Текст бизнес-книги "Теория справедливости: право и экономика"

Автор книги: Филипп Богачев

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

1.2 Научный, нормативный правовой и правоприменительный хаос в понимании и применении справедливости

Научный анализ правового регулирования с позиций социальной справедливости требует выяснения ее сущности как общественного явления. Это предполагает необходимость предварительного философского и экономического обоснования сущности данной категории и лишь затем юридического анализа реализации принципа социальной справедливости, сначала в правовом регулировании вообще, а затем, в частности, в правовом регулировании экономических отношений.

В философской, экономической и юридической литературе отсутствует единство взглядов на такое общественное явление, как справедливость. Более того, в правовой науке нет общепризнанной, цельной концепции справедливости, применимой для исследования правовой действительности как в общетеоретическом, так и в отраслевом плане. Представители отраслевых правовых наук не имеют сложившегося единообразного представления о содержании понятия справедливости и соответствующего ему принципа, нередко рассматривают справедливость в разных ракурсах и различных контекстах. Точки зрения и понимания этой категории столь разнообразны, что текущее состояние в правовой науке можно охарактеризовать как научный хаос в понимании справедливости и ее соотношения с правом.

Учитывая относительную редкость комплексных междисциплинарных и межотраслевых исследований (что обусловлено жесткими рамками паспорта научных специальностей ВАК РФ, где аспиранту (докторанту) не выгодно выходить «за рамки») в российской доктрине о праве формируется отраслевая «коллекция» значений понятия справедливости[38]38
  См.: Коновальчук М.В. Принцип справедливости и его реализация в уголовном праве РФ: дис…канд. юрид. наук: 12.00.08. Саратов, 2009; Юнусов С.А. Принцип справедливости в уголовно-исполнительном праве: вопросы теории: дис…канд. юрид. наук: 12.00.08. Рязань, 2014.


[Закрыть].

Так, в гражданском праве справедливость понимается как «некий компромисс интересов отдельных людей, социальных групп», соответственно, нахождение такого компромисса и есть «сущность управления обществом». Исходя из этого, С.А. Иванова «с уверенностью отмечает», что «…функции права в качестве средства социального компромисса в обществе полностью соответствуют природе справедливости»[39]39
  Иванова С. А. Принцип справедливости в гражданском праве России: дис…д-ра юрид. наук: 12.00.01, 12.00.03. М., 2006. С. 6.


[Закрыть]. Д.Е. Богданов полагает, что «…под категорией „справедливость“ как основным началом гражданско-правовой ответственности следует понимать, исторически сложившиеся в обществе представления о соответствии социальным идеалам (параметрам) распределения между участниками правоотношения убытков, потерь, иных неблагоприятных последствий в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, причинением вреда, недобросовестным поведением и др., а также необходимого применения к ответственным лицам неблагоприятных последствий с целью корректировки (сдерживания – deterrence) их поведения»[40]40
  Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости: сравнительно-правовой аспект: монография. М.: Проспект, 2015. С. 35.


[Закрыть].

В уголовном судопроизводстве справедливость представляется как «результат уголовно-процессуальной деятельности, достижение итога – „должного“ возмездия преступнику» или как «процессуальная справедливость», не направленная на оценку итогового решения и содержащая такие ключевые элементы, как право на: доступ к правосудию; суд, созданный на основании закона; независимый и беспристрастный суд; равенство сторон; защиту; публичное судебное разбирательство; получение мотивированного судебного решения; обжалование судебного решения; окончательное и стабильное судебное решение; исполнение судебного решения; рассмотрение дела в разумный срок.[41]41
  См.: Васильев Н.В., Бажанов А.В. О соотношении понятий «материальная» и «формальная» справедливость в уголовном судопроизводстве // В кн.: Современные проблемы законности и справедливости в уголовном процессе: материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 80-летию заслуженного юриста Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора. Анатолия Петровича Гуляева. – М.: МАЭП, 2014. – С. 151; Гимгина М.Е., Егоров К.И. Справедливость судебного разбирательства с позиций Европейского Суда по правам человека // Российский юридический журнал. – Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2014, № 2 (95). – С. 50–60.


[Закрыть] В обобщенном уголовно-процессуальном виде «принцип справедливости, понимаемый в триединстве ипостасей (материальная, выражающаяся в соответствии процессуальных действий, бездействий и решений должному, истинному; формальная, выражающаяся в установлении форм, обеспечивающих уравновешенные для участников возможности по установлению истины; и субъективная, выражающаяся в добродетельном отношении участников процесса и общества к уголовному судопроизводству), есть руководящая, основополагающая, нормативно выраженная нравственная идея, от которой нельзя отступать под страхом разрушения характеризуемой ею подсистемы „Уголовный процесс“ в системе „Государство“».[42]42
  Васильев О.Л. Справедливость на досудебных стадиях уголовного процесса России: монография. – М.: Юрлитинформ, 2017. – С. 55.


[Закрыть]

В теории государство и права справедливость рассматривается с разных ракурсов, комплексно как нравственное и социальное понятие, а также как юридическое явление. Отсюда и многообразие пониманий и определений. Например, право трактуется как нормативное выражение справедливости[43]43
  См.: Бережное А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др. Теория государства и права: учебник для вузов; под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2004. С. 355.


[Закрыть], а «…справедливость юридической ответственности означает одобрение и поддержку населением, иными институтами гражданского общества меры, примененной государственными органами к правонарушителю»[44]44
  См.: Сырых В.М. Теория государства и права: учебник для вузов. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2012. С. 415.


[Закрыть].

В отечественной литературе используются многочисленные характеристики справедливости (общая, частная, договорная, судебная, процессуальная, формальная, материальная, субъективная, содержательная, процедурная, дистрибутивная, коррективная (коммутативная), ретрибутивная (воздающая), эгалитарная, иерархическая, либеральная, патримониальная, аристократическая, патримониально-утилитарная, патримониально-либертарная и т. д.). Так, в социально-правовой плоскости справедливость дифференцируется как общая (единый нравственный знаменатель устройства общества; в этом смысле совпадает с нравственностью) и частная (общественная добродетель в конкретной сфере, связанная с распределением благ и уравновешиванием интересов, например, справедливость законов или распределение экономических благ; в этом смысле совпадает с правом)[45]45
  У Аристотеля выделялись две формы (вида) специальной (частной) справедливости: распределительная (дистрибутивная) и уравнивающая (ретрибутивная).


[Закрыть].

В теории социального познания общая тенденция развития идей справедливости по-прежнему находится в рамках идей и теорий равенства и прослеживается в двух базовых направлениях: увеличение числа критериев социального равенства и расширение их социального пространства; универсализация ограничителей свобод, т. е. распространение на все большее число социальных групп и индивидов равных ограничений[46]46
  См.: Анисимов А.С., Агеева М.А. Понятие справедливости в современной социологии // Сервис в России и за рубежом. 2012. № 5. С. 249–259.


[Закрыть].

Культурно-этический фундамент представлений о справедливости обусловил преобладание в отечественных науках об обществе, праве и общественно-политической практике представлений о справедливости, традиционно соотносимых с проблемами равенства, социально-экономического распределения, социальной помощи и защиты. Поэтому значительная часть исследований посвящена связи справедливости и социального равенства. С древних времен справедливость рассматривалась в контексте равенства, что обусловливалось предназначением категории справедливости – ее нацеленности на правовую защиту личности и недопущение дискриминации. Именно признание достоинства человека в совокупности с равными и неотъемлемыми правами признается сегодня основой свободы и справедливости[47]47
  Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948) // Российская газета. 1998. 10 декабря.


[Закрыть]. Идея равенства – справедливости, так или иначе, присутствует во всех социально-экономических, социально-политических и социально-правовых концепциях. Поэтому в теоретическом и практическом плане целесообразно рассматривать справедливость не как разрозненную социальную, этическую или правовую категорию, а как совокупность этих аспектов. При этом каждая из указанных сфер может составлять цельную самостоятельную теорию внутри общего нормативного пространства теории справедливости[48]48
  См.: Канарш Г./О. Справедливость // Знание Понимание Умение. 2008. № 3. С. 251–253.


[Закрыть].

Заметим, что наиболее отчетливо производность справедливости от равенства прослеживается в марксистской доктрине[49]49
  Любопытно отметить, что В.И. Ленин не использовал понятие «справедливость» в своем лексиконе (понятие отсутствует в предметном указателе к пятому изданию Полного собрания сочинений).


[Закрыть], где справедливость агрегировала (вслед за либерализмом) относительное правовое и экономическое равенство с неравенством в тех же отношениях, исходя из того, что все люди разные. Под равенством марксизм понимал не уравниловку в личных потребностях и быту, а уничтожение классов, освобождение трудящихся от эксплуатации, отмену для частной собственности на средства производства, равную для всех обязанность трудиться по способностям, а также равное право получать за это по труду, что на практике приводило к уравнительному распределению благ. В этом состояло понимание равенства и, соответственно, справедливости в социалистическом обществе. В изложенной концепции проявляется догматизм, присущий самым ранним и фундаментальным представлениям о справедливости.

В зарубежной литературе представлено значительное количество разнообразных теорий и пониманий справедливости[50]50
  Исследования основных положений и концепций различных либеральных теорий справедливости изложены в книге: Кашников Б.Н. Либеральные теории справедливости и политическая практика России. – Великий Новгород: НовГУ имени Ярослава Мудрого, 2004. 260 с.


[Закрыть].

Особо выделяется теория справедливости либерального утилитаризма, основанная на идеях И. Бентама (1778–1842), Дж. Ст. Милля (1806–1873) и Г. Сиджвика (1838–1900) и требующая предоставлять максимальную пользу максимальному числу людей. Либеральная теория справедливости сформировалась в США в 1960–1990 годы, ключевым этапом в ее появлении стала монография Дж. Ролза «Теория справедливости»[51]51
  Rawls John. A Theory of Justice. Belknap, 1971; Ролз Джон. Теория справедливости: пер. с англ.; науч. ред. и предисл. В.В. Целищева. 2-е изд. М.: ЛКИ, 2010. 536 с. Первое издание – в 1971 г., переработанное -1975 г. (для переводных изданий), второе издание – в 1999 г.


[Закрыть], где автор стремился решить проблему социальной справедливости (социально справедливого распределения благ в обществе), используя традиционный вариант теории естественного (общественного) договора.

Гуманистическая «теория справедливости» Джона Ролза основана на честности («справедливость как честность» – justice as fairness) и материальной справедливости при распределении результатов социального взаимодействия, из чего автор выводит два принципа справедливости: принцип свободы и принцип различия[52]52
  Rawls John. Opt. cit. 1971.


[Закрыть].

В литературе отмечается, что, в соответствии с теорией справедливости Ролза, существует и желательна принципиальная возможность примирения свободы и равенства, что следует относить к базовой структуре хорошо организованного общества[53]53
  Follesdal M. Real world justice: grounds, principles, human rights, and social institutions. Dordrecht: Springer. 2005. R 88.


[Закрыть]. Центральное место занимает институциональная среда справедливости (теория Дэвида Хьюма) и справедливый выбор ситуации для сторон, которые сталкиваются с различными обстоятельствами, что делает данную теорию схожей с некоторыми взглядами Канта. Принципы справедливости, по Дж. Ролзу, стремятся регламентировать поведение сторон. Автор предлагает образец честной ситуации выбора, в рамках которого стороны гипотетически выбирают взаимоприемлемые принципы справедливости. Дж. Ролз исходит из того, что стороны самостоятельно найдут эти принципы из разнообразных вариантов, в том числе утилитарных и праволибертарианских идей.

Теория Дж. Ролза концептуально принадлежит к научной традиции общественного договора, несмотря на то, что американский философ придерживается отличной от классиков этих теорий точки зрения.

Дж. Ролз развивает интересную мысль о том, что формирование принципов справедливости зависит от «исходного положения» (original position), в котором каждый решает на основе принципов справедливости из-за так называемого покрова неведения (veil of ignorance). «Завеса» этого покрова, по мысли автора, ослепляет людей, которые, не зная всех фактов о себе и об окружении, не могут адаптировать принципы в свою пользу: «…никто не знает своего места в обществе, классового положения или социального статуса, состояния в распределении природных богатств и способностей, интеллекта, силы и тому подобное… Я даже буду считать, что стороны не знают своих концепций блага или своих специальных психологических наклонностей. Поэтому принципы справедливости выбираются за завесой неведения», – пишет Дж. Ролз[54]54
  Rawls John. Opt. cit. R 144.


[Закрыть].

Согласно Дж. Ролзу, незнание этих подробностей о себе ведет в конечном счете к принципам, которые являются справедливыми для всех. Если человек четко не сознает собственные задачи и положение в обществе, он, скорее всего, склонен к схеме справедливости равенства. В исходном положении все готовы принять стратегию, максимизирующую перспективы наименее состоятельных слоев. Здесь Дж. Ролз на базе «теории добра» обосновывает рациональность базовых принципов исходного положения.

Виртуальные эксперименты Дж. Ролза сегодня в большей степени представляются антиисторическими, гипотетическими допущениями. Гипотетичность их кроется в теоретической основе – общественном договоре, в том смысле, что принципы должны быть выведены и легитимизированы, когда стороны согласятся при определенных условиях на то, что они согласились. На антиисторичность или даже утопичность указанной теории можно указать в том плане, что Дж. Ролз не предполагал, что соглашение, о котором он писал, когда-либо могло быть реализовано на практике, т. е. в реальном мире за пределами тщательно ограниченных экспериментальных упражнений.

В то же время для теории права важны два принципа справедливости, разработанные автором и, на наш взгляд, развивающие принцип равенства и недискриминации.

Первый принцип справедливости (принцип свободы), развитый позднее А. Нозиком, заключается в том, что «…каждый человек должен иметь равное право на наиболее широкие основные свободы, совместимые с аналогичными свободами других людей»[55]55
  NozickR. Anarchy, State, and Utopia. Oxford: Blackwell Publishers, 1993. P. 189.


[Закрыть]. Посредством первого принципа реализуются основные права и свободы граждан: политическая свобода (право избирать и быть избранным), свобода слова и собраний, свобода совести, мысли, право иметь личную собственность, свобода от произвольного ареста.

Споры вызывало присутствие свободы договора среди этих основных свобод. Автор объяснил, почему некоторых свобод нет в списке, например, права владеть определенными видами имущества (в частности, средствами производства), свободы договора, тем, что учения о невмешательстве государства в экономику не являются основными, поэтому они не защищены приоритетом первого принципа[56]56
  Rawls John. Opt. cit. (1993). P. 54.


[Закрыть].

Второй принцип справедливости (принцип различия): социальные и экономические неравенства должны быть устроены так, что (а) они должны иметь наибольшую пользу для наименее благополучных членов общества в соответствии с принципом экономии (принципиальное отличие), (б) должности должны быть открытыми для всех в условиях честного равенства возможностей[57]57
  Rawls John. Opt. cit. (1971). P. 302.


[Закрыть].

Позиция Дж. Ролза в каком-то смысле эгалитарна, с условием, что неравенство разрешается, когда предоставляется польза наименее благополучным гражданам. Последствием позиции автора является то, что неравенство действительно существует, пока оно не в пользу наименее состоятельных лиц.

Ключевым в данных рассуждениях является положение Дж. Ролза о том, что справедливое равенство возможностей состоит не только в том, что посты и должности распределяются на основе заслуг, но преимущественно в том, что все имеют возможность получить знания и навыки, на основе которых эти заслуги могут быть приобретены.