Текст бизнес-книги "Обязательственное право"

Автор книги: Фридрих Карл фон Савиньи

Раздел: Зарубежная образовательная литература, Наука и Образование

§ 5
II. Виды обязательств. Сivilis и naturalis оbligatio. Понятие

A. D. Weber Systematische Entwickelung der Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit, 1784, несколько раз затем изданное, между прочим, Leipzig 1825 (Я цитирую по третьему изданию 1800).

A. F. E. Lelièvre-quid est obligatio naturalis ex sententia Romanorum. Lovanii 1826. 4.

L. de Pfordten de obligationis civilis in naturalem transitu Lips. 1843. 8. Puchta Pandekten, § 237; Vorlesungen, § 237; Cursus B, 3, § 268.

Для полного развития понятия об обязательствах необходимо изложить те противоположности, которые в нем замечаются. Здесь уместно упомянуть только о civilis и naturalis obligatio как о видах, на которые распадается родовое понятие обязательства. Хотя другие писатели ставят наравне с этими видами еще другие подразделения, например, на односторонние и двусторонние, главные и принадлежностные (акцессорные) и т. д.; но сущность всех подобных делений будет гораздо нагляднее при наложении их в связи не с самим понятием обязательства, а с источниками его происхождения и, преимущественно, с договорами как самом важном источнике.

Различие civilis и naturalis obligatio находится в очевидной зависимости от изложенного в другом месте противоположения jus civile и jus gentium[59]59
  Относительно этого противоположения ср. System, т. 1, § 22.


[Закрыть]; следовательно, оно сродно с делением способов приобретения собственности на гражданские и естественные[60]60
  § 11 S. de div. rerum (2. 1).


[Закрыть] и с гражданским и естественным родством[61]61
  L. 4. § 2. de grand (38. 10).


[Закрыть], но общего признания такой зависимости в данном случае, однако, недостаточно, тем более что в обязательствах она проявляется в различных отношениях, которые следует обособлять.

Деление обязательств на гражданские и естественные относится, во-вторых, к их происхождению (Ursprung), затем к личной правоспособности (Rechtsfähigkeit) и, наконец, к характеру и степени их действительности; хотя все эти отношения тесно связаны между собой, но вместе с тем каждое имеет свой отличительный характер, почему и необходимо обратить особенное внимание не только на уяснение самого понятия, но и на терминологию.

А) Относительно происхождения – одни обязательства возникли прямо из jus gentium, другие совершенно чужды ему и происхождением своим обязаны только римскому jus civile[62]62
  L. 84 § 1. de R. J. (50. 17): «Jus natura debet, quem jure gentium dare oportet, cujus fidem secuti sumus». § 2. F. de j. nat. (1.2): «Ex hoc jure gentium omnes pene contractus intrоduсt sunt ut emptio-venditio, locatio-conductio…. mutuum, et alii innumerabiles». L. 5 de just, et jure (1. 1): «Ex hoc jure gentium… оbligatiоnes institutae: exceptis quibusdam, quae jure civili introductae sunt».


[Закрыть].

Это деление не следует, однако, понимать в том смысле, что обязательства, возникшие из jus gentium, оставались чуждыми цивильному праву. Напротив, они могли получить признание и санкцию последнего; и, в самом деле, большинство обязательств и важнейшие из них принадлежат обеим системам (прим. d). Но по ту и другую сторону этого большинства есть еще два класса, которые представляются исключениями из правила, хотя в различном смысле: с одной стороны стоят естественные обязательства, не получившие санкции цивильного права по исключению, о них мы скажем подробно при изложении третьей точки зрения на деления (по отношению действительности) (§ 7), с другой – обязательства, чуждые jus gentium и возникшие исключительно из цивильного права.

Итак, теперь рассмотрим подробно только обязательства, общие обеим системам и исключительно принадлежащие цивильному праву. Но было бы несправедливо считать оба разряда двумя равными частями, на которые распадается все содержание обязательственного права; скорее следует рассматривать обязательства, общие обеим системам, как преобладающую часть, господствующее правило, а чисто цивильные – как исключения[63]63
  L. 5 de just. et jure (см. прим. d).


[Закрыть]. Также было бы несправедливо связывать с этим делением различную степень действительности, полагая, например, что чисто цивильные обязательства защищаются более строгими исками, чем возникшие из jus gentium, потому что последние имеют разнообразнейшие иски – преторские, цивильные b. f. actiones и кондикции[64]64
  Заем происходит из jus gentium (§ 2. I. de j. nat, см. выше прим. d), и все-таки влечет за собою condictio; точно так же к jus gentium принадлежат и кондикции из неосновательного обогащения. L. 25 rer. amot. (25. 2).


[Закрыть].

Главная задача состоит в отыскании более глубокого разграничения этих разрядов обязательств; и, в самом деле, оно сводится к следующим принципам:

К jus gentium принадлежат все обязательства, основанные не на произвольном предписании, а на naturalis ratio – естественно-юридическом элементе[65]65
  System, т. 1, § 15, стр. 55.


[Закрыть]; это несомненно приводит к возможности происхождения всякого обязательства от трех независимых друг от друга источников:

Свободная воля должника (договор).

Безосновательное обогащение чужим имуществом[66]66
  L. 25 rer. amot. (25. 2): «jure gentium condici puto posse res ab his, qui non ex justa causa possident». L. 14 de соnd. ind. (12. 6): «natura aequum est, neminem cum alterius detrimento fieri locupietiorem». L. 15 pr. de cond. ind. (12. 6): «Indebiti soluti condictio naturalis est». L. 5 pr. de auct. (26. 8): «… cum solus tutor mutuam pecuniam pupillo dederit, vel ab eo stipuletur, non erit obligatus tutori: naturaliter tamen obligabitur in quantum locupletior factus est: nam in pupillum non tantum tutori, verum cuivis actionem, in quantum locupletior factus est, dandam D. Pius rescripsit». (Из этих последних слов очевидно, что здесь naturaliter obligari означает не какое-либо несовершенное обязательство (неисковое), но именно исковое, а между тем происхождение его должно приписать jus gentium), ср. далее § 23, b. с. d.


[Закрыть].

Правонарушение, поскольку иск имеет целью простое возмещение убытков.

Обязательства, принадлежащие jus civile и чуждые jus gentium, суть следующие:

a) Одни из них относятся к области правильного гражданского оборота; таковы обязательства, основывающиеся на произвольных формах, созданных народными нравами.

Literarum obligatio (из домашнего регистра римского гражданина);

Nexi obligatio (из операции aes et libra перед пятью свидетелями);

Наконец, сюда же следует причислить stipulatio в виду того, что вопрос и ответ как формы договора коренятся в обычае, свойственном народу. Об этом будет еще речь впереди.

Однако все эти обязательства имеют двойственный характер. Положительную форму и сопряженную с ней особенную действительность они заимствуют из jus civile; но, насколько в основании их лежит воля сторон, всякая подобная сделка может быть отнесена к jus gentium, как и всякий неформальный договор.

b) Другие обязательства относят к области нарушенного юридического порядка и учреждений, его охраняющих и восстанавливающих. Сюда принадлежат rei judicatae obligatio. И в самом деле, хотя желательно, чтоб всякое законное решение исполнялось безусловно даже рискуя причинить неправду, но все-таки этот принцип представляется искусственным учреждением положительного права и не должен быть выводим из naturalis ratio[67]67
  System, т. 6, § 280; т. 5, § 249 с.


[Закрыть].

К этому же разряду, в особенности, относятся иски из деликта, насколько они имеют в виду не просто восстановление нарушенного права путем вознаграждения, но и штраф – так как всякий штраф чужд naturalis ratio и основывается на учреждениях положительного права, что видно уже из совершенно произвольной меры штрафа.

Ближайшее рассмотрение обязательств, принадлежащих к jus civile, приводит к убеждению, что удовлетворительный юридический порядок возможен и без них; стало быть, они представляются, в некотором смысле, излишними. И в самом деле, упомянутые договорные формы исчезли уже из юстиниановского права; что же касается штрафов, то они во всяком случае неизбежны. Если же они существуют не только в уголовном, но отчасти попадаются и в обязательственном праве, то это результат влияния положительных институтов. Количество случаев последнего рода значительно сужено при Юстиниане, а в действующем римском праве уцелели только кое-какие их следы.

§ 6
II. Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio. Понятие. (продолжение)

В. По отношению к личной правоспособности существуют обязательства, доступные для всех, и присвоенные одним только римским гражданам. Здесь имеют значение те же замечания, которые были высказаны уже по поводу предыдущей точки зрения (§ 5, прим. e, f). Речь не идет о двух равных категориях обязательств: общедоступные обязательства составляют преобладающее большинство; присвоенные же одним римлянам – незначительное число исключений; точно так же здесь нет никакого различия и в отношении действительности: и из числа общедоступных обязательств некоторые снабжены высшей степенью действительности, каков, например, заем.

Вообще различие это находится в тесной связи с только что изложенным (§ 5). А именно: здесь имеет безусловную силу правило, что все обязательства, произошедшие из jus gentium, в то же время и общедоступны как для перегринов, так и для римских граждан; стало быть, juris gentium obligatio всегда имеет двоякий смысл: во-первых, оно указывает на происхождение обязательств, и, во-вторых, на всеобщую личную способность обязываться ими. Так, по отношению к займу есть ясное указание, что он произошел ex jure gentium[68]68
  § 2 I. de j. nat. (1. 2); см. выше § 5 прим. d.


[Закрыть], и что он равно доступен для всех[69]69
  Gajus Lib. 3, § 132: «Unde proprie dicitur, arcariis nominibus etiam peregrinos obligari, quia non ipso nomine, sed numeratione pecuniae obligantur: quod genus obligationis juris gentium est».


[Закрыть]: оба эти свойства передаются одним и тем же выражением. Точно так же juris civilis obligatio означает обязательство, происшедшее непосредственно из цивильного права и, стало быть, доступное только римлянину[70]70
  Gajus, Lib. 3, § 133: «Transcripticiis vero nominibus an obligentur peregrini, merito quaeritur, quia quodam modo juris сivi1is est ta1is obligatio: quod Nervae placuit. Sabino autem et Cassio visum est, si a re in personam fiat nomen transcripticium etiam peregrinos obligari: si vero a persona in personam, non obligari».


[Закрыть]. Таким образом, эта часть исследования значительно упрощается и требует лишь нескольких более подробных замечаний об обязательствах, свойственных одним римлянам. По поводу literarum obligatio возник следующий спор. Прокулианцы отрицали по отношению к перегринам всякую обязанность, истекавшую из nomen римлянина, сабинианцы же отвергали ее только при transcriptio a persona in personam (прим. c). Сомнение по отношению к этому вопросу вообще (не касаясь модификаций сомнения сабинианцев) может быть объясняемо следующим образом. Весь этот контракт основывался на правильном ведении римских домашних книг, т. е. на обычае, свойственном одним римлянам, почему и возможно этот контракт причислить к jus civile, сделав его недоступным для перегринов. Однако сущность контракта состояла не в письменном документе, общем контрагентам, а в односторонней записке верителя, expensilatio (только с согласия должника); потому последовательность требует признать, что римлянин, вследствие expensilatio внесенный в свою домашнюю книгу, с согласия перегрина обращал последнего в своего должника; причем помехой обязательству не служило то обстоятельство, что перегрин не вел и не мог вести римского codex accepti et expensi[71]71
  Cр. Savigny vermischte Schriften, ч. 1, № IX.


[Закрыть].

При nexi obligatio, без всякого сомнения, существовало такое же личное ограничение, как при родственной ей манципации; следова тельно, иностранцы во всяком случай исключались[72]72
  Gajus Lib. l, § 119. Ulpian, XIX, § 4, 5.


[Закрыть]. Можно даже усомниться в том, допускались ли латиняне, участвовавшие наравне с римскими гражданами в манципации, также и к nexum, о котором до нас дошло так мало сведений.

Возможность пользоваться правом стипуляции можно было бы также ограничить одними римлянами, исключив из неё перегринов, во-первых, потому что она развилась из nexum, во-вторых, потому что она основывалась на чисто положительной форме, связанной с свойственным только римлянам народным обычаем[73]73
  ср. System, т. 5, стр. 538 и Vermische Schriften, т. 2, стр. 410.


[Закрыть]. Но строгая в этом случае последовательность уступила практическим потребностям, сохранив, впрочем, об этом ограничении одно воспоминание. Именно стипуляция стала общим центром всего гражданского оборота, и при постоянно возраставшем соприкосновении с перегринами в Риме и вне его допущение последних к стипуляции явилось почти необходимостью. Тогда установилось правило, что стипуляция, так же как и акцептиляция, принадлежит jus gentium, т. е. обе сделались равно доступны и римлянам, и перегринам. Единственным исключением из этого правила уцелела стипуляция в формуле: spondes? spondeo – частию для воспоминания о прежнем ограничении, частию потому, что эта формула несомненно применялась в древнем nexum[74]74
  Gajus Lib. 3, § 93: «Sed haec quidem verborum obligatio: dari spondes? spоndeo, propria civium Romanorum est: ceterae vero juris gentium sunt: itaque inter omnes homines, sive cives Romanos, sive peregrinos, valent». Ib, § 179: «…si id, quod tu mihi debeas, a peregrino, сum quо spоnsus соmmuniо non est, spоndes verbo stipulates sim». L. 8, § 4 de ассepti1at (46. 4): «hoc, jure utimur, ut juris gentium sit acceptilatio».


[Закрыть]. Вводя исключительные и положительные формы договоров, римляне были, впрочем, настолько последовательны и беспристрастны, что допускали существование форм, исключительно свойственных перегринам, как основанных на их народных обычаях[75]75
  Gajus Lib. 3, § 134: «… chirogaphis et syngraphis… quod genus obligationis proprium peregrinorum est».


[Закрыть].

Выше уже было замечено, что иски из деликтов, имевшие в виду штраф, лежат вне naturalis ratio, следовательно, должны быть причислены к jus civile (§ 5). Отсюда необходимо следует, что между римлянами и перегринами не могло, собственно говоря, существовать иска о штрафе в смысле древнего старого права. Эта логичность привела к следующему замечательному явлению: с практической точки зрения было бы противно здравому смыслу оставлять перегринов, живущих в Риме и виновных в воровстве, безнаказанными, давая им в этом отношении несправедливую привилегию; точно то же нужно сказать и о преступлениях, совершенных против них. Вот почему эта строгая последовательность была смягчена допущением фиктивных исков: в исковой формуле предполагалось, что перегрин (обвинитель или обвиняемый) был римский гражданин, вследствие чего иск из деликта мог быть направлен прямо к нему[76]76
  Gajus Lib. 4, § 37, где говорится о подобном процессе по отношению к civilis furti actio (из XII таблиц) и к actio legis Aquiliae. Он же применялся, без сомнения, и к искам об оскорблениях по закону XII таблиц. В новейших же исках о наказании, например, по преторскому эдикту, конечно, нет никаких фикций; иски прямо направлялись против иностранцев, но только в смысле прежней фикции. При исках из literarum obligatio, nexum’a и стипуляции spondes – spondeo не было никакой необходимости распространять их на иностранцев посредством фикции, а при исках из займа, купли и т. п., подсудных иностранному претору (praetor peregrinus), разумеется, не могло быть и речи о фиктивных исках, так как упомянутые иски сами по себе основывались на jus gentium.


[Закрыть].

§ 7
Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio. Понятие (продолжение)

По характеру и степени действительности нужно различать исковые (klagbare) и неисковые (klaglose) обязательства (civiles и naturales). Это деление – самое важное из всех трех и если мы вообще говорили о других, то только для лучшего и полнейшего его уяснения.

Сущность обязательства заключается в состоянии несвободы (§ 2). Нормальный способ осуществления этой несвободы, этого принуждения, есть иск, а потому только обязательство исковое (ох раняемое иском) есть истинное обязательство в собственном смысле слова. Но в некоторых случаях принуждение не может быть осуществлено этим простым путем, а только непрямыми, случайными средствами; такие анормальные обязательства называются неисковыми (лишенными иска, naturalis).

И в этом случае было бы неправильно представлять себе исковые и неисковые обязательства двумя равными или почти равными категориями всей области обязательств; напротив, и здесь исковые обязательства составляют господствующее правило, а неисковые – ряд (сравнительно редких) исключений. При том же, взаимное отношение этих категории находится в связи с изложенным выше различным происхождением обязательств. Там было уже замечено, что обязательства вообще произошли частью из jus civile, частью и из jus gentium, и что последние составляют большинство. Обязательства из jus gentium большею частью были признаны цивильным правом (jus civile); признание это выразилось именно в снабжении их исками (Klagbarkeit), но некоторые из них вследствие разных неблагоприятных обстоятельств оказались недостаточными и не получили санкции цивильного права, а отказ в санкции опять выразился в лишении их исковой охраны. Если поэтому последние по преимуществу называются naturales (такова господствующая терминология), то исключительно в том смысле, что они только naturales[77]77
  L. 5 pr. de pign. (20. 1): «et vel pro civili obligatione, vel honoraria, vel tantum natura1i». L. 94, § 4 de sоnut. (46. 3): «Naturalis obligatio… justo pacto… ipso jure tollitur: quia vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conventionis aequitate dissolvitur».


[Закрыть], тогда как большая часть других получили вместе с тем и санкцию цивильного права. В смысле подобной же терминологии говорилось, что покупщик какой-либо res mancipi, посредством простой traditio вещи, приобретает ее tantum in bonis[78]78
  Ulpian, I, § 16: «qui tantum in bonis, non etiam ex jure Quiritium servum habet» rel.


[Закрыть], тогда как посредством манципации он получает ее ex jure quiritium, a вместе с тем также и in bonis[79]79
  Gajus Lib. 1, § 54: «… vel in bonis, vel ex jure Quiritium, vel ex utroque jure cujusquam servus esse intelligitur» rel.


[Закрыть].

Вот почему civilis obligatio и право на иск считаются синонимами[80]80
  L. 5, § 1 de praescr. verb. (19. 5): «… dubium non est, nasci civilem оbligationem: in qua actione id veniet» rel.


[Закрыть], и в случае неискового обязательства отрицалось существование obligatio вообще[81]81
  L. 1 § 2. 4 de pactis (2. 14): «sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa: eleganter Aristo Celso respondit, esse obligationem… et hinc nasci civilem obligationem… Sed cum nulla subest causa…. constat non роsse constitui оb1igatiоnem. Igitur nuda pactio obligationem nоn parit, sed parit exceptionem».


[Закрыть] потому только, что оно не настоящее обязательство. Имеющий право не называется в нем creditor[82]82
  L. 10 de V. S. (50. 16): «Quod si natura debeatur, non sunt loco creditorum». L. 42, § 1 de О. et A. (44. 7): «Creditores eos accipere debemus, qui a1iquam асtiоnem habent.


[Закрыть], а обязавшийся debitor[83]83
  L. 108? L. 178, § 3 de V. S. (50. 16).


[Закрыть], и если они носят эти имена, то как minus proprie, только per abusionem[84]84
  L. 16, § 4 de fidej. (46. 1) (см. ниже прим. р).


[Закрыть]. Самый долг называется в подобных случаях indebitum[85]85
  L. 5, § 2 de sоl. (46. 3). Здесь indebitae называются проценты «ex pacto naturaliter debebantur». L. 28 C. de pactis (2. 3). В учении об indebiti condictio употребляется, однако, другая терминология. L. 64 de cond. ind. (12. 6): «debiti vel non debiti ratio in condictione naturaliter intelligenda est».


[Закрыть].

Итак, нам остается еще только точнее определить смысл терминологии, к которой мы до сих пор так часто прибегали.

Civilis obligatio, civiliter obligari пли non obligari означает исковое свойство обязательства без различия его происхождения (jus civile или jus gentium). Употребление такой терминологии подтверждено многими ясными указаниями в источниках (прим. d, е) и будет подробнее доказано впоследствии. В одном только отношении мы находим небольшое уклонение, которое, впрочем, может быть приписано просто небрежности в выражении. Для понятия civilis obligatio вполне безразличен род иска – civilis actio, honoraria actio или extra-ordinarium judicium[86]86
  L. 10, L. 178, § 3 de V. S. L. 42, § 1 de О. et A. (44. 7).


[Закрыть]. Но в некоторых местах, благодаря небрежности, только что указанная номенклатура исков перенесена и на обязательства, так что говорится об obligatio civilis или honoraria, а иногда рядом с ними упоминается и о naturalis в смысле дальнейшего подразделения, тогда как следовало бы везде говорить только об obligatio civilis, снабженной actio civilis или honoraria[87]87
  L. 5 pr. De pign (cм. выше прим. а), далее: L. 1, § 1 de nov. (46. 2): «qualis processit obligatio, utrum naturalis, an civilis, an honoraria». L. 1, § 24 de exerc. (14. 1); L. 8, § 4 de accept. (46. 4); § 1 j. de oblig. (3. 13). Гораздо точнее и вполне безукоризненно сопоставлены в L. 40 pr. ad Sc. Treb (36. 1): «actiones, quae jure civili competunt, honorariae actiones и causa naturalium obligationum».


[Закрыть].

Пожалуй, можно подумать, что выражение civilis obligatio употреблялось также для обозначения происхождения обязательства из jus civile в противоположность jus gentium (§ 5). Но в этом именно смысле приведенное выражение никогда не встречается; только в одном случае Гай выражается несколько подходящим образом: quodammodo juriscivilisest talis obligatio (§ 6, с).

Naturalis obligatio, naturaliter debere пли obligari означает отсутствие искового свойства или неполную действительность обязательства. В доказательство этого были также приведены решительные тексты (прим. a, f, i), а впоследствии будет указано их еще больше; причем выяснится, что такой смысл термина должен быть признан не только истинным, но обыкновенно и преимущественно употребительным. Только дело представляется здесь несколько иначе сравнительно с выражением civilis obligatio в том отношении, что naturalis obligatio во многих местах употребляется также для обозначения происхождения обязательства из jus gentium, даже в тех случаях, когда на самом деле оно было исковым, и должно было в другом смысле называться civilis. Так, в одном месте про indebiti condictio говорится, что оно есть naturalis[88]88
  L. 15 pr. de cond. indeb. (См. выше § 5, h). Здесь выражение naturalis, применимое только к обязательству, переносится на иск; точно так же в других местах, наоборот, выражение civilis совершенно неправильно переносится с иска на обязательство (см. выше прим. 1).


[Закрыть]. Очевидно в том только смысле, что это (несомненно исковое) обязательство происходить из jus gentium. Совершенно в том же смысле в другом месте к обязательству, получающему иск вследствие неосновательного обогащения, применено выражение naturaliter obligabitur[89]89
  L. 5 pr. de auct. (См. выше прим. § 5, h).


[Закрыть]. Далее, Павел, говоря о займе, облеченном впоследствии в форму стипуляции, утверждает, что для верителя нет необходимости оставлять свое требование, вытекающее из займа, без осуществления. Это положение он выражает: Plane si praecedat numeratio, sequatur stipulatio, non est dicendum, recessumanaturaliobligatione[90]90
  L. 126, § 2 de V. О. (45. 1).


[Закрыть]. Следовательно, он называет здесь заем naturalis obligatio, в противоположность стипуляции очевидно потому, что заем принадлежит к jus gentium (§ 6, a, b.). Хотя в этом положении Павла можно найти противоречие с тем обстоятельством, что стипуляция также причислялась к jus gentium; но это справедливо только по выключении стипуляции spondes spondeo (§ 6, d.), о которой именно и говорит Павел в приведенном месте («Sp ondit Flavius Candidus dominus meus»). Поэтому было бы совершенно последовательно противопоставить этой стипуляции предшествующий ей заем как naturalis obligatio. Но особенно важны в этом отношении два текста, требующие тем более внимательного рассмотрения, что правильное их толкование очень часто оспаривалось. Первый из Юлиана гласит[91]91
  ^p L. 16, § 4 de fidej. (46. 1). Вторая половина места приведена уже выше, прим. h.


[Закрыть]: Naturales obligationes non eo solo aestimantur, si actio aliqua earum nomine competit: verum etiam cum soluta pecunia repeti non potest. Nam licet minus proprie debere dicuntur naturales debitores per abusionem intelligi possunt debitores: et qui ab his pecuniam recipiunt, debitum sibi recipisse. Первая часть цитаты (до non potest) встречается вторично в Дигестах и совершенно слово в слово (до мельчайших подробностей)[92]92
  L. 10 de О. et A. (44. 7). Здесь автор в манускриптах обозначается различно: Paulus (Florent), Ulpianus, Iulianus.


[Закрыть]. Я объясняю ее так: «естественными обязательствами (naturales obligationes, т. е. возникшими из jus gentium) считаются не только те, которые имеют иск (как большая их часть, например купля, наем, заем), но и те, которые исключают обратное требование (ошибочно произведенного) платежа; так что и должники в обязательствах этого второго рода могут быть рассматриваемы и обозначаемы как debitores, а именно naturales debitores, если не в буквальном, то, по крайней мере, в переносном смысле». Объяснение это в существенных чертах было принято уже и другими; но ему противопоставляли другое, по которому вся цитата и каждая часть её в отдельности трактует будто бы о неисковых обязательствах[93]93
  Vangerow (стр. 5), очень близко примыкает к Унтергольцнеру (стр. 12, 13); но уже и старые писатели с различных точек зрения держались того же взгляда как Weber natürl. Verbindlichkeit, § 51; Глюк, ч. 1, стр. 188, 189. Следующая поправка, предлагаемая некоторыми, должна быть отвергнута: si actio aliqua earum nomine non competit (Hotoman. obs. Lib. 3. C. 2). В сущности согласен с защищаемым здесь толкованием Puchta: Pandecten, § 237 прим. с.


[Закрыть]. Смысл этого места, по последнему толкованию, таков: «naturalis obligatio выражается не только в том, что рождает (случайно) иск, подобный иску против залогодателя или поручителя, если обязательство обеспечено залогом или поручительством, но и в том, что ошибочно совершенный платеж не может быть истребован обратно». Я не могу согласиться с этим толкованием потому, что выражение юриста (с si и cum) указывает только на различные случаи обязательств, а не на различную степень действительности обязательств одного и того же рода. Сверх того, следует заметить, что naturalis obligatio приобретает присущие ему свойства и название не от случайного присоединения к нему обеспечения залогом или поручительством или от совершения (по заблуждению) платежа: они принадлежат ему вообще и независимо от этих событий просто потому, что обязательство способно служить известным основанием для всех таких обеспечений.

В заключение исследования необходимо упомянуть еще о терминологии некоторых писателей, которые всю область обязательственного права делят на следующие три класса: mere civiles, mere naturales, mixtae. С первого взгляда эта терминология совершенно согласуется с изложенным нами взглядом, так как утверждал и я, что большинство обязательств и притом важнейшие из них произошли из jus gentium и вместе с тем получили санкции jus civile (следовательно mixtae), но что с обеих сторон этой большой массы стоят два разряда, носящие, так сказать, исключительный характер, а именно: с одной стороны, обязательства, происшедшие из jus civile и чуждые jus gentium (mere civiles); с другой – возникшие из jus gentium и не признанные в jus civile (mere naturales). Тем не менее я вполне отвергаю вышеупомянутую терминологию, во-первых, потому что употребляемые в ней выражения совершенно чужды римским юристам; во-вторых, потому что с упомянутым подразделением неразлучны некоторые заблуждения, касающиеся самого существа дела, а полное искоренение последних, конечно, еще важнее, чем опровержение этой новой и произвольной терминологии.

В связи с этим подразделением обыкновенно предполагается, что обе системы права – jus civile и gentium – стоят рядом незави симо и не смешиваясь; на самом же деле они должны представляться взаимодействующими, составляющими одно практическое целое. Порицаемое противоположение сказывается в следующих важных применениях.

Говоря о так называемых obligationes mere civiles, было бы совершенно неправильно предполагать, что нормы jus gentium не производили на них никакого влияния. Несомненно, что стипуляция spondes spondeo принадлежала к этому классу; а между тем, если заключению ее предшествовал обман, то стипуляция уничтожалась в силу doli exceptio, принадлежавшего к jus gentium – точно так же, как и в том случае, если бы этот обман предшествовал какому либо договору ex jure gentium[94]94
  Это правило признано в следующих местах: L. 42. § 1. dе О. А. А. (44. 7): «Creditores eos accipere debemus, qui aliquam actionem vel civilem habent, sic tamen ne exceptione summoveantur, vel honorariam actionem, vel in factum». L. 10. de V. S. (50. 16): «Creditores accipiendos esse constat eos, quibus debetur ex quacunque actione vel persecutione, vel jure civili, sine ulla exceptionis perpetuae remotione, vel honorario, vel extraordinario», ср. выше прим. f.


[Закрыть].

То же самое отношение замечается еще с другой стороны, и на него обращалось еще меньше внимания. Законы, воспрещающие ростовщичество и игры, отличаются чисто положительным характером и совершенно чужды jus gentium; а между тем, было бы капитальным заблуждением допускать в случаях, запрещенных этими законами, существование naturalis obligatio. Скорее можно сказать, что здесь jus civile так решительно влияет на jus gentium, что совершенно уничтожает действие последнего, и, таким образом, признание положительного закона само обратилось в норму jus gentium[95]95
  Ср. System, т. 1, § 22, стр. 116.


[Закрыть]. Впрочем, это положение требует ближайшего рассмотрения. Не всякая норма положительного права при столкновении с naturalis obligatio уничтожает существование последней со всеми ее (конечно, неполными) последствиями. Такую силу следует признать только за законами, имеющими строго положительный, запретительный характер. Ближайшее определение этого разряда законов было сделано мною в другом месте и для другой цели[96]96
  System, т. 8, § 349.


[Закрыть], а потому в дальнейшем изложении мы встретимся с частными случаями naturalis obligatio, в которых существование и сила последней не уничтожаются противоположною нормою цивильного права, если только эта норма не имеет запретительного характера.