Текст бизнес-книги "Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие"

Автор книги: Елена Семенова

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Институт разрабатывает учебные материалы по руководству арбитражной практикой, посреднической практикой, курсов по работе с корреспонденцией в рамках третейского суда. Были подготовлены национальный Кодекс профессии, национальная процедура наказания и национальная программа аккредитации в зависимости от уровня опыта и пройденного официального курса обучения, регламент коммерческого третейского разбирательства и коммерческого посредничества, которые используются компаниями и правительствами.

Для привлечения клиентов Институт разрабатывает системы льгот в национальном масштабе. Например, он финансирует программу страхования ответственности, по которой третейские судьи и посредники могут получить страховое возмещение в размере 2 млн долл. США, выплачивая ежегодный страховой взнос в размере 100 долл. США.

Центральный офис Института использует рекомендации региональных центров и филиалов, например, готовит списки третейских судей и посредников. В регионах проводятся курсы обучения для своих членов, регулярные собрания членов, организуются образовательные конференции, издаются информационные бюллетени и проводятся социальные мероприятия.

Правление Института состоит из 12 директоров, по одному от каждого региона, и 5 исполнительных членов и возглавляется президентом. Все избираются на ежегодном собрании на 1 год. Все 1800 членов обладают правом голоса. Головной офис находится в провинции Онтарио, в городе Оттава, являющимся столицей Канады. Региональные офисы находятся в Ванкувере, Эдмонтоне, Саскатуне, Уиннипеге, Торонто, Монреале и Галифаксе.

Национальные комитеты КИАП отвечают за разработку политики и программ в области образования, за вопросы аккредитации, планирования конференций и многое другое. Комитеты возглавляются членами Правления, однако члены комитетов назначаются регионами для того, чтобы представленный опыт был как можно обширнее.

Членство в Институте добровольное с ежегодной оплатой членских взносов. Большинство членов не имеют юридической подготовки. Размер регионального годового членского взноса варьируется от 35 до 150 долларов США. КИАП не получает государственных субсидий и не берет денег с обратившихся к нему сторон за предоставление имен специалистов. Финансирование складывается из членских взносов, ежегодной платы за звания «дипломированный третейский судья» и «дипломированный посредник», а также от продажи статей и документов.

Иногда корпорация может оплатить конкретное мероприятие, например, спонсировать выступление докладчика на конференции. Национальный членский взнос составляет 50 долларов США для членов плюс 150 долларов США для дипломированных членов.

Отличительными чертами канадской системы являются: 1) отсутствие взимания административной платы со сторон, которым требуются услуги третейских судей или посредников, и платы за предоставление списков третейских судей и посредников; 2) назначение посредника или третейского судьи сторонами и отсутствие необходимости подтверждения Института в отношении назначенного ими лица.

В настоящее время по законодательству большинства провинций закрепляется существование третейского суда и гарантируется проведение региональных слушаний международных споров. Федеральное правительство включает пункт о процедурах разрешения споров во все свои контракты, а правительства провинций заключают контракты на урегулирование возникающих споров.

Во многих провинциях при обращении в суд требуется представить доказательства попытки урегулирования спора в досудебном порядке. Так, в Британской Колумбии в отношении дел в области строительных споров вначале требуется предпринять попытку урегулирования, и только в случае неудачи дело направляется в суд (в этом регионе ежегодно рассматривается 6000 строительных споров). Судьи могут выступать в роли посредников в ходе досудебных попыток достичь урегулирования.

Методы АРС добровольно используются многими компаниями для урегулирования споров. Например, в 1997 г. более чем 1200 споров в сельскохозяйственной отрасли Западной Канады были урегулированы при помощи арбитражного разбирательства.

Среди методов АРС наибольшее распространение имеют комбинации третейского суда и посредничества. Существует около 8 различных типов арбитражных процедур, начиная с арбитражного разбирательства «только документы», когда стороны не участвуют в слушаниях, и заканчивая многосторонними арбитражными разбирательствами с участием более двух сторон.

Рост использования альтернативных способов разрешения споров и адаптация его различных процессов для разрешения споров привели к созданию большего числа региональных институтов, которые проводят обучение на региональном уровне. Кроме того, КИАП разрабатывает дополнительные программы обучения и новые методы подачи материала.

Например, люди, проживающие в удаленных населенных пунктах, теперь могут заниматься по программе арбитражного разбирательства, используя для этого страницу КИАП в Интернете.

В Англии альтернативные государственному суду методы разрешения правовых конфликтов применяются уже достаточно долгое время. Лондонский международный арбитражный суд (LCIA) создан в 1892 г. и рассматривает споры, имеющие как национальный, так и международный характер. Деятельность его осуществляется в соответствие с Правилами суда и Правилами ЮНСИТРАЛ.

Иные альтернативные методы получили распространение с 1980-х годов. С 1993 г. они стали официально рекомендоваться сторонам судьями Коммерческого суда (подразделения Верховного суда. Канцлерского суда и Суда Королевской скамьи). В 1996 г. Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить и обеспечить возможность сторонам обратиться к альтернативным методам разрешения конфликтов. В последующем такое обращение стало для сторон обязательным. Так, в 1997 г. на разрешение с использованием АРС суд направил 67 споров, или 24 % дел, а в 1998 г. – 44 спора, или 19 % дел. Как правило, такие дела рассматриваются с привлечением посредника, и конфликты успешно урегулируются почти в 90 % дел.

При направлении дела на АРС учитываются размер иска и стоимость его рассмотрения в рамках обычной судебной системы. Если расходы превышают цену иска, целесообразно постановление об АРС. По данным Центра разрешения споров, количество дел, по которым применялось посредничество, выросло с 192 дел в 1997 г. до 257 дел в 1999 г.[27]27
  По материалам доклада РМ. Нельсона «Мировые достижения в области разрешения конфликтов» на конференции 29–30 мая 2000 г., г. Москва.


[Закрыть].

Посредничество также использовалось в Великобритании с целью разрешения споров, возникающих в Северной Ирландии. Посредниками выступали и профессиональные посредники (группа «Квакерский дом», созданная в Белфасте в 1982 г.; Североирландская посредническая сеть, созданная в 1991 г.), и непрофессионалы, которым доверяли люди, участвующие в конфликте.

Законодательство по третейским судам в Англии было пересмотрено после принятия Типового закона о Международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ («Типовой закон») в 1985 г. Был принят новый британский Закон о третейском суде 1996 г., вступивший в силу в 1997 г. Закон применяется как к национальному, так и к международному третейскому суду.

К третейскому суду обращаются как к промежуточному средству судебной защиты, он функционирует как отделение суда, предназначенное для уменьшения и ограничения судебного вмешательства.

В 1999 г. по реформе Лорда Вулфа было введено более широкое применение АРС. Суд имеет право приостановить процедуру до тех пор, пока спор не будет разрешен с использованием альтернативных методов. В последующем проводится оценка материальных и временных издержек на разрешение спора. При необоснованном отказе от обращения к альтернативным способам к стороне могут быть применены санкции, например, компенсация издержек.

В Китае применение альтернативных способов разрешения споров имеет длительную культурную традицию. Они применялись до Культурной революции и с начала 80-х гг. вновь стали применяться при разрешении споров с использованием таких методов, как посредничество, согласительные процедуры, третейский суд и обычный суд.

Так, уже в 1986 г. было 950 тыс. посреднических комитетов и 6 млн посредников, которые урегулировали 7 300 тыс. споров (в один этот год), включая споры семейные, о наследстве, об алиментах, о долгах, жилье и земельных участках под застройкой, производстве и об управлении, ущербе чести; а также экономические споры и некоторые мелкие уголовные дела[28]28
  По материалам доклада РМ. Нельсона «Мировые достижения в области разрешения конфликтов» на конференции 29–30 мая 2000 г., г. Москва.


[Закрыть].

Посредничество, обозначаемое по-китайски словом джаоджи, не обязательно соответствует западному пониманию термина «посредничество». Существует много фактов, свидетельствующих о том, что в НРК посредник принуждает стороны согласиться на предлагаемое решение. Тем не менее это очень популярный процесс. По оценкам, на каждый гражданский спор, передаваемый в суд, Народные комитеты посредников разрешают от пяти до десяти споров. Однако юридически обязательны только решения, в которых посредником является суд.

В Китае существуют три типа третейского суда: внутренний и национальный третейский суд по экономическим контрактам, зарубежный экономический и торговый третейский суд и приморский третейский суд. Национальный третейский суд занимается спорами между китайскими юридическими лицами или между китайскими юридическими и китайскими физическими лицами. Приморский третейский суд действует в рамках Приморской комиссии по третейскому суду, созданной в 1959 г. и в основном занимающейся спорами, возникающими в различных аспектах отношений с использованием, спасанием морских и речных судов, загрязнением моря.

Китайская Палата международной торговли решает зарубежные экономические и торговые споры. Она была создана в 1956 г. под названием «Комиссия по внешнеторговому экономическому и торговому арбитражу» и сейчас действует согласно Правилам арбитража Китайской комиссии по международному экономическому и торговому арбитражу (далее – CIETAC, или Комиссия), вступивших в силу 10 мая 1998 г.

Комиссия осуществляет международный арбитраж. Так, в 1999 г. 123 комиссионера CIETAC из общего числа 428 представляли 26 зарубежных стран, в том числе США, Италию, Нидерланды, Сингапур, Германию, Швейцарию, Великобританию, Францию, Канаду, Испанию, Бельгию, Австралию, Швецию, Республику Корея, Россию, Таиланд, Австрию, Нигерию и Японию. В Комиссии нет судей или третейских судей, perse, но есть один председатель, несколько заместителей председателя и несколько сотрудников Комиссии. Ежегодно здесь слушается около 800 споров.

В соответствии со ст. 2 Арбитражных правил CIETAC Комиссия рассматривает международные и связанные с зарубежными сторонами споры, если: одна или обе стороны являются иностранцами, стороны являются лицами, не имеющими гражданства иностранными юридическими лицами, объекты гражданских правовых отношений расположены на зарубежной территории; или юридические факты, порождающие, изменяющие или прекращающие гражданские правовые отношения, имеют место вне территории НРК. Комиссия также рассматривает споры, относящиеся к Специальному административному району Гонконг, Макао или Району Тайвань, а также те вопросы, которые она уполномочена рассматривать конкретными законами и нормативными актами Китая, например, все споры по ценным бумагам, возникающие в связи с арбитражным соглашением.

Арбитражная оговорка должна включать: заявление о намерении прибегнуть к третейскому суду; вопросы, которые будут решаться третейским судом; название соответствующей арбитражной комиссии.

CIETAC рекомендует включать следующую арбитражную статью: «Любой спор, возникающий из или в связи с настоящим Контрактом будет передаваться в Китайскую комиссию по международному экономическому и торговому арбитражу, которая будет действовать в соответствии с Арбитражными правилами Комиссии, применимыми на момент обращения в арбитраж. Решение третейского суда будет окончательным и обязательным для сторон».

Каждая сторона выбирает из представленного списка арбитра, и стороны совместно выбирают третьего. В случае если стороны не могут прийти к согласию по кандидатуре третьего судьи, это решение оставляется на усмотрение Председателя Комиссии. В соответствии со ст. 24 Арбитражных правил CIETAC третий арбитр будет действовать в качестве председателя. Этот порядок применяется, если сумма иска не превышает 500 тыс. юаней и такие споры рассматриваются по краткой процедуре.

При наличии в соглашении сторон арбитражной оговорки, когда одна из сторон желает обратиться в государственный суд, дело должно рассматриваться последним. Слушания в третейском суде осуществляются устно либо, по согласию сторон, на основании документов.

Западными теоретиками и практиками отмечается, что существует определенная трудность ведения дел и разрешения споров в НРК, так как они подвержены изменениям в политике китайского государства и суды не всегда содействуют исполнению решений, принятых в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией об исполнении арбитражных решений 1957 г.

Кроме того, достаточно сложен вопрос Гонконга. После 1 июля 1997 г. Великобритания передала суверенитет над Гонконгом Китаю, что привело к возникновению двух систем и одной страны. Споры, относимые в Гонконге к «международным», решаются в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ (принят Гонконгом в 1990 г.), если стороны не договорятся об ином. В качестве места третейского суда определен Гонконгский международный центр, основанный в 1985 г. Внутренний третейский суд опирается на Декрет о третейском суде, основанный на английских законах о третейском суде 1950–1979 гг.

В Китае стороны могут также разрешить спор путем переговоров, имеющих определенную культурную специфику. Большинство контрактов с китайской стороной содержат статью о том, что конфликты в первую очередь должны решаться путем «дружеских переговоров». «Дружеские переговоры» означают, что существенное время и усилия будут затрачены на попытки прийти к соглашению с китайским партнером. Переговоры рассматриваются как хороший деловой этикет, и лишь в последний момент сторона может решить обратиться к посредничеству или согласительной процедуре по иску[29]29
  Кузьмина М. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов. Международная практика и зарубежный опыт// Клиническое юридическое образование [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.lawclinic.ru/library. phtml?m=1&p=12


[Закрыть].

В странах, относящихся к континентальной системе права, также расширяется использование несудебных форм разрешения споров.

Так, в рекомендациях Комитета Министров Совета Европы по вопросам доступа к правосудию и обеспечения его большей эффективности и справедливости указывается на необходимость принятия мер по облегчению или поощрению, где это уместно, примирения сторон или дружественного урегулирования спора до принятия его к производству судом или же в ходе разбирательства[30]30
  См.: Доступ к правосудию. Рекомендации Комитета Министров государствам – членам Совета Европы относительно путей облегчения доступа к правосудию // Российская юстиция. – 1997. – № 7. – С. 8.


[Закрыть].

Во Франции переговоры и посредничество пока остаются мало известными и не принятыми. Хотя, даже на уровне правительства, делаются определенные шаги для внедрения этих методов[31]31
  Тарасов В.Н. Арбитраж во Франции // Третейский суд. – 2000. – № 6.


[Закрыть]. Например, Национальная школа администрирования включает в учебную программу семинары по ведению переговоров, правительство объявило, что необходимо готовить «агентов-посредников» для борьбы против насилия.

Предпринимаются усилия по организации обучения АРС через семинары, используются электронные средства связи для совершенствования навыков ведения переговоров у населения с привлечением профессионалов со всего мира. Так, весной 1997 г. будущие менеджеры и юристы из Высшей школы управления ESSEC (ESSEC Graduate School of Management) принимали участие в тренировочных электронных переговорах с коллегами из Гарварда и Келлога. Используются инновационные методы преподавания переговорных навыков, проводятся как метод изучения международных переговоров видеоконференции[32]32
  Желина П.А. Международный коммерческий арбитраж – французский опыт. Доклад на конференции 29–30 мая, г. Москва.


[Закрыть].

Напротив, третейское разбирательство применяется во Франции уже давно. В 1923 г. Международная торговая палата (ICC), находящаяся в Париже, создала Международный третейский суд. С момента своего создания он провел около десяти тысяч международных третейский судов. Ежегодно судьи Международного третейского суда ГСС разбирают споры сторон, представляющих более сотни стран мира, характеризующихся исключительным разнообразием условий (правовых, экономических, культурных или лингвистических).

В результате широкомасштабных консультаций, в которых участвовали многие страны, 1 января 1998 г. в Арбитражные правила ГСС, действовавшие в течение двадцати лет, были внесены изменения.

В рамках ЮС арбитражное разбирательство осуществляет третейский суд, принимающий окончательное решение по существу спора. Международный третейский суд ГСС собирается три или четыре раза в месяц, он вправе контролировать третейские суды, осуществляемые в соответствии с Арбитражными правилами ГСС.

В соответствии с Арбитражными правилами ГСС сторонам рекомендуется включать следующую оговорку: «Все споры, возникающие из или в связи с данным контрактом, будут окончательно урегулированы в соответствии с Арбитражными правилами Международной торговой палаты одним или несколькими третейскими судьями, назначенными в соответствии с указанными Правилами».

Арбитражная оговорка, кроме того, должна содержать: указание на применимое право, количество судей, страну расположения третейского суда и используемый язык[33]33
  Кузьмина М. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов. Международная практика и зарубежный опыт // Клиническое юридическое образование [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.lawclinic.ru/library.phtml?m=1&p=12


[Закрыть].

В Украине самым традиционным из альтернативных способов разрешения споров остается претензионный порядок, которому посвящен раздел в Хозяйственно-процессуальном кодексе (далее – ХПК Украины), а также некоторые положения ряда отраслевых законов. Ранее досудебный претензионный порядок являлся обязательным для всех хозяйственных споров, но в 2001 г. были внесены изменения в ХПК Украины, согласно которым претензию необходимо было подавать только для споров по договорам перевозки и услуг связи, а также в спорах, связанных с госзаказами. Обязательное досудебное урегулирование предусмотрено ратифицированными Украиной конвенциями. В основном это касается различных видов международной перевозки. Сегодня в спорах между украинскими компаниями сторона вправе сама решать, подавать ей претензию или сразу обращаться в суд. В пользу претензии говорит меньшая агрессивность и желание быстро разрешить спорную ситуацию. Претензии выгодны как для мелких споров, когда просто не хочется тратить время на тяжбы, так и для крупных – ведь для подачи иска нужно будет оплатить пропорциональную госпошлину. Возможность разрешить спор с помощью компромисса – вполне цивилизованное решение для многих сфер деятельности. Например, в оптовой торговле и перевозках претензионный порядок является обычным способом оформления недостачи и порчи партии товара. Кроме того, в самом договоре стороны могут указать обязательный претензионный порядок урегулирования спора, а за отказ от его использования предусмотреть штраф.

Украинский закон не ограничивает стороны в использовании альтернативных методов досудебного урегулирования спора. Особенно популярным становится западный опыт ADR. Интересен такой вариант, как предварительная независимая оценка спора, применяемая в США. Оценку проводят бывшие судьи, авторитетные адвокаты и другие эксперты, а по результатам оценки стороны решают судьбу конфликта. Чаще всего в западной практике для урегулирования спора применяются различные формы переговоров, результаты которых закрепляются в досудебных мировых соглашениях. Переговоры могут быть как прямые, так и в виде медиации – одной из самых быстроразвивающихся форм ADR[34]34
  Посредничество (медиация) в хозяйственных судах Республики Беларусь / под ред. В.С. Каменкова. – 2-е изд. – Минск: Дикта, 2012. – С. 56, 57.


[Закрыть].

Далее обратимся к терминологической составляющей понятия «альтернативное разрешение споров», поскольку как в теории, так и на практике существует различное его толкование.