Текст бизнес-книги "Договоры заказа на создание произведений"

Автор книги: Вячеслав Витко

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Витко В.С.
Договоры заказа на создание произведений

Предисловие

Мне захотелось сказать несколько слов о книге, посвященной договору заказа на создание произведений, написанной В. Витко.

Вопросы о договоре заказа, о взглядах на него, о понимании его правовой природы, бесспорно, являются важными с точки зрения как доктрины, так и практики. Ведь от правильного понимания природы этого договора прямо зависят, в частности, как показано в данной книге, вопросы налогообложения работ по созданию программного обеспечения.

Поэтому своевременным и полезным видится проведение исследования правовой природы договора заказа, результаты которого представлены в настоящем издании. Хочу особо выделить и отметить то, что работа отличается уважительным разбором мнений других исследователей, наличием собственных выводов, основанных на убеждениях.

Я довольно давно занимаюсь вопросами права интеллектуальной собственности и твердо надеюсь, что книга будет интересна читателям. Скажу о себе: я лично усмотрел в ней много интересных рассуждений автора, который старался добраться до сути отношений по созданию произведений.

Эдуард Петрович Гаврилов,

профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Национального исследовательского университета Высшая школа экономики (НИУ ВШЭ), ординарный профессор НИУ ВШЭ, доктор юридических наук, профессор

Введение

Данное исследование не претендует на постановку и разрешение всех вопросов, связанных с выполнением работ по созданию программ для ЭВМ по договорам заказа, поскольку проблемы, касающиеся договоров заказа, весьма сложны и многогранны и требуют самостоятельного рассмотрения применительно к каждой их разновидности.

Поэтому мной сделана попытка определить юридическую природу договора заказа, а также рассмотреть вопросы налогообложения НДС работ по созданию программного обеспечения по договорам заказа.

Важность этого вопроса объясняется тем, что рынок так называемой заказной разработки программного обеспечения в России, являющийся составной частью рынка IT-услуг, составляет около 25% его объема. Приведу динамику рынка заказного программного обеспечения по годам (млн долл.) по данным IDC11
  http://www.tadviser.ru


[Закрыть]: 2009 г. – 576,0; 2010 г. – 902,0; 2011 г. – 1610,0; 2012 г. – 1730,0; 2013 г. – 1848,0, из которой следует, что правильная юридическая квалификация договора заказа крайне важна в целях определения режима налогообложения НДС, в частности при выполнении работ по созданию программного обеспечения по договору заказа.

Автор признателен за любую конструктивную критику и замечания, которые будут способствовать пониманию природы исследуемых в работе договоров.

Особую благодарность автор выражает КСК групп и лично старшему партнеру компании Игорю Мариовичу Островскому за поддержку издания данной книги.

Глава 1. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ)

§ 1. Виды договоров на разработку программ для ЭВМ

Договоры, связанные с разработкой программ для ЭВМ (далее – программа, программное обеспечение, программный продукт), в соответствии с частью четвертой ГК РФ можно разделить на два основных типа:

1) договоры, предмет которых прямо предусматривает создание программ для ЭВМ:

– автором (ст. 1288 «Договор авторского заказа» ГК РФ);

– любым иным лицом, кроме автора (ст. 1296 «Произведения, созданные по заказу» ГК РФ);

2) договоры, предмет которых прямо не предусматривает создания программ для ЭВМ:

– при выполнении договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (ст. 1297 «Произведения, созданные при выполнении работ по договору» ГК РФ);

– по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд (ст. 1298 «Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту» ГК РФ).

Так, Е. А. Суханов договорные обязательства, направленные на создание объектов исключительных прав, делит на три группы:

1) «договоры заказа», т. е. договоры, по которым исполнитель обязуется создать соответствующий результат творческой деятельности по заданию заказчика (ст. 1288, 1296, 1463, 1372, 1431 ГК РФ);

2) государственные (муниципальные) контракты могут выступать в качестве договоров по созданию результатов творческой деятельности, поскольку в ходе исполнения могут быть созданы различные результаты творческой деятельности, относящиеся как к авторскому, так и к патентному праву. Названные контракты могут либо заключаться специально с целью создания соответствующего результата творческой деятельности, и их можно считать договорами государственного (муниципального) заказа, либо не преследовать такой цели;

3) охраняемые результаты могут быть созданы при выполнении работ по обычным договорам подряда, а также по договорам на проведение НИР и ОКР, которые прямо не предусматривали их создание. Объектами таких обязательств могут быть только результаты технического творчества: программы для ЭВМ; топологии ИМС; изобретения, полезные модели и промышленные образцы; различные ноу-хау22
  См.: Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. 4‐е изд., стереотип. М.: Статут, 2016. С. 541–543 (автор главы – Е.А. Суханов).


[Закрыть].

В настоящей работе мной будет рассмотрена правовая природа договора авторского заказа и договора заказа, не имеющая в юридической литературе и судебной практике однозначного толкования. Также будут исследованы договоры подряда и договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, государственные (муниципальные) контракты в качестве договоров по созданию результатов творческой деятельности.

§ 2. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ)

В части четвертой ГК РФ, осуществляющей правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, выделяются две разновидности договора заказа: договор авторского заказа (ст. 1288) и договор заказа на создание произведения (ст. 1296).

В отношении этих договоров в доктрине отсутствует единство взглядов на их правовую природу, состав существенных условий, включая предмет договоров.

Проблема правовой квалификации договора авторского заказа не была разрешена в период действия Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351‐I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве).

Как отмечал В. Погуляев, «количество вопросов, возникающих в связи с заключением договоров заказа на создание произведений…

все больше нарастает, что порождает потребность в их исследовании и подробном разъяснении»33
  Погуляев В. Авторский договор на создание произведения: применение общих правил о подряде // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2000. № 3. С. 52.


[Закрыть].

Законодатель в п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве указал, что «по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику», из чего можно заключить, что предметом договора являются создание произведения и передача его заказчику.

Какие точки зрения на предмет договора были представлены в доктрине в период действия Закона об авторском праве?

По мнению ряда авторов, предметом договора авторского заказа являются создание произведения и передача его заказчику без передачи права использования произведения (исключительных прав на него).

Так, С. П. Гришаев отмечал, что «спорным является вопрос о том, относятся ли к предмету договора конкретные права, передаваемые автором, либо само произведение»44
  Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность: Учебное пособие. М.: Юристъ, 2003. С. 54.


[Закрыть].

По мнению В. Погуляева, из нормы, установленной п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве, следует, что результатом работы является созданное произведение, которое и должно быть передано автором заказчику55
  См.: Погуляев В. Указ. соч.


[Закрыть].

Л. Максимова также считала, что предметом договора авторского заказа являются произведение, результат выполненной работы66
  Максимова Л. Является ли авторский договор заказа договором подряда? // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. № 1. С. 56–57.


[Закрыть].

Более того, по ее мнению, при заключении договора авторского заказа у автора в силу закона не возникает обязанности передать права на использование создаваемого произведения заказчику77
  См. там же. С. 58.


[Закрыть]. В итоге Л. Максимова приходила к выводу о том, что, передавая право собственности на произведение (материальный объект, в котором произведение выражено), автор не передает тем самым и права на его использование88
  См. там же.


[Закрыть], т. е. по договору авторского заказа «заказчик может обладать произведением, но не вправе его использовать»99
  Там же.


[Закрыть].

Эту точку зрения поддерживал В. Погуляев, который указывал на ошибочность мнения, согласно которому «передача автором готового произведения автоматически влечет за собой и передачу исключительных прав на его использование заказчику»1010
  См.: Погуляев В. Указ. соч. С. 52.


[Закрыть].

По его мнению, «в контексте п. 1 ст. 33 Закона имеется в виду передача произведения как материального объекта (например, рукопись, эскиз, фотография и т. д.) заказчику. Исключительные же права на произведение остаются за автором [курсив мой. – В.В.]»1111
  Там же.


[Закрыть].

Как следствие, В. Погуляев приходил к следующему выводу: «Чтобы использовать созданное по договору заказа произведение, заказчику до начала использования необходимо получить разрешение автора (заключить авторский договор). В противном случае использование будет незаконным»1212
  Там же. С. 53.


[Закрыть].

Л. Максимова приводила такой аргумент: «Поскольку предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, которое автор может создать в будущем, предметом договора заказа на создание произведения не могут быть одновременно и права на создаваемое в рамках этого договора произведение, так как оно еще не создано [курсив мой. – В.В.]»1313
  Максимова Л. Указ. соч. С. 58.


[Закрыть].

Р. Ш. Рахматулина, основываясь на норме п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве, также считала, что предметом авторского договора заказа «не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора»1414
  Рахматулина Р. Ш. Авторский договор с участием иностранных лиц: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 8.


[Закрыть].

Такой вывод соответствовал правовой позиции Президиума ВАС РФ, из которой он исходил при рассмотрении конкретных дел.

Так, по спору, который стал предметом рассмотрения в высшей судебной инстанции, Президиум ВАС РФ в постановлении от 27 июня 2006 г. № 2039/06 пришел к выводу о том, что у истца отсутствует исключительное право на произведение ввиду того, что поскольку нет произведения, нет и прав. Таким образом, отметил Суд, предметом авторского договора заказа не могут быть права на использование произведения, не существующего на момент заключения договора.

Резюмируя, можно сказать, что в период действия Закона об авторском праве преобладало мнение, согласно которому по договору авторского заказа:

1) автор создает произведение и передает его заказчику, который при этом не имеет прав на его использование;

2) исключительные права на созданное произведение не переходят сразу к заказчику и до заключения авторского договора принадлежат автору произведения;

3) включение в договор заказа условий, предусматривающих уступку прав на использование будущего произведения, противоречит п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве;

4) заказчик может получить права на использование произведения только по авторскому договору1515
  См.: Погуляев В. Указ. соч. С. 56.


[Закрыть].

В то же время в юридической литературе высказывалось мнение о том, что предметом договора авторского заказа является не только создание произведения, но и передача права его использования.

Такую позицию, например, занимал В.О. Калятин: «Договор заказа имеет целью не просто абстрактное создание произведения, а передачу соответствующих прав заказчику»1616
  Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000. С. 169.


[Закрыть].

Аналогичной точки зрения придерживался Э. П. Гаврилов, который утверждал, что «договор заказа (ст. 33 Закона) относится не только к созданию произведения, но и к передаче его заказчику. Такая передача означает предоставление заказчику определенного набора авторских правомочий. Без этого последнего нельзя говорить об авторском договоре заказа: договор превращается в договор подрядного типа об изготовлении материальной вещи»1717
  Гаврилов Э.П. Каким быть закону об авторском праве? // Патенты и лицензии. 2001. № 10. С. 14.


[Закрыть].

Такое же мнение высказывал В. В. Каминский: «Предметом авторского договора заказа является результат определенной творческой деятельности… поскольку авторский договор заказа относится, прежде всего, к авторским договорам, его предметом будут и имущественные права на произведение. Если предположить, что для передачи авторских прав необходимо заключение дополнительного договора после создания произведения, то исчезают основания для того, чтобы называть авторский договор заказа «авторским». Такой договор превращается в договор подрядного типа на создание произведения»1818
  Каминский В.В. Передача авторских прав по договору: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 103–104.


[Закрыть].

Возникает закономерный вопрос: действительно, какой смысл в договоре авторского заказа, по которому заказчику передается произведение (на материальном носителе), но при этом он не получает никаких прав на его использование?

Как справедливо полагал В. В. Каминский, п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве должен иметь следующую редакцию: «По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать как само произведение, так и имущественные права, определенные сторонами в договоре, заказчику [курсив мой. – В.В.]»1919
  Там же. С. 143.


[Закрыть].

Такой вывод имел в судебной практике поддержку. По материалам одного дела, между издательством и физическим лицом (автором) был заключен договор, по условиям которого автор обязался создать произведение и передать издательству исключительные права на его воспроизведение и тиражирование с правом распространения.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 21 июля 2009 г. № 2658/09 отметил, что «особенности авторского договора заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе. Поэтому наряду с условием о предмете договора – создании обусловленного произведения – существенным условием договора авторского заказа является условие о передаче произведения заказчику в условленный срок». При этом в упомянутом Постановлении было отмечено, что «авторский договор заказа наряду с условиями, касающимися создания обусловленного договором произведения и передачи его заказчику в установленный срок, может содержать и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения. В этих целях договор может предусматривать предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах».

В итоге Суд, основываясь на том, что по условиям договора автор обязался создать произведение и передать издательству исключительные права на его воспроизведение и тиражирование, пришел к выводу, что «в рассматриваемом случае одновременно с авторским договором заказа сторонами был заключен авторский договор передачи исключительных прав на использование произведения [курсив мой. – В.В.]», при этом имущественные права на использование произведения возникли у общества с момента передачи ему автором созданного произведения на материальном носителе.

Таким образом, по мнению Суда, авторский договор заказа помимо «собственных» существенных условий (по созданию произведения) может содержать и существенные условия авторского договора.

Как видим, в период действия Закона об авторском праве ВАС РФ не имел твердой позиции по этому вопросу и давал различные разъяснения.

Итак, из легального определения договора авторского заказа следует, что предметом договора являются создание произведения и передача его заказчику. В свою очередь, в доктрине были представлены две основные точки зрения на предмет договора:

1) создание произведения и передача его заказчику без передачи права использования произведения (С. П. Гришаев, В. Погуляев, Л. Максимова, Р. Ш. Рахматулина);

2) создание произведения и передача права его использования (В.О. Калятин, Э.П. Гаврилов, В.В. Каминский).

После принятия и вступления в силу части четвертой ГК РФ, в которой нормы, регулирующие договоры авторского заказа, содержатся в ст. 1288–1290, ясности с квалификацией договора авторского заказа не прибавилось.

ГК РФ выделяет две разновидности договора заказа: договор авторского заказа (ст. 1288) и договор заказа на создание произведения (ст. 1296). Несмотря на то что в п. 5 ст. 1296 ГК РФ прямо указано, что правила данной статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения (ст. 1288 ГК РФ), суды часто неверно квалифицируют договор о создании произведения по заказу между юридическими лицами (ст. 1296 ГК РФ) как правоотношения из договора авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ).

Так, например, в одном из дел суд договор на создание программного продукта с передачей заказчику исключительных прав на его использование, исполнителем в котором являлось юридическое лицо, квалифицировал в качестве договора авторского заказа (решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 декабря 2011 г. по делу № А71-14293/2010).

Отличие договора заказа от договора авторского заказа состоит в том, что исполнителем по договору заказа на создание произведения является не сам автор, а иное лицо. Как правило, сторонами договора заказа на создание произведения являются юридические лица.

Исходя из определения договора авторского заказа, содержащегося в п. 1 ст. 1288 ГК РФ («По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование»), его предметом являются создание произведения2020
  Пункт 1 ст. 1259 ГК РФ содержит перечень объектов интеллектуальной собственности, которые относятся к произведениям науки, литературы и искусства.


[Закрыть] на материальном носителе и передача материального носителя заказчику.

В современной юридической литературе по вопросу содержания договора авторского заказа нет единой позиции, точки зрения исследователей различаются.

По мнению ряда авторов, предметом договора авторского заказа являются создание произведения и предоставление заказчику материального носителя с ним в собственность (временное пользование).

Так, И. Сидорина пишет, что договором авторского заказа «закрепляется лишь обязанность автора передать заказчику материальный носитель с произведением в собственность или во временное пользование», а имущественные права остаются у автора, если нет соглашения об обратном2121
  См.: Сидорина И. Авторское право в системе российского и немецкого права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. № 4. С. 69–70.


[Закрыть].

По мнению Л. Подшибихина, предметом договора авторского заказа являются создание и передача заказанной программы для ЭВМ для использования2222
  См.: Подшибихин Л. Особенности правовой охраны программ для ЭВМ в Российской Федерации // Там же. 2009. № 11. С. 10.


[Закрыть].

Н. М. Лапин, критически оценивая положения ст. 1288 ГК РФ, пишет о том, что условия о передаче или об отчуждении прав на произведение заказчику являются факультативными и, следовательно, формально задача автора может сводиться к созданию произведения и предоставлению заказчику материального носителя с ним в собственность или во временное пользование2323
  См.: Лапин Н. М. Регулирование договора авторского заказа в законодательстве России // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. № 3. С. 57.


[Закрыть].

Е. Моргунова считает, что предметом договора авторского заказа является создание конкретного произведения2424
  См.: Моргунова Е. Договоры в отношении фотографий как объектов авторских прав // Там же. 2008. № 9. С. 7.


[Закрыть].

А. И. Савельев допускает, что вопросы, связанные с распределением прав на созданный по договору авторского заказа результат, могут входить в качестве составного элемента в авторский договор2525
  См.: Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 316.


[Закрыть].

С изложенной позицией, основанной на буквальном толковании ст. 1288 ГК РФ, сложно согласиться, поскольку в этом случае заключение договора авторского заказа для заказчика не имеет смысла: автор за счет средств заказчика создает произведение, при этом исключительное право остается у него, а заказчик получает только материальный носитель. Довольно странное, на мой взгляд, правоотношение вытекает из рассматриваемого договора.

Полагаю, что такая позиция противоречит действительности и может быть оспорена на том основании, что правовая цель субъектов договора авторского заказа заключается не только в создании произведения (ст. 1288 ГК РФ) и передаче его заказчику на материальном носителе (п. 1 ст. 1289 ГК РФ).

Как верно отмечают Н. Федоренко и Л. Лапач, хотя эти объекты и имеют определенный материальный носитель, «но экономическая ценность последних сама по себе не представляет для участников имущественных отношений той ценности, ради обладания которой они вступают в гражданско-правовые отношения. Безусловную ценность для такого лица представляет именно право, выраженное в определенной форме»2626
  Федоренко Н., Лапач Л. Особенности оборота имущественных прав // Хозяйство и право. 2001. № 11. С. 15.


[Закрыть].

Из гражданско-правового договора возникает обязательство, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Проанализируем юридическое содержание обязательства, которое образуют субъективные права и обязанности, возникающего из договора авторского заказа.

Зададимся вопросом: в силу обязательства из договора авторского заказа что составляет содержание обязанности автора, т. е. какие именно фактические действия автор обязан совершить в пользу заказчика? На первый взгляд, исходя из ст. 1288 ГК РФ, выполнить работу по созданию произведения и передать его на материальном носителе заказчику с передачей права собственности (аренды) на носитель.

Почему законодатель определил предмет договора как создание произведения на материальном носителе (в иной форме) и передачу заказчику материального носителя (в собственность или аренду) и не указал, что автор обязан не только создать, но и передать произведение заказчику?

Начну с понятия «произведение», содержание которого в части четвертой ГК РФ не раскрыто, но из абз. 1 п. 1 ст. 1228 Кодекса может быть сделан вывод, что под ним понимается результат интеллектуальной деятельности, т. е. само по себе произведение – это идеальный объект, выраженный в объективной форме2727
  Под объективной формой произведения понимается, в частности, его существование в устной форме, без закрепления на материальном носителе. Так, как известно, многие стихи, написанные А. А. Ахматовой в годы войны, не были записаны автором и «хранились» в памяти Л. К. Чуковской. Поэтому нельзя согласиться с Р. Мерзликиной, считающей, что результаты интеллектуальной деятельности, выраженные при помощи какого‐либо материального носителя вовне индивида, являются идеальным, но объективизированным предметом (см.: Мерзликина Р. И снова об интеллектуальной собственности и интеллектуальных правах // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2014. № 1. С. 7).


[Закрыть], ведь «право имеет дело только с объективным миром»2828
  Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 1915. С. 73.


[Закрыть].

Как отмечает И. А. Близнец, объективация знания – это процесс превращения, трансформации знания, находящегося в голове человека, представляющего собой нечто «субъективное», принадлежащее исключительно субъекту, индивиду, в нечто «объективное», сливающееся с каким‐то материальным носителем (звук, бумага и т. п.)2929
  См.: Близнец И.А. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2003. С. 92.


[Закрыть].

Исходя из этого норма, содержащаяся в п. 4 ст. 129 ГК РФ, согласно которой результаты интеллектуальной деятельности, являющиеся идеальными объектами, не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому, и не позволила законодателю указать в определении договора авторского заказа, что заказчику передается произведение: идеальный объект – сама творческая мысль (образ, идея).

Передать можно исключительное право, которое является имущественным правом и, следовательно, предметом гражданского оборота3030
  См.: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Статут, 2010. С. 591.


[Закрыть]. Также материальные носители, в которых выражены произведения, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ).

В абз. 2 п. 1 ст. 1288 ГК РФ о передаче оригинала или экземпляра произведения речи не идет, так как не говорится о передаче (отчуждении) материального носителя, в котором выражено произведение.

Представляется, что утверждение о том, что предметом договора авторского заказа является только передача права собственности (аренды) на материальный носитель с созданным произведением, является неверным.

Тем не менее такую ситуацию допускает, например, Е. Моргунова, утверждающая, что если договор авторского заказа не предусматривает ни отчуждения исключительного права на произведение, ни предоставления права использования заказчику, то к заказчику переходит только право собственности на материальный носитель, в котором воплощено произведение3131
  См.: Моргунова Е. Указ. соч. С. 7.


[Закрыть].

Л. В. Сорокина пишет, что при исполнении договора авторского заказа при передаче имущественных прав на экземпляр созданного произведения передачи исключительного права или права использования произведения может и не произойти. У автора в силу закона не возникает обязанности передать права на использование созданного произведения заказчику, такие условия должны быть закреплены в самом договоре. В итоге она заключает, что «заказчик может обладать произведением, но не иметь права его использовать»3232
  Сорокина Л.В. Отграничение договора авторского заказа от смежных договоров // Российский юридический журнал. 2008. № 5. С. 203.


[Закрыть].

По всей видимости, приведенное мнение является следствием того, что Л. В. Сорокина вслед за И. Сидориной вообще считает, что «авторское право в большей степени направлено на регулирование отношений между автором и его произведением»3333
  Сидорина И. Указ. соч. С. 70.


[Закрыть], с чем, конечно, согласиться невозможно3434
  Как, например, подчеркивал Е. Н. Трубецкой, «юридические отношения есть вообще идеальные отношения между лицами. Право собственности, например, не есть физическое взаимодействие между лицом и вещью… представляет собой мыслимое идеальное отношение между мной и прочими лицами, которые должны уважать мое право. То же самое следует сказать и обо всех вообще правоотношениях» (Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 174).


[Закрыть].

В. А. Хохлов полагает, что допущение законодателем возможности того, что акта распоряжения исключительным правом на произведение в договоре авторского заказа может и не быть, не является ошибкой законодателя, так как скорее всего последний как раз и исходил из того, что интерес заказчика состоит в самом факте появления произведения3535
  См.: Хохлов В.А. Договор авторского заказа в гражданском праве России // Журнал российского права. 2011. № 4.


[Закрыть].

Н. В. Щербак также считает, что в договоре авторского заказа «может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение… или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах»3636
  Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. С. 564 (автор главы – Н.В. Щербак).


[Закрыть].

Если согласиться с таким взглядом, то трудно понять, зачем вообще заказчик заключает договор авторского заказа. Возможно, тоже только из одного христианского человеколюбия, как уверял всех Чичиков, когда покупал мертвые души3737
  См.: Гоголь Н.В. Мертвые души / Гоголь Н.В. Собрание художественных произведений. В 5 т. Т. 5. М.: Изд-во Академии наук СССР, 1960. С. 77.


[Закрыть].

Как верно отмечает С. Ю. Филиппова, «в результате исполнения договорного обязательства должны быть удовлетворены потребности субъектов договора»3838
  Филиппова С.Ю. Неясные условия торговых договоров // Законодательство. 2015. № 4. С. 20.


[Закрыть]. Не полагают же упомянутые авторы всерьез, что весь интерес заказчика заключается в получении одного только материального носителя произведения и что таким исполнением обязательства заказчик должен быть удовлетворен?

Обращу внимание на мнение М. В. Гордона, который считает, что «существенным отличием для авторских прав является то, что деятельность автора не сводится к созданию материального объекта, передаваемого затем иному лицу. Деятельность автора приводит к созданию культурной ценности, по поводу которой у автора возникают имущественные и личные права»3939
  Гордон М.В. Советское авторское право. М.: Госюриздат, 1955. С. 16.


[Закрыть].

Полагаю, что нет никакого сомнения в том, что хотя произведения и имеют определенный материальный носитель, «но экономическая ценность последних сама по себе не представляет для участников имущественных отношений той ценности, ради обладания которой они вступают в гражданско-правовые отношения. Безусловную ценность для такого лица представляет именно право, выраженное в определенной форме»4040
  Федоренко Н., Лапач Л. Указ. соч. С. 15.


[Закрыть].

Даже допуская, что в абз. 2 п. 1 ст. 1288 ГК РФ речь идет о передаче (в собственность или аренду) материального носителя, в котором выражено произведение, т. е. о передаче оригинала (экземпляра) произведения, и в этом случае заказчик, получив в собственность оригинал (экземпляр) произведения, не будет обладать правами на его использование, если в договоре авторского заказа они не будут определены.

Как отмечал еще Г. Ф. Шершеневич, «отчуждение художником художественного произведения не переносит на приобретателя авторское право на это произведение»4141
  Шершеневич Г. В. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 1914. С. 448.


[Закрыть].

И чем тогда договор авторского заказа будет отличаться от договора купли-продажи экземпляра произведения? Полагаю, что ничем, ведь содержанием обязанности автора и поставщика будет являться передача материальных объектов (вещей) в собственность заказчику (покупателю), с тем только отличием, что стороной договора авторского заказа всегда будет именно автор произведения.

Приведу в качестве примера следующую ситуацию: допустим, что статья была заказана журналом; после написания и передачи статьи (как обычно в электронном виде) журналу она может быть опубликована только в том случае, если автор предоставит журналу необходимые правомочия (права на использование). Бесспорно, что имущественный интерес журнала (заказчика) заключается не в написании статьи автором, а в получении от него прав на тиражирование и распространение статьи (в составе журнала).

Итак, на мой взгляд, не вызывает сомнений, что интерес заказчика не может заключаться только в одном факте создания произведения и получения материального носителя без предоставления имущественного права на произведение, поскольку «именно в нем выражена имущественная ценность охраноспособного результата»4242
  См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского; Исслед. центр част. права. М.: Статут, 2008; Гражданское право современной России / Сост. О. М. Козырь, А. Л. Маковский. М.: Статут, 2008. С. 134.


[Закрыть].

Это мнение разделяет А. Фалалеев, который считает, что «существование договора авторского заказа, ограничивающегося только созданием результата интеллектуальной деятельности – произведения на материальном носителе – и передачей созданного материального носителя произведения – вещи (п. 1 ст. 1291 ГК РФ), исключено»4343
  Фалалеев А. Суть договора авторского заказа по Гражданскому кодексу // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. № 1. С. 19.


[Закрыть].

Аналогичной позиции придерживается Н. М. Лапин, предлагая внести в ст. 1288 ГК РФ уточнение о том, что договор авторского заказа должен в обязательном порядке предусматривать условие либо о возможности отчуждения исключительного права на произведение, либо о возможности предоставления заказчику права использования произведения в установленных договором авторского заказа пределах4444
  См.: Лапин Н. М. Регулирование договора авторского заказа в законодательстве России. С. 57–58.


[Закрыть].

Обращу внимание на дефиницию понятия договора, данную Д. И. Мейером, который определял его как «соглашение двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес»4545
  Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. М.: Статут, 2000. С. 497.


[Закрыть], т. е. «обязательство должно быть полезно для кредитора [курсив мой. – В.В.]»4646
  Филиппова С.Ю. Неясные условия торговых договоров. С. 20.


[Закрыть].

Допустим, исходя из буквального смысла ст. 1288 ГК РФ, что договор авторского заказа наделяет заказчика только правом на получение лишь материального носителя и что в этом и заключается весь его имущественный интерес. Но из предыдущих суждений следует, что имущественный интерес заказчика не может заключаться в этом. Следовательно, или договор авторского заказа порождает у заказчика права на иные, кроме указанных в предмете договора, действия автора, или самого договора, раз отсутствует имущественный интерес, как соглашения нет.

Что же тогда должен получить заказчик в результате исполнения договора авторского заказа, в чем правовая цель субъектов этого договора, т. е. что составляет тот «мыслимый правовой результат, к которому лицо стремится и который, по его мнению, должен привести к удовлетворению его потребности»?4747
  Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2014. С. 103.


[Закрыть]

Пункт 2 ст. 1288 ГК РФ содержит норму о том, что «договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах [курсив мой. – В.В.]».

Из указанной нормы можно сделать вывод, что договором авторского заказа может быть не предусмотрено ни отчуждение исключительного права, ни предоставление права использования произведения.

В связи с этим нельзя поддержать А. Фалалеева, который считает, что из ст. 1288 ГК РФ и смысла договора авторского заказа следует, что если его стороны не установили иное, то общее правило абз. 2 п. 1 названной статьи (передача материального носителя произведения в собственность) подразумевает передачу исключительного права в полном объеме, в то время как специальное соглашение о передаче носителя произведения во временное пользование подразумевает предоставление права использования произведения в определенных пределах4848
  См.: Фалалеев А. Указ. соч. С. 20.


[Закрыть].