Текст бизнес-книги "Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю. Гармаева. Стенограммы. Часть 1."

Автор книги: Юрий Гармаев

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Серия 2
Проблемы представления и рассекречивания результатов ОРД

https://youtu.be/5AbGw9AGPOE

Новая серия проекта «Беседы об ОРД».

Вновь беседа по принципу «От типичных нарушений закона – к рекомендациям для адвокатов и следователей (оперативников)».

Проблемы и вопросы, обсуждаемые в беседе № 2:

– в уголовном деле нет постановления о рассекречивании: каковы действия и аргументы защитника и стороны обвинения?

– о чрезвычайной важности Инструкции о порядке представления результатов ОРД…..

Собеседники: адвокат Викулов Олег Валерьевич и профессор Гармаев Юрий Петрович

Ссылки-слайды, упомянутые в беседе, см. здесь: https://cloud.mail.ru/public/jYn1/5Er… https://cloud.mail.ru/public/jYn1/5ErjfcQfH/

Упомянутая статья о существенных нарушениях: Гармаев Ю.П. Устранение сомнений в допустимости доказательств // Законность. 2011. N 5. С. 29–33 (см. по ссылке: http://www.iuaj.net/node/804) и лекция на эту тему: https://youtu.be/UvM2UtUxNac

Гармаев Ю.П.: Добрый день, уважаемые друзья, коллеги, сегодня мы продолжаем беседы с одним из выдающихся, опытнейших адвокатов нашего региона Викуловым Олегом Валерьевичем, специалистом, который уже давно в теме, который специализируется по уголовным делам, где используются результаты ОРД, а это масса дел, да, коррупционные, должностные, хищения, включая мошенничество даже, ну, и все такое, да. Вот имеет большой стаж адвокатской деятельности и весьма успешную практику. Мы продолжаем наш проект по вопросам использования ОРД в уголовном судопроизводстве как со стороны защиты, так и со стороны обвинения. Олег Валерьевич, вы уже сказали в прошлом видео, у нас с вами готово учебное пособие в соавторстве, ученый и адвокат… в котором мы собрали порядка 50, если не больше… Давайте рассматривать другие нарушения, Олег Валерьевич, я вам традиционно задаю вопрос, потому что вы чаще меня ходите в суды, вам, может быть, лучше знать с практической стороны, а я прокомментирую эти вопросы с точки зрения науки и, может быть, закона, и практики Европейского суда и Верховного Суда Российской Федерации…

Гармаев Ю.П.: Какие еще ошибки, нарушения закона, типичные, вы можете вспомнить и прокомментировать?

Викулов О.В.: Первый наш разговор был об отсутствии постановления о представлении, раз мы коснулись процедуры представления результатов ОРД… Будет логичней это продолжить… другим этапом…

Гармаев Ю.П.: Простите, я вас чуть-чуть, простите… действительно, нужно четко понимать всем правоприменителям, да и студентам, да и гражданам нужно понимать… что есть, во-первых, вопросы подготовки и проведения ОРМ, в это, в основном, не все можно комментировать, потому что многое запрещено Федеральным законом «О государственной тайне» и федеральным законом «Об ОРД». Есть вопросы документирования результатов ОРД и есть вопросы представления результатов ОРД, которые мы сейчас обсуждали, и, наконец, есть вопрос – четвертый этап, вопросы использования результатов ОРД, причем отдельно на следствии и в суде. Везде, на каждом из этих этапов, к сожалению, допускаются ошибки и нарушения закона. Итак, мы сегодня остановились на третьем этапе представления результатов ОРД. Прошу вас, Олег Валерьевич

Викулов О.В.: Представление результатов ОРД начинается с разрешения вопроса о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну, сведений, которые содержат результаты ОРД. Опять же практика показывает, что бывают такие случаи, по каким-то причинам такие постановления к делу не приобщаются…

Гармаев Ю.П.: Постановления рассекречены?

Викулов О.В.: Да, постановления рассекречены. Чтобы не быть голословным, я как-то случайно обнаружил интересное дело, я в нем не участвовал, участвовали совершенно другие лица, но мне стало просто известно, у нас адвокатское сообщество достаточно тесно общается, не так уж много адвокатов. И вот я узнал про такое интересное дело, в котором была допущена такая ошибка. Дело по 161, лицо обвинялось в совершении преступления, предусмотренного статьей 161 УК РФ. В данном случае, в суде первой инстанции выяснилось, что, оказывается, были представлены результаты ОРД, постановление о представлении было, форма подходящая, то есть в виде сообщения о результатах ОРД…

Гармаев Ю.П.: Инструкция предлагает шаблоны трех документов: это сообщение, постановление о представление, постановление о рассекречивании.

Викулов О.В.: И вот в этом деле постановления не было, суд первой инстанции посчитал, что это существенное нарушение закона, в связи с этим исключил все доказательства, которые были получены в результате ОРД. Весь пакет документов в ходе ОРД.

Гармаев Ю.П.: А, что там было? Это решение, вступившее в законное силу?

Викулов О.В.: Это решение, вступившее в законную силу, решение было обжаловано в апелляционном порядке и было оставлено в силе. Приговор был обвинительный, но суды посчитали, что достаточно тех доказательств…

Гармаев Ю.П.: Кто хочет получить этот приговор, уважаемые наши коллеги, пишите в комментариях. Запрашивайте, обращайтесь в личку. Данные для связи вы предоставите, Олег Валерьевич?

Викулов О.В.: Да, конечно. Здесь речь идет про прослушивание телефонных переговоров.

Гармаев Ю.П.: Только прослушивание?

Викулов О.В.: Ну что-то еще, каждый может более подробно ознакомиться, тут на самом деле очень много в приговоре, посвященной этой проблеме. Ну вот, закономерный вопрос, действительно, является ли это нарушением закона? Является ли оно существенным?

Гармаев Ю.П.: Заметим, да, в чем нарушение?… Часть 4 статьи 11 Федерального закона «Об ОРД» гласит, что представление результатов ОРД…осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Соответственно, этот порядок, опять-таки, наверное, не будем лениться повторять значение этой инструкции. Речь идет об инструкции от 27 сентября 2013 года о порядке представлении результатов ОРД следователю, органу дознания и в суд, утвержденную совместным приказом всех правоохранительных ведомств. И, собственно говоря, там, в этой инструкции, есть требования о том, что должно быть вынесено постановление о рассекречивании.

Викулов О.В.: Да, и вот как раз этого постановления не оказалось. На мой взгляд, все-таки, я думаю, что это несущественное нарушение…

Гармаев Ю.П.: Стоп, то есть адвокат-защитник, сейчас говорит о том, что… Вы прямо в суде так сказали?… Вот маленький нюанс тактический. Если бы в суде речь шла о вашем подзащитном, вы бы это в суде же не сказали?

Викулов О.В.: Ну нет конечно, я боюсь, мой клиент меня бы и не понял… мягко говоря, вот… Но если мы, так скажем, пытаемся быть объективными, с научной точки зрения, то рассуждать, наверное, следует таким образом, что такое существенное нарушение…

Гармаев Ю.П.: Мы отсылаем к другому видео и к статье. Давайте я к описанию к этому видео приложу статью, которая посвящена тому, что есть существенно, а что несущественно. хотя есть и другие публикации…

Викулов О.В.: И вот исходя из этого, с одной стороны, я считаю, что постановление не было приобщено, постановление о рассекречивании не было приобщено к результатам. Не нарушались права подсудимого. Это первое. Было допущено нарушение, но в принципе это нарушение влечет дисциплинарную ответственность для сотрудников, которые допустили это нарушение. Нарушены в какой-то мере интересы государства, безопасности. Но не нарушены права подсудимого.

Гармаев Ю.П.: Давайте уточним: участников судопроизводства…

Викулов О.В.: Да, и других участников не нарушены были… И второе – это нарушение закона никак не могло повлиять на решение суда

Гармаев Ю.П.: Я совершенно с вами согласен. Но тем не менее в конкретном реальном уголовном деле эти доказательства не сформированы на основе всех вот этих результатов ОРД… А там представьте себе, несколько десятков страниц, аудиозаписей. стенограммы, постановления суда о даче согласия на прослушивание… Все это было преобразовано в доказательство, но из-за того, что следователь забыл подшить в уголовное дело одну бумажку, как правило, на одну и полутора страниц, постановление о рассекречивании, суд признал все результаты ОРД, полученные с нарушением и в соответствии со статьей 89 УПК … не могут быть использоваться в качестве доказательств результаты ОРД…

Викулов О.В.: Ну, суд достаточно формально отнесся. Увидел, что там явно нарушены требования закона, инструкции. И не вдаваясь в подробности, насколько это, скажем, могло повлиять на исход дела… в какой степени могли быть ущемлены права…

Гармаев Ю.П.: Олег Валерьевич, провокационный вам вопрос. Если бы вы все-таки были защитником по этому делу, какую бы вы выбрали позицию, если бы государственный обвинитель в этом процессе, представим это я, взял бы сейчас вот те аргументы, которые вы сказали сейчас, и сказал бы в суде: «Ваша честь, прошу считать это нарушение несущественным, более того, оно является устранимым. Давайте сейчас объявим, перерыв в судебном заседании… Заметьте, ведь инструкция даже как называется, инструкция о порядке представления результатов ОРД следователю, органу дознания и в суд. То есть вообще-то оперативно-розыскной орган мог представить это постановление в суд. Как бы вы как адвокат защитник?

Викулов О.В.: в распоряжении протокола судебного заседания нет, но может быть и было такое… Но я бы, наверное, и ссылался на нормы закона, которые вы сейчас привели, статью 89, закон об ОРД, где говорится, что такое результат ОРД, что они должны быть получены в соответствии с законом, ну, нашел бы достаточно ссылок на законы, которые бы усилили мою позицию…

Гармаев Ю.П.: О существенности?

Викулов О.В.: Ну я бы не стал вдаваться, в чем эта существенность… можно было бы что-нибудь придумать. Но на самом деле, я считаю, позиция стороны обвинения, она более убедительна.

Гармаев Ю.П.: Хорошо, а вы как считаете. Вот такой странный тактический ход… вы бы в судебном заседании обратились к собственному подсудимому, подзащитному, скажите вот тем, что нет этого постановления, нарушено ли, на ваш субъективный взгляд, кстати, подсказка, да?

Викулов О.В.: Ну, нужно бы, конечно, объяснить в чем нарушение… Здесь возникнут сложности… в чем нарушение…

Гармаев Ю.П.: Ну а если бы была возможность заранее отрепетировать это, этот вопрос. И закон не запрещает, взять и отрепетировать ваш вопрос и ответ вашего подзащитного…

Викулов О.В.: Ну да, закон не запрещает…. Ну, можно было бы отрепетировать, но более детально об этом не думал, не было случая в моей практике такого еще…

Гармаев Ю.П.: И заметьте не было бы никакого подстрекательства ко лжи, ведь это оценочная категория, как он себя чувствует? он считает, он вообще… должен ли подсудимый как-то это обосновывать? Вот он считает, что отсутствие этого постановления в деле нарушает его права и законные интересы. Он вообще обязан это обосновать?

Викулов О.В.: Можно думать о том, что нарушает, но не понимать, в чем нарушение… не может объяснить, в чем именно ущемление…

Гармаев Ю.П.: И тогда уже на вопрос государственного обвинителя: «А в чем вы видите нарушение своих прав?»

Викулов О.В.: А здесь статья 51 Конституции

Гармаев Ю.П.: Спасибо, Олег Валерьевич! В следующем видео мы продолжим рассмотрение типичных ошибок и нарушений закона.

Комментарии

Адвокат Олег Викулов: Кажется, отправил заинтересовавший приговор всем, кто просил. Если не дошло, можете написать мне на почту. В приговоре указан номер дела, через раздел «Судебное делопроизводство» сайта ЖД р-го суда г. Улан-Удэ можете получить дополнительную информацию по делу. На сайте ВС РБ найдете апелляционное определение. Было бы неплохо, если бы и Вы направили мне какие-либо интересные судебные постановления по спорным вопросам применения результатов ОРД. Я был бы вам признателен!

Серия 3
Проблемы, связанные с опросом как видом ОРМ

https://youtu.be/uc9tGUBONcU

Вновь беседа по принципу «От типичных нарушений закона – к рекомендациям для адвокатов и следователей (оперативников)».

Проблемы и вопросы:

– «опрос» как оперативно-розыскное мероприятие. Как его используют оперативники, и что рекомендуется адвокатам;

– когда и где защитник может впервые увидеть результаты ОРД;

– доказательственное значение видеозаписи, произведенной в рамках ОРМ;

– как адвокату обосновывать свою позицию о недопустимости доказательств, основанных на результатах ОРД. А что делать стороне обвинения в ответ на соответствующее ходатайство?

– об оценке действий адвокатов против интересов своего доверителя.

Гармаев Ю.П.: Здравствуйте, уважаемые коллеги, друзья, мы продолжаем наши беседы, цикл-проект под названием «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве сторонами: защита и обвинение». Сегодня мы вновь встречаемся с Олегом Валерьевичем Викуловым, известным адвокатом, в прошлом прокурорским работником, но 15 лет уже именно в этой профессиии специализируется на уголовных делах, в которых использовались, используются результаты оперативно-розыскной деятельности. Олег Валерьевич, у нас с вами стандартная схема. У нас есть с вами пособие в соавторстве, благо, оно нисколько не устарело на сегодняшний день. И давайте, какие типичные нарушения, ошибки вы сейчас предложите обсудить?

Викулов О.В.: Я бы хотел обсудить самые наболевшие, самые неприятные для адвоката и еще более неприятные для клиента адвоката – это то, чем, на самом деле, очень часто пользуются оперативные работники, работники уголовного розыска – опрос, такое оперативно-розыскное мероприятие как «опрос». Стандартная схема поведения при проведении каких-то оперативно-розыскных мероприятий, например, следственно-оперативный эксперимент, проверочной закупки, заканчивается проведение этого ОРМ другим ОРМ «Опрос», делается это, так скажем, жестко. Лицо, в отношении которого проводилось оперативно-розыскное мероприятие, изолируется.

Гармаев Ю.П.: Да, разумеется, находится под стражей.

Викулов О.В.: Телефон отбирается.

Гармаев Ю.П.: Кстати, еще даже не оформлен протокол.

Викулов О.В.: Как правило, ничего еще к этому моменту не оформляется, то есть предполагается, что как бы заканчивается оформление результатов оперативно-розыскного мероприятия, и в ходе этого завершения оперативники опрашивают заподозренное лицо, подозреваемого…

Гармаев Ю.П.: В условиях внезапности.

Викулов О.В.: В условиях внезапности, в условиях изоляции…

Гармаев Ю.П.: В условиях внезапности шока, человек в шоке, что называется.

Викулов О.В.: Берут «тепленьким», человек, если не имеет опыта, то, естественно, теряется

Гармаев Ю.П.: Да, особенно, если он в первый раз привлекается к уголовной ответственности

Викулов О.В.: И, естественно, расчет на то, чтобы человек, в идеале, признался.

Гармаев Ю.П.: Дал признательные показания, как говорят на жаргоне «раскололся»

Викулов О.В.: В этом случае, используется, как правило, аудио или видеозаписи. Тоже, как правило, негласно.

Гармаев Ю.П.: Заметим, до возбуждения уголовного дела.

Викулов О.В.: Вот, я говорю, что…

Гармаев Ю.П.: А можно и гласно, то есть … видеокамеру. Помните знаменитые репортажи, вернее, часто встречающиеся по телевидению, где написано внизу: «Оперативная съемка»?

Викулов О.В.: И кстати, помните тоже по телевидению часто такое показывается, демонстрируется, когда по завершению или в ходе проведения какого-либо оперативно-розыскного мероприятия, например, проверочная закупка, когда задерживают наркотики со взяткой, тут же оперативники что делают? Первым делом начинают опрашивать. Естественно, это вряд ли можно назвать опросом, но что-то похожее происходит у нас очень часто по такому роду делам, где используются результаты ОРД. Оформляется это все опросом. Если результат какой-то более такой весомый достигнут, то это может завершаться и явкой с повинной.

Гармаев Ю.П.: Совершенно верно. То есть гражданин, думая, что раз уж он это сказал при скоплении людей, плюс если еще и видео включено, он искренне считает, что всё, уже всё закреплено, отказываться уже нет смысла, ухудшишь свое положение, консультации с адвокатом еще не было…

Викулов О.В.: Может быть вред как, собственно говоря, в явке с повинной, ее же ведь тоже как доказательство можно признавать. Оперативники могут продолжить, так скажем, оперативную комбинацию, и опять же «тепленьким» предоставить уже с явкой с повинной предоставить следователю, следователь уже закрепит это все процессуально. Соответственно, у адвокатов, когда мы добираемся до своих клиентов, это настоящая «головная боль», что с этим делать, то есть с такими результатами. Возникает вопрос, насколько это законно? На самом деле, вопрос этот, я скажу, достаточно условный, поскольку суды, уже и Конституционный суд, и Верховный суд, по конкретным уголовным делам уже не раз высказывался, сформулирована давно правовая позиция.

Гармаев Ю.П.: Давайте приведем конкретное судебное решение. Это из нашего с вами пособия, кажется?

Викулов О.В.: Да, это из нашего пособия. Правовая позиция Конституционного Суда, допустим, она сформулирована в Постановлении от 27 июня 2000 года, в Определении от 20 декабря 2005 года и во многих других, всех их не будет приводить. Она заключается в том, что неважно, каким статусом обладал к моменту проведения этого опроса лицо. Неважно, был ли он к этому моменту в процессуальном смысле в статусе подозреваемого или даже обвиняемого.

Гармаев Ю.П.: К примеру, до возбуждения уголовного дела.

Викулов О.В.: Да, в принципе, тут можно смотреть на суть этого положения.

Гармаев Ю.П.: Он фактически подозреваемый.

Викулов О.В.: По сути, оно заключается в том, что он является фактически подозреваемым. По сути, это такой термин, который сформулирован «фактически подозреваемое лицо», либо «заподозренное лицо».

Гармаев Ю.П.: Либо «заподозренное лицо». В литературе сейчас очень часто, я сам использовал это в ряде своих публикаций – «заподозренное лицо». Фактически подозреваемое, да?

Викулов О.В.: Да. В этой связи, поскольку фактически в отношении него имеется подозрение, то он всеми правами обладает подозреваемого лица, в том числе, на помощь адвоката, помощь защитника. Поскольку такая помощь не была оказана, то по ходатайству стороны защиты, скорее всего, суд, если это сформулировать грамотно и обоснованно позицию, суд, скорее всего, признает доказательства соответствующие недопустимыми.

Гармаев Ю.П.: Но, разумеется, адвокат должен уметь это обосновать. Давайте. Мы в предыдущих видео не во всех этот вопрос обсуждали. Я же правильно понял, что вы сейчас хотите сформулировать рекомендации для адвокатов, смотрящих нас, и их доверителей?

Викулов О.В.: Какие-то рекомендации я пока не буду давать.

Гармаев Ю.П.: Ну всё-таки, например, так, ситуация № 1, самая типовая: приехал адвокат по соглашению или по назначению, возьмем по соглашению, то есть, его пригласили и заключили с ним соглашение родственники, родители, к примеру, подозреваемого, фактически подозреваемого лица. И вот адвокат днем с огнем ищет своего подзащитного. Мы с вами прекрасно знаем, что его иногда и прячут. Но тем не менее, адвокат пробился к своему подзащитному, добился, так сказать, соблюдение его права встретиться со своим подзащитным наедине и конфиденциально, предоставив удостоверение и ордер. Как, во-первых, это нарушение закона должен выявить адвокат, как его должен зафиксировать и как аргументировать? Первый вопрос: как выявить?

Викулов О.В.: Выявить, самый просто способ – это побеседовать со своим клиентом. Клиент, если не сильно был напуган, то найдет, скорее всего, в себе силы объяснить, что с ним случилось, что было, как это выглядело и тому подобное.

Гармаев Ю.П.: Внимание, был опрос?

Викулов О.В.: Надо себе это отметить, запомнить, держать при себе.

Гармаев Ю.П.: Выяснить, что за был составлен протокол опроса

Викулов О.В.: Был ли протокол опроса.

Гармаев Ю.П.: Или замечания, например, в акт оперативного эксперимента? В смысле, не замечания, а как это называется… В общем, свои, например, собственноручно, предложили заподозренному внести запись в протокол, что «да, я признаю, что это мои наркотики».

Викулов О.В.: Надо исходить из того, что каким-то образом, признание или какие-то полезные…

Гармаев Ю.П.: Документы.

Викулов О.В.: для следствия какие-то сведения они там будут зафиксированы. Дальше, поскольку этовсе-таки результаты оперативно-розыскной деятельности, то мы о нем узнаем, скорее всего, на 217 вместе с материалами дела.

Гармаев Ю.П.: В основном, только на 217 либо на рассмотрении вопроса о страже. Это звучит правильно, по мере пресечения в порядке 108?

Викулов О.В.: Такие документы редко, все-таки, не представляют. Они появляются уже гораздо позже.

Гармаев Ю.П.: Обратите внимание, это рекомендации следователям или как… То есть, не рекомендуется следователям, по вашему мнению, при рассмотрении вопроса о мере пресечения, в частности, заключения под стражу, демонстрировать участникам этого судебного заседания результаты ОРД?

Викулов О.В.: Как адвокат, я бы наоборот рекомендовал следователям предоставлять.

Гармаев Ю.П.: Может, будем все-таки диалектику, принцип диалектики, и нашим, и вашим, а то получается, что наши… Ну ладно, вы правы, конечно, вы правы. Итак, на 217 только мы это узнаем?

Викулов О.В.: Скорее всего, да, только на 217.

Гармаев Ю.П.: Можно я уточню, ведь, наверное, надо обязательно адвокату задать вопрос своему подзащитному, велась ли видеозапись?

Викулов О.В.: Да, конечно.

Гармаев Ю.П.: Соответственно, говорит ли он, была ли эта видеозапись с его согласия и уведомив его, или есть у него предположения, что была видеозапись втайне от него?

Викулов О.В.: На самом деле, это не так принципиально.