Текст бизнес-книги "Свобода договора"

Автор книги: Коллектив авторов

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Н. Руйе
Свобода договора и договоры, нарушающие публичное право: недействительность и пропорциональность

Свобода договора в высшей степени ограничена многочисленными правилами и запретами. Многие правовые системы определяют, что договоры, нарушающие данные правила, являются ничтожными и, следовательно, не создают договорных последствий. Зачастую судебная практика сталкивалась с необходимостью вынесения решений, учитывающих соответствующие нюансы, что, в свою очередь, в значительной мере привело к отсутствию предсказуемости. В статье подчеркивается, что рассмотрение данного вопроса в соответствии с принципом пропорциональности позволяет обозначить предсказуемые последствия, присущие гражданско-правовой санкции за незаконно заключенные договоры. По общему правилу отмена договорных последствий не должна служить цели наказания сторон, поскольку иные правовые инструменты, установленные нарушенным правом (административные или уголовные санкции, включая конфискацию незаконной прибыли) выполняют данную функцию. В соответствии с другой точкой зрения, не следует воздерживаться от применения правил об отмене (правовое уничтожение) договорных последствий с единственной целью защиты стороны, добросовестно верящей в действительность договора, поскольку такая защита предоставлена специальным институтом гражданской ответственности (зачастую называемым «culpa in contrahendo»). В результате соответствующая санкция состоит в отмене договорных последствий в той степени, в какой это полезно для сохранения или (если это возможно в конкретной ситуации в случае, когда незаконный договор был исполнен) восстановления ситуации, соответствующей нарушенному правилу. Такую пропорциональную и правомерную санкцию можно назвать «полезная ничтожность».

1. В большинстве правовых систем свобода договора находит свой предел в запретах, установленных самой правовой системой. В соответствии с классическим подходом договорное соглашение является ничтожным (nul, nichtig, null and void)[21]21
  Что касается терминов на французском, немецком и английском языках, см. положения, процитированные в сносках 2 и 3.


[Закрыть] в случае, если его содержание нарушает юридический запрет: положение не обладает договорным эффектом в случае, если оно является незаконным; соглашение не порождает последствий договорного характера в случае, если оно противоречит закону. Ситуация выглядит так, как если бы незаконное положение или соответственно договор не существовали. Речь идет о радикальной санкции абсолютного характера (эта ситуация отличается от последствий незаконности, возникшей после заключения договора, что предопределяет применение положений об исполнении обязательств, в частности, при форс-мажоре; данная проблематика не рассматривается в настоящей статье).

Чистота данной правовой конструкции весьма привлекательна. Она отражает целостность, эффективность и даже достоинство правового порядка: последний не признает за соглашением никакой силы в случае противоречия этому правовому порядку – он гордо игнорирует соглашение, которое позволило себе противостоять или бросить вызов установленному правовому порядку. И предостаточно абстрактных аргументов для того, чтобы оправдать такую радикальную санкцию, как ничтожность противоправной сделки. Иногда становится ощутим даже карательный характер этой санкции в обосновывающей ее аргументации.

2. Тем не менее с момента принятия положений закона, отражающих данный классический подход[22]22
  Что касается ФГК, см. ст. 1131: «Безосновательное обязательство, или обязательство, исходящее из ложного основания или незаконного основания, не может иметь никакого эффекта» (фр.: «L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet») (см. также абзац пятый ст. 1108). Что касается швейцарского права, см. абз. 1 ст. 20 Обязательственного закона (от 1881 г. и 1911 г.): «Договор является недействительным в случае, если его объектом является несуществующая, незаконная или противоречащая признанным обычаям вещь» (фр.: «Le contrat est nul s’il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux mœurs»). Всеобщее гражданское уложение Австрии от 1811 г. содержит аналогичное положение в абз. 1 § 879: «Договор, являющийся незаконным или нарушающий моральные принципы, является недействительным» (нем.: «Ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig»).


[Закрыть], юристы столкнулись с необходимостью принимать во внимание основополагающие функции частного права, для того чтобы в рамках конкретного дела попытаться учесть интересы сторон наиболее сбалансированным образом. Абстрактное сохранение целостности правового порядка не является ценностью, которая должна стоять превыше всего. С учетом этого в конечном счете появляются решения, учитывающие соответствующие нюансы (сбалансированные решения).

Некоторые законодатели, помимо ничтожности договора, предусматривают иные санкции, зачастую не указывая, что они собой представляют, – путем простой отсылки к самому запрету[23]23
  Так, ГГУ указывает в § 134: «Сделка, которая нарушает установленный законом запрет, является недействительной, за исключением случаев, предусмотренных другим законом» (нем.: «Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt»). В США в Restatement (Second) of Conflict of Laws § 202 является настолько открытым, что исключительно отсылает к санкции, предусмотренной самим запретом (п. 1), или к презумпции в сфере судебного исполнения: «(1) Последствия незаконности в отношении договора определяются правом, выбранным в рамках применения правил § 187–188. (2) В случае, когда исполнение является незаконным в месте исполнения, договор не будет, как правило, применим» (англ.: «(1) The effect of illegality upon a contract is determined by the law selected by application of the rules of §§ 187–188. (2) When performance is illegal in the place of performance, the contract will usually be denied enforcement»). Статья 3-305(a)(1)(ii) Единообразного торгового кодекса также является отсылкой: «незаконность транзакции, которая в соответствии с другим законом делает недействительным обязательство должника» (англ.: «illegality of the transaction that, under other law, nullifies the obligation of the obligor») (см. официальный комментарий 1: «Незаконность… может возникнуть… в соответствии с разнообразными законами. Законы различаются своими положениями и данным им толкованием. Они относятся в первую очередь к местным интересам и местной политике. Таким образом, все такие вопросы предоставлены на рассмотрение местному праву. В случае если в соответствии с данным законом, эффект… незаконности заключается в том, чтобы признать обязательство полностью недействительным, защита должным образом может быть заявлена против держателя» (англ.: «Illegality… may arise… under a variety of statutes. The statutes differ in their provisions and the interpretations given them. They are primarily a matter of local concern and local policy. All such matters are therefore left to the local law. If under that law the effect of… the illegality is to make the obligation entirely null and void, the defense may be asserted against a holder in due course»)).


[Закрыть]. Такие отсылки к запретам, как правило, не проясняют вопрос дальнейшей судьбы договора: как показывает опыт, законодатель, который устанавливает лишь запрет, не определяет, какие гражданско-правовые последствия этот запрет будет иметь для договоров, которые ему противоречат. Учитывая, помимо прочего, деликатность данного вопроса, без сомнения, было бы значительно лучше, если бы законодатель не устанавливал в каждом законе самостоятельный режим недействительности договора.

3. Сбалансированные решения, которые могут появиться, берут свои истоки в общем углубленном анализе частного права.

Такой подход является не только справедливым, но и необходимым: в нем существует практическая потребность. Почти во всех странах анализ судебной практики и доктрины показывает, что законодательная отсылка к самим запретам приводит к возникновению значительной правовой неопределенности[24]24
  Речь идет о возможном неправильном применении и толковании правовых норм в силу их неоднозначности и неопределенности правового регулирования.


[Закрыть]: встает вопрос о том, является ли незаконный договор ничтожным, и почти невозможно предсказать, каковы будут последствия такой ничтожности[25]25
  В английском праве см.: Treitel G.H. The Law of Contracts. 5^th ed. Stevens & Sons, 1979. P. 361: «Закон по данному вопросу [в отношении последствий недействительности] является сложным и не слишком приемлемым» (англ.: «The law on the question [of the effects of illegality] is complex and not very satisfactory»); что касается французского права, см.: Revue trimestrielle de droit civil (RTD civ.). 1999. P. 386 (J. Mestre): «Вечный вопрос положения договоров, лишенных одобрения, требуемого законом» (фр.: «L’intemporelle question du sort des contrats dépourvu[s] de l’agrément exigé par la loi») (в то время как Саватье (Juris-Classeur. Ad art. 6 CC. 1979. N^o 6 (R. Savatier)) упоминает «смятение в доктрине»); в немецком праве Канарис (Canaris C.-W. Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft. C.F. Müller, 1983. S. 20) отмечает, что критерии, выработанные судебной практикой, были «исковерканы» сверх всякой меры (нем.: «überstrapaziert»); что касается права США, см. гл. 8 (введение) Второго свода договорного права: «Решение… зачастую касается тонкого баланса интересов» (англ.: The decision… will often turn on a delicate balancing»); в швейцарском праве Шмид (Schmid. Die Einseitigkeit des gesetzlichen Verbots und der Vertrag. 1988. S. 3) указывает, что «никакой критерий не является настоятельно необходимым» (нем.: «kein einziges Kriterium hat sich einen gesicherten Platz erobert») (см. также: Rouiller N. Der widerrechtliche Vertrag: die verbotsdurchsetzende Nichtigkeit: Schicksal des privatrechtlichen Vertrags, der gegen das öffentliche Recht verstösst. Stämpfli, 2002. S. 1, 535–538; Idem. Droit suisse des obligations et Principes du droit européen des contrats. CEDIDAC, 2007. P. 796–806).


[Закрыть].

Такое отсутствие возможности предвидеть последствия нарушения законодательного запрета неприемлемо, поскольку основной и существенной проблемой становится применение собственно самой санкции – на уровне гражданского права – за незаконность. Многие другие, не столь часто встречающиеся, а потому менее подверженные систематическому анализу вопросы являются куда более сложными для рассмотрения, чем данный элементарный вопрос, на основании которого и должно, собственно, строиться их разрешение, и остаются, таким образом, неясными.

4. Сбалансированное решение требует тщательного анализа – в свете конкретной ситуации – других институтов как частного, так и публичного права. С учетом этого гражданско-правовая санкция за незаконность в виде ничтожности противоправной сделки обретет свои закономерные очертания.

Чтобы четко определить функцию данной санкции, необходимо исходить из принципа пропорциональности: нет необходимости в том, чтобы эта санкция выполняла функции, которые возложены на другие правовые институты. В частности, карательная функция здесь, несомненно, бесполезна: когда законодатель считает это целесообразным, он «снабжает» запреты уголовными или административными последствиями, выполняющими такую функцию (одним из последствий подобного типа можно также назвать конфискацию незаконной прибыли). Наказание и конфискация относятся к соответствующим отраслям правового порядка. В свою очередь гражданско-правовая санкция в виде ничтожности противоправной сделки не должна иметь целью наказать одну или обе стороны этой сделки. Поскольку карательная функция рассматриваемой санкции является бесполезной, она является также нелегитимной. Кроме того, это применимо также в случае, если законодатель, установивший запрет, или орган власти, его применяющий, не осуществляют карательных мер или если такие меры представляются недостаточно строгими: гражданское право не призвано компенсировать недостаточную суровость меры путем принятия на себя – вопреки своей природе – функций уголовного права.

С другой стороны, гражданско-правовая санкция за нарушение установленного запрета, представляющего собой некую трактовку противоречия договора правовой норме, не должна иметь своей целью защиту интересов добросовестной стороны (т. е. добросовестно верящей в действительность договора, не знающей о его незаконности), что создаст препятствия для применения данной санкции. В действительности в большинстве правовых систем защита добросовестности обеспечена специальными правилами, как, например, обязанность по предоставлению информации (элемент обязательств, вытекающих из принципа «culpa in contrahendo»). Как правило, профессионал несет ответственность перед потребителем в ситуации, когда он не проинформировал последнего о несоответствии договора правовой норме; в международном контексте речь идет о компании, в отношении которой действуют правила ее страны, в случае, если она не сообщила о подобном несоответствии своему иностранному контрагенту.

5. Исходя из идеи пропорциональности, гражданско-правовая санкция в виде ничтожности противоправной сделки должна способствовать реализации данного законодательного запрета с использованием доступных гражданско-правовых средств.

Очевидно, что данная санкция должна всегда влечь за собой недействительность (правовое уничтожение) требований об исполнении противоправного обязательства, иначе говоря, самого акта, нарушающего установленный запрет.

Аналогичным образом, если все полученное по противоправной сделке может быть возвращено в натуре, это означает, что положение, при котором запрет будет соблюден, может быть восстановлено или по крайней мере может быть достигнуто положение, при котором запрет будет нарушаться в «меньшей степени»: гражданско-правовая санкция за нарушение установленного запрета должна, таким образом, иметь своим правовым последствием предоставление сторонам права требования реституции. Так, каждая сторона может взять на себя инициативу по приведению положения в соответствие с требованиями запрета или по крайней мере к положению, близкому к правовому.

Вместе с тем в случаях, когда незаконно полученное по сделке не может быть возвращено, поскольку носит необратимый характер (особенно в случаях с предоставлением услуг), положение, при котором запрет будет соблюден, уже не может быть восстановлено. Здесь уже неясно, в какой степени недействительность правовых последствий ничтожной сделки остается обоснованной и легитимной. Строго говоря, в соответствии с принципом пропорциональности в таком случае следовало бы оставить в силе договорные последствия, соответствующие намерениям сторон, при условии что никакой другой выгоды при ничтожности («уничижении») договора ими получено быть не может.

Таким образом, в таких случаях даже вытекающее из договора требование о выплате договорной цены за предоставление по сделке вопреки существующему запрету по общему правилу не должно признаваться недействительным (такая выплата соответствует балансу интересов сторон, о котором они договорились). По меньшей мере признание недействительности требований в подобных условиях должно применяться с большой осторожностью. В частности, необходимо учитывать, обеспечивается ли в достаточной мере соблюдение публичного интереса возможностью конфискации незаконно полученной прибыли или интереса стороны сделки, действующей добросовестно, в случае, если она неудовлетворительно защищена правилами об обязанности предоставить информацию. Разумеется (в соответствии с упомянутыми нормами о защите стороны, действующей добросовестно), если сторона, не осуществившая уплату цены по договору, не знала о незаконности предоставления (полученного ей безвозвратно), разница в цене по сравнению с тем, что могло бы быть получено по законной сделке, может быть возмещена на основании норм об ответственности, вытекающей из обязанности предоставить информацию.

В случае, когда незаконное обязательство не было исполнено, но цена была уплачена, превентивной мерой может стать сохранение этой цены вопреки дисбалансу интересов сторон, к которому это приведет: тот, кто ее получил, не имеет оснований для исполнения незаконного обязательства; последствие предупредительной меры здесь конкретно и очень сильно. Только в таких ситуациях, когда эффект превентивной меры конкретен и очень силен, правовой принцип «in pari turpitudine melior est causa possidentis»[26]26
  D. 3.6.5.1 (Ulp. 10 ad ed.). Данный принцип нашел свое отражение в кодификациях, например в ст. 66 Швейцарского обязательственного закона: «Не подлежит возврату то, что было передано для достижения противоправной или аморальной цели» (фр.: «Il n’y a pas lieu à répétition de ce qui a été donné en vue d'atteindre un but illicite ou contraire aux mœurs»), в § 817 ГГУ: «Лицо, принявшее исполнение, обязано возвратить полученное, если цель исполнения была установлена таким образом, что вследствие принятия исполнения это лицо нарушило закон или добрые нравы. Требование о возврате не допускается, если лицо, осуществившее исполнение, само виновно в подобном нарушении, за исключением тех случаев, когда исполнение состояло в принятии обязательства; не допускается требование возврата того, что было предоставлено с целью исполнения подобного обязательства» (нем.: «War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden») и в абз. 1 § 1174 Всеобщего гражданского уложения Австрии: «Тот, кто предоставил что-либо заведомо для осуществления невозможного или деликта, не может потребовать возврата. То, в какой степени налоговые органы имеют право устанавливать требования о платежах, определяется правилами политики. Лицо, совершившее акт в целях предотвращения незаконного акта, может потребовать возврата полученного» (нем.: «Was jemand wissentlich zur Bewirkung einer unmöglichen oder unerlaubten Handlung gegeben hat, kann er nicht wieder zurückfordern. Inwiefern es der Fiskus einzuziehen berechtigt sei, bestimmen die politischen Verordnungen. Ist aber etwas zu Verhinderung einer unerlaubten Handlung demjenigen der diese Handlung begehen wollte, gegeben worden, so findet die Zurückforderung statt»). Что касается английского права (где мы также находим формулировку «in pari delicto potior est conditio defendentis»), см., например: Benjamin’s Sale of Goods. Para. 3-031; Treitel G.H. Op. cit. P. 436; в части права США см.: Farnsworth E.A. Farnsworth on Contracts. 2nd ed. Aspen Law & Business, 1998. § 5.9 (fn. 3); что касается французского права, см.: Terré F., Simler Ph., Lequette Y. Les obligations. 6e éd. Dalloz, 1996. № 404.


[Закрыть] находит свое легитимное применение. Однако опять-таки, если другая сторона нарушила свою обязанность по предоставлению информации, соответствующие положения об ответственности защитят контрагента, действующего добросовестно.

6. В случае, когда неправомерная ситуация возникает из превышения (например, неимоверно завышенная цена или чрезмерное освобождение от ответственности), очевидно, что принцип пропорциональности требует, чтобы такое превышение было приведено в соответствие с законом. Признавать при этом соглашение между сторонами недействительным, исходя из желания наказать или с общей предупредительной целью, представляется не соответствующим фундаментальной задаче частного права, которая, как указано выше, состоит в установлении равновесия между законными интересами сторон по делу.

7. Принцип пропорциональности не позволяет также нарушать принцип свободы договора в случае, когда стороны предвидели возможность признания своей сделки незаконной и согласовали между собой правовые последствия такой ситуации. По общему правилу, если стороны предусматривают законную альтернативу исполнению обязательства, действительность подобного соглашения, несомненно, должна признаваться. Точно так же обстоят дела, когда сторона гарантирует законность сделки и возмещает ущерб своему контрагенту, если не исполняет обязательство по сделке ввиду признания ее недействительной. Только в тех случаях, когда действительность законного альтернативного режима категорически обязывает стороны к исполнению незаконного соглашения, в качестве исключения может применяться недействительность («правовое уничижение договорных эффектов»).

8. В заключение хотелось бы сказать, что при нарушении договором установленного законом запрета признание недействительными договорных положений не должно являться самоцелью. Для того чтобы соответствовать принципу пропорциональности и, как следствие, законности, признание недействительности сделки должно реально способствовать достижению положения, при котором будет соблюден запрет, с учетом роли других правовых институтов. Такую пропорциональную и правомерную гражданско-правовую санкцию в виде ничтожности противоправной сделки можно назвать «полезная ничтожность».

А.Ш. Ахмедов
Свобода договора в мусульманском праве: дилеммы и перспективы

В настоящей статье обсуждаются проблемы и перспективы концепции свободы договора в мусульманском праве. В частности, раскрывается проблема неправильного подхода мусульманских юристов к концепции договора, которая в свою очередь привела к неоправданному ограничению свободы договора.

Введение

Современное мусульманское право находится в кризисе, а точнее, в ступоре. Этот кризис объясняется не только неизменностью догматов, но и неспособностью мусульманских юристов найти пути гармонизации права с новыми условиями жизни.

Множество подходов, которые сформировались в различных центрах мусульманского права по всему миру, отличаются тем, что большинство из них основаны на спекуляции и манипуляции различными правовыми и экономическими категориями[27]27
  Ray N.D. Arab Islamic Banking and the Renewal of Islamic Law. London: Graham & Trotman, 1999.


[Закрыть]. В их основе лежит желание благочестивых верующих и расчетливых и прозорливых финансистов найти компромисс, который бы удовлетворял и тех, и других.

И тем не менее необходимо констатировать весьма успешные попытки гармонизировать этическое с экономическим, светское с религиозным[28]28
  См., например: Al-Rimawi L.M. Relevance of Shari'a in Arab Securities Regulation with Particular Emphasis on Jordan as an Arab Regulatory Model // Company Lawyer. 2006. Vol. XXVII. No. 8. P. 227–236; Al-Kashif A.M. Islamic Institutions Offering Financial Services: The Constructive Role and Implications of Their Modes for Efforts to Combat Serious Financial Crime // Company Lawyer. 2008. Vol. 2. P. 10; Mouawad S.G.A. The Development of Islamic Finance: Egypt as a Case Study // Journal of Money Laundering Control. 2009. Vol. 12. No. 1. P. 74–87.


[Закрыть]. Но вместе с этим многие понимают, что таким образом не удовлетворяется ни намерение благочестивых не пересекать черту дозволенного, ни стремление деловых людей получить выгоду.

Эта тенденция также наблюдается в России, где пытаются внедрить различные финансовые инструменты, отвечающие мусульманским этическим требованиям, но при этом удовлетворяющие экономические потребности сторон.

Несмотря на это, большинство юристов, будь они мусульманской или иной веры, при разработке финансовых инструментов, прибегают только к первоисточникам, игнорируя при этом целых 1200 лет богатой мусульманской юриспруденции[29]29
  Kazi A.U., Halabi A.K. The Influence of Qur’an and Islamic Financial Transactions and Banking // Arab L.Q. 2006. Vol. 20. No. 3. P. 321.


[Закрыть]. Ведь, как отмечал судья Поттер в деле Shamil Bank of Bahrain v. Beximco Pharmaceuticals Ltd., «большинство классических мусульманских правил, касающихся финансовых сделок, не содержатся в Коране и Сунне (основных источниках мусульманского права), а основаны на различных взглядах, принадлежащих классическим школам права, сформированным между 700 и 850 гг. н. э.»[30]30
  [2004] 1 Lloyd's Rep 1.


[Закрыть].

Игнорирование богатого опыта классического мусульманского права стало одной из причин, по которой большинство финансовых и договорных инструментов, создаваемых различными мусульманскими юристами, страдают от неполноценности и недоработки.

Неполноценность, а если говорить точнее, несовершенство финансовых и договорных инструментов, стала результатом неопределенности такой важной концепции договорного права, как свобода договора. Ведь многие забывают, что вопрос свободы договора интенсивно обсуждался в различных школах права и даже приводил к непримиримым противоречиям между ними. Более того, это также стало причиной отказа османских властей от постулатов школы права, которая была признана официальной в империи, в пользу школы, считавшейся консервативной и буквалистской[31]31
  Onar S.S. The Majalla, in Law in the Middle East / Ed. by M. Khadduri and H. Liebesny. Washington, 1955; Id. La Codification d’une Partie Droit Musulmandans l’Empire Ottoman // Annales de la Faculte de Droit d’Istanbul. 1954. No. 3.


[Закрыть].

Большинство юристов, как и историков права, считают, что свободы договора нет в мусульманском праве, а есть только определенные послабления, предоставляемые некоторым видам договоров.

Так, Йозеф Шахт, известный историк права, писал, что «мусульманское право не признает свободы договора, но обеспечивает определенную свободу в контексте некоторых видов договоров»[32]32
  Schacht J. An Introduction to Islamic Law. Clarendon Press, 1983. P. 144.


[Закрыть]. По мнению автора, «свобода договора является несовместимой с этическим контролем правовых сделок»[33]33
  Ibidem.


[Закрыть].

В свою очередь, Оусама Араби считает, что причиной отсутствия свободы договора в мусульманском праве являются частично религиозный характер и частично исторические обстоятельства формирования мусульманского права в течение первых трех веков хиджры[34]34
  Arabi O. Contract Stipulations (shurut) in Islamic law: The Ottoman Majalla and Ibn Taymiyya // International Journal of Middle East Studies. 1998. Vol. 30. No. 1. P. 29.


[Закрыть].

Именно поэтому современные мусульманские юристы были ограничены как в методах, так и в способах при создании новых путей для расширения свободы договора. По этой причине, по мнению Араби, многие мусульманские юристы и законодатели были вынуждены пересмотреть классические доктрины мусульманского права по вопросу свободы договора.

Цель настоящей статьи – показать, что свобода договора в мусульманском праве считалась и считается ограниченной в основном из-за концептуальных и теоретических проблем, которые возникли из-за недоработки договорного права в классический период. Более того, будет продемонстрировано, что игнорирование классических правовых позиций при разработке современных договорных инструментов в мусульманском праве приводит к неизбежной гармонизации с западной договорной теорией.

Ограничение свободы договора в раннем праве

В раннем мусульманском праве юристы, а точнее, специалисты по религиозным вопросам (факихи) рассматривали договор как сделку купли-продажи (байа)[35]35
  Cardahi Ch. Les conditions generals de la vente en droit compare occidental et oriental // Annales de l’Ecole de Droit Beyrouth. 1945. Vol. II.


[Закрыть]. Фактически все вопросы, касающиеся договорных обязательств, рассматривались через призму сделок купли-продажи.

Ранние суждения или мнения, выражаемые в отношении договоров, выглядели довольно примитивно и касались исключительно торговых отношений.

Так, Ибрахим ан-Накхаи, ранний специалист по религиозным вопросам, говорил о предварительной оплате в договоре купли-продажи так: «Предварительная оплата может быть сделана с чем-то, что можно измерить на что-то, что можно взвесить чем-то, что можно взвесить на что-то, что можно измерить, но нельзя осуществлять предварительную оплату чем-то, что можно измерить на что-то, что можно также измерить, как и нельзя осуществлять чем-то, что можно взвесить на что-то, что можно также взвесить»[36]36
  Ash-Shaybani M. Kitab al-Athar. London: Turath Publishing, 2006. P. 438.


[Закрыть]. При этом автор не давал вразумительное объяснение, почему нельзя осуществлять такой вид сделки.

Вместе с тем из сказанного можно сделать вывод, что ранние юристы обращали внимание скорее на экономическую сторону сделки, чем на юридическую.

Это, по сути, и стало причиной того, почему юристы классического периода рассматривали договор в указанном качестве. Для классических юристов, в особенности для представителей ханафитской школы права, причиной ограничения свободы договора стали не мнения ранних юристов, а позиция самого Пророка Мухаммеда.

Ранние юристы, такие как Абу Ханифа и Мухаммед аш-Шайбани, объясняли ограничение свободы договора следующим преданием, которое приписывалось Пророку: «Идите к народу Мекки и запретите делать четыре вещи: продавать то, чем они полностью не владеют; получать выгоду от чего-то, для чего они не имеют обеспечения; включать две оговорки в договор и совмещать предварительную оплату с куплей-продажей»[37]37
  Ibid. P. 430.


[Закрыть].

Шайбани так объяснял это предание: «Касательно слов [Пророка] «совмещать предварительную оплату[38]38
  Йахйа и Сафийа Баса объясняют понятие предварительной оплаты следующим образом: «Салам, [что в переводе с арабского означает] предварительная оплата, происходит от слова «таслим» – передать или поставить. В правовом смысле оно означает продажу чего-то с условием, что это будет залогом того, что продавец выполнит специальные условия, прописанные в божественном праве» (Ibid. P. 438).


[Закрыть] и куплю-продажу», это когда кто-то говорит другому: «Я продам своего раба тебе за определенную цену с условием, что ты мне одолжишь определенную вещь или сумму» или «Ты дашь мне в долг с условием, что я продам тебе», и это является недозволенным. Делать две оговорки в договоре – это когда кто-то продает что-то за тысячу дирхамов немедленно или с условием выплаты двух тысяч в течение месяца, и если такой договор купли-продажи заключается, то он является недействительным. Что же касается слов [Пророка] «получать выгоду от того, для чего они не имеют обеспечения», это когда они покупают и потом продают что-то за выгоду перед тем, как владеть им, и этого нельзя делать. Аналогично, нельзя продавать то, что покупаешь, пока не обладаешь правом собственности на это»[39]39
  Ash-Shaybani M. Kitab al-Athar. P. 431.


[Закрыть].

Судя по объяснению аш-Шайбани, Пророк запрещал обременительные договоры, когда одна сторона налагает на другую сторону выполнение определенных обязательств как предварительное условие выполнения своего обязательства.

В английском праве это называется condition precedent, т. е. условие, которое исполняется при удовлетворении другого условия. Но в английском праве оно понимается немного по-другому. Иными словами, в мусульманском праве это условие имеет обременяющий эффект, тогда как в английском праве такого эффекта нет.

Запрет включения двух оговорок является ограничивающим свободу договора, даже если эти оговорки и имеют обременяющий эффект или являются несправедливыми. Случай, когда покупатель, не приобретя право собственности на товар, перепродает его другому, является аналогом договора перепродажи, который широко распространен. Запрет на такую перепродажу исходя из современных подходов в праве также является ограничивающим свободу договора.

Впрочем, не совсем понятно, что означает следующее толкование аш-Шайбани слов, приписываемых Пророку: «получать выгоду от того, для чего они не имеют обеспечения, – это когда они покупают что-то и потом продают его за выгоду перед тем, как владеть им, и этого нельзя делать». Сам автор не дает внятного объяснения, умалчивают об этом и классические юристы.

В дальнейшем классические мусульманские юристы, особенно представители ханафитской школы права, пытались небезуспешно классифицировать условия или оговорки в договорах, которые находятся под запретом. Более того, используя различные юридические уловки, они находили пути для признания договоров, имеющих запретные оговорки, действительными.

Ханафиты: формалистский подход

В классическом мусульманском праве традиционно сложилось два подхода к свободе договора: формалистский и консенсуальный, при формалистском подходе договор рассматривается как акт выражения определенной формулировки, которая имеет юридические последствия. При консенсуальном – договор рассматривается как соглашение сторон, являющееся действительным только при согласии сторон (консенсуальное соглашение) и созданное для исполнения сторонами своих обязательств.

Одними из тех, кто развил формалистский подход, были представители ханафитской школы права.

В частности, ханафиткие юристы различали несколько видов условий договоров (их предпочитали называть не договорами, а условиями договоров – шурут), которые были направлены на ограничение свобода договора. Но такие ограничения вводились по причине, не связанной с юридическими особенностями договора, а чисто экономической, в чем мы убедимся далее.

Ханафиты различали четыре вида оговорок в условиях договора:

1) шартйактадих ал-акд, т. е. условия, присущие природе самого договора;

2) шарт ал-мулаъимлиъл-акд, т. е. условия, соответствующие договору; 3) ал-шарт ал-лазифихтаъамул, т. е. условие, вытекающее из обычая; 4) шарт ал-фасид, т. е. недействительное условие.

Первый вид оговорки (шартйактадих ал-акд) представитель ханафитской школы права Абу Бакр ал-Касани определял следующим образом: «Оговорка, которая является присущей природе самого договора, не делает договор недействительным. Так, если кто-то покупает вещь с условием, что он приобретает право собственности на нее, или кто-то продает вещь с условием, что он получит оплату за нее, или кто-то покупает вещь с условием, что будет владеть ей, или покупает лошадь с условием, что будет ездить на ней, или кусок материи с условием, что будет носить его… во всех этих случаях [договор] купли-продажи действителен, так как их упоминание в качестве оговорок является простым признанием природы договора и не ведет к его недействительности»[40]40
  Aл-Касани А. Китаб Бадаъи ал-Санаъи фи Тартиб ал-Шараъи: В 7 т. Каир, 1927. Т. 5. С. 171.


[Закрыть].

Иными словами, это такой вид условия или оговорки, который обусловлен самой природой договора и не нуждается в определенной формулировке. По мнению Оусамы Араби, включать такое условие в договор было бы тавтологией, так как оно является определяющей характеристикой самого договора[41]41
  Arabi O. Studies in Modern Islamic Law and Jurisprudence. London: Kluwer Law International, 2001. P. 45. (Arab & Islamic Laws Series.)


[Закрыть].

На самом деле выделение такого вида оговорки является не просто тавтологией, но и просто абсурдно, потому что оговорка, присущая самому договору (т. е. существенное условие), не может иметь запрещающий эффект для самого договора. Поэтому неясно, по какой причине ханафитские юристы выделяли такой вид оговорки: то ли по причине невежества лиц, участвующих в торговом обороте, то для целей уточнения.

Второй вид оговорки (шарт ал-мулаъимлиъл-акд) ал-Касани определяет следующим образом: «Условие, которое не является присущим природе сделки, но является соответствующим договору, не делает договор недействительным, так как соответствует основному смыслу [договора] и подтверждает его. Так, например, если кто-то продает вещь с условием, что покупатель предоставит гарантию, равную цене договора, или с условием, что покупатель имеет гарантора, который предоставит обеспечениее на эту сумму»[42]42
  Aл-Касани А. Указ. соч. C. 171.


[Закрыть].

Данные условия, не присущие природе договора, тем не менее необходимы для удовлетворения основных потребностей договора, считает Араби[43]43
  Arabi O. Studies in Modern Islamic Law and Jurisprudence. P. 46.


[Закрыть].

Такой вид оговорки можно назвать дополнительным условием договора, которое изменяет его сущность, но в этом проявляется суть свободы договора, что позволяет сторонам исполнять свои обязательства любыми дозволенными способами.

Несмотря на то что такой вид оговорки запрещен, ханафитские юристы делают его действительным посредством использования юридического принципа истихсан, который позволяет юристу отдать предпочтение другому праву в силу сложившихся обстоятельств. По этому поводу Касани делает следующее замечание: «Такой вид оговорки [шарт ал-мулаъимлиъл-акд] дозволен только в силу [принципа] юридического предпочтения (истихсан). [Принцип] аналогии (кыяс) же не позволяет включение такого вида оговорки, потому что любая оговорка, которая отличается от первичного договора, делает его недействительным. Условия о поручительстве и гарантии, будучи лишними по отношению к первичным условиям договора, следовательно, имеют аннулирующий эффект на договор. Однако мы отдали юридическое предпочтение этим условиям, поэтому, даже будучи формально отличными от первичных условий договора, они тем не менее соответствуют основному смыслу договора: предоставление обеспечения как встречного эквивалента цены является консолидацией цены; то же самое касается гарантии. Обе оговорки утверждают право продавца… и поэтому не делают недействительным договор»[44]44
  Aл-Касани А. Указ. соч. C. 171.


[Закрыть].

Таким образом, ханафитские юристы, апеллируя к юридической казуистике, находят довольно оригинальные и практичные решения проблемы ограничения свободы договора.

С другой стороны, неясно, почему такой вид оговорки запрещен. Думается, что все дело в понимании договора со стороны мусульманских юристов. Римские юристы, например, толковали договор как «соглашение, которое является источником обязательственного отношения, защищенного цивильными исками»[45]45
  Дождев Д.В. Римское частное право. М.: ИНФРА-М; Норма, 1996. С. 486.


[Закрыть]. Мусульманские же юристы, как мы уже отмечали, в договоре видят в первую очередь сделку купли-продажи, и все, что отличается от купли-продажи, для них является вторичным по отношению к договору.

Если бы понимание договора мусульманскими юристами совпадало с воззрениями римских юристов, то и надобность в запрете второй оговорки отпала бы. Ведь проблема проистекает из слишком узкой трактовки договора, а не только из недозволенности включения в договор условия, меняющего сущность договора. Так, условие о поручительстве или гарантии меняет сущность договора купли-продажи, но не договора в целом. Договор может включать условия и о поручительстве, и о гарантии – его смысл от этого не меняется.

Аналогичные возражения могут быть адресованы и третьему виду оговорки (ал-шарт ал-лазифихтаъамул), которую Касани определяет следующим образом: «Сделка, содержащая оговорку, которая не подразумевается из основного смысла договора и не является соответствующей ему, но происходит из общепринятого обычая, является разрешенной. Это когда, кто-то покупает вещь с условием, что продавец починит ее»[46]46
  Aл-Касани А. Указ. соч. С. 172.


[Закрыть].

Такая оговорка также находится под запретом, но ее использование вызвано необходимостью, удобством и практичностью в торговом обороте. В связи с этим Касани отмечает следующее: «В соответствии с [принципом] аналогии такая оговорка не разрешена, так как она не востребована первичным договором в качестве дополнительной оговорки и служит в угоду только одной стороне, следовательно, это условие делает договор недействительным, как в случае, например, когда кто-то покупает материю с условием, что продавец сделает из нее рубашку… Мы считаем, что эта оговорка используется в основном в таком виде договоров, практичность которых отменяет действие аналогии»[47]47
  Там же.


[Закрыть].

Схожую позицию выражал другой, не менее известный представитель ханафитской школы права Шамсетдин Сарахси: «Оговорка, которая не требуется в первичном договоре, но которая является узнаваемым обычаем (урфзахир), является разрешенной. Таким образом, если кто-то покупает кожу с условием, что продавец сделает из нее обувь, оправданием для этого правила станет то, что установленный обычай является юридически признанным основанием для приемлемости этого правила и его запрет стал бы причиной возникновения трудностей [в торговом обороте]»[48]48
  Ал-Сарахси Ш. Мабсут: В 30 т. Каир: ал-Саъада Пресс, 1924. Т. 13. С. 14.


[Закрыть].

Анализ процитированных высказываний позволяет утверждать, что ханафитские юристы не разграничивают четко две разные правовые категории – «несправедливые условия» и «обычаи». Если обычай обременителен для одной стороны договора, то, например, английское право допускает признание его недействительным. Но мусульманские юристы идут по иному пути, признавая даже обременительное условие действительным условием договора, только потому, что оно является обычаем.