономического обоснования сущности интеллектуальных прав можно обозначить подход, разделяемый отечественными исследователями советского периода. Как было отмечено А.К. Юрченко, «изобретательство – целевая, целесообразная деятельность человека, направленная на удовлетворение потребностей общества. Отсюда следует, что к каждому изобретению должно предъявляться требование, чтобы оно являлось средством получения определенного полезного эффекта, чтобы могло удовлетворить потребности человека. Перед наукой и законодательной практикой стоит проблема выяснить реальную возможность и необходимость охраны изобретения при условии, что оно способно дать обществу полезный эффект»[62]62
  Юрченко А.К. Проблемы советского изобретательского права. Л., 1963. С. 38.


[Закрыть]. Б.С. Антимоновым и Е.А. Флейшиц было подчеркнуто, что «охрана интересов индивида сочетается с организацией широчайшего использования этих благ для социалистического общества»[63]63
  Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Изобретательское право. М., 1960. С. 13.


[Закрыть].

Сегодня одним из основных подходов к раскрытию сущности интеллектуальных прав на основе утилитаристской методологии является экономический анализ права (law and economics), определяемый как «метод понимания права через его социальные эффекты, оцениваемые посредством экономических категорий и теорий»[64]64
  Mackaay E. Law and economics for civil law system. Cheltenham, Northampton, 2013. P. 5.


[Закрыть]. В соответствии с ним анализу подвергается экономический эффект принятия тех или иных правовых норм, осуществляется поиск оптимальных правовых решений de lege ferenda, объяснений существующих правовых норм[65]65
  Rowley C.K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 990.


[Закрыть].

В рамках данного типа правопонимания исключительные права рассматриваются в качестве инструмента, препятствующего неограниченному количеству лиц «пожинать там, где они не сеяли». Обоснование необходимости таких прав традиционно выстраивается на основе следующей логики. В ситуации объективной невозможности исключения всех иных лиц от использования разработки, производства на ее основе конкурирующих товаров у инноваторов теряются стимулы к инновационной деятельности[66]66
  Rahmatian A. International Intellectual Property Scholars Series: A Fundamental Critique of the Law and Economics Analysis of Intellectual Property Rights // 17 Intellectual Property L. Rev. 191 (2013).


[Закрыть]. Если компания не может возместить расходы на изобретение потому, что информация, относящаяся к такому изобретению, открыта и доступна для всех, уровень инноваций будет снижен до критического уровня. Законодатель должен преодолеть данный «провал рынка», предоставив изобретателю и инвесторам «гарантии» по возмещению их затрат. Данная задача и решается посредством предоставления патента[67]67
  Kenneth W. Dam The Economic Underpinnings of Patent Law, 23(1) The journal of legal studies (1994). P. 247.


[Закрыть].

В качестве дополнительной функции системы исключительных прав называется минимизация риска «дублирования» инвестиций и инноваций одного и того же типа. Речь в данном случае идет о реализации публичного интереса в рыночной диверсификации. Иными словами, считается, что, предоставляя возможность исключительного использования каждой патентоохраняемой разработки одному субъекту, тем самым государство подталкивает всех иных создавать новые технические решения.

Весьма характерным для подобного типа правопонимания является утверждение Э. Китча: «патенты служат снижению затрат на поддержание контроля над технологией и повышению коэффициента рентабельности инноваций, обеспечивая унифицированную систему стимулов»[68]68
  Edmund W. Kitch The Nature and Function of the Patent System, 20 J.L. & ECON. 265, 266, 276–279 (1977).


[Закрыть]. Подобное понимание функциональной сущности исключительных прав прослеживается и во многих решениях американских судов. При толковании положений законодательства об авторских и патентных правах Верховным судом США неоднократно подчеркивалось, что первоочередной целью данных актов является стимулирование создания и распределения результатов интеллектуальной деятельности[69]69
  См., например: Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127–128 (1932); Kendall v. Winsor, 62 U.S. (21 How.) 322, 327–328 (1858); Brenner v. Manson, 383 U.S. 519, 534–535 (1966).


[Закрыть].

В целом необходимо обозначить, что исследуемый подход к обоснованию системы исключительных прав не лишен рационального зерна. Во-первых, конструктивной следует признать общую направленность данного типа правопонимания на поиск общественных интересов, реализуемых посредством института исключительного права, которые могли бы перевесить выгоды, сопряженные с использованием патентоохраняемого объекта неограниченным кругом лиц.

Во-вторых, нельзя отказать ему и в известной степени аксиологичности. Другое дело, что за единственную действительную ценность в данном случае берется лишь экономическая эффективность, все остальные называемые критерии являются, по сути, ее проявлениями.

В-третьих, следует отметить, что патент во многих случаях действительно выступает необходимой «гарантией – стимулом» к разработке соответствующих технических решений, инвестиций в инновационную деятельность. Вкладывая значительные средства в проведение исследований и экспериментов, закупая дорогостоящее оборудование, субъекты предпринимательской деятельности рассчитывают на получение значительной прибыли от коммерциализации соответствующих инноваций при отсутствии подобной возможности у их конкурентов. Крайне рискованно выстраивать вокруг некого патентоохраняемого объекта свою предпринимательскую деятельность, привлекать инвестиции в ситуации, когда соответствующая разработка может быть потенциально использована неограниченным кругом лиц.

Вместе с тем экономический анализ права к раскрытию сущности исключительного права также заслуживает определенной критики. Причин к тому несколько:

1) отстранение от фигуры изобретателя.

С целью создать эффективную систему оценки правовых явлений и институтов приверженцы law and economics в известной мере отходят от исследования реальных отношений. Игнорируется тот факт, что зачастую создание конкретных патентоохраняемых объектов, рост инновационной активности являются процессом, не обусловленным целью получения патента[70]70
  Как было отмечено А. Плантом, «часто создание изобретения является спонтанным и, следовательно, не зависит от факта предоставления патентной защиты». Цит. по: Menell P. Op. cit.


[Закрыть].

Все элементы экономической рациональности, рассматриваемые в рамках law and economics (такие как стимул к эффективному инвестированию и максимизации ценности патента или снижение затрат на поддержание контроля над технологией и связанные с ними аналитические умозаключения), имеют смысл только применительно к корпоративным структурам. В то же время изобретатель всегда является, как правило, работником компании правообладателя. В отношении него данные критерии применить достаточно трудно. Перспективы приобретения исключительного права на разработку могут вовсе не браться им во внимание при создании изобретения[71]71
  См.: Boulding K. Economics as a Moral Science // The American Economic Review. 1969. Vol. 59. № 1. P. 4; Kahneman D.A. Psychological Perspective on Economics // The American Economic Review. 2003. Vol. 93. № 2. P. 166.


[Закрыть];

2) игнорирование того факта, что предоставление патента зачастую не представляет собой действительного стимула к инновационной деятельности.

Как было указано М. Спенсем, «по крайней мере, в некоторых областях технологических инноваций рыночное лидерство является более важным механизмом компенсации инвестиции в R & D, чем патентные права»[72]72
  Spence M. Intellectual property. Oxford, 2007. P. 68.


[Закрыть]. В качестве примеров подобных «областей» были названы:

– дизайн (промышленные образцы): его разработка обусловлена главным образом существующей на рынке конкуренцией: внешний вид продукции может являться ее значимым преимуществом для конечных потребителей;