Текст бизнес-книги "Следователь (основы теории и практики деятельности)"

Автор книги: Олег Баев

Раздел: Юриспруденция и право, Наука и Образование

Олег Яковлевич Баев
Следователь
(основы теории и практики деятельности)

© Баев О. Я., 2017.

© Издательство «Прометей», 2017.

* * *

Введение

Основы деятельности по расследованию преступлений таятся в глубокой древности, в той, где таится первое из наиболее известных, «знаковых» преступлений на земле – убийство Авеля.

Вот как это произошло и «расследовалось»:

«И призрел Господь на Авеля и на дар его, а на Каина и на дар его не призрел. Каин сильно огорчился, и поникло лицо его. И… восстал Каин на Авеля, брата своего, и убил его…

И сказал Господь (Бог) Каину: где Авель, брат твой? Он сказал: не знаю; разве я сторож брату моему? И сказал [Господь]: что ты сделал? Голос крови брата твоего вопиет ко Мне от земли…» (Быт. 4).

Классическая до сегодняшнего дня схема: убийство, как сейчас было бы сформулировано, совершенное на почве личных неприязненных отношений (ибо «призрел Господь на Авеля и на дар его, а на Каина и на дар его не призрел»). Попытка уйти от ответственности, извернуться («разве я сторож…»); его изобличение («кровь брата твоего…»)…

Менялись эпохи, менялись и методы изобличения правонарушителей, методы расследования преступлений. Несколько тысяч лет тому назад древние китайцы создали способы расследования, учитывающие психофизиологию человека: заподозренным в совершении преступления людям на кончики языка клали щепотки риса; у кого он оставался сухим, тот и объявлялся преступником. Исходили китайские расследователи из посылки, что у виновного от волнения не выделяется слюна.

Уже в Законе XII Таблиц (первом своде законов Древнего Рима, 451–450 гг. до н. э.) содержались предписания по, пользуясь современной криминалистической терминологией, тактике обыска. В частности, указывалось: «Закон XII Таблиц предписывает, чтобы при производстве обыска обыскивающий не имел никакой одежды, кроме полотняной повязки, и держал в руках чашу»[1]1
  Цит. по: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран / под. ред. 3. М. Черниловекого. М, 1984. С. 50.


[Закрыть].

Практический смысл этой рекомендации ясен и, увы, актуален и для наших дней: чтобы не возникали сомнения в том, что обыскивающий что-то значимое в доказательственном отношении подкинул в обыскиваемое помещение.

Суровое время Средневековья явило обществу инквизиционный процесс с клещами, дыбой, другими пытками, четко регламентированными по ступеням и степеням, с огнем и водой как методами изобличения преступников.

Достойные святые отцы, монахи-инквизиторы XV в. Генрих Инститорис и Яков Шпренгер в одной из, пожалуй, самых страшных книг в истории человечества, «Молоте ведьм», подробно расписали, как расследовать преступления еретиков. Например, вот как звучит наименование одного из параграфов этого сугубо «научно обоснованного, учебно-методического пособия»: «Пятнадцатый вопрос о том, как продолжается пытка, о признаках, по которым судья узнает ведьму, как должен он защищать себя от околдования и как они остригаются и где прячут свои орудия околдования. К сему добавляются разные объяснения о том, как надлежит сломить их запирательство»[2]2
  Молот ведьм. М, 1990. С. 299.


[Закрыть].

Все эти века средства и методы расследования преступлений изучались и обобщались в рамках науки уголовного процесса.

И это далеко не случайно; дело в том, что любое государство сразу же после своего возникновения – и это его «святая обязанность» – устанавливает «правила игры» в нем, в том числе и законы о преступлении и наказании, об осуществлении уголовного судопроизводства. А эти правила нужно создавать, теоретически обосновывать и совершенствовать по мере развития государства и общества, чем по большому счету и в настоящее время занимается наука уголовного процесса.

И так продолжалось до начала XIX в., когда практически во всех сколь-либо цивилизованных государствах появляются первые профессионалы «уголовного сыска», первые органы, занимающиеся исключительно расследованием преступлений, после чего, в последней четверти этого же века, возникла изучающая это деятельность и обслуживающая ее наука – криминалистика.

Было осознано, что изучать основы деятельности следователя исключительно с точки зрения уголовно-процессуального закона малопродуктивно: доказывание, составляющее ядро уголовного судопроизводства, невозможно без применения в нем всех – технических, тактических, методических – возможностей и достижений криминалистики; в противном случае оно превращается лишь в соблюдение некоей процессуальной обрядности. В свою очередь, все криминалистические возможности и достижения направлены на единственную цель – оптимизацию доказывания в рамках уголовно-процессуального закона.

И потому исследование теоретических и практических основ деятельности следователя может осуществляться и в настоящее время осуществляется лишь системно, в теснейшей связи и взаимопереплетении уголовно-процессуальных и криминалистических составляющие их элементов.

Этими посылками объясняется и архитектоника, и само содержание данной работы.

При ее написании автор активно использовал и анализировал материалы опубликованной и неопубликованной следственной и судебной практики по уголовным делам, уголовно-процессуальное законодательство и основанную на нем правоприменительную деятельность ряда зарубежных стран, полагая, что содержащиеся в них положения и рекомендации могут быть учтены при дальнейшем совершенствовании отечественного законодательства; другие – в качестве рациональных приемов рационализации деятельности следователя при осуществлении им уголовного преследования в досудебных стадиях уголовного судопроизводства в наших уголовно-процессуальных реалиях (если, конечно, они не противоречат действующему в настоящее время законодательству).

Обучающийся должен:

знать

– уголовно-процессуальную функцию и правовой статус следователя в уголовном судопроизводстве;

– сущность уголовно-процессуального доказывания;

– суть основных понятийных категорий уголовного процесса и криминалистики;

– технико-криминалистические средства, приемы и методы обнаружения, фиксации, изъятия и исследования следов преступления и иных объектов, имеющих значение для дела, в целях раскрытия, расследования и предупреждения преступлений и иных правонарушений; тактику производства следственных действий; формы и методы организации раскрытия и расследования преступлений; методики раскрытия и расследования преступлений отдельных видов и групп.

уметь

– формировать, исследовать, использовать и оценивать уголовно-процессуальные доказательства;

– составлять процессуальные и иные юридические документы;

– применять технико-криминалистические средства, приемы и методы обнаружения, фиксации, изъятия и исследования следов преступления и иных объектов, имеющих значение для дела;

– правильно выбирать род (класс) и вид судебной экспертизы (предварительного исследования); определять предмет и объект исследования; юридически грамотно формулировать вопросы, подлежащие выяснению в ходе экспертизы; анализировать и оценивать содержание заключения эксперта (специалиста);

– использовать тактические приемы при производстве следственных действий и тактических операций в зависимости от складывающихся следственных ситуаций;

– планировать и осуществлять деятельность по предупреждению и профилактике правонарушений;

– выявлять, давать оценку и содействовать пресечению коррупционного поведения.

владеть навыками

– уголовно-процессуального и криминалистического мышления;

– методики квалификации и разграничения различных видов правонарушений и преступлений;

– применения технико-криминалистических средств, приемов и методов обнаружения, фиксации, изъятия и исследования следов преступления и иных объектов, имеющих значение для дела;

– применения специальных познаний при расследовании преступлений;

– тактики производства отдельных следственных действий и криминалистических операций;

– расследования преступлений отдельных видов в зависимости от следственных ситуаций.

Раздел 1
Теоретические основы деятельности следователя в уголовном судопроизводстве

§ 1. Уголовное преследование: сущность, понятие, виды, субъекты деятельности

Нет необходимости в очередной раз доказывать очевидную аксиому, что уголовное преследование есть сердцевина, ядро всего уголовного судопроизводства.

Нет уголовного преследования – нет надобности в защите от него, нет надобности в судебном процессе, в осуществлении правосудия относительно сформулированного в результате этой деятельности обвинения подсудимого в совершении преступления (в том числе в ряде случаев и направленного на его реабилитацию).

И в то же время это основное для уголовного процесса операционное понятие далеко неоднозначно трактуется и в теории, и, что наиболее значимо, в практике уголовно-процессуального правоприменения. И, конечно же, без обоснования авторского виденья того, что мы понимаем под уголовным преследованием в целом, дальнейшее настоящее исследование невозможно в принципе.

В первую очередь представляется уместным хотя бы вкратце вспомнить историю данного уголовно-процессуального института в отечественном законодательстве и в уголовно-процессуальной теории.

В Уставе уголовного судопроизводства России 1864 г. с учетом специфики устанавливаемого им уголовного процесса говорилось о «судебном преследовании» как поводе к началу производства по уголовному делу: оно «возбуждается как должностными, так и частными лицами» (ст. 2).

Первый уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. также достаточно широко пользовался понятием уголовного преследования. Уже в ст. 4 было указано: «Уголовное преследование не может быть возбуждено, а возбужденное не может быть продолжаемо и подлежит прекращению во всякой стадии процесса…»; ст. 9 вменяла в обязанность прокуратуре «возбуждать уголовное преследование перед следственными и судебными органами по всякому совершившемуся и подлежащему наказанию преступлению».

Однако заметим, ни в первом, ни во втором из приведенных законодательных актов сущность самого института «уголовное/ судебное преследование» не раскрывалась.

Затем по причинам, требующим себе отдельного анализа, понятие уголовного преследования из процессуального законодательства (и, соответственно, из комментариев к нему[3]3
  См., напр.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / под ред. В. А. Болдырева. М, 1963; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / под ред. А. М. Рекункова и А. К. Орлова. М, 1985.


[Закрыть]) исчезло.

УПК РСФСР 1960 г., регламентировавший уголовное судопроизводство страны на протяжении более 40 лет, понятием уголовного преследования не пользовался вплоть до изменений, внесенных в него ст. 47 Федерального закона от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав и основных свобод»[4]4
  Достаточно подробный анализ диалектики института уголовного преследования в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве проведен Р. С. Мазюк. – См.: Мазюк Р. С. Возникновение, становление и развитие понятия «уголовное преследование» в российском уголовном судопроизводстве. Иркутск, 2007.


[Закрыть].

В этой редакции ст. 47 УПК РСФСР допускала участие в деле защитника во всех случаях, когда к лицу, подозреваемому в совершении преступления, применены меры процессуального принуждения или когда его права и свободы затронуты действиями, связанными с его уголовным преследованием (выделено нами – авт[5]5
  Вообще в современном российском законодательстве термин «уголовное преследование» впервые обрел право на жизнь несколько ранее – в ФЗ «О прокуратуре российской Федерации» 1992 г., ст. 1 которого возлагала на прокурора, наряду с надзором за исполнением законов и осуществление уголовного преследования «в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством российской Федерации». – Приводится по: Крюков В. Ф. Прокурорский надзор. Учебник для вузов. М, 2006. С. 439.


[Закрыть].).

Тем не менее и в интервале между УПК РСФСР 1923 г. и УПК РФ 2001 г., в отечественной уголовно-процессуальной литературе этот правовой институт весьма обстоятельно изучался (ряд суждений о его сущности, сформулированных ведущими отечественными юристами, будет приводиться далее).

Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации 2001 г. (далее везде – УПК) в ст. 5 четко определил содержание уголовного преследования (оно будет воспроизведено чуть ниже), что естественным образом инициировало необходимость активного и разнопланового исследования этого института в юридической литературе с учетом необходимости его совершенствования в современных процессуальных реалиях.

Проанализируем лишь два представления о сущности уголовного преследования, сформулированных в уголовно-процессуальной литературе последних лет, предварив их изложение напоминанием нескольких законодательных положений.

1. Уголовное преследование – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (ст. 5 п.55 УПК).

2. Сторона обвинения – прокурор, а также следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, орган дознания, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель (ст. 5 п. 47 УПК).

3. Обязанность осуществления уголовного преследования:

– уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель;

– в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ст. 21 УПК).

Краткое, но необходимое в связи с этими законодательными положениями, отступление.

В современной уголовно-процессуальной литературе высказываются мнения о том, что «ни один участник предварительного производства, включая и причисленных УПК к стороне обвинения, не может иметь осуществление уголовного преследования в качестве своей роли в решении задач данного производства»[6]6
  Романов С. В. Понятие, система и взаимодействие процессуальных функций в российском уголовном судопроизводстве. Монография // Труды юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова. Книга 11. М., 2009. С. 106.


[Закрыть].

Лишь такой подход, считают придерживающие этой позиции ученые (а она и ранее обосновывалась В. Г. Даевым, В. Я. Чекановым и некоторыми другими авторами), «является гарантией всесторонности, полноты и объективности предварительного расследования – обязательного для несостязательного расследования требования, поскольку уголовное преследование как деятельность односторонняя несовместима с всесторонним расследованием»[7]7
  Там же.


[Закрыть].

Несомненно, такая точка зрения в научных дискуссиях имеет право на существование.

Нам же она представляется, по крайней мере, весьма сомнительной как не учитывающая ни издавна сложившуюся парадигму отечественного уголовного процесса, ни социально-психологические основы досудебного производства по уголовным делам – самой направленности этой деятельности (о чем более подробно будет говориться в настоящей работе далее).

Развернутые характеристики содержания института уголовного преследования в современной юридической литературе даны 3. Ф. Ковригой, А. Б. Соловьевым и некоторыми другими процессуалистами, понимающими его, как уже замечалось, весьма различно.

В частности, А. Б. Соловьев пришел к выводу, что на досудебных стадиях судопроизводства уголовное преследование состоит в деятельности специально уполномоченных на то законом должностных лиц в пределах их компетенции, направленной на обеспечение неотвратимости наказания за совершенное преступление. Реализуется эта деятельность, полагает автор, при расследовании преступлений путем возбуждения уголовного дела против конкретного лица, его задержания, применения меры пресечения до и после предъявления обвинения, привлечения к уголовной ответственности, проведения следственных действий, ограничивающих конституционные права подозреваемых, обвиняемых, составления обвинительного заключения и передачи уголовного дела в суд для осуществления правосудия[8]8
  См.: Соловьев А. Б. Функция уголовного преследования в досудебных стадиях процесса // Прокуратура и правосудие в условиях судебно-правовой реформы. М, 1997. С. 144.


[Закрыть].

Не менее категорично такая позиция обосновывается и другими специалистами в области уголовного судопроизводства.

Так, по категорическому утверждению В. М. Корнукова, «уголовное преследование может осуществляться только в отношении в отношении определенного лица… При возбуждении уголовного дела против конкретного лица начало уголовного преследования совпадает с началом производства по уголовному делу»[9]9
  Курс уголовного судопроизводства. Учебник в 3 томах / под ред. В. А. Михайлова. Москва – Воронеж, 2006. Этой же позиции придерживаются Б. X. Толеубекова, К. Ж. Капсалямов и ряд других процессуалистов. См., напр.: Толеубекова Б. X. Уголовно-процессуальное право Республики Казахстан. Часть Общая. Алматы, 1998. С. 79; Капсалямов К. Ж. Функция уголовного преследования и реализация мер пресечения // Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики. Ч. 1. М., 2004. С. 79.


[Закрыть].

«В юридической литературе, – поддерживая эту концепцию, уточняют авторы одного из многочисленных учебников по уголовному процессу, – принято определять начало уголовного преследования следующими моментами: 1) возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица; 2) задержание подозреваемого в совершении преступления; 3) применение меры пресечения до предъявления обвинения; 4) привлечение в качестве обвиняемого»[10]10
  Григорьев В. И., Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс. Учебник. М, 2008, С. 91.


[Закрыть].

И. И. Григоренко в результате осуществленного ею диссертационного кандидатского исследования вынесла на защиту положение о необходимости «считать уголовное преследование начавшимся лишь после того, как у прокурора, следователя или дознавателя появятся достаточные доказательства, подтверждающие факт совершения преступления конкретным лицом, и когда они воплотятся в конкретное процессуальное решение»[11]11
  Григоренко И. И. Механизм реализации уголовного преследования в российском судопроизводстве. Автореф. дисс… к. ю. н. Воронеж. 2006. С. 7.


[Закрыть].

Но есть и диаметрально противоположная позиция в дискуссии о сущности уголовного преследования – и она нам представляется гносеологически и процессуально более корректной, чем предыдущие.

По мнению 3. Ф. Ковриги, под уголовным преследованием следует понимать деятельность, осуществляемую органом дознания, дознавателем, следователем, прокурором, направленную на обеспечение неотвратимости наказания за совершенное преступление. Эта деятельность «состоит из действий по обнаружению преступлений, возбуждению уголовного дела, собиранию обвинительных доказательств в отношении конкретного лица, формулирования и предъявления обвинения, применения любого вида процессуального принуждения, составления обвинительного заключения и, наконец, поддержания обвинения в судебных инстанциях»[12]12
  См.: Коврига З. Ф. Процессуальные проблемы уголовного преследования и защиты // Правовая конфликтология. Воронеж, 2000. С. 52.


[Закрыть].

Этой же точки зрения придерживается ряд других ученых. Так, О. Н. Коршунова пишет, что уголовное преследование «есть познавательная деятельность, осуществляемая в рамках, определяемых уголовно-процессуальным законодательством, в целях принятия законного и обоснованного решения по делу, право на которую возникает с момента совершения преступления, а обязанность – с момента получении информации о нем, лицами, уполномоченными на то законом, сущность которой составляют отыскание, собирание и использование информации о преступлении и иных имеющих значение для дела обстоятельствах»[13]13
  Коршунова О. Н. Уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы уголовного преследования. Автореф. дисс… доктора юрид. наук. М, 2006. С. 8.


[Закрыть].

Как видим, подходы к формулированию понятия и сущности уголовного преследования межу собой весьма различаются по наиболее принципиальному вопросу, касающемуся содержательной стороны уголовного преследования: осуществляется ли уголовное преследование лишь в отношении конкретного лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, или оно производится еще до появления этих процессуальных фигур в уголовном деле?

Если сразу обозначить нашу позицию по этой сущностной проблеме, то оно сводится к следующему: мы полагаем, что уголовное преследование существует в двух видах, которые мы обозначаем как уголовное преследование опосредованное и уголовное преследование непосредственное[14]14
  См. об этом подробнее: Баев О. Я. Сущность, формы и дефиниция института уголовного преследования // Вестник Воронежского государственного университета. Серия право. Вып. 1 (4). 2008; он же. Правовые и тактические основы усмотрения в уголовном преследовании. М., 2012.


[Закрыть].

О. Н. Коршунова, именуя эти виды уголовного преследования соответственно неперсонифицированным и персонифицированным, справедливо замечает, что превращение в персонифицированное уголовное преследование «является одной из основных задач неперсонифицированного уголовного преследования»[15]15
  Коршунова О. Н. Там же. С. 12.


[Закрыть].

Таково мнение и С. Б. Российского: обозначая названные виды уголовного преследования конкретизированным и неконкретизированным, он верно полагает, что последнее «ведется в отношении неустановленного лица (лиц) и в первую очередь направлено на их установление, а уже впоследствии (после того как станет конкретизированным) – на его изобличение в совершении преступления»[16]16
  Российский С. Б. Уголовный процесс. Учебник. М, 2009. С. 100.


[Закрыть].

Заметим, что у данной концепции есть и значительное число противников (А. Б. Соловьев и др.). «С научной точки зрения, – считает, например, А. Татоян, – невозможно согласиться с высказываниями подобного рода. Уголовное преследование связано с ограничением конституционных прав и применением мер процессуального принуждения, что предполагает наличие конкретного лица, признанного подозреваемым либо обвиняемым и наделенного для защиты своих интересов соответствующими процессуальными правами. В этом плане разговоры об опосредованном уголовном преследовании неприемлемы»[17]17
  Татоян А. Процессуальная функция уголовного преследования и ее соотношение с расследованием дела // Государство и право. Ереван. 2016. Вып. 2 (72). С. 81–82.


[Закрыть].

Нам представляется это возражение неубедительным: разве при расследовании уголовного дела не приходится производить принудительные следственные действия до появления подозреваемого, а тем более обвиняемого, такие как обыск или выемка, прослушивание и запись телефонных и иных переговоров? Разве действующий УПК не предусматривает возможности применения таких мер принуждения, как обязательство о явке и привод не только к подозреваемому или обвиняемому, но и к потерпевшему и свидетелю (ст. 112, 113 УПК) – вне зависимости от того, есть ли к этому моменту по делу подозреваемый или обвиняемый?

Напомним также, что и на стадии доследственной проверки заявления, сообщения о преступлении лицам, участвующим в производстве процессуальных действий, обеспечивается возможность осуществления их прав «в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы», в том числе права… пользоваться услугами адвоката» (ч. 1.1. ст. 144 УПК). А на этой стадии, что очевидно, процессуальных фигур подозреваемого и тем более обвиняемого нет.

Все уголовное преследование во всех его структурных элементах и звеньях – от возбуждения уголовного дела дознавателем или следователем до возбуждения государственного обвинения прокурором и поддержания его в суде – по своему определению имеет единую цель – обвинение, сразу подчеркнем то, что будет неоднократно отмечаться и далее, обвинение законное и обоснованное.

Если факт, содержащий достаточные признаки преступления, остался латентным, или сведения, полученные из перечисленных в ст. 140 УПК источников, не содержат основания для возбуждения уголовного дела (ст. 148 УПК), таковое не возбуждается. В таких случаях, ни о каком уголовном преследовании лица, учинившего данный факт, речь вести не приходится в принципе.

Особенно наглядно это положение проявляется относительно деяний, содержащих признаки преступлений, преследуемых в частно-публичном порядке. Даже располагая данными о лице, совершившем преступление из числа таковых, правоохранительные органы при отсутствии заявления потерпевшего лишены права на возбуждение по данному факту уголовного дела, а потому для начала непосредственного уголовного преследования этого лица (за исключением обстоятельств, предусмотренных ч. 4 этой же статьи УПК).

Такая же ситуация складывается и при решении вопроса о возбуждении уголовного дела и осуществлении непосредственного уголовного преследования относительно отдельных категорий лиц, указанных в ст. 447 УПК. Не даст, например, Государственная Дума согласия на возбуждение уголовного дела в отношении своего депутата, таковое возбуждено быть не может.

Нет возбужденного уголовного дела – быть не может уголовного преследования лица в совершении преступления в принципе. Именно (заметим попутно) для обеспечения объективности и обоснованности начала уголовного преследования даже в его опосредованном виде законодатель, с одной стороны, расширил возможности следователя на получение уголовно-релевантной информации и даже формирования доказательств, с другой – возможности привлекаемых к доследственной проверке материалов лиц пользоваться юридической помощью (услугами) адвокатов (ст. 144 УПК).

Не проведены следственные и другие процессуальные действия по возбужденному уголовному делу до появления подозреваемого, обвиняемого в том числе и связанные в ряде случаев с применением мер процессуального принуждения[18]18
  Например, получение от свидетеля или потерпевшего обязательства о явке, их приводе.


[Закрыть], либо связанные с ограничением конституционных прав граждан[19]19
  Характерным примером таковых является контроль и запись телефонных и иных переговоров, осуществляемые в необходимых случаях не только в отношении подозреваемого, обвиняемого, но и иных лиц (ст. 186 УПК).


[Закрыть], таковые в принципе зачастую в нем и не появятся.

В этой связи мы принципиально не можем согласиться с Н. П. Кузнецовым, утверждавшим, что «деятельность стороны обвинения, осуществляемая до появления в деле подозреваемого и обвиняемого, уголовным преследованием не является»[20]20
  Уголовный процесс России. Учебное пособие / под ред. 3. Ф. Ковриги и Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 52. Эту же позицию отстаивает и И. И. Григоренко. – См.: Григоренко И. Указ. соч. С. 12.


[Закрыть]. Невольно напрашивается вопрос: чем же в таком случае она является, какую цель она преследует?

Более того, этот же автор, сформулировав данное положение, тут же сделал весьма парадоксальный вывод: «…строго говоря, если в качестве подозреваемого или обвиняемого фигурирует лицо, непричастное к преступлению, то деятельность по его «изобличению» нельзя назвать уголовным преследованием»[21]21
  Там же. Позиция Н. П. Кузнецова в рассматриваемом отношении разделяется и рядом других ученых. – См., напр.: О. Д. Жук. О понятии и содержании функции уголовного преследования в уголовном процессе России // Законодательство, № 2, февраль 2004 г. – http://base.garant.m/3979992/.


[Закрыть]. Чем же в таком случае такая деятельность является? И как этот вывод соотносится с положениями главы 18 УПК, регламентирующей порядок реабилитации гражданина, возмещения ему имущественного и морального вреда, причиненного именно незаконным уголовным преследованием (ст. 133–139)?

Мы убеждены, что далеко не случайно в приведенном выше законодательном определении говорится о том, что уголовное преследование осуществляется стороной обвинения не в отношении подозреваемого, обвиняемого, а в целях изобличения его в совершении преступления. Иными словами, до того как будет начато уголовное преследование в отношении подозреваемого, чаще всего и особенно по уголовным делам о так называемых «неочевидных» преступлениях, нужно осуществить множество следственных, оперативно-розыскных и других действий и мероприятий, в результате которых лицо обоснованно приобретет процессуальный статус подозреваемого. А что есть эта «предшествующая» деятельность как, по существу своему, не уголовное преследование?

Кстати сказать, по законодательству США уголовное дело по «тяжкому неочевидному преступлению» возбуждается на специальном заседании суда, перед которым прокурор выдвигает обвинение (выделено нами – авт.) в совершении соответствующего преступления «против лица или лиц в настоящее время неизвестных»[22]22
  См.: Лубенский А. И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М., 1977. С. 52.


[Закрыть].

И в реалиях современного отечественного уголовного судопроизводства, повторим, возбуждение следователем, дознавателем дела по деянию, содержащему признаки преступления, предусмотренного определенной статьей УК, совершенному неустановленным лицом (как выражаются в таких случаях следователи, «по факту»), вполне корректно интерпретировать аналогичным образом – как предположение о совершении преступления «лицом или лицами в настоящее время неизвестными». А это в первую очередь означает начало уголовного преследования, начало деятельности по установлению и изобличению лица, это преступление учинившего.

Более того, не только непосредственное изобличение конкретного лица в совершении преступления является предметом уголовного преследования в широком смысле этого понятия.

В первую очередь в его канву входит установление самого факта события преступления.

И потому, думаем мы, совершенно верно этот «основополагающий» момент уголовного преследования отражен в понимании этого процессуального института в УПК многих государств, возникших на постсоветском пространстве.

Так, к примеру, в ст. 7.0.4. УПК Азербайджанской Республики уголовное преследование понимается как «уголовно-процессуальная деятельность, осуществляемая в целях установления события преступления, изобличения лица, совершившего деяние, предусмотренное уголовным законом, предъявления ему обвинения, поддержания этого обвинения в суде, назначения наказания, обеспечения при необходимости мер процессуального принуждения» (здесь и далее выделено нами – авт.).

Аналогично определяет сущность уголовного преследования и УПК Республики Казахстан: «уголовное преследование (обвинение) – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях установления деяния, запрещенного уголовным законом, и совершившего его лица, виновности последнего в совершении уголовного правонарушения, а также для обеспечения применения к такому лицу наказания или иных мер уголовно-правового воздействия» (ст. 27).

Мы полагаем, что и приведенная выше дефиниция уголовного преследования, сформулированная в п. 55 ст. 5 УПК, нуждается в подобном уточнении, носящим значительный сущностный характер для корректного понимания правоприменителями самого содержания данного института.

Об этой особенности уголовного преследования со всей определенностью, на наш взгляд, свидетельствует приведенная выше ст. 21 УПК, именуемая «Обязанность осуществления уголовного преследования». Ее вторая часть, напомним, гласит: «В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления». Тем самым закон однозначно и недвусмысленно подчеркивает единство самой сущности уголовного преследования и выделяет некоторые его структурные элементы.

Иное дело, что, как справедливо заметил В. С. Зеленецкий, «на деятельности, образующей содержание функции уголовного преследования, не может не отражаться специфика той или иной стадии, где эта деятельность осуществляется. Например, в стадии предварительного расследования названная функция реализуется сначала в деятельности следователя по изобличению лица, совершившего преступление, затем приобретает форму следственного обвинения, а после утверждения прокурором обвинительного заключения – форму обвинения государственного»[23]23
  Зеленецкий В. С. Функциональная структура прокурорской деятельности. Харьков, 1978. С. 26.


[Закрыть].

В настоящее время в литературе все чаще звучат предложения о необходимости трансформации института предъявления следователем обвинения в институт наделения лица, которое по собранным следователем доказательствам причастно к совершению преступления, статусом подозреваемого; обвинение, по мнению авторов, поддерживающих эту концепцию, должно формироваться прокурором по результатам изучения им материалов завершенного предварительного расследования[24]24
  См., напр.: Петров И. В. Теоретические и практические аспекты подозрения в уголовном процессе России. Автореф. дисс. к. ю. н. Краснодар, 2012. С. 14.


[Закрыть]. Однако – и об этом подробнее будет говориться далее – не думаем мы, что предлагаемые изменения могут сколь-либо серьезно сказаться на изучаемой нами здесь направленности деятельности следователя и прокурора.

Такое виденье сущности института уголовного преследования далеко не оригинально.

Еще в первой половине XIX в. Я. И. Баршев, комментируя Свод законов Российской империи 1832 г., подразделял расследование преступлений на два вида: предварительное и формальное.

Предметом предварительного следствия, по его мнению, является: «1) приведение в известность или возможно большую вероятность действительности того обстоятельства, на котором основывается деяние, кажущееся преступлением; 2) раскрытие его вероятно преступного свойства; 3) собрание улик, изобличающих в известном лице виновника его; 4) собрание всех доказательств дела, которые или сами собой представляются на вид, или суть такого свойства, что впоследствии нельзя уже будет получить их, а должно отыскивать их и собирать по горячим следам».

«Цель формального следствия, – писал далее Я. И. Баршев, – состоит в том: 1) чтобы преступление, которое в предварительном следствии доведено только до вероятности, привесть в полную известность; 2) чтобы объяснить всю степень вины или невиновности того лица, которое признано в нем подозрительным; одним словом, доставить столь подробное и полное исследование дела, чтобы на нем можно было основать впоследствии решительный, обвинительный или оправдывающий приговор».