Текст бизнес-книги "Общая часть уголовного права"

Автор книги: Коллектив авторов

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Считаем возможным, суммируя все ранее изложенное,[241]241
  Вполне возможно выделение и иных характерных черт уголовной политики. Однако все они будут иметь, на наш взгляд, дополнительное, уточняющее основные признаки значение.


[Закрыть] сформулировать следующее определение понятия уголовной политики.[242]242
  Необходимо отметить, что мы вовсе не настаиваем на принципиальности и «научной красоте» данного определения. Оно есть результат характеристики уголовной политики как сложного социально-правового феномена.


[Закрыть]

Уголовная политика – это основанный на объективных условиях общественного развития и достижениях современной научной мысли стратегический курс государства в сфере борьбы с преступностью как внутри, так и за его пределами, имеющий своей целью максимально возможное снижение преступности путем применения средств и методов уголовно-правового воздействия.

Освещая вопрос о понятии уголовной политики, необходимо отметить, что оно, равно как и понятие уголовного права, используется в нескольких значениях. Наряду с уже рассмотренным значением – уголовная политика как стратегический курс государства в сфере борьбы с преступностью уголовно-правовыми средствами и методами, – выделяются понятия уголовной политики как научного направления и как учебной дисциплины.

При этом подход к их пониманию также не отличается единообразием. Например, одни авторы ведут речь о необходимости создания самостоятельной междисциплинарной уголовно-политической научной и учебной дисциплины[243]243
  См., например: Герцензон А. А. Указ. соч. С. 193–203; Гальперин И. М., Курляндский В. И. Указ. соч. С. 28; Дагель П. С. Указ. соч. С. 37–38.


[Закрыть] («уголовной политологии» (И. А. Исмаилов)), другие же рассматривают теорию уголовной политики в качестве составной части такой науки, как политика права.[244]244
  См., например: Панченко П. Н. Советская уголовная политика. Общетеоретическая концепция борьбы с преступностью: ее становление и предмет. С. 82.


[Закрыть]

По нашему мнению, именно вследствие междисциплинарного и межотраслевого характера, которым ученые наделяют теорию уголовной политики, претворить соответствующие предложения в жизнь крайне сложно, свидетельство тому – их нереализованность на протяжении более чем тридцати лет. А вот о преподавании спецкурса уголовной политики (в рамках уголовного права) в высших юридических учебных заведениях следует серьезно подумать.

Политический подход приобрел традиционный характер при решении вопросов в самых различных сферах государственной и общественной жизни. Достаточно обратиться к законодательным актам, и тот факт, что политика вездесуща, становится совершенно очевидным: она бывает жилищной, энергетической, промышленной, аграрно-продовольственной, денежно-кредитной, экономической, налоговой, бюджетной, информационной, алкогольной, в области санаторно-курортного дела, телевизионного вещания и радиовещания, экологического образования и просвещения и т. д.

С учетом изложенного значение уголовной политики как одного из направлений деятельности государства в сфере борьбы с преступностью переоценить невозможно. Именно поэтому мы не будем останавливаться на характеристике всего «ролевого» потенциала уголовной политики и выделим лишь центральную, стержневую ее функцию.

Первостепенной задачей уголовной политики является, на наш взгляд, постоянное решение «вечной проблемы механизмов и результатов уголовно-правового воздействия внутри общества»:[245]245
  См.: Жалинский А. Э. Уголовное право между символическим и рациональным // Государство и право. 2004. № 3. С. 51.


[Закрыть] уголовная политика должна предельно точно выявлять потребности общества в уголовно-правовом реагировании и формировать отчетливое представление о реальных возможностях такового. «Невнятность, а иногда и мифологичность представлений о функционировании уголовного права… порождает и неясные представления о направлениях и способах его развития»,[246]246
  Там же.


[Закрыть] влечет подмену им иных, более эффективных, средств воздействия на отклоняющееся поведение.[247]247
  Следует поддержать Н. А. Лопашенко в ее критике тех авторов, которые основной задачей уголовной политики называют охрану интересов личности, общества, государства (см., например: Панченко П. Н. Управление применением уголовного законодательства как стратегия и тактика уголовной политики… С. 109; Бабаев М. М. Указ. соч. С. 10). См.: Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия… С. 269.


[Закрыть]

§ 2. Принципы и уровни уголовной политики

Принципы уголовной политики – очередной дискуссионный вопрос «уголовно-политического блока». Но, в отличие от многих других вопросов, варианты решения которых можно представить схематически, приведя их к каким-либо общим знаменателям, определение системы принципов уголовной политики, равно как, впрочем, и раскрытие их содержания, подобной схематизации не поддается.

Главным объяснением этому могут служить: идеологически устаревшие представления многих исследователей советской уголовной политики; подмена принципов уголовной политики принципами уголовного законодательства, принципами уголовного правоприменения, а иногда и содержанием самих этих явлений и процессов; чрезвычайная сложность проблемы принципов вообще.

Определяя собственное отношение к поставленному вопросу, мы соглашаемся с Н. А. Лопашенко в том, что принципам уголовной политики присущи, в основном, те же принципы, что и политике права вообще.[248]248
  См.: Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия… С. 275.


[Закрыть]

Систему таких принципов образуют:

– социально-политическая обусловленность;

– научная обоснованность;

– законность, согласованность с международными стандартами при учете национальных интересов;

– приоритетность прав и основных свобод человека и гражданина;

– легитимность, демократичность, гласность;

– учет нравственных ценностей и культурных традиций общества;

– планомерность и прогностичность;

– реалистичность, достаточность средств и ресурсов.[249]249
  См.: Матузов Н. И., Малько А. В., Шундиков К. В. Правовая политика современной России: предлагаем для обсуждения проект концепции // Правовая политика: от концепции к реальности / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 2004. С. 276–279.


[Закрыть]

Что касается уровней уголовной политики, то с сожалением следует отметить, что в специальной литературе данный аспект учения об уголовной политике чаще всего не подвергается научному анализу. Между тем его рассмотрение имеет существенное значение для создания полноценного представления об изучаемом феномене.

В научной литературе – в той, в которой соответствующий аспект все-таки освещается, – можно встретить несколько вариантов уровневой дифференциации уголовной политики. Скажем, Г. М. Миньковский писал, что об уголовной политике можно говорить на трех уровнях – концептуальном, законодательном, правоприменительном.[250]250
  См.: Миньковский Г. М. Правовая политика в сфере борьбы с преступностью и проблемы законодательного регулирования этой борьбы // Проблемы формирования уголовной политики РФ и ее реализации органами внутренних дел. М., 1995. С. 32. Цит. по: Босхолов С. С. Указ. соч. С. 31.


[Закрыть] По мнению Н. И. Загородникова, существует два уровня уголовной политики: 1) политика, проводимая высшими органами государственной власти, высшими органами правосудия, – общая линия борьбы с преступностью; 2) проведение этой линии в жизнь практическими органами, осуществляющими борьбу с преступностью.[251]251
  См.: Загородников Н. И. Указ. соч. С. 18–19. Следует отметить, что далее автор выделяет три стороны уголовной политики, две из которых практически совпадают с уровнями уголовной политики, а третью образует научное осмысление выработанной линии в борьбе с преступностью.


[Закрыть] В. П. Ревин считает, что уголовная политика имеет концептуальный, законодательный, нормативный, управленческий и «правоприменительный» уровни.[252]252
  Уголовная политика и ее реализация органами внутренних дел / Под ред. проф. Л. И. Беляевой. М., 2003. С. 8–9. Цит. по: Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия… С. 272–273. Н. А. Лопашенко выражает свое согласие с цитируемым автором.


[Закрыть]

Учитывая, что все обозначенные позиции ориентированы на уголовную политику в широком смысле слова (по-нашему, на государственную политику в сфере борьбы с преступностью), мы не будем подвергать их критическому анализу и предложим собственное видение уровней уголовной политики. На наш взгляд, их два:

1) концептуальный уровень (директивная политика).

На данном уровне формируется общая государственная концепция борьбы с преступностью уголовно-правовыми средствами и методами. В идеале она должна находить свое отражение в едином государственно-правовом документе, а субъектом ее формирования должен, с нашей точки зрения, выступать Государственный совет РФ.[253]253
  Указ Президента РФ от 1 сентября 2000 г. № 1602 «О Государственном совете Российской Федерации» // СЗ РФ. 2000. № 36. Ст. 3633. Нельзя согласиться с высказываемым в литературе мнением о том, что уголовная политика должна определяться законодательной властью (см., например: Кленова Т. В. О проблеме криминализации в современном законотворческом процессе // Материалы межвузовской научно-практической конференции «Актуальные проблемы юридической ответственности» / Отв. ред. д-р юрид. наук, проф. Р. Л. Хачатуров. Тольятти, 2003. С. 127). На наш взгляд, не законодатель должен формировать политику, а политика должна управлять, «быть руководительницей уголовного законодателя» (Лист).


[Закрыть] Одной из основных задач последнего является «обсуждение имеющих особое государственное значение проблем, касающихся… важнейших вопросов государственного строительства и укрепления основ федерализма» (раздел II Указа). При этом далее в Указе отмечается, что «Государственный совет и его президиум могут создавать постоянные и временные рабочие группы для подготовки вопросов, которые предполагается рассмотреть на заседании Государственного совета, привлекать в установленном порядке для осуществления отдельных работ ученых и специалистов» (п. 13 раздела III).

Предвидя возможную критику в свой адрес, сразу оговоримся, что формирование общегосударственной концепции уголовной политики ни в коей мере не означает решения вопросов преступного и наказуемого и никак не претендует на прерогативу высших органов законодательной власти. Концептуальный уровень потому и является концептуальным, что предполагает определение основных, общих, принципиальных моментов уголовно-правового воздействия (о выдаче преступников, о применении положений международно-правовых документов, о приоритетных направлениях борьбы с преступностью и пр.).

В настоящее время в России отсутствует единый акт-концепция уголовной политики, а отдельные положения концептуального характера разбросаны по ряду важнейших государственных документов: они содержатся, в частности, в Конституции, Концепциях внутренней и внешней политики и т. п.

Подводя итог, необходимо также отметить, что к данному уровню (и вообще к уровням уголовной политики) не имеют никакого отношения теоретические исследования уголовной политики. Они составляют научные основы последней, и именно в этом своем качестве должны учитываться на каждом ее уровне;

2) правореализационный уровень (практическая политика).

Этот уровень предполагает практическое выражение уголовной политики в соответствии с теми исходными предписаниями, которые выработаны на концептуальном уровне, ее реализацию в той или иной форме (об этом далее). Таким образом, мы полагаем, что законотворческая и правоприменительная практика являются формами реализации уголовной политики и не могут рассматриваться в качестве самостоятельных ее уровней.

§ 3. Формы, средства и методы реализации уголовной политики

Достаточно традиционным для теоретических исследований уголовной политики является выделение таких форм ее реализации, как правотворчество и правоприменение.[254]254
  Такого мнения, например, придерживаются Н. А. Лопашенко, Б. А. Миренский, Т. А. Лесниевски-Костарева и др.


[Закрыть] Однако некоторые авторы, помимо указанных, относят к числу форм реализации уголовной политики влияние на общественное сознание (по аналогии с общей юридической политикой),[255]255
  Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. М., 1982. С. 13–14. Автор главы – В. Н. Кудрявцев. Необходимо отметить, что ученый называет указанные процессы направлениями (а не формами) реализации политики.


[Закрыть] а также иную деятельность государственных органов, направленную на борьбу с преступностью.[256]256
  См.: Дагель П. С. Указ. соч. С. 32–33.


[Закрыть]

По нашему мнению, существуют следующие формы реализации уголовной политики:

1) правотворчество – выражается в принятии уголовного законодательства, а также в его дальнейшей реформации. Оно является первичной формой выражения уголовной политики, так как именно в его рамках в основном формируется содержание уголовной политики. Средствами реализации уголовной политики в сфере правотворчества служат уголовный закон в целом (при его принятии, создании новой редакции, отмене) или отдельные нормы (положения) уголовного закона (при их принятии, модификации, исключении);[257]257
  Мы не разделяем, таким образом, позицию С. С. Босхолова о том, что существует целая «система законов и иных нормативных правовых актов, в которых выражается и закрепляется уголовная политика» (См.: Босхолов С. С. Указ. соч. С. 93–95).


[Закрыть]

2) правоприменение – выражается в осуществлении практической деятельности, связанной с применением норм уголовного законодательства. Средствами реализации уголовной политики в данной сфере социальной практики являются акты применения материального уголовного права (обвинительные заключения, приговоры, определения (постановления) об освобождении от уголовной ответственности или наказания и пр.);

3) правоинтерпретация – выражается в деятельности высших органов судебной власти государства, правомочных в соответствии со ст. 126 Конституции РФ давать официальные разъяснения по уголовно-правовым вопросам судебной практики. Средствами реализации уголовной политики в сфере правоинтерпретации выступают акты толкования норм уголовного права (постановления Пленума Верховного Суда РФ).

Совершенно очевидно взаимовлияние, оказываемое друг на друга уголовной политикой и средствами ее реализации. Если средства суть инструментарий воплощения уголовной политики в жизнь, то уголовная политика есть наполнитель этих средств.

По справедливому замечанию Н. А. Лопашенко, в литературе чаще всего не затрагивается вопрос о методах уголовной политики, к числу которых она относит криминализацию, декриминализацию, пенализацию, депенализацию, дифференциацию уголовной ответственности и наказания.[258]258
  См.: Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия… С. 271. По нашему мнению, правильнее говорить о дифференциации уголовной ответственности и индивидуализации уголовного наказания.


[Закрыть]

Поддерживая автора в данном, совершенно обоснованном, на наш взгляд, решении, позволим себе не согласиться с определением ею сферы применения указанных методов, ограничиваемой преимущественно правотворческой деятельностью (за исключением дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, которая «работает» и в области правоприменения).[259]259
  См.: Российская правовая политика: Курс лекций / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Н. И. Матузова и д-ра юрид. наук, проф. А. В. Малько. М., 2003. С. 377–378.


[Закрыть]

По нашему мнению, методы декриминализации и депенализации свойственны не только правотворческой, но и правоприменительной практике, использующей их исключительно «в рамках и на основе действующего уголовного закона».[260]260
  Основания уголовно-правового запрета… (автор главы – В. Н. Кудрявцев). С. 27.


[Закрыть]

Декриминализация, например, имеет место при признании деяния непреступным в силу его малозначительности (ч. 2 ст. 14 УК РФ), депенализация – при решении вопросов о смягчении наказания, об освобождении от уголовной ответственности и наказания, в случаях, когда из закона не вытекает обязанность правоприменителя действовать исключительно данным образом (например, ст. 64, 75, 76 УК РФ).

Особенности действующего уголовного законодательства порождают возможность легального использования в правоприменительной деятельности и метода криминализации. Речь идет о толковании оценочных признаков, неопределенность содержания которых, в принципе, позволяет правоприменителю выйти за пределы законодательно осуществленной криминализации. Мы же, рассматривая данное явление как негативное, считаем, что уголовно-политический метод криминализации может применяться только в сфере правотворчества.[261]261
  Иной позиции по соответствующему вопросу придерживается В. Н. Кудрявцев (см.: Основания уголовно-правового запрета… С. 30).


[Закрыть]

Сложнее обстоит дело с правоинтерпретационной формой реализации уголовной политики. Представляя собой некое промежуточное звено между законотворчеством и правоприменением, правоинтерпретация должна разъяснить правоприменителю смысл того, что написано законодателем. При этом интерпретатор придерживается тех критериев оценки деяний в качестве преступных и уголовно наказуемых и тех критериев дифференциации ответственности за их совершение, которые были избраны законодателем, толкуя, таким образом, и их содержание применительно к разъясняемой уголовно-правовой ситуации.

§ 4. Содержание и основные тенденции уголовной политики на современном этапе

По вопросу о содержании уголовной политики – традиционно для учения об уголовной политике – не существует единой научной позиции.

Не останавливаясь на описании различных точек зрения, отметим, что, по нашему мнению, к определению содержания уголовной политики следует подходить дифференцированно, соответственно ее уровням. В связи с этим необходимо различать содержание директивной и практической уголовной политики.

Директивная уголовная политика охватывает:

– анализ криминальной обстановки и криминогенной ситуации, в том числе с учетом пространственно-временных координат;

– определение задач и приоритетных направлений борьбы с преступностью уголовно-правовыми средствами;

– определение потенциально эффективных средств и методов уголовно-правового воздействия на преступность.[262]262
  См. по этому поводу: Дагель П. С. Указ. соч. С. 35.


[Закрыть]

Содержание практической уголовной политики, в общем виде, включает:

– установление общих уголовно-правовых положений, напрямую не связанных с категориями преступного и наказуемого (определение основ уголовного законодательства, формулирование задач и принципов уголовно-правового воздействия на преступность);

– установление круга общественно опасных деяний, признаваемых преступлениями, и, напротив, исключение деяний из разряда преступных;

– установление видов уголовного наказания и альтернативных наказанию мер уголовно-правового характера, пределов и условий их применения, а также оснований и условий освобождения от уголовной ответственности и наказания.[263]263
  См. по этому поводу: Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия… С. 270; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. проф. А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. С. 60 (автор главы – А. И. Коробеев). – По мнению ученого, в рассматриваемом случае необходимо вести речь не о содержании, а о содержательной стороне уголовной политики.


[Закрыть]

Обусловленность уголовной политики объективными закономерностями общественного развития позволяет выделить ряд тенденций, которые прослеживаются в процессе формирования и реализации уголовно-политического курса государства на современном этапе борьбы с преступностью. В основе каждой из них лежит идея усиления международного сотрудничества в борьбе с преступностью. Эта идея находит свое выражение в положениях подписываемых и ратифицируемых Россией международно-правовых актов.[264]264
  Все это в очередной раз подтверждает, что уголовная политика решает задачи борьбы с преступностью как внутри, так и за пределами государства.


[Закрыть]

Основные тенденции современной уголовной политики:

1. Уголовно-правовое обеспечение прав и свобод человека и гражданина – потерпевшего и обвиняемого.

2. Уголовно-правовая борьба с коррупцией.

3. Уголовно-правовая борьба с терроризмом.

4. Уголовно-правовая борьба с организованной, в особенности транснациональной, преступностью.

Глава 4
Уголовный закон (М. В. Феоктистов, А. В. Иванчин)

§ 1. Источники уголовного права (А. В. Иванчин)

Согласно ч. 1 ст. 1 УК, уголовное законодательство РФ состоит из данного Кодекса; новые же законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в него. Таким образом, в указанной статье поставлен знак равенства между уголовным законодательством и УК.[265]265
  Заметим, что в ч. 1ст. 1 УК практически дословно воспроизведен вариант этого законоположения, рекомендованный Модельным УК для стран СНГ (см.: Модельный уголовный кодекс государств – участников Содружества Независимых Государств // Международные правовые акты государств – участников СНГ в области борьбы с преступностью. М., 1999. С. 324). Данная рекомендация приобрела силу закона также в ст. 1 Уголовных кодексов Республики Узбекистан, Республики Таджикистан, Республики Казахстан, Республики Молдова, Азербайджанской Республики, Кыргызской Республики и в ст. 3 УК Украины.


[Закрыть] Первое время после принятия кодекса наука, казалось бы, поддержала эту позицию законодателя. В подавляющем большинстве источников положение ч. 1 ст. 1 УК преподносилось как очевидное и бесспорное.[266]266
  См., например: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. 2-е изд., изм. и доп. / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1997. С. 1.


[Закрыть] Позже, словно оправившись от чар, некоторые ученые подвергли ч. 1 ст. 1 УК серьезной критике, активно оперируя при этом термином «источник уголовного права» (что представляется, как будет показано далее, не совсем точным).

Прежде чем рассмотреть указанные акты, внесем некоторую терминологическую ясность. На наш взгляд, необходимо различать три понятия, или понятия трех источников: уголовного права, уголовно-правового регулирования и уголовного законодательства. Источник уголовного права – это нормативный акт, содержащий уголовно-правовые предписания. Источник уголовно-правового регулирования – это нормативный акт, регулирующий отношения, входящие в предмет уголовного права. Источник уголовного законодательства – это нормативный акт, входящий в уголовное законодательство. Очевидно, любой источник уголовного права является одновременно и источником уголовно-правового регулирования.

Теперь уточним указанные понятия. Во-первых, речь идет о так называемых формальных[267]267
  «Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения». См.: Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 249.


[Закрыть] источниках уголовного права, т. е. о формах внешнего выражения его норм и иных нормативных предписаний. Во-вторых, определим пространственные параметры анализируемых понятий. Они, если употребляются в контексте анализа ч. 1 ст. 1 УК, должны обозначать не любой источник, а источник российского (национального) уголовного права (законодательства, регулирования). Не случайно В. П. Коняхин оперирует терминами «источник российского уголовного права» и «источник уголовного права» как синонимами.[268]268
  См.: Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права: Дис… д-ра юрид. наук. Краснодар, 2000. С. 89–148.


[Закрыть] Это и понятно, ведь и он вопрос об источниках поднимает в связи с рассмотрением ч. 1 ст. 1 УК РФ. А в ней прямо говорится об уголовном законодательстве Российской Федерации. В-третьих, обозначим временные параметры источника уголовного права. Под рассматриваемыми источниками должны пониматься лишь действующие акты. Скажем, Соборное уложение 1649 г. также – источник уголовного права, но своего времени.

Если обобщить суждения ученых, отстаивающих тезис о множественности источников уголовного права,[269]269
  К этим ученым относятся, в частности, Т. В. Кленова (см.: Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. Самара, 2001), В. П. Коняхин (см.: Коняхин В. П. Указ. соч. С. 89–148), Л. Л. Кругликов (см.: Кругликов Л. Л. О системе уголовного законодательства и Особенной части УК РФ // Юрид. зап. ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Ярославль, 1999. Вып. 3. С. 171–182).


[Закрыть] то помимо УК к их числу предлагается относить следующие акты: а) Конституцию РФ; б) международные договоры; в) УК РСФСР 1960 г.; г) не отмененные нормативные акты СССР; д) нормативные акты РФ (в том числе кодексы и комплексные законы); е) законодательство военного времени; ж) акты об амнистии; з) постановления Конституционного Суда РФ; и) постановления Пленума Верховного Суда РФ; к) опубликованные решения судов общей юрисдикции; л) решения Европейского Суда по правам человека. Отметим, что к источникам уголовного права причисляют только те акты из приведенного перечня, которые содержат уголовно-правовые предписания (т. е. не все союзные нормативные акты и т. д.), по необходимости делая соответствующие оговорки. Скажем: принимаются во внимание лишь такие международные договоры, которые не требуют принятия внутригосударственных актов применения.[270]270
  Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 46.


[Закрыть] Или: источником уголовного права выступают такие союзные нормативные акты, которые не противоречат новому законодательству РФ.[271]271
  См.: Коняхин В. П. Указ. соч. С. 148.


[Закрыть] С учетом сделанных выше ремарок оценим эти акты через призму ч. 1 ст. 1 УК.

А) Мы присоединяемся к мнению о том, что Конституция РФ не входит в число источников уголовного права. Довод в пользу этого прост: Конституция не содержит уголовно-правовых норм.[272]272
  См.: Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М., 1997. С. 25–26; Кленова Т. В. Указ. соч. С. 96.


[Закрыть] Проанализировав Конституцию, мы, казалось бы, нашли в ней предписания уголовно-правового характера. В частности, указание о том, что смертная казнь устанавливается только за особо тяжкие преступления против жизни (ч. 2 ст. 20), имеет, на первый взгляд, уголовно-правовую природу. Однако, как правильно отмечал А. А. Мишин, «конституционное (государственное) право, будучи основной отраслью системы права, определяет основы других ее отраслей – административного, финансового, уголовного, гражданского и т. д.».[273]273
  Мишин А. А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник. М., 1996. С. 6.


[Закрыть] Думается, что приведенное предписание регулирует вопрос именно конституционного, а не уголовно-правового уровня. Естественно, Конституция может быть непосредственно применена при разрешении уголовного дела, если, например, ей противоречит УК (подобные случаи известны практике). Однако применяться она будет как источник конституционного, а не уголовного права. Иными словами, Конституция является источником уголовно-правового регулирования в силу положения, которое она занимает в иерархии отечественной правовой системы. Соответственно, и к уголовному законодательству Конституция никакого отношения не имеет, будучи частью конституционного законодательства.

Б) Международные договоры – это источник не национального, а международного уголовного права. Из ч. 4 ст. 15 Конституции, на которую обычно ссылаются, отнюдь не следует вывод, что национальные и международные акты смешаны. Напротив, они различаются, поэтому и установлен приоритет вторых над первыми. Отсюда, как обоснованно отмечает З. А. Незнамова, «даже ратифицированные Российской Федерацией международные договоры и конвенции, содержащие нормы уголовно-правового характера, не могут быть составной частью российского уголовного законодательства…».[274]274
  Незнамова З. А. Коллизии в уголовном праве. Екатеринбург, 1994. С. 132.


[Закрыть] Таким образом, международные договоры являются источниками международного, а не российского уголовного права и законодательства. Корректировать российский УК они могут, не теряя при этом своего международного статуса.

В) Причисление к источникам УК РСФСР 1960 г. объясняется его ретроактивным действием в отношении преступлений, совершенных до вступления в силу УК 1996 г.[275]275
  См.: Там же. С. 127.


[Закрыть] Однако УК 1960 г. официально отменен и применяется именно как отмененный акт. Ничего парадоксального в применении отмененного акта нет, ведь столь необычная, на первый взгляд, ситуация из соображений гуманизма и справедливости урегулирована и в ст. 54 Конституции РФ, и в ст. 9 и 10 УК. Прибавим также, что в соответствии со ст. 10 УК, Кодекс 1996 г. распространяется на лиц, совершивших преступления до вступления его в силу (т. е. до 1 января 1997 г.). Означает ли данный факт, что УК 1996 г. – источник уголовного законодательства 1960 г.? Очевидно, что нет. Таким образом, выступая источником уголовно-правового регулирования, УК РСФСР 1960 г. не является ни источником российского уголовного права, ни составляющей одноименного законодательства.

Г) Не отмененные нормативные акты СССР, содержащие уголовно-правовые предписания, действительно, следует признать источником действующего уголовного права и регулирования, но они не включены в российское уголовное законодательство. Это дефект системы законодательства, который следует исправить.

Д) Нормативные акты РФ (в том числе Кодексы и комплексные законы) совершенно обоснованно причисляются к источникам уголовного права. Примером таких актов являются УИК, УПК, КоАП. Уголовно-исполнительное право должно определять порядок исполнения наказаний, но не их содержание,[276]276
  См.: Исправительно-трудовое право: Учебник / Под ред. Н. А. Стручкова, Ю. М. Ткачевского. М., 1983. С. 12; Уголовно-исполнительное право России: Учебник/Под ред. В. И. Селиверстова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 24.


[Закрыть] хотя на деле ряд предписаний УИК касается содержания наказаний (например, о сокращенных сроках отпусков для осужденных к лишению свободы). Значит, данные предписания – фрагмент уголовного права.[277]277
  Проникновение уголовно-исполнительных предписаний в уголовный закон стало, похоже, традицией. Так, еще А. А. Пионтковский (отец) указывал, что «нормы материального советского уголовного права содержатся также и в ИТК отдельных союзных республик». См.: Пионтковский А. А. Советское уголовное право. Т. 1. Общая часть. 3-е изд., испр. и доп. М. – Л., 1929. С. 31.


[Закрыть] Источником уголовного права является и КоАП, поскольку в нем формулируются признаки некоторых преступлений (к примеру, в ст. 7.27 КоАП определяется минимальная стоимость имущества, хищение которого запрещено ст. 158–160 УК). Новый УПК также не стал исключением в этом плане (впрочем, как и ранее действовавший). Он предусмотрел, в частности, по существу, новое основание применения ст. 64 УК. Данные положения УПК носят уголовно-правовой характер, в связи с чем и этот закон необходимо, на наш взгляд, включать в число источников уголовного права.

Здесь же возникает вопрос и о бланкетности уголовного закона. Если признать, что источником уголовно-правовой нормы выступают нормативные акты других отраслей права, как утверждает ряд ученых,[278]278
  Пикуров Н. И. Теоретические проблемы межотраслевых связей уголовного права: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 8; Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. Самара, 2001. С. 170; Коняхин В. П. Указ. соч. С. 124.


[Закрыть] то логически обоснованным будет и их причисление к источникам уголовного права. Думается, что это небесспорный взгляд. Он приводит к выводу о том, что круг уголовно наказуемых деяний не одинаков в разных регионах и организациях, а это уже противоречит Конституции РФ. В результате подобных рассуждений, подкрепленных ссылками на ч. 2 ст. 1 и ст. 8 УК, утверждается даже, что «наличие бланкетных норм в УК РФ и их применение незаконно».[279]279
  Гаухман Л. Д. Проблемы УК РФ: бланкетность, декларативность, казуистичность // Уголовное право в XXI веке: Материалы Международной научной конференции на юридическом факультете МГУ им. М. В. Ломоносова 31 мая – 1 июня 2001 г. М., 2002.


[Закрыть]

Этот парадоксальный вывод и лежащую в его основе посылку можно поставить под сомнение по следующему основанию. Базовым критерием разграничения отраслей права служит предмет регулирования. Этот критерий обусловливает «разделение труда» между нормами различных отраслей права. Поэтому открытость бланка как раз и означает, на наш взгляд, то, что законодатель не смеет вмешиваться в сферу неуголовно-правового регулирования. Так, ст. 143 УК отсылает к трудовому праву; ст. 169 УК – к гражданскому; ст. 198 и 199 УК – к налоговому; и т. д. Очевидно, бланк, сознательно оставленный пустым, обеспечивает стабильность уголовного закона и автоматически исключает ненужное дублирование. Но эти достоинства – лишь следствие процесса специализации в праве и производны от него.[280]280
  К сожалению, объем настоящей работы не позволяет обсудить вопрос (пожалуй, главный из всех мыслимых) об оптимальной форме этого бланка. Действующий же УК крайне неоднообразен в этом плане. Бланкетные нормы выражаются и путем частичной конкретизации нарушений (ст. 171, 172 и др.), и с помощью «чистых» бланков («нарушение правил…», «незаконное приобретение…» и т. п.). При этом весьма многочисленны подварианты этих двух способов. Потребность в их унификации налицо.


[Закрыть] Поэтому, к примеру, уголовно-правовая норма о нарушении правил охраны труда едина и одинакова для всех граждан. Она лишь содержит незаполненный бланк в части предмета регулирования трудового права. И вполне нормально то, что этот бланк может быть по-разному заполнен в различных регионах. Ведь общественная опасность преступлений, предусмотренных ст. 143 УК, заключается в причинении вреда здоровью или смерти человека. И для государства не должно иметь значения, правило какого уровня – федерального или регионального – нарушено. Поэтому бланкетный способ не превращает регулятивное законодательство в источник уголовного.

Е) Еще один возможный источник уголовного права – законодательство РФ военного времени. Такой вывод прямо следует из ч. 3 ст. 331 УК, что справедливо подмечено рядом криминалистов.[281]281
  См.: Волженкин Б. В., Милюков С. Ф. Рец. на кн.: Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997 // Гос. и право. 1998. № 12. С. 115; Кругликов Л. Л. О системе уголовного законодательства и Особенной части УК РФ. С. 179.


[Закрыть] Но нужно подчеркнуть, что сегодня такого источника не существует.

Ж) Актам об амнистии присущи все признаки нормативного акта.[282]282
  См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 2. Л., 1970. С. 448; Уголовное право России. Часть Общая: Учебник для вузов / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. М., 1999. С. 476; Уголовное право России: Учебник для вузов: В 2 т. Т. 1. Общая часть/ Отв. ред. А. Н. Игнатов и Ю. А. Красиков. М., 2000. С. 477.


[Закрыть] Однако нельзя не видеть и их специфики – разовости (временности) и направленности в прошлое, а не в будущее, – отличающей их от обычных правовых источников. В настоящее время акты об объявлении амнистии облекаются в форму постановлений Государственной Думы РФ, что вряд ли приемлемо ввиду значимости решаемых ими вопросов. Поэтому следует поддержать Т. В. Кленову в том, что «возникающие в связи с амнистией уголовно-правовые отношения должны регламентироваться, как и все уголовно-правовые отношения, в форме закона».[283]283
  Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. С. 95


[Закрыть] В Украине, заметим, акты амнистии имеют форму закона.[284]284
  См.: Закон Украины «О применении амнистии в Украине» // Вед. ВР Украины. 1996; 10 июня. 2000. № 103.


[Закрыть] Итак, с рядом оговорок постановления об амнистии можно причислить к источникам уголовного права.

З) В. П. Коняхин к источникам уголовного права причисляет также постановления Конституционного Суда РФ, которые могут фактически отменять уголовно-правовые предписания.[285]285
  См.: Коняхин В. П. Указ. соч. С. 148.


[Закрыть] С этим трудно спорить. Однако данные акты толкования, включаемые в круг мыслимых источников уголовного права, в уголовное законодательство входить не будут.

И) Постановления Пленума Верховного Суда РФ. По содержанию некоторые их положения действительно могут быть квалифицированы в качестве уголовно-правовых норм (порой, к сожалению, не основанных на уголовном законе). Однако по форме они кардинально отличаются от источников права. Дело даже не в том, что они принимаются не законодательным органом, а в том, что сегодня (в отличие от прежнего времени) они не имеют общеобязательной силы. Конечно, на них повсеместно ориентирована практика, но известно немало и таких случаев, когда эта же самая практика шла по иному пути, нежели рекомендовал Пленум. Поэтому к источникам уголовного права эти постановления причислять, на наш взгляд, нельзя.

К) Отнесение к источникам уголовного права судебного прецедента[286]286
  См., напр.: Волков К. А. Судебный прецедент и его роль в регулировании уголовно-правовых отношений: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Иркутск, 2002. С. 12; Зуев Ю. Г. Уголовно-правовые презумпции как разновидность материальных презумпций // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе: Сб. науч. статей / Под ред. Л. Л. Кругликова. Ярославль, 1999. С. 58–59. Отметим, что, по мнению К. А. Волкова, постановления Пленума Верховного Суда выступают формой судебного прецедента. Сходную позицию занимают и другие авторы (например, Ю. Г. Зуев, В. В. Демидов), расценивая сами эти постановления как судебный прецедент (см.: Зуев Ю. Г. Указ. соч. С. 59; Демидов В. В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 3. С. 23). Полагаем, что постановления Пленума не являются ни судебным прецедентом, ни его формой. Под судебным прецедентом принято понимать решение суда по конкретному делу (это признает, кстати, и К. А. Волков). Указанные же постановления либо обобщают конкретные решения, либо (что также нередко бывает) пишутся умозрительно, а потому их природа отлична от опубликованного решения по конкретному делу или, что одно и то же, судебного прецедента.


[Закрыть] вызывает возражение. Под судебным прецедентом понимаются опубликованные решения Верховного Суда РФ.[287]287
  Денисова А. В. Выявление и преодоление рассогласования положений УК РФ и предписаний уголовно-правового характера, содержащихся в федеральных законах иной отраслевой принадлежности: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 11.


[Закрыть] Судебные прецеденты ни по форме (поскольку не имеют общеобязательного и нормативного значения), ни по существу (поскольку не содержат нового правила поведения) не могут быть отнесены к источникам права. Они являются актом толкования уголовного законодательства и по этой причине играют важную (ориентирующую) роль в процессе применения уголовного закона.

Л) Решения Европейского Суда по правам человека, в силу международных обязательств России, должны соблюдаться Россией. Правда, на сегодняшний день подобных решений этого Суда, идущих «вразрез» с УК РФ, нет. Но дело не в этом: указанные решения есть источник не национального, а международного уголовного права.

Особо подчеркнем, что вряд ли правильно ставить вопрос так: какие акты в принципе могут выступать источниками уголовного права? Это вопрос факта, т. е. нужно оценивать конкретно взятый в определенный момент времени нормативный акт. К примеру, сегодня «кусочки» уголовного права оказались в уголовно-исполнительном законодательстве. Завтра законодатель может исправиться и, изъяв их из этого законодательства, поместить в УК. Тогда УИК потеряет статус источника уголовного права. Поэтому трудно, например, согласиться с мнением А. В. Денисовой о том, что кодексы криминального цикла не являются источниками уголовного права.[288]288
  Там же.


[Закрыть] Наличие в этих актах отдельных уголовно-правовых предписаний – согласимся здесь с автором – недоработка законодателя, не сумевшего распределить правовые нормы в зависимости от предмета правового регулирования. Но коль скоро на сегодняшний день этот дефект объективно не устранен, и мы оперируем термином «источник уголовного права» применительно к сегодняшней, а не виртуальной, ситуации, то следует все же признать, что кодексы криминального цикла имеют статус источников уголовного права.