Текст бизнес-книги "Международное частное право: коллизионное регулирование"

Автор книги: Владислав Толстых

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Если в отношении основы концепции трансформации особых разногласий не наблюдается, то трансформирующие механизмы описываются и классифицируются разными авторами по-разному.

Критика теории трансформации стала заметна относительно недавно. Одним из наиболее активных защитников принципа «прямого действия» норм международного права является Г. В. Игнатенко. По поводу концепции трансформации он пишет: «Неприемлемость подобных умозаключений станет предельно ясной, если принять во внимание, во-первых, что трансформация означает прекращение существования “трансформируемого” предмета, явления, но международным договорам такая судьба неприсуща; во-вторых, что на стадии правоприменения взаимодействие двух правовых систем, если принять данные суждения, заменяется единоличным действием правовой системы государства, “поглотившей” международные нормы; в-третьих, что традиционно в ряде отраслей национального права допускается применение норм иностранного законодательства, однако не высказывается предположение о “трансформации” и этих норм в российское законодательство»[42]42
  Международное право / Под ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунова. М., 1999. С. 153.


[Закрыть].

С. Ю. Марочкин также является противником теории трансформации. По его мнению, однако, для обеспечения правильного применения международных договоров во внутригосударственном правопорядке норма, отсылающая к международному праву, тем не менее, необходима.[43]43
  Марочкин С. Ю. Юридические условия действия норм международного права в правовой системе Российской Федерации // Московский журнал международного права. 1998. № 2. С. 52–63.


[Закрыть]

Представляется, что, несмотря на «предельную ясность» данных умозаключений, они направлены главным образом не на критику самой сути концепции трансформации, а на критику слабых мест в ее изложении. Таким образом, дискуссия сводится к обсуждению технических деталей и вопросов правильности логических построений. Аргументы, изложенные Г. В. Игнатенко, несмотря на их верность, могут быть опровергнуты. И такое опровержение уже имеется.

1. Первый аргумент основан на действительно неудачном использовании термина. Действительно, трансформация, если рассматривать буквальное значение этого слова, предполагает преобразование одного феномена в другой. При этом первоначальные свойства феномена исчезают. Этого, конечно, не происходит с нормами международного права, как и с нормами иностранного частного права. С. В. Черниченко, подробно исследовавший эту проблему, пишет: «Термин “трансформация” может породить представление о том, что нормы международного права претерпевают какие-то изменения и превращаются в нормы внутригосударственного права, хотя в действительности это совсем не так: нормы международного права… с момента их принятия действуют только в сфере межгосударственных отношений и ни во что не преобразуются, свою природу не меняют и изменить не могут, но во их исполнение, точнее, с целью обеспечить их осуществление государства, которые этими нормами связаны, принимают, если это необходимо, соответствующие внутригосударственные правовые нормы»[44]44
  Черниченко С. В. Указ. соч. С. 127.


[Закрыть]. «На самом деле никакого преобразования нормы международного права не происходит, например, норма договора так и остается нормой договора. А вот содержащемуся в ней правилу придается статус нормы внутреннего права», – пишет И. И. Лукашук[45]45
  Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 11.


[Закрыть].

2. Второй аргумент Г. В. Игнатенко может быть устранен замечанием, в соответствии с которым взаимодействие правовых систем не исчезает в случае признания того, что нормы внутригосударственного права в свою очередь не могут регулировать международные отношения. Кроме того, почему бы национальной правовой системе и не «поглощать» нормы международного права? Если они будут реализованы, то независимо от особенностей их реализации основания для международной ответственности будут отсутствовать и государство сохранит верность своим международно-правовым обязательствам.

3. Что касается «трансформации» в области международного частного права, то здесь вполне можно построить соответствующую концепцию, исходя из того, что в качестве «трансформирующего» механизма можно рассматривать коллизионные нормы отечественного международного частного права.

По мнению С. В. Черниченко, если мы встанем на позицию сторонников монистической теории, то придется признать, что единственное отличие международного права от внутригосударственного права состоит в способе образования, «в том, что оно создается на основе соглашения между участниками межгосударственных отношений и что только в этом заключается его специфика»[46]46
  Черниченко С. В. Указ. соч. С. 124.


[Закрыть]. Автор считает, что это неправильно, поскольку различие между правовыми системами должно основываться на предмете правового регулирования, а не на способе создания норм права. «Если бы в каком-либо международно-правовом акте содержалось прямое или косвенное утверждение о его непосредственном применении к внутригосударственным отношениям, этого все равно бы не могло произойти в действительности, и для регулирования соответствующих внутригосударственных отношений потребовался бы процесс трансформации, поскольку объективные границы международного права исключают возможность упомянутого непосредственного применения даже при желании достигнуть этого сторонами, принявшими указанный международно-правовой акт».[47]47
  Там же. С. 130.


[Закрыть]

К сожалению, отечественная наука международного права рассматривает вопрос о трансформации вне общей теории права и философии права и вне отраслевых дисциплин. Результатом является то, что взаимная критика сторонников и противников теории трансформации в основном направлена на неверное изложение материала, а не на оценку выводов по существу.

Представляется все же, что сторонники трансформации более правы в своих рассуждениях, чем их противники. Международное право (как и иностранное право) создано для действия в рамках определенного правопорядка. Этот правопорядок характеризуется определенным кругом субъектов, определенными источниками, определенным механизмом юридической ответственности и пр. Атрибуты и свойства правопорядка международного отличаются от атрибутов и свойств правопорядка национального. Действительно, при реализации нормы международного права в национальном правопорядке она не обеспечивается международно-правовыми гарантиями. Она обеспечивается гарантиями национально-правовыми. Эти гарантии, и институциональные и судебные, являются волевым (императивным) компонентом международного права как социального регулятора, и они не заимствуются. Заимствуется, таким образом, только рациональный элемент норм международного права (содержание), который действует с опорой на национально-правовые механизмы ответственности.

Следовательно, при применении норм международного права в национальном правопорядке происходит то же, что и в случае применения норм иностранного частного права, а именно – заимствование рационального элемента, т. е. рецепция.

Таким образом, сторонники концепции трансформации правы, однако выбор термина представляется явно неудачным.

О его грамматических недостатках уже упоминалось. Кроме того, этот термин предполагает активность самого трансформирующегося феномена, т. е. международного права. При применении же и норм международного права, и норм иностранного частного права первичной является активность национального правопорядка (национального законодателя), заимствующего рациональный элемент иных социальных регуляторов. Следовательно, правильнее было бы вести речь о рецепции или заимствовании.

Из сказанного можно сделать следующий вывод: природа действия иностранного частного права в рамках отечественного правопорядка близка к природе действия в этой же среде норм международного права.

Методологические особенности проблемы. Следует отметить, что любые рассуждения относительно природы действия иностранного частного права в отечественном правопорядке не должны целиком основываться на умозрительной аргументации. Помимо этого следует учитывать еще и особенности национальной правовой системы международного частного права, которая может быть обусловлена факторами, лежащими за пределами собственно коллизионного регулирования. Действительно, правило, в соответствии с которым обязанность по установлению иностранного права лежит на судье, обусловливается не только принципами коллизионного регулирования, но и более общими принципами процессуального права, берущими начало в римском и средневековом праве.

С учетом специфики отечественной системы международного частного права вполне уместно рассуждать о рецепции иностранного права. В других правовых системах картина может быть иной.

1.3. Понятие, структура и особенности коллизионных норм

Коллизионная норма представляет собой ядро всей системы международного частного права. Как бы ни пытались исключить всякую локализацию отношения, пытаясь отыскать better law, как бы не ссылались на lex mercatoria, находящееся вне всякой системы позитивного права, как бы не применяли материальные нормы международных конвенций, как бы не ссылались на loi de police и публичный порядок, основная проблема, которую необходимо решить, всегда состоит в привязке международного (т. е. выходящего за пределы одного национального правопорядка) отношения к норме права, которая должна его регулировать.[48]48
  Broggini G. La nouvelle loi fédérale sur le droit international prive (considérations comparées). Annuaire suisse de droit international. 1988. XLIV. P. 136.


[Закрыть]

Природа коллизионных норм. Коллизионная норма – норма, устанавливающая, право какого государства регулирует отношение с участием иностранного элемента. В переводе с латыни «коллизия» означает «столкновение». Таким образом, буквальным переводом словосочетания «коллизионная норма» будет «сталкивающая норма». Название предмета в данном случае противоречит его функции, поэтому более уместное название данной категории норм – «антиколлизионные нормы», поскольку их целью является предотвращение столкновения национальных правовых систем.

Коллизионные нормы являются нормами публичного права. Они устанавливают обязанность государственных органов (чаще всего органов юрисдикционных) применить определенное право. А. Батиффоль указывает, что коллизионные нормы являются публичными в той степени, в какой они отсылают к праву страны суда[49]49
  Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 566.


[Закрыть]. Поэтому коллизионные нормы являются также нормами процессуальными, несмотря на то, что они содержатся чаще всего в источниках материального гражданского права[50]50
  Относимость коллизионных норм к нормам процессуальным подтверждается в какой-то мере формулировкой ст. 1190 ГК РФ: «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны…» В тексте статьи не признается принадлежность коллизионных норм к нормам материальным и, следовательно, признается их процессуальный характер. Следует отметить, что публичность коллизионных норм вытекает не из их императивности, а из субъектного состава отношений, регулируемых коллизионными нормами. Обязательным субъектом отношений здесь является суд или другой правоприменительный орган. Размещение этих норм в гражданских, а не процессуальных кодексах может быть объяснено сложившейся традицией.


[Закрыть]. Хотя действие коллизионных норм связано прежде всего с процессом, они могут рассматриваться также в качестве норм, регулирующих отношения сторон. На допроцессуальном этапе развития правоотношения эти нормы служат ориентиром для сторон правоотношения, позволяя им установить право, применимое к их отношению, чтобы затем этим правом руководствоваться. Б. Ауди справедливо говорит о наличии у коллизионной нормы двух функций: 1) отнесение спорной ситуации к определенному правопорядку; 2) регулирование частных интересов.[51]51
  Audit В. Droit international prive. Paris. Economica. 3-eme edition. 2000. P. 82.


[Закрыть] «Вопросы о выборе права возникают и в тех случаях, когда заинтересованное лицо хочет получить юридическое заключение о своих правах, возможно, и без намерения начать судебный процесс…»[52]52
  Вольф M. Международное частное право. М., 1948. С. 23.


[Закрыть], – отмечает М. Вольф.

Тем не менее, значение коллизионной нормы как нормы, установленной для субъектов материального отношения, в значительной степени обесценивается потенциальной возможностью обращения за защитой в иностранный суд, что влечет бездействие отечественной коллизионной нормы. Кроме того, реальное состояние отечественной судебной практики, сложность реализации коллизионной нормы, защитные оговорки в пользу lex fori и многое другое делают реализацию коллизионной нормы не само собой разумеющимся процессом. Другими словами, предположения сторон о коллизионном регулировании своих отношений настолько часто опровергаются (или потенциально могут быть опровергнуты) судом, что это влечет необходимость оставления без внимания значения коллизионной нормы как ориентира для сторон, для определения природы коллизионной нормы.

Вопрос об относимости коллизионных норм к нормам частного или публичного права возникает при решении проблем обратной отсылки, побочного вопроса и др. В принципе можно рассматривать любую коллизионную норму как «двойную»: регулирующую поведение суда и поведение сторон. В любом случае при возникновении спора стороны не смогут ссылаться на коллизионную норму для своей защиты, поскольку в самой коллизионной норме нет никаких положений, касающихся конкретных прав и обязанностей сторон. Как уже отмечалось, целью коллизионной нормы является нахождение правопорядка, при помощи которого отношение было бы урегулировано наиболее справедливо и эффективно. При этом неважно, чьи конкретно частные интересы будут защищены. Эта цель, конечно же, публично-правовая[53]53
  В законах иностранных государств в сфере международного частного права, как правило, отсутствует определение коллизионной нормы (по принципу «определения вредны для закона»). Исключение представляет Кодекс международного частного права Туниса 1998 г., определяющий коллизионную норму как норму публичного порядка (Международное частное право. Иностранное законодательство / Сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М., 2001. С. 565).


[Закрыть].

Структура. Коллизионная норма состоит из объема и привязки. В объеме содержится указание на общественное отношение, на регулирование которого претендуют правопорядки двух и более государств. В привязке указывается право, регулирующее данное отношение, либо закрепляется способ его определения.

О. Н. Садиков предлагает помимо объема и привязки выделять гипотезу коллизионной нормы, отмечая, что она закрепляет указание на отношение с участием иностранного элемента.[54]54
  Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М. М. Богуславский. М., 1994. С. 155–156.


[Закрыть] При этом автор упускает, что реализация коллизионной нормы происходит в случае, если имеется юридический факт, предусмотренный объемом. В этом смысле объем и представляет собой гипотезу коллизионной нормы. Все обстоятельства, которые предшествуют выбору права и предопределяют его, могут рассматриваться только как составные части гипотезы коллизионной нормы, которая, конечно же, может быть сложной.

В структуре коллизионной нормы можно выделить три традиционных элемента: гипотезу, диспозицию и санкцию. Гипотеза указывает на отношение с участием иностранного элемента, в диспозиции содержится предписание для суда применить право определенного государства. Санкция коллизионной нормы может проявляться как результат неправильного определения или применения права, которое должно регулировать отношение. Субъект материального отношения несет ответственность только в том случае, если неправильное применение коллизионной нормы вызвало нарушение материальных прав другого субъекта отношения. Санкция коллизионной нормы в этом случае совпадает с общими санкциями гражданского права (возмещение убытков, недействительность сделки и пр.). В то же время санкция коллизионной нормы может носить процессуальный характер, выражающийся в отмене процессуального акта, не основанного на правильном применении коллизионной нормы. Вопрос о санкциях коллизионной нормы обусловлен реализацией коллизионной нормой двух функций: ориентация сторон отношения на выбор верного права и обязывание правоприменительного органа применить определенное право.

Принципы конструирования коллизионных норм. Основным принципом, используемым при конструировании коллизионной нормы, является принцип связи государства и правоотношения. Отношение должно регулироваться правом того государства, в котором оно в наибольшей степени локализовано, к которому оно наиболее сильно тяготеет. Задачей коллизионной нормы является как бы определение национальной окраски отношения. Традиционная концепция международного частного права исходит из того, что отношение будет лучше урегулировано правом того государства, с которым оно в наибольшей степени связано. При наличии близких по содержанию материальных норм национальных систем права подчинение отношения правопорядку того или иного государства часто не оказывает существенного влияния на защиту интересов сторон и на эффективность правосудия. Так или иначе, нарушенное право будет восстановлено. Привязка отношения к «близкому» государству может также определяться требованиями государственного суверенитета и практической необходимости. В любом случае «адрес» отношения должен быть установлен.

В области обязательственного права коллизионное законодательство РФ является сегодня достаточно противоречивым. Части 2, 3 ст. 1211 ГК РФ в качестве основной коллизионной привязки используют право стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Под таким исполнением традиционно понимается исполнение, которое идентифицирует сделку в качестве сделки определенного рода (по договору купли-продажи – это исполнение продавца, по договору аренды – исполнение арендодателя и т. д.). Другая сторона только оплачивает услугу или товар, что не может рассматриваться как идентифицирующее действие. В то же время договоры, заключенные в рамках СНГ, например, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г.[55]55
  Вестник ВАС РФ. 1992. № 1.


[Закрыть]