Текст бизнес-книги "Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии"

Автор книги: Дмитрий Шестаков

Раздел: Зарубежная образовательная литература, Наука и Образование

В 28-й раздел об общеопасных наказуемых деяниях преступления, связанные с использованием ядерной энергии и ядерного излучения, были перенесены из Закона об использовании ядерной энергии; § 319 об угрозе, возникающей в результате нарушения правил строительства, дан в новой редакции, а в § 323а о глубоком опьянении четко определено, что это предписание подлежит применению и тогда, когда невменяемость в результате опьянения хотя и не может быть точно установлена, но не может быть и исключена. В 27-й раздел были добавлены два состава деяния поставления в опасность, касающиеся обращения с ядерной энергией и ионизирующим излучением, включают небрежные действия, высвобождение ионизирующего излучения (§ 311) и изготовление ядерно-технического устройства с допущением ошибки (§ 312). В норме о разбойном нападении на автотранспортные средства (§ 316а) 6-й Закон о реформе уголовного права отменил формулировку его как корыстного деликта, но благодаря исторической взаимосвязи с Законом о нападении на автомобиль от 1938 г. (тогда это каралось смертной казнью!) все же сохранил объяснимое очень высокое минимальное наказание в виде лишения свободы на срок от пяти лет. Неназванный в прежнем праве особо тяжкий случай (нападения) преобразован теперь в квалифицирующее обстоятельство смертельного последствия, за которое, как и в других соответствующих случаях (причинение смерти) установлено наказание в виде пожизненного лишения свободы или лишения свободы на срок не менее десяти лет.

Созданный в 1980 г., ныне 29-й раздел Особенной части о наказуемых деяниях против окружающей среды объединяет нормы о защите вод и воздуха, а также защите от шума, создающего угрозу здоровью человека, ликвидации отходов, представляющих угрозу окружающей среде, и радиоактивного излучения, большей частью уже содержавшиеся в смежных отраслях права. Все перечисленные нормы устанавливают наказание за действие, совершаемое также по небрежности, в случае особо тяжкой опасности для окружающей среды (§ 330) предусмотрено поступенчатое усиление наказания. Понятие водоема, согласно § 330d, № 1, включает, в частности, море, и в соответствии с этим § 5, № 11, при загрязнении водоема (§ 324) и ликвидации отходов, создающих угрозу окружающей среде (§ 326), санкции германского права распространяет на деяния, совершаемые в отношении германского континентального шельфа. 2-й Закон о борьбе с преступностью по отношению к окружающей среде от 27 июня 1994 г. расширил и усилил охрану окружающей среды. Новым было введение нормы о загрязнении почвы (§ 324а). Наказуемость загрязнения воздуха (§ 325) и причинения шума (§ 325а) при эксплуатации сооружения, находящегося на территории предприятий, или агрегата, обусловленные нарушением административно-правовых обязанностей, по-новому урегулирована в двух отдельных предписаниях. Наказуемость за такое воздействие устройств была распространена и на причинение сотрясений и неионизирующих лучей (§ 325а, абз. 2). Была расширена и наказуемость за причинение опасности территориям, нуждающимся в защите (водоохранные зоны, зоны лечебных источников, заповедники, национальные парки) (§ 329, абз. 2–4). Новые §§ 330 и 330а усилили наказание за создание опасности окружающей среде, а § 330 имеет в виду, как правило, особо тяжкие случаи (§§ 324–329).

Согласно Вводному закону к УК в 1974 г. были внесены значительные изменения в 30-й (ныне последний) раздел Особенной части о должностных наказуемых деяниях. Изменения касаются норм о продажности и подкупе (§§ 331–337), что объясняется принятием Закона о борьбе с коррупцией от 13 августа 1997 г. (BGBl. I. S. 2038). Введением в понятие должностного лица (§ 11, абз. 1, № 2с) в формулировке «безотносительно к организационной форме, выбранной для выполнения задач», в общем, очевидно, что сюда включено выполнение задач публичного управления, к которому относится также осуществление административного управления в целях жизнеобеспечения общества, и что эта деятельность может осуществляться в частной организационно-правовой форме (в BGHSt 38, 199 (203) иначе), где для обычных случаев еще ориентированы на правовую форму организации. В сфере деликтов, связанных с коррупцией по службе, Закон о борьбе с коррупцией внес ряд важных изменений. Во-первых, для получения выгоды (§ 331) и предоставления выгоды (§ 333) вместо связи с конкретным действием по службе теперь введена вообще связь с исполнением службы. В результате этим расширением должны быть охвачены распространенные начальные проявления коррупции, такие как «подкармливание» и «забота о климате», которые угрожают нейтральности и деловитости должностного лица вплоть до создания отношений зависимости. Далее в понятие выгоды в §§ 331–334 были включены ассигнования третьему лицу, за которым часто скрывался личный интерес должностного лица. Кроме этого, для составов получения (§ 331) и предоставления выгоды (§ 333) была поднята верхняя граница санкции в виде лишения свободы на срок от двух до трех лет, превысившая границу, допускающую приостановление наказания с испытанием (§ 56, абз. 2). § 335 усилил наказание за особо тяжкие случаи продажности (§ 322) и подкупа (§ 334), установив в законе возможность применения в подобных случаях также имущественного штрафа (§ 43а) либо расширенной конфискации (§ 73d), если лицо действовало в виде промысла или в качестве члена банды (§ 338).

Для того чтобы германским уголовным правом можно было охватить также случаи подкупа и продажности в европейской и международной сфере, Федеративная Республика Германии расширила свои границы двумя законами. Во-первых, Закон о борьбе со взяточничеством в странах Европейского союза от 10 сентября 1998 г. (BGBl. II. S. 2340) одобрил Протокол о соглашении по защите финансовых интересов стран Европейского союза от 27 сентября 1996 г. (BGBl. II. S. 2342). На основании этого протокола §§ 332, 334–336, 338 были распространены на судей другого государства – члена ЕС и членов Суда ЕС и стран Европейского Содружества, государственных служащих и членов комиссии и счетной палаты стран Европейского Содружества (ст. 2, § 1, Закона о борьбе со взяточничеством в странах ЕС). §§ 332, 334–336 действуют в отношении иностранных деяний только тогда, когда лицом, совершившим деяние, является гражданин ФРГ или, хотя оно и является иностранным гражданином, но определенным образом связано с германским правом (ст. 2, § 2 Закона о борьбе со взяточничеством в странах ЕС). Во-вторых, Закон о борьбе с международным взяточничеством от 10 сентября 1998 г. (BGBl. II. S. 2327) одобрил заключенное в рамках Организации экономического сотрудничества соглашение от 17 декабря 1997 г. о борьбе со взяточничеством иностранных государственных служащих в международных деловых отношениях (BGBl. II. 1998. S. 2329). Для того чтобы соответствовать обязательствам этого соглашения, Закон о ратификации (ст. 2, § 1) распространил норму о взяточничестве (§ 334) на судей, государственных чиновников и военнослужащих иностранного государства или международной организации, если деяние относится к международным деловым контактам. Помимо этого ст. 2, § 2 была введена новая, не включенная в УК норма об ответственности иностранных депутатов за взяточничество в процессе международных деловых отношений, которая по своему содержанию следует за § 108е.

Закон о борьбе с коррупцией ввел для дальнейшей защиты конкурса новый, 26-й раздел с уголовно-правовыми нормами об ограничивающих конкурс договоренностях при его объявлении (§ 298), равно как о взяточничестве и подкупе в деловом обороте (§ 299). § 298 охватывает выставление при объявлении конкурса предложения товаров или услуг на основе соглашения об оптовых торгах, которое при определенных условиях до сих пор подлежит наказанию как мошенничество или может караться как нарушение порядка согласно §§ 25, 38, абз. 1, № 8 Закона об ограничениях конкуренции в редакции от 20 февраля 1990 г. (BGBl. I. S. 235). § 299 перемещает состав взяточничества и подкупа служащих в деловом обороте из § 123 Закона о недобросовестной конкуренции, который был отменен, в общее уголовное право. При этом были расширены составы деяний, указанных в §§ 331–334, включением в них выгоды для третьего лица. Кроме того, деяние, описанное в § 299, которое до сих пор преследовалось исключительно по заявлению потерпевшего, теперь при публичном интересе может подлежать преследованию по долгу службы (§ 301, абз. 1). Более строгому наказанию стали подлежать особо тяжкие случаи. Установленные в Законе их примеры соответствуют § 335, абз. 2, № 1 и 3 (§ 300, предложение 2). В соответствии с § 299 могут быть применены имущественный штраф, имущественная конфискация (§ 302).

В 30-м разделе Закона о введении в действие Уголовного кодекса от 1974 г. по-новому сформулированы положения о принуждении к даче показаний (§ 343), преследовании невиновных (§ 344) и исполнении наказания в отношении невиновных (§ 345). Трактовка вынесения неправосудного приговора или решения (ныне – § 339) распространена на почетных судей и на случаи лишь обусловленного намерения. § 353b ограничивает наказуемость за разглашение служебных тайн кругом лиц, специально уполномоченных на выполнение публичных обязанностей, и лиц, осуществляющих задачи или полномочия по представительству рабочих и служащих в государственных учреждениях.

Закон о наркотических средствах

Помимо Особенной части Уголовного кодекса в так называемых дополнительных законах есть еще дополнительные уголовно-правовые нормы, которые часто в практическом плане превосходят составы деяний Уголовного кодекса. Важные предписания содержит Закон о новом упорядочении норм обращения с наркотическими средствами в редакции от 1 марта 1994 г. (BGBl. I. S. 358) (Nr 8). Закон расширяет существующие составы уголовно-правовых деяний, а также усиливает наказание за тяжкие преступления, связанные с наркотиками (§§ 29–30с Закона о наркотических средствах). Наказуемость организованной преступности, связанной с наркотическими веществами, еще более усилена Законом о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами проявления организованной преступности от 15 июля 1992 г. Распространение так называемых «мягких» наркотиков не было декриминализовано. Вероятно, и в будущем оно останется наказуемым. И, напротив, владение или получение «небольшого количества» наркотических средств для личного употребления, как и раньше, ненаказуемо. Это же положение действует в случаях разведения, изготовления, ввоза и иных видов приобретения для себя наркотических средств (§ 29, абз. 1, № 1 Закона о наркотических средствах).

На развитие в современном направлении указывает регулирование, которое под лозунгом «Терапия вместо наказания» дает возможность приостановить для правонарушителя, зависимого от наркотиков, исполнение наказания в виде лишения свободы не больше чем на два года для лечения с целью реабилитации (§§ 35, 36 Закона о наркотических средствах) или даже отказаться от наказания при текущем лечении, если нет оснований ожидать более сурового наказания (§ 37 Закона о наркотических средствах). Проблема в данном случае заключается прежде всего в том, что имеющегося количества мест для терапевтического лечения явно недостаточно, и зачастую согласившиеся пройти курс лечения не могут быть своевременно помещены в данные учреждения.

Резюме

Новое по ходу реформы упорядочение германского уголовного права с начала его реформы посредством 3-го Закона об изменении уголовного права 1953 г. в целом представляет собой более глубокую перемену, чем все предыдущие ступени законодательного развития. Хотя догматическая часть действующего права в основном ограничивается кодификацией важнейших результатов прежней судебной практики и теории, но все же последние сами достигли такого высокого уровня теоретического совершенства, что и текст Закона, несмотря на то, что некоторые вопросы, нуждающиеся в упорядочении, остались открытыми, превосходит по теоретической проработке все прежние систематизации уголовного права. Германское право с переходом от наказания в виде лишения свободы к денежному штрафу как самому применяемому виду наказания находится на поворотном пути в уголовной политике, по своей значимости подобном тому, каким в эпоху Просвещения был переход от телесного наказания и казни к наказанию в виде лишения свободы, хотя наказание денежным штрафом и прежде находило применение, но только в случае менее значительных правонарушений. Шагом в правильном направлении является также введение общеполезного труда в качестве альтернативы лишению свободы. То обстоятельство, что дальнейшая судьба социально-терапевтического учреждения предоставлена на усмотрение земель, хотя и является отступлением от современной уголовной политики, тем не менее введение социальной терапии все же сохранено согласно § 9 Закона об исполнении наказания и должно развиваться с учетом результатов новых эмпирических исследований. Следует отметить, что упорядочение Особенной части сделало большие успехи. Большую роль в этом сыграл 6-й Закон о реформе уголовного права. Нерешенной еще остается реформа деликтов лишения жизни. Борьба с организованной преступностью, особенно в области наркотических средств, включена в Закон о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами проявления организованной преступности от 15 июля 1992 г. с большими введениями также в сферу уголовно-процессуального права, продолжена Законом о борьбе с преступностью от 28 октября 1994 г. и распространена на насильственную преступность. Еще недостаточная уголовно-правовая защита Европейского союза и стран Европейского сообщества была усилена путем включения в германское право Соглашения о защите финансовых интересов ЕС (равное и эффективное преследование мошенничества во всех странах Сообщества, сотрудничество в уголовном преследовании), а также принятия Закона ЕС о взяточничестве (1998 г.). Дальнейшие шаги по сближению европейского уголовного права будут происходить на основе решений Европейского Совета в Тампере (октябрь 1999 г.).

Введение собственного законодательства и собственных органов уголовного преследования ЕС с правом давать директивы прокуратурам стран – членов Содружеств должно было бы предполагать все же изменение договоров.

Новый Уголовный кодекс не создает еще нового уголовного судопроизводства, но есть рамки, внутри которых в условиях правового государства и соблюдения прав человека, на основе принципа вины, а также социальной ответственности за осужденных юстиция своевременно и гуманно может осуществлять правовой контроль и общественную защиту.

Ганс-Генрих Йешек

Профессор на пенсии, многократный почетный доктор права, бывший директор Института зарубежного и международного уголовного права имени Макса Планка, судья Земельного суда в Карлсруе в отставке

Репрессивность наказания и мер безопасности по уголовному кодексу ФРГ

Гуманизация – критерий прогресса

Возьмем на себя смелость сказать, что в конечном итоге исторический прогресс уголовного законодательства, хотим мы это признать или нет, заключается, если посмотреть на проблему в целом, в гуманизации отношения к осуждаемому. В ретроспективе это выглядит следующим образом: отказ от квалифицированных видов смертной казни и членовредительства, каторжных работ, значительное вытеснение лишения свободы штрафом и другими имущественными видами наказания, обязательными работами, введением различных видов пробации, в современный момент – последовательное запрещение международно-правовыми нормами и внутренним законодательством все большего числа стран смертной казни, а в перспективе – замена лишения свободы системой социально-терапевтического воздействия на лиц, совершивших уголовные правонарушения.[2]2
  Шестаков Д. А. Российская уголовно-правовая политика под углом зрения исторической тенденции к смягчению репрессии // Правоведение. 1998. № 4. С. 154–161.


[Закрыть] Вполне естественно, что процесс этот протекает медленно, неоднозначно и не всегда последовательно. Примером тому служит нынешнее состояние Уголовного кодекса ФРГ (StGB), претерпевшего в отмеченном выше направлении на своем пути с момента его принятия 15 мая 1871 г. очень существенные изменения.

Тенденция к смягчению репрессии в немецком уголовном законодательстве

Тенденция немецкого уголовного законодательства к гуманизации на протяжении минувшего столетия отразилась в отмене смертной казни, последовательном сужении применения лишения свободы при расширении и детальной регламентации имущественных видов наказания, а также альтернатив наказанию (приостановление наказания и освобождение от наказания с испытанием), выделении специального уголовного права в отношении молодежи, ориентированного на воспитание и др.

Вполне естественно, что отмеченная тенденция претерпевает сопротивление, имеются отступления от нее в виде обусловленного общественной ситуацией и колебаниями мнения публики ужесточения наказания за некоторые виды преступлений в отдельные временные промежутки. Тем не менее в целом немецкое уголовное законодательство довольно успешно идет по пути установления соответствия требованиям правового государства и соблюдения прав человека, находя при этом более или менее оптимальное сочетание учета вины лица, совершившего уголовное правонарушение, социальной ответственности за осужденного и гуманности. Nicht alles, was zweckmäßig erscheint, ist auch gerecht (не все, что кажется целесообразным, так же справедливо)[3]3
  Jescheck H.-H., Weigend T. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 Aufl. Berlin, 1996. S. 22–23.


[Закрыть].

Основные вехи смягчения репрессии в Уголовном кодексе ФРГ осуществлены нижеследующими законами. Законы о денежном штрафе 1921–1924 гг. создали базу для широкого применения денежного штрафа вместо лишения свободы. Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних 1923 г. лег в основу молодежного уголовного права (Jugendstrafrecht), ориентированного на перевоспитание, и придал легитимность судам по делам несовершеннолетних, уже организованным в землях de facto. Основной закон ФРГ от 23 мая 1949 г. отменил смертную казнь. Закон об изменении Уголовного кодекса от 4 августа 1953 г. ввел приостановление наказания и освобождение от наказания с испытанием.

Принципы назначения наказания по действующему германскому законодательству

В § 46, абз. 1, УК ФРГ установлено, что основой для назначения наказания является вина[4]4
  Понятие вины в немецком и современном российском уголовном праве не совпадают, в немецком праве вина не сводится к психическому отношению лица к содеянному им, но включает в себя само наказуемое по закону деяние, его характер и тяжесть, все то, что предопределяет ответственность. По-видимому, не случайно понятия долг, обязательство и вина на немецком языке обозначаются одним и тем же словом die Schuld.


[Закрыть] содеявшего уголовное правонарушение. Но в том же абзаце предписано принимать во внимание ожидающееся воздействие наказания на будущую жизнь данного лица в обществе. Именно это дополнение представляется чрезвычайно важным и перспективным для развития уголовного права в будущем. В российском Уголовном кодексе соответственно традиционному его построению оно должно было бы быть воспринято, о чем нам уже приходилось высказываться, в виде одной из «целей» наказания (ст. 43 УК РФ), а именно цели ресоциализации осужденного.

Сопоставление наиболее жестких видов наказания: смертная казнь и лишение свободы – в Германии и России

Смертная казнь в ФРГ отменена статьей 102 Основного закона от 23 мая 1949 г. Примечательно то, что отмена смертной казни состоялась вопреки мнению общественности, большинство которой высказывалось за ее сохранение.[5]5
  Кури Х. Имеет ли наказание превентивный эффект? // Правоведение. 2001. № 3. С. 147.


[Закрыть] В России смертная казнь пока все еще предусмотрена УК РФ (ст. 59) за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь. Большинство населения одобряет ее сохранение, но активизируются выступления за ее законодательную отмену.[6]6
  Отмена смертной казни и дальнейшее совершенствование системы противодействия преступности. Материалы международной конференции (2–5 мая 2000 г.) // Криминология: вчера, сегодня, завтра. Труды Санкт-Петербургского криминологического клуба. 2002. № 3(4).


[Закрыть]

При сопоставлении законодательно установленных в России и Германии предельных сроков лишения свободы Россия предстает в невыигрышном свете. Сроки лишения свободы по современному немецкому законодательству близки к тем, что действовали в Советском Союзе по законодательству 60-х годов.

Согласно § 38 StGB максимальная длительность срочного лишения свободы составляет 15 лет. Так было и в СССР. Однако в постсоветской России даже за одно преступление срочное лишение свободы может быть назначено длительностью до 20 лет (ч. 2 ст. 56 УК РФ). Необходимо особо подчеркнуть логичное положение немецкого закона о так называемом единстве деяния (Tateinheit), речь идет о назначении наказания при так называемой идеальной совокупности преступлений. В соответствии с § 52, абз. 2 и 3, StGB в случае, если одним и тем же действием нарушается несколько уголовных законов или один закон несколько раз, то назначается только одно наказание. Если нарушено несколько уголовных законов, то наказание определяется по закону, предусматривающему наиболее суровое наказание. Оно не должно быть мягче, чем предусмотрено в других применяемых в данном случае законах.

Из приведенных положений StGB вытекает, что назначаемое при идеальной совокупности преступлений наказание не может быть выше: 1) общего максимального срока лишения свободы, т. е. 15 лет; 2) максимального срока, установленного в наиболее строгом из нарушенных законов, который, естественно, бывает ниже общего максимального срока лишения свободы. Таким образом, ни при каких условиях срочное лишение свободы в Германии не может быть длительнее 15 лет. Так же дело обстояло и по последнему советскому законодательству. В постсоветской России при нарушении нескольких законов, в том числе если эти нарушения произведены одним действием, лишение свободы может быть назначено на срок до 25 лет!!! (ч. 4 ст. 56; ч. 3 ст. 69 УК РФ).

При совокупности деяний (Tatmehrheit) по немецкому уголовному праву назначается единое совокупное наказание. Оно не должно достигать суммы наказаний, предусмотренных за отдельные входящие в совокупность деяния. Длительность совокупного срочного лишения свободы не может превышать 15 лет (§§ 53, 54 StGB). Эти же правила применяются и при назначении наказания в случае, если лицо, совершившее преступление, ранее было осуждено в другом уголовном процессе (§ 55 StGB). И в этом случае совокупное срочное лишение свободы не может превышать 15 лет. Так же было по законодательству последних десятилетий советской власти в СССР. В постсоветской России – 30 лет!!! (ч. 4 ст. 56, ч. 3 ст. 70 УК РФ).

Германское законодательство предусматривает пожизненное заключение, хотя сохранение его в настоящее время в общественных и научных дискуссиях поставлено под сомнение[7]7
  Кури Х. Имеет ли наказание превентивный эффект? С. 151.


[Закрыть]. По общему правилу, установленному § 57а, абз. 1, п. 1, StGB, условно-досрочное освобождение от пожизненного лишения свободы (приостановление под контролем – Aussetzung zur Bewährung) возможно по отбытии 15 лет. В постсоветской России, в отличие от советского законодательства, введено пожизненное лишение свободы. Условно-досрочное освобождение от его отбывания возможно после фактического отбытия 25 лет заключения (ч. 5 ст. 79 УК РФ).

Как мы видим, лишение свободы, предусмотренное в качестве вида наказания по действующему законодательству России, значительно жестче по сравнению не только с прошлым советским, но и с действующим германским законодательством.

Помещение в превентивное заключение как отступление от тенденции

В Кодекс в 1933 г. в завершении исторического периода Веймарской республики введены меры исправления и безопасности (безопасность – не очень точный перевод, Sicherung означает: обеспечение, гарантия, стопорение, охрана). Согласно § 61 мерами исправления и безопасности являются: 1) помещение в психиатрическую больницу, 2) помещение в учреждение изоляции (Entziehungsanstalt), 3) помещение в превентивное заключение (Sicherungsverwahrung), 4) проведение надзора, 5) лишение разрешения на вождение транспорта, 6) запрет на профессию.

Назначение мер исправления и безопасности согласно закону предопределяется не виной (или – как можно выразиться в системе понятий российского уголовного права – не составом уголовного правонарушения), а основанном на обстоятельствах совершения деяния и прежде всего особенностях личности, это деяние совершившей, ожиданием (вероятностным прогнозом) того, что это лицо способно в будущем совершить значительное уголовное правонарушение. Эти меры по германскому закону не называются наказанием, хотя по существу своему они репрессивны, они вторгаются в права человека. Меры исправления и безопасности назначаются наряду с наказанием за совершенное уголовное правонарушение для того, чтобы гарантировать невозможность посягательств на охраняемые законом правовые блага.

Среди этих мер особое место занимают такие (§§ 63–66), которые связаны с принудительной изоляцией (Freiheitsentziehung – буквально «лишение свободы», но по юридической природе существенно отличается от соответствующего вида наказания Freicheitsstrafe): помещение в психиатрическую больницу (§ 63), помещение в учреждение изоляции (§ 64), помещение в превентивное заключение (§ 66). Институт превентивного заключения, сохраняющийся до сих пор, является существенным отступлением StGB от общей гуманистический тенденции, которое по существу нарушает также принцип вины и вступает в конфликт с правами человека.

Несмотря на то, что превентивное заключение казуистически именуется не наказанием, а мерой исправления и безопасности, суть дела от этого не меняется и можно утверждать: в ФРГ узаконена репрессия без преступления. Конечно, институт превентивного заключения подвергается критике и на практике применяется довольно редко.[8]8
  Jescheck H.-H., Weigend T. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 Aufl. Berlin, 1996. S. 814.


[Закрыть]

В § 66 сформулированы основания помещения в превентивное осуждение. Помещение в превентивное заключение применяется судом в связи с рассматриваемым им преднамеренным правонарушением, как преступлением, так и проступком. Прочие основания представляют собой различные сочетания прежних назначенных лицу сроков лишения свободы, длительности фактического отбытия лишения свободы, прежнего назначения мер изоляции и исправления, а также совершения последнего уголовного правонарушения в состоянии одурманивания. Необходимым условием назначения превентивного заключения является следующее: «совокупная оценка лица и его деяния показывает, что оно вследствие его предрасположенности к значительным наказуемым деяниям, особенно к таким, которыми причиняются тяжкий душевный или физический вред потерпевшему или тяжкий хозяйственный убыток, является опасным для общественности» (§ 66, (1), абз. 3). Оценка предрасположенности (Hang – склонность, предрасположение, влечение, тяга) зависит от усмотрения суда. Лицо помещается в превентивное заключение не за совершенное деяние, а в связи с возможностью совершения оного в будущем.

Сроки мер, связанных с принудительной изоляцией, регламентированы в § 67d. Относительно превентивного заключения установлено следующее (абз. 3): «Если отбыто десять лет превентивного заключения, то суд объявляет меру исполненной, если не существует опасности, что помещенный в превентивное заключение вследствие своей предрасположенности совершит значительное наказуемое деяние, которым потерпевшему будет причинен тяжкий душевный или телесный вред. С исполнением меры наступает осуществление надзора». Подчеркнем, что освобождение производится не автоматически с истечением десятилетнего срока, а по усмотрению суда, который может счесть данную меру и неисполненной. То есть помещение в превентивное заключение по существу вообще не имеет предельного срока! Данный институт немецкого уголовного законодательства несмотря на то, что он в силу довольно жесткой его регламентации относительно редко применяется на практике, грубо противоречит принципам правового государства и общей исторической тенденции уголовного права к смягчению репрессии.

Суд осуществляет контроль за исправлением лиц, к которым применены связанные с изоляцией от общества меры исправления и безопасности (§ 67е). Он имеет право в любое время проверить, не подлежит ли исполнение этой меры приостановлению с испытанием. Он должен это проверить перед началом протекания меры. Установленный законом срок судебного контроля для превентивного заключения составляет да года. Суд может сократить сроки связанных с изоляцией от общества мер. Он может в рамках установленных законом сроков контроля установить также сроки, до истечения которых недопустима подача ходатайства об осуществлении контроля. Если суд отклоняет приостановление исполнение меры исправления и безопасности, то начиная с этого решения срок контроля начинает течь заново (абз. 4). Таким образом, вопрос о возможном условном освобождении от превентивного заключения суд должен рассматривать каждые два года.

Социально-терапевтические учреждения – неопределенная перспектива

Концепция развития системы санкций в Германии основное значение придавала социально-терапевтическим учреждениям, которые теория предусмотрела для опасных рецидивистов с тяжкими личностными нарушениями, для опасных сексуальных преступников, для молодых преступников младше 27 лет, которые проявляют тенденцию стать привычными преступниками, и для помещенных в психиатрическую больницу невменяемых или лиц с уменьшенной вменяемостью. Данная мера пока не вошла в StGB. Она упоминается лишь в Законе об исполнении наказания, который предусматривает, что помещение в социально-терапевтическое учреждение по общему правилу предполагает согласие отбывающего наказание. (Исключение делается в отношении лиц, совершивших тяжкие половые преступления). Для принятия в социально-терапевтическое учреждение требуется также согласие его руководителя (§ 9). Судьба развития социально-терапевтических учреждений в настоящее время поставлена в зависимость от усмотрения земель, но в связи с финансовыми проблемами дело это продвигается медленно.

Выводы

Налицо значительный прогресс немецкого законодательства, связанный с отменой смертной казни, установлением адекватного реальности срочного лишения свободы, созданием законодательных предпосылок более широкого применения денежного и имущественного штрафа в сопоставлении с лишением свободы, а также приостановления наказания под контролем. Как только германскому законодателю удастся исключить не основанное на виновном совершении уголовного правонарушения помещение в превентивное заключение, закрепить в Кодексе институт социально-терапевтических учреждений, составляющих реальную альтернативу обычным учреждениям лишения свободы, а в идеале также отказаться от пожизненного лишения свободы, – мировое сообщество получит мощный толчок к подлинно коренной реформе уголовного права.

Д. А. Шестаков

Доктор юридических наук, профессор,

президент Санкт-Петербургского криминологического клуба,

главный редактор журнала «Криминология:

вчера, сегодня, завтра»,

член Российской юридической академии,

член Академии социальных наук,

почетный профессор Казахстанской

криминологической ассоциации,

член Российской криминологической ассоциации