Текст бизнес-книги "Предпринимательское право: современный взгляд"

Автор книги: Коллектив авторов

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Получается, как писал Б. Спиноза, порядок вещей и порядок идей, и два ряда синтетических систем – системы реальной жизни и системы идей. При этом система юридических идей может и опережать систему реально сложившихся социальных отношений.

Система идей может выстраиваться с одной единственной целью: построить наряду с реальностью социальных связей (первая реальность) вторую реальность – реальность онтологико-правовую, реальность юридического мира. Но при этом вторая реальность решает не только онтологическую реальность. Поскольку ее целью является не только отобразить мир, но и преобразовать его, исходя из сконструированных ценностей (изучаемых аксиологией), система юридических идей относится к области деонтологии, то есть к наукам не о сущем, но о должном, то есть то, что является обязательным в социуме.

Как нам кажется, Е.В. Спекторский еще в начале ХХ века сформулировал проблему того, как же правовая система может развиваться, если ее рассматривать только как замкнутую от других систем регулирования в обществе, то есть предельно автономную систему (в духе Г. Кельзена).

Юридические науки, в частности цивилистика, которые имеют дело с отношениями и нормами, возникшими спонтанно в ходе товарообменных операций, и которые не просто объективно действуют, но и являются обязательными, занимают промежуточное место между «социологическими» системами идей, отражающими жизнь такой, как она есть, и морально-юридическими системами, которые предписывают, какими отношения в социуме должны быть. Таким образом, юридические науки находятся в середине того спектра, который состоит из крайних точек в виде систем социологических идей и систем деонтологических.

Юридические науки, с одной стороны, изучают реально сложившийся порядок организации обменных отношений. С другой стороны, они исследуют нормы долженствования, универсальные деонтологические абстрактные принципы, предписывающие (в свернутом виде) субъектам права обязательное поведение. Юридические науки постоянно изучают общие синтетические принципы права, и в поисках новых пластов юридического содержания в них они вынуждены обращаться к внутренней логике социума, к внутренней логике всей системы законодательства, к внутренней логике рынка, политики, этики. При этом юриспруденция вынуждена вступать во взаимодействие с идеями, которые формулируются экономической теорией, политологией, историей, этикой, социологией, психологией. Как только в социуме появляется потребность в новой системе идей, к примеру, в идее солидарности, так сразу же начинаются глубокие изменения в юридических науках.

3. Эта гипотеза может быть проверена на примере динамики в системе способов защиты нарушенных гражданских прав. Воспользовавшись результатами анализа, осуществленного Оттом и Шефером, мы на примере способов защиты вещных и исключительных, а также личных неимущественных прав попытаемся описать динамичную, а не статичную систему способов защиты гражданских прав.

В своем исследовании Клаус Отт и Ханс-Бернд Шефер опираются на широко известную классическую статью Г. Калабрези и Д. Меламеда[11]11
  Calabresi G. and Melamed A.D. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. 1972.


[Закрыть], которые создали остроумную познавательную структуру, определяющую, при каких обстоятельствах, с точки зрения экономической эффективности, вещные права (право собственности) необходимо защищать всеми возможными способами правовой защиты, причем не только известными гражданскому праву, но и способами защиты, известными в других отраслях права, включая и уголовное право (своего рода комплексы способов защиты), а при каких – право собственности можно защищать только с помощью одного способа защиты, и это возмещение убытков.

Из трех моделей (режимов) защиты права собственности, предложенных Калабрези и Меламедом, сфокусируемся на двух основных: это модель абсолютной (повышенной) защиты (property rule) и модель ответственности с помощью возмещения вреда (liability rule).

Первая модель описывает тот правовой режим защиты, когда законодательство в целом предусматривает многочисленные способы защиты, как материально-правовые, так и процессуально-правовые, как частноправовые, так и публично-правовые, которые направлены на то, чтобы исключить возможность отчуждения у правообладателя его права без вступления с ним в соглашение (договор). Только при достигнутом взаимном соглашении происходит отчуждение права собственности. При этом важным является тот момент, что преимущество этого режима состоит в том, что собственник сам оценивает стоимость принадлежащего ему субъективного права, ибо он определяет, по какой цене он согласен его уступить. В данном случае второе лицо находится в зависимости только от воли правообладателя. Особенно важен этот правовой режим, когда необходимо эффективно защитить так называемые мериторные блага, в случае утраты которых индивидуальные рыночные решения (оценки) не учитывают привязанность, субъективную ценность какого-то блага. Может ли рыночный механизм оценить душевные страдания от похищения старой отцовской деревянной теннисной ракетки?[12]12
  См.: Гвидо Калабрези. Будущее право и экономика. М., 2016. С. 81–135.


[Закрыть]

Посредством первой модели можно защитить не только право собственности и другие вещные права, но и исключительные, и личные неимущественные, и даже обязательственные права[13]13
  В абз. 3 п. 1 ст. 1064 ГК РФ установлено, что законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда.


[Закрыть]. Правообладатель при этой модели защиты права может даже предотвратить попытку нарушения его права с помощью судебного запрета. В частности, в ст. 1065 ГК РФ установлено, что только опасность (риск) причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Модель повышенной защиты является наиболее предпочтительной для правообладателя, поскольку она является гарантией принципа автономии, являющегося ядром системы систематических принципов частного права. Принцип автономии в «Праве и экономике», в отличие от цивилистики, предполагает модель абсолютной правовой защиты не только вещных прав, но и других категорий субъективных прав. Абсолютность при этом понимается как естественное для частного права расширение индивидуальной автономии.

Вторая модель защиты не обладает таким широким спектром способов защиты прав, как в первом случае. Правообладатель не может предотвратить потенциальную угрозу нарушения своего права (например, посредством судебного запрета), он может только взыскать убытки. Но тогда вместо самостоятельной оценки стоимости нарушенного права он получает лишь право на компенсацию, при этом ее размер зависит от усмотрения органа публичной власти – суда. В сферу индивидуальной автономии, то есть чистого частного права, вклинивается публичная власть. В данном случае интерес представляет фокусировка на тех ситуациях, когда один правообладатель причиняет ущерб, но он не может его не причинять, причем предполагается, – парадокс! – что ущерб является социально приемлемым, и за него необходимо выплатить компенсацию, но при этом возникают взаимные экстернальные эффекты.

Идея о внешних экстернальных эффектах, появившаяся в работах Рональда Коуза[14]14
  См.: Капелюшников Р.И. Экономическая теория прав собственности. М., 1989. С. 21.


[Закрыть], оказалась революционной.

Нельзя тут не вспомнить высказывание выдающегося современного немецкого ученого Никласа Луманна, который констатирует, что различие экстернализированных и итернализированных расходов (издержек) «вызвало ряд сильнейших эффектов». Достаточно назвать переход от ответственности производителя за ущерб, причиненный его товарами, к product liability. Этот переход, революционизирующий американское гражданское право, исходит из предпосылки, что тот, кто вводит технику в действие, лучше других может калькулировать возможный риск и интернализировать расходы[15]15
  Луманн Н. Экологический риск и политика // Политическая философия в Германии. М., 2005. С. 239.


[Закрыть].

То, что ученые-экономисты и специалисты в области «Права и экономики» называют экстернальными эффектами, в юридическом сознании вызывает ассоциацию с известным со времен римского права «соседским правом». Возьмем в качестве примера деятельность промышленного предприятия, которая связана с выбросом вредных веществ в атмосферу, причиняющих ущерб находящимся рядом фермерам – «соседям». Попытка «купить» у соседей право на загрязнение может оказаться тщетной в связи с высокими трансакционными издержками, неизбежно возникающими при достижении соглашений со всеми «соседями», так что уважение принципа автономии обернется для общества необходимостью заблокировать все потенциально опасные, но при этом социально необходимые виды деятельности, начиная с паровозов. Потенциальные «жертвы» от деятельности, связанной с экстернальными эффектами, с помощью права вето, опираясь на первую модель защиты прав, могут остановить не только паровоз, но и технический прогресс. Выходит, что не только предприятие причиняет вред соседям, но и они причиняют ему вред, требуя установить системы очистки воздуха. В этом состоит социальная желательность этой деятельности. Необходимость найти разумный компромисс между теоретически равноценными правами частных собственников, собственника завода – «загрязнителя» и «соседей» – жертв загрязнения, привели к тектоническим сдвигам в современном праве, и он выразился в релятивизации тех способов защиты, которые считались абсолютными. Общество вынуждено не запрещать вредоносную деятельность, но при этом цена компромисса определяется ценой компенсации «соседям». Вторая модель защиты прав – правило ответственности с помощью возмещения вреда, предполагающее увеличение объема вмешательства публичной власти в частные отношения, ранее осуществлявшиеся на началах автономии, подверглась тем самым публицизации. Это и есть результат признания новых социальных идей – идей солидаризма в частном праве. Кодекс Наполеона с его лозунгом абсолютной защиты права частной собственности начал корректироваться судебным правом. Процесс превращения абсолютных прав собственности в «менее абсолютные» не был замечен даже в Германском гражданском уложении, в § 905 которого было закреплено «право собственности на земельный участок распространяется как на пространство, находящееся над поверхностью, так и на недра земли».

Вторая модель защиты прав не только защищает интересы владельца источника вредоносной, но социально необходимой деятельности, но и вводит возможность оборота (трансфера) нарушаемых прав на основе допущения государством нанесения вреда по цене, определяемой публичной властью вместо самих участников деликтного отношения. Так появилась ясная, понятная познавательная структура, объясняющая процессы, происходящие внутри системы защиты гражданских прав.

Ценность предложенной Калабрези и Меламедом трехчленной классификации способов защиты состоит в том, что имущественные отношения, которые кажутся одинаковыми с точки зрения цивилистики, различны в зависимости от той модели правовой защиты, которая избрана государством. Субъективное право собственности, защищаемое по первой модели защиты, оказывается, отличается от модели защиты субъективного права собственности, защищаемого по второй модели. Введенная в научный оборот эвристическая познавательная структура позволяет, как будто используются ультрафиолетовые лучи, увидеть в темноте невидимое.

Как заметил К. Отт и Х. Шефер, это «противопоставление и выделение разновидностей отношений собственности (не различаемых в традиционном гражданском праве) свидетельствует о том, что точка зрения Калабрези и Меламеда на цели и функции деликтного права является консеквенциалистской, вэлфаристской (от английского слова welfarestate – государство всеобщего благоденствия, или социальное, солидаристское государство) и сориентированной на экономическую эффективность. Но самое примечательное, она по-прежнему основывается на так называемом договорном (юридическом) мышлении»[16]16
  C. Ott, H-B. Schafer. Оp cit. P. 45.


[Закрыть]. (Именно поэтому мы относим ту версию «Права и экономики», которую обосновали Калабрези и Меламед, к юридикоцентристской версии, поскольку в ней преобладает характерное для правового мышления использование идей контракта и автономии, а из экономического образа мышления заимствованы идеи об экстернальных эффектах и трансакционных издержках (экономической эффективности.)

Вторая модель сейчас получила большее распространение, что означает распространение принципа солидаризма. Она используется и во всемирной экономической системе защиты от парникового эффекта, создаваемого выбросами газов в атмосферу Земли. На ней основывается международное соглашение, дополнительный документ к Рамочной конвенции об изменении климата, принятое в японском городе Киото в декабре 1997 г. Соглашение обязывает развитые страны и страны с переходной экономикой сократить или стабилизировать выбросы парниковых газов, появились биржи по торговле квотами на выброс парниковых газов[17]17
  В декабре 2010 г. была осуществлена первая продажа углеродных квот российской компанией. Японские компании «Митцубиси» и «Ниппон Ойл», партнеры компании «Газпромнефть» по освоению месторождения в Ямало-Ненецком автономном округе, получили квоты, образовавшиеся за счет того, что «Газпромнефть» проложили с месторождения трубопроводы, по которым попутный газ вместо сжигания транспортируется на перерабатывающие мощности АО «Сибур», в обмен на компенсацию «Газпромнефть» в виде технологий и оборудования.


[Закрыть].

4. Но не являются ли экстернальные эффекты, наблюдаемые в физическом, видимом мире, в какой-то степени изоморфными тем ситуациям в правовой реальности, когда одно субъективное гражданское право вступает в коллизию с равноценным ему другим субъективным правом? К примеру, субъективное имущественное право мажоритарного акционера – и субъективные права мажоритарных акционеров на дивиденды? Ведь и в этом случае нет иерархии между правами, отсутствуют, как правило, нормы закона или договора о том, какому из прав правоприменитель должен отдать предпочтение. Совершенно очевидно, что такого рода коллизии между субъективными гражданскими правами подпадают под введенную Р. Дворкиным классификацию дел, рассматриваемых судами, а это «сложные дела» (hardcаses).

Такие же споры часто возникают при применении конституционного права.

Самой основной, причем неписанной, нормой, регламентирующей применение всего корпуса норм конституционного права, оказывается норма, обосновывающая формальное равенство всех основных прав и интересов. Между ними нет заранее установленной иерархии. Формальное равенство – это элемент метафизической юридической конструкции, в Конституции нет указателей на то, какие из них являются более важными, то есть нет так называемой вертикальной иерархии норм, ибо конституционные права являются рядоположенными.

В Конституции Российской Федерации нет ответа на вопрос, например, о том, что важнее: а) право журналиста распространять информацию о каких-то известных людях или б) их право на неприкосновенность частной жизни. И таких бинарных оппозиций поразительно много.

Опыт показывает, что две трети споров в Конституционном Суде Российской Федерации являются сложными делами, когда необходимо делать аксиологический выбор – какому же праву, после взвешивания, необходимо отдать предпочтение, и может ли законодатель, уважая какой-то публичный интерес, ради этого ограничить права человека?

Оказывается, все зависит от юридических оттенков, особенностей конкретной жизненной ситуации, так как Конституционный Суд имеет дело с широким спектром возможных ситуаций и решений.

Глубокий смысл особых конститутивных норм, из которых состоят главы 1 и 2 Конституции, а это и есть подлинное конституционное право, в том, что правосудие в Конституционном Суде значительно отличается от правоприменения обычных судов, в которых обычно применяется так называемый юридический силлогизм.

Конституционный Суд, благодаря Конституции, разрешая сложные дела, лишен возможности применять методику юридического силлогизма; в этом случае, когда решение должно быть исключительно ситуативным, подлежит применению конституционный принцип пропорциональности.

Нам кажется, его применение приводит к появлению юридического парадокса. Как известно, парадоксом мы обычно называем ситуацию, когда высказывается утверждение, вывод, которые могут существовать в реальности, но не имеют логического объяснения. Парадокс – это всегда неожиданность, непривычность, за которой нередко следует новое решение или даже открытие. Неслучайно у А.С. Пушкина есть слова «…и гений, парадоксов друг». Юридический парадокс состоит в том, что есть два разных онтологико-правовых статуса: реальность метафизического текста Конституции, в которой намеренно отсутствуют правила об иерархии норм о правах человека, и иная, правовая реальность, возникающая при проявлении конфликта между носителями двух равновеликих прав, которые существуют в разных «регистрах», распознаваемых с помощью онтологии права. Переход из одной реальности – реальности текста права – в правовую реальность завершается тем, что появляется ситуационная иерархия, необходимая для достижения одной из важных аксиологических категорий конституционного права, – и это ценность гражданского мира и согласия, о которых упоминается в преамбуле Конституции России.

Юридический парадокс помогает обнаружить, что правовая система вовсе не является закрытой, «герметичной», самодостаточной, особенно в случае пробельности в системе источников права и в других доказательственных базах.

Позитивистская концепция Г. Кельзена основывается, по сути, на идее беспробельности правовой системы, ее автономности от других деонтологических дисциплин. Правоведение, как считал Кельзен, является исключительно оценочной, а не объясняющей наукой, основа которой – постулат об источниках прав как некой иерархии норм, возглавляемой основной нормой.

Если же начинают действовать (применяться) какие-то иные социальные правила, то они составляют предметную сферу не «чистой науки права», а других наук, к примеру, социологии.

В ХХ веке произошла своего «социологизация» правовой системы. О. Эрлих, антипод Г. Кельзена в науке, утверждал, что право должно изучать не только нормы позитивного права, но и более широкий круг правил, по которым живут все люди. Эрлих ввел в научный оборот понятие «живое право» (которое использовал В.В. Путин в дни празднования 25-летнего юбилея Конституции Российской Федерации), сущность которого состоит в противопоставлении традиционной юриспруденции, плохо справляющейся со своей задачей, поскольку она только описывает, что устанавливает закон, а не то, что фактически происходит в правовой реальности. Между тем сущностным элементом правовой действительности является объективно сложившийся порядок, который состоит из конститутивных социальных норм, а поэтому генезис права надо связывать не только с деятельностью государства, но и с беспрестанно осуществляемой деятельностью людей в рамках социальных отношений, которые подчиняют себе индивидов не только с помощью права. Помимо официального права, то есть реальности правовой системы, есть еще правовая реальность как совокупность неюридических автономных порядков. Юридические нормы отличаются своей относительной статичностью; спонтанно складывающиеся в обществе новые порядки подвижны, динамичны.

Отголосок идей О. Эрлиха можно, как нам кажется, обнаружить у замечательного советского и российского теоретика права Г.В. Мальцева, который писал о необходимости «смены вех в юридической методологии, о поиске новой рациональности», которую он связывал «с синергетической парадигмой, восполняющей интегративные функции в отношении естественнонаучного и социогуманитарного знания», и о «надежде (но не более того), что синергетика поможет праву избавиться от старых и злейших его недостатков – субъективизма и волюнтаризма[18]18
  Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 106–107.


[Закрыть].

Одним из недостатков догматической юриспруденции является сакральное восприятие изобретенных фикций. Одна из них – это догматическое утверждение, что все правовые потоки берут истоки исключительно из единой воли государства. Через предпринятый анализ источников позитивного права, к которым О. Эрлих относил закон, обычаи, судебную практику и доктрину, он приходит к теории «права общества». Отталкиваясь от нее, Г.Д. Гурвич, ученик Л.И. Петражицкого, проложил путь к своей доктрине «социального права»[19]19
  См.: Гурвич Г.Д. Теория источников права Ойгена Эрлиха и идея социального права // Эрлих О. Основоположение социального права. С. 655.


[Закрыть].

Эта парадигма правопонимания сейчас представлена концепцией сложной социально-культурной контекстуальности юридических норм[20]20
  Гаджиев Г.А. Право и экономика (методология). М., 2016. С. 143 и далее.


[Закрыть].

Оказывается очевидным, что правовая система вовсе не является закрытой, абсолютно автономной от других социальных наук, она способна на командную игру и является когнитивно открытой. Это значит, что для принятия судебного решения, то есть оценочного умозаключения, не всегда есть источники, содержащие шкалу оценок, которую мы называем источниками права. Юриспруденция, ее изначальный концепт, фикционны, и одна из самых главных фикций состоит в том, что для принятия оценочного решения всегда якобы есть официально установленные критерии оценки.

Но те самые hardcases, когда приходится выбирать между равновеликими правами, обнажают сокрытое в догматической юриспруденции: и это пробельность этих официально установленных критериев для оценки, то есть источников права.

И тогда высшие суды вводят в свою аргументацию ссылки на нормы этики, на правовую справедливость, на экономическую эффективность, то есть на метаюридические нормы, в совокупности образующие социальный порядок.

В этом проявляются отголоски естественно-правового понимания права, одним из постулатов которого является тезис «право есть только часть порядка части порядка».

Появляется новая для права рациональность, своего рода когнитивная разомкнутость, негерметичность, открытость, то есть способность правовой системы учиться у окружающей социальной среды.

Итак, в метафизической реальности текста отсутствуют иерархические отношения между так называемыми равноценными, но при этом антонимичными правами, а по сути конституционными принципами, образующими бинарные оппозиции. У таких прав-принципов, как право на свободу экономической деятельности и право на вспомоществование, одинаковый номинальный вес, государство не обязано рассматривать как самоценные ни те, ни другие. Оно может, учитывая интересы нуждающихся во вспомоществовании, ограничивать с помощью налогов права предпринимателей, но обязано придерживаться при этом идеи пропорциональности ограничений, которые всегда ситуационны. В отличие от реальности конституционного текста, в правовой повседневной реальности разрешения споров конституционные суды создают правовые позиции, отдавая предпочтение то одному, то, в другой ситуации, другому праву из бинарной оппозиции. При этом они должны изыскать такие способы ограничения одного права, чтобы они были минимально ограничительными, исходя из заботы и о защите другого, противоположного права!

Это конституционно-правовая оптимизация, являющаяся юридическим эквивалентом принципа оптимальности Вильфредо Паретто (решение конфликта оптимально, только если оно улучшает положение одной стороны, не нанося существенного ущерба другой).

В этом глубокий смысл слов «мир и согласие» из преамбулы Конституции. Оптимизация, осуществляемая Конституционным Судом, состоит в оценке разумности степени вмешательства публичной власти в частные интересы, в оценке и поиске средств, наименее обременительных. При этом, вырабатывая способ оптимизации конкурирующих интересов, Конституционный Суд Российской Федерации ситуационно осуществляет «возвеличивание» одного из них в какой-то ситуации в какое-то время.

Этот механизм дает возможность Конституции РФ быть своего рода методологией приспособления юридического текста к постоянно изменяющимся условиям общественной жизни. Она выдержала испытание за прошедшие 25 лет!

Конституционный Суд Российской Федерации реально стал самостоятельным нормотворцем.

Судебная методология ревизии проверяемых норм закона, основанная на поиске баланса, анализе пропорциональности ограничительных мер, камуфлирует то, что Конституционный Суд делает самостоятельный, порой политический, выбор, а издавая «ситуационные» нормы, он выступает в качестве нормотворца.

Судебное нормотворчество получило свое название – правовые позиции высших судов, а совокупность этих правовых позиций – судебные доктрины.

Как нам кажется, традиционная система способов защиты нарушенных субъективных гражданских прав ориентируется на ту категорию юридических споров, которые можно решить, применяя обычный юридический силлогизм. При этом презюмируется, что в корпусе норм гражданских прав нет пробелов, поскольку в нем есть система синтетических принципов гражданского права. Такой подход к правоприменению допустим, но необходимо «легализовать» те способы защиты нарушенных прав, которые при этом используются в судебной практике, не будучи предусмотренными в ст. 12 ГК РФ. И это такие способы защиты, которые основаны на применении общеправового принципа пропорциональности и принципа равного правонаделения[21]21
  См.: Гаджиев Г.А. Принцип равного правонаделения и паритетной (эластичной) правовой защиты// Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики. М., 2018. С. 132–151.


[Закрыть].

Библиография:

1. Calabresi G. and Melamed A.D. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. 1972.

2. Claus Ott, Hans-Bernd Schӓfer. The Dichotomy between property rules and Liability Rules: experiences from German Law.

3. Гаджиев ГА. Право и экономика (методология). М., 2016.

4. Гаджиев ГА. Принцип равного правонаделения и паритетной (эластичной) правовой защиты // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики. М., 2018.

5. Карапетов А.Г Модели защиты гражданских прав // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11.

6. Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. СПб., 2002.

7. Луманн Н. Экологический риск и политика // Политическая философия в Германии. М., 2005.

8. Могилевский В.Д. Методология систем. М., 1999.

9. Семякин М.Н. Частное право: философские и исторические основания и проблемы современной цивилистической доктрины. М., 2014.

10. Спекторский Е.В. Теория солидарности: Доклад, прочитанный 14 декабря 1915 года в Саратове в соединенном заседании Киевского и Саратовского юридических обществ // Юридический вестник. 1916. Кн. 13.