Текст бизнес-книги "Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 1"

Автор книги: Дина Стригунова

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

В ранее действовавшем отечественном законодательстве по МЧП вопросы личного статута почти не раскрывались. Как отмечает В.П. Звеков, в Основах гражданского законодательства 1961 г. критерий инкорпорации использовался для установления закона, подлежащего применению к гражданской правоспособности иностранных предприятий и организаций при совершении сделок по внешней торговле и по связанным с ней расчетным, страховым и иным операциям, а в Основах гражданского законодательства 1991 г. – для определения правоспособности иностранных юридических лиц[191]191
  Звеков В.П. Указ. соч. – С. 243.


[Закрыть]. В действующей ч. Ill ГК РФ сфера личного статута определена детальным образом и содержит открытый перечень вопросов, относимых к его действию (п. 2 ст. 1202 ГК РФ), в числе которых вопросы, касающиеся порядка приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей.

Между тем в практической деятельности коммерсанты нередко сталкиваются с той же проблемой, что и индивидуальные предприниматели, участвующие в международном коммерческом обороте. Равно как и ИП, юридические лица и коммерческие объединения, не признаваемые в качестве таковых по иностранному праву, при заключении международных коммерческих договоров нередко ссылаются на отсутствие своей дееспособности по своему личному закону.

На этот счет законодатели по МЧП устанавливают специальные правила в целях сохранения способности сделки оставаться действительной, т. е. сохранения ее «валидативности». Немаловажным в этой связи является норма п. 3 ст. 1202 ГК РФ, в соответствии с которой юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. Аналогичное положение содержит п. 2 ст. 1272 ГК Армении.

Таким образом, следуя российскому законодательству, сделка, совершенная иностранным юридическим лицом на территории РФ, не может быть признана недействительной ввиду отсутствия или ограничения дееспособности у юридического лица, неизвестного, к примеру, российскому контрагенту указанной сделки за исключением тех случаев, когда отечественный контрагент знал или заведомо должен был знать об указанном ограничении.

Похожая норма сформулирована в Модельном ГК СНГ. Согласно ей иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение органа или представителя на совершение сделки, не известное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершил сделку (п. 2 ст. 1212). Таким образом, в данном случае законодатель не ставит условия о том, что другая сторона в сделке знала или должна была знать о таком ограничении для того, чтобы признать такую сделку недействительной.

Признавая определенные достоинства приведенной коллизионной привязки, способствующей, как уже было сказано, сохранению «валидативности» сделки, в то же время отметим, что она имеет определенные недостатки. По справедливому мнению И.В. Гетьман-Павловой, «привязка к месту совершения сделки представляет собой устаревшее и чрезвычайно неудачное решение, хотя бы ввиду сложностей установления такого места в современных условиях»[192]192
  Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный опыт. – С. 478.


[Закрыть]. Более удачными в данной связи могли бы стать иные привязки.

Например, швейцарский законодатель в ст. 158 Закона о МЧП приводит положение, согласно которому товарищество не вправе ссылаться на ограничения полномочий своего органа или представителя, не известные праву места делового обзаведения или обычного пребывания другой стороны, за исключением случаев, когда последняя знала или должна была знать об этих ограничениях. Таким образом, здесь речь идет о привязке не к праву страны места заключения сделки, а к праву страны контрагента лица, которое ссылается на ограничение полномочий своего органа или представителя.

Учитывая изложенное, более удачной выглядит привязка к праву страны контрагента стороны, ссылающейся на ограничение своих полномочий. Подобную норму можно было бы включить в п. 3 ст. 1202 ГК РФ, а также в международное соглашение ЕАЭС, отразив ее следующим образом:

«Юридическое лицо не вправе ссылаться на ограничение полномочий своего органа или представителя на совершение сделки по своему личному закону, если такое ограничение неизвестно праву страны его контрагента, за исключением случаев, когда контрагент знал или должен был знать об указанном ограничении».

§ 3. Форма международного коммерческого договора

Любая гражданско-правовая сделка представляет собой волевой акт участника гражданского оборота. «Юридическое значение воля участника сделки может приобрести только в том случае, если она выражена вовне, объективирована»[193]193
  Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: монография. Томск, 2012 // СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]. В силу п. 3 ст. 154 ГК РФ для заключения международного коммерческого договора как разновидности двух– или многосторонней сделки необходимо выражение вовне согласованной воли двух или более сторон, которое происходит в установленной для такого договора форме.

В философии «форма» (от лат. forma) означает внешнее очертание, наружный вид предмета, внешнее выражение какого-либо содержания[194]194
  Краткая философская энциклопедия / Ред. Е.Ф. Губский, Г.В. Кораблева, В.А. Лутченко. М.: Прогресс: Энциклопедия, 1994. – С. 489.


[Закрыть]. Юридическое значение формы сделки состоит в том, что она, во-первых, фиксирует волеизъявление ее контрагентов; во-вторых, является доказательством заключения договора либо возникновения иного правоотношения; в-третьих, представляет собой одно из условий действительности сделок[195]195
  Матвеев И. Юридическое значение формы сделки и ответственность за ее нарушение // Хозяйство и право. 2001. № 12. – С. 97.


[Закрыть]. Сказанное в полной мере относится к форме международного коммерческого договора как разновидности гражданско-правовой сделки.

Правовое регулирование формы гражданско-правовых договоров, в том числе договоров международного коммерческого характера, выражается «в установлении определенных требований к ней и последствий их нарушения, поэтому под формой договора следует понимать требования к оформлению договора»[196]196
  Курлычев Д.В. Форма договора во внешнеэкономической деятельности: дис… канд. юр. наук. М., 2009. – С. 13–14.


[Закрыть]. Нарушение установленных требований к форме договора в определенных случаях может повлечь его недействительность. Однако, как справедливо отмечает И.С. Зыкин, конкретный перечень таких требований может носить только примерный характер и они могут различаться в зависимости от применимого права[197]197
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей // Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М.: Юрайт 2005. —С. 391.


[Закрыть].

В немногочисленных международных соглашениях, посвященных материальному правовому регулированию международных коммерческих договоров, практически не содержится норм, определяющих их форму. Исключением из общего правила являются Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., в ст. 11 которой провозглашена свобода формы договора международной купли-продажи товаров, а также Конвенция ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» 2005 г. (далее – Конвенция 2005 г.), в п. 1 ст. 8 которой закреплена возможность совершения договоров и относящихся к ним сообщений в электронной форме. С учетом этого основными источниками материально-правового регулирования формы международных коммерческих договоров являются акты внутреннего гражданского и торгового законодательства государств, которые устанавливают форму внутренних гражданско-правовых и торговых сделок, а в части электронной формы договора в установленных случаях – также положения Конвенции 2005 г.

Анализ норм советского, а позднее и российского законодательства в области материального правового регулирования формы гражданско-правовой сделки неоднократно проводился отечественными учеными. В разное время указанному вопросу уделяли внимание М.М. Агарков, И.Б. Новицкий, О.А. Красавчиков, О.С. Иоффе, И.В. Матвеев, К.И. Скловский. Одним из современных монографических исследований, посвященных комплексному анализу формы сделки, является работа К.П. Татаркиной «Форма сделок в гражданском праве России» (2012 г.)[198]198
  Татаркина К.П. Указ. соч.


[Закрыть], а в отношении электронной формы сделки – работа А.И. Савельева «Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование» (2014 г.)[199]199
  Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М.: Статут, 2014// СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть].

В юридической науке принято выделять несколько разновидностей форм сделок. Так, О.С. Иоффе выделял прямые волеизъявления (устные и письменные), конклюдентные волеизъявления и изъявления воли посредством молчания[200]200
  Иоффе О.С. Советское гражданское право: курс лекций. Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. Л.: Изд-во Ленинград, ун-та, 1958. —С. 197.


[Закрыть]; О.Ю. Красавчиков – положительные и отрицательные волеизъявления, относив к последним молчание[201]201
  Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958. – С. 100–101.


[Закрыть]; И.В. Матвеев – устную и письменную формы сделок[202]202
  Матвеев И. Указ. соч. – С. 90.


[Закрыть]; К.И. Скловский – письменную и устную формы, а также конклюдентные действия и молчание[203]203
  Скловский К. И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок). 2-е изд. М.: Статут, 2015//СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]; К.П. Татаркина – устные, письменные, конклюдентные и молчаливые, а также словесные и несловесные волеизъявления[204]204
  Татаркина К.П. Указ. соч.


[Закрыть]. Следуя мнениям ученых, полагаем, что форма любой гражданско-правовой сделки может быть определена, во-первых, как устная, письменная, конклюдентная и молчаливая, во-вторых, как словесная и несловесная. В-третьих, в XXI в. в качестве формы сделки необходимо выделять электронную форму сделки, которая противопоставляется сделкам, совершаемым в бумажной форме[205]205
  Савельев А.И. Указ. соч.


[Закрыть], т. е. письменным сделкам, а также устным сделкам.

Являясь разновидностью гражданско-правовой сделки, международный коммерческий договор облекается в словесную форму, может быть заключен в традиционных устной или письменной формах либо заключаться в электронной форме. При этом действия акцептанта могут состоять в совершении конклюдентных действий либо в молчании, что не изменяет форму заключаемого договора, определяемого в оферте. Так, в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Кроме того, конклюдентными действиями может быть выражено согласие на изменение уже заключенного договора, что, в частности, находит отражение в практике МКАС при ТПП РФ[206]206
  Практика МКАС при ТПП РФ за 2003 г. //Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004. – С. 234–241.


[Закрыть] и арбитражных судов РФ[207]207
  Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» от 5 мая 1997 г.; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2016 г. № 09АП-43828/2016-ГК по делу № А40-233632/15-170-1902; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2016 г. № 09АП-41247/2016 по делу № А40-29243/15 // СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть].

Что касается молчания, то оно признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон (п. 3 ст. 158 ГК РФ). Аналогичные положения содержатся в п. 1 ст. 18 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Подтверждением «правилу молчания» служит пример из практики МКАС при ТПП РФ. Так, в одном из дел, рассмотренных по иску германской фирмы к российской организации, МКАС при ТПП РФ, применяя российское право, констатировал, что ссылки ответчика на его телексы, на которые истец не дал ответа, не могут быть учтены на основании п. 3 ст. 158 ГК РФ, поскольку молчание признается выражением воли совершить сделку лишь в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон[208]208
  Практика МКАС при ТПП РФ за 1999–2000 гг. // Сост. М. Г. Розенберг. М.: Статут, 2002 // СПС Консультант Плюс».


[Закрыть]. К аналогичному мнению приходят в своих решениях арбитражные суды РФ[209]209
  Постановление ФАС Поволжского округа от 16 августа 2016 г. № Ф06-11394/2016 по делу № А06-10714/2015; Постановление ФАС Московского округа от 11 августа 2016 г. № Ф05-11166/2016 по делу № А40-146677/2015 // СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть].

В отечественном гражданском законодательстве возможность заключения договора в устной форме получила закрепление в ряде статей ГК РФ (п. 1–2 ст. 158, ст. 159, п. 2 ст. 441 ГК РФ). В качестве общего правила отечественный законодатель предусматривает норму, в соответствии с которой сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно (п. 1 ст. 159 ГК РФ). Аналогичные положения содержит п. 1 ст. 158 Модельного ГК СНГ 1994 г., а также п. 1 ст. 295 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 160 ГК Республики Беларусь, п. 2 ст. 151 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 175 ГК Кыргызской Республики. При этом, как справедливо отмечает Д.В. Курлычев, «возможность заключения договора в устной форме появляется по так называемому остаточному принципу, когда допускается заключение устных договоров во всех случаях, если законом или соглашением сторон не требуется письменной (простой или нотариальной) формы»[210]210
  Курлычев Д.В. Указ. соч. – С. 15.


[Закрыть]. Сказанное в полной мере относится к законодательству стран ЕАЭС.

В законодательстве других зарубежных стран отсутствуют специальные нормы, посвященные устной форме договора. Нет их, например, в Германском гражданском уложении (ГГУ), Французском гражданском кодексе (ФГК), Гражданском кодексе Квебека (ГК Квебека) и т. д. Несмотря на это доктрина и судебная практика указанных и многих других стран признают возможность совершения сделок в устной форме[211]211
  Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. – С. 534–535.


[Закрыть]. Как отмечает К.П. Татаркина, устное волеизъявление не находит закрепления в законодательных актах, потому что для этой формы закон не устанавливает специальных требований[212]212
  Татаркина К.П. Указ. соч.


[Закрыть]. С указанным мнением следует согласиться.

Другой формой международного коммерческого договора при подчинении его национальному праву является письменная форма. Так, например, германский законодатель выделяет письменную форму сделки, установленную законом, и согласованную письменную форму сделки (то есть когда стороны самостоятельно установили в качестве формы договора его письменную форму). Согласно § 126 ГГУ, если законом установлена письменная форма, документ должен иметь собственноручную подпись составителя либо знак, исполненный им от руки и засвидетельствованный нотариально. При заключении договора обе стороны должны подписаться под одним документом. В соответствии с той же нормой ГГУ, если при заключении договора составлено несколько документов тождественного содержания, достаточно, чтобы каждая из сторон подписала экземпляр документа, предназначенный для другой стороны.

По сравнению с устной письменная форма договора обладает большей доказательственной силой. При этом, как отмечает М.А. Егорова, большинство коммерческих договоров заключаются в письменной форме, что связно с необходимостью предоставления доказательств в судебные инстанции в случае возникновения разногласий сторон, а также в целях толкования самими сторонами договора его условий. По ее мнению, заключение коммерческих договоров в письменной форме следует признать совершенно необходимым для обеспечения стабильности коммерческого оборота, в котором часто используются различные способы обеспечения исполнения обязательств, применение мер ответственности к неисправным должникам и иные меры защиты, требующие подробной документированной регламентации. Кроме того, как подчеркивает М.А. Егорова, письменная форма сделки позволяет более совершенно осуществлять контроль исполнения обязательств по договору[213]213
  Егорова М.А. Коммерческое право: учебник для вузов. М.: Статут, 2013// СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть].

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Норма п. 1 ст. 160 ГК РФ повторяет п. 1 ст. 159 Модельного ГК СНГ и содержится также в п. 1 ст. 296 ГК Республики Армения, п. 1 ст. 161 ГК Республики Беларусь, п. 1 ст. 176 ГК Кыргызской Республики. Аналогичная по смыслу норма включена в п. 2 ст. 152 ГК Республики Казахстан, согласно ей сделка, совершенная в письменной форме, должна быть подписана сторонами или их представителями, если иное не вытекает из обычаев делового оборота.

В силу п. 2 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если договор составлен в виде одного документа, подписанного сторонами, а также если стороны обменялись письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Аналогичные нормы содержатся в п. 2 ст. 429 Модельного ГК СНГ, а также п. 3 ст. 450 ГК Республики Армения, п. 2 ст. 404 ГК Республики Беларусь, п. 2 ст. 395 ГК Кыргызской Республики. Таким образом, помимо обычной (бумажной) формы договора законодатель предусматривает электронную форму договора, по всей видимости относимую им к разновидности письменной формы. Кроме этого, письменная форма считается соблюденной, когда лицо, получившее письменную оферту, совершает действия (отгрузка товара, уплата цены и т. п.) по выполнению условий, предусмотренных в оферте (п. 3 ст. 434 ГК РФ).

В ряде стран зарубежный законодатель также прямо устанавливает, что письменная форма сделки включает электронную. Так, например, в соответствии со ст. 1108-1 ФГК, когда для действительности сделки требуется, чтобы она была письменной, она может быть составлена в электронной форме. В п. 1–1 ст. 152 ГК Республики Казахстан содержится норма о том, что письменная форма сделки совершается на бумажном носителе или в электронной форме.

В то же время, например в соответствии с § 126 ГГУ, письменная форма может быть заменена на электронную, которая в соответствии с § 126а ГГУ признается самостоятельной формой сделки, выступающей тем не менее аналогом письменной формы.

Между тем электронная форма международного коммерческого договора не всегда может быть приравнена к письменной форме, то есть не всегда служит ее аналогом. Соблюдение бумажной письменной формы договора требует его подписания. Очевидно, для признания электронной формы аналогом письменной с соответствующими правовыми последствиями электронный договор также должен содержать подписи, созданные с помощью соответствующих технических средств (например, § 126а ГГУ, ст. 1108-1 ФГК). В отечественном законодательстве соответствующие нормы, определяющие условия признания электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанном собственноручной подписью, содержатся в ст. 6 ФЗ РФ «Об электронной подписи»[214]214
  Федеральный закон № 63-ФЗ «Об электронной подписи» от 6 апреля 2011 г. (в ред. ФЗ № 445-ФЗ от 30 декабря 2015 г.) // СЗ РФ. 2011. № 15. Ст. 2036.


[Закрыть]. Аналогичные положения содержит специальное законодательство стран ЕАЭС.

Между тем в категорию сделок, приравненных по форме к письменным, не подпадают ряд международных коммерческих договоров, которые заключаются с помощью веб-сайтов либо посредством SMS-сообщений и других электронных сообщений и не укладываются в традиционные виды деления их форм на письменные и устные. В этой связи следует признать справедливым мнение К. П. Татаркиной, которая считает, что, помимо традиционных форм сделок, не нашедшие легального закрепления способы выражения воли также могут являться формой совершения сделок, которые отличаются от иных, предусмотренных законом форм сделок[215]215
  Татаркина К.П. Указ. соч.


[Закрыть]. Все эти сделки, включая сделки, заключенные в виде электронных документов, можно объединить под общим названием «сделка, совершаемая в электронной форме» («электронная сделка»), отделив их тем самым от сделок, совершаемых в традиционных письменной и устной форме. Следовательно, наряду с письменной и устной формами международных коммерческих договоров можно говорить о международных коммерческих договорах, совершенных в электронной форме[216]216
  Об особенностях заключении международного коммерческого договора в электронной форме – в § 2 гл. 5 настоящего исследования.


[Закрыть].

Что касается традиционной бумажной (письменной) формы международного коммерческого договора, то она может включать простую письменную форму и квалифицированную письменную форму. В соответствии с российским правом к последней следует отнести нотариальную форму договора. Законодатель не определяет в качестве отдельной формы договора сделку, требующую государственной регистрации, однако ряд договоров, заключаемых в письменной форме, подлежат государственной регистрации (ст. 164 ГК РФ). Как отмечает по данному вопросу Д.В. Курлычев, законодатель разграничивает понятие формы сделки и ее регистрацию. Вместе с тем, по его мнению, необходимо включать в требования к оформлению сделки также и ее регистрацию. Другими словами, вопросы о том, в какой форме подлежит совершению сделка и требует ли она регистрации, должны решаться на основе материального права, определенного с помощью единых коллизионных критериев[217]217
  Курлычев Д.В. Указ. соч. – С. 12.


[Закрыть]. Указанное мнение заслуживает внимания.

В соответствии с зарубежным правом квалифицированная письменная форма договора означает необходимость совершения каких-либо дополнительных действий: например, это могут быть действия нотариуса, регистрация сделки в различных реестрах (поземельных реестрах, ипотечных книгах, морских регистрах и т. п.)[218]218
  Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник. —


[Закрыть]. В частности, положения о нотариальном удостоверении договора содержит § 128 ГГУ.

Незнакомой отечественному законодателю и романо-германскому праву в целом является форма договора «за печатью», известная англо-американскому праву. В соответствии с правом Англии особые требования к договорам «за печатью» предъявляются не только собственно к форме указанного договора, но и к процедуре его оформления, история которой уходит в Средние века. Как пишет Е.А. Васильев, еще в Средние века было установлено требование, что обещание, чтобы стать действительным, должно было быть оформлено в виде специального акта, который должен был быть подписан, опечатан и вручен лицом, принимающим на себя обязательство, кредитору[219]219
  Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник. – С. 536–537.


[Закрыть]. Однако в настоящее время оформление договора «за печатью» является некой формальностью. При этом, как и прежде, простое скрепление компанией договора подписью и печатью не превращает указанный договор в договор «за печатью».

Правом США также было воспринято оформление договоров «за печатью», которое в настоящее время тоже не имеет большого практического значения. Равно как и в Англии, в ст. 2-203 ЕТК США содержится правило, в соответствии с которым простое приложение печати к документу, подтверждающему договор продажи или предложение о покупке или продаже товаров, не превращает его в документ «за печатью».

Таким образом, основными формами международного коммерческого договора выступают его устная, письменная и электронная формы. Особенности квалифицированной письменной формы зависят от применимого права и могут различаться (нотариальная, «за печатью» и т. д.). Электронная форма международного коммерческого договора является его новой формой, которая при соблюдении определенных условий, установленных законом, по своим юридическим последствиям может рассматриваться в качестве аналога письменной формы, то есть приравниваться к ней.

Учитывая «международный» характер международного коммерческого договора, связанный с правом более чем одного государства, при его заключении у сторон может возникнуть вопрос о возможности самим установить его форму. Указанная возможность связана с принципом свободы договора, составной частью которого выступает свобода формы международного коммерческого договора[220]220
  Международное коммерческое право: учебник для магистров / Под ред. В.Ф. Попондопуло. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013. – С. 103.


[Закрыть].

Как было отмечено в самом начале параграфа, свобода формы договора получила закрепление в ст. 11 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также документах lex mercatoria, широко используемых в практике международного коммерческого оборота.

Свобода формы международного коммерческого договора означает, что нормативные и правовые акты не предъявляют каких-либо требований к его форме для того, чтобы он мог считаться заключенным, и представляет собой одну из современных тенденций развития права международных коммерческих договоров. Например, если в конце прошлого века Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений 1988 г. (публикация МТП № 518) рекомендовало письменную форму дистрибьюторского соглашения, современные источники lex mercatoria за некоторыми исключениями отказываются от установления какой-либо определенной формы договора для признания его заключенным либо предлагают в качестве такой формы электронную форму. Последнее, как было сказано, предусмотрено п. 1 ст. 8 Конвенции 2005 г.

Так, не требуется совершения договора в какой-либо определенной форме в соответствии со ст. 1.2 Принципов УНИДРУА 2010 г., п. 2 ст. 2:101 Принципов европейского договорного права, ст. 11.-1:106 Модельных правил европейского частного права. В ст. IV.3.1 Свода CENTRAL содержится правило, согласно которому для заключения, составления или подтверждения договора не требуется письменная форма, если в отношении формы не установлены иные требования. Таким образом, современные документы lex mercatoria в целом исходят из принципа свободы формы договора.

В национальном праве свобода формы договора также проистекает из принципа свободы договора, являющегося основополагающим принципом правового регулирования гражданско-правовых договоров, в том числе международного коммерческого характера, с позиции национального применимого права.

В ГК РФ принцип свободы договора получил закрепление в ст. 421, его содержание раскрывается через совокупность нескольких элементов, количество которых в разных исследованиях неодинаково[221]221
  Татаркина К.П. Указ, соч.; Климова А.Н. Принципы гражданского права: автореф. дис… канд. юр. наук. М., 1994. – С. 13; Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юридический центр «Пресс», 2003. – С. 37; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. – С. 153; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой // Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2003. – С. 29; Егорова М.А. Указ. соч.


[Закрыть]. Вместе с тем в большинстве исследований отмечается, что смысл свободы договора проявляется в том, что:

1) стороны договора свободны в выборе контрагента;

2) стороны договора свободны в его заключении;

3) стороны договора могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом;

4) стороны договора свободны в определении его условий.

Наиболее широко свободу договора понимает Л.А. Руднева, которая, помимо названных элементов, выделяет, в частности, свободу места и времени заключения договора, а также свободу его формы[222]222
  Руднева Л.А. Вопросы совершенствования договорного регулирования: дис… канд. юр. наук. М., 2006. – С. 37.


[Закрыть]. Сходного мнения придерживается О.А. Кузнецова, которая считает, что свободу формы сделки следует понимать в качестве одного из элементов принципа свободы договора[223]223
  Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского гражданского права: теоретические проблемы: дис… д-ра юрид. э наук. Екатеринбург, 2007.– С. 128.


[Закрыть]. К.П. Татаркина, считая, что принцип свободы договора и свободы формы совершения сделок имеют разную сферу действия в российском праве, тем не менее также приходит к выводу о том, что действующий ГК РФ прямо фиксирует принцип свободной формы совершения сделки (п. 1 ст. 159, абз. 1 п. 1 ст. 434 ГК РФ)[224]224
  Об этом: Татаркина К.П. Указ. соч.


[Закрыть].

Между тем, на наш взгляд, анализ российского законодательства позволяет заключить, что оно не предусматривает свободы формы для участников международного коммерческого договора для тех случаев, когда применимым оказывается право РФ. Закрепив в ст. 421 ГК РФ принцип свободы договора, законодатель не включил в его содержание свободу формы договора, а расширительное толкование закона в этой части, на наш взгляд, недопустимо.

В настоящее время правовое регулирование формы международных коммерческих договоров при подчинении ее российскому праву подлежит определению в силу ст. 161–164 ГК РФ. Так, согласно ст. 161 ГК РФ для сделок, совершаемых между юридическими лицами, сделок между юридическими лицами и гражданами, а также сделок между гражданами на сумму свыше 10 000 руб. предусмотрена простая письменная форма (за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения). При этом сделки с недвижимостью в соответствии с российским правом подлежат государственной регистрации в соответствии со ст. 164 ГК РФ. Приведенные положения ГК РФ дают основания для вывода о том, что при подчинении формы международного коммерческого договора российскому праву он подлежит заключению в письменной форме (простой или нотариальной). Аналогичные нормы относительно простой и нотариальной форм сделок, а также требования государственной регистрации сделок содержат ст. 160–163 Модельного ГК СНГ, ст. 297–300 ГК Республики Армения, ст. 162–165 ГК Республики Беларусь, ст. 177 ГК Кыргызской Республики.

Помимо этого, в ГК РФ, равно как и в законодательстве других стран ЕАЭС, содержатся требования об обязательности письменной формы для ряда договоров, например таких, как договор продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), договор аренды зданий и сооружений (ст. 561 ГК РФ), кредитный договор (ст. 820 ГК РФ), договор доверительного управления имуществом (ст. 1017 ГК РФ), договор коммерческой концессии (ст. 1028 ГК РФ).

Между тем, в отличие от ГК РФ, правовое регулирование международных коммерческих договоров в отношении их формы в соответствии с правом других стран ЕАЭС подчиняется не общим правилам об устной и письменной формах сделок, а специальным правилам, регулирующим внешнеэкономические (международные коммерческие) сделки. Это обусловлено тем, что гражданские кодексы указанных стран были созданы в соответствии с Модельным гражданским кодексом СНГ, ст. 1116 которого содержит положения об обязательности письменной формы внешнеэкономической сделки. Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 1104 ГК Республики Казахстан внешнеэкономическая сделка, хотя бы одним из участников которой является юридическое лицо Республики Казахстан или гражданин Республики Казахстан, совершается, независимо от места заключения, в письменной форме. Аналогичные положения содержит п. 2 ст. 1116 ГК Республики Беларусь, п. 2 ст. 1281 ГК Республики Армения, п. 2 ст. 1190 ГК Кыргызской Республики.

В законодательстве РФ в течение длительного времени также существовала аналогичная норма об обязательности письменной формы внешнеторговой (внешнеэкономической) сделки. Так, в соответствии со ст. 565 ГК РСФСР форма внешнеторговых сделок, совершаемых советскими организациями, и порядок их подписания независимо от места их совершения определялись законодательством Союза ССР. П. 2 ст. 161 ГК РСФСР устанавливал положение, в соответствии с которым письменный договор мог заключаться как путем составления одного документа, так и путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами и т. п., подписанными стороной, которая их посылает. В п. 1 постановления Совета министров СССР «О порядке подписания внешнеторговых сделок» № 122 от 14 февраля 1978 г. содержалось положение, в соответствии с которым внешнеторговые сделки, заключаемые советскими организациями, правомочными совершать внешнеторговые операции, должны были подписываться двумя лицами. Право подписи таких сделок имели руководитель и заместители руководителя организации, руководители фирм, входящих в состав этой организации, а также лица, уполномоченные доверенностями, подписанными руководителем организации единолично, если уставом (положением) организации не предусматривалось иное[225]225
  Утратил силу. СП СССР. 1978. № 6.


[Закрыть]. Указанный документ утратил силу с даты введения в действие на территории РФ Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

В соответствии с п. 1 ст. 165 Основ 1991 г. форма внешнеэкономических сделок, совершаемых советскими юридическими лицами и гражданами, независимо от места совершения этих сделок определялась законодательством Союза ССР. Особого порядка подписания их не было, однако они подлежали совершению в письменной форме. П. 2 ст. 58 Основ дополнил приведенный в п. 2 ст. 161 ГК РСФСР незакрытый перечень разновидностей формы письменной сделки телетайпограммами. В п. 2 ст. 30 Основ 1991 г. содержалось правило о том, что несоблюдение формы внешнеэкономических сделок влекло недействительность сделки. Указанная норма признавалась «сверхимперативной»[226]226
  Напр., Решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 г. по делу № 35/2007 // СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть].

В ГК РФ правило об обязательности совершения внешнеэкономической сделки в письменной форме существовало до 1 сентября 2013 г. В соответствии с ранее действовавшим п. 2 ст. 1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой являлось российское юридическое лицо (или индивидуальный предприниматель), личным законом которого являлось российское право, подчинялась независимо от места совершения этой сделки российскому праву. На этот счет п. 3 ст. 162 ГК РФ содержал указание о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность. В настоящее время указанные нормы о необходимости совершения внешнеэкономической (или международной коммерческой) сделки в письменной форме утратили силу, равно как исчез из закона сам термин «внешнеэкономическая сделка».