Текст бизнес-книги "Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права"

Автор книги: Олег Осипенко

Раздел: Управление и подбор персонала, Бизнес-книги

Весьма важное уточнение в указанной связи сделано в уже упоминавшемся письме ЦБ РФ от 25 ноября 2015 г.:

«Принятие общим собранием участников акционерного общества решения и состав участников акционерного общества, присутствовавших при его принятии, в отношении публичного акционерного общества подтверждается лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии (пункт 4 статьи 97 ГК РФ), а в отношении непубличного акционерного общества – путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии (подпункты 1 и 2 пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ).

С учетом изложенного в случае, если лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров общества, выполняются функции счетной комиссии, то принятие решения общим собранием акционеров и состав акционеров, присутствовавших при его принятии, подтверждается путем выполнения таким лицом соответствующих обязанностей счетной комиссии, установленных пунктом 4 статьи 56 Закона об акционерных обществах. При этом дополнительное подтверждение не требуется.

В акционерном обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно. При этом положения главы VII Закона об акционерных обществах, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров (пункт 3 статьи 47 Закона об акционерных обществах). Таким образом, при принятии решений одним акционером, которому принадлежат все голосующие акции акционерного общества, требования, установленные подпунктами 1 и 2 пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ, не применяются».

Осмелимся поставить под сомнение правомерность положения «при этом дополнительное подтверждение не требуется». Повторим, что, по нашему убеждению, верификация актов общего собрания участников по смыслу указанной новеллы ГК РФ – самостоятельная легальная процедура, имеющая особое значение наряду с «подсчетом голосов». Как представляется, этот факт признается нотариальной практикой в данной области: там, как известно, «дополнительное» документарное подтверждение осуществляется.

Однако позиция Регулятора продекларирована, будем исполнять то, что им предписано.

Определять ли особо в уставе случаи и регламент «альтернативной аудиторской проверки»?

Согласно п. 5 ст. 67.1 ГК РФ в редакции Закона № 99-ФЗ «в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, уставом общества, аудит бухгалтерской (финансовой) отчетности акционерного общества должен быть проведен по требованию акционеров, совокупная доля которых в уставном капитале акционерного общества составляет десять и более процентов». По нашему глубокому убеждению, основанному прежде всего на обобщении корпоративно-конфликтной практики двух последних десятилетий, в том числе защиты компаний от рейдерских захватов и корпоративного шантажа, акционерным компаниям следует воспользоваться данной диспозицией, изложив в своих уставах не только соответствующие случаи, но и порядок реализации данного важного права акционеров. Весьма перспективным и рациональным с институциональной точки зрения при этом видится предоставление полномочий по рассмотрению и удовлетворению соответствующих требований значимых миноритарных акционеров совету директоров. Кроме того, полагаем, данная норма должна, наконец, открыть путь к легализации допуска и к документам компании членам бригады должной проверки при подготовке сделки по уступке бизнеса. Этот случай также следует прописать в учредительном документе.

Подведем некоторые итоги. Анализ новелл гл. 4 ГК РФ не оставляет сомнений в том, что законодатель поддержал философию и опорные принципы диспозитивности отечественного корпоративного права. Владельцы, руководители, специалисты и консультанты компаний, прежде всего акционерных, располагают теперь весьма широкими возможностями для конструирования гармоничных систем руководства их бизнесом и формирования комфортной среды взаимодействия бенефициаров и менеджмента. В самое ближайшее время предстоит колоссальная работа по внесению соответствующих изменений и дополнений в федеральные законы «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О рынке ценных бумаг», «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и ряд других «отраслевых» законов.

Глава 2
Корпоративный контроль как управленческая система: основные модели

О понятии корпоративного контроля

Понятие «корпоративный контроль» применяется в отечественной экспертной практике в двух значениях. Первое – юридико-управленческий аспект – в контексте более часто используемых терминов (словосочетаний) «контрольный пакет акций» и «контролирующий участник». Второе – в аспекте контрольно-ревизионной практики. В данной главе мы привлечем внимание к первому значению корпоративного контроля.

Необходимо прежде всего заметить, что унифицированных правовых подходов к институту корпоративного контроля в отечественной нормотворческой практике пока не сложилось, как, кстати, и к феномену «контрольный пакет акций». Однако в частных регулятивных ситуациях применительно к целям соответствующих законов близкие по смыслу понятия законодатель все-таки ввел. Так, в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг законодатель оперирует следующими определениями:

– «контролирующее лицо – лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации»;

– «подконтрольное лицо (подконтрольная организация) – юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица».

В ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» предлагается похожая дефиниция:

«Контролирующее должника лицо – лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)».

В п. 3 ст. 53.1 ГК РФ устанавливается ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания единоличному исполнительному органу или членам коллегиальных органов управления компании, тем самым, как мы полагаем, презюмируя законность указанных действий такого лица.

Обобщая эти институциональные подходы, а также соответствующие регулятивные традиции, сложившиеся в российской управленской и экспертной практике, предложим обобщенное определение.

Корпоративный контроль – это совокупность формализованных или неформальных привилегий (прав) и осуществляющих их механизмов и алгоритмов, конституирующих регулятивные и исполнительные гарантии принятия выработанных головным звеном холдинга решений (всех решений, образующих компетенцию) одного или нескольких органов управления дочерней и иной управляемой (контролируемой) компании (компаний) и необходимых указанному звену холдинга действий (бездействия) совета директоров, исполнительных органов дочерней и иной управляемой (контролируемой) компании (компаний), их членов и других лиц, представляющих дочернюю или иную управляемую (контролируемую) компанию, а также система соответствующих инвестиционно-управленческих, мониторинговых и контрольно-ревизионных отношений, формируемых и воспроизводимых головным звеном холдинга, которые направлены на поддержание означенных гарантий.

На первый взгляд дефиниция сложна для восприятия и прикладных интерпретаций. Однако при более пристальном взгляде это впечатление рассеивается. Суть ее проста. Корпоративный контроль есть некая сумма управленческих технологий, которые позволяют головному звену холдинга гарантированно осуществлять избранную им стратегию руководства «дочкой». Опираясь на имеющиеся нормативно-правовые конструкции, крупные российские холдинги отдают приоритет различным форматам построения таких управленческих алгоритмов. Рассмотрим достоинства и недостатки основных.

Модель прямого управления дочерней компанией

Существо данного механизма заключается в том, что основное общество, исполняющее миссию корпоративного центра группы компаний, дает прямые, конкретные и обязательные для исполнения указания единоличному исполнительному органу. Такие указания могут быть лишь в рамках вопросов, отнесенных законом и уставом «дочки» к компетенции исполнительных органов (как единоличного, так и коллегиального). Иначе говоря, даже при наличии квалифицированного контрольного пакета акций подобного рода директивы совету директоров и собранию акционеров (участников) основное общество дать не может. Указания могут носить как формализованный характер, так и неформальный (фактическое директивное руководство). Порядок их формирования «мамой», направления «дочкам», исполнения и отчета об их реализации может быть при этом прозрачным и четко отрегулированным внутренними документами холдинга либо сугубо «понятийным», т. е. не опирающимся на прочную регламентную базу группы компаний. Директивы могут ограничиваться сегментом сделок дочерней компании либо распространяться и на остальные вопросы текущего управления «дочки». Специалисты считают, что «мягкой» версией этой модели является ситуация, при которой основное общество дает «дочке» не прямые указания, а согласие на инициируемые ее исполнительным органом проекты, в том числе сделки.

Рассмотрим основные pro et contra данной модели.

Достоинства

1. Эта схема осуществления корпоративного контроля позволяет предельно «спрямить» и упростить алгоритм трансформации выработанной головным звеном холдинга операционной стратегии корпоративного центра в конкретные управленческие решения дочернего хозяйственного общества, принимаемые в сфере текущего (операционного) руководства. Если сравнить данную модель с другими, то легко заключить, что экономятся время, силы обслуживающих процесс подготовки и принятия решений руководителей среднего звена и специалистов, в целом его «бюрократическая нагрузка» минимизируется.

2. Применение этой управленской технологии позволяет головному звену холдинга сосредоточиться на операционных составляющих управления «дочкой» – на поисках клиентуры, заключении договоров, контроле финансовых и товарных потоков и т. п. (если, разумеется, это в определенных обстоятельствах для бенефициаров холдинга актуально), в то время как большая часть других механизмов, центр тяжести управления, напротив, переносятся на стратегические уровни руководства «дочкой».

3. Прямое директивное управление перемещает интеллектуальную, поисковую составляющую бизнеса «дочки» на уровень руководства головным звеном холдинга. В частности, лидерам последнего, как ни странным это покажется на первый взгляд, проще находить кандидатов на занятие вакансий топ-менеджеров «дочки», ведь в сущности руководители операционного звена дочернего хозяйственного общества оказываются «техническими исполнителями» решений, подготовленных в головном звене холдинга.

4. Предельная централизация операционного руководства «дочкой» позволяет также исключить разного рода договорную и кадровую «вкусовщину» конкретных руководителей управляемого звена холдинга, если исходить из того, что таковая носит бескорыстный характер, а также различные корпоративно-коррупционные проявления, если исходить из обратного (например, так называемую параллелизацию топ-менеджерами бизнеса «дочки», профанирование честной тендерной политики, «продажу должностей», кумовство и т. п.).

Недостатки

1. Главный и хорошо известный отечественной корпоративной практике недостаток – это риски ответственности основного общества по сделкам «дочки». Статья 67.3 ГК РФ содержит следующие положения:

«2. …Основное хозяйственное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества (пункт 3 статьи 401), за исключением случаев голосования основного хозяйственного товарищества или общества по вопросу об одобрении сделки на общем собрании участников дочернего общества, а также одобрения сделки органом управления основного хозяйственного общества, если необходимость такого одобрения предусмотрена уставом дочернего и (или) основного общества.

В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного хозяйственного товарищества или общества последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам.

3. Участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным хозяйственным товариществом или обществом убытков, причиненных его действиями или бездействием дочернему обществу (статья 1064)».

Уже упоминавшаяся выше норма п. 3 ст. 53.1 ГК РФ позволяет вчинять косвенные иски в порядке ст. 71 Закона об акционерных обществах субъектам корпоративного контроля, эксплуатирующим прямое директивное управление «дочкой».

2. Достоинство № 3, отмеченное нами выше, может обернуться неким резервом данной модели. Так, резонно исходить из того, что ее активное применение девальвирует институт персональной ответственности топ-менеджеров «дочки» за ее операционные решения. Снижается и творческий «накал» их деятельности. Практикой замечено: по этой причине сильные управленческие кадры, которых интересует не только высокое материальное вознаграждение, но и возможность реализовать свой профессиональный интеллект, нередко отклоняют соответствующие предложения кадровиков головных звеньев таких холдингов.