Текст бизнес-книги "Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости"

Автор книги: Елена Войниканис

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

К Веб 2.0 имеет отношение и так называемый краудсорсинг (crowdsourcing). Слово, придуманное по аналогии с аутсорсингом, но с акцентом на использование коллективного и необязательно профессионального творческого потенциала. Информационные технологии делали доступными для многих технические средства для создания дизайнерских макетов, разработки компьютерных программ и т. п., таким образом, существовавший до этого непреодолимый разрыв между работой профессионалов и любителей стал менее заметным. Появились компании, которые стали активно использовать способности и знания собственных клиентов для улучшения продукции или решения конкретных технических проблем. Термин «краудсорсинг» вошел в употребление после опубликования в 2006 году в журнале Wired статьи Джеффа Хоува (Jeff Howe) «Подъем краудсорсинга»[96]96
  Howe J. The rise of crowdsourcing // Wired. Vol. 14. 2006. № 6 (June). URL: http://www.wired.com/wired/ archive/14.06/crowds.html (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть], в которой автор на убедительных примерах показал суть явления и его характерные черты. Несколько примеров приведем и мы.

Facebook в 2008 году обратился к пользователям с просьбой заняться переводом интерфейса сайта вместе с инструкциями на разные языки (испанский, немецкий, французский, турецкий, шведский, нидерландский, японский, корейский, китайский, индонезийский и др.). Было высказано много критических точек зрения, поскольку «коллективный перевод» не оплачивался, но нашлось достаточно добровольцев и энтузиастов, которые осуществили перевод в кратчайшее время, от одной до трех недель. Характеризуя важность переводов, главный менеджер MySpace Трэвис Кац указал на необходимость учитывать языковые нюансы так, чтобы новый сайт был «релевантен культуре и не создал впечатления захватчика, который прибыл из Силиконовой Долины»[97]97
  Информационное сообщение об инициативе Facebook см. по электронному адресу: http://www. msnbc.msn.com/id/24205912 (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Но только MySpace нанимал переводчиков, поэтому переводческий проект Facebook, использующий ресурсы своих пользователей, стал первым в своем роде. Другим примером может служить проект InnoCentive[98]98
  URL: http://www2.innocentive.com/(дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть], который объединяет «толпу» в 220 тысяч любителей и специалистов из 200 стран, готовых поучаствовать в решении самых различных проблем. Основанный в 2001 году первоначально проект специализировался в области биомедицины и фармацевтики, но затем сфера деятельности расширилась. В числе постоянных заказчиков есть как крупные (такие как Boeing, DuPont, Procter & Gamble), так и мелкие компании, некоммерческие и государственные организации. Работа выполняется не бесплатно, но цены оказываются значительно ниже рыночных. Организаторы выступают в качестве посредников и своеобразных «менеджеров» поступающих заказов. Нетривиальные, нередко крайне сложные проблемы, которые участники называют «вызовами» (challenges), решаются не только по сходной цене, но и в крайне сжатые сроки.

Исследования выявили особенности и сильные стороны подобных проектов. Разнообразие потенциальных подходов к решению проблемы существенно повышает вероятность успешного решения. Хотя победителям выплачивается солидная денежная премия, основной мотивацией выступает не денежное вознаграждение, а желание приобрести новое знание и интеллектуальное удовлетворение. Исследования показали также следующую неожиданную закономерность: решения проблем находили, как правило, люди, которые имели профессиональный опыт не в нужной области, а в смежной или вообще в совершенно других областях знания[99]99
  См.: Lakhani K.R., Panetta, J.A. The Principles of Distributed Innovation // Innovations: Technology, Governance, Globalization. 2007. Vol. 2. № 3. P. 97–112.; Jeppesen L.B., Lakhani K.R. Marginality and Problem-Solving Effectiveness in Broadcast Search // Organization Science. September – October 2010. Vol. 21. P. 1016–1033. См. также: интервью 2008 года с профессором Гарвардской бизнес-школы Каримом Какхани: http://blog.innocentive.com/2008/07/25/5-questions-with-dr-karim-lakhani/ (дата обращения: 10.12.2012); статья в Нью-Йорк Таймс от 22.07.2008 под названием «Если у вас есть проблема, спросите каждого»: http://www.nytimes.com/2008/07/22/science/22inno.html7_M &ех=1 217390400&en=8e3e9b7dd75e4457&ei=5070&emc=eta1 (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть].

Веб 2.0. ориентирован не на пассивного пользователя, как это имеет место в традиционных средствах массовой информации и статичных сервисах, которые предлагают своим пользователям пусть и разнообразные, но статичные и «готовые к употреблению» продукты. Хорошей иллюстрацией переориентации на активного пользователя могут служить сервисы Google. Индивидуальная страница пользователя вначале пуста, и он самостоятельно формирует ее содержание: дизайн, наполнение, расположение элементов и т. п. То же самое происходит при использовании приложений для публикации рекламы (Ad publishing) или получения бизнес-статистики по своему сайту (Google Analytics). Функции управления перераспределяются, и часть административных функций берет на себя сам пользователь.

Новый экономический подход к интернет-бизнесу основан на принципах кооперации, взаимодействия и партнерства. Успех имеет не раскрученный веб-сайт, который предоставляет пользователям собственный контент, а веб-сервис, который становится удобным инструментом для самой разнообразной активности пользователя. Такой сервис не концентрирует активность пользователя на себе самом, а умело использует разнонаправленную сетевую деятельность своих пользователей, т. е. выполняет роль посредника. Как верно заметил Т. О’Рейли: «Windows была отличным решением проблем ранней эпохи ПК. Она разровняла игровое поле для разработчиков приложений, решив множество проблем, терзавших индустрию. Но единый рывок, осуществленный силами единственного поставщика, больше решением быть не может. Он сам становится проблемой… Любой поставщик решения для Веб 2.0, решивший ради выгоды замкнуть собственное приложение на себя путем контроля над платформой, по определению не сможет воспользоваться ее сильными сторонами»[100]100
  См. перевод статьи Т. О’Рейли «Что такое Веб 2.0»: http: //www.computerra.ru/think/234100/.


[Закрыть].

В области электронной коммерции действует принцип «длинного хвоста» (long tail), предложенный Крисом Андерсоном (Chris Anderson). По образованию физик, К. Андерсон работал в журналах Economist, Nature, Science, а с 2001 года является главным редактором известного американского журнала Wired. Его считают авторитетным специалистом по новой экономике, которому удалось выявить новые тенденции и описать соответствующие им бизнес-модели. Вышедшая в 2006 книга К. Андерсена «Длинный хвост: почему бизнес будущего будет продавать меньшее из большего»[101]101
  В русском переводе название книги изменили, но оно стало более понятным: Андерсон К. Длинный хвост: новая модель ведения бизнеса. М.: Вершина, 2008.


[Закрыть] посвящена обоснованию достаточно простой идеи: при неограниченном ассортименте товара, который могут поставлять интернет-магазины, основную прибыль начинают приносить не наиболее раскрученные продукты, которые хочет приобрести большинство, а те, которые стремится приобрести совсем небольшое число покупателей. Число покупателей с индивидуальными пристрастиями в сумме оказывается ничуть не меньшим, чем число массовых потребителей. Традиционная кривая продаж показывала всплеск продаж по наиболее ходовым товарам, за которыми следовал «длинный хвост» непопулярных товаров. В новых бизнес моделях «длинный хвост» перестает рассматриваться как досадная неизбежность. Основываясь на примере развития онлайн-продаж музыки, Андерсон делает афористический вывод: «…Нарождающаяся цифровая экономика развлечений будет радикально отличаться от сегодняшнего рынка. XX век был веком хитов, а XXI будет веком ниш»[102]102
  Андерсон К. Длинный хвост: новая модель ведения бизнеса. М.: Вершина, 2008. С. 29, 30.


[Закрыть]

Рисунок. Кривая длинного хвоста из книги Андерсена

В действительности структура нишевых рынков также должна иметь «голову», так как выигрывает тот, кто предлагает потребителю максимум ассортимента: и хиты, и эксклюзивные, редкие произведения. Если магазин ориентирован на «особую» публику, то в отсутствии «головы» сделать выбор в массе малоизвестного окажется непросто и может привести к потере клиентов. «Успешные агрегаторы в “длинном хвосте” должны включать и хиты, и ниши. Они должны предлагать полный ассортимент продуктов, привлекающих как широкие, так и узкие аудитории, чтобы создать между ними связь, освещающую путь по «длинному хвосту»[103]103
  Андерсон К. Указ. соч. С. 176.


[Закрыть]. С развитием средств производства, новых логистических средств и средств поиска растет ассортимент товаров, а значит, ниши становятся доступнее. Но сам по себе рост предложения не может повлиять на спрос. Потребителям нужно еще предоставить оптимальные средства для нахождения тех ниш, которые в наибольшей мере соответствуют их личным потребностям и интересам. Согласимся с К. Андерсеном, что «длинный хвост» не видоизменяет спрос, а всего лишь выявляет его реальную структуру, свободную от ограничений нецифровой экономики (заведомо недостаточной информированности потребителя и явно ограниченной возможности по хранению и доставке товаров). В действительности, форма спроса всегда была и остается «столь же разнообразной, как и само население»[104]104
  Андерсон К. Указ. соч. С. 70, 71.


[Закрыть].

Новой становится также и ценовая политика. Точно так же, как, следуя закону Мура, снижается стоимость производства процессоров и модулей памяти, стоимость ведения бизнеса в Интернете также неуклонно падает. С другой стороны, многие из бесплатных сервисов приносят их владельцам косвенную выгоду, которая может принимать самые различные формы. Прибыль можно получать через ненавязчивую контекстную рекламу (модель, которая активно используется Google) или через использование в бизнес-планировании информации, собранной о пользователях (наиболее распространенный способ окупить бесплатные сервисы). Используется также «приучение» пользователей к тому или иному продукту с учетом сетевого эффекта, начиная от пробных версий программ и заканчивая умышленным попустительством в отношении пиратства. Именно так поступила компания Microsoft с Китаем. В своей речи в Вашингтонском университете 2 июля 1998 года Билл Гейтс открыто заявлял, что пока китайцы воруют программное обеспечение, пусть лучше они воруют программное обеспечение от Microsoft. «Они станут от него в своем роде зависимы, а потом мы уж как-нибудь придумаем, как собрать деньги где-нибудь в следующей декаде»[105]105
  Информационное сообщение 1998 года, в котором приведены слова Б. Гейтса, размещено по электронному адресу: http://news.cnet.com/2100-1023-212942.html (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. В прессе такие действия получили меткое название «тактики наркодельца». И эта тактика себя оправдала: с ростом экономики и платежеспособности населения наряду с пиратским в Китае сформировался также и легальный рынок программного обеспечения, на котором Microsoft сегодня занимает лидирующее место. Здесь стоит обратить внимание, что выбранный подход до некоторой степени вынужденный. Прекратить пиратство Microsoft не могла, но оказалось, что бесплатное может стать залогом будущих прибылей.

Разнообразные модели привлечения покупателя «бесплатным сыром» известны экономике издавна, но сегодня изменились масштабы и целевая установка данного явления. Из единовременных акций бесплатное становится долговременной стратегией. Привычной можно считать модель, когда бесплатные товары или услуги играют роль «рекламной вставки», увеличивающей спрос на основой коммерческий объект. Новая модель, которая получает распространение в эпоху Веб 2.0, меняет, прежде всего, базовую структуру ведения бизнеса. Ядром бизнес-модели становится бесплатный продукт или сервис, обеспечивающий устойчивую аудиторию, т. е. потенциальный рынок. Если говорить о рынке программного обеспечения, то здесь модель бесплатного использования продукта в обмен на платные сопутствующие услуги, в первую очередь техническую поддержку. Современный бизнес учится зарабатывать на бесплатном. Автор уже упомянутой нами концепции «длинного хвоста» Крис Андерсон в своей последней книге «Бесплатное. Будущее радикальной цены», опубликованной в 2009 году, не только предлагает социально-экономическое основание для «нулевой цены», но и приводит 50 бизнес-моделей, построенных на бесплатности[106]106
  Anderson С. Free: the future of a radical price. New York: Hyperion, 2009.


[Закрыть].

Назовем и еще одно понятие, которое свидетельствует о концептуально новом подходе к организации бизнеса. Речь идет об «экономике внимания». Внимание становится фактором, который необходимо учитывать в экономических расчетах. В отличие от информации, которая является неисчерпаемым ресурсом, человеческое внимание принимается за ресурс с ограниченным запасом. Первым, кто стал рассматривать внимание как важную часть управления информационными системами, был Герберт Симон (Herbert Simon), известный американский специалист с широким профессиональным кругозором, включая когнитивную психологию, информатику, экономику, социологию, менеджмент и др. Уже в 1970-е годы он указывал на то, что «богатство информации создает бедность внимания», т. е. избыточности информации коррелирует ограниченная способность ее потребления[107]107
  Simon H.A. Designing Organizations for an Information-Rich World //Computers, Communication, and the Public Interest. Ed.Greenberger M. Baltimore: The Johns Hopkins Press, 1971. P. 41, 42.


[Закрыть]. Время и внимание Г. Симон ставит наравне с другими материальными ресурсами человеческой жизнедеятельности: «Поскольку нехватка является центральным фактом жизни – земля, деньги, топливо, время, внимание, а также многие другие вещи являются дефицитом, – распределение дефицитных вещей является задачей рациональности. Осуществление этой задачи является главной заботой экономики»[108]108
  Simon Н. A. The Sciences of the Artificial. Cambridge, MA: The MIT Press, 1996. P. 25.


[Закрыть]. Термин «экономика внимания» закрепился благодаря одноименной книге Томаса Давенпорта и Джона Бека «Экономика внимания», которая была опубликована в 2002 году. Книга представляет собой прикладное исследование, в которое дается модель человеческого внимания как части восприятия и описываются содержание и пути решения проблем в работе предприятий, причинами которых становится недостаточное или неправильно распределенное внимание сотрудников.

Дефицит внимания в условиях переизбытка информации является серьезной психологической и культурной проблемой, о чем сейчас постоянно говорят. С ростом темпов производства информации растет и так называемая информационная перегрузка. Синдром дефицита внимания преобразуется в перманентное частичное внимание, когда в стремлении не упустить что-то важное человек расширяет до предела поле своего внимания, но при этом не сосредотачивается ни на одном предмете[109]109
  См. подробнее: Ильин Ю. Маятник внимания // Компьютерра. 2005. 12 дек. Статья размещена в онлайн-архиве журнала по адресу: http://usar.ru/ru.computerra/28/00028254.php (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Естественно, что последствия оказываются негативными как для эмоционально-психологической сферы, так и для интеллектуальной: и творчество, и профессионализм не терпят поверхностности, требуют самоотдачи и погружения.

С другой стороны, в интернет-бизнесе внимание пользователей и потребителей становится одним из решающих факторов успеха. Помимо проблемы индексируемости сайта, еще большую проблему составляет необходимость, чтобы пользователь зашел и остался на сайте максимальное количество времени. Фактически внимание превращается в «товар», который пользователь предлагает предпринимателю. В отличие от продуктов интеллектуального труда, которые сразу же после своего создания начинают жить собственной жизнью, внимание составляет часть нашего личного пространства. Отсюда и особенности логики обмена пользовательского внимания на коммерческую информацию. Чтобы привлечь пользователя, информация должна быть релевантной. Но у каждого свои представления о том, что является достойным внимания. И наиболее эффективным способом привлечь внимание потенциального покупателя является формирование контента на основании данных, которые провайдер собирает о своих пользователях: «Однако в общем случае сайты не способны генерировать релевантный, персонализированный контент, пока они ничего не знают о пользователе. Для успешной персонализации сайты должны знать, на какие еще сайты вы ходите, какие книжки читаете, какое предпочитаете вино, какая музыка играет у вас в наушниках и т. д. Чем больше информации, тем лучше»[110]110
  Алекс И., МакМанус Р. Краткое введение в экономику внимания: на смену информационной экономике приходит экономика внимания // Компьютерра. 2007. №10. Статья размещена в онлайнархиве журнала по адресу: http://www.computerra.ru/offline/2007/678/310718/ (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Обратной стороной данной бизнес-модели является непростая проблема соблюдения прав пользователей на информацию о своей частной жизни. Вправе ли пользователь распоряжаться собранным банком данных? Должен ли он наделяться правом произвольно уничтожать все следы своего пребывания в Сети или правом передавать данные другому провайдеру? Хотя эти и подобные вопросы затрагивают конституционные права граждан и апеллируют, скорее, к общественной морали, чем к голому расчету, очевидно, что то или иное их решение будет иметь экономические последствия.

Существуют и культурно-исторические особенности освоения новых бизнес-моделей. Англо-американская культура, для которой традиционными являются интеллектуальный прагматизм и политический либерализм, оказывается более гибкой и легче осваивает новые правила ведения бизнеса. Напротив, государства континентальной Европы с их католическим прошлым более склонны к авторитарным формам управления и жестким иерархическим структурам, что совершенно не соответствует принципам Веб 2.0.

Попробуем сформулировать некоторые выводы. Потенциальный покупатель всегда был основным объектом внимания бизнеса. Концептуальный сдвиг, который мы наблюдаем в современной экономике, заключается в том, что бывший объект приобретает постепенно черты субъекта. Предпринимателя интересует уже не только его кошелек, не только сумма, которую он готов заплатить здесь и сейчас. Огромный ассортимент товаров, развитие электронной коммерции с эффектом «длинного хвоста» делают более выгодным учет индивидуальных пристрастий пользователя, чтобы нужный товар нашел своего потребителя. Сетевая активность среднестатистического пользователя, пишущего блоги, размещающего свои фотографии, делающего закладки и ссылки, комментирующего статьи и товары, заставляют обратить внимание не только на его коммерческие интересы и покупательную способность, но и на его социальные и интеллектуальные характеристики. Ведь именно он является сегодня генератором значительной части сетевого контента. Точно так же в центре внимания оказываются дружеские, профессиональные и иные связи, который пользователь устанавливает и поддерживает через Интернет. Социальные сети, почтовые контакты формируют аудиторию, сетевые «места скопления» адресатов рекламы, продуктов и услуг. Пользователь становится непосредственным участником бизнес-системы, включенным в сеть ее воспроизводства как важное и неотъемлемое звено. Но в отличие от технических средств, которые работают по заданным параметрам, пользователь обладает свободой воли, и поэтому с ним приходится считаться.

Описанные бизнес-модели являются в определенном смысле центрированными на пользователе. У пользователя появляется больше функций и, как следствие, больше прав. В Интернете бизнес более чем когда-либо, обретает «человеческое лицо», но следует он при этом не моральным нормам-принципам, а прагматической логике, в основе которой лежит логика используемых информационных технологий.

Полифункциональность пользователя и его новое положение в бизнес-системе заставляют вспомнить о понятии субъекта экономической деятельности, но, по сути, касаются более общего вопроса о природе человека.

От этого принципа больше всего зависят, его влияние является самым сильным, самым постоянным, самым неизменным, самым продолжительным и самым общим для человечества. Личный интерес – вот этот принцип: экономическая система, которая построена на любом другом принципе, построена на зыбком песке.

Иеремия Бентам[111]111
  Jeremy Bentham’s economic writings. Vol. 3. Ed. W. Stark. Routledge, London, 2005. P. 302.


[Закрыть]

Само слово «интерес» – позднего, технического и бухгалтерского происхождения; оно происходит от латинского слова interest, которое писали в счетных книгах напротив ожидаемых доходов… Именно наши западные общества, причем очень недавно сделали из человека «экономическое животное». Но мы еще не полностью превратились в существа подобного рода.

Марсель Мосс[112]112
  Мосс М. Очерк о даре // Мосс М. Общества, обмен, личность. М.: Восточная литература, 1996. С. 215.


[Закрыть]

Ставить философские вопросы в рамках конкретно-научного исследования считается неуместным и может вызвать подозрения. Научное мировоззрение, осознанно или неосознанно, формируется под влиянием общего мировоззрения. С точки зрения Э. Гуссерля, в основе любой науки лежит неизменная структура жизненного мира. А. Бергсон усматривал в любой научной истине связь с метафизической интуицией. Нас же, скорее, интересует конкретно-историческое мировоззрение, те константы или предпосылки, которые в различные эпохи определяют вектор научного знания независимо от предметной области.

Современная экономика является детищем философии утилитаризма. Поскольку экономика моделирует поведение человека, она не может обойтись без общего представления о его природе. Человек – существо рациональное, которое действует, исходя из своих частных интересов. Такое инструментальное виденье человека является общепринятым для экономики.

Немалую роль в формировании данного подхода сыграл английский юрист и философ 18 века Иеремия Бентам (Jeremy Bentham), который заложил основы утилитаризма. Его главный труд «Введение в принципы морали и законодательства» был опубликован в 1789 году и послужил источником идей для нескольких поколений философов, экономистов и юристов. Согласно Бентаму, основным мотивом для любого человеческого действия является стремление достичь удовольствия или избежать страдания, т. е. действие в соответствии с принципом полезности или, что то же самое, в собственном интересе. Все – и долг, и самопожертвование, и аскетизм, и веру – Бентам подчиняет этому универсальному принципу, истолковывает в терминах интереса и пользы. Принцип полезности заложен в природе человека, и в соответствии с этим же принципом должно строиться управление обществом. Если политические, экономические или законодательные решения правительства принимаются в соответствии с принципом полезности, они увеличивают счастье общества[113]113
  Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: РОССПЭН, 1998. С. 10–11.


[Закрыть]. Для экономической науки, помимо принципа полезности, ключевую роль сыграл предложенный Бентамом способ приложения его теории к практике. Английский мыслитель был не только убежден в том, что польза является первым и единственным принципом человеческого существования, он также верил в то, что ее можно количественно измерить. Как известно, измеримость считается одним из основных критериев научности, поэтому для экономики как новой области научного знания было исключительно важно получить в свое распоряжение универсальный и при этом количественно измеримый критерий экономической деятельности.

Сторонником утилитаризма и последователем Бентама считал себя один из основателей политической экономики Давид Рикардо, а также один из наиболее влиятельных экономистов 19 века Альфред Маршалл. Сильное влияние бентамизма на экономическую мысль признает и его ярый противник Йозеф Шумпетер (Joseph Schumpeter). Историческим перипетиям этой философии посвящены многие страницы его фундаментального труда «История экономического анализа», увидевшего свет уже после смерти автора в 1954 году.

Другой концепцией, которая также нашла своих многочисленных сторонников как в юридической сфере, так и среди экономистов, стала теория «плохого человека» (the bad man), которую в 1897 году изложил в своей статье «Путь права» Оливер Вендел Холмс (Oliver Wendell Holmes), выдающийся американский судья и юрист конца 19 – начала 20 века[114]114
  Holmes О. W. The Path of the Law// Harvard Law Review. 1897. Vol. 10. № 8. P. 457–478.


[Закрыть]. За истекшее столетие данное эссе так часто цитировалось и комментировалось, что, несмотря на наличие серьезной критики, его оценивают как лучшее эссе в правовой мысли США, которое сформировало профессиональное мышление нескольких поколений американских юристов[115]115
  См.: Levinson S. Strolling Down the Path of the Law (and Toward Critical Legal Studies?): The Jurisprudence of Richard Posner // Columbia Law Review. 1991. Vol. 91. № 5. P. 1221, 1228; The essential Holmes. Ed. By Richard Posner. University of Chicago Press, 1990. P. X; Johnson P.E. Reason in the balance: the case against naturalism in science, law and education. Intervarsity Press, 1995. P. 140.


[Закрыть]. Свою основную мысль Холмс выразил в статье следующим образом: «Если вы хотите понять право и ничего кроме него, вы должны посмотреть на него так, как смотрит плохой человек, которого беспокоят только материальные последствия, которые такое знание позволяет ему предвидеть, но не так, как смотрит хороший человек, который находит собственные мотивы для своего поведения, будь то в самом праве или за его пределами, в смутных велениях своей совести»[116]116
  Holmes О. W. Op. cit. Р. 459.


[Закрыть]. И хотя рассуждения о логике «плохого человека» Холмс предваряет замечанием о том, что они не имеют никакого отношения к цинизму, с точки зрения последователей утилитаризма, именно в таком, сугубо прагматическом отношении к миру состоит сущность человека как субъекта экономической деятельности (homo oeconomicus) и как субъекта различных правоотношений. Поэтому не стоит удивляться, что во второй половине 20 века больше других теорию Холмса использовали представители экономики права, в числе которых Рональд Коуза (Ronald Coase) и Ричард Познер (Richard Posner)[117]117
  См.: Coase R.H. The Problem of Social Cost//Journal of Law & Economics. 1960. Vol. 3. № 1. P. 19–28; Posner R.A. The Problematics of Moral and Legal Theory. Harvard University Press, 1999.


[Закрыть].

Любое, даже базовое научное понятие является редукционным. И это естественно, так как наука должна определить свой собственный предмет, а не предмет вообще. Понимание предмета предопределяет и способы его исследования, и ожидаемые результаты. История науки показывает, что сомнение в правильности определения предмета той или иной науки знаменует обычно новый этап в ее развитии. Чаще всего, как это и произошло с экономикой, наука диверсифицируется: преобладающее большинство, мейнстрим, продолжает опираться на проверенные представления, но возникают новые направления исследования, которые исходят из иных характеристик предмета, используют иные методы и приходят к иным выводам. Причины таких отклонений от общепринятой точки зрения могут быть различными, но основными из них являются, пожалуй, следующие. Во-первых, это новые эмпирические данные, необъяснимые с точки зрения однажды принятой теории. Во-вторых, это попытка использовать при решении проблем методы иных наук, так как на новой почве становятся более наглядными не только преимущества, но и недостатки определенного подхода. В случае с экономикой свою роль сыграли оба фактора, усилив при этом действие друг друга.

Объективность и прозрачность экономических исследований первого поколения делали их крайне привлекательными для как для социологии, так и для права. В индивиде как субъекте социального действия или правоотношения стали видеть прежде всего существо, движимое рациональным эгоистическим интересом, который можно измерить, а значит, и спрогнозировать. Иными словами, вместе с приходом эпохи позитивизма человека начинают рассматривают через призму инструментальной рациональности.

Негативно оценивая систему ценностей современного капитализма, Дэвид Голдман (David Goldman) в своей книге «Глобализация и западная правовая традиция: возвращение образцов закона и власти» отмечает: «Сегодня развивается представление о том, что люди только тогда являются рациональными и по-настоящему людьми, когда они действуют на рынке, а также, что свободный рынок представляет собой канонизацию демократии. Такое представление становится все более всеохватывающим и конкурирует с другими за статус последней реальности и смысла современного человека»[118]118
  Goldman D.B. Globalisation and the Western Legal Tradition: Recurring Patterns of Law and Authority. Cambridge University Press, 2008. P. 250.


[Закрыть].

Развитие в начале 20 века этнографии, а затем и этнологии позволило не только освободиться от европоцентризма, но и по-новому взглянуть на человека. Далекие племена не имели ни науки, ни философии, их язык не укладывался в прокрустово ложе системы категорий Аристотеля или Канта. «Дикари» не были рациональны в европейском понимании, но при этом вели активную хозяйственную жизнь, т. е. имели экономику.

Экономика дара является одним из антиутилитаристских направлений, которое изменяет базовое представление о человеке как субъекте экономической деятельности. В первом томе за 1923–1924 год журнала «Социологический год» выходит работа Марселя Мосса (Marcel Mauss) «Очерк о даре»[119]119
  Отметим, что первым исследованием по теме, на которое постоянно ссылается сам М. Мосс, стала книга Б. Малиновского «Аргонавты западной части Тихого океана», опубликованная в 1922 году с предисловием Дж. Фрэзера. На основании собственных полевых исследований Б. Малиновский в деталях описал жизнь торбианских племен, уделив особое внимание обряду дарения – «кула».


[Закрыть]. Публикация пробудила интерес этнографов и социологов к церемонии дарения и надолго сделала ее одной из популярных тем исследования. Щедрость, гостеприимство, церемонии вручения ценных подарков, как следует из анализа Мосса, представляют собой не односторонние и бескорыстные действия, а достаточно сложную систему социальных отношений. Дарение в архаических обществах предполагает единство трех обязанностей: подарить, принять подарок и возвратить его, причем в большем размере. От классической юридической конструкции договора дарения описанная структура отличается не только наличием дополнительного обязательства со стороны одаряемого, превращая односторонний договор в двусторонний договор взаимного дарения. Принципиальное значение имеет то, что одаряемый не становится полноправным собственником полученного, так как дар несет в себе часть личности дарителя, обладает особой силой. Дарят не лишнее, ненужное или малоценное, а самое лучшее, устанавливая отношения зависимости между дарителем и одаряемым. Если не сделать ответного подарка, можно ожидать всяких бед и напастей. Более богатый ответный дар свидетельствует не только о щедрости, но и о достоинстве, чести и благосостоянии того, кого одарили первоначально. За юридической оболочкой, которая выявляется в результате анализа, скрывается целый комплекс социально-этических, религиозных и политических отношений. Система взаимных подарков служит установлению социальных связей, партнерских и семейных отношений, лежит в основе союзов племен и кланов. Как пишет Мосс: «Все изученные нами факты являются, если позволено так выразиться, тотальными или, если угодно (но нам меньше нравится это слово), общими социальными фактами, в том смысле, что в одних случаях они приводят в движение общество в целом и все его институты (потлач, сталкивающиеся кланы, посещающие друг друга племена и т. д.), а в других лишь большое число институтов, в частности, когда обмен и договоры касаются в основном индивидов. Все эти явления суть одновременно явления юридические, экономические, религиозные и даже эстетические, морфологические и т. д.»[120]120
  Мосс М. Очерк о даре. С. 217.


[Закрыть].

Очень сходные традиции, связанные с дарением, Мосс обнаруживает в Полинезии, Древнем Риме, Германии, Индии и Китае. И главная идея Мосса заключается в том, что современное представление о том, что экономические отношения существуют в изоляции от иных типов социальных отношений, что в своем чистом виде они основаны на частном интересе, является в корне неверным. Homo oeconomicus, с точки зрения французского социолога, представляет собой искусственное понятие, которое является порождением рационализма и меркантилизма. История же показывает, что различные общества развивались «в той мере, в которой они сами, их подгруппы и, наконец, их индивиды обретали навыки устанавливать прочные взаимоотношения, дарить, получать и в итоге отдавать обратно»[121]121
  Mauss М. Essai sur le don. Forme et raison de l’echange dans les societes archai'ques // Mauss M. Sociologie et anthropologie. Paris: Les Presses universitaires de France, 1968. P. 278, 279. Цитата приводится в собственном переводе из-за неточности перевода данной фразы в российском издании. Сравнить: Мосс М. Общества, обмен, личность. С. 221.


[Закрыть].

И обычай кулы, на котором держится экономика Тробриандских островов, описанный Б. Малиноским, и потлач североамериканских индейцев, описанный Ф. Боасом, и, наконец, сравнительное исследование М. Мосса засвидетельствовали важный исторический факт. Экономика первобытного общества обходилась без логики голого расчета и строилась не на договорах и бартерном обмене, а на соперничестве, сопровождавшемся демонстрацией щедрости, с последующим признанием партнерских отношений, на доверии и признании. Дар не бескорыстен, но он также лишен и утилитарности. Взаимные дары являются символами социальных связей: на основе дара происходит идентификация социального субъекта и установление тесных отношений, которые поддерживаются перманентной циркуляцией даров. Любопытно отметить, что Мосс, хотя и не имел юридического образования, полагал, что отправной пункт экономики первобытного общества следует искать в правовой категории дарения, мимо которой проходят обыкновенно и юристы, и экономисты: «Эволюция не вызвала перехода права от экономики непосредственного обмена к торговле, а в торговле – от оплаты наличными к рассрочке. Именно из системы подарков, даваемых и получаемых через какой-то срок, выросли, с одной стороны, непосредственный обмен (через упрощение, сближение ранее разделенных сроков), а с другой стороны, покупка и продажа (последняя – в рассрочку и за наличные), а также заем»[122]122
  Мосс М. Очерк о даре. С. 140.


[Закрыть].