Текст бизнес-книги "Избранные труды по общей теории права"

Автор книги: Яков Магазинер

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Глава I
Возникновение права и государства

Условимся в определении понятия права как социального явления. Право есть система норм, вынуждаемых к исполнению общественной властью в Интересах господствующих классов и закрепляющих в пользу определенных социальных групп и лиц исторически необходимое распределение общественных благ в виде охраняемых правовых интересов и вынуждаемых нести обязанности падающих на него рисков.

Отличие права от морали заключается в том, что обязанность, налагаемая правом, есть обязанность перед определенными лицами, могущими требовать ее исполнения, а обязанность, налагаемая моралью, есть обязанность перед неопределенным множеством лиц, составляющих наше общество или среду (класс, партия, профессия). Например, обязанность не лгать есть моральная обязанность перед неопределенной массой людей; здесь нет особого управомоченного, могущего требовать исполнения этой обязанности. Обязанность же вознаградить за ущерб, причиненный корыстным обманом, есть юридическая обязанность перед обманутым, который может требовать этого вознаграждения.

Юридические обязанности часто совпадают с нравственными, например, корыстный обман есть нарушение и нравственной и юридической обязанности. Но это совпадение не всегда имеет место: то, что обязательно по праву, может быть необязательно по правилам морали, и наоборот. Мораль есть такая же поправка к праву, как само право – к стихийной экономике, определяющей общественную жизнь независимо от воли членов общения.

Юридические нормы поведения, которые личность признает для себя обязательными потому, что их исполнения требует общественное правосознание (в виде законов, обычаев и т. п.), составляют положительное право. Юридические нормы, которые личность признает для себя обязательными по своему собственному правосознанию, без всякой ссылки на общественный авторитет, образуют интуитивное право (например, правосознание революционера, отрицающего авторитет данного закона, обычая, общественного мнения и т. д.).

От положительного права надо отличать официальное право. Положительное право есть господствующее в данном обществе правосознание, т. е. нормы по праву должного, не допускающие психического противодействия со стороны обязанного и дающие управомоченному такую энергию требования, которая способна преодолеть энергию сопротивления обязанного. Это – правосознание идейно господствующей части общества. Она обычно является и фактически господствующей частью того же общества, т. е. в ее руках находится экономическое и политическое господство, обычно совпадающие, ибо экономический суверенитет влечет за собой суверенитет политический. Эта господствующая часть общества создает официальное право, т. е. нормы, проводимые в жизнь организованной мощью общества в лице его органов, создающих право (законодательство), осуществляющих право в бесспорном порядке (управление) и разрешающих споры при осуществлении права (суд).

Требования коллективного или индивидуального правосознания, даже не выраженные отчетливо официальным правом, часто также берутся этим правом под свою защиту. Таково, например, понятие «добросовестности» в праве, на основе которого закон устанавливает невыгодные последствия для того, кто «недобросовестно воспрепятствовал» наступлению невыгодного ему факта (ст. 43 ГК РСФСР), и дает льготы тому, кто «добросовестно приобрел» известное право (ст. 60 и 98 ГК РСФСР); равным образом закон карает «недобросовестные действия» по отношению к государству со стороны его контрагента (ст. 130 УК РСФСР) и «недобросовестную конкуренцию» как самовольное использование чужой фирмы или товарного знака (ст. 199 УК РСФСР) и т. д.

В дальнейшем предметом нашего изучения является главным образом официальное право, в определении которого мы выше условились и которое будет развито нами в учении о субъективном праве.

Обратимся к выяснению вопроса о возникновении права как особого регулятора социальной жизни, отличного от морали, религии, нравов и т. д. Для этого рассмотрим, каким путем выделилось право из первоначальных нераздельных, слитных велений и запретов первобытного общества.

I. Авторитарная теория выводит право из простого повеления бога, жрецов или вождя, требовавших известного поведения от членов группы; за неисполнение веления устанавливается кара, за доблестное исполнение – награда. Но это ничего не объясняет: из какого источника возникают эти повеления? Не поверяют ли они того, что уже до них существовало, как представление о должном? Каково содержание этого должного, в отличие от морали, религии и т. д.? На эти вопросы ответа нет.

II. Договорная теория (школы естественного права) объясняла возникновение права из соглашения между членами общества. В «естественном», т. е. договорном, состоянии каждый делает все, что может: если сила его велика, он отнимает у другого то, что ему нужно. Но это ведет к «войне всех против всех», которую надо прекратить, иначе совместная жизнь людей была бы невозможна. Люди и договорились об известных ограничениях своей свободы; они ограничили друг друга известными нормами, и каждый обязался соблюдать их при условии соблюдения их другими (Гоббс, Руссо).

Но, во-первых, существование такого договора никогда никто не мог исторически установить. Во-вторых, он был и логически невозможен, ибо понятие договора предполагает представление о его правовой обязательности, а пока права нет, нет и понятия правовой обязанности. Наконец, в-третьих, право есть продукт долгого развития людей, уже живущих в обществе, а представление об обществе исключает понятие естественного состояния, где люди будто бы живут в одиночку и каждый в отдельности приходит к мысли об искусственном создании общества по договору, путем отречения от одних прав и получения, в обмен, прав других.

III. Историческая школа учила, что право возникло путем медленного постепенного раскрытия «народного духа», в котором право было заложено, как в семени – плод. Подобно развитию языка, развитие права совершалось не по произволу людей, а исторически, стихийно, бессознательно, путем мирного саморазвития народного духа; поэтому право будто бы так же неизменно в существе, как из цветка розы не может вырасти сирень. Задача законодательства – только выражать и закреплять народное правосознание (Савиньи, Пухта, Шталь).

IV. Органическая школа так же, как историческая, подчеркивает органический, т. е. естественный и непроизвольный путь образования права. Сравнивая общество с организмом, неизбежно приходят к выводу, что как медленно и постепенно развиваются и вырастают органы, так же медленно путем роста складываются органы общества и регуляторы его поведения в виде права, нравственности и т. д. (Шефле).

В обеих этих теориях, исторической и органической, нет, собственно, указания на то, откуда возникло право. Что оно сложилось постепенно, стихийно, без участия воли и сознания людей, т. е. исключительно из самого себя, – также не доказано. Если допустить, что жизнь первобытного общества подвержена действию многообразных и изменчивых сил, способных нарушить ход его мирного и «естественного» развития, повернуть его на новые пути путем потрясений и перестроек, то и мысль о предрешенности этого пути задатками «народного духа» окажется сомнительной. Политический консерватизм создал эти теории; важны были выводы из этих теорий: как не может измениться цветок в процессе роста, так не могут измениться основы общества путем революционных усилий (но этому противоречат глубокие изменения обществ после революций и завоеваний), и как не может желудок выполнить функций мозга, так не может один класс отнять функции у другого (но этому противоречит смена аристократии буржуазией у кормила государственного управления). Право возникает и изменяется не только постепенно, но и скатками: например, рецепция (заимствование) римского права в Западной Европе в средние века или рецепция французского права в Европе при Наполеоне I.[1]1
  Менгер А. Новое учение о государстве. 2-е изд. СПб., 1909. С. 37; Танон Э. Эволюция права и общественное сознание. СПб., 1904. С. 11–14.


[Закрыть] «Правовые отношения, – говорит Маркс, – не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа».

V. Возникновение права. Чтобы наметить общий путь возникновения права, рассмотрим в основных чертах, как возникло наиболее законченное и изученное право – римское, имеющее много типических черт, характерных для всякого права.

Несомненно, что правила поведения, которые мы теперь различаем как нормы права, морали, религии и пр., в первобытном, догосударственном обществе не различались, а были слиты в одну общую массу велений и запретов, которая стихийно сложилась как результат едва осознанного опыта многих поколений. Здесь можно наметить только две основные расцветки человеческих поступков: «можно» и «нельзя» по преимуществу под знаком религии, окрашивавшей в свой цвет все правила общения. Исполнения этих правил требует божество, нарушитель этих правил оскорбляет божество, которое за нарушение этих правил карает не только нарушителя, но и все племя нарушителя; отсюда – требование всего племени – не нарушать этих правил. Например, нарушитель клятвы подвергался тяжелому имущественному и личному наказанию, чтобы очиститься перед оскорбленными богами.

Вся масса правил должного поведения была поставлена под защиту божества и составляла fas, т. е. то, что можно; все, что нельзя, было nefas. Поэтому в религиозный цвет была окрашена и чисто правовая, с современной точки зрения, жизнь Рима (это еще более верно для Египта и Индии). Общественные учреждения неизменимы без согласия богов; международные сношения требовали особых религиозных церемоний; запрет преступлений исходил от богов; важнейшие гражданско-правовые акты требовали участия в них «представителей» божества – жрецов; например, брак заключался в религиозной форме; перед всяким государственным актом обязательны были гадания о том, благоприятствуют ли боги этому акту (этим занималась особая жреческая коллегия авгуров), и т. д. Поэтому и право считалось внушением богов, а его создание и толкование считалось делом жрецов (коллегии понтификов).

Лишь постепенно из общей сферы fas выделяет jus (право), т. е. божественному праву противопоставляется светское. То, чего требуют боги, это – fas; то, чего требуют органы власти и частные лица, это – jus. Вся остальная масса правил общежития, включая требования морали, поставлена была сперва под защиту семейных советов при домовладыке, т. е. главе семьи (pater familias), причем домовладыка мог налагать взыскания за преступления и проступки вплоть до лишения жизни. Затем все эти правила (общежития и морали) отданы были под охрану особых цензоров (censores morum), которые могли налагать наказания от умаления гражданской чести (ignominia) до лишения политических прав (tribu movere).

Так дифференцировались религия, право и нравственность. Из требований божества в лице его жрецов (fas) выделяются требования органов власти и граждан (jus), а требования всего общества, недостаточно оформленные, индивидуально изменчивые, допускающие разные формы исполнения или еще только складывающиеся и вследствие всего этого не допускающие строго оформленной управомоченности тех лиц, в пользу кого эти требования предъявляются, – все эти требования не закрепляются за этими лицами, а предоставлены дискреционной власти домовладык и цензоров нравственности (paters familias и censores morum).

К какому же моменту относится выделение права?

В первобытном коммунистическом обществе при имущественном равенстве и кровном родстве его членов не могло создаться такое противоречие личных интересов, которое постоянно побуждало бы одного нарушать чужие интересы, а другого оставляло бы в одиночестве лицом к лицу с нарушителем. Нарушение было редко, а когда бывало, становилось делом всего общества против нарушителя. Но по мере развития частной собственности и неравенства из противоречия интересов возникала борьба, из борьбы – нарушение установленного порядка; родовые органы не были приспособлены к предупреждению и устранению этих нарушений, а новых, государственных органов еще не было.[2]2
  Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. 3-е изд., испр. СПб., 1895. С. 166.


[Закрыть]

В этот переходный период, когда начало развиваться право, каждый сам защищал себя от всякого рода «неправды», т. е. от такого нарушения общих правил, которое поражало его интересы. Первоначальная форма защиты права есть «самосуд», т. е. самоуправство. В основе его лежало чувство мести за нарушенное благо; это – личная расправа с нарушителем.[3]3
  У славян и индо-германцев см.: Сергеевиг В. С. Лекции и исследования по древней истории русского права. 3-е изд., доп. СПб., 1903. С. 569; Brunner H. Deutsche Rechtsgeschichte. Bd. I. Leipzig, 1906. S. 51–61.


[Закрыть] Но тот, кто был слаб для самозащиты, неизбежно должен был искать помощи у авторитетной общественной власти, которая имеется во всяком и догосударственном общении: это – старейшины или жрецы, хранители опыта племени, которые являются зародышем суда как государственного установления. И этот и последующий, государственный, суд вначале очень слаб: истец сам призывает в суд ответчика, и суд только выслушивает их спор, а приговор его не всегда был нужен; даже решение суда исполнялось в силу особого соглашения спорящих.[4]4
  Сергеевич В. С. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 569, 571; Brunner Н. Deutsche Rechtsgeschichte. S. 195–251 (описание суда у германцев).


[Закрыть]

«Собственно говоря, в первобытном праве нет ни судьи, ни решения. Между членами одной семьи глава ее занимается, скорее, полицейской расправой, чем судом». Между чужими же споры могут быть разрешены только третейским судом. «Вообще посредники выбирались каждой стороной в равном числе, и нередко нужно было избирать их из членов ученой или религиозной корпорации. Таковы брегоны в Ирландии, брамины в Индии, и понтифы у римлян. У других народов, германцев и славян, посредников брали прямо из старейшин, которые на своем веку больше видели и, следовательно, лучше знали обычай».

«По мере того, как государство устраивается и растет, эти посредники преобразуются в постоянных судей. Создаются смешанные суды, в которых посредники играют роль заседателей при председателе, назначаемом главой государства. Таковы, например, суды, о которых говорит салический закон и в которых графы заседают, будучи окружены рахимбургами».[5]5
  Дарест Р. Исследования по истории права. СПб., 1894. С. 137; Brunner H. Deutsche Rechtsgeschichte. S. 164–175.


[Закрыть]

Так было и на Кавказе у осетин времен русского завоевания, и у других народов. Например, у евреев иск «предъявлялся судьям, т. е. старейшинам, которые заседали у ворот каждого города. Решение исполнялось посредством ареста имущества, но кредитор не мог проникнуть в жилище должника для наложения ареста. «Вы останетесь на дворе, – говорит закон, – он сам отдаст вам, что у него есть». Это, без сомнения, представляет след древнего обычая воздержания, о котором говорят кодекс Ману и ирландские законы».[6]6
  Там же. С. 26, 308.


[Закрыть]

На основе работ Фразера и Мэна, а также собственных исследований быта кавказских горцев М. М. Ковалевский также устанавливает возникновение права из «посреднических решений». Таковы сборники решений брегонов, «вышедших из рядов жреческого класса» Ирландии; сборники эти впоследствии обрастали рядом толкований, далеко уходивших от первоначальных решений. То же нашел М. М. Ковалевский на Кавказе. В Дагестане, задолго до власти русских, уже зародилась государственная власть. Представителем этой власти был уцмия, т. е. судья, разбиратель тяжб. Источником его власти был сборник судебных решений, составленный одним из его предков, Рустем-ханом, завещавшим хранить этот сборник, как тайну. Так как только потомки Рустема были обладателями этого сборника, то судьи выбирались исключительно из этой семьи.[7]7
  Ковалевский М. М. Общее учение о государстве: Лекции, читанные на 3-м и 4-м семестре экономического отд. Санкт-Петербургского политехнического института в 1908/1909 г. СПб., 1909. С. 89.


[Закрыть]

Там, где суд был религиозным судом, например в Древней Греции, его авторитет был сильнее, и там судьи выступали как посредники или только объявляли ответ оракула. Что касается мер взыскания за нарушение «мира», то древний «суд не знал никаких материальных наказаний. Его карательные меры сводились к отлучению, изгнанию и проклятию».[8]8
  Виппер Р. Ю. История Греции в классическую эпоху IX–IV вв. до Р. X. М., 1916. С. 77.


[Закрыть]

Судебный путь возникновения права был, по-видимому, всеобщим. «У всех народов раньше, чем развилось определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а иногда творились путем судебных решений».[9]9
  Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 638; Richard G. 9, 246.


[Закрыть]

По мере возникновения и укрепления государственных органов – князя, его советников и правителей – прежний добровольный суд сменяется судом более авторитетным и сильным, к которому имущие обращаются, чтобы упрочить свои блата, а неимущие – чтобы положить предел посягательствам имущих. Здесь сталкиваются недифференцированная масса правил старого порядка с новым, возникающим, специальным регулятором нового порядка, с правом, которое вырастает из стихийно складывающихся новых обыкновений, фиксируемых судом – в своих решениях и новой княжеской властью – в своей административно-судебной практике.

Медленно вырастает новый фактор общественности – княжое право, глубоко отличное от общенародных обыкновений и проникнутое напряженной борьбой сталкивающихся враждебных интересов, разрешаемых княжеским судом.[10]10
  Стучка П. И. О революционной роли нарождающегося права. С. 82.


[Закрыть] «Внутренние отношения «княжого общества» (т. е. князя, его дружины, его семьи, слуг и работников) и его взаимоотношения с другими общественными группами Древней Руси формально определяются властью князей, их уставной, административной судебной практикой, которая, если и связана в известной мере с обычным правом и строем самого этого общества, то, по существу, не зависит от обычно-правового уклада народных общин. Поэтому эту сферу отношений можно и удобно обозначить особым термином: область «княжого права»».[11]11
  Сходства и различия его с «народным правом» см.: Пресняков А. Е. 1) Княжое право в древней Руси. СПб., 1909. С. 217–220; 2) Удельное владение в княжом праве Великороссии и власть московских государей // Дела и дни. Кн. I. Пг., 1920. С. 7 и след.


[Закрыть]

Те же явления, что и в древнерусском праве, мы находим в праве древнегерманском, где «новшества» королевского суда и уставно-административной практики создали новое, королевское право, в отличие от народного. Эти нововведения частью восполняют народное право, частью ему противоречат, частью конкурируют первоначально с соответствующими установлениями, чтобы их в конце концов вытеснить. Дальше всего ушло развитие королевского права в королевском суде, где путем исключительной власти короля создан был ряд учреждений, которые остались недоступными для народных судов.[12]12
  Brunner H. Deutsche Rechtgeschichte. S. 33, 368–376.


[Закрыть]

Право, создававшееся в судебных решениях, укреплялось и развивалось путем постановлений народных собраний в результате ожесточенной борьбы между враждебными частями нового общества. Но наиболее решающий и первичный источник права, выделившегося из обычая, есть судебный акт, как ответ на споры, возникавшие и разгоравшиеся от растущего общественного неравенства, и из того же неравенства возникло государство. Поэтому едва ли правильно сказать, что право возникло до государства или что государство возникло до права: право как таковое, как специальный регулятор общественности, дифференцировавшийся от морали, религии, нравов и пр., возникло одновременно и параллельно с государством, в тесной связи с ним, под давлением потребностей нового возникающего общественного уклада, выросшего из частной собственности и неравенства, которое вызывали резкое противоположение «моего» и «твоего», властителей и подвластных, а также необходимость точно разграничить их интересы и поставить под особую правовую и государственную охрану.

Поэтому прежде всего выделяется из религии уголовное право, которое занимает господствующее место в древнейших сборниках права, в так называемых варварских законах. Особенно охраняется личность князя, его дружины и жрецов, а также новый государственный порядок, обязанности подвластных и их повинности (такова, например, усиленная защита «княжих мужей» в старой Руси).[13]13
  Петрушевский Д. М. Очерки из истории средневекового общества и государства. 5-е изд., пересмотр. М., 1922. С. 178, 189.


[Закрыть] Порядок судопроизводства и важнейшие имущественные отношения также подробно регулируются как основа нового порядка и организация охраны его судом.

Все это приводит нас к вопросу, тесно связанному с возникновением права, к вопросу о том, как возникло и сложилось государство. Вопрос этот мы рассмотрим отдельно.

Многочисленные теории, посвященные вопросу о происхождении государства, могут быть разделены на две группы. Одни действительно исследуют происхождение государства, другие же заняты не столько происхождением, сколько обоснованием государства. Среди последних наиболее выдвигаются теологическая, договорная и патримониальная теории; среди первых – теории патриархальная, насилия и марксизма.[14]14
  Ср.: Ксенофонтов Ф. Государство и право (Опыт изложения марксистского учения о существе государства и права). М., 1924. С. 29–32.


[Закрыть]

1. Теологическая теория учит, что сам бог установил государство, а государь есть его наместник на земле, как, по учению римской церкви, папа – наместник Христа на земле в делах не только духовных, но и светских. Уже философы античной древности (Платон, Аристотель) считали законы откровением и даром богов, а по Кодексу Юстиниана государь является посланником божьим на земле. Согласно средневековой формуле король держит свою власть только от бога и от самого себя (ne tient de nulluyfors de Diev et luy). Яркое выражение идеала теократии мы находим в учреждениях древней Иудеи и в учениях пророков. Главой государства является здесь не князь, которому дано мало власти: главой государства является сам бог, который защищает свой народ и сам борется с враждебными соседями. Теократия фактически означает иерократию: власть божества означает власть священников.[15]15
  Ренан Э. История израильского народа: В 2 т. Т. 2. Вып. 3. СПб., 1911. С. 194; Вельгаузен Ю. Введение в историю Израиля. СПб., 1909. С. 372. – «Теократия как конституция есть иерократия» (Ю. Вельгаузен).


[Закрыть]

Теории эти, господствовавшие в древних теократиях и в античных государствах, а позднее характерные для неограниченной монархии, вызвали один из самых живых протестов Руссо: «Повинуйтесь властям. Если это должно означать: уступайте силе – предписание хорошо, но излишне; я ручаюсь, что оно никогда не будет нарушено. Всякая власть от бога, я это признаю; но от него также всякая болезнь. Значит ли это, что запрещено приглашать врача?».[16]16
  Руссо Ж.-Ж. Общественный договор. Кн. I. Гл. III.


[Закрыть]

2. Теория общественного договора, или договорная теория. Мы уже видели (§ 1), что договорная теория выводит государство из первоначального соглашения людей между собой «вступить в общество и образовать единое политическое тело» (Локк, 1632–1704). «Я предполагаю, – гласит знаменитая гл. VI кн. I «Общественного договора» Руссо, – что люди дошли до такого момента, когда препятствия, мешающие сохранению их существования в естественном состоянии, преодолевают своим сопротивлением силы, которые каждый индивид может затратить, чтобы удержаться в этом состоянии. Тогда это первобытное состояние не может больше продолжаться, и род человеческий погиб бы, если бы не изменил образ своего существования. Но так как люди не могут производить новые силы, а могут только соединить и направить существующие, то у них нет другого средства для самосохранения, как образовать посредством соединения сумму сил, которая могла бы преодолеть сопротивление, пустить эти силы в ход посредством одного двигателя и заставить их действовать согласно».

«Тотчас же вместо отдельной личности каждого договаривающегося этот акт ассоциации поражает моральный и коллективный организм, состоящий из стольких же членов, сколько собрание имеет голосов, и получающий посредством этого самого акта свое единство, свое общее «я» (son moi Commun), свою жизнь и волю». «Что касается членов союза, то они коллективно носят название народа, а в отдельности называются гражданами как участники верховной власти и подданными как подчиненные законам государства». «Каждый из нас отдает свою личность в общее владение и всю свою силу подчиняет распоряжению общей воли, и в общем организме мы получаем каждого члена как нераздельную часть целого» (Du contrat social. I, 6).

Вслед за энтузиазмом, который вызвала договорная теория школы естественного права в XVII и XVIII вв. в Англии и на континенте, наступила реакция. Созданная в порыве героической борьбы третьего сословия со старым порядком за государственную власть договорная теория пала вместе с крушением того политического движения, которое ее создало. На пороге XIX в. теоретики реакционного затишья после бури, утомленные безуспешной борьбой, разочарованные в своих идеалах, с холодной рассудительностью подвергают переоценке договорную теорию (историческая школа – § 2, III).

Прежде всего устанавливается, что возникновение государства путем договора людей, находившихся в естественном состоянии, никогда не имело места как исторический факт. Но Гоббс (1588–1679), Блекстон (1723–1780), Руссо (1712–1778) и Кант (1724–1804) и не конструируют таким образом свою договорную теорию. Для них речь идет не о том, что исторически имело место, а о том, что логически лежит в основании государственного общения: «Хотя общественный договор, – говорит Блекстон, – ни в одном случае не был формально выражен при установлении какого-либо государства, однако по природе и разуму он должен всегда подразумеваться и предполагаться в самом акте совместного существования, а именно – должно подразумеваться, что целое должно будет защищать все свои части, и что каждая часть будет подчиняться воле целого, и что (взамен этой защиты) каждый индивидуум будет подчиняться законам общества».[17]17
  Перевод, очевидно, принадлежит автору (ср. пит.: Эсмен А. 1) Общие основания конституционного права. СПб., 1898. С. 129; 2) Основные начала государственного права. Т. 1. М., 1898. С. 153–154). – Ред.


[Закрыть] Договорную теорию надо принимать, по верному определению Ш. Боржо, как чисто логическое объяснение тех взаимных отношений, которые существуют между гражданами свободного государства.[18]18
  Боржо Ш. Учреждение и пересмотр конституций. М., 1918. С. 22–23. – Менее удачную трактовку учения Канта об общественном договоре см.: Salonnem М. Kants Originalitat in der Auffassung der Lehre vom Staatsvertrage. Arch. d. f.Rechts. 1911. S. 97–103.


[Закрыть]

Однако и в этом рационалистическом своем смысле договорная теория не была оставлена своими многочисленными противниками. Против нее выдвигался тот довод, что договор не только фактически не был, но и логически не мог служить причиной возникновения государства, что взаимное положение граждан в государстве не может стать понятным из предположения «молчаливого договора» между ними, так как идея договора и обязательной его силы есть продукт продолжительного исторического развития; кроме того, простое согласие еще далеко не рождает безусловной связанности индивида.[19]19
  Еллинек Г. Общее учение о государстве. 2-е изд. СПб., 1908. С. 156.


[Закрыть]

Но едва ли не самым главным недостатком договорной теории являются крайняя абстрактность ее положений и их оторванность от исторической действительности. «Так как каждый человек, – решительно говорит Руссо, – рожден свободным господином самого себя, то никто не может его подчинить без его согласия под каким бы то ни было предлогом». Между тем в действительности «человек» никогда не рождается свободным в смысле способности его на основании мнимоестественных, прирожденных задатков своей натуры выбрать для себя тот гражданский порядок, который отвечал бы этим задаткам. Он вынужден вступить в «договор» с той средой, в которой родился, и помимо своей воли он получает от нее физическую и духовную свою организацию, а становясь гражданином, застает готовым тот гражданский строй, который не им организован и который требует подчинения себе, но изменить который он может в лучшем случае в меру своего социального значения, не зависящего от его свободного, в смысле Руссо, выбора.

Все эти возражения против договорной теории государства должны быть, однако, в настоящее время заменены не столько дальнейшей критикой этой теории, сколько выяснением ее исторической роли. Давно уже было замечено, что она служила всегда определенным политическим задачам. В самом деле, договорная теория рассматривает государство как общественный союз, возникший в силу добровольного согласия индивидов вступить в этот союз. Такое представление, во-первых, стремится отнять у государственной власти ее божественный характер и направлено против ее носителя – короля как воплощения божества на земле: государство предстает перед индивидом как создание его свободной воли, которая одна, и притом по собственному побуждению, создала государственное общение. Во-вторых, если государство есть создание человеческой воли, то от той же воли зависят его преобразование и исправление всех ошибок и преступлений, совершенных государством. Индивиды и общества, для которых данные государственные учреждения становятся оковами, могут расторгнуть первичный договор, т. е. не обязаны повиноваться своему правительству и могут даже низложить его (Руссо). Отсюда – один шаг к знаменитой ст. 35 Французской конституции 1793 г., принятой, но не проведенной в жизнь Конвентом: «Когда правительство нарушает право народа, восстание составляет для народа и для каждой его части самое священное из прав и самую насущную обязанность».

Эти два принципа – делегированный (порученный) характер всякой политической власти и законом признанное право восстания народа против своих правителей, непосредственно выведенные из договорной теории, явились идейной опорой третьего сословия в борьбе с феодально-монархическим режимом в период революции 1789–1793 гг. Теория общественного договора послужила также идейным фундаментом для североамериканских конституций XVII–XVIII вв. Что касается договорной теории как объяснения происхождения и бытия государства, то, как мы видели, ни исторический, ни логический ее смысл не дают ответа на эти вопросы.

3. Глубоко отличается от договорной теории патримониальная теория государства (patrimonium – значит вотчина, собственность, т. е. государство есть собственность государя). Эта теория получила наиболее законченное выражение в учении К.-Людв. фон Галлера (1768–1854). Враждебное школе естественного права и теории народного суверенитета как принципам, лишенным исторической почвы, учение Галлера устанавливает, что европейские государства созданы не общественным договором, а фактической силой собственности. С незапамятных времен люди разделялись на господ и рабов, могущественных собственников и бессильных бедняков. Собственники владели землей, и князья были лишь богатыми и сильными землевладельцами. Государство, таким образом, возникло из факта владения землей, ибо всякая территория была некогда собственностью князей, церкви или корпораций. Правители господствуют над подвластной им территорией в силу своего исконного права собственности на нее; для них управление государством – Privatsache, частное их дело, а государство – их личное имение, вотчина (patrimonium).

Народ есть просто собрание арендаторов на земле собственника-князя. Княжеские чиновники – это лица, ведущие частное хозяйство князя, именуемое государством; они вступают в такие же отношения к населению, как управляющий помещика к арендаторам его земель; точно так же армия призвана охранять лишь монарха и близких его. Таким образом, историческое и логическое начало и цель государства – государь, власть которого, безусловно, независима и отнюдь не является делегированной, порученной ему народом. Напротив, он сам вызвал к жизни и собрал воедино народ своего государства, дав ему место на своей территории.

Теория эта, встретившая живое сочувствие Фридриха Вильгельма III и Фридриха Вильгельма IV, строила государство как частную собственность, как вотчину государя, а граждан рассматривала как его бесправных подданных и зависимых арендаторов. С другой стороны, подчеркивая один из элементов государства, территорию, выводя из него все остальные, провозглашая, что государства возникли из первичного права поземельной собственности, эта теория служила практическим целям феодальной аристократии и феодальной церкви. Нетрудно видеть неправильность и исключительно политическое, а не научное значение этой теории государства. Очевидно прежде всего, что невозможно объяснить происхождение государства, учреждения публично-правового, возникающего на почве регулирования определенных публичных интересов, из учреждения частно-правового, каким является личная земельная собственность. Кроме того, проникнутая пережитками средневековых, феодально-правовых воззрений на территорию как источник и основу государственной власти в духе учения старо-французского юриста Луазо (1566–1627) теория Таллера игнорирует народ с его исконной социальной мощью и упускает из виду что, догосударственным социальным порядком был именно чуждый частной собственности и неравенству родовой строй и что только исходя из этого строя, противоположного частноправовому строю, можно объяснить, каким образом догосударственное социальное неравенство привело общество к государственной власти.