Текст бизнес-книги "Опыты цивилистического исследования"

Автор книги: Коллектив авторов

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Р. С. Бевзенко объясняет возможность установления обеспечения в отношении условного обязательства через толкование принципа акцессорности обеспечительных конструкций. Он указывает на то, что принцип акцессорности даже в самом строгом его проявлении не требует того, чтобы обеспечиваемое требование возникало раньше, чем будет совершена обеспечительная сделка112112
  Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 12.


[Закрыть].

Несколько иное обоснование можно встретить в германских источниках. Возможность установить обеспечение в отношении условных прав объясняется через концепцию обеспечительной цели (Sicherungszweck)113113
  Westermann H. P. Sachernrecht. 8. Aufl. C. F. Müller, 2011. S. 966.


[Закрыть].

Под обеспечительной целью понимается внутреннее основание обеспечительной сделки, связывающее интерес кредитора в получении обеспечения с возможным риском неисполнения обязательства должником114114
  Seif U. Bestandsschutz besitzloser Mobiliarsicherheiten im deutschen und englishen Recht (= Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht. Bd. 52). Mohr Siebeck, 1997. S. 68.


[Закрыть]. Обеспечительная цель обосновывает защищенную позицию кредитора, а также его притязание на установление обеспечительных мер и при необходимости на их принудительную реализацию115115
  J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. S. 440.


[Закрыть].

Обеспечительная цель является типичной целью для обеспечительной сделки – ее каузой116116
  Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion (= Jus Privatum. Bd. 15). Mohr Siebeck, 1997. S. 11, 589–590.


[Закрыть]. Она выражает и экономическую направленность обеспечительной сделки, которая состоит в обеспечении реализации требования, возникающего из другого отношения117117
  Ibidem.


[Закрыть].

В случае с неакцессорными способами обеспечения эта внешняя по отношению к обеспечительной сделке цель привносится путем включения в обеспечительное соглашение условия о привязке данной обеспечительной меры к обеспечительной цели. Напротив, обеспечительная цель является имманентно присущей всем акцессорным способам обеспечения. Ее упоминания в тексте соглашения не требуется. В обоих случаях защищенный кредитор является не просто формальным обладателем прав по обеспечительной сделке. Он может использовать свое право только в той мере, в какой это необходимо для обеспечения его требования к должнику118118
  Becker-Eberhard E. Die causa für die Bestellung von Sicherungsrechten // Festschrift für Ulrich Huber zum siebzigsten Geburtstag / Th. Baums, M. Lutter, K. Schmidt, J. Wertenbruch (Hgs.). Mohr Siebeck, 2006. S. 124–125.


[Закрыть]. В зависимости от конкретной ситуации это может вести как к ограничению, так и к расширению прав кредитора.

На примере залога применение данной концепции выглядит следующим образом: нуждами цели обеспечения обосновывается то, что залог возникает раньше, чем основное требование. Несмотря на то, что основное требование еще не возникло, у кредитора есть заслуживающий внимания интерес в установлении обеспечения.

Применительно к данному аспекту можно говорить о явном ослаблении акцессорного характера залога. Залог, обеспечивающий условное (будущее) обязательство, более привязан не к основному требованию, а к цели обеспечения. Он прекращается, как только будет установлено, что требование, в отношении которого достигнуто соглашение о залоге, не возникнет: отпала цель обеспечения – отпадает и необходимость в залоге119119
  Westermann H. P. Op. cit. S. 966.


[Закрыть].

Думается, что оба представленных выше подхода, взаимно дополняющих друг друга, можно взять за основу для обоснования возможности установления обеспечения в отношении условного обязательства в современном российском правопорядке.

3.2.2. Момент возникновения обеспечения в отношении условного обязательства

Отдельно следует упомянуть о моменте возникновения обеспечения в отношении условного (будущего обязательства). Действующим законодательством момент возникновения залога в отношении будущего обязательства определяется моментом возникновения такого обязательства. Так, согласно п. 3 ст. 341 ГК РФ залог, установленный в отношении будущего обязательства, возникает с момента, определенного договором, но не ранее возникновения основного обязательства. В то же время, согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 42, поручительство, установленное в отношении условного или будущего требования, возникает с момента достижения сторонами договора соглашения по существенным условиям. Таким образом, в соответствии с действующим законодательством и судебной практикой, момент возникновения залога и поручительства в отношении будущих и условных требований неодинаков. Это объяснимо тем, что поручительство как обязательство может возникать и до основного требования. Возникновение же полноценного залога в отношении обязательства, которое не существует на момент заключения соглашения о залоге, лишено смысла.

Для получения более широкого представления о проблеме обратимся к сравнительно-правовому опыту Германии. Германское право, как уже было сказано выше, допускает возможность установления обеспечения в отношении будущих требований. Так, залог, установленный в отношении будущего или условного права, возникает сразу, с момента передачи предмета залога, если иное не установлено соглашением сторон120120
  Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. Springer, 2007. S. 216; Wilhelm J. Sachenrecht. 4. Aufl. De Gruyter, 2010. S. 748; Erman BGB: Handkommentar mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, HausratsVO, LPartG, ProdHaftG, UKlaG, VAHRG und WEG: In 2 Bde. / H. P. Westermann (Hg.). 12. Aufl. Otto Schmidt, 2008. § 1204. Rn. 11; Prütting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar. 4. Aufl. Luchterhand, 2009. § 1204. Rn. 5, 5a.


[Закрыть]. При этом до возникновения основного требования у залогодержателя отсутствует полномочие по реализации имущества (Verwertungsbefugnis). Право залога в этот период служит сохранению ранга залогодержателя (Rangsicherung)121121
  Brehm W., Berger Chr. Sachenrecht. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 2006. S. 510.


[Закрыть].

С помощью данного решения обеспечивается приоритет залога, установленного ранее. Так, например, залог, установленный для обеспечения уже существующего требования, при обращении взыскания будет иметь более низкий ранг, чем залог, установленный раньше по времени для обеспечения требования, которое возникнет в будущем122122
  Erman BGB: Handkommentar mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, HausratsVO, LPartG, ProdHaftG, UKlaG, VAHRG und WEG: In 2 Bde. / H.P. Westermann (Hg.). 12. Aufl. § 1209. Rn. 2.


[Закрыть].

Иначе дело обстоит с поручительством. Оно не может возникнуть раньше основного требования и, таким образом, в отличие от залога, не обеспечивает сохранение ранга кредитору123123
  Harke J.D. Allgemeines Schuldrecht. Springer, 2010. S. 473; Erman BGB: Handkommentar mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, HausratsVO, LPartG, ProdHaftG, UKlaG, VAHRG und WEG: In 2 Bde. / H. P. Westermann (Hg.). 12. Aufl. § 765. Rn. 3; Prütting H., Wegen G., Weinreich G. Op. cit. § 767. Rn. 4.


[Закрыть].

Такой подход германского законодателя можно объяснить его намерением закрепить приоритет кредитора по вещному способу обеспечения перед кредитором по личному способу обеспечения с целью защиты оборота.

В российском праве вопрос об установлении очередности удовлетворения требований залогодержателей при залоге движимого имущества решается с помощью ведения реестра заложенного имущества (п. 4 ст. 339.1 ГК РФ). При обращении взыскания на заложенное имущество залог, учтенный в соответствующем реестре, будет иметь приоритет над неучтенным залогом или над залогом, запись о котором была внесена позднее (п. 10 ст. 342.1 ГК).

Таким образом, для установления приоритета между обеспечительными мерами в отношении требований, не существующих на момент достижения соглашения, могут быть использованы различные модели регулирования. Для этого необязательно искусственно переносить в прошлое момент возникновения обеспечительного права или давать жизнь некоему неполноценному обеспечительному праву. Для этих целей может быть использована регистрация, как это сделано в российском праве.

Вместе с тем такой вывод не приводит нас к ответу на вопрос о соотношении вещного и личного обеспечения и необходимости установления преимущества одного над другим. Данный вопрос выходит за рамки нашей статьи и нуждается в самостоятельном исследовании.

3.3. Условное требование как объект оборота. Уступка и залог условных прав

3.3.1. Допустимость уступки и залога условных прав

Господствующей в зарубежной литературе является точка зрения, согласно которой уступка условного права допускается наряду с уступкой будущих и несозревших требований124124
  Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Sukzessionen: Forderungszession, Vertragsübernahme, Schuldübernahme. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 1999. S. 108, 111.


[Закрыть]. Правда, высказывались также предложения относительно ограничения уступки условных прав в случае, если перемена стороны в договоре повлечет за собой существенное изменение вероятности наступления условия125125
  Corbin A. Assignment of Contract Rights // University of Pennsylvania Law Review. 1926. Vol. 74. №. 3. P. 224 // http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article= 3848&context=fss_papers


[Закрыть]. Думается, что существуют ситуации, при которых вероятность наступления условия будет иметь существенное значение для договаривающихся сторон. Возможно, было бы нелишним принять данное соображение во внимание в качестве законодательного или правоприменительного ориентира.

В пользу возможности уступки прав, не существующих на момент достижения соглашения, в литературе приводились различные обоснования. Согласно одному из них, уступка будущего, изначально не существующего права исцеляется возникновением такого права у обладателя и после этого становится действительной126126
  Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Op. cit. S. 110.


[Закрыть].

В англо-американском праве уступка условных прав в рамках общего права считается допустимой. Обосновывается это тем, что договор, из которого впоследствии должно возникнуть полноценное право требования, уже существует на момент уступки. В то же время при уступке будущих прав127127
  Имеются в виду будущие права в узком смысле.


[Закрыть] какое бы то ни было правовое основание отсутствует. Однако данный факт не препятствует уступке по праву справедливости. Изначально возможность залога будущих прав была обоснована через понятие обещания (promise). Залог будущих прав рассматривался как обещание по праву справедливости передать в будущем имущество сразу, как только оно возникнет. Впоследствии данное правило путем аналогии было перенесено и на уступку. Таким образом, была решена проблема догматического характера: было снято противоречие с принципом «нельзя передать другому прав больше, чем сам имеешь»128128
  Farnsworth E.A. Op. cit. P. 696–698.


[Закрыть].

В связи с этим весьма справедливым можно считать следующее замечание: в том случае, если закон прямо предусматривает возможность установления ипотеки, поручительства и залога в отношении будущих прав требования, он видит в них объекты оборота, а значит, их уступка возможна129129
  Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Op. cit. S. 111.


[Закрыть].

Возможность уступки условных прав российским правом прямо не предусмотрена. При этом уступка будущих прав допускается. Впервые данная возможность была установлена на уровне судебной практики130130
  Пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 120).


[Закрыть]. В действующую редакцию ГК РФ были включены положения, напрямую допускающие возможность уступки будущих прав, правда, только в предпринимательских отношениях (ст. 388.1 ГК РФ).

На первый взгляд все соображения относительно установления обеспечения в отношении будущих и условных прав требования, изложенные выше, можно отнести и к обоснованию их уступки. Речь идет либо о прямом применении норм действующего закона, либо применении их по аналогии, в зависимости от того, в каком значении законодатель использовал термин «будущее право» – в широком или узком.

Однако, на наш взгляд, существует особенность уступки условных прав, которая препятствует распространению на нее режима уступки будущих прав в полной мере. При уступке условных прав мы имеем дело с иным распределением рисков между сторонами сделки. Так, уступка будущего права основывается на обязательстве цедента обеспечить возникновение права к моменту, указанному в соглашении. В случае невозникновения права к указанному моменту цедент будет нести ответственность перед цессионарием. Данное положение выводится из п. 1 ст. 390 ГК РФ.

Этот тезис подтверждается выводами из судебной практики. Общая идея состоит в том, что нормы действующего ГК РФ не содержат положений, запрещающих уступку несуществующего требования. При этом недействительность (отсутствие) требования не влияет на действительность соглашения об уступке131131
  Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 120.


[Закрыть].

Совершенно иную ситуацию представляет собой уступка условного права. Цессионарий при достижении соглашения принимает на себя риск невозникновения права вследствие отпадения (ненаступления) условия. Это связано с вероятностным характером условия как события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. В этом случае было бы несправедливо закрепить положение об ответственности цедента за невозникновение условного права в качестве общего правила. Такое положение означало бы ответственность за объективный факт, находящийся вне области контроля цедента132132
  Речь идет о ситуациях. при которых возникновение права поставлено в зависимость от случайного или смешанного условия. Справедливость данного утверждения в отношении уступки права, возникающего под потестативным условием, нуждается в отдельном самостоятельном исследовании.


[Закрыть]. При этом, по нашему мнению, закон не должен препятствовать сторонам договориться об ином распределении рисков, например включить в договор положение, согласно которому цедент будет отвечать за невозникновение условного права по истечении предельного срока ожидания. Правда, по своей сути такое соглашение будет ближе к уступке будущего, а не условного права.

Схожая позиция судов была сформирована относительно залога прав, не существующих на момент заключения соглашения о залоге. Так, кредитору, являющемуся залогодержателем, отказывают в обращении взыскания на заложенное имущество в связи с отсутствием предмета залога133133
  Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»; Определение ВАС РФ от 28 марта 2011 г. № ВАС-7/11 по делу № А41-40642/09; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 мая 2014 г. № Ф05-4033/14 по делу № А40-88623/2013.


[Закрыть]. При этом ответственность за невозникновение права в виде предмета залога к моменту обращения на него взыскания не возлагается на залогодателя. По нашему мнению, такая позиция связана с тем, что соглашению об установлении залога присуще распределение рисков, характерное для уступки условного права. В отсутствие обязанности залогодателя обеспечить возникновение предмета залога залогодержатель принимает на себя риск невозникновения предмета залога по аналогии с цессионарием, заключившим соглашение об уступке условного права.

Такого распределения рисков нет при установлении обеспечения в отношении несуществующего требования. При невозникновении требования обеспечительное обязательство просто не возникает. Изменения в имущественном положении сторон по отношению друг к другу не происходит.

3.3.2. Порядок возникновения требования

Уступка будущих и условных прав предполагает отсутствие их на момент соглашения об уступке, что представляет собой в некотором смысле девиацию от уступки существующих прав, при которой механически меняется управомоченное лицо134134
  Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Op. cit. S. 112–113.


[Закрыть].

Отсутствие права на момент распоряжения готовит определенные трудности, связанные с определением порядка его возникновения. В зарубежной литературе представлены две возможных модели возникновения прав: первый вариант – Direkterwerb, при котором будущее право возникает напрямую у цессионария; второй – Durchgangserwerb, при котором право сначала считается возникшим у цедента, а затем, спустя логическую секунду, переходит к цессионарию135135
  Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Op. cit. S. 113–114; Schütze E. Zession un Einheitsrecht (= Studien zum auslӓndischen und internationalen Privatrecht. Bd. 155). Mohr Siebeck, 2005. S. 150–151.


[Закрыть].

На первый взгляд различие данных конструкций чисто стилистическое. Однако оно приобретает практическое звучание, когда речь идет об уступке несуществующего права, предшествующей банкротству цедента. В том случае, если право возникает в ходе банкротства, от выбора порядка возникновения права у цессионария зависит то, попадет уступаемое право в конкурсную массу или нет136136
  Ibidem.


[Закрыть].

Попыткой решения данного конфликта является компромисс между двумя представленными точками зрения. В том случае, если для возникающего права уже есть основание (например, в виде договора), оно считается возникающим сразу у цессионария, минуя цедента. В том же случае, если речь идет о праве, которое должно возникнуть в будущем и основания для которого еще нет, оно возникает сначала у цедента и только потом переходит к цессионарию137137
  Schütze E. Op. cit. S. 150–151.


[Закрыть].

3.3.3. Момент перехода условного права

Действующие в правопорядке России правила об уступке будущего права закрепляют правило о переходе права к цессионарию не ранее момента его возникновения. Более поздний переход может быть предусмотрен соглашением сторон (п. 2 ст. 388.1 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ содержит идентичное правило, касающееся залога будущего права (п. 2 ст. 341)138138
  Указанное правило распространяет свое действие на ситуации, при которых предметом залога является будущее имущество. Понятие имущества включает в себя имущественные права (ст. 128 ГК РФ).


[Закрыть].

Отметим, что данный подход не является единственно возможным. Обратившись к сравнительно-правовому опыту, мы можем убедиться в том, что указанный подход не вполне отвечает интересам договаривающихся сторон в целом и цессионария (залогодержателя) в частности.

На уровне наднациональных негосударственных источников права (soft law) закреплено положение о ретроактивной модели уступки будущих прав. Так, ст. 9.1.5 PICC и ст. 11:202 PECL определяют, что уступка считается действительной не с момента возникновения передаваемого права, а с момента достижения соглашения об уступке. Таким образом, путем фикции момент, с которого сделка считается действительной, искусственно переносится в прошлое.

В комментариях и литературе этому приводится обоснование. Так, закрепление обратного действия уступки будущих прав помогает защитить цессионария в случае, если в период до возникновения права (до наступления условия) недобросовестный цедент уступил требование второму цессионарию139139
  UNIDROIT Principles in Practice: Caselaw and Bibliography on the Principles of Commercial Contractsю 2^nd ed. / M. J. Bonell (ed.). Transnational Pub., 2006. P. 455–456.


[Закрыть].

Еще один аргумент, выдвигаемый в пользу ретроактивной модели уступки, – защита цессионария при банкротстве цедента. В том случае, если цессия не действует с обратной силой, совершение уступки условного (будущего) права при возникновении права или разрешении условия будет невозможным, если цедент к тому моменту впадет в банкротство, так как он уже не сможет самостоятельно распоряжаться своим имуществом140140
  The Principles of European Contract Law (Part III) and Dutch Law: A Commentary II / D. Busch, E. Hondius, H. van Kooten, H. Schelhaas (eds.). Kluwer Law International. 2006. P. 95–97.


[Закрыть].

Обратим внимание читателя на то, что аргументация в пользу ретроактивного действия уступки будущего (условного) права, которое обеспечивается путем применения приема фикции, основана на идее приоритета лица, соглашение с которым было достигнуто ранее, а также его защиты от привходящих негативных последствий. Вместе с тем на международном уровне существуют и другие модели установления приоритета между двумя цессионариями. Так, Конвенцией ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йорк, 12 декабря 2001 г.) закрепляются три возможных варианта установления приоритета. Эти модели основаны соответственно на регистрации в специальном реестре уступаемых требований, на времени совершения соглашения об уступке и, наконец, на том, кто из цессионариев первым по времени уведомил должника141141
  Приложение к Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле // http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/payments/receivables/ctcassignment-convention-r.pdf


[Закрыть].

Обобщим сказанное о порядке и моменте возникновения будущих (условных) прав. По нашему мнению, выбор нормативных моделей регулирования по двум указанным направлением зачастую продиктован политико-правовыми и экономическими соображениями и не всегда отражает реальное соотношение интересов сторон. Особенно это касается применения приема фикции более раннего перехода прав, а также иных средств, направленных на защиту цессионария от возможного банкротства цедента. Так, по нашему мнению, «перевес» в сторону интересов цессионария может быть обусловлен желанием законодателя поддержать бизнес, особенно на начальных этапах его развития. У предпринимателя на тот момент может не быть реальной экономической возможности предоставить кредитору необходимое обеспечение. Уступка несуществующих прав может сыграть роль способа привлечения денежных средств142142
  Зарубежные авторы указывают на большое экономическое значение уступки будущих требований и на целесообразность ее применения в различных видах сделок финансирования, например в сделках проектного финансирования (Schütze E. Op. cit. S. 157).


[Закрыть]. При этом не всякий кредитор согласится на приобретение «кота в мешке». Таким образом, предоставление повышенной защиты цессионарию (в нашем случае – лицу, предоставляющему денежные средства) может повысить инвестиционную привлекательность сделок, основанных на уступке несуществующих прав.

Однако существует и иной взгляд на проблему, согласно которому все требования, возникшие после начала банкротства цедента, должны попадать в конкурсную массу. Этот подход, напротив, отражает приоритет интересов всей совокупности кредиторов над интересами отдельно взятого кредитора, а также стоит на страже целей конкурсного производства как процедуры. Известно, что должник в результате уступки не может быть поставлен в худшее положение, чем то, в котором он находился до уступки. Так, уступка будущих прав должна готовить цессионарию такие же неудобства, которые имел бы цедент как обладатель требования. Цессионарий приобретает право после открытия банкротного процесса в отношении цедента таким, каким его приобрел бы цедент, – обремененным конкурсом. Вывести данное заключение можно, если иметь в виду, что, заключив сделку уступки несуществующего права, цессионарий вступил в сделку с неопределенным будущим и должен сам нести все вышеупомянутые риски143143
  Nörr K. W., Scheyhing R., Pöggeler W. Op. cit. S. 119.


[Закрыть].

Таким образом, выбор того или иного решения применительно к порядку и моменту возникновения условного права при его уступке зачастую определяется не чистотой юридических конструкций, не выверенным балансом интересов, а политико-правовыми и экономическими соображениями. В связи с этим мы не берем на себя смелость сделать окончательный вывод о том, какой из указанных подходов может быть пригодным для применения в условиях современного российского правопорядка144144
  Решение данного вопроса выходит далеко за рамки настоящей работы и, безусловно, нуждается в отдельном самостоятельном исследовании.


[Закрыть].

3.4. Прекращение условных обязательств

Представляется необходимым определить, насколько оправданно применение норм о прекращении обязательств к прекращению «условных обязательств», на примере отдельных оснований прекращения, известных нашему правопорядку.

3.4.1. Зачет

Традиционно в литературе отрицалась возможность зачета при условном характере пассивного и (или) активного требования145145
  Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 1994. S. 247, 253; Kannengießer M.N. Die Aufrechnung im internationalen Privat– und Verfahrensrecht: mit vergleichender Darstellung ausgewählter europäischer Aufrechnungsrechte (= Studien zum auslӓndischen und internationalen Privatrecht. Bd. 63). Mohr Siebeck, 1998. S. 16.


[Закрыть]. Обосновывается это тем, что условное требование не соответствует необходимым критериям, установленным для предъявления его к зачету. Требования, предъявляемые к зачету, должны быть встречными и однородными; кроме того, срок исполнения по ним должен наступить146146
  Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 233–255; Вавин Н. Г. Зачет обязательств. 2‐е изд., испр. и доп. М.: Тип. П. П. Рябушинского, 1914. С. 21–23.


[Закрыть].

При этом договорный зачет условных требований допускается без установления такого рода ограничений147147
  Berger K. P. Der Aufrechnungsvertrag: Aufrechnung durch Vertrag, Vertrag über Aufrechnung (= Jus Privatum. Bd. 20). Mohr Siebeck, 1996. S. 159.


[Закрыть]. Современное учение исходит из недопустимости применения к обязательственным отношениям характерного для вещного права принципа numerus clausus с целью ограничения возможностей сторон по созданию новых конструкций. По выражению германских юристов, сегодня не существует причин для того, чтобы «класть соглашение о зачете на прокрустово ложе какой‐либо более или менее определенной конструкции»148148
  Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 327.


[Закрыть].

На наш взгляд, существенные различия в регулировании объясняются природой зачета как односторонней сделки. Для совершения зачета как сделки достаточно волеизъявления одной из сторон149149
  Данная возможность, по общему признанию, является секундарным правом (Gestaltungsrecht) (см., например: Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. 10. Aufl. C.F. Müller, 2010. S. 42.


[Закрыть]. Такое правомочие по отношению к контрагенту, вне всякого сомнения, не должно быть безграничным. Три критерия, установленных для требований, предъявляемых к зачету, призваны защитить кредитора по пассивному требованию, воля которого игнорируется при зачете.

Для совершения зачета должны наличествовать объективные основания, позволяющие пренебречь волей контрагента. В противном случае, потребовав исполнения, несмотря на возможность зачета, вторая сторона действовала бы недобросовестно: Dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (D. 44.4.8. pr., D. 50.17.173.3 (Paul. 6 ad Plaut.)) («Недобросовестно действует тот, кто требует то, что тотчас должен был бы вернуть назад»)150150
  Berger K. P. Op. cit. S. 61–62.


[Закрыть]. Кроме того, зачет обеспечивает экономию оборота за счет сокращения издержек на исполнение151151
  Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 228.


[Закрыть].

В случае с условным требованием, бесспорно, отсутствует такой признак, как наступление срока платежа152152
  Отметим, что дополнительным «индикатором» готовности требования к зачету, выделяемым в германском праве, является возможность принудительного осуществления требования с помощью государства. Если у кредитора есть такая возможность, значит, требование можно предъявить к зачету при соблюдении остальных предпосылок. В случае с условным обязательством такая возможность отсутствует (Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 247).


[Закрыть]. Как было показано ранее, при анализе возможности применения к условному обязательству норм об исполнении, до наступления условия отсутствует обязанность по предоставлению. При этом заведомо неизвестно, возникнет ли она. Отсутствие такой обязанности лишает стороны возможности зачета требования по условному обязательству.

Еще одно препятствие, которое, на наш взгляд, может помешать зачету требования в период нерешенности, – потенциальная разнородность предъявляемых к зачету требований. Так, например, несмотря на то что два отлагательно обусловленных требования имеют денежную форму, вероятность наступления условий по каждому из них может быть разной, из чего можно заключить об их разнородности.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что требования из отлагательно обусловленного договора не соответствуют критериям, установленным правопорядком для зачета. Данное несоответствие является непреодолимым препятствием и свидетельствует о невозможности зачета условных требований.

3.4.2. Новация и прощение долга

Согласно п. 1 ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения.

Как следует из легального определения новации, для ее совершения предполагается наличие двух действительных обязательств: предшествующего и нового, которое займет место предшествующего. При этом действующее законодательство не запрещает новацию в случае условного характера таких обязательств.

Если одно из рассматриваемых обязательств является условным, можно прийти к выводу, что новация будет иметь силу только по разрешении условия. В том случае, если условными являются оба обязательства, эффект новации будет зависеть от наступления двух условий. К такому выводу, например, приходит О.Ю. Шилохвост, обосновывая свою позицию тем, что до наступления условия обязательство (первоначальное или новое) не существует и, следовательно, его нельзя рассматривать в качестве заменяемого или заменяющего153153
  Шилохвост О.Ю. Прекращение обязательства новацией // Российская юстиция. 1996. № 8 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]. С ним соглашается и А.А. Павлов154154
  Павлов А.А. Условия и последствия новации // Вестник ВАС РФ. 2006. № 8 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Однако, на наш взгляд, данный подход является в корне неверным. При совершении новации воля сторон направлена на изменение своего положения немедленно с момента достижения соглашения – даже в том случае, если одно из обязательств (предшествующее или новое) или оба обязательства носят условный характер.

Сам факт того, что кредитор не может требовать от должника исполнения, не должен, на наш взгляд, препятствовать совершению новации до наступления условия. Несмотря на то, что обязательство в полном смысле до наступления условия отсутствует, основание, из которого в будущем может возникнуть обязательство, уже имеется – это договор под условием.

Нельзя забывать о том, что соглашение под отлагательным условием привносит неопределенность в отношения сторон: они вынуждены ждать наступления или ненаступления условия для внесения ясности в свое положение по отношению друг к другу. Новация условного обязательства позволяет сторонам в любой момент снять такую неопределенность. К примеру, потенциальные кредитор и должник придут к выводу о том, что предшествующее обязательство невыгодно им обоим155155
  Мы не видим причин для запрета при таких обстоятельствах также соглашения об изменении условий обязательства.


[Закрыть].

Кроме того, сама новация как сделка носит безусловный характер. Следовательно, ее действие не должно зависеть от наступления или ненаступления условия, включенного в обязательство, являющееся объектом новации. В противном случае мы имеем дело с новацией под условием, а не с новацией условного обязательства156156
  Данная точка зрения находит подтверждение в зарубежной доктрине, где проводится четкое разграничение между новацией условного требования и новацией под условием (см., например: Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 406).


[Закрыть].

Аргументы о принципиальной допустимости, а также о моменте, с которого акт, направленный на прекращение обязательств, будет иметь силу, в полной мере относятся и к прощению долга (ст. 415 ГК РФ). При этом допустимость прощения долга в отношении условных требований традиционно признается иностранными правопорядками157157
  Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhӓltnisse aus anderen Gründen. S. 377.


[Закрыть].

3.5. Отсутствие права на односторонний отказ от договора, заключенного под отлагательным условием, в период состояния подвешенности. Оспаривание условной сделки

На наш взгляд, эта проблема также нуждается в кратком освещении. В литературе неоднократно высказывалась идея о том, что отсутствие права на односторонний отказ от отлагательно обусловленного договора является одной из особенностей отношений в период нерешенного состояния158158
  Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 925; Bork R. Op. cit. S. 501; Ashley C.D. Conditions in Contract // The Yale Law Journal. 1905. Vol. 14. P. 424, 425 // https://archive.org/stream/ jstor-781475/781475#page/n1/mode/2up


[Закрыть]. В связи с этим следует определить, необходимо ли ограничить право свободного выхода сторон из договора или, наоборот, предоставить им такое право.

В современной доктрине право на расторжение и право на односторонний отказ от договора считаются секундарными правами, так как дают возможность управомоченному лицу односторонним волеизъявлением изменить правовое положение другого лица159159
  Medicus D. Op. cit. S. 41–42.


[Закрыть].

Секундарные права в зарубежной цивилистике принято делить на две группы. К первой группе относятся секундарные права, которые при осуществлении затрагивают только управомоченное лицо (например, составление завещания, выдача доверенности). Ко второй группе относятся секундарные права, оказывающие влияние на правовое положение иных лиц (например, право зачета, право на односторонний отказ от договора). Наличие таких прав, безусловно, нуждается в дополнительном обосновании. По мнению германских ученых, это приводит к отклонению от общего принципа договорного права (абз. 1 § 311 ГГУ160160
  «Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt» («Для создания обязательственного правоотношения посредством сделки, а также для изменения его содержания требуется договор между его участниками, если иное не следует из закона».)


[Закрыть]). Возможность правообразования, представляющая собой правомочие на вмешательство в правовое пространство другого лица, должна следовать либо из соглашения с «подчиненным» лицом, по отношению к которому будет действовать секундарное право, либо из закона161161
  Medicus D. Op. cit. S. 42; Böttlicher E. Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht. De Gruyter, 1964. S. 4; Hattenhauer Chr. Einseitige private Rechtsgestaltung: Geschichte und Dogmatik (= Heidelberger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen. Bd. 4). Mohr Siebeck, 2011. S. 239–240.


[Закрыть].

Таким образом, при отсутствии согласия своего контрагента стороны по условному обязательству не могут отказаться от договора. При этом, по нашему мнению, ничто не мешает контрагентам договориться о том, что каждый из них имеет право на односторонний отказ от договора до разрешения условия, использовав тем самым одну из моделей регулирования, известных английскому праву162162
  Речь идет о самой низкой из четырех возможных степеней связанности сторон (degrees of obligation) (Treitel G.H. The Law of Contract. 11^th ed. P. 63).


[Закрыть].

Однако закрепление положения о возможности одностороннего отказа от договора, совершенного под условием, в качестве общего правила представляется нелогичным как с теоретической, так и с практической точки зрения. С точки зрения теории это противоречит представлению о секундарном праве как явлении исключительном, возникающем только в случаях, предусмотренных законом или договором. Практическая несостоятельность данного подхода проявляется в подрыве оборота. Применительно к условному договору это значит несоизмеримо большую степень неопределенности. Положение сторон будет зависеть не только от будущего неизвестного события, но и от двух существующих одновременно и по сути направленных друг против друга секундарных прав. Данную ситуацию можно было бы описать и как договор, поставленный под совокупность условий: одно отлагательное и два чисто потестативных альтернативных отменительных условия. Вне зависимости от того, какие конструкции используются при описании данного явления, с трудом можно говорить о том, что стороны состоят в отношениях, имеющих связывающую силу. Договор как таковой практически утрачивает смысл. Как справедливо подчеркивает Р. Циммерман (R. Zimmermann), в случае с чисто потестативным условием отсутствует сущностный элемент любых связывающих отношений, признаваемых правом, а именно воля быть связанным163163
  Zimmermann R. Op. cit. P. 722.


[Закрыть].

В связи с этим было бы целесообразно распространить режим обязательств и договоров на отношения в период состояния подвешенности в части допустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (ст. 310 ГК РФ) и одностороннего отказа от исполнения договора (п. 4 ст. 450 ГК РФ) только в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон.

Отсутствие права на односторонний отказ от договора тем не менее не лишает стороны возможности отозвать свое волеизъявление по иным основаниям164164
  Larenz K., Wolf M. Op. cit. Rn. 46 (S. 925).


[Закрыть]. Так, например, можно оспорить сделку, совершенную под условием, до его разрешения в том случае, если основание для оспаривания налицо165165
  Bork R. Op. cit. S. 925.


[Закрыть]. Связано это с тем, что предпосылки для действительности сделки, такие как сделкоспособность, знание или незнание определенных обстоятельств, всегда определяются на момент совершения сделки166166
  Larenz K., Wolf M. Op. cit. Rn. 33 (S. 921).


[Закрыть]. Именно поэтому, для того чтобы оспорить сделку, не нужно ждать разрешения условия.

3.6. Ответственность за нарушение условного обязательства. Квалификация обязанности по непрепятствованию наступлению условия

Современное российское законодательство не содержит специальных положений, регулирующих ответственность сторон условного обязательства. Однако в п. 3 ст. 157 ГК РФ содержится традиционное для континентальных правопорядков правило о фикции разрешения условия. В ходе сравнительного исследования, проведенного в начале нашей статьи, было установлено, что данный институт может пониматься двояко. В английском правопорядке фикция разрешения условия рассматривается как мера ответственности, притом недопустимая167167
  Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. P. 269.


[Закрыть]. Иная точка зрения преобладает в германском праве. Здесь данный институт получил широкое признание, но не как мера ответственности, а как средство восстановления нормального хода развития событий во время подвешенного состояния168168
  J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 1: Allgemeiner Teil. § 139–163 (Allgemeiner Teil 4b – Teilnichtigkeit). S. 351.


[Закрыть].