Текст бизнес-книги "Нотариат в Российской Федерации"

Автор книги: Георгий Романовский

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

1) «изменение информационных составляющих современного общества, в котором увеличиваются возможности быстрых коммуникаций, фиксации юридических действий участников гражданского оборота с помощью современных носителей информации»;

2) сфера оказания юридических услуг становится «все более конкурентной»;

3) усиление роли государства в гражданском обороте и постепенное усиление его влияния на частноправовую сферу.

Второй вариант – изменение роли нотариата, ее корректировка с учетом новых обстоятельств. В этом контексте вызывает интерес фраза министра юстиции Франции: «Нотариусы давно осознают те изменения, к которым необходимо готовиться, которые надо предвосхищать и тем самым регулировать. Государственные власти, со своей стороны, должны создать юридическую базу, соответствующую новым формам взаимоотношений и отвечающую нуждам всех»[46]46
  Яркое В. Будущее нотариата в России – попытка прогноза // Нотариус. 1999. № 3–4. С. 75.


[Закрыть]. Предполагается, что развитие должно быть двусторонним, когда и сами нотариусы (в практической деятельности), и государственные органы (в нормативном регулировании) целенаправленно поступательно двигаются с учетом складывающихся реалий.

Действительно, следует согласиться с доводами, что изменения в обществе неизбежно приведут к изменению роли нотариата. Общество становится информационным, что предполагает определенную открытость, а также систематизацию информации. Для этого необходимо создание определенных информационных банков, подчиненных единой структуре. Нотариат пока не может взять на себя выполнение данной функции. Архивы нотариусов разобщены. Причем речь идет только о той информации, которая открыта для всех либо связана с нотариальным производством, когда информация должна распространяться среди самих нотариусов. Приведем пример: отмена доверенности гражданином ведет к тому, что, как правило, сам гражданин занимается рассылкой соответствующего заявления. Нередко государственные органы ставят в известность о наложении ареста имущества спустя некоторое время. В результате этого могут быть заключены сделки в нарушение действующего законодательства.

Подчинение нотариальной деятельности законам конкуренции создает такую среду, в которой нотариус фактически становится предпринимателем. Желание заработать вольно или невольно заставит нотариуса «завоевывать» клиента, причем не всегда этичными методами. Можно увидеть, например, такую рекламу: «Любой договор всего за 500 рублей», «Цены ниже государственных». Устранить это можно только с помощью жесткого государственного регулирования нотариальной деятельности, а также создания такой системы, при которой у нотариуса будет только свой клиент. Такую ситуацию можно наблюдать, когда в нотариальном округе действует только один нотариус. В этом случае конкуренция отсутствует как таковая.

Усиление роли государства диктует его востребованность в оказании некоторых социальных услуг. Во-первых, только государство благодаря своим финансовым, информационным, организационным возможностям может создать единую систему нотариата. Единую – не в смысле его формы (государственная или негосударственнная), а в организационном и информационном смысле. Только государство может создать единую систему учета и регистрации нотариальных действий, при котором архив нотариуса станет частью единого архивного фонда РФ. Во-вторых, государство заинтересовано в выполнении фискальной функции – пополнении государственного бюджета. Это станет возможным при превращении нотариального тарифа в государственную пошлину. В-третьих, только государство может выполнять социальные функции вне зависимости от влияния социальных групп. Понятно, что такое осуществление представляется идеальным, но именно у государства больше возможностей оградиться от навязчивого лоббирования интересов.

Приведенные факторы обусловливают давление государства на нотариальное сообщество. Не стоит скрывать, что во многом государству выгоден только государственный нотариат. Минимальная цель – создание подконтрольной государству системы нотариальных органов путем создания соответствующей правовой базы, при которой нотариус (тем более частнопрактикующий), как активный участник гражданского оборота, просто не нужен. При таком подходе в Гражданский кодекс РФ необходимо будет внести изменения в части устранения нотариальной формы удостоверения сделок и введения лишь государственной регистрации. Тенденции движения в этом направлении намечаются. Многие нормативные акты оговаривают удостоверения копий должностными лицами по месту требования. Так, порядок ведения той или иной лицензионной деятельности, утверждаемый постановлением Правительства РФ в соответствии с ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривает предоставление копий учредительных документов для оформления лицензий как заверенных нотариусом, так и не заверенных, но с предъявлением оригиналов. Как показывает практика, работник государственного органа сверяет копию с подлинником, ставит свою подпись и штамп «Копия верна». После этого документ прилагается как официальный и порождает соответствующие последствия.

Статья 185 (п. 3) ГК РФ предусматривает доверенности, приравненные к нотариально удостоверенным. Это, например, доверенности военнослужащих, находящихся на излечении в военно-лечебных учреждениях, удостоверенные начальником такого учреждения, его заместителем по медицинской части, старшим или дежурным врачом; доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальником соответствующего места лишения свободы. Кроме того, доверенность на получение заработной платы и иных платежей, связанных с трудовыми отношениями, может быть удостоверена организацией, в которой доверитель работает или учится, жилищно-эксплуатационной организацией по месту его жительства и администрацией стационарного лечебного учреждения, где он находится на излечении. Доверенность на получение вклада в банке может быть удостоверена соответствующим банком.

Анализ ст. 185 ГК РФ показывает, что действующее законодательство передает часть функций, аналогичных нотариальным, администрациям учреждений, организаций, предприятий (по отношению к своим работникам), банковским учреждениям, организациям связи, ЖЭУ. Это подтверждает тезис о том, что нотариус занимает менее значительное место среди правоохранительных органов, что может привести к «размыванию» публичности нотариальной деятельности и превращению нотариуса в субъекта сугубо частноправовых отношений. При таком положении дел учебная дисциплина по нотариату будет изучаться лишь в курсе «Истории государства и права России». Подобные последствия не следует отметать как невозможные. Нотариальная практика служит тому подтверждением: достаточно просмотреть обобщения результатов проверок профессиональной деятельности нотариусов, публикуемые в периодической печати. Так, в 1996 г. (следует учесть, что в это время еще отсутствовала система органов регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) в Пермской области так распределялись в процентном отношении виды нотариальных действий: договоры (всего) – 11,8 % (из них по отчуждению жилых домов и квартир – 6,3 %, прочие договоры, в том числе по отчуждению транспортных средств, – 4,6 %); подлинность подписи – 11 %; копии – 46 %[47]47
  Нотариус. 1999. № 5. С. 27. – Общероссийская практика также говорит о превалировании свидетельствования копий верности документов (58 %) и удостоверении доверенностей (15 %). См.: Там же. 2002. № 5. С. 11.


[Закрыть].

Европейская политика показывает, что достаточно резко обостряются противоречия между юристами, объединенными в сословные профессиональные корпорации, и юристами, занимающимися частной практикой. Все менее престижными становятся профессии солиситора и барристера в Великобритании, хотя еще несколько десятков лет назад принадлежность к касте адвокатов означала высокий социальный статус. Тем более, что «необъединенные» юристы (чаще всего преподаватели учебных заведений) провоцируют, если так можно выразиться, судебные иски по оспариванию актов, ограничивающих частную практику членством в каком-либо профессиональном союзе. Если развитие нотариата пойдет именно по этому пути, то нотариус как специалист уйдет в историю.

Обобщая сказанное о системе курса, можно сделать следующие выводы:

– система курса имеет два компонента – материальный и процессуальный. Первый из них охватывает структуру организации нотариата, его полномочия, порядок наделения гражданина функциями нотариуса, статус нотариальной палаты и т. д. Второй включает в себя порядок совершения нотариальных действий и правила нотариального делопроизводства;

– нотариат в Российской Федерации находится на переходном этапе; законодателю еще предстоит определиться с его местом и ролью в системе специальных органов, видоизменить его функции либо ликвидировать вообще;

– европейские тенденции показывают, что гражданин постоянно нуждается в активной юридической помощи. Наличие дорогостоящей системы профессиональных корпораций не оправдывает себя, сковывает конкуренцию, а из-за монополизма на рынке юридических услуг лица, их оказывающие, не отвечают высоким специальным требованиям. Обществу нужны узкие специалисты высокой квалификации, мобильные, имеющие возможность оперативно оказывать юридические услуги. Рынок юридических услуг нуждается не в «удостоверителях», а в высокопрофессиональных консультантах.

Источники нотариального права

Юридическим нормам требуется внешняя форма выражения. В качестве таковой и выступают правовые акты государственных органов. Даже исследуя учебную литературу для учащихся средних школ по предметам «Обществознание», «Граждановедение», «Человек и общество», неискушенный читатель сможет сформулировать традиционную систему источников права (правовой обычай, нормативный акт, юридический прецедент, договор), а также пояснить, что источник права – это внешняя форма выражения права. Соответствующая система источников присутствует и в нотариальном праве. Хотелось бы сразу оговориться, что данный термин абсолютно условен и применен для удобства изложения материала. По-видимому, следует определиться с типологией нормативных документов, а уже затем остановиться на некоторых источниках права.

Правовую систему России венчает Конституция РФ 1993 г. И какой бы «избитой» ни казалась фраза, что Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ (ст. 15), хочется еще раз подчеркнуть это положение и выразить тем самым уважение к Российской Конституции. Конституция РФ не фиксирует основы правового статуса органов нотариата, упоминание присутствует лишь в контексте разделения предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами. Включение в Конституцию РФ норм, определяющих статус той или иной системы органов, обозначает приоритетность их развития. Одновременно можно говорить о стабильности и высоком значении этих органов в силу их подтверждения в основном законе государства, обладающем особой юридической силой. Даже если государство поставит задачу упразднения такого вида органов, она будет трудно достижима, поскольку потребует внесения изменений в Конституцию РФ, что гораздо сложнее, чем принятие, например, нового Федерального закона «О нотариате».

Однако в настоящее время делаются попытки определения конституционных принципов организации и деятельности нотариата. Следует отметить, что подобные исследования ведутся в двух направлениях.

Первое отталкивается от общих основ конституционного строя, в этом случае, как правило, преследуется основная цель – подтвердить нерушимость статуса негосударственного нотариата. Тем самым доказывается мысль, что сама Конституция РФ запрещает ликвидацию института частнопрактикующих нотариусов. При этом конституционные нормы («как источник нотариального права») разделяются на две группы: «…общего характера, важных с точки зрения последовательного обеспечения деятельности нотариата, и специальные, конкретно определяющие основополагающие принципы развития нотариата»[48]48
  Калиниченко Т. Конституционные основы деятельности нотариата // Российская юстиция. 2001. № 7.


[Закрыть]. К первой группе Т. Калиниченко относит как раз нормы основ конституционного строя, закрепляющие статус Российской Федерации как правового федеративного социального государства (ст. 1, 7, 71, 72 Конституции РФ): «Создание системы нотариата, базирующейся на основополагающих нормах Конституции и гражданского права, будет одним из критериев создания правового государства»[49]49
  Калиниченко Т. Конституционные основы деятельности нотариата // Российская юстиция. 2001. № 7.


[Закрыть].

Вторая группа норм базируется на закреплении приоритета прав и свобод человека и гражданина: «Возложив на себя конституционную обязанность по защите прав и свобод граждан, государство тем самым возлагает на себя и другую обязанность – создание соответствующих механизмов. В полном объеме функцию такой защиты выполняли и выполняют нотариусы, удостоверяя гражданско-правовые акты и договоры, свидетельствуя определенные факты и документы»[50]50
  Калиниченко Т. Конституционные основы деятельности нотариата // Российская юстиция. 2001. № 7.


[Закрыть].

Вторая группа норм, по классификации Т. Калиниченко, и составляет основу второго направления – уяснение места Конституции РФ в системе источников права, определяющих основы организации и деятельности нотариата. Данная группа норм позволяет через приоритет прав и свобод человека и гражданина логично вывести, что одним из приоритетных направлений по смыслу Конституции РФ является закрепление статуса нотариальных органов: «Именно надлежащие действия нотариуса позволяют осуществить наиболее эффективное обеспечение и защиту важнейших конституционных прав граждан»[51]51
  Гарин И. В. Защита конституционных прав граждан в нотариате // Нотариус. 1999. № 6. С. 6.


[Закрыть].

Несмотря на приведенные доводы, следует еще раз подчеркнуть, что Конституция РФ конкретно не фиксирует статус нотариата. Общие принципы организации общественных отношений, закрепляемые в основах конституционного строя, отнюдь не налагают обязательств на государство по созданию нотариальных органов, а тем более основанных на негосударственном секторе экономики и управления. Эти принципы применимы к нотариату как к уже существующей системе (как и ко всем субъектам права). Если государство ликвидирует нотариат, то эти нормы будут также применимы к той системе органов, которые будут выполнять нотариальные функции. Одновременно не следует рассматривать нотариат как панацею защиты конституционных прав и свобод. Так, Е. Воронин отмечает: «Вполне очевидно, что никакая печать нотариуса (какая бы большая и круглая она ни была) не страхует участников сделок с недвижимостью от того, что дальнейшее изменение каких-либо обстоятельств (или возникновение неизвестных ранее) у сторон сделки или третьих лиц не повлечет признание сделок недействительными (ст. 166–181 ГКРФ)»[52]52
  Воронин Е. Защищают ли частнопрактикующие нотариусы интересы граждан? // Российская юстиция. 1997. № 5.


[Закрыть].

Типологию федеральных правовых актов можно представить следующим образом:

1. Конституция Российской Федерации.

2. Федеральное законодательство (федеральные конституционные и федеральные законы, основы законодательства, законы РФ и т. д.).

3. Подзаконные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы, инструкции, письма, разъяснения министерств и ведомств).

Из федеральных нормативных актов базовыми являются Основы о нотариате, принятые в феврале 1993 г. (особо следует отметить – до принятия Конституции РФ). Нормативный акт принадлежит к устаревшей типологии, предусмотренной Федеративным договором. Нотариат в нем указан как предмет совместного ведения. По предметам совместного ведения Российская Федерация могла принимать Основы законодательства, кодексы и законы, а далее регион осуществлял собственное правовое регулирование в пределах своей компетенции. В настоящее время такая форма правового акта не предусмотрена. При подготовке нового законодательного акта о нотариате нередко возникают дискуссии, по какому пути должна строиться проектная работа: изложение Основ о нотариате в новой редакции или принятие самостоятельного федерального закона, влекущее утрату силы Основ о нотариате. Представляется, что наиболее целесообразным должно быть принятие нового федерального закона о нотариате.

Главенствующими законодательными актами выступают также Гражданский кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Федеральные законы «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и др.

Из подзаконных актов следует отметить инструкции, разъяснения, письма Министерства юстиции РФ. Некоторые из этих актов согласованы с Федеральной нотариальной палатой. К таковым относятся: Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса (1997), Порядок прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса (2000), Положение об апелляционной комиссии по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий по приему экзаменов у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности (2000) и многие другие.

Особенность этих документов состоит в том, что многие из них утверждены совместными решениями Министерства юстиции РФ и Федеральной нотариальной палаты, которая не является государственным органом. Такая практика не совсем отвечает требованиям современного законодательства. Можно привести следующие доводы:

1. Нормативные акты обязательны как для нотариусов, которые работают в государственных нотариальных конторах, так и для занимающихся частной практикой. Иными словами, для государственных служащих (а именно к ним относится нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе) обязательны решения негосударственной организации, к которой они не имеют никакого отношения. Причем эта организация одновременно может влиять на объем их правомочий.

2. Непонятна природа правового акта, утверждаемого федеральным органом исполнительной власти и негосударственной организацией. Ни Конституция РФ, ни любой иной закон не дают обоснования включения такого вида правового акта в правовую систему России.

3. Совместное принятие нормативных актов напоминает советскую историю права, когда практически все наиболее значимые государственные решения утверждались Советом Министров СССР и ЦК КПСС. В этом виделось проявление социалистической демократии, поскольку общественная организация участвовала в принятии государственного решения.

Еще больше вопросов вызывает то, что многие из указанных выше нормативных актов (их первоначальные редакции) официально не были опубликованы. Так, Положение об апелляционной комиссии по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий, принимающих экзамен у лиц, претендующих на право заниматься нотариальной деятельностью, было опубликовано в журнале «Российская юстиция» (1996. № 9). Положение о порядке прохождения стажировки в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, также было опубликовано только в «Российской юстиции» (1996. № 7). Между тем приказ Минюста РФ от 5 января 1998 г. № 01–02, вносящий изменения в это Положение, вообще опубликован не был. Тем самым нарушено требование ст. 15 Конституции РФ, согласно которой любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. Только в 2000 г., спустя семь лет после принятия Основ о нотариате, Министерством юстиции РФ и Федеральной нотариальной палатой были приняты новые Положения с соблюдением всех соответствующих процедур: регистрация в Министерстве юстиции РФ и официальное опубликование.

Прецедент признания подобных актов, не подлежащих применению, уже был создан. 4 августа 1998 г. Верховный Суд РФ принял решение по жалобе закрытого акционерного общества «Коммерсантъ. Издательский Дом» о признании незаконным Положения о порядке выдачи лицензий на право нотариальной деятельности, утвержденного Министерством юстиции РФ 22 ноября 1993 г. Суть дела состояла в следующем. ЗАО обратилось в Верховный Суд РФ с вышеуказанным требованием, как раз сославшись на то, что принятое Министерством юстиции РФ Положение – в нарушение требований действовавших на то время Указа Президента РФ от 21 января 1993 г. № 104 «О нормативных актах центральных органов государственного управления Российской Федерации» и Постановления Правительства РФ от 8 мая 1992 г. № 305 «О государственной регистрации ведомственных нормативных актов» – не прошло государственную регистрацию и не было опубликовано в установленном порядке для всеобщего сведения. И это несмотря на то, что Положение носит нормативный характер и затрагивает права и свободы граждан. Требования заявителя были удовлетворены Верховным Судом РФ в полном объеме. Признание правовых актов с аналогичными «недостатками», не подлежащими применению, разрушит всю систему современного российского нотариата.

Проблематично определить и официальное издание нормативных актов, принимаемых совместно органами юстиции и нотариальной палатой. Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г. «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» устанавливает обязательность опубликования и государственной регистрации подобных актов, если они изданы федеральными органами исполнительной власти. Исключение предусмотрено только в отношении актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера. При этом нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат официальному опубликованию в «Российской газете» в течение 10 дней после дня их регистрации, а также в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти издательства «Юридическая литература» Администрации Президента Российской Федерации. Ни в том, ни в другом издании данные акты (первоначальные редакции) не были опубликованы, и массовый читатель может ознакомиться с их текстами только в различных сборниках или справочных информационных системах. Хотя, наверное, никто не станет отрицать, что аналогичные правовые акты затрагивают права и свободы гражданина.

Пункт 10 упомянутого Указа так определяет правовые последствия неопубликования актов: «Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров».

Если обратиться к Правилам подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации[53]53
  Утверждены постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009.


[Закрыть], то можно прийти к выводу, что логика Правил вообще исключает какое-либо участие негосударственных учреждений в непосредственном принятии нормативных актов. Пункт 3 лишь допускает, что «нормативный правовой акт может быть издан совместно несколькими федеральными органами исполнительной власти или одним из них по согласованию с другими». Негосударственная организация как субъект совместного с федеральным органом государственной власти принятия правового акта не упоминается. Согласно Правилам копии актов, подлежащих официальному опубликованию, в течение дня после государственной регистрации должны быть направлены Министерством юстиции РФ в «Российскую газету», Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти издательства «Юридическая литература» Администрации Президента РФ, научно-технический центр правовой информации «Система» и в Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Положения об апелляционной и квалификационной комиссиях и другие, утвержденные в 2000 г., были опубликованы и в «Российской газете», и в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. Указ Президента РФ не содержит указания на опубликование в каком-либо еще издании. Но в любом случае публикация осуществлялась по аналогии, а не в соответствии с требованиями. Документ обозначался как изданный органом юстиции, а уже дополнительно – как согласованный с нотариальной палатой.

Из основных правовых документов следует отметить Инструкцию о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР, утвержденную приказом министра юстиции РСФСР от 6 января 1987 г. № 01/16-01[54]54
  Закон. 1997. № 7; 1999. № 3.


[Закрыть]. Данная Инструкция применялась на территории Российской Федерации в части, не противоречащей Основам законодательства РФ о нотариате, с 1993 по 1999 г. Между тем юридическая сила данного документа вызывала определенные сомнения. Согласно императивной норме ст. 39 Основ о нотариате порядок совершения нотариальных действий устанавливается не подзаконным актом (таковым является приказ министра юстиции), а законом, причем как федеральным, так и законом субъекта РФ. При этом в постановлении Верховного Совета РФ «О порядке введения в действие Основ законодательства РФ о нотариате»[55]55
  Ведомости Съезда н/д РФ и ВС РФ. 1993. № 10. Ст. 358.


[Закрыть] не говорится о переходных положениях, в соответствии с которыми данная Инструкция продолжает действовать. В п. 2 постановления предусматривается лишь, что «законодательство РФ впредь до приведения его в соответствие с Основами… применяется в части, не противоречащей указанным Основам».

В отношении подзаконных актов Верховный Совет РФ дает только поручение Правительству РФ «обеспечить приведение нормативных актов министерств, государственных комитетов и ведомств РФ в соответствие с указанными Основами». Иными словами, Инструкция о порядке совершения нотариальных действий носила лишь рекомендательный характер, причем как для нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, так и для нотариусов, занимающихся частной практикой. В силу ее повсеместного применения Инструкция практически приобрела статус норм обычного права (все сомневались в допустимости руководства ее, но в силу отсутствия другого источника все и применяли). В настоящее время на основании приказа министра юстиции РФ от 26 апреля 1999 г. № 73 указанная Инструкция признана утратившей силу. Только 15 марта 2000 г. Приказом № 91 Минюст России «в целях оказания практической помощи нотариусам по совершению нотариальных действий» утвердил Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации. Рекомендации являются лишь нормой, цель которой – унифицировать нотариальное делопроизводство. Обязательной юридической силы для нотариусов они не имеют. Об этом говорит само наименование – методические рекомендации. Нельзя не сказать, что работа по унификации делопроизводства Министерством юстиции продолжает идти своим чередом. Так, приказом Минюста России от 10 апреля 2002 г. № 99 утверждены формы реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах[56]56
  Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. № 20.


[Закрыть]