Текст бизнес-книги "Опыты цивилистического исследования"

Автор книги: Коллектив авторов

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

В пользу английского подхода говорит его ориентированность на разрешение конкретных споров. Каждый раз, рассматривая дело, суд будет оценивать вероятность наступления условия и сумму предоставления по основному обязательству и уже исходя из этой оценки решать вопрос о размере убытков. Плюс германского (континентального) подхода в его универсальности и ориентированности на правовую определенность. При возникновении спора участники оборота могут разумно предвидеть, каким будет решение суда, и ориентироваться на него. Учитывая определенные сложности, которые складываются в российских судах в связи с доказыванием размера убытков, представляется, что нашему правопорядку по вопросу о применении фикции наступления условия предпочтительнее оставаться в рамках германского подхода169169
  При этом нельзя не обратить внимание на позитивные изменения, произошедшие в последнее время. Так, относительно недавно на уровне высшей судебной инстанции было закреплено положение, согласно которому суд не имеет права отказать в иске только на том основании, что размер убытков нельзя установить с разумной степенью достоверности. В этом случае суд сам должен определить размер убытков, подлежащих взысканию, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности. Тем самым был сделан шаг на пути к перелому судебной практики отказа в исках о взыскании убытков на основании недоказанности их размера (см. п. 6 постановления Пленума ВАС от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов управления юридического лица»).


[Закрыть].

Общими для всех европейских правопорядков являются нормы, направленные на защиту управомоченного лица по условной сделке в период нерешенного состояния от действий другой стороны, которые могут нанести вред его правовой позиции, в случае, если условие наступит. В Германии это делается путем присуждения к возмещению убытков, причиненных имуществу или праву, подлежащим передаче при наступлении условия (§ 160 ГГУ). В странах общего права такой результат достигается путем применения подразумеваемого положения (implied term) о том, что исполнение не должно стать невозможным в период до наступления условия170170
  Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. P. 267–268.


[Закрыть].

Внешне данная ситуация выглядит как право на возмещение убытков, обладающее обратной силой. В отечественной литературе высказывалась точка зрения, согласно которой цель указанной нормы ГГУ состоит не в защите некоего условного права, существующего уже в момент совершения сделки. По мнению В.В. Васнева, § 160 ГГУ защищает будущее безусловное право, возникающее после разрешения условия, так как право кредитора до этого момента нельзя нарушить в принципе171171
  Васнев В.В. Природа условного обязательства до разрешения условия // Вестник ВАС РФ. 2012. № 12. С. 47.


[Закрыть].

Анализ германской литературы показывает, что данная интерпретация является ошибочной. Действительно, взыскать убытки с лица, причинившего вред вещи или праву, подлежащим к передаче, до разрешения условия нельзя. Однако существует также ряд последствий, возникающих непосредственно при причинении вреда, т. е. до наступления условия. Так, например, условно управомоченное лицо может уступать условное притязание об убытках. Кроме того, пострадавший кредитор получает право предпринять охранительные меры (actes conservatoties).

Они могут выражаться в использовании судебных средств защиты для пресечения противоправных действий другой стороны (судебного запрета, ареста и др.), а также в предварительной регистрации условного права, обязании предоставить информацию172172
  J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 1: Allgemeiner Teil. § 139–163 (Allgemeiner Teil 4b – Teilnichtigkeit). Rn. 5 (S. 343).


[Закрыть].

Возможность применения данных охранительных мер уже до наступления условия обосновывается нарушением поведенческой обязанности по непрепятствованию, разумному содействию и заботе об имуществе.

Данная обязанность не является самостоятельным обязательством, а структурно входит в обязательство в широком смысле. Отсутствие у сторон обязательств в узком смысле (в смысле прав требования исполнения по сделке) не означает отсутствия обязательства в широком смысле как сложного отношения173173
  Германской доктриной, помимо собственно обязанностей по исполнению, выделяются обязанности по добросовестному, честному исполнению, разумному содействию, иные поведенческие обязанности. Все эти обязанности охватывает широкое понятие «обязательства» (Gernhuber J. Das Schuldverhältnis: Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen. S. 21–29).


[Закрыть]. Проявляется это, в частности, в том, что у сторон есть обязанность недобросовестно не препятствовать (не способствовать) наступлению (ненаступлению) условия.

Таким образом, концепция нарушения побочной обязанности служит в том числе обоснованию возможности применения охранительных мер управомоченным лицом. Заимствование данной концепции осложняется тем, что вопрос о соотношении обязательств в широком и узком смыслах является неразработанным в отечественной правовой науке174174
  Единственная известная нам работа по этому вопросу: Егоров А.В. Многозначность понятия обязательства: практический аспект // Вестник ВАС РФ. 2011. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]. Кроме того, возможность применения таких мер, как арест имущества или судебный запрет, в действующей системе российского права нуждается в самостоятельных исследованиях в рамках науки гражданского процесса.

Вывод

В рамках настоящего исследования была предпринята попытка проанализировать отношения сторон до разрешения условия с позиции применимости к ним отдельных норм общей части обязательственного и договорного права. С этой целью были исследованы, систематически изложены и оценены существующие подходы к определению правовой природы условного обязательства.

Главная идея, которую мы хотим донести до читателя, состоит в том, что определение природы того или иного правового явления ценно для науки и правоприменительной практики прежде всего тем, что позволяет дать ответ на вопрос о конкретных нормах, применимых или неприменимых к нему. Называть отношения сторон в период до разрешения отлагательного условия можно как угодно: «состояние подвешенности», «состояние нерешенности», «условное обязательство» – их суть от этого не поменяется. Исследование в свою очередь не будет нести в себе ничего нового ни в практическом, ни в теоретическом отношении.

В современной науке проблема квалификации тех или иных отношений должна решаться не с помощью препарирования абстрактных понятий, а с точки зрения цели и смысла законодательного регулирования. Для этого необходимо определиться с правовым режимом, подлежащим установлению, а значит, с конкретными нормами права, подлежащими применению. Важно определить, насколько возможно применение тех или иных норм к конкретному виду отношений, какие есть препятствия к этому, могут ли они быть преодолены.

Нам известна попытка определения правового режима условных сделок de lege ferenda путем применения к ним общих положений об обязательствах, общих положений о договорах, а также положений об отдельных видах обязательств в части, не противоречащей закону или существу условного обязательства, предпринятая В.В. Васневым175175
  Васнев В.В. Указ. соч. С. 58.


[Закрыть]. Автор приходит к такому решению, опираясь на вывод об обязательственной природе условных прав, принимая его как наиболее непротиворечивый и удобный вариант.

При этом он оставил открытым вопрос о том, когда именно применение к условным обязательствам положений об обязательствах и договорах возможно, а когда это противоречит их существу. Обобщая характеристики условных прав, о которых говорится в литературе, В. В. Васнев не провел их критического анализа, а принял за ориентир в вопросе об определении природы условного обязательства.

По нашему мнению, недостаточно указания на существо соответствующих отношений – необходимо определить конкретный водораздел или как минимум примерно очертить круг норм, подлежащих применению к рассматриваемым отношениям. Проведение такого разграничения дает ориентир как для законодательной, так и для правоприменительной практики.

В рамках настоящей работы была сделана попытка доказать применимость к подвешенному состоянию бо́льшей части норм общей части обязательственного права, а также найти ту грань, за которой их применение не представляется возможным.

Основанием для такого вывода является отсутствие в период до разрешения условия первичной обязанности по предоставлению и корреспондирующего ей права кредитора на получение предоставления. Данная отличительная особенность условного обязательства препятствует применению норм о принудительном и добровольном исполнении. В отсутствие обязанности по предоставлению воля лица, являющегося должником по условному обязательству, не может быть проигнорирована. Отсюда вытекает невозможность применения удержания и зачета как односторонних актов. При этом отказаться от условного договора в одностороннем порядке также нельзя176176
  Разумеется, только в том случае, если такая возможность не была предусмотрена соглашением сторон.


[Закрыть], поскольку стороны, вступая в договорные отношения, выразили волю быть связанными.

Во всех остальных случаях не существует непреодолимых препятствий для применения норм общей части обязательственного права, а именно допускается использование обеспечительных мер в отношении условного требования, за исключением права удержания, возможна их уступка. Допустимо применение к состоянию подвешенности способов прекращения обязательств, за исключением зачета. Отсутствие права на односторонний отказ не лишает стороны возможности оспаривать условную сделку в период нерешенности.

Решение вопроса об ответственности по условному обязательству, вызванной нарушением поведенческой обязанности, зависит от усвоения российским правопорядком обязательств в узком и широком смыслах. Для решения вопроса о применении кредитором охранительных мер в период нерешенного состояния необходимо определение процессуальных институтов, которые смогут выполнить указанную функцию. Оба указанных вопроса нуждаются в глубоком самостоятельном исследовании, выходящем за рамки настоящей работы.

И.И. Зикун
Концепция глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран 177177
  Автор выражает благодарность Н. Б. Щербакову, А. М. Ширвиндту, М. Л. Башкатову, М. А. Церковникову и А. В. Егорову за критические замечания, высказанные при обсуждении тезисов данной работы на спецсеминаре на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова. Подробнее см.: Зикун И.И. Концепция глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран // Вестник гражданского права. 2015. № 1. С. 237–280.


[Закрыть]

Автор рассматривает проблему залога, обременяющего все имущество должника. В статье выделены шесть моделей глобального обеспечения, сложившихся в зарубежном гражданском праве. Рассмотрены также основные тенденции, утвердившиеся в обеспечительном праве континентальной и англо-американской правовых семей.

I. Zikun

The Concept of Global Security in Civil Law of Foreign Countries

The paper provides a comparative analysis of the concept of global charge. Drawing from his comparative research the author identifies six models of global security that have been developed by different legal systems. The author considers the main trends in security law of continental and common law countries.

Введение

Можно ли заложить все свое имущество? Может ли быть предметом залога такое имущество, как циркулирующая продукция, бизнес, техническое оборудование? Насколько определенным должно быть обременяемое имущество?

Право России не знакомо с такой конструкцией, как глобальное обеспечение. В декабре 2013 г. были внесены изменения в Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ), согласно которым глобальное обеспечение в России стало реальностью. Однако нет ни теоретической, ни практической разработки этого важного и опасного вида залога. Российские юридические словари не знают таких понятий, как «текущее обеспечение» или «глобальное обеспечение»178178
  Понятия «текущее обеспечение» и «глобальное обеспечение» являются тождественными. Дословный перевод floating charge с английского языка – «плавающий залог», «текущий залог». Однако германское право использует термин Globalsicherheit («глобальное обеспечение»).


[Закрыть].

Залог ли это вообще? Всегда ли можно его применять? В каких случаях он недействителен? И до какой степени можно упрощать процедуру индивидуализации предмета залога? Глобальное обеспечение стало реальностью, но «повисло в воздухе», не имея под собой главного – теоретического основания. Что должен делать суд, когда будет рассматривать дело о текущем обеспечении? Обращаться к зарубежному опыту? Толковать п. 2 ст. 339 ГК РФ? По старинке признавать договор о залоге незаключенным? Ответов, к сожалению, в отечественной цивилистике нет.

1. Англосаксонская модель текущего обеспечения

Англосаксонская система использует конструкцию floating charge, являющуюся эталоном института текущего обеспечения179179
  Здесь и далее слово charge переводится как «обеспечение», однако понятия charge и «обеспечение» нетождественны. Английское право не знает единого института залога и использует такие категории, как charge, pledge, mortgage, lien.


[Закрыть]. Еще в XIX в. лорд Кэмпбелл (Lord L. C. Campbell) рассматривал спор, в котором стороны обременили залогом мельницу. Потом собственник заменил основной механизм мельницы, в результате чего увеличил стоимость всего имущества. Залогодержатель попытался обратить взыскание на все имущество, однако суд указал, что право может быть изменено только новым актом. Если стороны не заключили новый договор, то не может возникнуть никакого изменения права. Лорд Челмсфорд (Lord Chelmsford) позднее занял противоположную позицию, указав, что интерес справедливости всегда преобладает над интересом закона. Если стороны исходили из того, что предмет обязательства может изменяться, то суд должен признать автоматическое изменение предмета обязательства180180
  Pennington R.R. The Genesis of the Floating Charge // The Modern Law Review. 1960. Vol. 23. Issue 6. P. 630–646.


[Закрыть]. Лорд Макнотен (Lord Macnaughten) утверждал, что несправедливо давать глобальному обеспечению приоритет над необеспеченными кредиторами181181
  Salomon v. Salomon & Co. Ltd., [1897] A. C. 22 // http://corporations.ca/assets/ Salomon%20v%20Salomon.pdf


[Закрыть]. Согласно максимам Бэкона (Bacon's maxims)182182
  Имеется в виду трактат Фрэнсиса Бэкона (F. Bacon «The Elements of the Common Laws of England. Maxims of the Law»).


[Закрыть], недопустимо предоставлять право на титулы или вещи «на ходу» (in action), так как субъект будет обладать дефектным интересом (imperfect interest). В таком случае у него вообще не должно быть обеспечительного интереса; он должен появиться только в будущем183183
  Pennington R.R. Op. cit.


[Закрыть].

Таким образом, английская конструкция floating charge является институтом права справедливости, который был выработан английской судебной практикой. Английское право до сих пор содержит разделение обеспечения на два вида: фиксированное обеспечение (fixed charge) и текущее обеспечение (floating charge). Судебная практика выработала три основных критерия floating charge:

1) обременение устанавливается над всем настоящим и будущим имуществом. Обременено может быть все имущество предпринимателя или отдельный тип этого имущества. Глобальное обеспечение может быть установлено в отношении класса вещей – настоящего или будущего184184
  Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284 (приводится по: Day J. Insolvency and Corporate Restructuring / The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73–75).


[Закрыть]. Таким образом, допустимы следующие формулировки предмета обременения: «все имущество должника», «промышленный инвентарь должника», «все движимое имущество», «все имущество, находящееся в определенном месте»;

2) предмет обременения может изменяться во время существования обременения. Поскольку при floating charge предмет обременения определен поверхностными формулировками, то регулирование вопроса изменения предмета обременения, его замещения, преобразования, ухудшения или усовершенствования отдается на усмотрение сторон. Ни закон, ни судебная практика Великобритании никак не защищают залогового кредитора в данной сфере. Если стороны выбирают «текущее» обременение, то кредитор должен осознавать, что у него не возникает никакого проприетарного интереса;

3) залогодатель может свободно вести свой бизнес без согласия залогодержателя в рамках нормальной предпринимательской деятельности (in ordinary course of business). Конечно, данный критерий является размытым, потому что совершение сделки в том или ином случае может быть признано или не признано в рамках обычной практики ведения дел185185
  Panama, New Zealand v. Australian Royal Mail Co., [1870] 5 Ch. App. 318 (приводится по: Caroll D.W. The Floating Lien and the Preference Challenge: Some Guidance from the English Floating Charge // Boston College Law Review. Vol. 8. Issue 2. № 2. Article 4. P. 243–258); Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284, at 295 (приводится по: Jackson G. Floating Сharges & Receivership and Transition, Provisions and Requirements under the Personal Property Security Act // http://redengine.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/ documentfolder/AC0879.pdf


[Закрыть]. В данном вопросе суд руководствуется исключительно своим усмотрением.

Можно выделить ряд признаков данного института:

1) должником может выступать только предприниматель – профессиональный участник оборота, и рассматриваемый институт называется «enterprises charge» или «company charge»186186
  Hannigan B. Company Law. 5^th ed. LexisNexis, 2003. P. 673–697; Mayson S., French D., Ryan Ch. Company Law. 27^th ed. Oxford University Press, 2010–2011. P. 319–329.


[Закрыть]. Этот вопрос широко обсуждался в праве Израиля, однако было закреплено, что глобальное обеспечение может быть установлено только в отношении юридического лица. Право США и Канады допускает текущее обеспечение как для компаний, так и для физических лиц187187
  Lerner S. Floating Charge over Assets of Individuals in Israel Law // https://www.law. utoronto.ca/documents/conferences2/IACCL10‐Lerner.pdf


[Закрыть];

2) дифференциация титулов: титул залогодержателя, имеющего текущее обеспечение, всегда слабее титула залогодержателя, имеющего fixed charge. Это выражается в том, что при процедуре банкротства сначала удовлетворяется кредитор с фиксированным обеспечением, а потом уже кредитор с текущим обеспечением. Конкурсный управляющий не может управлять и распоряжаться имуществом, обремененным fixed charge, без согласия залогодержателя. При текущем обеспечении конкурсный управляющий может распоряжаться заложенным имуществом и без согласия залогодержателя;

3) залогодержатель обращает взыскание путем кристаллизации (crystallization), в результате чего текущее обеспечение модифицируется в фиксированное. До момента кристаллизации имущество обременено floating charge, после заявления о кристаллизации устанавливается fixed charge. Залогодержатель до установления фиксированного обеспечения имеет ряд прав в отношении должника. В соглашении об обременении кредитор может ограничить предпринимательскую деятельность должника. Кредитор может в судебном порядке добиваться запрета на осуществление каких‐либо действий должником, если его действия будут выходить за пределы нормального курса осуществления предпринимательской деятельности;

4) заключение договора о floating charge должно быть обязательно зарегистрировано. В отличие от фиксированного обременения, которое подлежит регистрации только в отдельно указанных законом случаях, текущее обеспечение должно обладать свойством публичности. Однако отсутствие регистрации не лишает кредитора права требования. В этом случае право требования лишается преимущества перед другими кредиторами и всеми третьими лицами. Таким образом, обеспеченный кредитор теряет свою преференцию (preferential);

5) необеспеченные кредиторы могут воспользоваться actio Pauliana, если имеет место недобросовестное соглашение между залогодержателем и залогодателем. Конкурсный управляющий может подать заявление о признании договора о глобальном обеспечении недействительным. В этом случае кредитор может быть лишен привилегированного статуса.

Глобальное обеспечение отличается от фиксированного по нескольким основаниям: 1) кредитор с глобальным обеспечением удовлетворяется после требований работников, а кредитор с фиксированным обеспечением удовлетворяет свой интерес из суммы, полученной от реализации конкретного имущества; 2) то же правило действует в отношении текущих платежей; 3) управляющий может управлять имуществом, обремененным текущим обеспечением, без прямого разрешения суда, а предметом fixed charge