Текст бизнес-книги "Избранные работы по проблемам криминалистики и уголовного процесса (сборник)"

Автор книги: Олег Баев

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Проведенное исследование других уголовно-процессуальных норм, регламентирующих порядок и условия производства прочих следственных действий, предусмотренных УПК, подтверждает наше предположение о том, что составные элементы таковых уголовно-процессуальных норм оптимально учитывают результаты проявления закономерностей отдельных классов (или их комбинаций), выявленных различными науками, обобщенными криминалистикой, использование которых возможно и допустимо в рамках определенных следственных действий. Отсюда вытекает, что каждый из элементов, составляющих уголовно-процессуальные нормы, которые регламентируют деятельность по доказыванию как до их процессуального закреплении, так и после него, построен на учете результатов проявления определенных, но одних и тех же закономерностей, что практически полностью обусловливает их содержание. Следовательно, процессуальное закрепление тактических приемов ни в какой степени не затрагивает их содержательной стороны.

Как же это согласуется с утверждением сторонников первой точки зрения, что после процессуального закрепления криминалистический прием приобретает новое, ранее ему не присущее качество, а именно обязательность?[12]12
  Отметим, что сторонники этой точки зрения считают, что тактические приемы не только не обладают обязательностью, но и не могут обладать таковой. «Тактический прием не обязателен к исполнению, – пишет, например, А. Н. Васильев, – это рекомендация» [33, 27]. Такого же мнения придерживается и С. П. Митричев, указывая, что «тактические рекомендации – это не нормы закона, они используются следователем по его усмотрению» [89. 38]. Позднее А. Н. Васильев несколько изменил свою позицию в данном вопросе, признав наличие тактической стороны в нормах закона, устанавливающих альтернативу в условиях проведения того или иного следственного действия. «Норма уголовно-процессуального закона, – писал он, – позволяющая следователю принять то или иное решение, может иметь тактическую сторону в том, чтобы выбрать правильное решение и способы его осуществления…» [36, 9].


[Закрыть]. На первый взгляд кажется, что в этом случае мы получаем новое содержание. Однако это не совсем так. Проблема соотношения уголовно-процессуального закона и криминалистического содержания в рассматриваемом аспекте свободы применения тактических рекомендаций и необходимости исполнения норм закона, очевидно, гносеологически с точки зрения марксистско-ленинской философии подлежит рассматривать не только как частный случай соотношения таких парных категорий диалектики, как форма и содержание, но и таких, как свобода и необходимость. Исчерпывающий ответ о соотношении свободы и необходимости как философских категорий дан Ф. Энгельсом. «Не в воображаемой независимости от законов природы, – указывал он, – заключается свобода, а в познании этих законов и в основанной на этом знании возможности планомерно заставлять законы природы действовать для определенных целей. Это относится как к законам внешней природы, так и к законам, управляющим телесным и духовным бытием самого человека… Свобода воли означает, Следовательно, не что (иное, как способность принимать решения со знанием дела» [б, 116].

Обязательность в нашем случае, отмечает Р. С. Белкин, «есть выражение оценки тактического приема законодателем как наиболее эффективного средства расследования в данном случае… Свободный выбор есть осознанно необходимый выбор, а законодательная (регламентация тактического приема и есть осознанно необходимый выбор данного приема во всех случаях при данной ситуации» [23, 81–82].

Императивно закрепленный в уголовно-процессуальном законе тактический прием носит алгоритмический характер. Он обладает свойством детерминированности (или однозначной определенности), в результате чего однозначно определяет действия следователя при производстве того (следственного действия, порядок производства которого регламентирует данная процессуальная норма. Выполняя алгоритмическое предписание, следователь знает точно и определенно, что надо ему делать, и никакой (неопределенности в этом плане относительно способа действия у него нет [74, 81]. Однако алгоритмичность не является прерогативой лишь такого тактического приема, который уже нашел себе законодательное закрепление. Наиболее эффективные тактические приемы еще до своего процессуального закрепления обладают этим качеством в силу того, что в определенных ситуациях они являются единственными возможными способами получения и исследования следственной информации. М. М. Гродзинский в этой связи писал: «Некоторые выработанные советской криминалистикой и проверенные многолетней практикой тактические приемы являются бесспорными и важными, служат одним из условий соответствующих процессуальных действий и несоблюдение их лишает эти процессуальные действия доказательственного значения» [53, 10].

Следует также отметить, что закрепление в уголовно-процессуальном законе криминалистических рекомендаций не всегда носит императивный характер, то есть не всегда в этих случаях тактическое содержание непременно приобретает свойство обязательности. Часть тактических рекомендаций закреплена в законе альтернативно, что позволяет маневрировать ими (в соответствии с конкретной следственной или судебной ситуацией. Такое закрепление обладает некоторой степенью неопределенности, в результате чего в зависимости от конкретных ситуаций, действуя в рамках одной и той же нормы, следователь может выполнять разные действия. Такие неалгоритмические предписания не полностью управляют действиями следователя, требуя от него самостоятельности в выборе тактического приема (возможность применения которого указана в норме) и творческого подхода к проведению следственного действия [74, 81]. В частности, можно указать на ст. 159 УПК, представляющую следователю возможность по своему усмотрению допрашивать свидетелей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет с участием педагога, ст. 162 УПК, дающую следователю право на проведение очной ставки между ранее допрошенными лицами, и т. п.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что законодательное закрепление отдельных тактических приемов и рекомендаций, не изменяя их содержания (способа рационального использования тех или иных закономерностей при доказывании), дает нам новую, процессуальную форму криминалистической тактики.

Таким образом, формами содержания криминалистической тактики являются:

1. Тактико-криминалистические приемы и рекомендации, не имеющие процессуального закрепления. Их можно условно определить как инициативные. Пока такой прием не закреплен процессуально, он проводится в рамках следственного действия, наиболее приближающегося к нему по задачам и процессуальному обоснованию. В результате апробирования эффективности этого приема он оптимизирует форму и содержание того следственного действия, в рамках которого существует. Это диалектически влечет за собой изменение процессуальной формы данного следственного действия, приспосабливающее его к включению в себя криминалистического приема или рекомендации, или создание и процессуальную регламентацию самостоятельного следственного действия.

2. Императивные процессуально-тактические приемы. Следует отметить, что таковые могут носить как повелевающий, так и запрещающий характер (например, обязанность следователя предложить опознаваемому занять любое место среди лиц, предъявляемых на опознание, запрещение задавать наводящие вопросы и т. д.).

3. Альтернативные процессуально-тактические приемы и рекомендации. К ним мы относим те, обязательность использования которых закреплена в законе неоднозначно: возможность допрашивать свидетеля в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет с участием педагога и т. п.

С позиций марксистско-ленинской философии правовой закон понимается как внешняя форма существования права [61, 134–135; 141, 115; 64, 226]. Как и любая форма, правовой закон одновременно является внешней формой для заключения в нем содержания и в то же время сам является содержательным[13]13
  Гегель писал «…Содержание небесформенно, а форма одновременно и содержится в самом содержании, и представляет собой нечто внешнее ему» [44, 298]. В философской литературе такая особенность отношения формы к содержанию обозначается как удвоение формы.


[Закрыть]. «Форма в праве – не нечто внешнее по отношению к содержанию, это структура нормы права и структура права как законченной совокупности (системы) норм» [85, 379–380]. Исходя из этого, уголовно-процессуальный закон следует понимать не только как внешнюю форму существования уголовно-процессуального права, но и как законченное содержательное целое. Таким содержательным структурным целым в данном случае является совокупность установленных или санкционированных законом правил поведения субъектов (прав и обязанностей) при осуществлении судопроизводства [51, 20; 121, т. 1, 51; 134, 24, 141, 105].

Выше мы рассматривали вопрос о содержании и формах криминалистической тактики и пришли к выводу о том, что процессуальное закрепление отдельных тактических приемов и рекомендаций в целом, не изменяя их содержания, облекает их в специфическую, процессуальную форму. Логически возникает вопрос о противоположном влиянии этого процесса, то есть о том, как влияет процессуальное закрепление тактических приемов и рекомендаций на уголовно-процессуальный закон. Как отмечено, уголовно-процессуальный закон является структурным целым. Под структурой в философской и специально-отраслевой литературе понимается принцип, способ, закон связи элементов целого, система отношений элементов в рамках данного целого [112, 135; 58, 44]. Очевидно, что включение в систему новых элементов, формализованных в соответствии с ее структурными требованиями, уже приспособленных для включения в нее (а именно в таком виде выступают тактические приемы при их процессуальном закреплении), качественно не изменяют структурный характер этой системы. Это позволяет прийти к выводу о том, что включение в уголовно-процессуальный закон отдельных криминалистических рекомендаций не изменяет самой структуры закона. В то же время процессуальное закрепление тактических приемов и рекомендаций, естественно, в определенной степени изменяет содержание уголовно-процессуального закона за счет установления некоторых правил по ведения при осуществлении судопроизводства, ранее в такой (процессуальной) форме не существовавших.

Изучение изменений уголовно-процессуального законодательства свидетельствует о том, что уголовно-процессуальный закон развивается в основном в направлении расширения прав участников процессуальной деятельности, а также в направлении включения в себя отдельных криминалистических рекомендаций и тактических приемов. Основной формой развития содержания уголовно-процессуального закона при включении в него отдельных тактических приемов и рекомендаций является трансформация существующих в нем уголовно-процессуальных норм. Примерами такой трансформации может служить законодательное закрепление в рамках существующих правовых норм возможности использования некоторых не предусмотренных ранее законом средств фиксации (киносъемка, фотографирование), возможности привлечения специалиста к участию в производстве отдельных следственных действий и т. д… Другой формой процессуального закрепления криминалистических рекомендаций является включение в уголовно-процессуальный закон новых правовых норм, закрепляющих отдельные тактические приемы или рекомендации в качестве самостоятельного следственного действия и, соответственно, регламентирующих условия и порядок его производства, а также норм, устанавливающих правомерность и порядок применения некоторых тактических приемов, которые могут быть использованы при производстве ряда ранее регламентированных следственных действий [145, 64]. Примерами таких форм содержательного развития уголовно-процессуального закона могут явиться следующие правовые нормы: ст. 183 УПК, закрепившая существование такого следственного действия, как следственный эксперимент (его не знало ранее действующее уголовно-процессуальное законодательство), и определившая условия и порядок его производства; ст. 141 УПК, установившая правомерность и порядок применения звукозаписи при допросах обвиняемого, свидетеля, потерпевшего (порядок производства которых уголовно-процессуальным законом регламентируется относительно процессуального положения каждого из них) и т. п.

Известно, что в развитии явлений содержанию принадлежит ведущая роль. Содержание – динамично, явление находится в постоянном движении и развитии. Форма же явления более устойчива, чем содержание, которое она облекает. Не всегда и далеко не всякое изменение каких-либо свойств (если даже это изменение затрагивает содержательную сторону данного явления) влечет за собой изменение его формы. «Новое содержание не всегда требует новой формы. Оно может использовать и старую форму, приспособив ее к своим потребностям. Среди старых форм есть такие, которые в изменившихся условиях еще могут служить новому содержанию» [68, 233].

Облечение содержания в новую форму представляет некоторую перестройку определенных связей внутри явления и наделяет это содержание некоторыми другими свойствами или влечет за собой явное проявление отдельных ранее существовавших в явлении свойств [138, 49]. В частности, выражаясь в процессуальной форме, закрепляемая часть тактики более четко проявляет ранее присущее ей, как правило, свойство обязательности. Перестройка связей внутри любого явления, в том числе и внутри тактики, является процессом, развертывающимся во времени, и потому изменения форм тактики запаздывают относительно изменения ее содержательной стороны. Многие следственные действия и криминалистические приемы были вначале созданы, по выражению гг. Зуйкова, «творчеством следователя» [60, 13], затем были обобщены криминалистикой, на основе чего разработаны соответствующие рекомендации, и лишь затем многие из них нашли себе законодательное закрепление.

Изучение изменений уголовно-процессуального закона (в той или иной из указанных выше форм), связанных с включением в него тактических приемов и криминалистических рекомендаций, позволило выделить ряд как внутренних, так и внешних факторов, обусловливающих этот процесс. Основным внутренним фактором изменения форм тактики и облечения части ее в процессуальную форму является, на наш взгляд, устойчивое выявление результатов действия тех или иных закономерностей при собирании, исследовании и оценке следственной информации. Очевидно, что зависимость получения эффективных и рациональных результатов при доказывании от определенных способов, направленных на их достижение, выявляется и апробируется многолетней передовой следственной и судебной практикой. Наука криминалистика, обобщая этот опыт, приходит к выводу об устойчивом и закономерном характере данной зависимости в определенных следственных и судебных ситуациях, на основании чего и разрабатывает допустимые тактические пути деятельности по доказыванию. Разработанные тактические приемы часто оказывается возможным применять в рамках существующих процессуальных форм. Иногда же выявляется невозможность оптимального осуществления разработанного тактического пути (элемента) без соответствующего изменения форм тактики, в том числе и процессуальной формы. И в этот момент, в соответствии с диалектическим положением о единстве формы и содержания, происходит изменение формы.

Иллюстрацией выдвинутых положений может служить, например, следующее. Следственная и судебная практика свидетельствовала о том, что постановка наводящих вопросов при допросе, как правило, отрицательно сказывалась на объективности получаемой информации. Криминалистика, используя достижения психологии, обосновала закономерный характер такового отрицательного воздействия данного тактического приема и потому пришла к выводу о недопустимости постановки наводящих вопросов при допросах на следствии и в суде. В УПК 1923 года запрещения задавать при допросах наводящие вопросы не содержалось (ст. 162–168 и др. УПК 1923 г.). Серьезность и содержательная существенность учета выявленной данной закономерности в деятельности по доказыванию не допускали дальнейшего существования указанного тактического элемента в форме криминалистической рекомендации. Возникло диалектическое противоречие между содержанием этого элемента тактики и его формой, которое и было разрешено изменением формы. Как известно, действующий уголовно-процессуальный закон императивно запретил постановку наводящих вопросов при допросе свидетелей и производстве ряда других следственных действий (ст. 158, 165 и др. УПК 1961 г.)

Как представляется, такие же внутренние факторы лежат в основе трансформации и некоторых других норм уголовно-процессуального закона, регламентирующих порядок производства отдельных, ранее процессуально закрепленных следственных действий. Так, если УПК 1923 года допускал возможность присутствия следователя при освидетельствовании лица другого пола, сопровождавшееся обнажением освидетельствуемого в «случае, когда это лицо не возражает против такого присутствия» (ст. 191 УПК 1923 г.), то ст. 181 УПК 1961 года однозначно запрещает присутствие следователя при такого рода освидетельствованиях; ст. 163 УПК 1923 года предоставляла следователю возможность проведения очной ставки между свидетелями «в случае надобности», то есть практически не ограничивала пределы допустимости данного тактического приема. В действующем уголовно-процессуальном законодательстве разработанные криминалистические рекомендации относительно применения данного приема обрели процессуальную форму, в соответствии с которой проведение очной ставки возможно лишь между двумя ранее допрошенными лицами, в показаниях которых имеются существенные противоречия (ст. 162 УПК 1961 г.) и т. л. Это же обусловило необходимость изменения форм таких тактических элементов, как опознание личности и следственный эксперимент. Если ранее они осуществлялись в рамках допроса и следственного осмотра (соответственно), то глубокое выяснение их сущности в результате изучения выявленных закономерностей привели к выводу об их неоднородности и неоднопорядковости с теми следственными действиями, в рамках которых они проводились. Это противоречие между содержанием рассматриваемых тактических элементов и формой их существования также диалектически было разрешено изменением форм. Данные тактические элементы перестали существовать в формах криминалистических рекомендаций и приобрели формы отдельных, самостоятельных следственных действий, условия и порядок проведения которых достаточно детально стали регламентироваться уголовно-процессуальным законом (ст. 164–166, 183 УПК 1961 г.).

Кроме внутреннего фактора на развитие форм тактики, несомненно, влияет и ряд внешних факторов, среди которых мы выделяем, как наиболее существенные, следующие.

Общественно-социальные факторы, в основе которых лежит Общественно-социальный прогресс. Под таким прогрессом в данном случае понимается неуклонный интеллектуальный и духовный рост всех членов общества развитого социализма и совершенствование моральных норм, предопределяемых характером общественных отношений. Эти факторы безусловно влияют как на содержание тактики, так и на ее формы. Так, если в соответствии с УПК 1923 года при допросе несовершеннолетнего свидетеля в возрасте до шестнадцати лет обязательно участвовал педагог, то интеллектуальное и общественное развитие предопределило некоторое изменение формы этого тактического элемента. Как известно, в настоящее время участие педагога при допросе свидетеля в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет трансформировано в альтернативно-процессуальную форму (ст. 159 УПК 1961 г.). Совершенствование моральных норм повлекло а собой, например, облечение в императивно-процессуальную форму ряда ограничений допустимости применения отдельных тактических элементов. В частности, можно указать на ст. 183 УПК, установившую, что производство следственного эксперимента допускается при условии, если при этом не унижаются достоинство и честь участвующих в нем лиц и окружающих, не создается опасности для их здоровья их здоровья и т. п.

Другим внешним фактором развития содержания и форм тактики является научно-технический прогресс, в основе которого лежат достижения научно-технической революции во всех областях знания, соответственное развитие технической базы и внедрение их в практику следственной и судебной работы. «….Успехи техники, – писал Ф. Энгельс, – едва они становились применимыми и фактически применялись в военном деле, тотчас же – почти насильственно, часто к тому же против воли военного командования – вызывали перемены и даже перевороты в способе ведения боя…» [5, 176]. На эту же закономерность развития тактики указывал В. И Ленин: «….Тактика – отмечал он, – зависит от уровня военной техники, – эту истину разжевал и в рот положил марксистам Энгельс» [8, 374]. Характерными примерами влияния данного фактора на развитие форм тактики может служить законодательное закрепление (в альтернативно-процессуальной форме) возможности применения таких средств фиксации, как звукозапись и киносъемка, возможности привлечения для участия в производстве отдельных следственных действий специалистов и т. п., ранее существующих лишь в формах криминалистических рекомендаций. Этим же фактором вызвано облечение в форму криминалистических рекомендаций таких ранее неизвестных тактических элементов, как методы сетевого планирования и управления (СПУ) и т. п.[14]14
  Мы не ставим перед собой задачу полного освещения вопросов теории правотворчества и законодательной техники, ибо это выходит за рамки настоящей работы. Отметим лишь, что сформулированные факторы, которые, на наш взгляд, в основном влияют на развитие уголовно-процессуального закона в части регламентации тактической стороны деятельности по доказыванию, не дают однообразных решений, «которые законодателю остается лишь принять к сведению и облечь юридической формой и силой. Они указывают законодателю направления, критерии, пределы, путем познания которых и в рамках которых он должен сделать выбор и принять решение. Он должен также избрать из нескольких возможных вариантов такие правовые средства, которые сочтет наиболее подходящими для обеспечения проведения этих решений в жизнь» [93,79].


[Закрыть].