Текст бизнес-книги "Рассмотрение споров по контрактам FIDIC. На примере Красной книги FIDIC"

Автор книги: Константин Трумпель

Раздел: О бизнесе популярно, Бизнес-книги

Рассмотрение споров по контрактам FIDIC
На примере Красной книги FIDIC
Константин Богуславович Трумпель

Структурно-логические схемы по материалам Красной книги 2017 года В. К. Кацура-Трумпель

Структурно-логические схемы по материалам Красной книги 2017 года Валерия Кацура-Трумпель

Корректор Валерия Кацура-Трумпель

© Константин Богуславович Трумпель, 2021

ISBN 978-5-0055-4019-5

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

Эта книга об особенностях порядка рассмотрения споров, который предусмотрен проформами FIDIC. Данный порядок представлен на основе Красной книги FIDIC 2006 и 2017 годов издания.

К. Б. Трумпель поднимает тему, непременно возникающую при реализации любого инвестиционно-строительного проекта с использованием международных типовых форм контрактов FIDIC.

Вы узнаете, что нужно делать, если в ходе исполнения обязательств по контракту у вас возникает право (или Вы считаете, что такое право у Вас возникло) на предъявление претензии к другому участнику правоотношений (другой стороне контракта).

Вы найдете в книге многоступенчатый порядок рассмотрения споров, а также необходимые и достаточные действия сторон (Подрядчика и Заказчика) в том случае, если такой спор возник и требует урегулирования.

В разделе, посвященном особенностям использования понятия «Иск», Вы узнаете о различных подходах к переводу английского слова «claim», что влияет на правильность перевода наименования положений контракта и толкованию подходов, связанных с обязательным досудебным порядком рассмотрения споров.

Два раздела посвящены порядку и особенностям предъявления претензий каждой из сторон (Подрядчиком и Заказчиком соответственно).

В нескольких разделах Вы сможете ознакомиться с таким необычным для русскоязычного пользователя механизмом урегулирования споров, как адъюдикация или рассмотрение спора с участием Комиссии по разрешению споров или Совета по урегулированию споров.

Заключительные разделы посвящены достижению мирового соглашения между сторонами и арбитражному порядку рассмотрения споров в соответствии с общепризнанной международной практикой международных арбитражных судов.

С согласия автора в книге использованы структурно-логические схемы, разработанные Кацура-Трумпель В. К., которые в наглядной и доступной форме раскрывают содержание и структуру порядка рассмотрения споров в контрактах на основе проформ FIDIC на примере Красной книги FIDIC 2017 года.

Книга адресована всем, кто работает с контрактами FIDIC в рамках инвестиционно-строительной деятельности и будет интересна как специалистам, начинающим работать с этой темой, так и практикам со значительным опытом работы.

Все права защищены. Никакая часть этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети интернет в корпоративных сетях, а также запись в память ЭВМ для частного или публичного использования, без письменного разрешения владельца авторских прав.

По вопросу доступа к электронной библиотеке обращайтесь по адресу: [email protected]

Введение

Рассмотрение споров является важной частью применения контрактных условий книг FIDIC. Порядок рассмотрения споров в рамках проформ существенным образом отличается от привычного порядка рассмотрения споров сторон договора строительного подряда в государствах, использующих русский язык в качестве как основного языка контракта, так и преобладающего языка в процедурах урегулирования разногласий.

Как правило, порядок рассмотрения споров в новых книгах FIDIC после 1995 года содержится в статье 20, либо статьях 20 – 21 Общих Условий Контракта (статья 20 в книгах до 2017 года издания, а статьи 20 – 21 после 2017 года издания).

То, каким образом FIDIC предлагает участникам отношений в рамках договора строительного подряда разрешать свои разногласия, автор будет рассматривать на примере процедур урегулирования спора в соответствии со Статьей 20 Общих Условий Контракта «Претензии, споры, арбитраж», которая содержит предлагаемый Международной организацией инженеров-консультантов общий порядок разрешения споров между сторонами контракта, заключаемого в соответствии с типовыми Условиями договора строительного подряда международной неправительственной организации FIDIC с 1995 по 2017 г. г., а также статьями 20 и 21 Общих Условий Контракта FIDIC после 2017 года.

Указанный порядок является многоступенчатым и предусматривает обязательное досудебное урегулирование претензий сторон (прежде всего – Подрядчика, поскольку порядок рассмотрения претензий Заказчика установлен в пункте 2.5 Общих Условий Контракта), включая обязательный претензионный порядок разрешение споров для Подрядчика (см. пункт 20.1 Общих Условий Контракта) (см. пункт 2.5 Общих Условий Контракта содержит аналогичный претензионный порядок для Заказчика), использование медиативного потенциала Инженера (см. пункт 20.1 Общих Условий Контракта, а также пункт 3.5 Общих Условий Контракта до 2017 года и пункты 3.5—3.7 Общих Условий Контракта после 2017 года), создание и деятельность специального органа по разрешению споров (Комиссии по разрешению споров, Совета по урегулированию споров), близкого по своей природе к третейскому суду (см. пункты 20.2 – 20.4 Общих Условий Контракта и Приложение к статье 20 Общих Условий Контракта), а также рассмотрение спора в международном арбитражном (третейском) суде (см. пункт 20.6 Общих Условий Контракта до 2017 года и пункт 21.6 Общих Условий Контракта после 2017 года).

Статья 20 Общих Условий Контракта до 2017 года издания (21 – после 2017 года издания) содержит специальную арбитражную (третейскую) оговорку (см. пункт 20.6 Общих Условий Контракта до 2017 года и пункт 21.6 Общих Условий Контракта после 2017 года), а также порядок урегулирования спора путем заключения мирового соглашения (см. пункт 20.5 Общих Условий Контракта до 2017 года и пункт 21.5 Общих Условий Контракта после 2017 года).

Положения статьи 20 Общих Условий Контракта до 2017 года и статей 20 и 21 Общих Условий Контракта после 2017 года не противоречат законодательству Российской Федерации и иных государств – участников СНГ по вопросам, связанным с установлением порядка разрешения спора на основе договора, включая третейскую оговорку.

Обязательный досудебный порядок урегулирования спора и третейская оговорка соответствую международным обязательства Российской Федерации (иных государств – участников СНГ) и законодательству о третейских (арбитражных) судах.

В то же время, книга содержит такой малоизвестный и редко используемый в России и в ближнем зарубежье, но достаточно распространенный в США и странах Британского Содружества способ разрешения хозяйственных споров в области строительства, как Комиссия по разрешению споров (Совет по урегулированию споров), который реализует, так называемые, адъюдикативные процедуры.

К настоящему изданию книги прилагаются структурно-логические схемы рассмотрения спора согласно проформам 2017 года, любезно предоставленные Кацура-Трумпель Валерией Константиновной, которые раскрывают установленный FIDIC в 2017 году порядок рассмотрения споров в наглядной доступной форме.

1. Особенности использования понятия «иск»

Следует отметить, что в отдельных переводах на русский язык наименование статьи 20 Общих Условий Контракта звучит, как «Иски, споры, арбитраж». Автор полагает, что понятие «иски» в данном контексте не соответствует той смысловой нагрузке, которую несет данное понятие на русском языке, а также содержанию статьи 20 Общих Условий Контракта в целом и пункта 20.1 Общих Условий Контракта в частности.

Иск – применительно к российскому законодательству – это требование, предъявляемое истцом в судебном (гражданско-правовом, арбитражно-правовом, третейском) порядке, и вытекающее из принадлежащего истцу права в силу договора или по иным основаниям, предусмотренным в законе. Несмотря на то, что само понятие иска в законодательстве не закреплено (что позволяет учёным вести дискуссии на данную тему), существуют различные теории раскрытия сущности этого правового феномена – как материального понятия, процессуального, имеющего двойственную природу и двух раздельных понятий, как для материального, так и для процессуального права. Главное, что российское законодательство и юридическая наука понимают Иск как средство защиты через суд (в том числе третейский суд и арбитражный суд) нарушенного или оспариваемого права, или охраняемого законом интереса.

Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона подразумевал под «Иском» юридическое действие, посредством которого лицо, нуждающееся в охранении или осуществлении своего права, обращается к помощи суда. Исковое прошение, составляющее форму предъявления Иска, должно содержать: означение суда, куда оно подается, имя, отчество, фамилию или прозвище, звание и местожительства истца и ответчика, означение цены Иска, изложение обстоятельств дела, указание доказательств и законов, на коих Иск основан, и просительный пункт.

Ни одно из вышеуказанных определений «Иска», а также его составляющих не подходят к понятию, которое вводится пунктом 20.1 статьи 20 Общих Условий Контракта).

По вышеозначенной причине, а также в интересах сохранения грамотного юридического языка и правильной юридико-технической терминологии, автор полагает целесообразным в русском переводе статьи 20 Общих Условий Контракта использовать слово «претензии», а не слово «иски».

С точки зрения российского права, а также права, использующих русский язык государств – участников СНГ, «Претензия» понимается, как письменное требование, адресованное к должнику, об устранении нарушений исполнения обязательства. Документ предусматривается на досудебном этапе урегулирования правового спора. В «Претензии» указываются суть требований кредитора, их причины, срок их удовлетворения и предупреждение о возможном обращении в суд в случае неисполнения. Этот документ должен содержать все реквизиты кредитора (заявителя), быть надлежащим образом заверен, датирован и подписан. К «Претензии» рекомендуется прилагать копии документов, подтверждающих обоснованность претензионных требований (см. Е. С. Шугрина «Техника юридического письма», 2001).

Таким образом, именно о «претензиях», а не об «исках» идет речь в рассматриваемой автором и предусмотренной статьей 20 Общих Условий Контракта процедуре урегулирования споров в рамках использования контрактов на основе проформ FIDIC.

2. Обязательный претензионный порядок рассмотрения спора

Пункт 20.1 Общих Условий Контракта «Претензии Подрядчика» устанавливает обязательный претензионный порядок досудебного рассмотрения споров для Подрядчика. Аналогичный обязательный претензионный порядок досудебного урегулирования споров для Заказчика содержится в пункте 2.5 Общих Условий Контракта.

Встречающийся в отдельных источниках перевод наименования данного пункта как «Иски Подрядчика» несостоятелен по причинам, указанным в предыдущем пункте, аналогично переводу наименования статьи 20 Общих Условий Контракта в целом, а также в силу буквального толкования положений комментируемого пункта 20.1 Общих Условий Контракта. К подобному подходу нас побуждают и требования статей Гражданских кодексов государств – участников СНГ (447 ГК Республики Армения, 401 ГК Республики Беларусь, 392 ГК Республики Казахстан, 392 ГК Кыргызской Республики, 431 ГК Российской Федерации, 463 ГК Республики Таджикистан, 363 ГК Республики Узбекистан) о том, что при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно статьи 637 ГК Украины в совокупности со статьей 213 ГК Украины при толковании содержания сделки берутся во внимание одинаковое для всего содержания сделки значение слов и понятий, а также общепринятое в соответствующей сфере отношений значение сроков. Если буквальный смысл слов и понятий, а также общепринятое в соответствующей сфере отношений значение сроков не дает возможности выяснить содержание отдельных частей сделки, их содержание устанавливается сравнением соответствующей части сделки с содержанием других ее частей, всем ее содержанием, намерениями сторон.

Норма, которая содержится в первом абзаце пункта 20.1 Общих Условий Контракта, определяет, что:

«Если, по мнению Подрядчика, он имеет право на продление сроков завершения работ и/или дополнительные выплаты в рамках пунктов настоящих Условий или в силу других обстоятельств в рамках настоящего Контракта, Подрядчик обязан уведомить Инженера с указанием события или обстоятельств, являющихся основанием для подачи претензии.»

Данное положение устанавливает право Подрядчика требовать продления сроков завершения работ и/или дополнительной оплаты в рамках Контракта (если Подрядчик полагает, что он имеет на это право), но при этом обязывает его уведомить Инженера о событиях или обстоятельствах, которые, по его мнению, являются основанием для предъявления подобных претензий.

Такое право согласно условиям Контракта Подрядчик приобретает в случаях:

– если Подрядчик вынужден задержать выполнение работ и/или несет расходы в связи с тем, что Инженер не предоставляет Подрядчику, в ответ на его обоснованное требование предоставить необходимый чертеж или инструкцию в указанные Подрядчиком сроки (см. пункт 1.9 Общих Условий Контракта);

– если Подрядчик вынужден задерживать выполнение работ или несет убытки в связи с тем, что Заказчик вовремя не предоставил право прохода на строительную площадку и право владения строительной площадкой (см. пункт 2.1 Общих Условий Контракта);

– возникновения убытков, расходов и издержек (в том числе, расходов на оплату услуг адвоката и судебные расходы) Подрядчика, к которым может привести иск, поданный в рамках гарантии исполнения обязательств в размере, на который Заказчик не имеет права претендовать (см. пункт 4.2 Общих Условий Контракта);

– отдачи любого распоряжения Инженера Подрядчику предоставить возможности для выполнения работ:

• персоналу Заказчика,

• другим подрядчикам, нанятым Заказчиком,

• представителям законно учрежденных органов власти, которые могут быть привлечены для выполнения работ на строительной площадке или рядом с ней и не предусмотрены Контрактом, если такое распоряжение является причиной задержек и/или непредвиденных расходов для Подрядчика (см. пункт 4.6 Общих Условий Контракта);

– если задержки в работе Подрядчика и/или расходы, которые несет Подрядчик связаны с выполнением работ по единицам измерения, в соответствии с исходными координатами, линиями и уровнями, указанными в Контракте или определенных Инженером, имеющим ошибки, и опытный подрядчик не мог бы обоснованно обнаружить эти ошибки и избежать задержки в работе и/или расходов (см. пункт 4.7 Общих Условий Контракта);

– когда Подрядчик сталкивается с природными условиями, которые являются непредвиденными, и уведомляет об этих условиях, но задерживает работы и/или несет убытки из-за таких условий (см. пункт 4.12 Общих Условий Контракта);

– обнаружения органических останков, монет, ценных и антикварных вещей, конструкций и иных предметов, представляющих геологическую или археологическую ценность (см. пункт 4.24 Общих Условий Контракта);

– если при проведении испытаний Подрядчик сталкивается с задержкой или несет убытки, следуя указаниям Инженера или в результате задержки, ответственность за которую несет Заказчик (см. пункт 7.4 Общих Условий Контракта);

– если завершение работ задерживается или будет задержано по одной из ниже перечисленных причин (см. пункт 8.4 Общих Условий Контракта):

• внесение изменений в сроки (если корректировка сроков завершения работ не была согласована в соответствии с пунктом 13.3 Общих Условий Контракта «Процедура внесения изменений» или иных изменений в количестве наименований работ, включенных в Контракт),

• причина задержки дает право отсрочки в соответствии с пунктом Общих Условий Контракта,

• крайне неблагополучные климатические условия,

• непредвиденная нехватка персонала или материалов и оборудования, вызванная эпидемиями или действиями органов власти,

• любая задержка, преграда, препятствие, вызванные действиями Заказчика, персонала Заказчика, или иных подрядчиков Заказчика;

– если применимы ниже перечисленные условия (см. пункт 8.5 Общих Условий Контракта):

• Подрядчик точно соблюдал процедуры, установленные органами власти Страны,

• органы власти задерживают или препятствуют работе Подрядчика,

• задержка или прерывание работы были непредвиденными;

– если Подрядчик задерживает выполнение строительных работ и/или несет убытки в результате исполнения распоряжения Инженера в соответствии с пунктом 8.8 Общих Условий Контракта «Временная приостановка работ» и/или в результате возобновления работ (см. пункт 8.9 Общих Условий Контракта);

– если Подрядчик терпит убытки в результате приемки и/или использования части объектов Заказчиком (см. пункт 10.2 Общих Условий Контракта);

– если Подрядчику в течение 14 календарных дней препятствуют в проведении испытаний по причине, ответственность за которую несет Заказчик, и Подрядчик вынужден задерживать проведение работ и/или несет убытки в результате задержки в проведении испытаний (см. пункт 10.3 Общих Условий Контракта);

– если Подрядчик сталкивается с задержкой работ и/или несет (или понесет) дополнительные расходы в связи с изменениями в законодательстве или в толкованиях законов, которые происходят после базисной даты, под которой понимается дата, которая наступает не позднее, чем за 28 дней до даты подачи последней заявки на тендере (см. пункт 13.7 Общих Условий Контракта);

– если применяется пункт 13.8 Общих Условий Контракта «Корректировки в связи с изменениями стоимости»;

– если Подрядчик не получает оплату в соответствии с пунктом 14.7 Общих Условий Контракта «Порядок осуществления платежей», то он имеет право на получение финансовых издержек, начисляемых ежемесячно на сумму, не выплаченную в течение просрочки платежа (Просрочка начинается в день платежа, указанный в пункте 14.7 Общих Условий Контракта «Порядок осуществления платежей» независимо от того, в какой день выдан счет на промежуточную оплату. Если иное не предусмотрено Особыми Условиями Контракта, финансовые издержки рассчитываются из расчета 3 процента годовых сверх учетной ставки, установленной Центральным/ Национальным Банком страны валюты платежа, или, в случае невозможности ее применения, по процентной ставке межбанковских операций и выплачиваются в соответствующей валюте. Подрядчик имеет право на этот платеж без официальных уведомлений и подтверждений, и без ущемления остальных прав и способов компенсации.) (см. пункт 14.8 Общих Условий Контракта);

– если Подрядчик вынужден задерживать выполнение работ или терпит убытки в результате приостановления работ (или снижения темпов выполнения работ) в связи с тем, что Инженер не утверждает счет на промежуточную оплату в соответствии с пунктом 14.6 Общих Условий Контракта «Выдача Счета на промежуточную оплату/ Промежуточного платежного сертификата», или Заказчик не соблюдает условия пункта 2.4 Общих Условий Контракта «Обязательства Заказчика по финансированию работ» или условия пункта 14.7 Общих Условий Контракта «Порядок осуществления платежей», или Банк (финансирующая Проект организация-инвестор) приостановил выплаты по ссуде или кредиту, из которых осуществляются, полностью или частично, платежи Подрядчику за выполнение строительных работ, и иных альтернативных фондов в соответствии с пунктом 2.4 Общих Условий Контракта «Обязательства Заказчика по финансированию работ» не предусмотрено;

– если Особыми Условиями Контракта предусмотрены иные обстоятельства предъявления претензий Подрядчиком.

Гражданским законодательством государств – участников СНГ, регулирующим отношения в рамках договора строительного подряда, предусматриваются следующие случаи, когда Подрядчик приобретает право требовать увеличения срока выполнения работ и/или дополнительную оплату после своевременного уведомления Заказчика:

– если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы (см. ст. ст. 707, 741 ГК Республики Армения, 663 ГК Республики Беларусь, 709, 743 ГК Российской Федерации, 721 ГК Республики Таджикистан, 844 ГК Украины);

– при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных Подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора (см. ст. ст. 707 ГК Республики Армения, 709 ГК Российской Федерации, 721 ГК Республики Таджикистан, 844 ГК Украины);

– при неполучении от Заказчика ответа на сообщение о не учтенных в технической (проектно-сметной) документации работах и в связи с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства в течение десяти дней (см. ст. ст. 741 ГК Республики Армения, 698 ГК Республики Беларусь, 743 ГК Российской Федерации, 877 ГК Украины);

– при внесении в техническую документацию изменений более десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и/или изменении характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (см. ст. ст. 742 ГК Республики Армения, 744 ГК Российской Федерации, 878 ГК Украины);

– в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных Заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа Заказчика от их замены (см. ст. ст. 743 ГК Республики Армения, 700 ГК Республики Беларусь, 745 ГК Российской Федерации, 725 ГК Республики Таджикистан, 848 ГК Украины);

– если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, Заказчик обязан оплатить Подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые Подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ (см. ст. ст. 750 ГК Республики Армения, 707 ГК Республики Беларусь, 752 ГК Российской Федерации);

– договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность Подрядчика устранять по требованию Заказчика и за его счет недостатки, за которые Подрядчик не несет ответственности (см. ст. ст. 755 ГК Республики Армения, 712 ГК Республики Беларусь);

– в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Заказчиком обязанностей по договору строительного подряда он платит Подрядчику неустойку, установленную договором или законом, и возмещает убытки в полном объеме, если не докажет, что нарушение договора произошло не по его вине (см. ст. 886 ГК Украины).

Следует отметить, что уведомление (претензия) об имеющихся у Подрядчика требованиях подается в соответствии с условиями проформ FIDIC через Инженера, а не непосредственно Заказчику.

Данный факт важен с двух точек зрения:

• во-первых, Подрядчик обращается к Инженеру, как к представителю Заказчика, выражая свое желание увеличить срок выполнения работ и/или получить возмещение убытков, а

• во-вторых, Инженер выступает в качестве первичной инстанции по вопросу рассмотрения споров (претензий) сторон (в этом случае Инженер принимает решение по вопросу обоснованности претензии в порядке пункта 3.5 Общих Условий Контракта)

Важно понимать, что FIDIC фактически устанавливает срок давности по обращениям Подрядчика с претензией к Заказчику. Согласно абзацам 2 – 3 пункта 20.1 Общих Условий Контракта:

«Уведомление должно быть направлено в кратчайшие сроки в течение 28 дней после того, как Подрядчик узнал или мог узнать о наступлении такого события или обстоятельств.

Если Подрядчик не сообщает о своей претензии в течение 28 дней, сроки завершения работ не продляются, Подрядчик не имеет права на дополнительные выплаты, а Заказчик освобождается от любой ответственности в связи с претензией Подрядчика.»

При этом, если иное не предусмотрено Особыми Условиями Контракта, претензия по поводу возмещения финансовых издержек, которые вызваны неисполнением Заказчиком обязательств по оплате работ, не требует официальных уведомлений и подтверждений (см. пункт 14.8 Общих Условий Контракта).

Следует отметить, что общий срок давности для предъявления требований о дополнительных и иных выплатах согласно гражданского законодательства государств – участников СНГ составляет три года (см. ст. ст. 332 ГК Республики Армения, 197 ГК Республики Беларусь, 196 ГК Российской Федерации).

В любом случае такая претензия считается предварительной и требует предоставления дополнительной информации и подачи претензии в окончательной форме.

Последующие положения пункта 20.1 Общих Условий Контракта требуют от Подрядчика:

«…также предоставить прочие уведомления, имеющие отношение к такому событию или обстоятельствам, в соответствии с требованиями… Контракта.»

Речь идет о необходимости соблюдения процедуры уведомления о событии или обстоятельствах, дающих право Подрядчику на предъявление претензии.

Общие Условия Контракта не предусматривают какой-либо особой формы уведомления о претензии. Единственным условием является письменная форма уведомления в соответствии с пунктом 1.3 Общих Условий Контракта такие документы должны быть:

(а) составлены в письменной форме, вручены лично (под расписку), отправлены по почте или с курьером, переданы при помощи любой согласованной системы передачи данных, зафиксированной в контрактной информации (часть А Контрактные данные Особых Условий Контракта); и