Текст бизнес-книги "Постклассическая онтология права"

Автор книги: Коллектив авторов

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Социальность и мышление, как психическая сторона социальности, по своей природе характеризуется диалогичностью. Представление об объективности социального мира, как господствующий концепт эпохи модерна, в ситуации постклассической эпистемологии заменяется на признание неустранимости интесубъективности (или коммуникативности). Постклассическая онтология исходит из продуктивной фиктивности социальной структуры. Социальных образований, коллективных субъектов как некой фактической реальности не существует. Но существуют реифицированные представления (как индивидуальные, так и социальные) о социальных объектах – структурах. В этом смысле они – социальные классы (которые, как выразился П. Бурдье, существуют «на бумаге»), государство, политические партии, нации, этносы – фиктивны, так как их бытие – суть социальные представления. Но их фиктивность продуктивна, так как эти социальные представления оказывают важное знаково-символические воздействие на сознания и поведение людей, ничуть не меньшее, нежели действия других людей или объекты материального мира.

Таким образом, социальный мир – это интерсубъективность, предполагающая интенциональность – ориентацию на Другого, соотнесение индивидуальной позиции с точкой зрения обобщенного Другого, в том числе, в поведении. Социальное бытие складывается из взаимодействий людей, включающих как внешнюю, материальную (собственно поведенческую) сторону, так и внутреннюю, ментальную или психическую. Благодаря рефлексии или психическому восприятию как социальной ситуации, так и себя в ней, обеспечивается возможность соотносить свои потребности и интересы с ожиданиями адекватности со стороны контрагента(ов). Собственно, в этом и состоит диалог как коммуникация, ориентированная на Другого. Умение встать на позицию контрсубъекта, соотнести ее с позицией социально значимого Другого как императива, приписываемого всем и каждому социумом, произвести рефлексию интенции контрсубъекта и собственной мотивации, взаимосоотнести-экспектации участников ситуации – и есть содержание диалога. Не любая коммуникация – диалог, а только такая, в которой человек соотносит свои потребности, интересы, цели и поведение с потребностями, интересами, целями и поведением Другого[78]78
  В этой связи представляется не совсем точной и излишне категоричной позиция А.В. Полякова, утверждающего, что «диалог есть внутренний аспект, момент, составная часть коммуникации. Любой диалог представляет собой взаимообмен текстами. Представить себя диалог без адресантов и адресатов, без сообщения и его знаковой природы – невозможно. Поэтому “диалог”, например, между субъективными правами и обязанностями, или между нормами и правовыми отношениями – это метафора, которая не имеет научного смысла. Описать сложность какого либо явления и составляющих его элементов вполне можно не прибегая к введению ничего не объясняющего (и лишь затемняющего подлинный смысл) слова “диалог”». – Поляков А.В. Коммуникативно-феноменологическая концепция права // Неклассическая философия права: вопросы и ответы. Харьков, 2013. С. 100. Диалог возможен только между людьми или в сознании человека (внутренний диалог), а никак не между нормами права и правоотношениями. Повторюсь еще раз: не любая коммуникация – диалог: возможны монологические коммуникации (передача сообщения без желания услышать ответ). Поэтому диалог – это содержание некоторых коммуникаций, в которых имеет место ориентация на Другого. По поводу же «затемнения подлинного смысла права» – речь впереди.


[Закрыть]. Диалог как взаимодействие людей включает, о чем речь шла выше, как внешнюю сторону (поведение), так и внутреннюю (внутренний диалог, о чем много размышлял В.С. Библер)[79]79
  В.С. Библер, по большому счету, отождествлял диалог именно с рефлексией, «внутренней речью» как источником полифонии авторского самосознания. «Библером везде утверждается один тип отношения – диалогический, и этим как бы решается все: диалог и внутри авторского самосознания, и между автором и героем другого автора, и между авторами, и между автором и героем другого автора, и между автором и исследователем и между “культурами” и между всеми сферами культуры, и между типами логик, и между формами со знания и т. д. По Библеру, все эти “голоса” встречаются (могут встречаться) во внутреннем едином пространстве полифонического авторского самосознания. Поскольку же доминирующий статус отводится авторскому самосознанию, в центр выдвигается “главный” в этом пространстве диалог – внутренняя речь». – Гоготишвили Л. А. Автор и его ролевые инверсии (к сопоставлению подходов В. С. Библера и М. М. Бахтина) // Владимир Соломонович Библер / Под ред. А. В. Ахутина, И. Е. Берлянд. М., 2009. С. 217.


[Закрыть]. Эти две стороны взаимообусловливают друг друга, сами находятся в диалогическом отношении (диалог сознания и поведения человека). В.С. Библер постулировал зависимость «бытийного статуса “предмета” мышления и речи от выбранной актором модальности направленных на него актов сознания. Тем самым бытийный статус “смысловой предметности” ставился в актах логического Я…»[80]80
  Гоготишвили Л. А. Указ. Соч. С. 203. В этом обнаруживается связь идей В. С. Библера и «раннего» Э. Гуссерля.


[Закрыть]. При этом между внутренней и внешней речью, по убеждению «раннего» М.М. Бахтина / В. Н. Волошинова нет онтологически абсолютной границы, что проявляется в социализации личности, которая происходит через интериоризацию Другого – внешней речи во внутреннюю[81]81
  См. подробнее: Холквист М. Услышанная неслышимость: Бахтин и Деррида // Бахтинский сборник. Вып. 5 / Отв. ред. и сост. В. Л. Махлин. М., 2004. С. 98–100.


[Закрыть]. В то же время, как полагает А.А. Грякалов, диалог «мета-физически соотносит символическое и реальное. Данность существования и сосуществования (“реальность”) должна быть каким-то образом символически представлена»[82]82
  Грякалов А. А. Третий и философия Встречи // М. М. Бахтин: pro et contra. Творчество и наследие М. М. Бахтина в контексте мировой культуры. Том II / Сост. и коммент. К. Г. Исупова. СПб., 2002. С. 338.


[Закрыть]. Собственно, социальное не существует вне знакового его опосредования, вне или без социальных представлений о людях и их действиях. Внутренний диалог как раз и предполагает знаковое опосредование мыслей (шире – когнитивной активности, включая бессознательные проявления психики) и их внешнее воплощение[83]83
  Первичным актом сознания является отличие (различение) предметов друг от друга и себя от остального мира. В этом собственно и проявляется диалогичность мышления – сопоставить себя с другим, найти сходства и отличия и сопоставить свое поведение с предполагаемым поведением контрсубъекта.


[Закрыть]. Можно сказать, что мышление (шире – психическая активность, включая восприятие мира и переработку получаемой информации) и есть внутренний диалог. Восприятие в определенном (Коллингвудовом) смысле есть вопросы, задаваемые актором внешнему миру и самому себе. Получаемая информация есть «ответ» или «следы» внешнего мира, которые категоризируются, классифицируются и квалифицируются сознанием актора. При этом, с точки зрения современной психолингвистики и когнитологии, всегда имеет место соотнесение конкретно-воспринимаемого с прототипом или «достраивание» единичного до образца типичного[84]84
  Дж. Лакофф утверждает со ссылкой на Э. Рош, что мышление в целом организовано в терминах прототипов. – Лакофф Дж. Женщины, огонь и опасные вещи: Что категории языка говорят нам о мышлении / Пер. с англ. И. Б. Шагуновского. М., 2004. С. 31.


[Закрыть]. Это соотнесение или взаимообусловленность единичного и типичного относится также к восприятию поведения, ситуаций, событий, когда в качестве образца соотнесения берется фрейм или скрипт (сценарный фрейм). Одновременно на это соотнесение накладываются личностные факторы, характеризующие актора коммуникации – его интересы, мотивация, интенция[85]85
  См. подробнее: Честнов И.Л. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма интерпретации права // Юридическая герменевтика в ХХI веке: монография / под общ. ред. Ю.Ю. Ветютнева, Е.Н. Тонкова. СПб., 2016. С. 192–197.


[Закрыть].

Г.Р. Яусс, комментируя философскую герменевтику Г.-Г. Гадамера, утверждает, что последний определяет диалогичность в качестве предпосылки всякого понимания – понимания чужой речи, а равно и отдаленного от нас во времени текста. Согласно его концепции, диалогическое искание смысла конституирует понимание, и понимание осуществляется благодаря постановке вопроса которая делает опыт открыты. «Понять нечто – значит понять это как ответ точнее даже так: испытать свое собственное мнением другого посредством вопроса и ответа. /…/ Первая задача герменевтического понимания состоит в том, чтобы отчужденный от нас временной дистанцией текст вернуть в живое “сейчас” разговора, изначальной формой осуществления которого всегда является вопрос и ответ»[86]86
  Яусс Г.Р. К поэтике диалогического понимания // Михаил Михайлович Бахтин / Под ред. В.Л. Махлина. М., 2010. С. 153.


[Закрыть]. В то же время, «именно потому, что истину в диалоге нужно искать в чужой ответной речи, или противослове (Gegenrede), в силу чего диалог незавершим (как это и показывает история интерпретации в своем постоянно возобновляемом диалоге с искусством прошлого), – отсюда, согласно Бахтину, следует, что предпосылкой диалогической незавершимости является в конечном счете более высокая инстанция “третьего” в диалоге, или “нададресат”, абсолютно справедливое ответное понимание которого предполагается в метафизической дали, либо в далеком историческом времени»[87]87
  Там же. С. 157.


[Закрыть]. «В разные эпохи, – писал М.М. Бахтин, – и при разном миропонимании этот нададресат и его идеальное верное понимание принимает разные конкретные идеологические выражения (Бог, абсолютная истина, суд беспристрастной человеческой совести, народ, суд истории, наука и т. п.)»[88]88
  Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 305–306.


[Закрыть]. Герменевтическая диалектика вопроса и ответа «становится подлинным герменевтическим средством выхода за пределы собственного горизонта – для того, чтобы открыть для себя чужой горизонт другого и возобновить диалог с текстом, который тогда только будет нам отвечать, когда мы сумеем поставить ему свои вопросы»[89]89
  Яусс Г.Р. Указ. Соч. С. 159–160.


[Закрыть].

Но внутренний диалог, в том числе, и диалог с текстом, предполагает интенцию или реализацию во внешнем диалоге – взаимодействии с Другим, реализацию в дискурсивных («проговариваемых») практиках[90]90
  В этом. По мнению Л.А. Гоготишвили, главное различие подходов В. С. Библера и М.М. Бахтина: «Исходное положение общее: внутренняя речь всегда диалогична, но кто мыслится занимающим диалогическую позицию “визави”? У Библеpa эту точку занимает одно из Я в форме насущного “Ты”, Бахтин же, по сути утверждает, что диалог двух Я невозможен без другого в ипостаси “Он”, без вовлеченности в диалог этой ипостаси в ее той или иной форме и с той или иной интенсивностью». – Гоготишвили Л.А. Автор и его ролевые инверсии // Владимир Соломонович Библер. С. 224–225.


[Закрыть]. Принятие и признание точки зрения Другого[91]91
  Принятие и признание точки зрения другого отнюдь не является гарантией бесконфликтности общественных отношений, но дает возможность (хотя бы потенциальную) для разрешения конфликтов.


[Закрыть], реализованное в социальных взаимодействиях – условие существования, воспроизводства социума. Внутренний диалог можно определить вслед за Ю. Кристевой как интертекстуальность – пересечение множества высказываний (голосов – по М. М. Бахтину) из разных тестов[92]92
  Кристева Ю. Слово, диалог и роман // Кристева Ю. Семиотика. С. 46.


[Закрыть]. При этом происходит «проговаривание» этих высказываний в дискурсивных практиках субъектов. Поэтому диалогичность означает одновременно дискурсивность в смысле Э. Бенвениста – «практикование» языка индивидом[93]93
  Там же. С. 76.


[Закрыть]. Поэтому, по мнению Ю. Кристевой, наука о литературе, как и любая наука об идеологических образованиях должна изучать язык как практику, в которой «следует учитывать как наличие субъектов (в частности, адресанта), так и способ, каким они перераспределяют ту или иную знаковую систему. … В результате значение начинает рассматриваться как конкретное функционирование, пребывающее в процессе постоянной трансформации в зависимости от положения субъекта в истории, т. е. как высказывание-процесс, конституирующее некий конкретный смысл (и в то же время некую идеологию) в связи с тем конкретным отношением, которое субъект поддерживает собственным дискурсом (отличным от языка) здесь и теперь»[94]94
  Кристева Ю. Разрушение поэтики // М. М. Бахтин: pro et contra. Том 11. С. 13.


[Закрыть].

«Диалогичность» внутреннего и внешнего диалогов формулирует в «кресте реальности» О. Розеншток-Хюсси, особенно в работе «Речь и действительность»[95]95
  Розеншток-Хюсси О. Речь и действительность. М., 1994.


[Закрыть], связывая психологию и социологию, мотивацию отдельного человека (то есть содержательный аспект диалога) и структуру социальной реальности, которая у него представлена языком[96]96
  Следует иметь в виду, что речь, которой живет общество, включает язык – структуру – и содержание – его наполнение конкретикой смысла говорящим в данное время и в данном месте. – Там же. С. 18 и след.


[Закрыть]. Он проводит аналогию между модусами социального бытия и формами (наклонениями) речи и выстраивает свой знаменитый крест реальности, структурирующий диалог[97]97
  Там же. С. 55 и след.


[Закрыть]. Первую оппозицию этого креста составляют 1) прошлое время, создаваемое повествовательной речью, тождественной реальности «мы» и 2) будущее время, создаваемое повелительной (императивной) речью – реальность «ты». Вторая оппозиция представлена 3) внутренним пространством, созданным субъективной речью – реальность «я» и 4) внешним пространством, создаваемым объективной речью – реальность «он, она, оно, они». Прошлое – будущее, внутреннее – внешнее являются основными антиномиями социальной жизни, с которыми коррелируют все остальные. Сама же социальная реальность включает все эти оппозиции и находится в середине этого креста (может быть, поэтому справедливо утверждение о том, что бытие все время ускользает от научного анализа, находясь в постоянном движении от прошлого к будущему и от внутреннего к внешнему; а настоящее – лишь миг в этом беспрерывном становлении).

«Диалог – пишет A.C. Ахиезер, – это не случайный институт, не акциденция, а имманентный аспект общества, без которого оно не может возникнуть, существовать … Диалог имеет смысл, по крайней мере в тенденции, как поиск целостности (вспомним основную проблему философствования), как поиск меры синтеза, интеграции полюсов дуальной оппозиции, поиск логической, культурной интеграции (со)общества»[98]98
  Ахиезер A. С. Труды. Т. 2. М… 2008. С. 201, 213.


[Закрыть].

Функционирование диалога происходит между «пределами мысли и практики» – «персонификацией» и «овеществлением», «личностью» и «вещью» (или «структурой») – полюсами, между которыми М.М. Бахтин усматривает отношения дополнительности[99]99
  Автономова Н. С. Открытая структура. С. 199. Л.А. Гоготишвили называет их формами некритического смешения «я» и «другого»: «Исходя из утверждаемо им положения, что в истории господствовала монистическая идея “человека вообще”, не учитывающая принципиальный персонологический дуализм бытия, Бахтин выделил два предела в понимании такого “человека вообще”: с установкой на преобладание “я” (“другой” имманентизирован в “я”, “другой” – это “я”, такой же, как “я”) и, соответственно, с установкой на преобладание “другого” (“я” поглощено “другим”, “я” – такой же как другой)». – Гоготишвили Л.А. Варианты и инварианты М. М. Бахтина. С. 103.


[Закрыть]. При этом «овеществление» – это функция идеологии (в широком смысле), результатом которой является приписывание особых значений отдельным действиям (взаимодействиям) людей и предметам материального мира, их реификация. Именно так – с помощью механизма интерпелляции – формируется социальная структура как социальное представление, реализуемое массовыми практиками людей[100]100
  Об интерпелляции – механизме «окликания», превращающего человека в безличностный субъект – см.: Althusser L. Ideology and Ideological State Apparatuses (Notes towards an investigation) // Mapping Ideology. London, 1994. P. 130–131.


[Закрыть]. Реифицированное социальное представление как социальная структура имманентно необходима диалогу как разновидности человеческих интеракций, так как именно структура обеспечивает относительную их (интеракций) стабильность и процесс социализации личности. При этом осуществляется постоянный процесс опредмечивания экстернализаций личности в структуру и ее распредмечивание в личностный смысл и поведение. Тем самым происходит взаимодополнительность устойчивости/изменчивости, граница между которыми относительна и которые невозможны друг без друга. В этой связи эвристически перспективным выглядит направление, разрабатываемое Н.С. Автономовой, именуемое ею как «Открытая структура»[101]101
  «…мое рассуждение исходит из (следующих – И.Ч.) посылок: структура не только не исключает творческого акта, “открытого произведения”, но даже в известном смысле является его условием. Все “неструктурное” существует потому, что существует “структура”, оно возможно потому, что структура открыта. Тем самым я утверждаю жизнеспособность открытой структуры… Открытая – значит незамкнутая, не предопределенная, разомкнутая ко всему, что не структурно (а ипостасей неструктурного может быть бесчисленное множество). Слово “открытая” имеет и еще один ценный смысл: оно предполагает, что структура не есть чистое изобретение, не имеющее отношения к реальности: скорее она “открывается” нам в предмете или, по крайней мере, соотносится – сколь угодно сложным образом – с тем, что имеет отношение к предмету, а не является лишь порождением фантазии». – Автономова Н.С. Открытая структура: Якобсон – Бахтин – Лотман – Гаспаров. М., 2009. С. 9, 12. Можно полностью согласиться с выводом известного филолога-философа, что «мысль о структуре претерпела в гуманитарной науке XX века различные превращения: структура подчас воспринималась как догматическая сущность, вопреки обновляющему содержанию и потенциалу идеи, понятия и методов анализа структур, которые в разных формах разрабатывались во всем мире». – Там же. С. 10.


[Закрыть].

Таким образом, внутренний диалог возможен между человеком и структурой как социальным представлением, когда человек соотносит свои экспектации и действия с требованиями социума, объективированными в социальной структуре[102]102
  Внутренний диалог сегодня активно исследуется в психологии самости. Диалогическая самость по мнению Х. Херманса и Х. Кемпена представляет собой динамическое многообразие относительно автономных Я-позиций. Человек как социальное существо и есть множество Бахтинских «голосов» или Я-позиций, или социальных ролей (в юриспруденции – правовых статусов). Внешние обстоятельства, интерпретируемые актором, вынуждают его актуализировать ту или иную – в зависимости от ситуации – Я-позицию. При этом всегда внутренняя позиция дополняется внешней – интериоризируемой значимой информацией. В общем и целом, самость (Я) представляет собой динамическую систему, которая состоит из множества Я-позиций, находящихся между собой в процессе диалогического взаимодействия. – Hermans H. J. M., Kempen H. J. G. The dialogical self: Meaning as movement. San Diego, 1993.


[Закрыть]. В то же время «внешний» диалог, будучи разновидностью интеракции, возможен только между людьми (иногда – с предполагаемым человеком). Но он всегда опосредован инстанцией «третьего» («нададресата») – социальными представлениями, с которыми оба субъекта должны соотносить свои ожидания и действия (иначе интеракция превратиться в навязываемый силой монолог).

Исходя из вышеизложенного, диалог можно рассматривать как коммунальное («продуктивно-диалогическую коммунальность как социальность») сосуществование людей (термин В.Л. Махлина), преодолевающее «презумпции и версии автономной самодостаточности, изолированной эстетизованной завершенности и отрешенности сознания, разума и веры…»[103]103
  Махлин В. Л. В зеркале неабсолютного сочувствия // М. М. Бахтин: pro et contra. Том 11. С. 307.


[Закрыть]. В этой связи можно констатировать универсальность диалога как его необходимость для самосохранения социума; но универсальность – «голая абстракция» (как и все «сущностно оспоримые понятия» – свобода, справедливость, благо, власть и т. д.), наполняемая конкретным содержанием в соответствующем историческом и социокультурном контексте. Содержание диалога – конкретные дискурсивные практики, которыми воспроизводятся сконструированные (и переконструируются) социальные статусы и реализуются потребности людей во взаимодействии, координации усилий. В то же время следует предостеречь от наивного понимания диалога как благостного консенсуса, которого никогда не было, нет и не будет даже в сообществе монахов[104]104
  Именно так, похоже, понимает диалог В.В. Сорокин, который пишет: «He отвергая роль диалога в правовой сфере вообще, в вопросе правопонимания возможности диалога приходится признать непродуктивными, ведь истина не формируется путем взаимного ной позиции, заключения сделки и т. п.». – Сорокин В.В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М., 2007. С. 63.


[Закрыть]. Диалог – это не дружба или любовь[105]105
  «Целевая доминанта ранней бахтинской философии, – пишет Л. А. Гоготишвили, – ее, говоря кантовским языком, регулятивная идея может быть с некоторой долей условности обозначена как поиск критериев для обособления “нравственной реальности”, т. е. того вида бытия, который, по Бахтину, единственно есть, но с другой стороны – еще не был реально “дан” в истории культуры, а был лишь ей “задан” в качестве одновременного истока и цели». – Гоготишвили Л. А. Варианты и инварианты М. М. Бахтина // М. М. Бахтин: pro et contra. Том 11. С. 100–101.


[Закрыть], а артикуляция различий и их учет в коммуникации. Более того, диалог возможен только при наличии асимметрии двух сознаний, обладающих единым кодом осмысления взаимных сообщений[106]106
  См.: Лотман Ю. М. История и типология русской культуры. СПб., 2002. С. 152.


[Закрыть]. При этом граница диалога и монолога (включая такие формы, как авторитарность или «агрессивное насилие», по терминологии В. А. Четверни-на), как и нормы и девиации, контекстуально обусловлена и зависит от господствующих сегодня в данном социуме ценностей и социальных представлений[107]107
  В этой связи симптоматично заявление Л.А. Гоготишвили, что «монологизм у Бахтина не антоним диалогизма, а его разновидность». – Гоготишвили Л.А. Автор и его ролевые инверсии. С. 209.


[Закрыть]. В этой связи необходимо отметить отличия диалога от диалектики. Для М.М. Бахтина диалектика это монологическая стадия эволюции диалога. Диалектика возрождается на качественно ином – личностном – уровне в полифонии и других видах непрямого говорения[108]108
  Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 352, 364.


[Закрыть]. «Диалектика – абстрактный продукт диалога», – утверждает М.М. Бахтин[109]109
  Бахтин М. М. 1961 год. Заметки // Бахтин М.М. Собр. Соч. Т. 5. М., 1997. С. 351. И продолжает: «Диалогическая природа сознания, диалогическая природa самой человеческой жизни. Единственно адекватной формой словесного выражения подлинной человеческой жизни является незавершимый диалог. Жизнь по природе своей диалогична. Жить – значит участвовать в диалоге – вопрошать, внимать, ответствовать, соглашаться и т. п.». – Там же.


[Закрыть].

Диалог – основание социальной (а значит – и правовой) реальности, механизм ее воспроизводства. Однако прежде чем предложить обоснование права как диалога, несколько слов о постклассической концепции права, разновидностью которой выступает диалогическая онтология правовой реальности.

Еще раз о постклассической парадигме права

Постклассическая концепция права, прежде всего, – это критика классической онтологии правовой реальности: представления о ее завершенности, догматичности, критика ее оторванности от практических нужд, неадекватности (пост)современной философии – картине мира. Преодолению «логоцентризма» классической теории права призвана способствовать постклассическая концепция правовой реальности, в частности, диалогическая (Кристева): показать возможность перехода от структуры права к действию[110]110
  Именно в этом – переходе от структуры к действию – видит значение «диалогизма» как «логики становления» Ю. Кристева. – Кристева Ю. Семиотика. С. 80.


[Закрыть] правовых институтов, а тем самым признать «открытость структуры», включающей человека и его активность.

Постклассическое правоведение, – пишет А.В. Поляков, – …проблематизирует само понятие права, саму возможность его беспроблемного нахождения в текстуальном пространстве «позитивного». /…/ Если классическая наука воспринимала право (фактически правовые тексты) как объективную, не зависящую от человека реальность, то наука постклассическая воспринимает право как явление коммуникации, т. е. как то, что нельзя свести ни к объективному, ни к субъективному, а можно объяснить лишь как коммуникативный (и уже в силу этого субъективно-объективный) феномен. Текст здесь выступает объектом интерпретации, и вне этой интерпретации (составной части коммуникации) правовой текст как таковой не существует»[111]111
  Поляков А. В. Коммуникативные стратегии современной теории права // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011/ Под ред. д-ра юрид. наук A.B. Полякова. СПб., 2012. С. 6.


[Закрыть].

Постклассическая онтология права предполагает акцент на множественности модусов бытия права, противоречивости, нередуцируемости к одному референту, динамическом или процессуальном характере правовой реальности. Она вытекает из постклассической онтологии социального бытия и, с моей точки, зрения характеризуется следующими аспектами. Во-первых, центром правовой реальности провозглашается человек как творец (создатель) права, использующий знаково-символические средства, в том числе, при воспроизводстве права практиками. Антропоцентричность права, т. е. его существование как взаимодействия людей и ментальные интерсубъективные процессы (смыслы и значения) с моей точки зрения представляется наиболее важным аспектом бытия права. Во– вторых, сконструированностью, а не «данностью» права, а потому его постоянной изменчивостью или процессуальностью. В-третьих, контекстуальностью как социокультурной (включая знаковость) и исторической обусловленности права при наличии его универсального инварианта. В-четвертых, диалогичностью права как содержанием вышеназванных аспектов постклассической онтологии права, обеспечивающей инновационное и традиционное воспроизводство правовой реальности.

Диалогичность правовой реальности. Человекоразмерность бытия права

Человек – основа, центр правовой системы: именно человек формирует (конструирует) ее и воспроизводит своими практиками и ментальной активностью (смыслами и значениями). Именно человек, а не абстрактный безличностный субъект или «человек вообще» (по М.М. Бахтину) – неустранимая субстанция правовой реальности. Права «как такового», справедливо утверждает А. В. Поляков, не существует. Это означает, что у этого слова нет определенного эмпирически узнаваемого референта. Право принадлежит к миру значений и смыслов, неотделимых от внутреннего мира человека и его отношений с другими людьми и конструируется сознанием на основе институционализированных социальных практик[112]112
  По мнению А.В. Полякова, современная теория права не может ответить на вопрос «Что есть право?» без ответа на вопрос «Что есть человек?». – Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации // Известия вузов. Правоведение. 2011. № 5. С. 27, 30–31.


[Закрыть].

Где же «человеческое» в праве? В норме права – это усредненный, обезличенный статус «нормальности» человека «юридического» (общая правосубъектность) и спецификация определенных свойств человека, необходимых для некоторых юридических ситуаций (специальная дееспособность). В правоотношении и простых формах реализации права происходит конкретизация правового статуса к ситуации места и времени и его персонификация к этому конкретному человеку – носителю правового статуса, реализующего его своими действиями.

Именно человек своей ментальной и поведенческой активностью конструирует правовую реальность, в том числе, статусы субъектов права как усредненных правомочий, обязанностей и запретов, корреспондируемых другому участнику правовых интеракций. Как именно происходит конструирование статуса субъекта права? С помощью диалогического механизма взаимообусловленности и взаимодополнительности человека, малой группы (референтной по своим характеристикам) и социума. Последние представлены групповыми и социальными представлениями о правомерном / противоправном поведении. Способность к трансцендированию, созданию инноваций в правовой сфере – новых образцов юридически значимого поведения – включает одновременно и формирование правовых статусов субъектов, выступающих адресатами норм права. О том, как это происходит и в чем состоит содержание механизма конструирования правовой реальности – речь пойдет ниже. Сейчас же замечу, что формирование субъекта права представляет собой процесс придания юридической формы социализации личности, содержание которого образует внутренний диалог, реализуемый в практиках человека и правового статуса, сконструированного властью правящей элиты и референтной группы. Другими словами, это не что иное, как диалогический по своему содержанию процесс интериоризации (по терминологии Л.С. Выгодского) юридических образцов поведения в ментальный комплекс человека (его персональную систему представлений) и его «телесные» практики. Господствующее в данной социальной общности представление (в широком смысле включающее в себя ценности, нормы и другие ментальные образования)[113]113
  Ментальные образования или ментефакты в современной психолингвистике включают в свой состав знания, концепты и представления, а последние, в сою очередь, прецедентные феномены, артефакты, духи, стереотипы. – См.: Красных В. В. «Свой» среди «чужих»: миф или реальность? М., 2003. С. 157.


[Закрыть] осмысляется человеком в соответствие с его персональной «системой координат» и конкретной жизненной ситуацией и трансформируется в юридически значимое (в нашем случае) поведение. Так происходит постоянное воспроизводство личности и, в том числе, «человека юридического» – субъекта права. При этом необходим как «внутренний» диалог – соотнесение личностных экспектаций с образцом юридически значимого поведения, так и «внешний» диалог, который предполагает интеракцию с взаимным признанием ее участников друг друга как полноправных субъектов права.

Субъект права – это не статическая данность, закрепленная в правовом статусе личности, должностного лица или коллективного образования, а диалогическое отношение людей в соотнесении с образцом юридически значимого поведения. Поэтому субъект права постоянно воспроизводится в процессе правовой социализации человека. В социальной (и правовой) жизни, человек постоянно осуществляет процесс представительства – представляет себя во вне – социально значимому Другому. Тем самым личностное начало приобретает социальность и правовое содержание. В некоторых случаях человек представляет себя лично, реализуя индивидуальные потребности, интересы и цели и в таком случае он именуется физическим лицом. В другом случае (другой человек) представляет в социальных (и правовых) интеракциях должность, и тогда он будет выступать должностным лицом. Когда же человек представляет коллективное образование – он «превращается» юридическим языком (властью номинации по терминологии П. Бурдье) в коллективного субъекта права. Такое представительство есть разновидность диалога человека и нормы права, включающего внутренний аспект – мыслительное соотнесение экспектаций с образцом поведения и внешний – реализацию в правоотношениях.

Представительство включает в себя процесс правовой идентичности (или возможно благодаря идентичности) как соотнесение с Другим и противопоставление себя Другому, в результате чего обеспечивается взаимное признание людей равноправными субъектами правовой жизни. Без правовой самоопределенности (идентичности) не может быть субъекта права, который «по определению» должен обладать определенной автономностью. Обретение правовой идентичности (фактических умений своими действиями быть субъектом права) есть содержание правовой социализации личности. При этом парадокс правовой социализации состоит в том, что она, с одной стороны, фиксирует определенное юридическое качество или состояние, а, с другой стороны, находится в состоянии постоянного «перевоспроизводства». Самотождественности или неизменности Я противостоит неустранимая потребность человека быть непохожим на других, обрести самость (П. Рикер)[114]114
  Самость – это такой способ поведения (в том числе, в юридической сфере), который предполагает его признание социально значимым Другим и ответственность перед ним. – См. подробнее: Рикер П. Справедливое. М., 2005.


[Закрыть]. Приблизительно об этом же пишет Ю. Кристева; «…субъект находится на стадии самопорождения, осуществляющегося в процессе письма/чтения. Чтобы создать теорию такого порождения, требуются категории, отличные от тех, которыми пользуется лингвистика языка, причем подобная теория выделяет для себя иной, нежели поэтика, предмет. Это – теоретически сконструированный, но не объективированный предмет, – предмет динамизированный (Башляр)»[115]115
  Кристева Ю. Разрушение поэтики. С. 31.


[Закрыть].

Процесс правовой социализации, как и социализации как таковой, противоречив, можно сказать диалогичен. По утверждению П. Рикера, идентичность формируется через нарратив – рассказ истории о себе, предъявляемый Другому[116]116
  Собственно, и идентичность, по утверждению П. Рикера, диалогична: «… самость формирует свою идентичность только в структуре отношении, где диалогическое измерение преобладает над монологическим…». – Рикер П. Справедливое. С. 16.


[Закрыть]. «Подлинная природа нарративной идентичности, – по мнению выдающегося французского мыслителя, – раскрывается только в диалектике самости и тождественности»[117]117
  Рикер П. Я – сам как другой. М., 2008. С. 172.


[Закрыть]. Эта диалектика (точнее – диалог)[118]118
  В этой связи необходимо напомнить об отличиях диалога от диалектики, которая, по справедливому утверждению Ю. Кристевой, предполагает триаду, где борьба и проекция (переход) не выходят за пределы аристотелевой традиции, основанной на субстанции и причине. Диалогизм замещает эти концепты, вбирая их в понятие отношения, и не предполагает перехода, но вместо гармонии предполагает идею разрыва (оппозиции, аналогии) в качестве способа трансформа». – Кристева Ю. Семиотика. С. 96.


[Закрыть] выражается в замечательном афоризме: «Нет мира без “Я”, которое в нем находится и действует, нет “Я” без мира, где оно так или иначе действует»[119]119
  Там же. С. 363.


[Закрыть]. В этой связи требует некоторого уточнения позиция Н.В. Исаевой, что правовая идентичность включает[120]120
  При этом она оговаривается «…как правило характеризуют».


[Закрыть] «три взаимосвязанных компонента: самотождественность как внутреннюю тождественность самому себе во времени и в пространстве; признание самотождественности личности значимым социальным окружением; уверенность в том, что внутренняя и внешняя идентичность сохраняются и имеют стабильный характер», а также, что «далеко не всегда человек проявляет свою индивидуальную сущность только в диалоге с обществом»[121]121
  Исаева Н. В. Правовая идентичность (теоретико-правовое исследование): монография. М., 2013, С. 15, 15.


[Закрыть]. Во-первых, самоидентичность складывается из признания таковой со стороны социально значимого Другого. Во-вторых, и это представляется более важным, самоидентичность социальна по своей сути, как и личность как таковая[122]122
  Как утверждает Ч. Тейлор, идентичность определяется приписыванием чему-либо значения, формируемого интериоризацией системы ценностей. Поэтому идентичность «фундаментально связана» с моральной ориентацией: мы осознаем себя через позиционирование к моральным категориям, прежде всего, по отношению к добру и злу. Идентичность создается «в сети диалогов», которые происходят в сообществах как носителях моральных категорий и классификаций. – Taylor C. Sources of the Self: The Making of Modem Identity. Cambridge, 1989. P. 105, 39.


[Закрыть]. Поэтому не может быть «индивидуальной сущности человека» вне его отношений с обществом. Не может быть какого-либо качества человека как личности, которое не было бы социальным качеством. Даже биологические свойства человека (например, инвалидность) означиваются (наделяются социальным значением) и приобретают социальность, в том числе, правовой характер. Более того, различение себя с другими (самость как себе-тождественность) все равно предполагает категоризацию – отнесение индивидуальных качеств (свойств, характеристик) к определенному типу. Поэтому идентичность (это же касается и представительства) – это диалог индивидуальности и социальности как включенность (признание) персонифицированной личности в социальные связи и отношения[123]123
  Так, например, выполнение соответствующих действий, предусмотренных должностной инструкцией, превращает человека в должностное лицо как субъект права.


[Закрыть].

Правовая идентичность формируется, как уже говорилось, в процессе правовой социализации с помощью приобщения (интериоризации) индивида к правовым ценностям и нормам, исходящим от референтной группы, в результате чего формируется фактическая способность человека быть носителем статуса субъекта права. Это сложный, до конца не проясненный процесс превращения социальных представлений (значений) в личностные смыслы в соотнесении с экспектациями человека, находящегося в конкретной жизненной ситуации. Его сложность состоит в том, что процесс восприятия правовых норм, явлений, процессов и ситуаций обусловлен множеством факторов, которые сами по себе стохастичны, комбинация и состояние которых непредсказуемы[124]124
  Восприятие текста (в том числе и правового) реципиентом включает следующие этапы: физическое восприятие текста; соотнесение с конситуацией, контекстом (в широком смысле); соотнесение с фондом знаний, пресуппозицией; интеллектуально-эмоциональное восприятие текста, осознание смысла текста, его концепта. – Красных В.В. Указ. Соч. С. 149. В то же время в любом социуме существует определенное количество типизированных ситуацией, более или мене регулярно воспроизводимых широкими народными массами. Об этом подробнее речь пойдет ниже.


[Закрыть]. Поэтому, как замечает Х. Эссер, одна и та же объективная ситуация может совершенно по-разному восприниматься и определяться разными акторами[125]125
  Esser H. Die Definition der Situation // Koelner Zeitschrift fuer Soziologie und Sozialpsychologie. 1996. Jg. 48. Heft 1. S. 3. Определение ситуации – это более или менее ясное понимание условий и осознание установок, – пишут У. Томас и Ф. Знанецкий. – Thomas W.I. Znaniecki F. Methodological Note // The Polish Peasant in Europe and America. Vol. I / Ed. by W.I. Thomas, F. Znaniecki. N.-Y., Chicago, 1927. Цит. по: Esser H. Die Definition der Situation //Koelner Zeitschrift fuer Soziologie und Sozialpsychologie. 1996. Jg. 48. Heft 1. S. 5.


[Закрыть]. При этом то или иное определение ситуации обусловливает выбор соответствующего поведения актором[126]126
  Ситуация реальна по своим последствиям настолько, насколько она определяется как реальная, – гласит знаменитая «теорема» У. Томаса. См.: Thomas W.I. Die Methodologie der Verhaltensstudie // W.I. Thomas. Person und Sozialverhalten / Hrgs. E.H. Volkart. Neuwied – Berlin, 1965. S. 114. Субъективное определение ситуации, отмечает Х. Эссер, означает «обрамление» ситуации в одном главном аспекте, с точки зрения одного императива, одной представляющейся доминантной «модели» дальнейшего ее протекания. Только в этих актуализированных и господствующих надо всем остальным рамах происходит затем отбор собственно действия. – Esser H. Op. Cit. S. 5.


[Закрыть]. Кроме того, на процесс правовой идентичности влияет результат признания человека субъектом права и возможное расхождение самооценки и оценки со стороны социально значимого Другого. Проблема взаимного признания друг друга в правовой коммуникации на сегодняшний день практически не исследовано в научной литературе[127]127
  Исключение составляют работы А.В. Полякова.


[Закрыть]. Она, в свою очередь, обусловлена сложностью атрибуции (приписывания) оценки как самому себе, так и контрсубъекту правовой коммуникации[128]128
  Не в последнюю очередь сложность оценки контрсубъекта коммуникации, его действий и экспектаций обусловлена «бесконечностью поиска мотивов действия»: «…поиски мотивов действия бесконечны, так как цепь мотиваций теряется в тумане неисчислимых связан психоанализ». – Рикер П. Я-сам как другой. С. 122.


[Закрыть], совпадением (которое никогда не бывает полным) их «культурных или ментальных пространств», обеспечивающих адекватную интерпретацию правового сообщения и реагирования на него.

Проблема приписывания поведения, по мнению П. Рикера, – ее внутренняя апоричность. «Приписывание состоит как раз в повторном присвоении деятелем собственного размышления: принимать решение о себе означает решать спор, присваивая одну из ложностей выбора»[129]129
  Рикер П. Я – сам как другой. М., 2008. С. 121.


[Закрыть]. В результате возникают три «апории приписывания». Первая состоит в необходимости учета различий между личностями, которым приписывается поведение. Вторая состоит в различии приписывания и описания[130]130
  Г. Харт в связи с этой проблемой в свое время предлагал (и предполагал) сформулировать язык переходной формы, атрибутирующий права. – Hart H.L.A. The Ascription of Responsibility and Rights // Proceedings of the Aristotelian Society. № 49. 1948. P. 171–194.


[Закрыть]. Третья апория касается способности актора к действию – «…способность деятеля действовать необходимо, в конечном счете, принимать как первичный факт»[131]131
  Рикер П. Указ. Соч. С. 129.


[Закрыть]. Другими словами, это апория вменяемости, обусловленная, в том числе, побочными, нежелаемыми и непредсказуемыми последствиями, за которые не может отвечать субъект. Вмешательство человека в ход вещей всегда ограничена, отягощена «пересечением траекторий» нескольких субъектов и связана с релятивностью критериев оценки таких действий и их последствий[132]132
  Отсюда возникает проблем ответственности без вины или объективного вменения, которая требует отдельного специального обсуждения.


[Закрыть].

Проблема правовой идентичности усугубляется мультикультурностью современного социума, как следствие – множественностью и конфликтом референтных групп[133]133
  Думаю, что, несмотря на процессы «сегментаризации» современного сложно-структурированного социума, референтность как таковая и референтные группы как носители этого качества не исчезли, но их стало гораздо больше и их стало гораздо сложнее выявлять, тем более, что их действие проявляется на уровне бессознательного. В то же время их отсутствие превратило бы современное пусть и неустойчивое общество в аномию. Подробнее о том, что они собой представляют и можно ли говорить сегодня об «обществе» как социологическом понятии будет сказано ниже.


[Закрыть]. Мультикультурализм в области права утверждает, что поскольку отсутствует единая для всех времен и народов культура, выражающаяся как законченная система ценностей, а также рационально обоснованная иерархия ценностей[134]134
  В этой связи уместным представляется привести мнение А. Макинтайра о том, что не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкурирующих мнений, особенно в области морали. – MacIntyre A. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and Tradition. London, 1990. P. 173.


[Закрыть], постольку каждая культурная группа имеет (должна иметь) свою систему правовых норм и руководствоваться только ею. При этом культурные различия объявляются основополагающими, фундаментальными (так как именно они обеспечивают идентичность людей), всякое внешнее воздействие на эти различия должны оцениваться как величайшая несправедливость[135]135
  См.: Чукин С. Г. Плюрализм, солидарность, справедливость. К проблеме идентичности философско-правового дискурса в ситуации постмодерна. СПб., 2000. С. 248 и след.


[Закрыть].

Правовая политика, выражающаяся в законодательстве, реагирует в странах Запада на претензии все большего числа групп на юридические закрепление их автономии и предоставления особого правового статуса двояко. Политика ФРГ, например, состоит в интегрировании гастарбайтеров в правовую систему, но не в силу их членства в конкретной этнической группе, а на основании их правового статуса как индивидов. Отдельные права им предоставляются как работникам и личностям. Конституция ФРГ, таким образом, предоставляет отдельным индивидам определенные права просто потому, что они человеческие существа. Именно эта корпоративная статусная идентичность обеспечивает таким людям определенные наборы прав и льгот[136]136
  Бенхабиб С. Притязания культуры. Равенство и разнообразие в глобальную эпоху. М., 2003. С. 92. Заметим, что в ФРГ существуют отдельные группы (а не отдельные индивиды), отличающиеся особым правовым статусом. Так, например, государство в ФРГ занимая в принципе нейтральную позицию, тем не менее поддерживает связи с религией и оказывает ей прямую или косвенную помощь, одинаково относясь к официально зарегистрированным конфессиям. – Рулан Н. Исторические введение в право. М., 2006. С. 548–549.


[Закрыть]. Иная система существует в Нидерландах.

С 1982 г. там законодательно определена группа этнических «официальных меньшинств». Когда этническая группа добивается статуса официального меньшинства, получают удовлетворение ее претензии на социальную поддержку в жилищной и образовательной областях, в сфере занятости и др. Одновременно эти группы приобретают права на учреждение культурных, религиозных и образовательных организаций, а также обучение своим родным языком в качестве второго языка. Таким образом, голландцы практикуют модель «культурных анклавов» и «сохранения культур»[137]137
  Там же. С. 93.


[Закрыть].

Эту двойственность политики мультукультурализма анализирует Н. Рулан. Юристы, по его мнению, вырабатывают некоторое число категорий, отнесение к которой индивида означает для него определенные правовые последствия. Их формирование и многократное увеличение ставит под сомнение «республиканский принцип» – принцип равенства. Другими словами, наделение отдельных лиц или групп особым правовым статусом, свидетельствует о том, что в равенстве могут быть различия[138]138
  Рулан Н. Указ. Соч. С. 556–557.


[Закрыть]. Так, например, французское законодательство не признает особый статус (а значит юридические существование) корсиканцев как нации[139]139
  Во Франции нация понимается как воля к совместному проживанию – «ежедневный плебисцит», благодаря которому удается подняться выше частных разногласий. Поэтому Конституция Франции отрицает происхождение как основу нации и вытекающую отсюда дискриминацию. – Там же. С. 572–573.


[Закрыть] или даже этноса, хотя признает таковой за коренными народами «заморских территорий»[140]140
  Там же. С. 592 и след. При этом Н. Рулан отмечает, что французское законодательство в этом вопросе находится в противоречии с международным правом, «которое в течение последних двадцати лет стало более открытым к правам коренных народов, и потому время от времени она (Франция) навлекает на себя его санкции». – Там же. С. 596.


[Закрыть].

В общем и целом, принцип формального равенства предполагает, что права человека относятся исключительно к отдельным индивидам, а не отдельным группам[141]141
  Поэтому «как отдельная личность, каждый представитель коренного населения имеет право на уважение местных особенностей в рамках, установленных французским правом, но они не могут составлять подмножества внутри нации». – Рулан Н. Указ. Соч. С. 595.


[Закрыть]. Поэтому «позитивная дискриминация» (особый правовой статус) допускается, как, например, формулируется в решениях Конституционного совета Франции, только исходя из разницы в социальном положении или в целях общественного интереса[142]142
  Там же. С. 563.


[Закрыть]. Однако очевидно, что граница (мера) разницы в социальном (и культурном) положении, признаваемом дискриминационным, весьма относительна и контекстуальна: в одни исторические эпохи и у одних культур-цивилизаций это одни критерии отнесения различий к «нетерпимым», а значит – дискриминационным, а в другие (и у других) – иные. В любом случае универсальных критериев такого выделения и, следовательно, наделения определенных групп, категорий населения определенным правовым статусом, не существует. Это зависит, прежде всего, от господствующего в данную эпоху и в данной культуре мировоззрения, формирующего общественное мнение.