Текст бизнес-книги "Взыскание долгов: от профилактики до принуждения"

Автор книги: М. Саблин

Раздел: О бизнесе популярно, Бизнес-книги

§ 2.5. Заключение договора: выбор договорной конструкции, формулировка условий, проблемы «сильной», «слабой» и «равной» стороны в договоре, способ «красной тряпки»

Чтобы стать свободным, надо быть рабом закона.

Цицерон

Достижение соглашения по условиям договора – исключительно интересная и увлекательная часть работы, особенно при равном положении сторон договора. Каждая из сторон стремится наиболее полно отразить свои интересы в договоре, причем вторая сторона с таким же увлечением стремится не допустить этого либо требует паритетного представления аналогичных условий и в ее правах.

Известно множество способов построения правильного переговорного процесса, один из которых можно условно назвать способом «красной тряпки», когда в договор намеренно вводится абсолютно невыгодное и просто абсурдное для одной из сторон условие, и когда эта сторона «отбивает» исключение данного условия, а на остальные уже как-то неудобно тратить время.

Впоследствии договор будет необходимо исполнять, и именно в него стороны в первую очередь начнут с надеждой смотреть в случае неисполнения обязательств: одна сторона с целью найти оправдания и способы затягивания оплаты или основания для признания договора недействительным, другая – с позиции возможности сразу обратиться в суд и взыскать положенное ей исполнение. При этом лишь одно условие о 100%-ной предоплате услуг практически исключит риск возникновения просроченной дебиторской задолженности.

Обратим внимание на существующую во многих организациях порочную практику срочного заключения договора фактически без проработки основных условий и оценки правовых рисков, когда ожидаемый эффект от сделки перекрывает все созданные в организации процедуры по заключению договоров. Зачастую перед сотрудником юридической службы встает вопрос: отказаться от визирования договора ввиду невозможности его надлежащей проверки либо визировать договор с замечаниями и допущениями? Ведь в случае неисполнения контрагентом обязательств, а в худшем случае – при признании договора недействительным или предъявлении налоговых претензий вследствие правовых ошибок – «срочность» вопроса заключения договора, как правило, всеми забывается.

Итак, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Гражданским кодексом РФ предусмотрено более 25 видов договоров, при этом многие из них включают в себя несколько подвидов (например, договор купли-продажи бывает в виде поставки, розничной продажи, энергоснабжения, контрактации).

Договором, по сути, оформляются определенные экономические отношения, которым он придает юридическую силу и защиту. Практически для каждого вида отношений закон установил определенные формы договоров: получение денег в долг – договор займа; возмездная передача имущества в собственность другому лицу – договор купли-продажи; то же самое в предпринимательской деятельности – договор поставки; страхование рисков – договор страхования.

Выбор вида договора

Оформление любых правоотношений целесообразно начинать именно с принципиального решения, в какую форму их облечь.

С одной стороны, одинаковые цели могут быть достигнуты разными договорами (например, договор комиссии, агентирования, оказания услуг по большому счету приводят заказчика к достижению одних и тех же целей только разными способами; договор поручительства и договор уступки прав в одинаковой степени дают право поручителю и цессионарию требовать исполнения с должника).

При этом различные конструкции договоров предусматривают те или иные обязанности и налоговые последствия, которые можно грамотно использовать в той или иной ситуации. Допустим, договор оказания услуг императивно (т.е. без возможности изменения данного условия договором) предусматривает возможность одностороннего отказа заказчика от его исполнения, конструкция же договора подряда устанавливает данную возможность диспозитивной (т.е. закон дает сторонам право установить иное правило), в связи с чем стороны могут в договоре предусмотреть невозможность отказа заказчика от исполнения договора.

С другой стороны, вид договора может быть предусмотрен законом и «обход» данного вида договора создаст условия для признания сделки недействительной. Например, случаи, когда вместо договора участия в долевом строительстве используются различные вексельные схемы, схемы предварительных договоров, а вместо договора аренды недвижимого имущества заключается договор оказания услуг по предоставлению недвижимого имущества во владение и пользование.

Условия договора

При составлении договора необходимо изначально готовиться к возможности неисполнения обязательств и обращению в суд. От договорных условий во многом зависят и возможности осуществления текущей работы с должником – отгрузка товара, сроки поставки, ответственность, права проверки документов и многое другое.

Следует учесть, что после заключения договора все права и обязанности будут регулироваться данным договором. Если в нем не указано что-то важное, изменить его без согласия второй стороны невозможно.

Перечислим те условия договора, на которые следует обратить внимание в аспекте надлежащей работы с долгом в процессе исполнения договора и принудительного взыскания долга (табл. 3.1).

Таблица 3.1

На что обратить внимание в договоре?

Продолжение таблицы 3.1

Продолжение таблицы 3.1

Продолжение таблицы 3.1

Продолжение таблицы 3.1

Продолжение таблицы 3.1

Продолжение таблицы 3.1

Окончание таблицы 3.1

О совершенствовании процедуры заключения договоров, использовании типовых форм, необходимости визирования договоров подробно рассказано в § 7.2.

Проблема «сильной», «слабой» и «равной» стороны в договоре

Несмотря на теоретическую возможность составления идеального для вашей организации договора, на практике это под силу только «сильным» сторонам, т.е. монополистам, банкам, организациям, предоставляющим уникальные услуги, которые могут создать такой договор и настоять на его заключении всеми контрагентами.

В большинстве случаев среднестатистическая организация в отношениях с другими выступает как «равная» либо как «слабая» сторона. Ключевая причина «слабости» стороны выражается в том, что ей в большей степени нужен этот договор, чем «сильной» стороне, которая может сказать: «Не устраивает – идите к конкурентам», если таковые вообще имеются.

Однако обычаи делового оборота складываются таким образом, что организация, которая оказывает услуги (поставляет товары и пр.), как правило, предоставляет свой вариант (шаблон, образец) договора, а тот, кто является потребителем услуги – принимает данный договор или вносит в него какие-то изменения. Иными словами, базой является договор «исполнителя».

Поскольку работа по проблемным долгам складывается в основном в сфере оплаты услуг и должник является именно потребителем, можно сделать вывод, что исполнитель (взыскатель) является более «сильной» (или «первой из равных») стороной в договоре и имеет возможность внести в договор необходимые условия.

Главным принципом эффективного составления договора между «равными» сторонами является паритетность, т.е. установление сбалансированных прав и обязанностей, не ущемляющих интересы ни одной из сторон, и указание «зеркальных» условий по корпоративным гарантиям сторон и их ответственности. В связи с этим определенным обычаем делового оборота можно назвать 50-процентную предоплату, которая отражает интересы обеих сторон.

Исключать заведомо невыгодные условия необходимо в обязательном порядке. Даже с «сильными» сторонами такие попытки имеют право на жизнь, поскольку так или иначе клиенты нужны всем, а значит, можно найти платформу для переговорного процесса с любым контрагентом, если только договор не относится к договорам присоединения.

Например, один арендодатель при обсуждении договора аренды постоянно утверждал: «Я собственник», подразумевая при этом, что он вправе включить в договор аренды любые условия, а если кого они не устраивают, то он, нисколько не думая, найдет другого арендатора. На это ему говорилось: «А я банк», подразумевая при этом, что такого идеального и платежеспособного арендатора, который и сделает ремонт, будет исправно платить и обладает определенным статусом, арендодатель нигде не найдет. Банк же с легкостью найдет другое помещение для аренды. В итоге арендодатель пошел на уступки и подписал договор с паритетными условиями.

Но в целом установление выгодных условий – это целое искусство, относящееся к умению грамотно вести переговоры. Как ни странно, само ведение переговоров тоже урегулировано ГК РФ с 2015 г. Был случай, когда две стороны долгое время вели переговоры по крупному проекту, потратили много времени, сил и денег на согласование условий, договоров, привлечение консультантов и вдруг одна сторона отказалась от проекта. Вторая сторона подала в суд и взыскала огромные убытки.

В соответствии со ст. 434.1 ГК РФ при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.

§ 2.6. Обеспечение исполнения обязательств: задаток, обеспечительный платеж, независимая гарантия, залог, поручительство, удержание вещи, неустойка. Преимущества и недостатки отдельных способов

Элемент авантюры должен быть не настолько велик, чтобы подвергать все дело неоправданному риску.

Роберт Уотермен

В Древней Греции на земле должника кредитор устанавливал табличку, означавшую, что в случае невыплаты долга земля перейдет в собственность кредитора. Эта табличка называлась ипотека (от греч. hypotheka – подставка, подпорка) и являлась прообразом современного договора залога.

Обеспечение исполнения обязательств представляет собой способ «застраховать» риск невозврата долга, т.е. при невозврате долга кредитор может в счет исполнения обязательства должника (погашения долга):

– получить исполнение из стоимости имущества должника или иных лиц (залог);

– взыскать долг с третьего лица (поручительство);

– получить исполнение от банка или фактора (банковская гарантия, факторинг3939
  Факторинг (factoring) – покупка торговых задолженностей производителю с принятием на себя обязанностей по их взысканию и риска неплатежа; производитель благодаря этому получает оборотный капитал. Фирма, занимающаяся факторингом, называется фактором (factor).


[Закрыть]);

– возложить на должника определенные санкции (неустойка);

– удержать имущество, подлежащее передаче должнику (удержание);

– получить исполнение от страховой компании (страхование).

Смысл каждого способа обеспечения – предоставить кредитору инструменты для погашения задолженности тем или иным способом, а также стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств. Причем способы обеспечения применимы не только в банковской сфере. Можно, например, брать личное поручительство генерального директора арендатора при заключении договора аренды, требовать предоставления залога при заключении договора поставки или даже обеспечивать поручительством внедоговорные обязательства: из причинения вреда, неосновательного обогащения и пр. Применительно к каждой ситуации, даже на первый взгляд фантастической, заинтересованное лицо может придумать, как обеспечить свои права.

Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств установлены п. 1 ст. 329 ГК РФ. К ним относится: неустойка, залог, удержание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платеж. Вместе с тем данный перечень не является исчерпывающим, поскольку гражданское законодательство также допускает использование иных способов обеспечения обязательств, предусмотренных законом или договором.

Например, по мнению автора, одним из способов обеспечения исполнения обязательств можно назвать установленную договором обязанность должника по страхованию риска невозврата задолженности, жизни и потери трудоспособности должника, имущества, предмета залога, потери титула (риск потери права собственности) с указанием в качестве выгодоприобретателя кредитора.

Страхование в этом случае направлено на обеспечение исполнения обязательств, поскольку позволяет получить при наступлении страхового события сумму долга от страховой компании. Страхование уже названо обеспечением в ряде законов, например о туристической деятельности (страхование обеспечивает туроператором исполнение своих обязательств). Однако для полной точности, на наш взгляд, целесообразно и в основном договоре между кредитором и должником указывать на страхование как на способ обеспечения исполнения обязательств.

С даты принятия части первой ГК РФ (1994 г.) по 2015 г. недействительность основного обязательства влекла недействительность и соглашения об обеспечении исполнения данного обязательства. Оттого недобросовестные должники оспаривали основной договор и кредитор терял обеспечение, хотя недействительность основного договора еще не означала прекращения всех обязательств – действовала двусторонняя реституция. Например, заемщик все равно должен был вернуть полученную по кредитному договору сумму, если даже кредитный договор признавался недействительным. Законодатель учел данный факт и установил более логичную конструкцию обеспечения. В соответствии с п. 3 ст. 329 ГК РФ, введенным Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ, при недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

Рассмотрим ключевые положения о каждом виде обеспечения.

Задаток (ст. 380, 381 ГК РФ)

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон другой:

– в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне (т.е. задаток всегда является авансом, оплатой по договору);

– в доказательство заключения договора;

– в обеспечение его исполнения.

Особенности задатка проявляются, когда договор не исполнен одной из сторон:

– если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, договор остается у другой стороны;

– если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Например, поставщик получил от покупателя задаток в размере 50% предоплаты, однако товар в срок не поставил. В этом случае поставщик обязан вернуть покупателю ту сумму, которую внес покупатель, и еще столько же собственных денежных средств.

Задаток либо оформляется отдельным соглашением между сторонами, либо условие о задатке включается в основное обязательство. В последнем случае достаточно указать, что денежная сумма, передаваемая стороной, является задатком. Но если не указать слово «задаток», то по общему правилу платеж будет считаться авансом. Кроме того, законодатель прямо установил, что задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 4 ст. 380 ГК РФ). Тем самым был положен конец многочисленным спорам о возможности такой конструкции.

Обеспечительный платеж (381.1, 381.2 ГК РФ)

В законодательстве это новый способ обеспечения исполнения обязательств (введен с 1 июня 2015 г.), но на практике применялся давно, например, по договорам аренды арендатором вносился некий страховой депозит, из которого в случае просрочки в оплате арендной платы арендодатель удерживал сумму арендной платы.

Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора по соглашению сторон, может быть обеспечено внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Если же должник добросовестно исполняет обязанности, то обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотреть соглашением сторон. Например, может быть предусмотрено, что такой платеж поступает в счет уплаты аренды за последний месяц пользования объектом.

Независимая гарантия (ст. 368–379 ГК РФ)

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. В независимости от основного обязательства кроется самое существенное отличие гарантии от всех других способов обеспечения исполнения обязательств. Иначе говоря, даже при признании основного обязательства недействительным гарантия позволяет получить ту сумму, на которую рассчитывал бенефициар, быстро и надежно. Гарант не вправе ссылаться на какие-то проблемы с основным обязательством и обязан выплатить сумму в любом случае.

К наиболее распространенным видам независимых гарантий относятся гарантия оплаты товара, тендерная гарантия, гарантия в пользу таможенных органов, гарантия возврата аванса. Гарантия признается настолько надежным способом, что зачастую дает возможность обойтись без предоплаты.

Гарантию чаще всего получают в банках (банковская гарантия), которые берут вознаграждение порядка 3–5% суммы. Отметим, что банки выдают гарантии не обязательно на значительные суммы, ряд банков предоставляют гарантии на сумму и до 30 тыс. руб. Но гарантию может выдать не только банк, но и любая коммерческая организация.

Залог (ст. 334–358 ГК РФ, Закон об ипотеке)

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Преимущества залога заключаются в следующем.

1. Фактически залогодержатель резервирует имущество залогодателя, не позволяя тому распорядиться им. Это имущество и гарантирует кредитору, что на крайний случай за счет этого имущества долг будет погашен.

2. Предметом залога может быть любое имущество: движимое и недвижимое, права по договору банковского счета, имущественные права, исключительные права (например, права на результаты интеллектуальной деятельности), доли в уставном капитале, акции. Залогом может быть обеспечено, например, обязательство должника перед поручителем по возврату денежных средств в случае их оплаты по договору поручительства (Постановление ФАС УО от 26 июня 2008 г. по делу № Ф09-4554/08-С6). Товары на полке магазина – и те могут быть предметом залога (залог товаров в обороте). Стадо коров – и то может быть передано в залог. В этом случае в качестве идентифицирующих признаков указываются в алфавитном порядке их «клички» или номера, «пробитые» на ушах. В гуртовой ведомости указывается примерный вес, наименование скота (коровы) и персональный номер – тавро. Для проверки предмета залога сотрудник залогодержателя выезжает на пастбище и проверяет наличие «имущества», поскольку коровы относятся к имуществу. Проблемами залога коров является смертность предмета залога от различных болезней, необходимость прививок, контроль наличия корма, проблемы установления оценщиком надлежащей оценки и отражение по бухгалтерскому балансу.