Текст бизнес-книги "Метаморфозы права. Право и правовая традиция"

Автор книги: Сергей Шевцов

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Эта теория подверглась жесткой критике со стороны как практических юристов, так и теоретиков права. Главные возражения сводились к тому, что в позитивном праве существует достаточное количество положений, которые нельзя представить как результаты борьбы, например, ряд положений брачного права[349]349
  См., например, критику теории Иеринга у Петражицкого: [Петражицкий, 1900, с. 111–113]; почти дословно воспроизведено в: [Петражицкий, 1907, с. 252 и сл.].


[Закрыть]. Кроме того, юристов явно смущала ориентация Иеринга на коммерческую деятельность в качестве образца процесса жизни общества.

По моему мнению, Иеринг как никто близко подошел к сущности права, но ряд особенностей его мышления или мировоззрения не позволили ему сделать следующий шаг. Его теория чересчур прямолинейна, любимые им параллели с естествознанием кажутся наивными, а литературный стиль его работ вызывает сомнение в их научности. Тем не менее его логический и исторический анализ формирования правовых отношений и анализ источников римского права – замечательный пример научного разыскания в гуманитарной области и заслуживает куда большего внимания, чем ему уделяют сегодня.

Другой немецкий юрист, А. Меркель развил и модифицировал теорию Иеринга. По его мнению, право является не столько результатом вечно идущей борьбы за свои интересы, так как борьба может принимать самые различные формы, иногда весьма далекие от права, сколько фиксацией достигнутого в результате борьбы компромисса[350]350
  [Меркель, 1902, с. 13].


[Закрыть]. Поэтому право, по мнению немецкого юриста, включает две составляющих: теорию и силу. Наиболее полное выражение сущность права получает в судебной деятельности[351]351
  [Там же, с. 4].


[Закрыть]. Но он следует Иерингу в том, что право «есть средство для достижения цели»[352]352
  [Там же, с. 7].


[Закрыть], а правовые положения – выражения воли и силы, с тем только добавлением, что право одновременно ограничивает и уполномочивает. Что касается происхождения права, то тут Меркель не считал нужным вдаваться в историю: нормальный путь создания правовых норм – законодательство, в определенных случаях право может возникать из договоров[353]353
  [Там же, с. 37, 43].


[Закрыть].

Иначе рассматривает право Г. Еллинек (1851–1911). Для него право – обеспечение сохранности существующего общественного состояния[354]354
  [Еллинек, 1910, с. 48, 61; Jellinek, 1878, S. 55].


[Закрыть] (объективно), субъективно же право, согласно Еллинеку, является этическим минимумом[355]355
  [Там же, с. 48; Ibid., S. 42].


[Закрыть]. В этом смысле основа государства и основа права существенно совпадают[356]356
  [Еллинек, 2004, с. 233].


[Закрыть]. Государство Еллинек полагает только как субъект права[357]357
  [Там же, с. 193].


[Закрыть]. При этом немецкий юрист полагает, что личная нравственность является производной от нравственности социальной. Разделяя ряд положений неокантианства, а также взгляды Фихте на роль общества в воспитании и формировании нравственности отдельной личности, Еллинек склонен придавать правовым нормам преимущественно социальный характер. Он видит отличие правовых норм от норм религии, морали, нравов в том, что они обладают следующими признаками:

1) это нормы внешнего поведения людей в их отношении друг к другу;

2) они исходят от признанного внешнего авторитета; 3) их обязательность гарантируется внешними средствами[358]358
  [Там же, с. 332].


[Закрыть]. Здесь Еллинек выступает уже скорее как социолог права, чем собственно юрист или философ. И все же он полагает основу правовых норм в сознании, но сознании не столько индивидуальном, сколько общественном. Положительность права, по Еллинеку, основана на убежденности в том, что данное право является действующим, и что необходимо следовать данным правовым нормам. Правопорядок держится на этом чисто психологическом элементе, но опять-таки не субъективном, а типичном, среднем убеждении всего народа[359]359
  [Там же, с. 333–334].


[Закрыть]. Право – это функция человеческого общения, говорит Еллинек, но на чем основано это убеждение народа, он указывает достаточно размыто. Наиболее вероятным ответом, как представляется, будет преобразованное учение Фихте: основой правового сознания является трансцендентальный разум, приведенный в действие посредством общения людей друг с другом. Целью же права является защита и охрана человеческих благ или интересов посредством положительных (одобрения) или отрицательных (санкции) человеческих действий[360]360
  [Там же, с. 332].


[Закрыть].

О Еллинеке иногда говорят как о том, кто впервые применил в своих работах метод социологии права. Но чаще «отцом» немецкой социологии права называют его младшего современника Е. Эрлиха (1862–1922), создателя концепции «живого права», противостоящего законодательству и рождающегося из самой жизни общества. В ХХ веке социологический подход к праву нашел замечательное, хотя и во многом противоречивое воплощение в трудах Э. Дюркгейма (1858–1917), М. Вебера (1864–1920), Г. Зинцеймера (1875–1945), Р. Паунда (1870–1964), Т. Гайгера (1891–1952), К. Ллевеллина (1893–1962), Д. Фрэнка (1889–1957), Т. Парсонса (1902–1979), Э. Хирша (1902–1985), Р. Циппелиуса (род. 1928),

П. Бурдье (1930–2002), Х. Риффеля и других исследователей. Но мне представляется, что свою вершину (на сегодняшний день) социология права обрела в работах Н. Лумана (1927–1998), ученого невероятной эрудиции, чрезвычайной широты постановки задач и удивительной производительности. Право привлекало особое внимание немецкого социолога – юриста по образованию, проработавшего в области юриспруденции несколько лет[361]361
  К слову сказать, М. Вебер – тоже юрист по образованию, несколько лет занимал должность профессора кафедры факультета права Берлинского университета. Тем не менее работ, всецело посвященных праву, у Вебера нет. Наиболее полное выражение его концепция права получила в книге «Хозяйство и общество».


[Закрыть].

Прежде всего, право рассматривается Луманом как специфическая подструктура общества, которое понимается им как открытая коммуникативная система. Открытость и коммуникативный характер, присущие обществу, присущи и всем его подструктурам, в частности праву. Еще одной характерной чертой общества Луман полагает аутопойесис, иначе говоря, способность живых сетей к самовоспроизводству[362]362
  Концепцию аутопойесиса Луман заимствует у нейробиологов У. Матураны и Ф. Варелы, чья теория получила известность как сантьягская теория познания.


[Закрыть]. Определяющей чертой аутопойетической системы является сохранение паутинообразной организационной модели при постоянных изменениях самой системы. Элементы аутопойетической сети при сохранении общности модели постоянно преобразуются и воспроизводятся, и происходит это двумя различными способами: самообновлением и установлением новых связей. Эти черты присущи и праву. Как и общество в целом, право эволюционирует согласно механизмам изменчивости, отбора и стабилизации.

Задаваясь вопросом о специфике функции права, Луман полагает, что она может быть обнаружена только при системной дифференциальной перспективе, для права таким дифференциальным кодом является различие «законное/незаконное»[363]363
  [Lumann, 2004, р. 185].


[Закрыть]. Предшествующие теории (как социологические, так и внутриправовые) делали упор на один из аспектов – интеграционный (Т. Парсонс), разрешение конфликтов (критическая социология, восходящая к идеям Маркса) и др. Но подобные функции не являются специфичными для права: их осуществляют и другие под структуры общества; кроме того, эти теории не учитывают различие между функциями и их осуществлением – в итоге их объяснительная способность невысока: с тем же успехом можно было бы в качестве основной функции права назвать обеспечение дохода для юристов[364]364
  [Lumann, 2004, р. 149].


[Закрыть].

В теории Лумана эти недостатки преодолены. С точки зрения Лумана, специфической функцией правовой системы является поддержание (стабилизация) ожиданий[365]365
  «Функция права имеет дело с ожиданиями, направленными на общество, а не на индивидов. Она имеет дело с возможностью коммуникационных ожиданий и включением их в коммуникацию. “Ожидания” таким образом, не относятся к действительному состоянию сознания данного индивидуального человеческого существа, но к временному аспекту значения коммуникации» [Ibid., р. 142–143].


[Закрыть]. Право предстает как своего рода формализация когнитивных или нормативных ожиданий, существующих в течение продолжительного времени[366]366
  [Луман, 2007, с. 436].


[Закрыть]. Такой подход позволяет преодолеть различие между функцией и ее исполнением[367]367
  Некоторые противники лумановской социологии считают, что он лишь меняет термины и не предлагает ничего нового. Например, П. Бурдье считает, что «подавая под новым именем старую теорию, согласно которой юридическая система изменяется в соответствии со своими собственными законами», системная теория смешивает в концепте «самореферентность» символические структуры (собственно право) и социальные институты, продуктами которых они являются [Бурдье, 2007а, с. 77].


[Закрыть]. Право, таким образом, создается не законодателем, а ожиданиями, характерной чертой которых выступает временная связность[368]368
  [Lumann, 2004, p. 145].


[Закрыть]. Ожидание при этом – не психологическое событие, а коммуникативное, это настоящее, отнесенное в будущее, в праве оно предстает как правовое требование. Усложнение системы общества ведет к усложнению ожиданий, а тем самым – к усложнению правовой системы. Право как коммуникативная система ожиданий покрывает собой не только запреты (уголовное право), но и «позволения» (наделение полномочиями и свободами), такие как контракты, собственность и т. д.

Луман не утверждает, что право способно обеспечить стабильность ожиданий и их исполнение при любых обстоятельствах. Он рассматривает условия (внешние и внутренние), при которых право оказывается способно осуществлять эту функцию. Функция права, утверждает Луман, не разрешение конфликтов, а в определенной мере их производство; право стремится избежать насильственных разрешений конфликтов, а не их разрешения вообще[369]369
  [Луман, 2007, с. 491].


[Закрыть], поэтому оно производит конфликты, чтобы перевести их разрешение в определенное русло. Тот факт, что правовые коммуникации обладают временной связующей природой, уподобляет их любому языку. Тем самым право, как и язык, при его употреблении оказывается способным порождать значения[370]370
  [Lumann, 2004, p. 144].


[Закрыть]. Право основывается не на ценностях, которые сами могут быть пересмотрены из-за своей принципиальной релятивности, а на норматизации правовых функций, которая происходит в процессе использования права. Ценности не обладают иерархией и не способны, по мнению Лумана, сделать никаких выводов о правильном поведении, так как их наложение на те или иные обстоятельства не создают порядка. Представление права как коммуникации позволяет иначе взглянуть на основную функцию права[371]371
  «Во всяком случае мы предполагаем, что право выполняет только одну функцию, которая, конечно, может быть детализирована по отношению к дальнейшим проблемам, а поэтому и в дальнейшие подфункции. (…) Однако если кто-либо заинтересован только в различении функциональной системы, только допущение, что система имеет одну функцию, может привести к ясным результатам. Множественность функций приводила бы к проблемам неполного покрытия и неясности в демаркации права» [Ibid., р. 148–149].


[Закрыть]: право может быть уподоблено иммунной системе, поэтому оно как система автономно и его функция – защищать аутопойесис коммуникативной системы общества от помех, которые создает эта система[372]372
  [Луман, 2007, с. 492].


[Закрыть].

При этом, утверждает Луман, описание права с точки зрения его функций не является адекватным описанием права. Куда больше может прояснить кодовое различение (законное/незаконное). «Будучи аутопойетической, оперативно закрытой системой, право должно гарантировать свою функцию само. Очевидно это не может означать, что все эмпирические условия для воспроизводства этой операции системы создаются в самой системе; это было бы тождественно включению всего мира в систему права. Тем не менее право должно остаться действующим как функционирующая система, которая определяется своей структурой, и это должно предполагать непрерывность служения ее собственной функции внутренне. “Внутренне”, однако, означает ее собственный тип действий»[373]373
  [Lumann, 2004, p. 157].


[Закрыть].

Лумановская теория системного подхода, изложить которую здесь нет возможности даже в ее существенных блоках, с большей или меньшей полнотой описывает право современного западного общества, но сомнительно, может ли она быть применима для правовых систем в рамках иных культур. Несмотря на безусловно присущие ей достоинства, она едва ли может помочь в разрешении проблемы негативного отношения права в нашей культуре. Тем не менее постановка вопроса о различии между функцией и ее осуществлением, отнесение права к области ожиданий, создаваемых правом и создающих само право, заслуживает серьезного внимания. Еще одна отличительная черта данной концепции состоит в том, что она опирается на понимание общества как единого развивающегося сложного целого, а не на обособленного разумного индивида, который присутствует в ней достаточно условно – посредством концепции «ожиданий».

Следует отметить, что приведенная классификация теорий происхождения права (божественное, силовое, функциональное) далеко не исчерпывает всех существующих концепций. Такая задача мною и не ставилась. В заключение обзора, однако, считаю нужным напомнить о существовании еще ряда теорий, которые затрудняюсь определить единым образом.

Первой в этом списке считаю нужным назвать теорию исторической школы права – и прежде всего Ф.К. фон Савиньи (1779–1861) и Г.-Ф. Пухты (1798–1846). Согласно Савиньи, «право не существует само для себя, его сутью, напротив, является жизнь самих людей, рассматриваемая с особой стороны»[374]374
  [Савиньи, 2011, с. 142].


[Закрыть]. Право, как и язык, живет в сознании народа, так же как и языку, ему свойственно развитие вместе с народным сознанием[375]375
  [Там же, с. 133].


[Закрыть]. В своей знаменитой программной статье «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» Савиньи не объясняет, как исторически возникает в сознании народа такой феномен, как право, лишь настаивает на неразрывности его с другими сферами народной жизни и народного сознания.

Эти положения он развивает в работе «Система современного римского права». Согласно Савиньи, современное представление о праве – это власть отдельной личности (право лица), но при внимательном рассмотрении мы легко обнаружим, что это значение права происходит из уже установившегося правоотношения (Rechtsverhältniss). Правоотношение же имеет органическую природу, что обнаруживается, во-первых, в связи частей, а во-вторых, в продолжающемся развитии[376]376
  [Там же, с. 278].


[Закрыть]. Отдельные права только извлекаются из уже установившихся правоотношений. «Судить об отдельных правах, – пишет Савиньи, – можно только путем отношения отдельных фактов к общему правилу (allgemeine Regel), которое господствует над отдельными правами. Мы называем это общее правило Право как таковое, или общее право»[377]377
  [Там же, с. 279].


[Закрыть].

Творцом и субъектом права является народ. Из общей жизни народа, из его единства, из общности языка, на котором он говорит, рождается общность сознания и общность права[378]378
  [Там же, с. 284].


[Закрыть]. То, что рождает народное право – правовой дух, это создание невидимой, но объективно существующей силы. И документальных доказательств этому нет, но есть доказательства косвенные – единообразие в принятии позитивного права (это чувство находит свое выражение в древнем убеждении божественного происхождения права), аналогичность права другим особенностям народа[379]379
  [Там же, с. 282].


[Закрыть]. Право рождает невидимая внутренняя сила[380]380
  [Там же, с. 297].


[Закрыть], которую следует назвать национальным духом. Может быть, задается вопросом Савиньи, это не отдельный народ, а общий человеческий разум? Но он не видит противоречия в таком противопоставлении. Правильнее будет сказать: «то, что действует в отдельном народе, есть лишь всеобщий человеческий разум, который выражается в нем индивидуально»[381]381
  [Там же, с. 285].


[Закрыть]. Создание права возможно только как совместное деяние, и та же общность является основой его развития – право, как и язык, развивается только в применении. Нормы права получали свое выражение через повторяемость – так складывались обычаи, которые на начальном этапе придавали праву форму обычного права. Обычай – это признак позитивного права, а не основание его возникновения[382]382
  [Там же, с. 293]. Поразительно, насколько близко в этом своем рассуждении Савиньи подходит к структурализму с его особым вниманием к повторениям (обычаям), внутренней логикой противопоставлений (оппозиций), даже два основных плана структурного метода – синхрония и диахрония четко представлены и разделены у Савиньи, хотя и не выделены этими терминами. Но есть общность (совпадение?) и на другом уровне. Леви-Стросс в заключении к первому тому «Мифологик» пишет: «И когда нас спрашивают, к какому предельному смысловому содержанию слова отсылают нас эти, указывающие друг на друга значения, которым необходимо, в конце концов, быть всем вместе отнесенными к чему-то одному, то единственный ответ, вытекающий из этой книги, состоит в том, что мифы указывают на дух, создающий их при содействии мира, частью которого является и он сам» [Леви-Стросс, 1999, с. 323].


[Закрыть]. В конце концов и государство, эта «телесная» форма духовной общности народа, тоже является творением права[383]383
  [Савиньи, 2011, с. 286].


[Закрыть].

Чем бы ни был вызван такой подход к праву – историческим моментом, враждебным отношением к теориям естественного права[384]384
  В этой враждебности Новгородцев видел первоначальное стремление Савиньи. См.: [Новгородцев, 2010, с. 101].


[Закрыть] или чем-либо иным, эта теория, по сути, впервые взглянула на право как на потенциально бесконечно развивающуюся систему, как на проекцию самой жизни, а не просто устремление к некоему идеальному состоянию или постепенной деградации такового.

Г.-Ф. Пухта в большей степени сохраняет ориентацию на традиционный подход к праву. Основным понятием права для него остается свобода[385]385
  [Пухта, 2010, с. 426].


[Закрыть], но свободу он понимает как произвольный выбор, а потому она включает возможность зла, следовательно, разум – элемент, противоположный свободе. Право – не из разума: «философы, выводящие право из разума, находятся вне своего предмета; они или вовсе не доходят до понятия права, или доходят, делая скачки»[386]386
  [Там же, с. 427].


[Закрыть]. Следует начинать с духовной, а не разумной, стороны человека. Тогда откроется, что в силу наделенности свободой человек является субъектом права, и фундамент права – свобода. Как и свобода, право дано человеку от начала мира, и в своей реализации оно обнаруживает стремление к равенству[387]387
  [Там же, с. 437].


[Закрыть]. Бытие права основано на сознании людьми своей юридической свободы, это сознание дано людям от Бога[388]388
  [Там же, с. 441].


[Закрыть]. Как общая воля всех членов общества, право имеет своим источником народный дух, так как право рождается в человеческом сознании, а сознание это открывает себя как народное сознание[389]389
  [Там же, с. 443].


[Закрыть], которое связано с землей, и земля «как бы принадлежит к его существу и сам народ через выселение изменяется»[390]390
  [Там же, с. 444]. Эта идея потом будет развита (кажется, совсем без ссылок на Пухту) К. Шмиттом в его теории Номоса Земли.


[Закрыть]. Но подлинное начало права – в Божьей воле и воле национальной (куда оно тоже вложено Богом)[391]391
  [Там же, с. 446].


[Закрыть].

Подход исторической школы, в значительной мере утративший сегодня свои позиции, тем не менее представляет чрезвычайный интерес – далеко не только исторический. Можно понять стремление ряда теоретиков[392]392
  Ярким представителем такого отношения является Г.Дж. Берман – см. выше.


[Закрыть] воскресить почти забытые принципы, конечно, с определенными изменениями. Нет сомнения: в работах юристов данной школы встречаются удивительно глубокие и точные мысли относительно права (в данном случае – его сущности и возникновения).

Идея органичности права получит интереснейшее развитие в теории О. Шпенглера (1880–1936), но, сохранив развитие, он откажется связывать право с национальным духом. Право предстанет у него элементом организма культуры.

Собственно, теории права как таковой у Шпенглера нет, хотя значительная часть второго тома его главного труда посвящена именно праву. Источники Шпенглера – вопрос особый, и круг их никак нельзя ограничить исторической школой. Нужно учитывать, что со второй половины XIX века появилось значительное количество (в большинстве своем – немецкоязычных) фундаментальных и ставших потом классическими трудов по римскому праву, среди которых кроме Ф.К. фон Савиньи и Г.-Ф. Пухты можно назвать труды Т. Моммзена, Р. Иеринга, Ю. Барона, Л. Миттайса, Р. фон Майра, Р. Хирцеля, Л. Венгера, О. Граденвитца, Т. Райнаха, Ф. Айзеле, О. Ленеля, Е. Тойблера, Д.Г. Куно, М. Цойллера, Д. Биндера, Ф. Бернхофта, К.Г. Брюнса, Д. Колера, Х. Бегли, О. Эрлиха и др. К этому надо прибавить также франко-, англои италоязычные издания. Шпенглер ссылается всего на несколько авторов (прежде всего на: Mayr R. v. Römische Rechtsgeschichte (Sammlung Göschen); всего вышло семь выпусков, 1912–1913), но это не значит, что он не был знаком с другими работами, а главное – он не мог не знать, какое внимание уделялось римскому праву и какие страсти кипели вокруг него.

Основная аргументация Шпенглера сосредоточена на обосновании тезиса, что каждая система права органически соответствует той или иной культуре, а ни в коей мере не является универсальной, в силу чего заимствование чужой правовой системы может иметь весьма печальные последствия. «Понятия права должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получить их из устойчивого и строгого общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западноевропейский юрист становится филологом…»[393]393
  [Шпенглер, 1998, с. 82].


[Закрыть] И вывод: «Почему наше право в понятийном отношении бессильно перед лицом великих фактов сегодняшней экономики? Потому что оно знает личность лишь как тело»[394]394
  [Там же, с. 85].


[Закрыть].

Кажется, Шпенглер упоминает лишь три правовые системы: античную, западноевропейскую и арабскую, при этом последняя упоминается им только с целью подчеркнуть глубину и принципиальность отличия правовых систем[395]395
  «Первым созданием арабского права было понятие бестелесной личности» [Там же, с. 69].


[Закрыть]. Античное право – право полисное, построенное на теле, даже вещное и божественное право в его рамках оперируют телами, не более[396]396
  [Там же, с. 61].


[Закрыть]. Кроме того, это право практики, частных случаев, мгновения[397]397
  [Там же, с. 62–65].


[Закрыть], в то время как западноевропейское (в качестве образца Шпенглер рассматривает английское) – система права, право вечности[398]398
  [Там же, с. 64].


[Закрыть]. Современное немецкое право не может выступать образцом – оно слишком искажено влиянием римского. «Вследствие этого мы имеем частное право, построенное на призрачном основании позднеантичной экономики»[399]399
  [Там же, с. 83].


[Закрыть].

«Политическая жизнь готического раннего времени с его крестьянской, феодальной и простейшей городской системой права уже очень скоро приводят к обособленному развитию трёх великих правовых областей, которые и сегодня существуют, совершенно друг с другом не соприкасаясь. Единой сравнительной истории западноевропейского права, которая проследила бы смысл этого развития до самой его глубины, пока не создано»[400]400
  [Там же, с. 78].


[Закрыть], – утверждает автор «Заката Европы». Что касается собственно механизмов происхождения права или его источников, то об этом он почти не говорит, если не относить сюда беглое упоминание о том, что античное право рождается из практического опыта, а арабское – от Бога[401]401
  [Там же, с. 75].


[Закрыть].

Теория Шпенглера подвергалась беспощадной критике едва ли не по всем вопросам, в том числе по вопросу о праве, но его основной тезис – о принадлежности права культуре – получил в дальнейшем широкое распространение. Здесь не место рассматривать его теорию, но многие отдельные наблюдения «Заката Европы» представляются столь же глубокими и точными, сколь афористична и отточена форма их изложения.

Я не вполне уверен, можно ли говорить о существовании особой теории права у З. Фрейда (1856–1939), но нет сомнения, во-первых, в том, что Фрейд интересовался вопросами права и выдвинул гипотезу его первоначального происхождения, а во-вторых, что ряд положений создателя психоанализа оказали существенное влияние почти на все постфрейдовские учения об обществе. Фрейд касается права как неотъемлемой составляющей культуры в своем рассмотрении общества и его проблем. Эти проблемы волновали Фрейда с ранней юности и, как он сам пишет в своей биографии, его интерес был направлен прежде всего на человеческие отношения, а потому Фрейд даже хотел изучать юриспруденцию[402]402
  [Фрейд, 2006, с. 8].


[Закрыть]. Жизнь сложилась иначе, и к вопросам отношений людей в обществе он вернулся спустя многие годы, рассматривая их через призму психоаналитической теории. Эта теория шла вразрез практически со всеми существовавшими на тот момент учениями об обществе. Кроме того, Фрейд был критически настроен к современному ему обществу и господствовавшей в нем культуре. Вместе с тем справедливо будет сказать, что «Фрейд вообще не знал критики общества в ее современном понимании и как аналитик даже не мог ее себе позволить»[403]403
  [Шледерер, 2001, с. 263].


[Закрыть]. Основным методом фрейдовского анализа была аналогия – весьма сомнительный с точки зрения логики метод. Отправным пунктом в изучении общества был отдельный человек, его личная судьба; Фрейд рассматривал человека во множественном числе как общество, а общество – как множество отдельных людей[404]404
  [Там же, с. 264–266].


[Закрыть].

Непосредственно вопросов права Фрейд касается лишь в нескольких работах и письмах, но так как нас интересует прежде всего проблема происхождения права, то мы ограничимся двумя работами – «Тотем и табу» (1913) и «Неудобства культуры» (1929)[405]405
  Работа Фрейда называется «Das Unbehageninder Kultur». Я следую опубликованному русскому переводу.


[Закрыть]. Так как в более поздней работе Фрейд развивает идеи более ранней при прямых отсылках к ней, то я буду исходить из порядка, обратного хронологии.

Мысль Фрейда (рассматриваем только интересующий нас аспект) разворачивается следующим образом. Все люди стремятся к счастью, понимая его двояким образом – как отсутствие страданий и как переживание удовольствий. Культура – «совокупность достижений и институтов, отличающих нашу жизнь от жизни наших звероподобных предков и служащих двум целям: защите человека от природы и упорядочению отношений людей друг с другом»[406]406
  [Фрейд, 1995, с. 311].


[Закрыть]. Основание культуры возникает вместе с первой попыткой регуляции отношений. Возможность совместной жизни возникает, когда складывается большинство, более сильное, чем любой отдельный индивид. Власть этого сообщества уже существует в качестве «права» и направлена она против власти отдельного человека. «Конечным итогом должно стать право, в создании которого все – по крайней мере все способные жить в сообществе – внесли свою долю ограничения влечений и которое никому – с той же оговоркой – не позволит никого сделать жертвой грубого произвола»[407]407
  [Там же, с. 314].


[Закрыть].

Индивидуальная свобода – не достижение культуры. Значительная часть борьбы человечества концентрируется вокруг баланса между индивидуальными притязаниями и требованиями массы. В этом смысле становление культуры очень сходно с развитием индивидуального либидо. Существенная часть развития культуры – сублимация влечений, на ней построена вся высшая психическая деятельность человека[408]408
  [Там же, с. 315].


[Закрыть]. Но человеку присуща изначально склонность к агрессии и, вступая в отношения с другим, индивид испытывает двойственное чувство – любовь как к помощнику и союзнику (а также сексуальному объекту), но и соблазн «удовлетворить с помощью его свою агрессивность, использовать бесплатно его работоспособность, без его согласия использовать его в сексуальных целях, присвоить себе его имущество, унизить его, причинить ему боль, замучить и убить»[409]409
  [Там же, с. 321].


[Закрыть].

В «Тотеме и табу» показан путь от первобытной семьи, находящейся под властью отца (где нет права, есть только воля и желания главы рода), к следующей ступени общественного развития в виде братств[410]410
  [Там же, с. 316].


[Закрыть]. Братья, соединив силы, убивают отца и съедают его. Из сознания их вины рождаются, считает Фрейд, два основных закона тотемизма – не убивать животное тотема (под ним на самом деле оказывается скрыт отец, прародитель рода) и избегать полового общения с товарищем другого пола по тотему[411]411
  [Фрейд, 1997, с. 52–53].


[Закрыть]. Инцестуальный запрет (в том числе на бывших жен отца ради устранения соперничества) позволяет сохранить братство. Возможно, предполагает Фрейд, именно так рождается то, что И.-Я. Баховен назвал матриархальным правом[412]412
  [Там же, с. 166].


[Закрыть]. Так думал Фрейд в период написания «Тотем и табу», но спустя 17 лет он говорит уверенно: «предписания табу были первым “правом”»[413]413
  [Фрейд, 1995, с. 316].


[Закрыть]. Совместная жизнь имела два основания – принуждение к труду (Ананке) и власть любви (Эрос), эти основания и стали прародителями человеческой культуры.

Право, таким образом, предстает сложным конгломератом: в основе его – влечение (в том числе сексуальное), его осуществление и возникшее в силу этого чувство вины, а как результат – ограничение влечений. Далее Фрейд гениально раскрывает механизм укрепления моральных норм и совести (Сверх-Я), порождаемый как раз именно отказом от влечений.

Хотя этот фрейдовский анализ имеет косвенное отношение к проблемам происхождения права, тем не менее он оказывается толчком нового понимания закона, описанного Ж. Делезом (1925–1995). Классический образ закона, созданный Платоном, считает Делез, был разрушен «Критикой чистого разума» Канта. «По словам самого Канта, новизна его метода состоит в том, что у него уже не закон зависит от Блага, а, напротив – Благо от закона. Это означает, что закон уже не должен и не может обосновываться в каком-то верховном принципе, от которого он получал бы свою правомочность. Это означает, что закон отныне должен оцениваться сам по себе и основываться в самом себе, что у него, следовательно, нет никакой иной опоры, кроме собственной формы. Отныне и впервые можно и должно говорить о Законе безо всякой дальнейшей спецификации, без указания его объекта»[414]414
  [Делез, 1992, c. 261].


[Закрыть]. Хотя Кант говорит о нравственном законе, термин «нравственный» применен здесь к тому, что остается совершенно неопределимым: нравственный закон – репрезентация чистой формы, не зависящей ни от содержания, ни от объекта, ни от чего бы то ни было[415]415
  [Там же, c. 262].


[Закрыть]. В «Критике практического разума», считает французский философ, Кант делает следующий шаг – он заставляет Благо вращаться вокруг Закона. «…Сделав Закон последним основанием, Кант снабдил современное мышление одним из важнейших его измерений: объект закона по сути своей есть нечто ускользающее»[416]416
  [Делез, 1992, с. 262].


[Закрыть]. Становится, считает Делез, совершенно невозможно узнать, чтó такое Закон, так как он лишен всех черт и о нем ничего неизвестно – осталась только чистая форма. Но он действует, и перед его лицом человек оказывается изначально виновен: он уже преступил его, не зная, что это, – здесь загадка Эдипа оборачивается другой стороной (человек – это тот, кто преступил закон, герой «Процесса» Кафки оказывается Эдипом в нашу эпоху, он осознает себя человеком только перед лицом неведомого безликого и бессодержательного Закона)[417]417
  Делез не говорит этого, но может быть, именно в этом сущность нового Закона – обнаружить в человеке пока еще живого человека.


[Закрыть]. Отсюда и выявленный Фрейдом парадокс: совесть мучает человека тем сильнее, чем неукоснительнее он подчиняется Закону, те кто в своей праведности заходят дальше всего, именно они обвиняют себя во всех смертных грехах[418]418
  [Фрейд, 1995, с. 328; Делез, 1992, с. 263–264].


[Закрыть].

Фрейд объясняет этот парадокс логикой развития нравственного сознания – не оно порождает отказ от влечений, а само рождается этим отказом: «воздействие отказа от влечения на совесть происходит так, что любая часть агрессии, от удовлетворения которой мы отказались, перехватывается Сверх-Я и повышает его агрессивность (в отношении Я)»[419]419
  [Фрейд, 1995, с. 329].


[Закрыть]. Этот анализ Фрейда дает разъяснение фундаментальной неопределенности Закона. Лакан говорит, что закон есть то же самое, что и вытесненное желание (он следует Фрейду)[420]420
  Делез ссылается на статью Лакана «Kant avec Sade».


[Закрыть]. Поэтому закон не в состоянии определить свой объект или содержание без противоречия – это можно сделать, только сняв вытеснение, являющееся его основой. Определяя себя, он тем самым себя разрушает, так как объект желания и объект закона – один и тот же. «Показывая, что тождество объекта отсылает к матери, а тождество как желания, так и закона, – к отцу, Фрейд вовсе не хочет возвратить закону некое содержание: наоборот, он хочет, скорее, показать, как закон, в силу своего эдиповского происхождения, может лишь с необходимостью утаивать свое содержание, чтобы цениться в качестве чистой формы, порожденной двойным отказом как от объекта, так и от субъекта (матери и отца)»[421]421
  [Делез, 1992, с. 264].


[Закрыть]. Платоновские ирония и юмор[422]422
  «Иронией мы всегда называем движение, состоящее в выходе за пределы закона к какому-то высшему принципу, чтобы признать за законом лишь вторичную власть» [Там же, с. 265]. «Юмором мы называем движение, которое уже не восходит от закона к какому-то высшему принципу, но нисходит от закона к следствиям» [Там же, с. 266].


[Закрыть], определявшие характер мышления законов, оказываются ниспровергнутыми. Что происходит, когда нет высшего принципа – Блага? «Об этом мы узнаем от Сада. (…) Во всех отношениях закон есть мистификация; это власть не делигированная, но узурпированная под прикрытием отвратительного сообщества рабов и господ. Примечательно, как далеко заходит Сад, изобличая режим закона как режим, притесняющий одновременно тиранизирующих и тиранствующих. Тиранить в действительности может только закон»[423]423
  [Там же, с. 265–266].


[Закрыть]. Суть садовского мышления в том, что именно закон делает тирана возможным.

Замечательную во многих отношениях теорию предложил выдающийся нидерландский культуролог Й. Хейзинга (1872–1945) в своей работе «Homo ludens» (1938). В ней он рассматривает право через феномен культуры, одним из оснований которого является игра. «Игра старше культуры», так начинает он свою книгу, игра присуща даже животным, не ведающим культуры[424]424
  [Хейзинга, 1992, с. 9].


[Закрыть]. Он идет дальше и принимает положение, что игра – функция живого существа, «которая в равно малой степени может быть детерминирована только биологически, только логически или только этически»[425]425
  [Там же, с. 17].


[Закрыть]. Это важное положение, так как право обычно понимается как нечто, принципиально не существующее в природе. Нидерландский ученый выделяет еще несколько важных для нас черт игры: игра – свободная деятельность, даже просто свобода, она создает пространство игры, внутри которого самой же игрой устанавливается порядок, потому что правила игры – обязательны[426]426
  [Там же, с. 18–22].


[Закрыть]. Тезис о том, что именно свободная деятельность создает обязательный порядок, заслуживает, может быть, даже большего внимания, чем ему обычно уделяют. Здесь Хейзинга опередил тезис бельгийского физика И. Пригожи-на о том, что порядок создается из хаоса[427]427
  [Пригожин, 1986].


[Закрыть]. Надо признать, однако, что Хейзинга в отличие от Пригожина не стремится раскрыть механизмы создания порядка, он ограничивается тем, что констатирует необходимость строгого соблюдения правил для игры – в противном случае игра разрушается.